РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
ПРАВО
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ
УЧЕБНИК
Издание второе,
переработанное и дополненное
Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора, академика РАЕН
И. А. Близнеца
о©
Электронные версии книг на сайте
www. pros pekt.org
A
* ПРОСПЕКТ*
Москва
2016
РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
ПРАВО
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ
УЧЕБНИК
Издание второе,
переработанное и дополненное
Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора, академика РАЕН
И. А. Близнеца
о©
Электронные версии книг на сайте
www. pros pekt.org
A
* ПРОСПЕКТ*
Москва
2016
УДК 347.7/.78 (470+571)	Электронные версии книг
ББК 64.404.3(2Рос)я73	на сайте www.prospekt.oig
П68
Jemcpr
Близнец И. А — д-р юрид. наук, профессор, действительный государственный со-
ветник 3 класса, академик РАЕН, зав. кафедрой авторского права, смежных прав
и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2,3,4, 5,6,7 (совм. с К. Б. Леонтьевым);
Гаврилов Э. П. — д-р юрид. наук, профессор, ординарный профессор НИУ ВШЭ, про-
фессор кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин—гл. 1;
Добрынин О. В — канд. юрид. наук, начальник управления по вопросам интеллекту-
альной собственности ОАО «РЖД» — гл. 13, гл. 14,15 (совм. с И. С. Мухамедшиным);
Китайский В. Е. — канд. техн, наук, доцент, профессор кафедры промышленной соб-
ственности РГАИС — гл. 8;
Леонтьев К. Б. — канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедры авторского права,
смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2, 3, 4, 5, 6, 17 (совм.
с И. А Близнецом);
Мухамедшин Н. С. — канд. юрид. наук, профессор, зав. кафедрой гражданского и пред-
принимательского права РГАИС — гл. 12, гл. 14, 15 (совм. с О. В. Добрыниным),
гл. 16;
Орлова В. В. — д-р юрид. наук, профессор, руководитель практики интеллектуальной
собственности юридической компании «Пепеляев групп», профессор кафедры про-
мышленной собственности РГАИС — гл. 9,10;
Синельникова В. Н. — д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданско-
го и предпринимательского права НИУ ВШЭ, профессор кафецры гражданского
и предпринимательского права РГАИС — гл. 11;
Тыцкая Г. И. — канд. юрид. наук, доцент, профессор кафедры промышленной соб-
ственности РГАИС — гл. 17.
Под редакцией доктора юридических наук, профессора, академика РАЕИ Н. А Близнеца.
П68	Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И. А Близнеца. —
2-е изд., перераб. и доп. — Москва: Проспект, 2016. — 896 с.
ISBN 978-5-392-17519-2
Российская государственная академия интеллектуальной собственности пред-
ставляет второе издание учебника «Право интеллектуальной собственности», подго-
товленное коллективом академии.
Во втором издании учтены пожелания специалистов и наших читателей.
В учебнике доступным языком представлен большой объем сведений, относя-
щихся к области интеллектуальной собственности, что предоставляет возможность
углубленного изучения норм законодательства, освоения знаний об интеллектуаль-
ной собственности.
Законодательство приводится по состоянию на сентябрь 2015 г.
Учебник будет полезен как студентам, получающим специальность «интеллекту-
альная собственность», «инженер-патентовед», так и студентам и аспирантам юри-
дических, экономических, инженерно-технических специальностей, он также будет
способствовать профессиональному исполнению служебных обязанностей специа-
листов, государственных служащих в сфере интеллектуальной собственности.
УДК 347.7/.78(470+571)
ББК64.404.3(2Рос)я73
© Коллектив авторов, 2010
© Коллектив авторов, 2015, с изменениями
© ООО «Проспект», 2015
ISBN 978-5-392-17519-2
ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ
В современных условиях интеллектуальная собственность получила
новое значение, она стала существенным экономическим ресурсом лю-
бого государства. Создание технических инноваций является движущей
силой экономики на протяжении всей истории. В силу чрезвычайной
значимости интеллектуальной собственности в обеспечении конкурен-
тоспособности организаций и страны в целом особое значение приоб-
ретает принятие адекватных мер государственной поддержки деятель-
ности, связанной с созданием, вовлечением в хозяйственный оборот и
защитой результатов интеллектуальной деятельности и объектов интел-
лектуальной собственности. Остро стоит вопрос вопросов по расши-
рению регулирования охраны и коммерциализации интеллектуальной
собственности. Российский рынок интеллектуальной собственности
находится в стадии становления, и его механизмы еще в недостаточ-
ной мере способствуют эффективному распределению нематериальных
ресурсов.
В докладе по индексу конкурентоспособности промышленного про-
изводства ЮНИДО за 2013 г. отмечается, что экспорт высокотехноло-
гичной продукции из России за десять лет сократился почти в два раза:
с 40% до 23%. Доля такой продукции в промышленности составляет
сегодня 17%. Россия — единственная страна БРИКС, где структура
производства стала менее высокотехнологичной, чем была ранее. Кро-
ме того, существуют факторы недостаточного отражения нематериаль-
ных активов в финансовой отчетности России, лишь 2% результатов
интеллектуальной деятельности учитываются на балансах предприятий и
потенциально способны быть коммерциализированы. Данные вопросы
должны контролироваться на государственном уровне с последующим
устранением кадровой безграмотности. Интеллектуальная собственность
при квалифицированном управлении способна положительно влиять на
экономический рост страны за счет скорейшего вывода инноваций на
рынок и доведения их до потребителя за счет сопровождения проектов
start-up; реализации программ импортозамещения и расширения ас-
сортимента продукции отечественного производства; поиска способов
снижения издержек и повышения конкурентоспособности выпускаемой
продукции, в том числе за счет новых технологий и введения в оборот
объектов интеллектуальной собственности.
Сегодня в России технологическими инновациями занимаются не
более 8,9% предприятий. В Восточной Европе этот показатель находится
на уровне 25—30%, в Западной Европе — более 40—50%.
Проблема перехода отечественной экономики на инновационный
путь развития сопряжена с трудностями как на уровне предприятий,
4
Предисловие ко второму изданию
так и региональном, отраслевом, общеэкономическом уровнях. Переход
отечественной экономики на путь инновационного развития предпола-
гает повышение эффективности деятельности пред приятий и организа-
ций, в первую очередь государственного сектора.
Именно интеллектуальная собственность является одной из главных
движущих сил устойчивого развития современного государства. И се-
годня на первое место выходит задача государства всемерно поощрять
творчество как в сфере промышленной собственности, так и в сфере
авторского права и смежных прав. Без этого невозможно формирова-
ние интеллектуального потенциала страны. Недостаточное внимание к
защите прав создателей интеллектуальной собственности ведет к значи-
тельным убыткам как материального, так и морального и политического
свойства. По оценкам экспертов, доля авторского права и смежных прав
в ВВП ведущих стран мира составляет от 9% до 12%, доля промышлен-
ной собственности до 20%. Это огромный вклад!
Появление новых информационных технологий требует в том числе
и пересмотра ряда положений правового регулирования интеллектуаль-
ной собственности, введения определенных ограничений в действующие
нормы в целях поддержки развития информационного общества, от-
дельных категорий граждан, в целях доступа к информации, научным
и культурным ценностям.
В настоящее время на становление и развитие рынка интеллектуаль-
ной собственности большое влияние оказывает отсутствие квалифици-
рованных специалистов в области защиты, охраны и коммерциализации
интеллектуальной собственности, владеющих современными технологи-
ями управления, исключительными правами на результаты интеллекту-
альной деятельности, специалистов нового типа, способных выявлять и
продвигать на мировой рынок высококонкурентные новые разработки.
Правительство Российской Федерации активно обсуждает вопросы
перехода к инновационному пути развития, который невозможен без
обеспечения конкурентоспособного образования. Вместе с тем эконо-
мическая ситуация такова, что подготовка специалистов в ведущих вузах
страны в большинстве случаев не только уступает уровню подготовки
кадров развитых стран, но и не всегда отвечает потребностям реаль-
ного сектора экономики. На сегодняшний день основной проблемой
инновационного и экономического развития страны является кадровая
политика в области интеллектуальной собственности.
Огромный пласт результатов интеллектуальной деятельности в ус-
ловиях современного развития экономики остается невостребованным
ввиду некомпетентности и неграмотности специалистов, осуществляю-
щих свою деятельность в сфере наукоемкого производства. Нарушены
механизмы охраны объектов интеллектуальной собственности, специ-
ализированные судебные органы, в том числе Суд по интеллектуальным
правам, не справляются с объемами исков, поступающих от авторов/
владельцев объектов творческой деятельности.
Основной причиной низкого уровня регистрации результатов ин-
теллектуальной деятельности в государственных организациях и пред-
Предисловие ко второму изданию
5
приятиях является, в том числе, и несоответствие кадровой подготовки
специалистов текущим потребностям экономической системы.
Именно поэтому необходимо уделять должное внимание подготов-
ке и переподготовке кадров по таким актуальным направлениям, как
инвентаризация результатов научно-технической деятельности; обеспе-
чение правовой охраны и защиты объектов интеллектуальной собствен-
ности; оценка нематериальных активов; постановка на баланс результа-
тов интеллектуальной деятельности, государственное и муниципальное
управление.
Стремясь исправить сложившееся неблагоприятное положение,
наша академия подготовила фундаментальный учебник «Право интел-
лектуальной собственности», который заслуженно получил хорошие от-
клики как студентов, так и специалистов.
Основными образовательными программами, реализуемыми един-
ственным в России учебным заведением, готовящим специалистов в
сфере интеллектуальной собственности, Российской государственной
академией интеллектуальной собственности, являются программы ба-
калавриата и магистратуры. Но сегодня особенно остро стоит пробле-
ма подготовки и переподготовки кадров для категорий государственных
служащих, среди которых руководители федеральных органов, сотруд-
ники финансово-экономических служб, представители государственных
организаций и госкорпораций, работники государственных и муници-
пальных структур. Именно для всех этих категорий наших читателей
предназначено второе издание такого учебника.
Обновленное издание, на мой взгляд, будет отвечать насущным ин-
тересам вузов нашей страны, именно на такой учебник будут опираться
и программы, и пособия, требуемые для организации обучения праву
интеллектуальной собственности.
Благодаря этому учебнику, мы надеемся, уровень охраны и защиты,
уровень основания такой непростой дисциплины поднимется на новые
высоты, несомненно, учебник станет классическим произведением в
этой области и будет пользоваться заслуженным успехом у широкой
общественности.
С пожеланием успехов всем нашим читателям,
доктор юридических наук, профессор, ректор РГАИС, действитель-
ный государственный советник 3-го класса, академик РАЕН
И. А Близнец
6
Предисловие ко второму изданию
Зарождение права интеллектуальной собственности началось еще
в глубокой древности, поскольку человеку творческому всегда было
свойственно стремление закрепить свое авторство на результаты своей
творческой деятельности* В Государственном Эрмитаже, например, есть
древнегреческая ваза, датированная 500 г* до н. э. На ней написано:
«Гесхил сделал. Эпиктет расписал*. Так два древних мастера на тыся-
челетия вперед закрепили свое соавторство на произведение искусства.
С течением времени право интеллектуальной собственности неизме-
римо усложнилось в поисках ответов на те вызовы, которые несло с
собой развитие общества, появление новых технологий и новых сфер
приложения творческих усилий.
Но, сколько бы ни менялись конкретные правовые механизмы ох-
раны результатов интеллектуальной деятельности под воздействием на-
учно-технического прогресса, все равно концептуальные предпосылки
права интеллектуальной собственности остаются неизменными, осно-
вываясь на необходимости для человечества, с одной стороны, иметь
доступ к накопленным знаниям, а с другой — вознаграждать тех, кто эти
знания добывает. Именно этой идеей проникнуты положения Всеобщей
декларации прав человека (ст* 27):
«1. Каждый человек имеет право участвовать в культурной жизни
общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе
и пользоваться его благами*
2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и матери-
альных интересов, являющихся результатом научных, литературных или
художественных трудов, автором которых он является».
Новизна и оригинальность заложенного в части четвертой Граж-
данского кодекса Российской Федерации правового регулирования ох-
раны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивиду-
ализации, в том числе с учетом значительных изменений последнего
времени, в значительной степени затруднили не только практическое
применение законодательных положений, но также обучение буду-
щих правоведов, специализирующихся в области законодательства об
интеллектуальной собственности. Ранее существовавшие учебники, к
сожалению, перестали быть надежным связующим звеном между от-
ечественным законодательством об интеллектуальной собственности и
его отражением в сознании студентов. В связи с этим возникла объ-
ективная потребность в новом учебнике по праву интеллектуальной
собственности, опирающемся, с одной стороны, на радикально обнов-
ленное российское законодательство, а с другой — на накопленный
российский и международный опыт, в частности, на методологические
разработки ЮНЕСКО, общепризнанного мирового центра по коор-
динации усилий в области исследования и преподавания авторского
права.
Настоящий учебник является достойным ответом на запрос вре-
мени. Подготовленный ведущими специалистами Российской государ-
ственной академии интеллектуальной собственности, членами кафедры
ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной
собственности, он написан с учетом новых правовых реалий, на со-
Предисловие ко второму изданию
7
временном методологическом уровне, в логике и стилистике, близких
современному российскому студеиту-юристу.
В учебнике последовательно рассматриваются система правовой ох-
раны всех основных объектов интеллектуальной собственности, в том
числе с учетом их места в общей структуре правового регулирования
интеллектуальной собственности, особенности действующего законода-
тельства, основные понятия, особенности возникновения, изменения и
прекращения интеллектуальных прав, их содержание, сроки правовой
охраны, ограничения исключительных прав, особенности регулирования
договорных отношений, особенности перехода и охраны прав в отдель-
ных случаях, система коллективного управления авторскими и смеж-
ными правами, вопросы защиты интеллектуальных прав, гражданская,
административная и уголовная ответственность за их нарушения.
Особое внимание в учебнике уделено актам международного права,
действующим в различных областях интеллектуальной собственности,
которые проанализированы фактически постатейно. Данный подход
представляется особенно важным в условиях информационной глобали-
зации и углубления международного сотрудничества в интеллектуальной
сфере на современном этапе.
Несомненно, учебник может быть полезен не только для студен-
тов, изучающих авторское право и смежные права, патентное право,
законодательство о средствах индивидуализации и иные отрасли ин-
теллектуальной собственности, но и для всех лиц, работа которых свя-
зана с возникновением, приобретением, передачей прав на результаты
интеллектуальной деятельности, созданием и использованием объектов
интеллектуальных прав.
Михаил Федотов,
доктор юридических наук, профессор,
руководитель кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву
и другим правам интеллектуальной собственности,
Чрезвычайный и Полномочный Посол,
заслуженный юрист Российской Федерации
ВВЕДЕНИЕ
Настоящий учебник освещает вопросы права интеллектуальной соб-
ственности Российской Федерации.
Хотя в общемировом масштабе право интеллектуальной собственности
в связи с наличием большого числа международных договоров является в
значительной степени унифицированным, тем не менее право интеллекту-
альной собственности каждого зарубежного государства имеет свои особен-
ности, отличия.
Эти особенности, отличия не являются предметом настоящего учебни-
ка, хотя в некоторых случаях они указываются в тексте.
Право интеллектуальной собственности Российской Федерации регу-
лирует общественные отношения, касающиеся использования некоторых
нематериальных объектов, указанных в Федеральном законе Российской
Федерации 2006 г. (hfe 230-ФЗ) «Часть четвертая Гражданского кодекса
Российской Федерации» (далее — ГК РФ).
Правовая охрана интеллектуальной собственности основывается на нор-
ме ст. 44 Конституции РФ, гласящей:
«Интеллектуальная собственность охраняется законом».
По своей сути право интеллектуальной собственности является состав-
ной частью гражданского права.
Основным законодательным актом гражданского права является Граж-
данский кодекс РФ, состоящий из четырех федеральных законов. Они были
приняты, соответственно, в 1994, 1995, 2001 и 2006 гг.
В основном, право интеллектуальной собственности урегулировано в
части четвертой ГК РФ.
В случаях нарушения права, касающиеся интеллектуальной собствен-
ности, защищаются не только гражданским законодательством, но и уго-
ловным правом (УК РФ), а также административным правом (Кодексом об
административных правонарушениях РФ — КОАП РФ).
Источником права интеллектуальной собственности являются также
соответствующие международные договоры РФ. Они анализируются в по-
следующих главах настоящего учебника.
Основными такими международными договорами являются:
*	Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 1883 г,);
*	Конвенция об охране литературных и художественных произведе-
ний (Берн, 1886 г.);
*	Соглашение о международной регистрации знаков (Мадрид, 1891 г.);
*	Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистра-
ции знаков (Мадрид, 28 июня 1989 г.);
*	Соглашение об охране наименований мест происхождения и их
международной регистрации (Лиссабон, 1958 г.);
*	Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуаль-
ной собственности (Стокгольм, 1967 г.);
Введение
9
•	Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 1970 г.);
•	Договор о международном признании депонирования микроорга-
низмов для целей патентной процедуры (Будапешт, 1977 г);
•	Женевский акт Гаагского соглашения о международной регистра-
ции промышленных образцов (Женева, 1999 г.).
•	Соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение
указаний происхождения на товарах (Мадрид, 1891 г.);
*	Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 1952 г.);
•	Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, произво-
дителей фонограмм и организаций телевидения и радиовещания
(Рим, 1961 г.);
•	Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от не-
законного воспроизводства их фонограмм (Женева, 1971 г.);
•	Конвенция о распространении несущих программы сигналов, пере-
даваемых через спутники (Брюссель, 1974 г.);
•	Договор об охране олимпийского символа (Найроби, 1981 г.);
•	Договор об интеллектуальной собственности в отношении инте-
гральных микросхем (Вашингтон, 1989 г.);
•	Международная конвенция об охране селекционных достижений,
Акт Конвенции UPOV (Женева, 1991 г.);
•	Соглашение стран СНГ о мерах по охране промышленной собствен-
ности. (Минск, 1993 г.);
•	Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны автор-
ского права и смежных прав (Москва, 1993 г.);
•	Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Российской Фе-
дерацией и Европейским союзом (1994 г.);
•	Евразийская патентная конвенция (Москва, 1994 г.);
•	Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной соб-
ственности (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 1994 г.);
•	Договор о законах по товарным знакам (Женева, 1994 г.);
•	Договор ВОИС по авторскому нраву (Женева, 1996 г.);
•	Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 1996 г.);
•	Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использова-
ния ложных товарных знаков и географических указаний (Минск,
4 июня 1999 г.);
•	Договор о патентном нраве (Женева, 2000 г);
•	Договор о законах по товарным знакам (Сингапур, 2006 г.);
*	Договор по аудиовизуальным исполнениям (Пекин, 2012 г.).
•	Соглашение, устанавливающее международную классификацию
промышленных образцов (Локарно, 1968 г.);
*	Соглашение о международной патентной классификации (Страс-
бург, 1971 г.);
*	Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для
регистрации знаков (Ницца, 1957 г.);
*	Соглашение об учреждении Международной классификации из изо-
бразительных элементов знаков (Вена, 1973 г.).
ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ СВЕДЕНИЯ О ПРАВЕ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
§ 1.	Интеллектуальная собственность — один из объектов гражданских прав
В ст Л 28 ГК РФ перечислены различные объекты гражданских прав.
Объект гражданского права — то, на что воздействует гражданское пра-
во, или то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения.
Объектами права интеллектуальной собственности являются резуль-
таты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства
индивидуализации. Эти объекты названы «интеллектуальной собствен-
ностью».
Во многих зарубежных странах интеллектуальной собственностью
именуются сами права на указанные результаты и средства индивидуа-
лизации. Это различие между российским и зарубежным законодатель-
ствами принципиального значения не имеет. Различие только термино-
логическое, а не правовое.
Итак, по действующему российскому законодательству «интеллекту-
альная собственность» — это разновидность объектов гражданских прав,
существующая наряду с другими объектами: вещами, иным имуществом,
результатами работ и оказанием услуг, а также нематериальными благами.
Интеллектуальной собственностью являются нематериальные объ-
екты, отделимые от своего создателя (творца) и прямо указанные в ка-
честве охраняемых гражданским правом объектов.
Хотя эти объекты и их отдельные виды указываются в первой, вто-
рой и третьей частях ГК РФ, полный перечень видов интеллектуальной
собственности содержится лишь в части четвертой ГК РФ, принятой в
конце 2006 г. и вступившей в силу с 1 января 2008 г.
По ныне действующему российскому законодательству существуют
16 видов интеллектуальной собственности. Эти 16 видов интеллектуаль-
ной собственности делятся на следующие группы: 1) результаты интел-
лектуальной деятельности (РИД); 2) средства индивидуализации (СИ);
3) иные.
К категории РИД относятся такие виды интеллектуальной собствен-
ности, которые создаются в результате творческой деятельности челове-
ка. Следовательно, они имеют автора (создателя), у которого возникает
право авторства, т. е. право считаться, признаваться автором созданного
им РИД. Кроме того, все гражданские права на РИД всегда возникают
по закону первоначально у автора и для автора. Лишь затем они могут
передаваться автором другим лицам или переход ить к другим лицам.
§ 1. Интеллектуальная собственность — один из объектов гражданских прав
11
Следующие семь видов интеллектуальной собственности относятся
к категории РИД:
1.	Произведения науки, литературы и искусства. Часто именуются «ав-
торские произведения», или просто «произведения». Они должны пред-
ставлять собой результаты самостоятельного творческого труда автора.
Это — самая распространенная и самая ценная категория интел-
лектуальной собственности. Правовая охрана произведений возникает
с момента их создания, автоматически, без необходимости выполнения
каких-либо формальностей (в частности, без государственной регистра-
ции). Отсюда — многочисленность этой категории. Самыми ценными
произведениями являются песни, компьютерные программы, а также
фильмы, включав в это понятие кинофильмы, телевизионные фильмы
и телепрограммы.
Основные нормы о правовой охране произведений сосредоточены
в гл. 70 ГК РФ «Авторское право».
2.	Исполнения, т. е. результаты деятельности артистов-исполните-
лей (актеров, певцов, музыкантов, танцоров и т.п.).
Все эти результаты — творческие. Их правовая охрана возникает
автоматически, без формальностей. Сами исполнители получают право
авторства на свои исполнения. Основные нормы об охране исполне-
ний — в § 2 гл, 71 ГК РФ.
3.	Изобретения. Это — технические новинки: технические решения
различных видов. Должны быть новыми и неочевидными.
Все права, в том числе и право авторства на изобретение, возникают
только в результате государственной регистрации изобретения, которая
осуществляется в Федеральной службе по интеллектуальной собствен-
ности (Роспатент).
Изобретения — ценные объекты, оин являются первоосновой ин-
новационного развития Российской Федерации.
4.	Полезные модели (или — «малые изобретения»). Это — техниче-
ские новинки, относящиеся к устройствам (механизмам). Охраняются,
как и изобретения.
5.	Промышленные образцы: внешний вид промышленного изделия,
имеющий художественные черты.
Охраняются, как и изобретения.
Нормы, касающиеся правовой охраны изобретений, полезных мо-
делей и промышленных образцов, сосредоточены в гл. 72 ГК РФ «Па-
тентное право».
6.	Селекционные достижения. Это — новые сорта растений и по-
роды животных, полученные селекционным путем. Являются результа-
тами творческой деятельности. Охраняются на основе государственной
регистрации.
Основные нормы об охране селекционных достижений сосредото-
чены в гл. 73 ГК РФ «Право на селекционное достижение».
7.	Топологии интегральных микросхем: объемные системы, опреде-
ляющие взаимное расположение отдельных элементов электронной ми-
кросхемы (сопротивления, конденсаторы, прерыватели и т.п.). Должны
12
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
быть оригинальными. Правовая охрана возникает автоматически, госу-
дарственной регистрации не требуется.
Топологии интегральных микросхем называются кратко «тополо-
гии». Они имеют и неофициальное название — «микрочипы», или про-
сто «чипы».
Основные нормы об их правовой охране — в гл. 74 ГК РФ «Право
на топологии интегральных микросхем».
Вторая группа видов интеллектуальной собственности — средства
индивидуализации (СИ). Это такие нематериальные объекты, которые
указывают на другие объекты, выделяют, индивидуализируют их. Так,
например, товарный знак указывает на товар, маркированный этим
знаком.
Некоторые средства индивидуализации указывают не на объект, а
на определенный субъект права.
Средства индивидуализации — это не материальные предметы. Вме-
сте с тем они не являются результатами интеллектуальной деятельности:
у них нет авторов.
Всего существуют четыре вида интеллектуальной собственности, ко-
торые относятся к группе средств индивидуализации:
1.	Фирменные наименования — это названия коммерческих юри-
дических лиц. Часто именуются «фирма». Фирма указывается в учре-
дительных документах юридическою лица при ею регистрации. Само-
стоятельно фирма не регистрируется.
Нормы, касающиеся правовой охраны фирменных наименований,
содержатся в § 1 гл. 76 ГК РФ.
2.	Товарные знаки. Это — охраняемые гражданским правом обо-
значения товаров, результатов работ и услуг. Охраняются они либо на
основании национальной государственной регистрации (в Роспатенте),
либо на основании международной регистрации во Всемирной органи-
зации интеллектуальной собственности (ВОИС, Женева, Швейцария).
Имеют очень большое значение как средства рекламы на товарных рын-
ках. Число товарных знаков огромно.
Основные нормы, касающиеся правовой охраны товарных зна-
ков, — в § 2 гл. 76 ГК РФ.
3.	Наименования мест происхождения товаров (НМПТ) — охраня-
емые гражданским правом обозначения какою-либо географического
объекта (местности), где производятся традиционные товары, облада-
ющие особыми качествами (например, минеральная вода «Нарзан»),
Охраняются так же, как и товарные знаки. Число НМПТ невелико.
4.	Коммерческие обозначения: обозначения предприятий (имуще-
ственных комплексов), служащие для индивидуализации этих комплек-
сов (например, вывеска при входе в магазин или кафе). Охрана возника-
ет автоматически с начала использования; государственной регистрации
не проходят.
Кроме перечисленных выше семи категорий РИД и четырех кате-
горий СИ, имеются еще следующие виды интеллектуальной собствен-
ности:
§ 1. Интеллектуальная собственность — один из объектов гражданских прав
13
1.	Фонограммы — записи звуков. Охрана возникает автоматически,
никакой регистрации нс требуется. Фонограмма не считается резуль-
татом творческой деятельности. Авторов у фонограммы нет, а есть из-
готовитель фонограммы. Фонограммы играют довольно важную роль в
гражданском обороте.
Правовая охрана фонограмм — в § 3 гл. 71 ГК РФ.
2.	Радио- и телевизионные передачи (эфирного, кабельного и про-
водного вещания). Правовая охрана возникает автоматически с мо-
мента вещания у организации, осуществляющей вещание. Этот вид
интеллектуальной собственности пока в России не имеет большого
значения.
3.	Большие базы данных (типа справочно-правовой системы « Кон-
су льтантПл юс»). Охрана возникает автоматически. Владелец охраны —
изготовитель большой базы данных. Изготовитель не считается твор-
цом, автором. Правовая охрана пока в России большого значения не
имеет.
4.	Первые публикации произведений, которые не охраняются ав-
торским правом, например, если срок охраны истек. Право получает
гравдании-первопубликатор. Правовая охрана этого объекта встречается
очень редко,
5.	Секреты производства (ноу-хау). Это — различные технические,
производственные и другие сведения («придумки», усовершенствова-
ния), в основном — в научно-технической сфере, хранящиеся в секре-
те и не являющиеся общедоступными. Охрана предоставляется любому
правообладателю. Для возникновения охраны никаких формальностей
выполнять не требуется.
Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) имеет важное хо-
зяйственное значение. Очень часто секреты производства используются
вместе с изобретениями и полезными моделями.
Основные нормы о правовой охране секретов производства зафик-
сированы в гл, 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)».
Обычно отдельные виды интеллектуальной собственности перечис-
ляются в следующем порядке:
1.	Произведения науки, литературы и искусства.
2.	Исполнения.
3.	Фонограммы.
4.	Вещательные передачи.
5.	Большие базы данных.
6.	Первые публикации произведений, не охраняемых авторским
правом.
7.	Изобретения.
8.	Полезные модели.
9.	Промышленные образцы.
10.	Селекционные достижения.
11.	Топологии интегральных микросхем.
12.	Секреты производства (ноу-хау).
13.	Фирменные наименования.
14
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
14.	Товарные знаки.
15.	Наименования мест происхождения товаров.
16.	Коммерческие обозначения.
Этот перечень является исчерпывающим (закрытым).
Никакие иные объекты в настоящее время в России не считаются
видами интеллектуальной собственности. В частности, ими не являются
открытия, рационализаторские предложения и доменные имена.
В зарубежных странах существуют свои перечни объектов интел-
лектуальной собственности, не совпадающие с теми, что действуют в
России.
§ 2.	Права на различные виды интеллектуальной собственности
На различные виды интеллектуальной собственности, перечислен-
ные в предшествующем параграфе, возникают интеллектуальные права,
а также обязательственные права, В основном эти права указаны в раз-
деле VII ГК РФ. Однако к правам на различные виды интеллектуаль-
ной собственности применимы и положения разд. 1 ГК РФ «Общие
положения», и многие нормы, содержащиеся в разд. IV «Отдельные
виды обязательств», в разделе V «Наследственное право» и в разд. VI
«Международное частное право».
Что касается раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного
права», то прямые указания о применимости этого раздела к разделу
VII ГК РФ содержатся в ст. 1233 и 1242 ГК РФ.
Гражданское законодательство определяет основания возникнове-
ния, порядок осуществления и содержание интеллектуальных прав, ре-
гулирует договорные и иные обязательства, а также другие имуществен-
ные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве,
автономии волн и имущественной самостоятельности участников.
Интеллектуальные права
В той части гражданского права, которая относится к правам на
вещи и иное имущество, существует известное понятие «вещных прав».
А в той части гражданского права, которая относится к правам на
различные виды интеллектуальной собственности, место понятия «веш-
ные права» занимает понятие «интеллектуальные права». Значит, «ин-
теллектуальные права» — это аналог «вещных прав». Интеллектуальные
права являются абсолютными правами. И этим своим свойством они
также напоминают вещные права. Как и вещные права, они существуют
вне гражданских правоотношений.
Интеллектуальные права (ст. 1226 ГК РФ) — сложное явление. Они
состоят из двух групп гражданских прав: 1) исключительные права и
2) личные неимущественные права.
Исключительные права (в ст. 1226 ГК РФ они прямо названы
имущественными правами) выполняют ту же роль, которую выполняет
право собственности на имущества.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
15
Но имущества — объекты материальные, а интеллектуальная соб-
ственность — это ряд нематериальных объектов.
Поскольку нематериальные объекты не могут охраняться правом
собственности (право собственности для них «не подходит»), для нема-
териальных объектов — интеллектуальной собственности, применяется
иная конструкция — «исключительные права».
Исключительные права. Статья 1229 ГК РФ именуется «Исключи-
тельное право». Она содержит общие положения, относящиеся к раз-
личным исключительным правам, возникающим в отношении различ-
ных объектов — видов интеллектуальной собственности.
Для разных видов интеллектуальной собственности исключительные
права являются разными по своему содержанию (объему), по основани-
ям их возникновения, по срокам их действия. Поэтому на самом деле
существуют различные исключительные права, а само понятие «исклю-
чительные права» следует употреблять во множественном числе. В отли-
чие от этого существует единое понятие «права собственности», которое
вполне обоснованно употребляется в единственном числе.
Суть (существо) любого исключительного права раскрывается в п. 1
ст. 1229 ГК РФ,
Оно сводится к нескольким отдельным элементам — правомочиям.
Следующие правомочия, составляющие содержание любого исключи-
тельного права, указаны в законе:
Правообладатель (владелец исключительного права):
1)	вправе использовать результат интеллектуальной деятельности
(РИД), средство индивидуализации (СИ) или иной объект по
своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;
2)	распоряжаться исключительным правом на этот объект;
3)	разрешать или запрещать другим лицам использование этого
объекта.
Эти общие нормы, касающиеся содержания исключительных прав,
конкретизируются и уточняются во многих других статьях части чет-
вертой ГК РФ.
Анализ всех этих норм позволяет сделать следующие выводы о со-
держании любого исключительного права.
Основой исключительного права является право запрета: правооб-
ладатель запрещает любому лицу использовать охраняемый объект. Для
такого использования надо получить согласие правообладателя.
Это право запрета является абсолютным: оно реализуется самим
правообладателем и действует против любых лиц.
Это право запрета хорошо выражает смысл, заложенный в названии
самого исключительного права. Владелец исключительного права как бы
говорит любому лицу: «Я исключаю тебя из круга лиц, которые вправе
использовать охраняемый объект, мое право — исключительное».
Право запрета является «негативным элементом» исключительного
права. Этот негативный элемент является главным в любом исключи-
тельном праве. Если этот элемент отсутствует, то нет и самого исклю-
16
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
чительного права. Вместе с тем право запрета вытекает непосредственно
из самого п. 1 ст. 1229 ГК РФ.
Право запрета презюмируется. Отсутствие прямого запрета со сто-
роны правообладателя и, в частности, молчание правообладателя, не
означает, что он разрешил использование принадлежащего ему объекта.
Вторым элементом, входящим в состав исключительного права,
является право владельца (правообладателя) использовать охраняемый
объект. Это, так называемый «позитивный элемент*, «позитивная сторо-
на» исключительного права. Правообладатель, однако, не всегда имеет
право самостоятельно использовать охраняемый объект. В некоторых
случаях правообладатель может использовать принадлежащий ему объ-
ект, лишь получив согласие на такое использование от другого лица
(обладатель исключительного права на перевод или переработку про-
изведения — от обладателя исключительного права на оригинал произ-
ведения — п. 3 ст. 1260 ГК РФ; владелец патента на зависимое изобре-
тение — от владельца патента на основное изобретение — п. 2 ст. 1258
ГК РФ). Однако и в этих случаях правообладатель остается владельцем
исключительного права.
Наконец, третьим элементом исключительного права является за-
крепленная за правообладателем возможность распорядиться своим ис-
ключительным правом (право на распоряжение).
Право на распоряжение принадлежит владельцам исключительных
прав на любые виды интеллектуальной собственности кроме двух: фир-
менные наименования и наименования мест происхождения товаров.
Тем не менее, считается, что и у владельцев этих последних объектов
имеются исключительные права.
Существуют две основные разновидности распоряжения исключи-
тельным правом. В одном случае исключительное право предоставляется
другому лицу целиком, а в другом случае право предоставляется лишь
частично.
Понятие «использование». При характеристике любого исключи-
тельного права применяется понятие «использование охраняемого объ-
екта». По сути дела — это самое важное понятие в исключительном
праве.
Хотя в п. 1 ст. 1229 ГК РФ указывается на то, что правообладатель
вправе использовать охраняемый объект «любым не противоречащим
закону способом», это указание мало помогает для того, чтобы устано-
вить, что же такое «использование» и о каких «способах» использования
идет речь. Отметим, что при этом общеупотребимое, обычное, бытовое
значение понятий «использование» и «способ использования» не могут
быть применены, ибо дело касается особых объектов.
Понятия «использование» и «способ (способы) использования» со-
держатся только в гл. 70—76 ГК РФ, посвященных правовой охране
отдельных видов интеллектуальной собственности. В этих главах ГК РФ
понятия «использование» и «способ (способы) использования» встреча-
ются в двух контекстах. В одних случаях — как «использование», входя-
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
17
щее в состав исключительного права, а в других — как «использование»,
не подпадающее под сферу действия исключительного права-
Например, если я без согласия правообладателя изготовлю 100 эк-
земпляров нового романа Дарьи Донцовой и стану их продавать, то я
совершу следующие действия, являющиеся использованием этого ав-
торского произведения: «воспроизведение» и «распространение» экзем-
пляров произведения. Оба эти действия указаны в п. 2 ст. 1270 ГК РФ
как входящие в содержание исключительного авторского права способы
использования произведения.
Напротив, если я, увидев в открытом доступе на сайте в Интернете
текст нового романа Дарьи Донцовой, не нашел в продаже этого рома-
на и «вывел» на бумагу одну треть его текста исключительно в личных
целях, то такое использование не подпадает под сферу действия исклю-
чительного авторского права, а является одним из случаев «свободного
использования произведений» — ст. 1273 ГК РФ «Свободное воспро-
изведение произведений в личных целях».
Способы использования, подпадающие под сферу действия исклю-
чительного права, указаны в тех статьях ГК РФ, которые озаглавлены:
«Исключительное право [на соответствующий объект]». Это, в частно-
сти, ст. 1270, 1317, 1324, 1358, 1474, 1484 ГК РФ, Вслед за этими ста-
тьями, обычно, идут статьи, в которых указываются случаи свободного
использования, т. е. способы использования, не подпадающие под сферу
действия исключительного права.
Сравнение сфер действия исключительных прав различных охраняе-
мых объектов позволяет сделать вывод о том, что эти сферы в некоторых
случаях различны, а в других случаях — совпадают, но лишь частично.
Обычно, они налагаются друг на друга как круги Эйлера:
Вместе с тем, при определении сферы действия исключительного
права на тот или иной вид интеллектуальной собственности, следует
учитывать, что все случаи свободного использования прямо указыва-
ются в ГК РФ. Это означает, что существует следующая презумпция:
любой способ использования считается входящим в сферу действия ис-
ключительного права, если он не указан в ГК РФ в качестве способа
свободного использования.
Способы свободного использования (в п. 5 ст 1229 ГК РФ онн
именуются «ограничения исключительных прав») рассматриваются как
некие вынужденные изъятия из сфер действия исключительных прав,
изъятия, вызванные публичными, общественными интересами, а имен-
но: интересами государства, информационными интересами, научными
и культурными потребностями общества.
В этой связи, любой случай свободного использования, любое огра-
ничение исключительного права должны быть чем-то обоснованы.
Сроки действия исключительных прав. Исключительные права, как
правило, действуют в течение определенного срока. После истечения
этого срока они прекращаются, и охранявшийся объект попадает в
сферу общественного достояния (public domain). Такой объект может
свободно использоваться любым лицом.
18
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
При этом, если охранявшийся объект относится к категории РИД,
никакой новый правообладатель у него уже не может появиться. Это
правило применимо и к фонограммам, вещательным передачам, боль-
шим базам данных, первым публикациям и секретам производства. Од-
нако у средств индивидуализации (СИ) может появиться новый право-
обладатель.
Возникновение исключительных прав. Исключительные права в от-
ношении одних видов интеллектуальной собственности возникают вне
зависимости от выполнения каких-либо формальностей, автоматически.
В основном, это имеет место в момент создания (появления) соответ-
ствующего объекта.
Однако, в отношении других видов интеллектуальной собствен-
ности исключительное право возникает только в результате государ-
ственной регистрации. Это имеет место в отношении исключительного
права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, се-
лекционные достижения, в отношении товарных знаков (за некоторы-
ми исключениями), а также в отношении наименований мест проис-
хождения товаров.
Государственная регистрация применяется для тех видов интеллек-
туальной собственности, которые могут быть созданы в результате па-
раллельной деятельности разных лиц. Так, например, поскольку анало-
гичные изобретения почти одновременно могут быть созданы разными
изобретателями, работающими независимо друг от друга, а охрана —
исключительное право — может быть предоставлена только одному из
них, приходится создавать систему подачи заявок на получение исклю-
чительного права, и предоставлять такое право только тому изобрета-
телю, который первым подал заявку на государственную регистрацию.
Отметим, что хотя полностью исключительное право в этих случа-
ях возникает с момента государственной регистрации, некоторые права
возникают у лица, подавшею заявку (заявителя), уже с момента подачи
заявки.
Дополнительные имущественные права, входящие в состав исклю-
чительных прав. В состав исключительных прав, возникающих на не-
которые виды интеллектуальной собственности, входит также ряд иму-
щественных прав, которые тесно связаны с самим исключительным
правом, но реализуются в относительных (договорных) отношениях.
Так, например, для получения исключительною права на изобрете-
ние в Роспатент должна быть подана заявка. Право на подачу заявки
можно рассматривать как определенное гражданское право. Оно может
быть — по договору — передано изобретателем другому лицу (правда,
только вместе с исключительным правом, которое возникает в резуль-
тате государственной регистрации). Это право, как и некоторые другие
подобные имущественные права, практически включается в состав ис-
ключительного права. Вместе с тем, по закону или по договору такие
права могут закрепляться не за владельцем исключительного права, а
за другим лицом, например, за автором изобретения.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
19
Личные неимущественные права, входящие в состав интеллектуаль-
ных прав. Как указано в ст. 1226 ГК РФ в состав интеллектуальных прав
в случаях, предусмотренных ГК РФ, входят личные неимущественные
права.
Личные неимущественные права включаются в более широкое по-
нятие «нематериальных благ» (ст. 2 и 150 ГК РФ). В ст. 1226, 1228 и
1251 ГК РФ говорится только о тех личных неимущественных правах,
которые взаимосвязаны с объектами исключительных прав.
В п. 2 ст. 1228 ГК РФ указывается на то, что автору любого резуль-
тата интеллектуальной деятельности (РИД) принадлежит право автор-
ства, т. е. право считаться творцом, создателем соответствующего объ-
екта. Автор — это гражданин, который внес личный творческий вклад
в создание РИД.
Кроме того, в случаях, предусмотренных ГК РФ, у авторов РИД воз-
никает право на имя (т. е. право на указание своего имени при исполь-
зовании РИД) и иные личные неимущественные права автора. В п. 2
ст. 1229 ГК РФ указывается:
«Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные
права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ни-
чтожен».
Вместе с тем в некоторых случаях автор вправе отказаться от указа-
ния своего имени при использовании РИД, а также заявить о том, что
он отказывается от части своих личных неимущественных прав (см.,
например, ст. 1264, 1286.1, 1385 ГК РФ).
В некоторых случаях, указанных в ГК РФ, у обладателей исклю-
чительных прав, не являющихся авторами РИД, также возникают лич-
ные неимущественные права. Например, у изготовителя фонограммы
(звукозаписи) — а им может быть как гражданин, так и юридическое
лицо — возникает право на указание на экземплярах фонограммы сво-
его имени (или, соответственно, — наименования), а также право на
защиту фонограммы при ее использовании от искажения (ст. 1323 ГК
РФ). Эти права приравниваются к личным неимущественным правам
авторов, в частности, при осуществлении их зашиты (ст. 1251 ГК РФ).
Интеллектуальные права и вещные права. Очень часто результаты
интеллектуальной деятельности и другие виды интеллектуальной соб-
ственности выражаются в материальных носителях, соединяются с ма-
териальными предметами (вещами). Так, например, экземпляр книги
является и материальным предметом (бумага, обложка) и, вместе с тем,
произведением, которое напечатано в этой книге. Такие объекты охра-
няются одновременно и интеллектуальным правом, и вещными права-
ми. Вопросы «двойной» охраны таких объектов рассмотрены в ст. 1227
ГК РФ. При этом применяются следующие правила:
Такие объекты продолжают охраняться и интеллектуальными пра-
вами, и вещными правами, но и те, и другие взаимно ограничиваются.
Эти взаимные ограничения являются различными для разных видов
интеллектуальной собственности. Эти ограничения содержатся во мно-
2D
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
гих нормах ГК РФ (наир., в ст. 1270, 1291, 1358, 1359, 1361 ГК РФ).
Они рассматриваются в последующих главах настоящего учебника.
Интеллектуальные права и вопросы международного частного права.
Как известно, международное частное право — это часть гражданско-
го права, регулирующая гражданско-правовые отношения, осложненные
иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ). Международное частное право
имеет дело с международными имущественными (и связанными с ними
личными неимущественными) отношениями, проникающими через госу-
дарственные границы, т. е. имеющими трансграничный характер.
Применение международного частного права к сфере интеллекту-
альных прав имеет большую специфику. Она выражены в ст. 1231 ГК
РФ и состоит в том, что исключительные права имеют строго терри-
ториальный характер; они не могут быть переданы (уступлены, предо-
ставлены) трансгранично, по международной сделке. Они не участвуют
в международном экономическом обороте. Таким образом, основной
вопрос международного частного права, а это вопрос о том, право какой
страны должно применяться к данному правоотношению (так называе-
мый «коллизионный вопрос») не имеет значения для исключительных
прав. Так, например, въезжающий на территорию России гражданин
может заявить: «Это золотое колье я купил за рубежом, я его собствен-
ник, и потому мое право собственности должно признаваться и в Рос-
сии». И его право собственности будет признаваться и в России.
Но если такой гражданин заявит: «Мое авторское произведение
опубликовано за рубежом (или — «на мое изобретение мною получен
патент за рубежом») и поэтому требую признавать мои исключительные
авторские (или — патентные) права и в России», то в охране исключи-
тельных прав ему будет отказано: исключительные авторские права ино-
странца будут охраняться лишь при наличии международного договора,
а его патентные права — лишь в том случае, если его изобретение будет
запатентовано в России.
Иначе решается вопрос о действии на территории России личных
неимущественных прав, тесно связанных с исключительными правами:
по общему правилу онн защищаются на территории России, даже если
исключительные права на соответствующие объекты на территории Рос-
сии не действуют.
Общие нормы, касающиеся применения правил международного
частного права к интеллектуальным правам, содержащиеся в ст. 1231
ГК РФ, конкретизируются затем в других статьях ГК РФ применитель-
но к отдельным видам интеллектуальной собственности (ст. 1256, 1304,
1346, 1382, 1396, 1397, 1479).
Конечно, к интеллектуальным правам, осложненным иностранным
элементом, применяются общие положения международного частного
права (гл. 66 ГК РФ).
Наследование интеллектуальных прав. Интеллектуальные права на-
следуются. К ним применимы общие положения о наследовании, из-
ложенные в гл. 61 ГК РФ.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
21
Вместе с тем, наследование интеллектуальных прав имеет свою
специфику. Самой важной специальной нормой, относящейся к интел-
лектуальным правам, является срочный характер многих исключитель-
ных прав. Поэтому при наследовании исключительных прав, имеющих
срочный характер, они переходят к наследникам не навечно, а лишь
на определенный срок.
Имеются и другие особые нормы, относящиеся к наследованию от-
дельных вилов интеллектуальной собственности (ст. 1267, 1283, 1295,
1370 ГК РФ и др.). Их анализ содержится в соответствующих главах
настоящего учебника.
Защита интеллектуальных прав. Защита права — это те меры, ко-
торые предпринимаются, если какое-либо право нарушено, нарушается
или может быть нарушено. Поскольку интеллектуальные права, как и
гражданские права вообще, являются частными правами, меры по за-
щите этих прав принимаются по инициативе правообладателя.
Существуют уголовные, административные и гражданско-правовые
способы защиты интеллектуальных прав. Мы рассмотрим только по-
следние.
Поскольку интеллектуальные права являются гражданскими пра-
вами, при их защите применяются общие положения о защите граж-
данских прав (ст. 11—16.1 ГК РФ). Кроме того, эти общие положения
частично повторены и конкретизированы — применительно к интеллек-
туальным правам вообще — в ст. 1250—1254 ГК РФ, а применительно
к отдельным видам интеллектуальной собственности — в последующих
главах ГК РФ (ст. 1301, 1302, 1406.1, 1407 и др.).
Как уже отмечалось, интеллектуальные права существуют вне право-
отношений. Поэтому, в принципе, нарушение интеллектуальных прав
представляет собой деликт, подпадающий под нормы § 1 гл. 59 ГК РФ
«Обязательства вследствие причинения вреда». Вместе с тем в части
четвертой ГК РФ содержится целый ряд особых норм, регулирующих
порядок защиты интеллектуальных прав.
Способы защиты интеллектуальных прав. Владелец интеллектуаль-
ных прав, осуществляя их защиту, может потребовать применения раз-
личных указанных в ГК способов защиты. Они именуются также «меры
защиты». Перечислены способы защиты в ст. 12, 1251 и 1252 ГК РФ.
Их перечень является исчерпывающим, закрытым. Это значит, что если
правообладатель заявит требование о применении к нарушителю како-
го-либо иного способа защиты, не предусмотренного в ГК РФ, то суд
должен вынести решение об отказе в иске.
Способы защиты делятся на две группы: 1) способы (меры) ответ-
ственности и 2) иные способы защиты.
Применение мер ответственности вызывает дополнительные не-
благоприятные имущественные последствия для нарушителя. Напро-
тив, применение к нарушителю мер защиты, не являющихся мерами
ответственности, не влечет отрицательных имущественных последствий
для нарушителя. Так, например, взыскание с нарушителя убытков, при-
чиненных правообладателю, — это мера ответственности, а запрет на-
22
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
рушителю совершать определенные действия мерой ответственности не
считается.
Различать меры ответственности и меры защиты, не являющиеся
мерами ответственности, необходимо потому, что по общему правилу
меры ответственности могут быть применены только к виновному на-
рушителю, а иные меры защиты — к любому нарушителю, независимо
от того, виновен он или нет.
Вина в гражданском праве выражается в форме умысла или неосто-
рожности. Неосторожность бывает простой и грубой. Однако степень
вины по общему правилу не имеет значения при применении к нему
мер ответственности; она учитывается лишь в случаях так называемой
«смешанной вины» (т. е. В тех случаях, когда в правонарушении вино-
ват и сам правообладатель — ст. 1083 ГК РФ).
Нарушитель не считается виновным, если он, при той степени за-
ботливости и осмотрительности, которая от него требуется, принял все
разумные меры для недопущения нарушения интеллектуальных прав.
Вместе с тем вина нарушителя презюмируется (предполагается). Ни-
кто не обязан доказывать его вину. Однако нарушитель может доказать
отсутствие своей вины (ст. 1250 ГК РФ), и тогда меры ответственности,
как правило, не применяются.
Защита личных неимущественных прав. В случаях нарушения лич-
ных неимущественных прав автора, а также личных неимущественных
прав других лиц обычно автор или иной правообладатель требует при-
менить следующие способы защиты: 1) признание существования права,
2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права,
3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его
нарушения, 4) компенсация морального вреда (ст. 151 и 1099—1101 ГК
РФ), 5) публикация решения суда о допущенном нарушении. Если на-
рушение личных неимущественных прав причинило убытки автору или
иному правообладателю, то с нарушителя могут быть взысканы и убыт-
ки (понятие убытков — ст. 15 ГК РФ).
Зашита исключительных прав. Защищая свое исключительное пра-
во, правообладатель может прибегнуть либо к общегражданским спосо-
бам защиты, либо к специфическим способам защиты, применяемым
лишь к нарушителям интеллектуальных прав.
К числу общегражданских способов защиты исключительных прав
относятся, в частности:
1)	требование о признании права. Оно применяется к лицу, ко-
торое отрицает (не признает) существование исключительного
права;
2)	требование о пресечении действий, нарушающих право или соз-
дающих угрозу его нарушения;
3)	требование о возмещении убытков. Эго требование предъявля-
ется к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект
либо иным образом причинившему ущерб правообладателю.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
23
Вместе с тем довольно часто обладатели исключительных прав при-
бегают к особым способам защиты своих нарушенных прав. Имеется
четыре таких особых способа защиты:
1)	требование о взыскании компенсации — этот способ защиты
рассматривается ниже;
2)	требование об изъятии материальных носителей, использование
которых нарушает исключительные права. Такие материальные
носители (экземпляры книг, содержащих незаконно использу-
емое произведение; мобильные телефоны, в которых незакон-
но используется запатентованное изобретение; женские сумки,
маркированные незаконно используемым товарным знаком)
называются «контрафактными* (от франц. — contrefa^on — на-
рушение интеллектуальных прав). Контрафактные материаль-
ные носители подлежат по решению суда изъятию из оборота
и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ);
3)	требование об изъятии из оборота и уничтожении оборудования
и материалов, которые используются для совершения правона-
рушения (п. 5 ст. 1252 ГК РФ);
4)	требование об обязании нарушителя исключительных прав
опубликовать решение суда о допущенном правонарушении
(подл. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ).
Компенсация, взыскиваемая с нарушителя исключительных прав.
Это — особая компенсация, применяемая только в сфере интеллекту-
альных прав. Она не имеет никакого отношения к компенсации ма-
териального вреда. Эта компенсация взыскивается вместо возмещения
убытков, является альтернативой взыскания убытков, а потому иногда
в литературе именуется «альтернативной компенсацией*.
Правообладатель, заявляя требование о взыскании такой компенса-
ции, уже не может предъявлять требование о возмещении понесенных
убытков. Требования о взыскании такой компенсации (вместо возме-
щения убытков) получили широчайшее распространение. Объясняется
это следующим.
Если истец пытается взыскать убытки (а они состоят из даух ча-
стей — реальный ущерб и упущенная выгода — ст. 15 ГК РФ), то ему
приходится доказывать их размер, предоставлять подробные докумен-
тальные расчеты и подтверждения. А сделать это не просто трудно,
а — очень трудно. Именно поэтому требования о взыскании убытков
предъявляются довольно редко. А для взыскания компенсации таких
подробных документов предоставлять в суд не надо. Более того, при
предъявлении требования о взыскании одного из видов компенсации
(«компенсация по усмотрению суда* — см. об этом далее) можно во-
обще не подкреплять это требование никакими документами. Достаточ-
но доказать лишь сам факт правонарушения.
Взыскание компенсации является одной из мер гражданско-право-
вой ответственности. По общему правилу, как уже отмечалось, меры
ответственности не применяются к невиновному нарушителю, т. е. к
нарушителю, который докажет отсутствие своей вины в нарушении
24
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
прав. Однако компенсация, кстати, как и убытки, взыскиваемые за
нарушение исключительных прав, могут быть присуждены и с невино-
вного нарушителя, если он совершил нарушение при осуществлении
предпринимательской деятельности. Но такой невиновный нарушитель
вправе будет после этого предъявить регрессное требование к третьим
лицам, виновным в нарушении исключительных прав, и взыскать с них
понесенным им убытки (п. 3 и 4 ст. 1250 ГК РФ).
В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация может быть ис-
требована и подлежит взысканию «в случаях, предусмотренных насто-
ящим Кодексом». Такие случаи установлены не для всех видов интел-
лектуальной собственности. Компенсация может быть взыскана только
в случаях нарушения исключительных авторских прав (ст. 1301 ГК РФ),
исключительных прав на исполнения, фонограммы, вещательные пере-
дачи, большие базы данных и первые публикации (ст. 1311), исключи-
тельных прав на изобретения, полезные модели и промышленные об-
разцы (ст. 1406.1), исключительных прав на товарные знаки (ст. 1515) и
на наименования мест происхождения товаров (ст. 1537 ГК РФ). В этих
статьях указаны различные виды такой компенсации. Универсальным
видом такой компенсации, применимым для любых вышеперечислен-
ных видов интеллектуальной собственности, является «компенсация
по усмотрению суда» (условное название). Ее максимальный размер —
5 миллионов рублей. Взыскиваемая сумма компенсации устанавливается
судом, но она не может быть выше суммы, заявленной истцом. Мини-
мальный размер компенсации этого вида — 10 тысяч рублей.
Более подробно о видах и размерах компенсации говорится в по-
следующих главах учебника.
Обязательства, касающиеся исключительных прав
Раздел VII ГК РФ озаглавлен: «Права на результаты интеллектуаль-
ной деятельности и средства индивидуализации».
Под термином «права» имеются в виду различные гражданские пра-
ва. Эти права включают в свой состав как «интеллектуальные права»,
относящиеся к статическому существованию различных видов интеллек-
туальной собственности, так и обязательственные права, возникающие
в процессе гражданского оборота исключительных прав, в процессе их
динамики.
Обязательственные права, касающиеся исключительных прав, воз-
никают из договоров, вследствие нарушения исключительных прав и из
иных оснований, указанных в различных статьях ГК РФ.
Обязательственные правоотношения могут возникать как по воле
обладателей исключительных прав, так и вне зависимости от их воли.
Если обязательственные правоотношения, относящиеся к исключитель-
ным правам, возникают по воле правообладателя, то имеет место рас-
поряжение им своим исключительным правом (ст. 1233 ГК РФ).
Распорядиться своим исключительным правом может обладатель ис-
ключительного права на любой вид интеллектуальной собственности, за
исключением обладателей исключительных прав на фирменные найме-
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
25
нования и наименования мест происхождения товаров. Обладатели этих
исключительных прав не имеют права распоряжения.
Воля правообладателя распорядиться своим исключительным пра-
вом может быть выражена и закреплена либо в договоре (т. е. В дву-
сторонней или многосторонней сделке), либо в односторонней сделке
(гл. 9 ГК РФ).
Договоры, касающиеся распоряжения исключительными правами.
Как правило, распоряжение исключительными правами оформляется
путем заключения специальных договоров, предметом которых явля-
ются только исключительные права.
Существуют два вида таких специальных договоров: 1) договоры об
отчуждении исключительных прав и 2) лицензионные договоры. Эти
договоры применяются только в праве интеллектуальной собственности.
Однако исключительные права могут быть предметом и иных, обще-
гражданских договоров, в частности, договоров о залоге исключитель-
ных прав (ст. 358.18 ГК РФ), договоров коммерческой концессии (гл. 54
ГК РФ) и договоров доверительного управления имуществом (гл. 53
ГК РФ). Более того, в соответствии с принципом свободы договора и
возможностью заключения смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ), ис-
ключительные права могут входить в предмет и иных договоров.
К договорам о распоряжении исключительным правом применяются
общие положения об обязательствах и о договоре (ст. 307—453 ГК РФ).
Если в договор об отчуждении исключительного права или в ли-
цензионный договор будет включено условие, ограничивающее право
гражданина, являющегося одной из сторон этого договора, создавать
результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в
определенной области интеллектуальной деятельности, то такое условие
считается ничтожным (п. 4 ст. 1233 ГК РФ), так как оно ограничивает
правоспособность гражданина.
Выходя за пределы права интеллектуальной собственности и рассма-
тривая договор об отчуждении исключительного права в более широких
рамках гражданского права, следует отметить, что возмездный договор
об отчуждении исключительного права напоминает договор купли-про-
дажи товара, а безвозмездный договор об отчуждении исключительно-
го права — договор дарения. Что касается лицензионного договора, то
если он является возмездным, то напоминает договор аренды, а без-
возмездный лицензионный договор похож на договор безвозмездного
пользования имуществом.
Договор об отчуждении исключительного права. Общие нормы об этом
вцде договора содержатся в ст. 1234 ГК РФ, а особенности, касающиеся
этих договоров, относящихся к отдельным видам интеллектуальной соб-
ственности, - в гл. 70-76 ГК РФ (ст. 1288, 1290, 1291, 1296, 1297? 1298,
1362, 1365, 1488 и др. ст. ГК РФ). Эти особенности рассматриваются в
соответствующих главах настоящего учебника.
Общие положения, касающиеся договора об отчуждении исключи-
тельного права, состоят в следующем.
26
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
Предметом этого договора является отчуждение определенного ис-
ключительного права. Поскольку исключительное право считается не-
делимым, оно передается по договору целиком, в полном объеме. Сто-
ронами этого договора могут быть любые физические и юридические
лица. Одной из сторон договора всегда выступает правообладатель. Он
отчуждает принадлежащее ему исключительное право другой стороне
договора, которая именуется «приобретатель». Хотя в ст. 1234 ГК РФ
указывается на то, что по этому договору правообладатель «передает или
обязуется передать» принадлежащее ему исключительное право, — а это
означает, что такие договоры могут быть как консенсуальными, так и
реальными, — на самом деле действующее законодательство исходит из
того, что все договоры об отчуждении исключительного права являются
консенсуальными: они начинают действовать с момента их подписа-
ния. Что касается перехода исключительного права к приобретателю, то
он происходит уже в рамках заключенного договора: если переход ис-
ключительного права подлежит государственной регистрации, то право
переходит на приобретателя в момент такой регистрации. В остальных
случаях момент перехода исключительного права устанавливается в до-
говоре по усмотрению сторон; однако действует презумпция о том, что
исключительное право переходит на приобретателя в момент заключе-
ния договора. Но переход исключительного права к приобретателю по-
сле заключения договора не делает договор реальным. В любом случае
одна сторона договора всегда может потребовать по суду регистрации
сделки после того, как договор был подписан (ст. 165 ГК РФ).
Договор об отчуждении исключительного права заключается в пись-
менной форме. Это — строгая письменная форма: несоблюдение пись-
менной формы влечет недействительность договора.
Договор об отчуждении исключительного права может быть как воз-
мездным, так и безвозмездным.
В возмездном договоре должен быть указан размер вознаграждения
или порядок его определения. В противном случае договор считается
незаключенным. При этом правило об определении размера вознаграж-
дения в виде цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взи-
мается за аналогичные объекты (это правило содержится в п. 3 ст. 424
ГК РФ), не применяется.
Если стороны заключают безвозмездный договор, то это обстоятель-
ство должно быть прямо отражено в тексте договора. Однако, по обще-
му правилу, не допускается безвозмездное отчуждение исключительного
права в отношениях между коммерческими организациями.
Если по договору об отчуждении исключительного права приобре-
татель допускает существенные нарушения, касающиеся выплаты воз-
награждения правообладателю, то наступают последствия, предусмо-
тренные в ст. 450 и в п. 5 ст. 1234 ГК РФ. Эти последствия состоят в
следующем:
1) если исключительное право перешло к приобретателю, то право-
обладатель вправе потребовать через суд расторжения договора,
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
27
возврата исключительного права и возмещения возникших у
него убытков;
2) если исключительное право не перешло к приобретателю, пра-
вообладатель вправе отказаться от договора в одностороннем
порядке и потребовать возмещения возникших у него убытков.
В этом случае обращение в суд не является обязательным. До-
говор прекращается по истечении тридцатидневного срока с
момента получения приобретателем уведомления об отказе от
договора, если в этот срок приобретатель не исполнит своих
обязательств по выплате вознаграждения.
В договоре должен быть точно указан объект исключительного пра-
ва, отчуждаемого по договору. Разумеется, если отчуждаемое исключи-
тельное право имеет какие-либо ограничения (например, ранее заклю-
ченные лицензионные договоры), оин также указываются в договоре.
В договоре могут содержаться различные гарантии правообладате-
ля, касающиеся исключительного права, а также его обязательства на
случай аннулирования или досрочного прекращения исключительного
права. Следует считать, что к договорам об отчуждении исключительных
прав могут по аналогии применяться положения ст. 460—462 ГК РФ.
Лицензионный договор
Лицензионный договор — самый распространенный, многочис-
ленный договорный тип в праве интеллектуальной собственности. Об-
щие положения о лицензионном договоре содержатся в гл. 69 ГК РФ
(ст. 1235—1238), а нормы, относящиеся к лицензионным договорам на
отдельные виды интеллектуальной собственности, — в последующих
главах ГК РФ - ст. 1286-1289, 1308, 1489 и др.
Слово «лицензия» (от лат. licencia — разрешение) употребляется в
праве в разных значениях. Здесь — как разрешение на использование
исключительных прав. При этом «лицензионный договор» и «лицензия»
применяются как синонимы.
Другое значение термина «лицензия» — государственное или ад-
министративное разрешение на право заниматься определенным видом
деятельности (издательской деятельностью, банковской деятельностью,
стоматологической деятельностью и т. п.).
Предмет лицензионного договора — права на использование опре-
деленного вида интеллектуальной собственности «в предусмотренных
договором пределах». Вот эти слова — «в предусмотренных договором
пределах» — являются ключевыми при анализе лицензионного догово-
ра. Сторона лицензионного договора, предоставляющая права на ис-
пользование (эта сторона именуется «лицензиар»), является обладате-
лем исключительного права до заключения лицензионного договора и
остается обладателем исключительного права и после его заключения.
По лицензионному договору исключительное право не передается; пере-
дается (в ГК РФ применено слово «предоставляется») лишь право на
использование определенного вида интеллектуальной собственности.
28
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
Вместе с тем в некоторых случаях в предмет лицензионного до-
говора может входить и право распоряжения правом на использование
(в пределах, предусмотренных договором).
Несмотря на то что в ст. 1235 ГК РФ говорится о том, что по лицен-
зионному договору одна сторона — обладатель исключительного права
«предоставляет или обязуется предоставить» другой стороне право ис-
пользования определенного объекта в предусмотренных договором пре-
делах, по действующему законодательству все лицензионные договоры
действуют с даты подписания, т. е. являются консенсуальными.
Сторона лицензионного договора, которой предоставляется право
использования, именуется «лицензиат».
И лицензиаром, и лицензиатом могут быть как физические, так и
юридические лица.
Форма лицензионного договора. Общее правило о форме лицензи-
онного договора, указанное в п. 2 ст. 1235 ГК РФ, состоит в том, что
такой договор заключается в письменной форме, причем несоблюдение
письменной формы влечет недействительность договора.
Однако из этого правила есть исключения — ГК может предусмо-
треть случаи, когда форма лицензионного договора определяется иными
правилами. Эти особые правила содержатся в п. 2 и 3 ст. 1286, п. 1
ст. 1286.1, ст. 1308, 1460 ГК РФ. Они рассматриваются в соответству-
ющих главах настоящего учебника.
В случаях и в порядке, предусмотренных в ГК РФ, переход права
использования объекта лицензионного договора к приобретателю под-
лежит государственной регистрации (в Роспатенте или ином соответ-
ствующем органе) и происходит в момент такой регистрации.
Срок действия лицензионного договора. Стороны обычно указыва-
ют, в течение какого срока действует лицензионный договор. Если таких
указаний в договоре не содержится, договор считается заключенным на
пять лет; однако для отдельных случаев ГК РФ предусматривает иные
правила (ст. 1240, 1286.1, 1289, 1308, 1368 и др. ст. ГК РФ). Эти случаи
рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.
В п. 4 ст. 1235 ГК РФ указывается, что «в случае прекращения ис-
ключительного права лицензионный договор прекращается». В данном
случае «прекращение исключительного права» означает как прекраще-
ние его лишь на будущее время, так и прекращение с обратной силой, с
момента возникновения исключительного права (так называемое анну-
лирование). В любом случае лицензионный договор лишается правового
основания, а потому прекращается.
Однако возникшие из договора (до момента его прекращения) обя-
зательства сохраняются и должны исполняться (ст. 453 ГК РФ).
Возмездные и безвозмездные лицензионные договоры. По лицен-
зионному договору лицензиар предоставляет лицензиату право исполь-
зования определенного объекта. Это право является имущественным
правом.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
29
Должен ли лицензиар получить что-либо взамен, «получить плату
или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанно-
стей»? — ст. 423 ГК РФ*
Если встречное предоставление имеется, то договор считается воз-
мездным; если его нет — договор является безвозмездным*
Лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и без-
возмездными*
Если стороны решили заключить безвозмездный лицензионный
договор, это должно быть прямо указано в договоре* Следует, одна-
ко, учитывать, что по общему правилу (п* 5 ст. 1235 ГК РФ) безвоз-
мездный лицензионный договор между коммерческими организациями
не допускается, если этот договор исключительной лицензии касается
использования на территории всего мира и заключен он на весь срок
действия исключительного права*
Если же стороны заключают возмездный лицензионный договор (а
это имеет место в подавляющем числе случаев), то они должны прямо
определить в нем размер вознаграждения или порядок его определения.
В противном случае договор считается незаключеиным. При этом общие
правила определения цены договора, предусмотренные в п* 3 ст. 424 ГК
РФ, не применяются* Напомним, что эта общая норма гласит: «В случа-
ях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть
определена исходя из условий договора, исполнение договора должно
быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно
взимается за аналогичные товары, работы или услуги».
Если лицензиат существенным образом нарушает обязанность по
выплате вознаграждения лицензиару, то последний может направить
лицензиату уведомление об отказе от договора* В том случае, если в
течение тридцати дней после получения такого уведомления лицензиат
не осуществит платеж, договор считается расторгнутым* Решения суда
о таком расторжении договора не требуется. Лицензиар, кроме того,
вправе потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением
договора (п* 4 ст* 1237 ГК РФ)*
Предмет лицензионного договора
Под «предметом» любого гражданского договора понимается то, по
поводу чего заключен договор* Обычно это определенный объект граж-
данского права, а также права на этот объект*
Предметом лицензионного договора является, таким образом, опре-
деленный, указанный в договоре вид интеллектуальной собственности, а
также права по использованию этого объекта (а в некоторых случаях —
права по распоряжению этим правом на использование).
И объект гражданского права, и права по использованию им, предо-
ставляемые лицензиату, должны указываться в лицензионном договоре
как можно более точно. В отношении объекта задача эта упрощается в
тех случаях, когда объект прошел государственную регистрацию. В этих
случаях достаточно указать дату и номер государственной регистрации
и наименование органа, в котором произведена государственная реги-
страция (например, «Объектом лицензии является зарегистрированный
3D
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
Роспатентом 11 августа 2014 года товарный знак № 292413*)* Более
сложно указывать в договоре объект, охраняемый без государственной
регистрации. Здесь приходится проявить больше внимания. Например:
«Объектом лицензии является произведение такого-то автора по изда-
нию: Изд-во «Наука*, 1984 г., г. Москва*.
Большого внимания требуют включаемые в лицензионный договор
положения о том, какими способами и в каких пределах лицензиат по-
лучает право использовать объект лицензии* При этом следует помнить,
что в понятие «исключительное право* на объект интеллектуальных
прав входят многочисленные способы использования, причем перечни
способов использования разных объектов являются разными; они могут
совпадать частично, но полностью не совпадают никогда*
Далее, следует учитывать, что:
1)	лицензиат может использовать объект лицензии только в тех
пределах и теми способами, которые указаны в лицензии. Пра-
ва использования объекта лицензии, прямо не указанные в ли-
цензионном договоре, не охватываются смыслом договора, не
считаются предоставленными лицензиату;
2)	способы использования различных видов интеллектуальной
собственности, прямо указанные в ГК РФ, являются делимы-
ми. При этом они могут быть разделены самыми различными
методами* Так, например, в исключительное авторское право
включается право на воспроизведение (тиражирование) про-
изведения* По лицензионному договору может быть предо-
ставлено не все это право целиком, а, например, только право
издания произведения в виде книги в твердом переплете;
3)	лицензия может по-разному определять территорию, на которой
объект лицензии может использоваться лицензиатом.
Известно, что исключительные права имеют строго территориаль-
ный характер: практически исключительные права на все виды интел-
лектуальной собственности (кроме исключительных прав на секреты
производства (ноу-хау) и на коммерческие обозначения) действуют
только на территории России, трансграничного перехода таких прав не
существует* Однако во многих случаях параллельно с российскими ис-
ключительными правами действуют на те же объекты и исключительные
права в зарубежных странах (в Германии, во Франции, на Украине, в
Казахстане). Такие «параллельно существующие» права возникают либо
на основе международных договоров России, либо в результате «парал-
лельных» государственных регистраций (например, получения патента
на изобретение не только в России, но и на Украине, в Германии, Фран-
ции). В этой связи в лицензионном договоре может быть затронут во-
прос о том, на какой территории лицензиат имеет право использовать
объект лицензии.
Так, например, в лицензионном договоре, относящемся к тиражи-
рованию и распространению литературного произведения, может быть
указано, что «лицензиат имеет право распространять (продавать) объект
лицензии на территории всех стран мира» (т. е. получает так называемые
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
31
«мировые права» — world rights). В лицензионном договоре, касающем-
ся использования запатентованного изобретения, может быть указано:
«Лицензиат имеет право использовать изобретение в России (россий-
ский патент № такой-то) и в Японии (японский патент № такой-то)».
Однако во многих случаях территория в лицензионном договоре
не указывается. В соответствии с такими договорами лицензиат вправе
осуществлять использование объекта лицензии только на территории
Российской Федерации.
В практике встречаются лицензионные договоры, предоставляющие
лицензиату право использовать объект лицензии лишь на части тер-
ритории Российской Федерации. В соответствии с общим принципом,
устанавливающим экономическое единство территории России («То-
вары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей
территории Российской Федерации» — п. 5 ст. 1 ГК РФ), исполнение
таких договоров может вызывать правовые трудности и конфликты.
Простая лицензия и исключительная лицензия
По любому лицензионному договору лицензиар предоставляет ли-
цензиату право (или — различные права) использования объекта ли-
цензии.
В договоре может быть установлено, что, предоставив это право
лицензиату, лицензиар не сохраняет за собой права выдачи в таких же
пределах лицензий другим лицам. Такая лицензия называется исклю-
чительной. Это — договор исключительной лицензии. Он дает суще-
ственные преимущества лицензиату. Заключив договор исключительной
лицензии, лицензиат уверен, что на рынке у него не будет конкурен-
тов — других лицензиатов.
Если же такое условие в лицензионный договор не включено, то
лицензия является простой (неисключительной): лицензиар сохраняет
за собой право выдачи — в тех же пределах — лицензий другим ли-
цам. Приобретая такую лицензию, лицензиат, конечно, получает право
использования объекта лицензии, но он должен знать, что на рынке у
него будут (или, по крайней мере, — могут быть) конкуренты — другие
лицензиаты.
Естественно, что стоимость (цена) исключительной лицензии выше
стоимости простой (неисключительной) лицензии.
Обычно определить вид лицензионного договора (т. е. определить,
является ли этот договор исключительной лицензией или простой ли-
цензией) довольно просто, поскольку в договоре применяются именно
эти словосочетания: «исключительная лицензия» и «простая (неисклю-
чительная) лицензия». При возникновении сомнений прибегают к тол-
кованию договора (ст. 431 ГК РФ). Вместе с тем на этот счет имеется
и правовая презумпция:
«Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия
предполагается простой (неисключительной)». — п. 2 ст. 1236 ГК РФ.
Заключив договор исключительной лицензии, лицензиат, однако,
не всегда оказывается монополистом на рынке. Во-первых, могут су-
ществовать сохраняющие свою силу ранее заключенные лицензионные
32
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
договоры, в соответствии с которыми лицензиар выдал разрешения на
аналогичное использование объекта лицензии. Следует, однако, считать,
что в соответствии с общими принципами и нормами гражданского пра-
ва лицензиар должен уведомить лицензиата об их наличии (п. 3 ст. 1,
ст. 613, 694 ГК РФ).
Во-вторых, использование объекта лицензии на рынке вправе осу-
ществлять и сам лицензиар. Вместе с тем норма, содержащаяся в п. 1.1
ст. 1236 ГК РФ, устанавливает, что лицензиар, заключивший договор
исключительной лицензии, не вправе сам использовать объект лицензии
в тех пределах, которые предусмотрены договором. Однако эта норма
является диспозитивной: лицензионным договором может быть предус-
мотрено иное.
Пункт 3 ст. 1236 ГК РФ допускает заключение такого лицензи-
онного договора, относящегося к различным способам использования
объекта лицензии, по которому право использования одним способом
предоставляется как исключительное, а право использования другим
способом — как неисключительное. Следует считать, что в соответствии
с принципами свободы договора (ст. 421 ГК РФ) использование объекта
лицензии в один промежуток времени или на определенной территории
может быть предоставлено как исключительное, а в другой промежуток
времени или на другой территории — как неисключительное.
Сублнцензнонный договор
По лицензионному договору лицензиат получает право использовать
объект лицензии в определенных пределах А имеет ли он право пере-
дать (предоставить) это право использования другому лицу?
Действующее законодательство дает на этот вопрос отрицательный
ответ: лицензиат может использовать объект лицензии сам, но не имеет
права разрешать такое использование другим лицам.
Ответ на поставленный вопрос, однако, изменяется, если лицензиар
дает согласие на то, чтобы лицензиат мог предоставлять полученное им
(лицензиатом) право использования объекта лицензии другим лицам.
Такое согласие лицензиара должно быть письменным. Оно может быть
включено в лицензионный договор, либо составлять предмет особого
соглашения. При наличии такого согласия лицензиат может заключать
с другими лицами так называемые «сублицензионные договоры».
По сути дела указанное «согласие лицензиара» — это отдельный
договор. Лицензиар может дать согласие на однократную передачу ли-
цензиатом права использования, причем только определенному лицу.
Вместе с тем такое согласие может быть и более широким. Во многих
случаях оно выражается следующим образом: «Лицензиат вправе пере-
давать другим лицам полученные им по настоящему договору права ис-
пользования объекта лицензии, причем как полностью, так и частично».
Сублицензионным договором считается такой договор, по которому
одна сторона (лицензиар, лицо, являющееся лицензиатом по другому
лицензионному договору) предоставляет другой стороне (сублицензиа-
ту) право на использование охраняемого объекта — определенного вида
интеллектуальной собственности.
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
33
С точки зрения права сублицензионный договор существенно от-
личается от лицензионного договора:
В лицензионном договоре лицензиар — обладатель исключительно-
го права. А в сублицензионном договоре лицензиар не имеет исключи-
тельного права; он обладает лишь правом использования определенного
объекта, правом, предоставленным ему по другому договору — по ос-
новному лицензионному договору. Однако на практике это правовое
различие не играет большой роли. При заключении как лицензионно-
го, так и сублицензионного договора лицензиат (сублицензиат) должен
убедиться в том, что лицензиар фактически обладает правом на ис-
пользование в тех пределах, в каких оно будет предоставлено ему по
договору. При этом лицензиату (сублицензнату) безразлично, основано
ли это право лицензиара на исключительном праве, принадлежащем
самому лицензиару, либо на другом (основном, лицензионном) дого-
воре. Единственное отличие состоит в том, что при заключении субли-
цензионного договора суб лицензиат должен дополнительно убедиться в
наличии у лицензиара права распоряжаться имеющимся у него правом
на использование, т. е. В наличии письменного согласия лицензиара по
основному, лицензионному договору.
Естественно, что лицензиар по сублицензионному договору может пе-
редать сублицензиату права на использование объекта лицензии только в
пределах тех прав и способов использования, которые получены им по ос-
новному, лицензионному договору. Здесь применяется общий гражданский
принцип: «Никто не может передать другому больше прав, чем он имеет».
Но если все же по договору лицензиар передает больший объем
прав, чем он имеет, то сделка считается недействительной, по крайней
мере, частично (§ 2 гл. 9 и, в частности, ст. 180 ГК РФ).
По сути дела аналогичный подход применяется и к сроку действия
сублицензионного договора: «Сублицензионный договор, заключенный
на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, счита-
ется заключенным на срок действия лицензионного договора», — п. 3
ст. 1238 ГК РФ.
Заключение сублицензионного договора не должно уменьшать
объема прав лицензиара, предусмотренного основным, лицензионным
договором. Поэтому, если сублицензнат нарушает сублицензионный
договор, что приводит к нарушению прав лицензиара по основному,
лицензионному договору, то ответственность перед лицензиаром (по ос-
новному, лицензионному договору) несет лицензиат по основному, ли-
цензионному договору. Эта общая норма (она содержится в п. 4 ст. 1238
ГК РФ) основана на том, что, в принципе, лицензиар по основному,
лицензионному договору не связан договорными отношениями с субли-
цензиатом, а потому он не может предъявлять претензий к сублицен-
зиату по поводу нарушения последним каких-либо обязательственных
прав: как говорится, «вассал моего вассала — не мой вассал». Однако
эта общая норма является диспозитивной: лицензионный договор может
предусмотреть, что сублицензиат будет нести ответственность непосред-
ственно перед лицензиаром по основному, лицензионному договору.
34
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
Если лицензиат или сублицензиат использует объект лицензии (су-
блицензии) способом, не предусмотренным договором, либо после пре-
кращения действия договора, либо иным образом за пределами прав,
предоставленных ему по договору, то он отвечает за нарушение исклю-
чительных прав в соответствии с гл. 59 и ст. 1250, 1252—1254 ГК РФ
(п. 3 ст. 1237 ГК РФ).
В соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному дого-
вору применяются установленные в ГК РФ правила о лицензионных
договорах.
Следовательно, к сублицензионным договорам применяются от-
носящиеся к лицензионным договорам положения о форме договора,
территории, на которой допускается использование объекта сублицен-
зии, сроке действия договора, возмездности (или — безвозмездности)
договора, указания предмета договора, а также вида договора (договор
простой (неисключительной) сублицензии или договор исключительной
сублицензии). Разумеется, если лицензионный договор является дого-
вором простой (неисключительной) лицензии, то основанная на нем
исключительная сублицензия будет в значительной степени условной.
Договоры залога исключительных и связанных с ними обязательственных
прав
Регулируются в основном нормами ст. 358.18 ГК РФ. Являются раз-
новидностью договоров залога. Поскольку в настоящее время в п. 1
ст. 1284 ГК РФ введена норма о том, что авторы произведений (как и
их наследники) могут заложить свои исключительные права, залог исклю-
чительных прав, как можно полагать, получит широкое распространение.
Как указано в п. 3 ст. 358.18 ГК РФ к договору залога исключи-
тельного права применяются общие положения о залоге (ст. 334—356
ГК РФ), а к договору залога прав по договору об отчуждении исклю-
чительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору при-
меняются положения о залоге обязательственных прав (ст. 358.1—358.8
ГК РФ), если только иное не установлено ГК РФ и не вытекает из
содержания или характера соответствующих прав.
По договору о залоге исключительных прав залогодатель в течение
срока действия договора вправе использовать соответствующий объект
договора и распоряжаться им, не отчуждая, однако, исключительного
права. Но эта норма является днепозитивной: договором может быть
предусмотрено иное. Залогодатель вправе отчудить (передать, уступить)
исключительное право лишь в том случае, если это указано в договоре
залога (п. 4 ст. 358.18 ГК РФ).
Комплексные и смешанные договоры
Комплексными называются такие договоры, предмет которых вклю-
чает либо разные обязательственные права, либо разные объекты граж-
данских прав, используемых в совокупности, в комплексе.
Смешанными являются договоры, в которых содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом, иным правовым актом
или даже элементы непоименованных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности
35
Типичным комплексным договором в рассматриваемой сфере явля-
ется договор коммерческой концессии. Типичные смешанные догово-
ры — лицензионные договоры о предоставлении права использования
изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, в предмет
которых входит и право использования секретов производства. Эти по-
следние договоры очень широко распространены на практике.
Договоры простого товарищества
Договоры простого товарищества (другое их название — «договоры
о совместной деятельности») регулируются, в основном, в гл. 55 ГК РФ
«Простое товарищество».
В сфере права интеллектуальной собственности эти договоры имеют
и особое регулирование; в частности, оно содержится в п. 3 ст. 1229 ГК
РФ. К этим договорам относятся соглашения между соавторами РИД,
соглашения между совладельцами исключительных прав, нвпример па-
тентных прав, и т. п.
Обязательства, возникающие из односторонних действий
Известно, что закон, иной правовой акт или соглашение сторон
могут предусмотреть случаи, когда совершение действия одним ли-
цом достаточно для того, чтобы определенные гражданские права и
обязанности возникли, были изменены или прекратились. Такие дей-
ствия граждан и юридических лиц считаются односторонними сделками
(ст. 154 ГК РФ).
Один из таких случаев односторонних сделок предусмотрен в п. 5
ст. 1233 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в этом пункте, вступают в силу
с 1 января 2015 г. Здесь указывается на возможность совершения опре-
деленных односторонних сделок лицом, являющимся обладателем ис-
ключительных прав на произведения науки, литературы и искусства, а
также обладателем исключительных смежных прав (т. е. прав на испол-
нения, фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных или
первые публикации). Какие же односторонние сделки могут совершать
обладатели этих исключительных прав? Они могут разместить на опре-
деленном сайте в сети Интернет заявление о том, что оин предостав-
ляют любым лицам право безвозмездно использовать принадлежащий
им объект на условиях, указываемых в этом заявлении. Сайт в сети
Интернет, на котором размещаются указанные заявления, определяется
следующим образом.
Правительство Российской Федерации установит, какой федераль-
ный орган исполнительной власти должен осуществлять такую инфор-
мацию, а этот орган, в свою очередь, укажет, на каком официальном
сайте будут размещаться указанные заявления.
Рассматриваемая норма не уточняет, на каких именно условиях
правообладатель может разрешить использование принадлежащего ему
объекта. Следовательно, правообладатель может определять эти усло-
вия произвольно, и все они должны соблюдаться при использовании.
В любом случае разрешенное использование будет являться безвоз-
мездным.
36
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
Одним из указываемых условий такого свободного использования
является срок, в течение которого использование является допусти-
мым. В упомянутом публичном заявлении может быть указан любой
срок — разумеется, в пределах общего срока действия исключитель-
ного права. Но если срок в заявлении не указан, то считается, что он
составляет пять лет (по-видимому, с момента размещения заявления
на сайте).
В заявлении может быть указано, на какой территории допускается
свободное использование. Если территория допустимого свободного ис-
пользования не указана, то считается, что разрешение распространяется
на территорию России.
После размещения такого заявления на сайте в Интернете разре-
шенное использование может осуществляться любым лицом.
Сделанное заявление не может быть отозвано, а условия исполь-
зования, указанные в заявлении, не могут быть изменены в сторону
уменьшения предоставленных прав. Но, естественно, срок разрешенно-
го использования может быть увеличен, а сфера действия разрешенного
использования — расширена.
Вместе с тем закон предусматривает некоторые ограничения, каса-
ющиеся рассмотренных выше заявлений.
Во-первых, если правообладатель имеет действующий лицензион-
ный договор исключительной лицензии, а заявление о предоставлении
права на использование затронет сферу действия этого лицензионного
договора, то такое заявление не может быть сделано.
Во-вторых, если правообладатель имеет действующий возмездный
договор неисключительной лицензии, а заявление о предоставлении
права на безвозмездное использование затронет сферу действия этого
лицензионного договора, то действие этого лицензионного договора
прекращается, а лицензиат по этому договору вправе взыскать с право-
обладателя причиненные ему, лицензиату, убытки.
Нормы, касающиеся рассмотренных выше заявлений о предостав-
лении любым лицам права на безвозмездное использование авторских
произведений н объектов смежных прав, не затрагивают положений,
относящихся к открытым лицензиям (ст. 1286.1 ГК РФ). Открытые ли-
цензии рассматриваются в следующей главе настоящего учебника.
§ 3. История права интеллектуальной собственности
История права интеллектуальной собственности делится на два
больших этапа:
1) период охраны посредством «привилегий»;
2) период обязательной (облигаторной) охраны.
На первом этапе, во времена феодального строя, отдельным пред-
принимателям и торговцам либо их объединениям выдавались различ-
ные разрешения (привилегии), закреплявшие за ними определенные
монопольные права. Эти разрешения именовались «привилегиями»,
«лицензиями» и т. п., выдавались они по милости государя (правите-
§ 3. История права интеллектуальной собственности
37
ля) — by grace of the King. При этом государь (правитель) по своему
усмотрению мог выдать (предоставить) такую привилегию, либо, наобо-
рот, отказать в ее выдаче. Иными словами, выдача такой привилегии
не была обязательной (облигаторной).
Объектами таких привилегий были исключительные права на заня-
тие определенной деятельностью: изготовление определенных товаров,
торговля ими, добыча полезных ископаемых и т. п.
Эти привилегии не всегда были связаны с новыми результатами ин-
теллектуальной деятельности, т. е. с изобретениями, авторскими произ-
ведениями. Более того, в подавляющем числе случаев такие привилегии
подобной связи как раз и не имели. Поэтому естественно, что такие
привилегии, приводя к появлению монополий, тормозили экономиче-
ское развитие общества, поскольку препятствовали становлению и раз-
витию конкурентных отношений.
В связи с этим в разных странах появляется законодательство об
отмене старых феодальных привилегий.
Новый, современный этап в истории права интеллектуальной соб-
ственности начался лишь при капитализме.
Капитализм, основанный на частной собственности и рыночной
экономике, потребован правового урегулирования вопросов использова-
ния изобретений, авторских произведений, товарных знаков, поскольку
эти объекты тоже превратились в товары.
Первые нормативные акты, обязывающие государство предоставлять
исключительные права на изобретения и литературные произведения,
появились в Англии: в отношении изобретений — в 1623 г., а в отно-
шении литературных произведений — в 1709 г. Разумеется, владельцами
этих прав становились не сами авторы, а их правопреемники — пред-
приниматели.
Во Франции первые законы об авторском и патентном праве были
приняты в 1791 г. Они основывались на обязанности государства при-
знавать и защищать эти права.
В сфере авторского права правовая охрана, первоначально возник-
шая для литературных произведений (главным образом — книг), по-
степенно распространялась на иные виды произведений: музыкальные
произведения, живопись и скульптура. Постепенно увеличивались сроки
действия исключительных авторских прав.
Сформировались две системы охраны авторских прав: 1) континен-
тальная европейская система охраны авторских прав (так называемая
система «друа д’атер» — droit d’auteur), характеризующаяся тем, что
правовая охрана предоставляется автоматически, без необходимости
регистрации возникающих прав, за автором закрепляется ряд личных
неимущественных прав, причем и часть имущественных прав тесно
связана с автором; и 2) англо-американская система (так называемая
система «копирайт» — copyright): авторские права возникают в резуль-
тате государственной регистрации, личные авторские права находятся за
пределами этой системы, а имущественные права свободно обращаются
на рынке.
38
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной собственности
В последнее время наблюдается взаимное сближение этих систем.
В сфере патентного права правовая охрана развивалась по следую-
щим направлениям: 1) распространение охраны на новые группы объ-
ектов: охрана химических веществ, охрана полезных моделей; 2) со-
вершенствование процедуры выдачи патентов: введение проверочной
системы, отложенная процедура патентной экспертизы; 3) введение
процедур международного сотрудничества при предоставлении па-
тентной охраны, конвенционный приоритет, патентная кооперация
и т. п.
В сфере товарных знаков постепенно сложились две системы право-
вой охраны: 1) регистрационная система, при которой правовая охрана
возникает в результате государственной регистрации, и 2) система, при
которой охрана возникает вследствие использования, применения обо-
значения товара.
Эти две системы успешно сосуществуют.
История права интеллектуальной собственности в России распада-
ется на три периода:
1)	В царской России существовало развернутое законодательство,
предусматривающее охрану авторских прав, патентных прав и
прав на товарные знаки. При этом правовая охрана обеспечи-
валась на таком же уровне, который существовал в передовых
зарубежных странах (Германия, Франция и др.).
2)	В СССР буквально все царское законодательство было отменено
и все право пришлось строить заново. За исключением краткого
периода Новой экономической политики (НЭП, 1921—1925 гг.),
когда была предпринята попытка восстановления полноценной
системы правовой охраны интеллектуальной собственности,
этот период характеризуется следующим:
Авторское право: личные права авторов строго соблюдались, а иму-
щественные авторские права были сведены к праву на получение спра-
ведливого вознаграждения.
Патентное право было заменено изобретательским правом. Изобре-
тателям выдавались авторские свидетельства, гарантировавшие получе-
ние небольших сумм вознаграждения. Авторы-рабочие часто оформляли
свои «придумки» как рационализаторские предложения, за что получали
небольшие суммы вознаграждения.
Все социалистические предприятия, организации и учреждения сво-
бодно использовали изобретения, охраняемые авторскими свидетель-
ствами, и рационализаторские предложения.
Товарные знаки: в связи с отсутствием конкурентных отношений
между предприятиями, производящими и сбывающими товары, товар-
ные знаки не имели практического значения и смысла.
3)	Третий период истории права нашей страны, относящегося к
интеллектуальной собственности, начался с периода перестрой-
ки, возвращения страны на путь рыночной экономики и про-
возглашения Российской Федерации в качестве независимого
государства (1990 г.).
§ 4. Наука права интеллектуальной собственности в России
39
В начале этого периода было принято основанное на принципах ры-
ночной экономики законодательство по отдельным направлениям права
интеллектуальной собственности (1992 г. — патентный закон и закон
о товарных знаках, 1993 г. — закон об авторском праве), а затем — в
2008 г. — это законодательство было в значительной степени обновлено
и включено в единый правовой акт — часть четвертую ГК РФ.
§ 4. Наука права интеллектуальной собственности в России
И в царской России, и в СССР, и в современной России теорети-
ческие и практические вопросы права интеллектуальной собственности
являлись объектами многочисленных и глубоких научных исследований.
Наша страна имеет все основания гордиться российской наукой
гражданского права, составной частью которой являются исследования
по праву интеллектуальной собственности.
Право интеллектуальной собственности анализируется, прежде все-
го, во всех учебниках по гражданскому праву России. Часть четвертая
ГК РФ, содержащая основные нормы о праве интеллектуальной соб-
ственности, анализируется в постатейных комментариях. Число таких
комментариев, вышедших в течение 2007—2014 гг., — свыше 20.
Несколько таких постатейных комментариев, а также многие ста-
тьи из периодических изданий, относящиеся к праву интеллектуальной
собственности, помещены в справочно-правовых системах «Консуль-
тантПлюс» и «Гарант». Эти системы легкодоступны и постоянно по-
полняются.
В России в настоящее время издается восемь специализированных
периодических изданий (журналов) по вопросам права интеллектуаль-
ной собственности.
Среди лиц, которые занимались ранее или занимаются в настоящее
время теоретическими вопросами права интеллектуальной собственно-
сти, необходимо отметить:
В царской России: А Я. Канторович, А А. Пиленко.
В СССР: Б. С. Антимонов, Э. П. Гаврилов, И. А Гриигольц,
В. А Дозорцев, В. И. Серебровский, Е. А Флейшиц.
В современной России следует обратить внимание на труда
В. И. Еременко и А. П. Сергеева.
Вопросами авторского права успешно занимаются И. А. Близнец,
В. О, Калягин.
Патентным правом — О. А Городов, В. Н. Дементьев, Л. А Трах-
тенгерц.
В сфере правовой охраны селекционных достижений выделяются
работы В. Н. Синельниковой.
Интересны труды по правовой охране товарных знаков С. А. Гор-
ленко и В. В. Орловой.
По международно-правовым аспектам права интеллектуальной
собственности важные и интересные положения содержатся в трудах
М. М. Бсмуславского и А. Л. Маковского.
ГЛАВА 2. СИСТЕМА ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ
АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
§ 1.	Авторские и смежные права в системе интеллектуальной собственности
Современное законодательство об интеллектуальной собственности
обеспечивает охрану нескольких достаточно разнородных групп объек-
тов, представляющих собой результаты интеллектуальной деятельности
(произведения, изобретения и т. д.) или условно приравниваемые к ним
средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и
предприятий (товарные знаки, фирменные наименования и др.).
Признаваемые и охраняемые в Российской Федерации объекты ин-
теллектуальной собственности, перечень которых содержится в ст. 1225
ГК РФ, условно могут быть классифицированы на несколько групп:
—	объекты авторских и смежных прав;
—	объекты патентного права;
—	средства инднаидуализации;
—	«нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности»
(условное название).
Авторское право обеспечивает охрану произведений — объективно
выраженных результатов творческой деятельности авторов, а смежные
права часто рассматриваются как примыкающие к авторскому и обе-
спечивающие охрану результатов творческой и иной деятельности, как
правило, связанной с использованием объектов авторских прав.
Так, у артиста, исполняющего произведение (объект авторского
права), возникают особые смежные права на результат его творческой
деятельности — исполнение (объект смежного права исполнителя).
У организации, создавшей звуковую запись исполнения, возникают
особые смежные права на созданную ею фонограмму, у вещательной
организации — права на результаты осуществляемого ею телевизион-
ного или радиовещания.
Авторские и смежные права
Объекты авторских прав — произведения, включая услов-
но приравниваемые к ним программы для ЭВМ (компьютер-
“ные программы)
Объекты смежных прав: исполнения, фонограммы, веща-
> ние организаций эфирного или кабельного вещания, «не-
творческие» базы данных, права публикаторов произведений
§ 1. Авторские и смежные права в системе интеллектуальной собственности
41
Патентное право регулирует отношения, возникающие в связи с
созданием и использованием изобретений, полезных моделей и про-
мышленных образцов, то есть результатов технического (в широком
смысле этого слова) творчества, признанных в установленном порядке
соответствующими определенным законодательством критериям.
Законодательство о средствах индивидуализации создает возмож-
ность индивидуализации организаций, участвующих в хозяйственном
обороте, использования словесных, изобразительных и иных обозна-
чений в качестве товарных знаков, выделяющих товары определенных
производителей, а также знаков обслуживания, используемых при ока-
зании услуг, и наименований мест происхождения товаров, гарантиру-
ющих, что данный товар произведен в указанной местности.
Объекты патентного права и средства индивидуализации в ряде
международных актов совместно условно именуются объектами про-
мышленной собственности, чем подчеркивается их основная задача —
способствовать развитию производства и торговли в современном мире.
К «нетрадиционным объектам интеллектуальной собственности» ус-
ловно относятся все иные объекты, не вошедшие в указанные выше три
группы, но имеющие с ними определенные черты сходства используе-
мых при предоставлении охраны законодательных конструкций.
К последней группе традиционно относились ранее также такие
объекты, как открытия и рационализаторские предложения, которые,
однако, не нашли законодательного признания при принятии части
четвертой ГК РФ.
42
Глава 2. Система правовой охраны авторских и смежных прав
Как видно из приведенных выше перечней, объекты интеллектуаль-
ной собственности, входящие в различные группы, имеют, как правило,
мало общего между собой, однако определенной степенью формального
сходства отличается правовое регулирование связанных с их созданием
и использованием правоотношений, что и обусловило возможность объ-
единения такого регулирования в рамках общего правового института.
Так, на все указанные объекты закрепляются особые «интеллекту-
альные права» (ст. 1226 ГК РФ), включающие исключительное право,
позволяющее разрешать ияи запрещать их использование. Такие права
не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь),
в котором выражен объект интеллектуальной собственности, а передача
такого носителя, за исключением специально предусмотренных законо-
дательством случаев, не означает перехода прав на выраженный в нем
объект интеллектуальной собственности (ст. 1227 ГК РФ).
Основной задачей авторского права и смежных прав обычно призна-
ется стимулирование деятельности по созданию и использованию про-
изведений, а задачей смежных прав — обеспечение использования объ-
ектов, как правило, тесно связанных с использованием произведений
(исполнений, фонограмм, вещания вещательных организаций и др.).
Аналогичная по своей сути задача в отношении технических новшеств
ставится перед патентным правом.
Предполагается, что лица, выходящие на рынок с художественными,
техническими или иными новинками, несут дополнительные затраты на
обеспечение их создания и первоначального продвижения. Для того что-
бы стимулировать инвестиции в технические и художественные новации,
необходимым было признано закрепление особого правового механиз-
ма — исключительных прав, гарантирующих в течение определенного сро-
ка монопольное положение их обладателей и позволяющих им разрешать
или запрещать использование произведений или изобретений.
Для иллюстрации различий между авторским правом и патентным
правом зачастую используют следующий условный подход. Основной
ценностью произведений, как правило, является форма их выражения,
которую и призвано охранять авторское право. Множество авторов неза-
висимо друг от друга могут отразить одни и те же сюжеты, идеи, факты
в различной форме, при этом каждое из независимо созданных ими
произведений автоматически в силу его создания получит авторско-
правовую охрану.
§ 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав
43
Точно так же множество изобретателей могут независимо друг от
друга найти одно и то же решение технической задачи, однако наи-
более ценным при этом будет не форма выражения такого решения,
а само его содержание. Охрана патентным правом будет при этом пре-
доставлена только тому решению, которое будет первым зарегистри-
ровано в качестве изобретения, для чего оно должно соответствовать
законодательно установленным критериям (новизна, изобретательский
уровень, промышленная применимость), пройти экспертизу, получить
охрану в результате признания со стороны государства путем выдачи
патента.
Любое лицо сможет свободно описывать найденное техническое
решение, причем такие описания могут создаваться независимо друг
от друга и охраняться авторскими правами как произведения, однако
использовать зарегистрированное изобретение будет возможно только с
разрешения патентообладатевя.
Следует отметить, что подход, основанный на рассмотрении автор-
ского права как правового механизма, обеспечивающего охрану «фор-
мы», и патентного права в качестве обеспечивающего охрану «содер-
жания», является условным и имеет только иллюстративное значение.
На практике современное авторское право нередко оказывает-
ся тесно связано с иными правовыми институтами интеллектуальной
собственности. Так, для использования произведений, их частей или
персонажей из них в качестве товарных знаков необходимо получение
согласия от авторов таких произведений или их правопреемников, слож-
ные вопросы могут возникать при рассмотрении вопросов соотношения
охраны произведений декоративно-прикладного искусства и промыш-
ленных образцов.
Авторское право и смежные права образуют сложную систему право-
вых норм, устанавливающих определенные виды прав, исключения из них,
исключения из исключений, а также дополнительные права в отношении
отдельных вцдов объектов или определенных способов их использования.
Изучение данной системы возможно только путем последовательного
рассмотрения норм действующего законодательства и международных
договоров.
§ 2.	Законодательство об охране авторских и смежных прав
Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждому га-
рантируется свобода литературного, художественного, научного, тех-
нического и других видов творчества, интеллектуальная собственность
охраняется законом (п. 1 ст. 44 Конституции РФ).
Пунктом 2 той же статьи предусматривается, что каждый имеет пра-
во на участие в культурной жизни и пользование учреждениями куль-
туры, на доступ к культурным ценностям. Разумеется, осуществляться
данные права должны с соблюдением требования законодательства, в
том числе регулирующего отношения по созданию и использованию
результатов интеллектуальной деятельности.
44
Глава 2. Система правовой охраны авторских и смежных прав
При этом в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое
регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению
Российской Федерации.
Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием
произведений и объектов смежных прав, в настоящее время регулиру-
ются положениями части четвертой (разд. VII) Гражданского кодекса
Российской Федерации, вступившей в силу с 1 января 2008 г.
В гл. 69 ГК РФ объединены общие положения, посвященные охране
объектов интеллектуальной собственности. Непосредственно вопросам
охраны авторского права и смежных прав посвящены соответственно
положения гл. 70 и гл. 71 ГК РФ. Кроме того, отдельные связанные с
охраной авторских и смежных прав положения оказались также вклю-
ченными в иные главы части четвертой ГК РФ.
В 2014 г. в часть четвертую ГК РФ были внесены существенные
изменения и дополнения Федеральным законом от 12 марта 2014 г.
№35-Ф3, основная часть которых вступает в силу с 1 октября 2014 г.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ отношения, возника-
ющие в связи с созданием и использованием произведений и объектов
смежных прав, регулировались значительным числом законодательных
актов, которые прекратили свое действие после 1 января 2008 г.
Однако необходимо учитывать, что по ряду вопросов, в частности,
связанных с определением первоначального обладателя авторских прав
на произведения, созданные до вступления в силу части четвертой ГК
РФ, толкованием ранее заключенных договорных положений и т. д.,
необходимо знание не только норм, закрепляемых непосредственного
ГК РФ, но также положений ранее действовавшего законодательства.
Так, в ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. №231-Ф3
«О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации» специально подчеркивается, что автор произве-
дения или иной первоначальный правообладатель должен определяться
в соответствии с законодательством, действовавшим на момент соз-
дания произведения.
Принятый в 1993 г. и действовавший до вступления в силу части
четвертой ГК РФ Закон Российской Федерации *06 авторском праве и
смежных правах» (далее — ЗоАП), по оценкам российских и зарубежных
экспертов, в том числе экспертов Всемирной организации интеллекту-
альной собственности (ВОИС), соответствовал на момент его принятия
основным международным стандартам в данной области, что позволило
Российской Федерации успешно присоединиться к ряду международных
договоров в области авторского права и смежных прав, прежде всего к
Бернской конвенции об охране литературных и художественных про-
изведений и к Римской конвенции об охране интересов исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций. ЗоАП вступил
в силу со дня его официального опубликования в «Российской газете»
3 августа 1993 г.
Переходные нормы, связанные со вступлением в силу ЗоАП, уста-
навливались специальным актом — Постановлением Верховного Совета
§ 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав
45
Российской Федерации «О порядке введения в действие Закона Россий-
ской Федерации “Об авторском праве и смежных правах*"» от 9 июля
1993г №53521.
В 1995 г. в ЗоАП были внесены некоторые изменения (Федеральный
закон от 19 июля 1995 г. № 110-ФЗ), имеющие отношение в основном
к вопросам защиты авторских и смежных прав.
Последние изменения в ЗоАП были внесены в 2004 г. в соответствии
с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. №72-ФЗ в результате про-
должавшейся более четырех лет законотворческой работы, причем изме-
нения, относящиеся к введению нового «ингернет-права» на доведение
до всеобщего сведения, вступили в силу только с 1 сентября 2006 г.
Одновременно с ЗоАП действовал Закон Российской Федерации от
23 сентября 1992 г. №3523-1 *0 правовой охране программ для элек-
тронных вычислительных машин и баз данных», а также значительное
число законодательных актов, отдельные положения которых затраги-
вали авторско-правовые вопросы.
До вступления в силу ЗоАП в течение года на территории Россий-
ской Федерации вопросы правовой охраны авторских и смежных прав
регулировались соответствующими положениями Основ гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.
Данный законодательный акт был разработан в последние годы
существования СССР в связи с тем, что складывавшиеся рыночные
отношения потребовали обновления правового регулирования. Осно-
вы гражданского законодательства 1991 г. содержали специальный
раздел, посвященный охране авторских и смежных прав, и должны
были вступить в силу с 1 января 1992 г., но этого не произошло в
связи с официальным прекращением существования СССР 26 дека-
бря 1991 г.
Однако на территории Российской Федерации Основы гражданско-
го законодательства 1991г. все же вступили в силу 3 августа 1992 г. в
соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Феде-
рации от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотноше-
ний в период проведения экономической реформы» (Ведомости Съезда
народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Рос-
сийской Федерации. 1992. №30. Ст. 1800). Действие норм Основ граж-
данского законодательства 1991г. В отношении авторских и смежных
прав прекратилось через год — 3 августа 1993 г. в связи с принятием
и вступлением в силу Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах».
Действовавшее на территории России до 3 августа 1992 г. законо-
дательство об авторском праве состояло из раздела IV (ст. 96—106) Ос-
нов гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик
1961 г., раздела IV «Авторское право» (ст. 475—516) Гражданского кодекса
РСФСР 1964 г. и многочисленных подзаконных актов, которые были
приспособлены к условиям существовавшей в СССР экономической си-
стемы. В настоящее время положения ГК РСФСР 1964 г. имеют важ-
нейшее значение при решении вопросов определения правообладателей
46
Глава 2. Система правовой охраны авторских и смежных прав
на отдельные произведения, созданные в период действия данного ко-
дифицированного акта.
В более ранний период вопросы авторских прав регулировались
Основами авторского права 1925 и 1928 гг., а также принятого в их
развитие Закона РСФСР от 8 октября 1928 г. «Об авторском праве».
В настоящее время положения указанных законодательных актов в от-
ношении созданных в период их действия произведений имеют то же
значение, что и положения ГК РСФСР 1964 г.
Положения об уголовной и административной ответственности за
нарушения авторских и смежных прав содержатся в Уголовном кодексе
Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об администра-
тивных правонарушениях.
По роду вопросов, связанных с совершенствованием охраны автор-
ских и смежных прав, изданы Указы Президента Российской Федерации:
Указ Президента РФ от 7 сентября 1993 г. № 1607 «О государственной
политике в области охраны авторского права и смежных прав», Указ
Президента РФ от 5 декабря 1998 г, № 1471 «О мерах по реализации прав
авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на
вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального
произведения или звукозаписи произведения».
Важное значение в сфере нормативного регулирования вопросов,
связанных с реализацией авторских и смежных прав, имеют Постанов-
ления Правительства Российской Федерации.
Так, рядом постановлений Правительства РФ установлены мини-
мальные ставки вознаграждения для отдельных случаев использования
произведений и исполнений:
—	постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. №218 (с
изм. от 18 июня 2012 г.) «О минимальных ставках авторского
вознаграждения за некоторые виды использования произведе-
ний литературы и искусства»;
—	постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. №524 «О ми-
нимальных ставках вознаграждения авторам кинематографиче-
ских произведений, производство (съемка) которых осуществле-
но до 3 августа 1992 г.»;
—	постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. №614
«О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды
использования исполнения (постановки)».
Отдельные постановления принимались также Правительством РФ
по вопросам, связанным с наделением федеральных органов исполни-
тельной власти определенными полномочиями в области авторских и
смежных прав, а также по вопросам, связанным с аккредитацией орга-
низаций по коллективному управлению правами, сбору, распределению
и выплате ими вознаграждения для правообладателей. В числе таких
нормативных документов могут быть названы:
—	постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. №992
(действует в ред. от 10 марта 2009 г.) «Об утверждении Поло-
жения о государственной аккредитации организаций, осущест-
§ 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав
47
вляющих коллективное управление авторскими и смежными
правами»;
—	постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г* №988
«Об утверждении правил сбора, распределения и выплаты возна-
граждения исполнителям и изготовителям фонограмм за исполь-
зование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях»;
—	постановление Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. № 285 «Об
утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при пу-
бличной перепродаже оригиналов произведений изобразитель-
ного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных
и музыкальных произведений»;
—	постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. №829
(действует в ред. от 16 декабря 2013г.) «О вознаграждении за
свободное воспроизаеденне фонограмм и аудиовизуальных про-
изведений в личных целях».
По отдельным вопросам, связанным с реализацией авторских и
смежных прав, принятием дополнительных мер для защиты правооб-
ладателей, реализацией специально возложенных полномочий в обла-
сти авторских и смежных прав издаются нормативные правовые акты и
иные документы министерств и иных федеральных органов исполнительной
власти.
В соответствии с традиционными взглядами не относятся к источ-
никам права, но играют важную роль в правоприменении разъяснения
Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, в частности:
—	постановление Пленума Верховного Суда РФ №5, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О
некоторых вопросах, возникших в связи с введением в дей-
ствие части четвертой Гражданского кодекса Российской Фе-
дерации»;
—	постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля
2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о
нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных
прав, а также о незаконном использовании товарного знака»;
—	постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г.
№15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении граж-
данских дел, связанных с применением законодательства об ав-
торском праве и смежных правах»;
—	информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 13 декабря 2007 г. №122 «Обзор практики рассмо-
трения арбитражными судами дел, связанных с применением за-
конодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. №2.
Важнейшую роль играют международные договоры в области автор-
ского права и смежных прав, в частности:
— Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений 1886 г. (в редакции 1971г.; далее — Бернская кон-
48
Глава 2. Система правовой охраны авторских и смежных прав
венция). Российская Федерация стала ее участницей с 13 марта
1995г.;
—	Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллекту-
альной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС
в 1968 г. Российская Федерация продолжает участвовать в этой
международной организации;
—	Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (в редак-
ции 1952 и 1971 гг.). СССР присоединился к этой Конвенции (в
редакции 1952 г.) в 1973 г., а Российская Федерация (в редакции
1971г.) - в 1995г.;
—	Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций 1961г. (Римская кон-
венция).Российская Федерация участвует в Римской конвенции
только с 26 мая 2003 г.;
—	Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская
фонограммиал конвенция). Российская Федерация участвует в
ней с 13 марта 1995г.;
—	Конвенция о распространении несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция).
СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Рос-
сийская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвен-
ции;
—	Договор ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП). Российская
Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009г.;
—	Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).
Российская Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009г.;
—	Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной соб-
ственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов
о создании Всемирной торговой организации (ВТО);
—	иные международные договоры, содержащие положения, посвя-
щенные вопросам охраны авторских и смежных прав.
ГЛАВА 3. АВТОРСКОЕ ПРАВО
§ 1.	Общие сведения
Для обозначения всей совокупности прав, относящихся к сфере
интеллектуальной собственности, в части четвертой ГК РФ использу-
ется специальный термин «интеллектуальные права», которые согласно
ст. 1226 ГК РФ включают «исключительное право, являющееся имуще-
ственным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом,
также личные неимущественные права и иные права (право следования,
право доступа и другие)».
В свою очередь авторские права определяются в п, 1 ст. 1255 ГК РФ
как интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искус-
ства, то есть понятие «авторские права» охватывает все имущественные
и личные неимущественные права, закрепляемые законодательством в
отношении произведений.
При этом постоянно встречающееся в законодательстве упомина-
ние о «произведениях науки, литературы и искусства» является данью
традиции и не имеет практического значения, так как действующее
законодательство не устанавливает каких-либо принципиальных разли-
чий в правовом регулировании для этих трех групп произведений. Мало
того, во многих случаях не существует однозначных критериев для их
общепризнанного разграничения. Так, произведение, представляющее
результат научного творчества и выраженное в форме статьи или книги,
традиционно рассматривается в качестве литературного произведения,
альбом репродукций может быть признан сборником произведений изо-
бразительного искусства и т. д.
Вся совокупность предусматриваемых ГК РФ авторских прав может
быть разделена на несколько групп:
1)	личные неимущественные права автора;
2)	исключительное право на произведение, на основании которых
автор и его правопреемники могут разрешать или запрещать ис-
пользование произведения;
3)	«право на вознаграждение», устанавливаемое в случаях, когда ГК
РФ предусматривает, что произведение может использоваться
без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознагражде-
ния (ст. 1245 Кодекса), а также в иных случаях, когда Кодекс
специально предусматривает выплату дополнительного возна-
граждения для авторов, например за использование служебных
произведений.
50
Глава 3. Авторское право
Кроме того, существует ряд других прав, которые не всегда можно
однозначно отнести к той или иной категории, например «право досту-
па», предусмотренное ст. 1292 ГК РФ, или даже невозможно однозначно
отнести к категории «авторских», например, особое «право использования
изданий», предусмотренное п. 7 ст. 1260 ГК РФ.
Часть прав закрепляется только в отношении определенных видов
произведений, например право следования и право доступа — только в
отношении произведений изобразительного искусства.
Непосредственно в отдельных статьях Кодекса предусматриваются
положения, позволяющие говорить о наличии дополнительных прав не
только у авторов, но и у иных категорий правообладателей. Так, из-
готовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) принадлежит
право требовать указания его имени или наименования при любом ис-
пользовании аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 ГК РФ).
Многие вопросы, связанные с разграничением отдельных видов
прав, являются дискуссионными, по ним высказываются различные
точки зрения. Законодатель уклонился от отчетливого деления предо-
ставляемых авторам прав на две категории: имущественные права и лич-
ные неимущественные права, оставив тем самым достаточный простор
для дальнейшего развития теоретических взглядов по данному вопросу.
В то же время ГК РФ специально определяет, что исключительное
право на произведение признается имущественным правом, как это вы-
текает, в частности, из формулировки ст. 1226 ГК РФ.
Право авторства, право на имя и право на неприкосновенность про-
изведения относятся к числу личных неимущественных прав.
Дискуссии вызвала принадлежность к категории личных неимуще-
ственных прав такого принадлежащего авторам права, как право на об-
народование произведения. Так, профессор А. П. Сергеев неоднократно
отмечал, что в данном праве соединены воедино как личные неимуще-
ственные, так и имущественные элементы1.
1 Сергеев Л. 17. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации:
учебник. М., 2001. С. 198.
§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений
51
Что касается остальных прав, закрепляемых за авторами и иными
правообладателями в соответствии с положениями гл. 70 ГК РФ, то,
хотя в отношении части из них можно определенно сказать об имуще-
ственном характере таких прав в тех случаях, когда речь идет о праве
на получение авторами или иными правообладателями вознаграждения
(ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и т. д.), для многих таких «дополнительных»
прав вопрос об их принадлежности к числу имущественных или личных
неимущественных является дискуссионным. Между тем для договорной
практики, например, данное разграничение является принципиальным,
поскольку личные неимущественные права в соответствии с подходом,
получившим закрепление в современном российском гражданском пра-
ве, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми каким-либо иным
способом.
§ 2.	Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений
Понятие «произведение» в законодательстве не раскрывается, отсут-
ствует какое-либо общепризнанное определение данного понятия также
в авторско-правовой доктрине, трудах российских или зарубежных спе-
циалистов по авторскому праву.
Произведением признается результат творческой деятельности автора,
однако признание того, является ли конкретный результат творческой
деятельности произведением — объектом авторских прав, осуществля-
ется только применительно к каждому конкретному случаю, исходя из
общего представления о таком явлении культуры, как творчество.
Традиционно признается, что охраняемыми авторским правом объ-
ектами не являются результаты деятельности, осуществляемой по како-
му-либо заранее известному алгоритму. Одиако авторским правом могут
охраняться карты, чертежи и другие аналогичные объекты, при создании
которых важное значение имеет именно соблюдение формальных алго-
ритмов их получения. Установление охраны фотографических произве-
дений основывается на фактической презумпции творческого характера
деятельности по получению фотографических изображений.
Как правило, российские специалисты в области авторского пра-
ва придерживались мнения о необходимости наличия оригинальности
достигаемого автором творческого результата, то есть отсутствия объ-
ективной возможности его самостоятельного повторения другими ав-
торами, Согласно так называемому критерию объективной новизны, в
случае если один и тот же результат творческой деятельности может
быть получен независимо друг от друга различными авторами, охрана
не должна предоставляться никому из авторов. В то же время ряд за-
рубежных специалистов признает возможность предоставления охраны
даже при наличии «субъективной новизны», то есть при недоказанности
заимствования автором значимых элементов ранее созданного произве-
дения или отсутствии доказательств возможности такого заимствования.
Однако в последние годы критерий оригинальности утратил опре-
деляющее значение при определении возможности авторско-правовой
52
Глава 3. Авторское право
охраны произведения в связи с принятием постановления Пленума
Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
№ 5/29 от 26 марта 2009 г* «О некоторых вопросах, возникших в связи
с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации». В п. 28 указанного постановления разъясняется,
что «при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат
объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу
статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является
только тот результат, который создан творческим трудом. При этом
надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты ин-
теллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим
трудом». В абз. 3 указанного пункта отмечается, что «само по себе
отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результа-
та интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том,
что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не
является объектом авторского права».
ГК РФ ограничивается только указанием на то, что объектами ав-
торских прав являются произведения науки, литературы и искусства (п. 1
ст. 1259 ГК РФ), представляющие собой результат творческой деятель-
ности, что оставляет неограниченный простор для дальнейших научных
и судебных толкований.
Предоставление авторско-правовой охраны не зависит от назначения
и дестоинства произведения, то есть автор не обязан доказывать качество
произведения, его практическую значимость, идейное значение, соот-
ветствие каким-либо требованиям и т. д.
Произведение охраняется также независимо от способа его выра-
жения. Разумеется, для того чтобы произведение могло получить ох-
рану, оно должно не только возникнуть в сознании автора, но также
получить объективную форму выражения, то есть стать доступным для
восприятия других людей. Это не означает, что охрана предоставляется
только произведениям, зафиксированным на каких-либо материальных
носителях. Охраной будут пользоваться также устные произведения, на-
пример лекции, доклады, прозвучавшие мелодии, прочитанные стихи
и т.п., независимо от того, будут ли оии каким-либо образом записаны.
В п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающнй перечень видов
произведений — объектов авторских прав:
—	литературные произведения;
—	драматические и музыкально-драматические произведения, сце-
нарные произведения;
—	хореографические произведения и пантомимы;
—	музыкальные произведения с текстом или без текста;
—	аудиовизуальные произведения;
—	произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графи-
ческие рассказы, комиксы и другие произведения изобразитель-
ного искусства;
—	произведения декоративно-прикладного и сценографического
искусства;
§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений
53
—	произведения архитектуры, градостроительства и садово-парко-
вого искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изо-
бражений и макетов;
—	фотографические произведения и произведения, полученные
способами, аналогичными фотографии;
—	географические, геологические и другие карты, планы, эскизы
и пластические произведения, относящиеся к географии, топо-
графии и к другим наукам;
—	другие произведения.
Данный перечень призван, с одной стороны, иллюстрировать поня-
тие объекта авторских прав, а с другой стороны, исключить на практике
попытки уклонения от признания объектами авторских прав отдельных
результатов творческой деятельности, таких как фотографические про-
изведения, произведения дизайна, пантомимы, географические карты
И т. д.
По мере развития новых способов представления и использования
произведений появляются и новые их виды, которые, как ожидается,
будут в дальнейшем включаться в этот перечень. Однако охрана им
должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в дан-
ном перечне в настоящее время или нет.
Наряду с указанными в перечне видами произведений в ст. 1259 ГК
РФ упоминаются также такие объекты авторских прав, как:
—	программы для ЭВМ;
—	базы данных;
—	производные произведения, представляющие собой переводы
или иные переработки других произведений;
—	составные произведения, представляющее собой результат твор-
ческого труда по подбору и расположению материала, к числу
которых могут относиться сборники, энциклопедии, упомянутые
выше базы данных, интернет-сайты (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).
Виды произведений
—	литературные произведения и условно приравненные к ним;
—	драматические и музыкально-драматические произведения;
—	сценарные произведения;
—	хореографические произведения и пантомимы;
—	музыкальные произведения с текстом или без текста;
—	аудиовизуальные произведения;
—	произведения изобразительного искусства: произведения жи-
вописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы,
комиксы и другие;
—	произведения декоративно-прикладного и сценографического
искусства;
—	произведения архитектуры, градостроительства и садово-парко-
вого искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изо-
бражений и макетов;
—	фотографические произведения и произведения, полученные
способами, аналогичными фотографии;
54
Глава 3. Авторское право
—	географические, геологические и другие карты, планы, эскизы
и пластические произведения, относящиеся к географии, топо-
графии и к другим наукам;
—	программы для ЭВМ (компьютерные программы);
—	переводы, переработки и иные производные произведения,
сборники, базы данных и иные составные произведения.
Специфика такого объекта авторских прав, как компьютерные
программы (программы для ЭВМ), побудила законодателей специаль-
но оговорить предоставления им охраны, условно приравняв их с за-
конодательной точки зрения к литературным произведениям, а также
предусмотрев действие в отношении них ряда специальных положений
(ст 1261, 1262 и 1270 ГК РФ).
Производными произведениями признаются любые переводы, пере-
делки и иные переработки любых произведений, в том числе обработки,
аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а
также любые другие произведения, при создании которых осуществля-
лась переработка других произведений.
К составным произведениям относятся любые сборники, в том чис-
ле энциклопедии, словари, газеты, периодические издания, антологии
и др., но только при условии, что они представляют собой результат
творческой деятельности по подбору и расположению включенных в
них материалов. Обычно считается, что таким условиям не отвечают
сборники, составляемые по какому-либо известному алгоритму, напри-
мер телефонные справочники, собрания сочинений писателей, ограни-
ченные по объему либо расположенные в хронологическом, алфавитном
или ином известном порядке и т. д. В 2014 г. в число примеров состав-
ных произведений, приводимых в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, были включены
интернет-сайты.
Существуют некоторые особенности реализации авторских прав в
отношении как производных, так и составных произведений, обуслов-
ленные необходимостью соблюдения авторских прав на произведения,
использованные при создании таких производных и составных произ-
ведений (ст. 1260 ГК РФ).
Однако охрана производным и составным произведениям предо-
ставляется даже в том случае, если использованные при их создании
произведения по каким-либо причинам не охраняются авторским пра-
вом, например, в связи с тем, что истек срок действия авторских прав
на них или они вообще не признаются объектами авторских прав.
Так, авторскими правами будут охраняться литературные обработ-
ки произведений народного творчества, в том числе былин, частушек,
сказаний и т. д., даже несмотря на исключение таких не имеющих кон-
кретного авторства объектов из числа охраняемых авторским правом
произведений в силу прямого указания ГК РФ (подл. 3 п. 6 ст. 1259 ГК
РФ). Авторским правом будут охраняться также сборники, состоящие
из материалов, не охраняемых авторским правом, но подобранных или
расположенных таким образом, что работа по их подбору или располо-
жению может быть признана творческой деятельностью.
§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений
55
Базы данных, охраняемые в качестве объектов авторских прав, рас-
сматриваются в качестве составных произведений, то есть их охрана
ставится в зависимость от наличия творческой деятельности по под-
бору и расположению включенных в них материалов. В то же время
следует учитывать, что ГК РФ ввел дополнительно специальную охрану
баз данных в качестве объектов смежных прав, при этом возможность
предоставления охраны ставится в зависимость от соблюдения иных
критериев и не зависит от наличия творческого характера деятельности
по созданию базы данных.
Несмотря на то что современное законодательство не содержит
определения понятия «произведение» как объекта, охраняемого автор-
ским правом, в нем специально указывается, на какие объекты автор-
ские права не распространяются.
Так, общепризнанным является тот факт, что авторское право не
охраняет идеи. Охрана может предоставляться только в отношении кон-
кретной формы выражения той или иной идеи, например статьи, лек-
ции, книги, афоризма, художественного изображения и т. д., однако
сами по себе «идеи», не получившие конкретного воплощения, автор-
ским правом охраняться не будут.
Пункт 5 ст, 1229 ГК РФ содержит специальное разъяснение о том,
что с помощью авторского права не могут охраняться «идеи», «факты»
и иные аналогичные объекты («идеи, концепции, принципы, методы,
процессы, системы, способы, решения технических, организационных
или иных задач, открытия, факты, языки программирования») безот-
носительно к форме их выражения.
Авторское право не охраняет
—	идеи;
—	концепции;
—	принципы;
—	методы;
—	процессы;
—	системы;
—	способы;
—	решения технических, организационных и иных задач;
—	открытия;
—	факты;
—	языки программирования;
—	сюжеты произведений;
—	правила игр;
—	иные результаты интеллектуальной деятельности или сведения
(информация), не получившие воплощение в форме конкрет-
ного произведения.
Приведенный в законодательстве перечень может быть расширен.
Например, авторско-правовая охрана не распространяется на сюжеты
произведений, правила игр и т. д. Разумеется, при применении данных
положений следует проявлять некоторую разумную осторожность: если
может быть доказано заимствование в новом произведении каких-либо
56
Глава 3. Авторское право
существенных охраняемых авторским правом частей ранее созданного
другим автором произведения, то налицо нарушение прав автора ранее
созданного произведения.
Таким образом, не будет охраняться авторским правом концепция
или методика, но описание концепции или изложение методики мо-
жет признаваться произведением, охраняемым авторским правом. На
один и тот же сюжет при отсутствии заимствований охраняемых частей
произведения могут быть написаны независимо друг от друга книги,
пьесы, сценарии, рассказы или иные произведения разных авторов. На-
учное открытие, сделанное ученым, само по себе не будет охраняться
авторским правом, но оригинальное изложение его сути может получить
авторско-правовую охрану, что, однако, не станет препятствием для
свободного создания другими авторами своих описаний, книг, статей
с использованием результатов такого открытия. Признание приоритета
автора открытия будет при этом основываться не на авторско-правовых
механизмах, а исключительно на принятой в научной среде практике
такого признания.
Авторское право не может воспрепятствовать также использованию
каких-либо технических или организационных решений, для защиты
которых могут применяться другие институты интеллектуальной соб-
ственности, например патентное право, положения о защите секретов
производства (ноу-хау) и т. д. Однако проектная или конструкторская
документация, описания способов производства и организационных мо-
делей будут получать авторско-правовую охрану, если они будут пред-
ставлять собой результаты творческой деятельности.
Наряду с указанными выше объектами, на которые авторское право
не распространяется в связи с невозможностью их отнесения к числу
произведений — объектов авторских прав, существует также ряд объек-
тов, исключаемых из сферы авторско-правовой охраны в силу специального
указания законодательства:
1)	законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные ма-
териалы законодательного, административного и судебного ха-
рактера, официальные документы международных организаций,
а также их официальные переводы;
2)	государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, де-
нежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки му-
ниципальных образований;
3)	произведения народного творчества (фольклор), не имеющие
конкретных авторов;
4)	сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно ин-
формационный характер (сообщения о новостях дня, программы
телепередач, расписания движения транспортных средств и тому
подобное).
Такие объекты хотя и могут рассматриваться как результаты твор-
ческой деятельности — произведения, но охрана им не предоставляется
по причинам, которые будут рассмотрены далее.
Перечень таких объектов содержится в п. 6 ст. 1229 ГК РФ.
§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений
57
Не являются объектами авторских прав в силу указания закона
— официальные документы государственных органов и органов
местного самоуправления муниципальных образований, в том
числе:
•	законы и другие нормативные акты;
•	судебные решения;
•	иные материалы законодательного, административного и
судебного характера;
•	официальные документы международных организаций;
•	официальные переводы указанных выше документов;
—	государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, де-
нежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки му-
ниципальных образований;
—	произведения народного творчества (фольклор), не имеющие
конкретных авторов;
—	сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно ин-
формационный характер (сообщения о новостях дня, программы
телепередач, расписания движения транспортных средств и тому
подобное).
Исключение из числа объектов авторских прав официальных до-
кументов государственных органов и органов местного самоуправления
муниципальных образований (законов, судебных решений и иных ма-
териалов законодательного, административного и судебного характера),
официальных документов международных организаций, официальных
переводов таких официальных документов, а также государственных
символов и знаков (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому по-
добное) обычно объясняется необходимостью обеспечения возможности
их наиболее широкого использования в полном соответствии с их на-
значением.
Отсутствие охраны средствами авторского права произведений на-
родного творчества рассматривается как следствие отсутствия у таких
произведений конкретных авторов.
Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информа-
ционный характер, то целесообразность упоминания их в данном случае
представляется далеко не очевидной: если форма выражения таких со-
общений представляет собой результат творческой деятельности, вряд
ли есть какие-либо основания для их исключения из числа объектов
авторских прав. С другой стороны, если сведения о каких-либо фактах
излагаются в форме, исключающей признание таких сообщений про-
изведениями, то охрана средствами авторского права на такие сообще-
ния не распространяется в силу общих положений законодательства об
авторском праве.
Следует признать, что закрепленный в настоящее время ГК РФ под-
ход не является единственно возможным. Так, в последнее время на
международном уровне все большее внимание уделяется исследованию
вопросов установления особой охраны в отношении произведений на-
родного творчества («выражений фольклора»). Кроме того, п. 4 и 8 ст. 2
58
Глава 3. Авторское право
Бернской конвенции хотя и признают возможность установления ис-
ключений в отношении официальных текстов и «сообщений о новостях
дня», но не предусматривают в качестве обязательного правила именно
такое решение вопроса.
Авторское право охраняет не только произведение в целом, но и
любую его часть, которая может рассматриваться как произведение (п. 7
ст. 1259 ГК РФ): авторские права распространяются на часть произведе-
ния, на его название, на персонаж произведения, если по своему характе-
ру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого
труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.
Таким образом, авторское право охраняет не только произведение в
целом, но и любую его часть, вплоть до любого абзаца, оригинального
предложения, фразы или слова, оригинального фрагмента произведения
изобразительного искусства и т. д.
На практике возникало множество споров, связанных с охраной
таких частей произведений, как название, наименования персонажей
и т. д. Именно их несанкционированное использование зачастую позво-
ляло недобросовестным лицам воспользоваться успехом, выпавшим на
долю произведения или персонажа, без согласия его автора. Особенно
актуальным данный вопрос становится по мере развития отечественных
брэндов, в основе которых лежат элементы общеизвестных произведений
(«Смешарики», «Простоквашино» и т. д.).
Как свидетельствует судебная практика, решения по делам, связан-
ным с использованием подобных частей произведений, во многом за-
висят от конкретных обстоятельств. Зачастую суды даже до принятия
четвертой части ГК РФ пытались путем расширительных толкований
обеспечить защиту авторских прав известнейших российских авторов в
условиях отсутствия положений о недобросовестной конкуренции, за-
щите прав на персонажи и т. д. Например, Ленинский федеральный
районный суд Санкт-Петербурга, рассматривая дело по иску автора
сценария мультипликационного фильма «Ну, погоди!», согласился с
мнением о том, что название этого фильма «может использоваться са-
мостоятельно и является результатом творческого труда автора»1.
С принятием и вступлением части четвертой ГК РФ вопрос об ох-
ране персонажей оказался решен на законодательном уровне. При этом
персонаж, как и название произведения, выведены законодателем за
пределы такой категории, как «часть произведения», один и тот же
оригинальный персонаж может действовать в различных произведениях
одного и того же автора, заимствоваться (с согласия автора) для ис-
пользования в иных произведениях, а название может использоваться
в качестве составной части названий различных книг из создаваемой
автором серии произведений.
Из формулировки п. 7 ст. 1259 ГК РФ по сравнению с ранее дей-
ствовавшей в отношении частей произведений формулировкой ЗоАП
устранено требование о «возможности самостоятельного использования»
1 См.: Максимова Л. Г. Права автора и их защита. Документы и материалы. М., 200L
С. 359—362.
§ 3. Автор произведения. Соавторство
59
части произведения как одного из критериев предоставления охраны в
отношении такой части. Необходимым и достаточным признается, что-
бы соответствующая часть произведения, его название или персонаж из
него являлись «самостоятельным результатом творческой деятельности»
и были выражены в какой-либо объективной форме.
Как представляется, под персонажем следует понимать оригинальный
образ, созданный автором литературного, художественного или аудио-
визуального произведения, при этом на практике возможны различные
случаи возникновения персонажей. В случае если персонаж впервые
появился в литературном произведении, а в дальнейшем такое произ-
ведение было экранизировано, автором персонажа должен признаваться
автор исходного литературного или драматического произведения, на-
пример, Ян Флеминг в отношении героя своих книг «Джеймса Бойда»,
А. Милн в отношении персонажей своего произведения «Винии-Пух и
все-все-все», А. Н. Толстой в отношении героев своей книги «Золотой
ключнк», Э.Н.Успенский в отношении таких персонажей, как Чебу-
рашка, Крокодил Гена, Кот Матроскин и т. д.
В случае, если оригинальный персонаж впервые появился в серии
комиксов, аудиовизуальном произведении, мультимедийной игре и т.п.,
определение круга его создателей может оказаться достаточно затрудни-
тельным, не всегда однозначным и будет зависеть от специфики каждого
конкретного случая.
§ 3. Автор произведения. Соавторство
Согласно российскому законодательству автором произведения при-
знается только физическое лицо, своим творческим трудом создавшее
произведение: «Автором произведения науки, литературы или искус-
ства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано»
(ст. 1257 ГК РФ).
В ст. 1228 ГК РФ содержится специальное разъяснение: «Не при-
знаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане,
не внесшие лично творческого вклада в создание такого результата, в
том числе оказавшие его автору только техническое консультационное,
организационное или материальное содействие или помощь либо только
способствовавшие оформлению прав на такой результат или его исполь-
зованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением
соответствующих работ» (п. 1 ст. 1228 ГК РФ)
С момента выражения произведения в какой-либо объективной
форме именно у его автора возникает совокупность личных неимуще-
ственных и имущественных прав в отношении созданного им произ-
ведения. Несмотря на то что исключительные права на произведение
могут переходить к иным лицам с момента их возникновения в силу
положений ЗоАП или договора, первоначальным обладателем всей со-
вокупности прав в отношении произведения в соответствии с российской
доктриной авторского права является только сам автор: «Исключитель-
ное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный
60
Глава 3. Авторское право
творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право
может быть передано автором другому лицу по договору, а также может
перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом» (п. 3
ст. 1228 ГК РФ).
Из правила о принадлежности непосредственно автору первона-
чальных прав на произведение существует только одно исключение:
если охрана произведению предоставляется в соответствии с междуна-
родными договорами Российской Федерации, то автор произведения
определяется согласно положениям соответствующего иностранного
законодательства. При атом автором может формально оказаться даже
юридическое лицо.
Иногда отмечают, что в соответствии с положениями Гражданского
кодекса РСФСР 1964 г. авторами в некоторых случаях могли призна-
ваться также организации — юридические лица. Однако данное утверж-
дение является ошибочным, поскольку ГК РСФСР 1964 г. упоминал
только о возможности возникновения особых «авторских прав юриди-
ческих лиц» (ст. 484—486 ГК РСФСР 1964 г).
В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. возникно-
вение «первоначального» авторского права у организаций предусматри-
валось в трех случаях:
1)	авторское право на научный сборник, энциклопедический сло-
варь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за
организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при
посредстве какого-либо издательства (ст. 485 Гражданского ко-
декса РСФСР 1964 г.);
2)	авторское право на кинофильм и телевизионный фильм при-
надлежало предприятию, осуществившему съемку (абз. 1 ст. 486
Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);
3)	авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи при-
надлежало организациям, передавшим их в эфир (абз. 4 ст. 486
Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи
охранялись как объекты авторских прав).
Однако авторские права юридических лиц рассматривались ГК
РСФСР 1964 г. как совершенно особые права, отличные от прав авто-
ров (ст. 479 ГК РСФСР 1964 г.) и изначально ограниченные по свое-
му объему. Так, согласно ст. 484 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.
первоначальные авторские права юридических лиц признавались толь-
ко «в случаях и пределах», установленных законодательством СССР и
Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. Подробнее этот вопрос рассмо-
трен в разделе, посвященном советскому периоду развития российского
законодательства об авторском праве.
Наряду с термином «автор» в ГК РФ также широко используется
понятие «правообладатель», содержание которого не раскрывается. Мало
того, в различных случаях данный термин используется в совершенно
разных значениях.
В тех случаях, когда речь идет о необходимости получения согласия
(разрешения) от правообладателя, под ним понимается обладатель ис-
§ 3. Автор произведения. Соавторство
61
ключительных прав на произведение или обладатель исключительной
лицензии на соответствующие способы использования произведения.
В некоторых случаях в ГК РФ под правообладателями понима-
ются также лица, которые вправе получать вознаграждение, напри-
мер, в тех случаях, когда допускается использование без согласия
правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, то есть вместо
исключительных прав предоставляются только права на получение
вознаграждения.
Кроме того, в отношении личных неимущественных прав правооб-
ладателями всегда будут только сами авторы, а в отношении некоторых
имущественных прав, например права следования, — только авторы и
их наследники.
Таким образом, в самом широком смысле в сфере авторского права
правообладателем может признаваться автор (его наследники), а также
иные физические или юридические лица, получившие исключительные
права на использование произведения по договору или по иному за-
конному основанию. Однако, как уже отмечалось, в каждом конкрет-
ном случае значение слова «правообладатель» может быть установлено
только из анализа соответствующего положения ГК РФ.
Также во многих случаях, когда в ГК РФ упоминается только «ав-
тор», на самом деле имеются в виду не только непосредственно сами
авторы, но также и их правопреемники. Данный подход традиционен
и для международных договоров в области авторских прав, например,
в соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения
должна осуществляться «в пользу автора и его правопреемников».
В некоторых случаях произведения создаются в результате совмест-
ной творческой деятельности нескольких лиц, в результате чего ав-
торские права на такой произведение возникают сразу у нескольких
соавторов.
Соавторство возникает в том и только в том случае, когда произведе-
ние является результатом совместной творческой деятельности несколь-
ких лиц. Обязательное условие для соавторства — наличие совиестиой
творческой деятельности. Разумеется, такая деятельность не обязательно
должна осуществляться соавторами, находящимися в одном месте. Про-
изведение может даже состоять из имеющих самостоятельное значение
частей, каждая из которых создана одним из соавторов, например слова
и музыка песни, написанной в соавторстве поэтом и композитором.
Однако к случаям соавторства часто ошибочно относят случаи
совместного использования нескольких произведений, созданных раз-
личными авторами. Например, не подпадают под определение соавтор-
ства случаи, когда одно произведение создается на основании другого,
например, музыка песни пишется на основе уже готовых слов или стихи
сочиняются для уже существующей мелодии.
В то же время соеданным в соавторстве может признаваться даже
произведение, состоящее из отдельных частей, каждая из которых име-
ет собственного автора, например учебник, отдельные главы которого
написаны разными специалистами. Определяющее значение при этом
62
Глава 3. Авторское право
будет иметь наличие или отсутствие совместной творческой деятель-
ности таких авторов.
Как уже отмечалось, лица, непосредственно не участвовавшие в
творческом процессе создания произведения, не признаются соавто-
рами, даже если они оказывали автору техническое, организационное,
материальное или иное содействие, не являющееся творческой деятель-
ностью (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).
В зависимости от того, могут ли отдельные части произведения, соз-
данные каждым из соавторов, быть выделены из созданного в соавтор-
стве произведения и использоваться отдельно друг от друга (например,
слова и музыка песни, написанные в соавторстве композитором и по-
этом, отдельные части литературного произведения, каждая из которых
написана одним из соавторов и т. д.), различают соответственно делимое
и неделимое соавторство.
К случаям неделимого соавторства относится создание в результате
творческого труда соавторов произведения, образующего «неразрывное
целое». Если часть произведения, созданная одним из соавторов, может
использоваться отдельно, независимо от других частей такого произ-
ведения, то имеет место делимое соавторство.
Наличие делимого или неделимого соавторства влияет на дис-
позитивно предусмотренный ГК РФ порядок реализации прав соав-
торов.
Общий принцип состоит в том, что право на использование соз-
данного в соавторстве произведения принадлежит соавторам совместно,
а порядок его реализации может быть установлен соглашением между
соавторами. Разумеется, заключение соглашения о порядке использо-
вания созданного в соавторстве произведения является правом, а не
обязанностью соавторов, однако оно позволяет априорно урегулировать
многие спорные вопросы, которые могут осложнить использование та-
кого произведения в дальнейшем. Так, соавторы могут в заключаемом
соглашении оговорить, что все права реализуются ими только совместно
либо их реализация возлагается только на одного из соавторов, что воз-
награждение за использование произведения делится между соавторами
в определенных соглашением пропорциях, и решить многие другие важ-
ные для них вопросы.
Для тех случаев, когда соглашение между соавторами отсутствует,
ГК РФ специально оговаривает различные последствия для случаев де-
лимого и неделимого соавторства, исходя при этом из необходимости
обеспечить возможности использования произведения, при этом в ми-
нимальной степени ущемляя права каждого из соавторов и не допуская
злоупотребления правами со стороны кого-либо из соавторов.
Если имеет место делимое соавторство, то есть каждый из соавторов
является автором части произведения, которая может быть выделена из
созданного в соавторстве произведения и может использоваться само-
стоятельно, то, при отсутствии иного соглашения между соавторами,
каждый из них вправе самостоятельно использовать такую часть по
своему усмотрению.
§ 3. Автор произведения. Соавторство
63
Например, автор слов созданной в соавторстве песни не обязан
спрашивать согласия у автора музыки при публикации своих стихов, а
автор музыки не обязан, если иное не предусмотрено договором между
соавторами, делиться с автором слов вознаграждением, полученным за
использование его музыки, если слова песни при этом не использова-
лись.
Таким образом, при делимом соавторстве каждый из соавторов
распоряжается использованием созданной им части произведения, а
для использования произведения в целом требуется согласие всех со-
авторов.
При неделимом соавторстве отсутствие согласия одного из соавторов
на использование произведения может приводить фактически к пара-
лизации прав всех остальных соавторов. В связи с этим законодательно
предусматривается специальное правило, в соответствии с которым ни
один из соавторов такого произведения не вправе без достаточных к
тому оснований запретить его использование.
На практике соблюдение данного положения сталкивается со зна-
чительными трудностями, поскольку не установлен порядок его реа-
лизации. Следует предположить, что при отказе одного из соавторов
разрешить использование созданного в соавторстве произведения, об-
разующего одно неразрывное целое, такое разрешение может быть по-
лучено через суд.
Разумеется, оптимальным вариантом решения вопросов исполь-
зования созданного в соавторстве произведения является заключение
соглашения между соавторами, однако на практике такие соглашения
обычно или отсутствуют, или содержат недостаточно подробные или
неоднозначно толкуемые сторонами положения.
Согласно п. 3 ст. 1229 ГК РФ доходы от совместного использования
созданного в соавторстве произведения должны распределяться между
соавторами (их правопреемниками) в равных долях, если соглашением
между ними не предусмотрено иное.
Наконец, каждый из соавторов вправе самостоятельно, по собственно-
му усмотрению принимать меры в случае нарушения его прав, независимо
от того, имело ли место делимое или неделимое соавторство, согласен
ли другой соавтор на принятие таких мер и т. д.
Из буквального толкования данного законодательного положения
следует, что соавтор, например, при обращении в суд не обязан не толь-
ко получать согласие от другого соавтора, но не обязан даже уведомлять
такого соавтора о предъявляемых им претензиях, исковых требованиях
ит. д., поскольку любой соавтор вправе защищать свои права неза-
висимо от других соавторов. Вместе с тем суд вправе привлечь других
соавторов к рассмотрению дела.
В отношении созданных в соавторстве произведений применяется
особый порядок исчисления сроков действия исключительных прав на
них (абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК РФ), согласно которому исключительное
право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение
всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет,
64
Глава 3. Авторское право
считая с 1 января года, следующего за годом смерти такого последнего
из оставшегося в живых соавтора.
§ 4, Возникновение авторских прав. Презумпция авторства
Принципиальным положением российского законодательства явля-
ется автоматическое возникновение авторских прав с момента создания
произведения.
Пунктом 4 ст. 1259 ГК РФ специально предусматривается, что для
возникновения, осуществления н защиты авторских нрав не требуется
регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формаль-
ностей.
Таким образом, как только автор создал произведение, выразил его
в какой-либо объективной форме, такое произведение получает автор-
ско-правовую охрану, а его автор становится обладателем авторских
прав на созданное им произведение. Никакой регистрации авторских
прав или соблюдения каких-либо формальностей для этого не требуется.
Данный подход вытекает из требований международных догово-
ров Российской Федерации. Так, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции спе-
циально предусматривает, что пользование авторскими правами и их
осуществление не должны быть «связаны с выполнением каких бы
то ни было формальностей». При этом под формальностями понима-
ются любые условия, от выполнения которых зависит существование
прав. Речь идет, прежде всего, об установленной национальным за-
конодательством административной процедуре, невыполнение кото-
рой приводит утрате авторского права. К формальностям относятся,
в частности, депонирование произведения, его регистрация в госу-
дарственном или ином компетентном органе, включая уплату реги-
страционных сборов.
В то же время положения международных договоров Российской
Федерации не препятствуют введению факультативной (добровольной)
государственной или ниой регистрации произведений, их добровольного
депонирования для целей защиты авторских прав в специализирован-
ных организациях и т. д. Так, согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ возможна
факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз
данных, осуществляемая в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ.
Несмотря на то что охрана возникает автоматически и ее предо-
ставление не зависит от способа выражения произведения, все же
для ее возникновения, как уже упоминалось, необходимо выражение
произведения в объективной форме, например письменной, устной
форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и
иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуке- или
видеозаписи, в объемно-пространственной форме. До тех пор пока
произведение не будет выражено в какой-либо объективной форме,
оно не нуждается в какой-либо правовой охране, поскольку являет-
ся недоступным для восприятия других лиц и остается неизвестным
кому-либо, кроме его автора.
§ 4. Возникновение авторских прав. Презумпция авторства
65
В те 3 ст. 1259 ГК РФ содержится краткий неисчерпывающий пере-
чень основных форм, в которых могут быть выражены произведения: в
письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публич-
ного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в
форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.
Объективная форма выражения произведений:
—	письменная;
—	устная (в виде публичного произнесения, публичного исполне-
ния);
—	изображение;
—	звуко- или видеозапись;
—	объемно-пространствениая.
Отсутствие формальностей облегчает положение авторов произве-
дений, которые избавлены от необходимости для охраны своих про-
изведений осуществлять, например, их государственную регистрацию,
выплачивать государственные пошлины, как в патентном праве. В то же
время отсутствие официального подтверждения принадлежности прав
может в ряде случаев затруднять их защиту на практике.
Так, могут возникать значительные проблемы с обеспечением до-
казательств авторства именно в силу того, что для формального воз-
никновения авторских прав российское законодательство не требует со-
вершения автором каких-либо действий, кроме придания произведению
«объективной формы».
Для доказывания авторства, то есть факта создания произведения
именно данным лицом — автором, сам автор, его наследники или иные
заинтересованные лица при рассмотрении спора в суде могут исполь-
зовать абсолютно любые допускаемые российским законодательством
доказательства:
—	объяснения сторон и третьих лиц;
—	показания свидетелей;
—	письменные и вещественные доказательства;
—	аудиозаписи и видеозаписи;
—	заключения экспертов.
На практике чаще всего процесс доказывания авторства опирается
на так называемую презумпцию авторства и сводится к предоставлению
наиболее раннего по времени создания экземпляра произведения, на кото-
ром указан его автор.
«Презумпция авторства» закреплена в ст. 1257 ГК РФ: лицо, ука-
занное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения
либо иным образом, считается его автором, если не доказано иное. Это
означает, что в случае возникновения любого спора автору достаточно
представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в
качестве автора каким-либо обычным способом, например на титульном
листе, в оглавлении или непосредственно в тексте произведения.
В 2014 г. действие презумпции авторства было значительно расши-
рено, поскольку приведенные положения были дополнены признанием
возможности указания имени автора не только на оригинале или экзем-
66
Глава 3. Авторское право
пляре произведения, но и «иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300
ГК РФ», в соответствии с которым указанная информация может не
только содержаться непосредственно на оригинале или экземпляре про-
изведения, но и может прилагаться к такому оригиналу или экземпля-
ру, появляться в связи с использованием произведения на телевидении,
радио, в сети Интернет или иных информационно-телекоммуникацион-
ных сетях, а также может быть выражена в виде любых цифр и кодов.
Аналогичная презумпция устанавливается п. 1 ст. 15 Бернской
конвенции: «Для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенци-
ей литературных и художественных произведений рассматривался, при
отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответ-
ствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу
нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на про-
изведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если
это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый
автором, не оставляет сомнений в его личности».
Как отмечено выше, в случае возникновения спора автору достаточ-
но представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в
качестве автора. Однако, если иные лица сумеют представить экземпля-
ры того же произведения с более ранней датой создания, на которых
в качестве автора произведения указано иное лицо, рассматриваемая
презумпция будет действовать уже в отношении такого лица, которое
и будет признаваться автором, пока не будет доказано иное.
Данные положения призваны облегчить доказывание самим автором
его авторства в отношении произведения.
Разумеется, презумпция авторства является опровержимой, однако
на практике авторам в случае плагиата (присвоения авторства другими
лицами) зачастую оказывается очень трудно представить бесспорные до-
казательства создания ими произведения. Если в отношении опублико-
ванного произведения для доказательства авторства достаточно предста-
вить любой наиболее ранний экземпляр произведения, то в отношении
неопубликованных произведений зашита прав авторов во многих случа-
ях бывает чрезвычайно затруднена и даже невозможна, если сам автор
заранее не позаботился об обеспечении необходимых доказательств.
Такие доказательства могут быть обеспечены, в частности, путем
нотариального удостоверения экземпляра произведения или депониро-
вания экземпляра произведения в одной из организаций, предлагающих
такую услугу.
Использование различных вариантов совершения нотариальных
действий, благодаря которым можно обеспечить довольно надежные до-
казательства существования экземпляра произведения на определенную
дату и тем самым использовать «презумпцию авторства» для доказатель-
ства своих прав, на практике часто оказывается затруднено, так как
нотариальная практика в данной области не отличается единообразием
и обратившимся лицам предлагаются совершенно разные варианты но-
тариальных действий: принятие на хранение экземпляра произведения,
удостоверения времени его предъявления и т. д.
§ 4. Возникновение авторских прав. Презумпция авторства
67
При депонировании («регистрации») экземпляра произведения в
одной из организации, осуществляющих управлением правами на кол-
лективной основе, появляется независимый и достаточно авторитетный
посредник, у которого хранится экземпляр произведения и который мо-
жет в случае возникновения судебного спора подтвердить дату его де-
понирования. Кроме того, обратившемуся лицу выдается свидетельство,
которое подтверждает факт осуществления депонирования.
В ряде случаев иностранные правообладатели в качестве обосно-
вания своих прав пытаются использовать полученные за рубежом до-
кументы, например свидетельства о регистрации в Копирайт-офисе
Библиотеки Конгресса США. Подобные свидетельства сами по себе
никакого правоустанавливающего значения на территории Российской
Федерации не имеют. Дополнительной трудностью при их предъявлении
в судебные органы является необходимость соблюдения ряда процессу-
альных требований.
Уже длительное время обсуждается возможность создания специаль-
ных систем добровольной регистрации и депонирования произведений
с участием государства, однако пока факультативная государственная
регистрация действует только в отношении компьютерных программ и
баз данных.
Дополнительно следует отметить, что «презумпция авторства» дей-
ствует только в отношения самого автора. Любые иные лица для дока-
зывания своих прав должны представить доказательства перехода к ним
первоначально возникших у автора имущественных авторских прав. По-
скольку первоначально в соответствии с современным российским зако-
нодательством авторские права всегда возникают у автора, для опреде-
ления обладателя исключительных прав в отношении соответствующего
способа использования произведения требуется проверить наличие всей
цепочки договоров или иных правовых оснований, обусловливающих
переход таких прав от автора или его правопреемников.
Не может подтверждать принадлежность авторских прав кому-ли-
бо так называемый знак охраны авторских прав ©, который имеет
исключительно информационное значение и указывает только на то,
что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на
произведение. Основания, согласно которым данное лицо делает та-
кой вывод, должны быть подтверждены иными доказательствами (на-
личием авторских договоров, свидетельствами о праве на наследство
и т, д.). Сам по себе знак охраны авторских прав не может служить
основанием для установления факта обладания авторскими правами
на произведение.
Абсолютно никакого правового значения не имеют согласно рос-
сийскому законодательству надписи вроде «все права защищены» («АН
rights reserved»), пришедшие к нам из американской практики. В ряде
случаев подобные надписи специально проставляются на контрафакт-
ных экземплярах произведений и фонограмм в надежде ввести в за-
блуждение сотрудников правоохранительных органов.
68
Глава 3. Авторское право
§ 5. Личные неимущественные права автора
Традиционно значительное внимание в континентальной систе-
ме права уделяется вопросам охраны личных неимущественных прав
авторов.
Российское законодательство предусматривает целый комплекс лич-
ных неимущественных прав, призванных обеспечить всестороннюю за-
щиту нематериальных интересов автора.
Личные неимущественные права автора:
—	право авторства;
—	право автора на имя;
—	право на неприкосновенность произведения;
—	право на обнародование произведения;
—	право на отзыв.
В соответствии с положениями ст. 150 ГК РФ принадлежащие ав-
торам личные неимущественные права неотчуждаемы и не передаваемы
иным способом, даже сам автор не может от них отказаться. Так, недо-
пустима какая-либо передача права авторства по договору. Автор сам
должен иметь возможность определить, как будет указываться его имя
при использовании произведения, разрешает ли он публиковать произ-
ведение анонимно или вносить в него изменения и т. д.
После смерти автора принадлежащие ему личные неимущественные
права могут защищаться иными лицами в случаях и пределах, предус-
мотренных законодательством.
На необходимость соблюдения личных неимущественных прав не
может каким-либо образом влиять передача другим лицам исключитель-
ного права на произведение или предоставление им прав на использо-
вание произведения. Личные неимущественные права автора должны
соблюдаться независимо от того, кому принадлежит исключительное
право на произведение.
Право авторства, под которым понимается право признаваться
автором произведения (п. 1 ст. 1265 ГК РФ), является краеуголь-
ным понятием всей системы авторских прав. Именно определение
авторства позволяет говорить о возникновении у автора произведе-
ния и дальнейшем переходе к другим лицам авторских прав на такое
произведение.
В случае любого отрицания авторства или плагиата (присвоения
авторства) автор вправе требовать признания того факта, что он дей-
ствительно является автором произведения.
Право автора на имя, то есть право использовать или разрешать
использование произведения под своим именем, под вымышленным
именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно
(ст. 1265 ГК РФ), позволяет автору по его выбору требовать, чтобы
его имя указывалось при любом использовании произведения, причем
в том виде, как это будет согласовано с автором, либо использование
осуществлялось с указанием определенного автором псевдонима, либо
использование осуществлялось анонимно, без указания имени автора.
§ 5. Личные неимущественные права автора
69
Вопрос о порядке указания имени автора желательно решать при
заключении договора, на основании которого будет использоваться про-
изведение. В то же время разрешение на использование произведения
анонимно или определение порядка указания имени либо псевдонима
автора могут быть установлены как дополнительным соглашением с ав-
тором, так и путем получения одностороннего разрешения (согласия)
от автора.
В случае опубликования произведения анонимно или под псевдо-
нимом издатель считается представителем автора, не пожелавшего рас-
крыть свою личность. Кодекс предусматривает, что именно издатель
уполномочен принимать меры для защиты прав автора в таких случаях.
Таким образом, издателю произведения, опубликованного аноним-
но или под псевдонимом, предоставляется возможность защищать права
автора и принимать меры для их реализации, за исключением случаев,
когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности либо сам
автор раскрыл свою личность и заявил о своем авторстве.
Право на неприкосновенность произведения призвано гарантировать
защиту произведения от искажений. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ
не допускается без согласия автора внесение в его произведение из-
менений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его
использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, коммен-
тариями или какими бы то ни было пояснениями.
Закрепление особого права на неприкосновенность произведения и
защиту произведения от искажений является одним из нововведений,
появившихся в отечественном законодательстве в результате принятия
четвертой части ГК РФ.
В ЗоАП предусматривалось предоставление авторам личного неиму-
щественного права на защиту репутации автора, применявшееся только
при таких искажениях произведения, которые наносили ущерб честн
и достоинству автора. Предусмотренное ГК РФ право на неприкосно-
венность произведения будет считаться нарушенным в случае внесения
любого изменения произведения, например, даже при его снабжении
ссылками, сносками, комментариями, примечаниями и пр.
Подобного рода положения были закреплены ранее в советском за-
конодательстве, но фактически не применялись на практике в связи с
отсутствием реальной ответственности за их нарушения. Введение по-
ложений о недопустимости внесения любых изменений или дополнений
в произведение без согласия автора способно вызывать значительные
сложности при осуществлении фактически любой деятельности, связан-
ной с использованием произведений.
В соответствии со ст. 1266 ГК РФ внесение в произведение любых
изменений должно осуществляться только с согласия автора, а после
его смерти — только с согласия лица, обладающего исключительным
правом на произведение. При этом ничего не говорится о том, что сле-
дует делать в случаях, если такое лицо отсутствует.
Мало того, в связи с тем, что «право на неприкосновенность» дей-
ствует бессрочно, формально окажется незаконным, например, издание
70
Глава 3. Авторское право
с иллюстрациями, сокращениями или комментариями даже произведе-
ний таких авторов, имущественные авторские права в отношении ко-
торых уже давно истекли.
Предусматриваемое абз. 2 к 1 ст. 1266 ГК РФ положение о не-
обходимости получения согласия на внесение изменений именно у об-
ладателей исключительных прав на произведения также является спор-
ным. Например, во многих случаях исключительными правами может
обладать работодатель, а вовсе не ближайший наследник автора. Данное
положение вступает в формальное противоречие с положениями п. 2
ст. 1267 ГК РФ, предусматривающего возможность назначения автором
специального лица, на которое возлагается охрана неприкосновенности
произведения после его смерти.
Закрепление права на неприкосновенность произведения никак не
согласуется также с признанием возможности передачи прав на пере-
работку произведений, наличием особого правового регулирования при
создании аудиовизуальных произведений и иных «сложных объектов»
(ст. 1240 ГК РФ) и рядом иных положений ГК РФ.
В том случае, если внесенные в произведение изменения не только
нарушили право на неприкосновенность произведения, но и по своей
сути оказались порочащими честь, достоинство или деловую репутацию
автора, для защиты прав автора могут применяться правила ст. 152 ГК
РФ, причем защита чести и достоинства автора в таких случаях допу-
скается и после его смерти,
В связи с введением особого порядка выражения согласия право-
обладателей на использование произведений в отдельных случаях (при
публичном заявлении о возможности использования, осуществляемом в
порядке, предусмотренном п. 5 ст, 1233 ГК РФ, а также при предостав-
лении «открытой лицензии» согласно ст. 1286.1 ГК РФ) предусмотрен
особый порядок реализации права на неприкосновенность. В соответ-
ствии с п. 3 ст. 1266 ГК РФ в указанных случаях автор может дать со-
гласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений
в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстра-
циями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправле-
ние ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т. п.)3
при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается
целостность восприятия произведения.
В ст. 1267 ГК РФ устанавливается принцип бессрочной охраны автор-
ства, имени автора и неприкосновенности произведения: «Авторство, имя
автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно».
Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел
бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности
произведения. Такое лицо должно назначаться в порядке, установлен-
ном для назначения исполнителя завещания, следовательно, приобре-
тение им соответствующих полномочий зависит от его согласия и со-
блюдения требований ст. 1134 ГК РФ. Такое лицо может осуществлять
свои полномочия пожизненно.
§ 5. Личные неимущественные права автора
71
Законодательство не запрещает возложение указанных полномочий
на разных лиц в отношении разных произведений, одиако вопрос о том,
получит ли подобный подход признание в судебной практике, остается
открытым.
Если автор не воспользовался своим правом на назначение специ-
ально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану автор-
ства, имени автора и неприкосновенности произведения, либо такое
лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану
авторства, имени автора и неприкосновенности произведения будут осу-
ществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтере-
сованные лица. Кто именно может входить в последние две категории
— «правопреемники наследников» и «другие заинтересованные лица»
— в ГК РФ не уточняется.
Автору принадлежит право на обнародование произведения, то
есть право осуществить действие или дать согласие на осуществле-
ние действия, которое впервые сделает произведение доступным для
публики — «для всеобщего сведения» (ст. 1268 ГК РФ).
Таким образом, обнародование произведения — это осуществле-
ние с согласия автора любого действия, благодаря которому произ-
ведение впервые становится доступным для представителей публики,
например, путем его показа по телевидению, публичного исполнения
(концерт, лекция и т. д.), публичного показа (размещение картины в
художественной галерее), опубликование в журнале, издание в виде
книги и т. д.
С обнародованием произведения связаны важные последствия, в
частности возможность использования обнародованного произведения
без согласия автора в установленных законодательством случаях, напри-
мер цитирование или воспроизведение для личных целей.
Обнародование может осуществляться только с согласия автора —
именно автор вправе решать, готово ли его произведение для представ-
ления публике или нет. Произведение, сделанное доступным публике
без согласия автора, не считается обнародованным.
Наряду с понятием «обнародование» используется также понятие
«опубликование», под которым подразумевается создание экземпляров
произведения на материальных носителях и выпуск их в обращение «в
количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей
публики исходя из характера произведения» (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ).
Именно обязательное создание экземпляров произведения на мате-
риальных носителях отличает опубликование от обнародования, которое
может осуществляться и без закрепления произведения на каком-либо
материальном носителе, например, при публичном выступлении автора
с новым произведением.
Возможно обнародование без опубликования, однако опублико-
вание ранее необнародованного произведения всегда приводит также
к обнародованию такого произведения, например, при опубликова-
нии и выпуске в обращение ранее необнародованного литературного
произведения.
72
Глава 3. Авторское право
В международных договорах об авторском праве, в том числе в
Бернской конвенции, Всемирной конвенции об авторском праве и др.
используется именно термин «опубликование» («выпуск в свет»). Та-
кой подход не случаен, поскольку именно опубликование позволяет
наиболее точно определять страну происхождения произведения и дату
(год) опубликования, что важно для правильной реализации положений
международных договоров.
Так, «страна происхождения» является одним из важнейших по-
нятий Бернской конвенции, определение которого существенно влияет
на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и
ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об автор-
ском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.).
В п. 4 ст. 5 Бернской конвенции установлено несколько критери-
ев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной
охраной. Один из таких критериев — географический (место первого
выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено
только в стране—члене Бернского союза, именно эта страна и станет
страной происхождения произведения. Географический критерий (ме-
сто первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед
гражданством или обычным местом жительства (критерий личности).
Если российский автор или автор, имеющий обычное место житель-
ства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает
свое произведение в другой стране—члене Бернского союза, то именно
эта страна признается страной происхождения такого произведения при
возникновении вопроса об охране такого произведения за пределами
Российской Федерации.
Включение в определение понятия «опубликования (выпуска в
свет)» слов «исходя из характера произведения» учитывает существую-
щие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров
одних произведений требуется их широкое распространение, например
журналов по подписке, а для некоторых узкоспециализированных на-
учных произведений достаточно сделать несколько экземпляров.
ГК РФ также связывает с опубликованием произведения некоторые
особые последствия, например, при определении сроков охраны произ-
ведений, которые не были опубликованы при жизни автора.
«Обнародование» и «опубликование» могут осуществляться только
одни, первый и единственный раз, одиако в тексте ГК РФ эти терми-
ны иногда сопровождают словом «впервые», чтобы подчеркнуть особый
характер этих действий.
ГК РФ, точно так же как и Бернская конвенции, не устанавливает
ни каких-либо требований к числу лиц, которые должны ознакомиться
с произведением для того, чтобы оно могло считаться обнародованным,
ни требований к количеству экземпляров, выпуск которых необходим
для того, чтобы произведение считалось опубликованным. Достаточно,
чтобы существовала по крайней мере потенциальная возможность оз-
накомления с произведением широкого круга лиц и такая возможность
была предоставлена с согласия автора.
§ 5. Личные неимущественные права автора
73
Как уже отмечалось ранее, вопрос о принадлежности права на об-
народование произведения к категории личных неимущественных прав
является дискуссионным, поскольку данное право, как отмечал про-
фессор А. П. Сергеев, объединяет как личные неимущественные, так и
имущественные элементы1.
На практике достаточно часто вместо автора действия по обнародо-
ванию произведения осуществляет другое лицо, заказавшее его создание
либо получившее права на использование не обнародованного автором
произведения. Вопрос о том, вправе ли автор предоставить такому лицу
наряду с правами на использование произведения также полномочия на
осуществление действий по его обнародованию, не был урегулирован в
ранее действовавшем законодательстве, однако формально любое лич-
ное неимущественное право в соответствии с закрепленной в ГК РФ
концепцией признается неотчуждаемым и непередаваемым ни по каким
основаниям. Не содержалось в ЗоАП также никаких указаний по во-
просу о том, кто именно вправе давать разрешение на обнародование
произведения после смерти автора, хотя на практике сложилось устой-
чивое понимание, что такое разрешение следует получать у наследников
автора одновременно с получением разрешения на использование его
необнародованиого произведения.
В четвертой части ГК РФ (ст. 1268 ГК РФ) для решения подобных
вопросов закреплены специальные правила:
1) автор, передавший другому лицу по договору произведение для
использования, считается согласившимся на обивродование этого
произведения;
2) произведение, не обивродованиое при жизни автора, может быть
обивродовано после его смерти лицом, обладающим исключитель-
ным правом ив произведение, если обивродование не противоречит
воле автора произведения, определенно выраженной им в письмен-
ной форме — в завещании, письмах, дневниках и т.п.
Принадлежащее автору право на отзыв (ст. 1269 ГК РФ) позволяет
ему отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произ-
ведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключи-
тельное право на произведение или предоставлено право использования
произведения, причиненных таким решением убытков.
Данное решение может быть вызвано изменением взглядов автора,
его критическим отношением к определенному периоду своего творче-
ства или иными факторами.
В 2014 г. действие права на отзыв было ограничено условием о том,
что решение об отзыве может быть принято автором только до фактиче-
ского обнародования произведения, например, если автор только пере-
дал рукопись для опубликования издательству, но издание еще не было
осуществлено.
1 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации:
учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 198.
74
Глава 3. Авторское право
Статья 1269 ГК РФ содержит также специальную оговорку о том,
что положения о предоставлении автору права па отзыв своего произведе-
ния не подлежат применению в отношении:
—	программ для ЭВМ;
—	служебных произведений;
—	сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ), к числу которых относятся,
в частности, аудиовизуальные произведения.
Данная оговорка призвана ограничить случаи, когда реализация ав-
тором своего права на отзыв могла бы поставить под угрозу реализацию
прав иных лиц.
§ 6. Исключительное право на произведение
1. Понятие исключительных прав
Исключительные права рассматриваются в качестве основной груп-
пы прав авторов, обеспечивающей им или их правопреемникам возмож-
ность контролировать различные виды использования произведений и
получать доходы от такого использования.
Четвертая часть ГК РФ исходит из концепции существования осо-
бого единого н неделимого исключительного права на произведение.
Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет
его обладателю исяользовать произведение по своему усмотрению в лю-
бой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1
ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению
распоряжаться исключительным правом, например, передать его иному
лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоста-
вить другому лицу права использования произведения по лицензионно-
му договору в установленных таким договором пределах.
Одиако переходить такое исключительное право может только в
полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключитель-
ной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фак-
тически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период
действия выданной исключительной лицензии ограничивается, фор-
мально считается, что никакого перехода исключительного права или
какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ),
оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему об-
ладателю.
Данный подход, заложенный в основу четвертой части ГК РФ, име-
ет свои преимущества и свои недостатки.
Исследователи утверждают, что понятие «исключительные права» бе-
рет начало из так называемой теории частноправовой монополии, раз-
работанной в конце XIX в. Рогэнем1.
Сущность авторского права он видел в способности воспрепятство-
вать всем остальным членам общества использовать созданный творче-
1 См.: Степанова О. А. Передача исключительных прав по авторскому договору //
Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1997. №6. С. 103.
§ Б. Исключительное право на произведение
75
ским трудом объект. Монополия на использование произведения при
этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.
Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в
российской дореволюционной юридической литературе. Рассматривая
общее понятие исключительных прав, Г. Ф.Шершеневич утверждал,
что «исключительное право предоставляет юридическую возможность
совершения известного рода действий с устранением всех прочих от
подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются
все сограждане».
Современные исследователи авторского права усматривают исклю-
чительный характер авторских прав «в признании того, что только сам
обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, мо-
жет решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде
всего тех из них, которые связаны с использованием произведения»1.
Только обладатель исключительного права на произведение может по сво-
ей воле, независимо от воли других лиц, осуществлять, разрешать либо
запрещать использование созданного им произведения.
Закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе
без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими пра-
вами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить ис-
пользование своих исключительных прав третьим лицам, например, це-
ликом передать свое исключительное право по договору об отчуждении
прав либо предоставить разрешение на использование произведения по
лицензионному договору.
Исключительность прав ассоциируется с монополией их владель-
ца и часто характеризуется как один из «легальных видов монополии».
Некоторые исследователи относят исключительные права к категории
абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право соб-
ственности и другие вещиые права. При этом необходимость исполь-
зования такой особой правовой категории, как исключительные права,
обычно объясняется следующим образом.
Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать
в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по
функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой
режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значи-
тельной степени зависит от «природных свойств» такого объекта. По-
скольку результаты интеллектуальной деятельности обычно рассматри-
ваются в качестве нематериальных объектов, то делается вывод о том,
что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять
правовой режим, установленный для вещей.
Сторонники различных модификаций теории исключительных прав
обычно едины в критике так называемых проприетарных концепций,
основанных на поисках аналогий между правами на результаты интел-
лектуальной деятельности и правом собственности на материальные
объекты. Указывая на ошибочность «отождествления идей с объектами»,
1 Сергеев А. Л Авторское право России. СПб., 1994. С. 123.
76
Глава 3. Авторское право
приверженцы теории исключительных прав отмечают, что «изобретение
нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литератур-
ное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это —
некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной
деятельности, представляющих общественную ценность независимо от
тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закрепле-
ны и в других объектах»1.
Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомо-
чий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью
для описания комплекса личных неимущественных и имущественных
прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собствен-
ности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассма-
тривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой
взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в рабо-
тах В. А. Дозорцева: «Исключительные права выполняют в отношении
нематериальных объектов ту же функцию, что н право собственности
в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное
право на нематериальные объекты, только использующее в соответ-
ствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства,
чем право собственности»2.
При этом нередко подвергается резкой критике сам термин «интел-
лектуальная собственность», появление которого объясняется простым
«желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные тради-
цией схемы». Интеллектуальную собственность предлагается понимать
как условное собирательное понятие, используемое для обозначения
совокупности исключительных прав, а термин «собственность» рассма-
тривать в данном случае только в специальном, переносном смысле,
подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интел-
лектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключитель-
ных прав предлагали вообще отказаться от использования термина «ин-
теллектуальная собственность», поскольку, по их мнению, он является
неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридиче-
ской природы охраняемых исключительными правами объектов.
Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственно-
сти заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный
анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограни-
чений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут
быть приравнены к праву собственности, а право собственности не
может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное пра-
во и право собственности имеют совершенно разную направленность.
Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего
юридическую возможность господства над имуществом, совершения
допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для
1 ДозорцевВ. А. На рынке идей // Закон. 1993. №2. С. 38.
2 См.: Дозорцев В. А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Дело
и право. 1996. №4. С. 39—43; №5. С. 23-28.
§ Б. Исключительное право на произведение
77
права собственности характерна именно эта позитивность правомочий
собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяй-
ственного господства собственника носит акцессорный, дополнитель-
ный характер, служит только обеспечению основных возможностей,
предоставляемых собственнику. Негативный характер исключительных
прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их
названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех
третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в
этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов тео-
рии исключительных прав.
Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие ис-
ключительных прав включались только личные неимущественные права,
характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная
связь с личностью, неотчуждаемость и неперэдаваемосгь иным спосо-
бом. Однако распространение данного понятия, нацеленного за запрет
использования, на имущественные права, призванные обеспечивать
экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не со-
всем логично.
Само понятие «интеллектуальная собственность» возникло как
реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере
«духовного производства»: задачей права в данной сфере никогда не
было установление запрета, устранение всех «посторонних» лиц от при-
общения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей
права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом
обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц,
предоставивших средства для их создания.
Право интеллектуальной собственности в своей основе является
юридическим выражением осознания государством важности культуры
и прогресса для сохранения и развития общества. Одиако необходи-
мо учитывать двойственную реальность, присущую данному институ-
ту. Для современности характерно не только усиление защиты личных
неимущественных (моральных) авторских прав, но и одновременно
дальнейшая коммерциализация имущественных (экономических) прав.
Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интел-
лектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справед-
ливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной сторо-
ны, и интересами общества — с другой, в отношении условий доступа
к результатам творчества. Установление «монополии, ограничиваемой
интересами общества» предполагает достижение договоренности, ком-
промисса, баланса разнонаправленных интересов.
Историю авторского и патентного законодательства можно рассма-
тривать как поиск своего рода социального контракта между обществом
и автором, равновесия между правами личности и интересами общества,
между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к
сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий
происходил перевод на юридический язык социально-политических и
экономических требований.
78
Глава 3. Авторское право
Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом,
обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, за-
крепляя за авторами и изобретателями права на использование создан-
ных ими произведений и получение доходов от такого использования,
поддерживая «пламя гения топливом интереса» (А. Линкольн), право
интеллектуальной собственности одновременно создает условия для ис-
пользования произведений в интересах общества, в целях образования
и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления
самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творче-
скими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями
была сформулирована доктрина «допустимого использования», позволя-
ющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использова-
ние объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина — одна из
первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном
потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в спра-
ведливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные
средства1.
В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты
интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода
товар, который можно обменивать на другие материальные ценности.
При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся
к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с оргалами
государства.
Авторское право исторически возникло как специфическое сред-
ство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, кото-
рые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают
многие специалисты, авторское право и сейчас остается «правом из-
дателей» более, чем «правом авторов», защищая интересы организа-
ции-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации
результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие
такой организации, получающей от автора его имущественные права
и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) за-
траты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен:
читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных
прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное
положение самих авторов.
Интересно проанализировать, почему в российском законодатель-
стве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были
цели его внедрения.
Как известно, в России в течение XIX—XX вв. неоднократно ме-
нялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. На-
пример, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов
1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности
права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издате-
лей. В конце XIX в. в разработанном законопроекте авторское право
1 Мильгрвм В. Дело «БЕТАМАКС». Двенадцать лет спустя // Интеллектуальная
собственность. 1995. № 11—12. С. 59.
§ Б. Исключительное право на произведение
79
предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из
договорных отношений. Авторские права понимались то как приви-
легия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как
права собственности1. Когда Г. Ф. Шершеневич и иные российские
юристы в конце XIX — начале XX в. настаивали на построении рос-
сийского законодательства об авторском праве на основе концепции
исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции
определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов,
которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении бу-
дущих произведений автора, т.е. планировалось добиться более высо-
кого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе
не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать
использование произведения.
Следует отметить, что ни в одном международном договоре (вклю-
чая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г.,
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996г. и т. д.) не гово-
рится об исключительном праве на произведение или исключительном
праве на использование произведения в любой форме и любым спосо-
бом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только ис-
ключительное право на воспроизведение произведения, исключительное
право на распространение произведения и т. д. Например, ст. 9 Берн-
ской конвенции устанавливает, что «авторы литературных и художе-
ственных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются
исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений
любым образом и в любой форме».
В посвященных вопросам интеллектуальной собственности междуна-
родных договорах и законодательстве многих стран перечисляются кон-
кретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьи-
ми лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция
об охране литературных и художественных произведений оговаривает
предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизве-
дение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музы-
кально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на
передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной
и проволочной связи (ст. 11№>, права на публичное чтение (ст. llter)?
права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения
(ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение
произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право
следования), предусмотренное ст. 14ter в отношении оригиналов произ-
ведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и
применяется только в тех случаях, если это допускается национальным
законодательством.
В различных международных договорах (Бернской конвенции,
Римской конвенции, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т.д.), от-
ечественном и зарубежном законодательствах имущественные пра-
1 См/ Махагонова Н. В. О некоторых нерешенных проблемах законодательства по
авторскому праву. Заметки практика // Государство и право. 1996- № 1. С. 52—60.
80
Глава 3. Авторское право
ва на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через
различные формулировки: «право разрешать» прямо перечисленные
действия, «право разрешать или запрещать» такие действия, «возмож-
ность не допускать», «возможность предотвращать», «право запрещать»
и т. д. В связи с этим термин «исключительные права» возможно было
бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие,
отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его
усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование
объекта интеллектуальной собственности в установленных законода-
тельством пределах.
Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие «ис-
ключительное право», исходит из позитивного (разрешение), а не не-
гативного (запрещение) подхода: «гражданин или юридическое лицо,
обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной
деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат
или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим
закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключитель-
ным правом».
Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают
негативный, запретительный характер исключительных прав, связанный
с возможностью запрещать использование произведения и преследовать
тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, зако-
нодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной
целью их предоставления являлось стремление обеспечить для право-
обладателей возможность наиболее выгодной для них системы органи-
зации использования произведений, позволяющей правообладателям
получать доходы от такого использования.
В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных
прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной
области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно крити-
кой «проприетарных» подходов. В российское законодательство понятие
«исключительные права» проникло вместе с Законом 1911г., который
в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в рос-
сийской юридической доктрине не было никакого единства при тол-
ковании этого термина. В связи со своей неясностью он был изъят из
законодательства в начале 1960-х гг.
Основанные на концепции единого неделимого исключительного
права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тя-
желовесными и неработающими, требующими многочисленных исклю-
чений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что
делают исключением из общего правила практически любую концеп-
цию или дефиницию. В то же время построение адекватного правово-
го регулирования возможно только на основании ясной теоретической
базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях,
поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют
существенное значение для обеспечения стабильности условий и пред-
сказуемости поведения участников правоотношений.
§ Б. Исключительное право на произведение
81
2. Способы использования произведений
Исключительное право на произведение является правом имуще-
ственным и позволяет его автору или правопреемнику автора контро-
лировать использование произведения третьими лицами. Общее опреде-
ление понятия «исключительное право» содержится в ст. 1229 ГК РФ.
В международных договорах и многих зарубежных законодатель-
ствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды
деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без
разрешения правообладателя.
ГК РФ для определения содержания принадлежащих автору ис-
ключительных авторских прав использует особую конструкцию: в и. 1
ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правооб-
ладателям исключительного права использовать произведение в любой
форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же
статьи перечисляются определенные виды использования произведе-
ний, в отношении которых действует указанное исключительное право.
Перечень действий, признаваемых использованием произведения с
точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под
контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные
виды действий, которые автору и его правопреемникам — обладателям
исключительного права на произведение предоставляется возможность
осуществлять, разрешать ияи запрещать любым другим лицам.
К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня дей-
ствий, включаемых в понятие «использование произведения», отсутству-
ет какая-либо определенная система. Представляется целесообразным
для удобства привести данный перечень, систематизировав его по не-
скольким группам (следует отметить, что данное деление не является
общепризнанным и используется исключительно для целей изложения
материала в данном издании):
1)	создание и использование копий произведения на каких-либо ма-
териальных носителях:
—	воспроизведение произведения, то есть создание любых его
копий, в том числе в электронной форме;
—	распространение (продажа, ниое отчуждение) оригинала или
экземпляра произведения на каком-либо материальном но-
сителе;
—	прокат оригинала или экземпляра произведения;
—	импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Феде-
рации) оригиналов или экземпляров произведений;
2)	демонстрация произведений в местах, открытых для публики:
—	публичный показ произведения, то есть любая статичная
демонстрация произведения, в том числе с использованием
технических средств;
—	публичное исполнение произведения, то есть любое пред-
ставление произведения в живом исполнении или с помо-
щью технических средств, в том числе показ аудиовизуаль-
ного произведения в кинозале;
82
Глава 3. Авторское право
3)	сообщение произведений с использованием технических средств
(радио, телевидение, цифровые сети):
—	сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том
числе спутниковое);
—	сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение);
—	ретрансляция (прием и одновременное сообщение в эфир
или по кабелю радио- или телепередачи);
—	доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые
сети);
4)	дополнительные виды действий:
—	перевод или иная переработка произведения (для использо-
вания результата переработки требуется согласие как авто-
ра, осуществившего переработку, так и автора произведения,
подвергшегося переработке);
—	практическая реализация архитектурного проекта, дизайнер-
ского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Законодателем сделана также важная оговорка о том, что указан-
ные в перечне действия признаются использованием произведений неза-
висимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без
такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве
не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав
с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или неком-
мерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды
использования и т. д. Некоммерческий характер нарушения может в
некоторых случаях учитываться при определении размера подлежащей
взысканию компенсации, но сам по себе не может рассматриваться как
смягчающий ответственность за нарушение или освобождающий от нее.
Действия, рассматриваемые в качестве использования произведения
• создание и использование копий произведения на материальных
носителях:
—	воспроизведение;
—	распространены е;
—	прокат;
—	импорт;
* демонстрация произведений в местах, открытых для публики:
— публичный показ;
— публичное исполнение;
• сообщение произведений с использованием технических средств:
—	сообщение в эфир;
—	сообщение по кабелю;
—	доведение до всеобщего сведения;
* дополнительные виды действий:
—	перевод и иная переработка;
—	практическая реализация архитектурного проекта, дизайнер-
ского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Далее подробнее рассмотрены отдельные виды действий, включае-
мых в общее понятие «использование произведения».
§ Б. Исключительное право на произведение
S3
Воспроизведение произведения
Понятие «воспроизведение» охватывает любые случаи создания ко-
пий произведения в любой материальной форме.
Понятие «воспроизведение» не определяется в Бернской конвен-
ции, которая ограничивается только общим указанием на то, что ав-
торам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение
произведения любым образом и в любой форме (п. 1 ст. 9 Бернской
конвенции).
В ГК РФ дается специальное определение данного понятия: «Вос-
произведение произведения, то есть изготовление одного и более эк-
земпляра произведения или его части в любой материальной форме,
в том числе в форме звуке- или видеозаписи, изготовление в трех
измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и
в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произве-
дения. При этом запись произведения на электронном носителе, в
том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.
Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения,
которая носит временный или случайный характер и составляет не-
отъемлемую и существенную часть технологического процесса, имею-
щего единственной целью правомерное использование произведения
либо осуществляемую информационным посредником между третьими
лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникаци-
онной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного
экономического значения».
Таким образом, под воспроизведением произведения традиционно
понимается создание любой копии произведения в любой материаль-
ной форме. Мало того, первая запись произведения также будет охва-
тываться понятием воспроизведения, так же как и любое последующее
копирование такого произведения.
Воспроизведение включает также случаи копирования части произ-
ведения, случаи создания двухмерного изображения трехмерного про-
изведения (например, при фотографировании произведений скульпту-
ры) или трехмерного произведения на основании двухмерного, а также
случаи преобразования произведений в пифровую форму и их записи
памяти компьютерных устройств.
Законодатель посчитал необходимым специально оговорить, что
создание экземпляра трехмерного произведения (например, скульптуры)
в даухмерном варианте (например, в форме фотографии) или создание
трехмерного произведения (например, архитектурного сооружения) на
основании двухмерного (чертеж, рисунок и т. д.) для целей закона при-
знается воспроизведением соответствующего произведения.
Важное значение имеет указание на то, что «запись произведения в
память ЭВМ также является воспроизведением», т. е. воспроизведение
произведения имеет место при любой записи произведения в любую
компьютерную систему.
Сделана также специальная оговорка о том, что понятием «вос-
произведение произведения» не охватываются некоторые случаи
84
Глава 3. Авторское право
«технической записи», в которых такая запись имеет временный ха-
рактер, обусловленный особенностями технологического процесса, и
не имеет какого-либо технологического значения. Данная оговорка
может приводить к различным толкованиям на практике для различ-
ных случаев.
Распространение произведения
В соответствии с ГК РФ к случаям распространения произведения
относятся только случаи продажи или иного отчуждения его оригинала
или экземпляров, то есть только случаи передачи экземпляра произ-
ведения на каком-либо материальном носителе (продажа, дарение и
т. д.).
К случаям распространения произведений не относятся случаи, в
которых создаются какие-либо новые копии произведений или осу-
ществляется передача самих произведений без передачи материальных
носителей, как это имеет место, например, при передаче произведений
с помощью цифровой сети.
Импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения
Понятие «импорт оригинала или экземпляров произведения в це-
лях распространения» фактически представляет собой специфическое
дополнение к понятию «распространение» экземпляров произведений и
предоставляет правообладателям дополнительную возможность контро-
лировать ввоз в страну тех экземпляров произведений, которые были
изготовлены за рубежом.
Точно так же, как в отношении права на распространение экземпля-
ров произведений, в данном случае речь может идти только об импорте
экземпляров произведений на каких-либо материальных носителях, но
не о случаях передачи произведений с помощью эфирного вещания,
кабельного вещания или интерактивных цифровых сетей.
Прокат оригинала или экземпляра произведения
Термин «прокат» в данном случае не имеет никакого отношения к
понятию проката как одного из видов договоров аренды, предусмотрен-
ного ст. 626—631 ГК РФ.
Ни автор, ни иные правообладатели не заключают какого-либо до-
говора проката произведения. Они только имеют особое право разре-
шать или запрещать владельцам экземпляров произведений передавать
такие экземпляры во временное пользование иным лицам.
Благодаря такой возможности обладатели исключительного права на
произведения могут получать доходы от выдачи дополнительных раз-
решений на такое использование экземпляров произведений.
Согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ положения, относящиеся к дей-
ствию исключительных прав в отношении случаев проката произве-
дений, не применяются к случаям проката программы для ЭВМ, если
сама программа при этом не является основным объектом проката.
Данная оговорка призвана исключить случаи предъявления каких-
либо претензий со стороны правообладателей в случае передачи во
§ Б. Исключительное право на произведение
85
временное пользование оборудования или иных сложных технических
устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Напри-
мер, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать
сдачу в прокат автомобилей, компьютеров или иных технических
средств, на которых правомерно используется соответствующая про-
грамма.
Публичный показ произведения
К случаям публичного показа произведения отнесена любая де-
монстрация оригинала или экземпляра произведения, осуществляемая
непосредственно или с использованием технических средств, причем
публичным показ может признаваться только в том случае, если он
осуществляется в месте, доступном для публики (например, на выстав-
ке, в музее, художественной галерее и т. д.). При этом не требуется,
чтобы представители публики осуществляли восприятие произведения,
достаточным признается, если соответствующая возможность была им
предоставлена.
Согласно устойчивому мнению специалистов публичный показ, в
отличие от публичного исполнения, охватывает только случаи статич-
ного показа произведения. Так, демонстрация отдельных кадров аудио-
визуального произведения будет признаваться публичным показом, а
демонстрация самого аудиовизуального произведения — публичным
исполнением такого произведения.
Публичное исполнение произведения
Термин «исполнение» в данном случае используется для обозначе-
ния действия, связанного с использованием произведений. Кроме того,
термин «исполнение» используется в ГК РФ также для обозначения
особого объекта смежных прав — результата творческой деятельности
исполнителя, который будет рассматриваться при изучении вопросов
правовой охраны смежных прав.
Таким образом, следует различать исполнение как объект смежных
прав и исполнение как действие по использованию произведения (анало-
гичные действия могут осуществляться также в отношении объектов
смежных прав и будут рассматриваться как их использование).
Предложенный далее комментарий относится только к случаям ис-
пользования слова «исполнение» для обозначения действия по исполь-
зованию произведения.
В отличие от понятия показа, характеризующего статическую, не-
изменную во времени демонстрацию произведения, понятие «исполне-
ние» охватывает случаи, когда использование произведения представ-
ляет собой динамический, развивающийся процесс, в частности, показ
аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться
исполнением. Мало того, если термин «показ» относится только к случа-
ям использования произведений, то термин «исполнение» применяется
также в отношении различных случаев использования таких объектов
смежных прав, как фонограммы, исполнения и постановки.
86
Глава 3. Авторское право
Исполнение произведений может осуществляться непосредственно
или с помощью технических средств, с сопровождением или без сопро-
вождения звуком.
Признаком публичного исполнения является его осуществление в месте,
доступном для публики, или в месте, где присутствуют лица, не принад-
лежащие к обычному кругу семьи (в театре, концертном зале и т. д.), при
этом не имеет значения, воспринимается ли исполняемое произведение
публикой, которой предоставлена такая возможность.
Сообщение в эфир
Под сообщением в эфир понимаются любые случаи беспроводного
телевизионного и радиовещания, связанного с использованием произ-
ведений.
Сообщение в эфир является одним из видов сообщения для все-
общего сведения, которое включает также случаи кабельного телеви-
зионного и радиовещания (сообщение по кабелю) и случаи сообщения
произведений в Интернете и иных цифровых сетях в интерактивном
режиме (доведение до всеобщего сведения).
Сообщение в эфир считается состоявшимся, если публике была пре-
доставлена возможность приема передаваемых организацией эфирного
вещания сигналов, независимо от того, осуществлялся ли такой прием,
то есть осуществлялось ли слуховое или зрительное восприятие пере-
даваемых в эфир произведений кем-либо из представителей публики.
Организация, передающая в эфир кодированные сигналы, считается
осуществляющей сообщение в эфир в том случае, если средства декоди-
рования таких сигналов предоставляются публике организацией веща-
ния или с ее согласия. Таким образом, случаи передачи кодированных
сигналов, не предназначенных для приема непосредственно публикой,
исключаются из числа случаев эфирного вещания.
Сообщение по кабелю
Сообщение по кабелю — еще один из видов сообщения для всеоб-
щего сведения, при котором сообщение произведений осуществляется
с помощью кабеля, провода, оптического волокна или с помощью ана-
логичных средств, то есть случаи так называемого проводного вещания
(кабельное телевидение, проводное радио и т. д.). В международных
договорах обычно говорится о сообщении для всеобщего сведения по
проводам (передача по кабелю) или с использованием беспроводных
средств (передача в эфир).
Если понятие «сообщение в эфир» относится к любым случаям осу-
ществления беспроводного телевизионного и радиовещания, то понятие
«сообщение по кабелю» распространяется на любые случаи проводно-
го радиовещания, кабельное телевидение, а также иные аналогичные
системы. Интересно отметить, что развивающиеся в России системы
MMDS обычно рассматривают как системы смешанного эфирно-ка-
бельного вещания, соответственно, затрагивающие одновременно как
права, относящиеся к сообщению по кабелю, так и права, относящиеся
к сообщению в эфир.
§ Б. Исключительное право на произведение
87
Так же как и в отношении сообщения в эфир, сообщение коли-
рованных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства
декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц самой ор-
ганизацией вещания или другими организациями с ее согласия.
Ретрансляция
В отдельный вид действий выделена ретрансляция произведений,
представляющая собой прием и одновременное сообщение в эфир или
по кабелю радио- или телепередачи.
Доведение до всеобщего сведения
При некотором допустимом упрощении практически при любом ис-
пользовании охраняемою авторским правом объекта в цифровой инте-
рактивной сети можно выделить три этапа1:
1)	для любою использования в цифровой среде произведение или
объект смежных прав должны быть в ней размещены, то есть
записаны на сервере, сайте, в компьютере и т. д.;
2)	на следующем этапе представителям публики должна быть
предоставлена возможность получить доступ к помещенному
в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту.
При этом не имеет значения, платно или бесплатно такой до-
ступ будет осуществляться, будет ли для осуществления доступа
использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят
ознакомиться с открытым для доступа объектом;
3)	последний этап — скачивание (загрузка) охраняемого авторским
правом объекта и ею воспроизведение на компьютере конечного
потребителя. Если речь идет о компьютере гражданина, то факти-
чески, как правило, осуществляется «воспроизведение произведе-
ния в личных целях». Если же конечным потребителем является
организация (ее работник), то правовая картина существенным
образом усложняется и нуждается в дополнительном рассмотре-
нии для различных случаев использования.
Таким образом, почти любое использование произведений в цифро-
вых интерактивных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано
с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провай-
дером содержания цифровой копии используемого объекта в память
компьютерною устройства, поступлением информации к потребителю
и воспроизведением копии охраняемою авторским правом объекта на
компьютере потребителя (конечною пользователя).
Трем этапам использования охраняемых авторским правом объек-
тов в цифровой сети (запись на сервере — предоставление доступа для
представителей публики — появление на экране монитора потребителя)
соответствуют даа используемых авторе ко-правовых правомочия (вос-
произведение — доведение до всеобщего сведения — воспроизведение).
1 См. подр.: ЗяггшфошС Ф., ТерлецкийВ.В^ ЛеонтьевX. В. Авторское право в Ин-
тернете: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское
право и смежные права. 2001. № 8. С. 5—12.
88
Глава 3. Авторское право
Для полноценной адаптации авторского права к новым технологи-
ческим условиям основное внимание было уделено именно центральной
части (второму этапу) рассмотренного выше процесса. При разработке
Договора ВО ИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) было выработано и
предложено для закрепления в национальных законодательствах новое
правомочие, позволяющее в наиболее полной мере отразить особенно-
сти «сообщения для всеобщего сведения» в условиях цифровой интерак-
тивной сети и тем самым обеспечить наиболее надежную охрану автор-
ских прав в новых условиях. Подробнее данный вопрос анализируется
при рассмотрении положений указанного международного договора.
Особенностью сообщения произведений в интерактивных цифровых
сетях является наличие особого, интерактивного режима из передачи,
который в ГК РФ был вслед за ДАП сформулирован как «доведение
произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо
может получить доступ к произведению из любого места и в любое вре-
мя по собственному выбору».
Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называе-
мом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом
процессе самих конечных потребителей, в то время как при эфирном
и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых про-
грамм, В интерактивных сетях отсутствует какое-либо устройство, ана-
логичное по своему назначению используемому при вещании передат-
чику, а любой подключенный к сети пользователь, как правило, может
сам быть не только получателем, но и отправителем информационных
сообщений.
Интерактивность предполагает наличие у пользователей возможно-
сти осуществлять прием и передачу сигналов в любое время, по соб-
ственному выбору их получателей и отправителей, потребители сами
могут выбирать, когдв именно охраняемый авторским правом объект
будет предоставлен в их распоряжение.
В результате появления в отечественном законодательстве понятия
«доведение до всеобщего сведения» была закреплена терминологическая
конструкция, в которой понятие «сообщение для всеобщего сведения»
используется в качестве общего, родового, охватывающего отдельные
виды такого сообщения:
1)	сообщение в эфир;
2)	сообщение по кабелю;
3)	доведение до всеобщего сведения, относящееся к случаям ис-
пользования произведений и объектов смежных прав в так на-
зываемом интерактивном режиме, в том числе в Интернете и
других интерактивных цифровых сетях.
В то же время введение нового термина привело к появлению но-
вых проблем.
Прежде всего, неясным осталось соотношение между случаями дове-
дения до всеобщего сведения и иными действиями по сообщению про-
изведений для всеобщего сведения, в частности, правом на сообщение
по кабелю. Так, при использовании произведений и объектов смежных
§ Б. Исключительное право на произведение
89
прав в цифровой среде возможны, в принципе, не только интерактив-
ные, но и неинтерактивные коммуникации (например, вещание в по-
токовом режиме или иной способ получения информации без интерак-
тивного взаимодействия), поэтому имеются все основания применять в
отношении таких случаев не новое «интерактивное» понятие доведения
до всеобщего сведения, а продолжать рассматривать это как частные
случаи сообщения по кабелю.
Перевод или другая переработка произведения
Под переработкой произведения понимаются любые случаи созда-
ния переводов и иных производных произведений.
Переработкой произведения признаются, в частности, случаи об-
работки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п. При этом
под переработкой в общем случае будет пониматься только творче-
ская переделка произведения. Все иные случаи внесения изменений
в произведение, результатами которых не является создание новою,
производною произведения, не могут рассматриваться как переработка
произведения.
Единственным исключением из данною правила в силу прямо-
го указания ГК РФ является отнесение к переработке (модификации)
программы для ЭВМ или базы данных любых изменений, в том числе
перевод такой программы или такой базы данных с одною языка на
другой язык. Данное исключение является спорным, однако из нею в
свою очередь сделано еще одно исключение, согласно которому пере-
работкой не считаются случаи адаптации программы для ЭВМ, то есть
внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функцио-
нирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах
пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Данные особенности обусловлены спецификой такою объекта правовой
охраны, как программа для ЭВМ.
Фактически любые права в отношении перевода или ниой пере-
работки произведения не имеют самостоятельною значения и подразу-
мевают одновременное предоставление каких-либо прав на последую-
щее использование переведенного или переработанного произведения.
По своей сути эти права являются дополнительными, что на практике
вызывает значительную путаницу и споры.
На практике право на перевод обычно получает не переводчик и
право на переработку обычно получает не лицо, перерабатывающее про-
изведение, а тот, кто заинтересован в последующем использовании соз-
данною переводчиком перевода или созданною переработчиком произ-
водною произведения. Для такою использования требуется получение
разрешения как от обладателя прав на оригинальное произведение, так
и от обладателя прав на перевод или переработку — соответственно от
автора перевода, автора переработки или их правопреемников.
Право на перевод распространяется только на те случаи, в которых
перевод является результатом творческой деятельности автора перевода.
Право на переработку точно так же охватывает только случаи творче-
ской переработки произведения, включая, например, переделку литера-
90
Глава 3. Авторское право
турного произведения в киносценарий, аранжировку музыкального про-
изведения и т. д. При механическом переводе, например, с помощью
технических средств, точно также как при переработке произведения
по определенному алгоритму могут быть затронуты иные права авто-
ров оригинальных произведений, но не право на перевод и право на
переработку.
Бернская конвенция предусматривает, что автор произведения обла-
дает также определенными правами в отношении переводов и переделок
своего произведения (производных произведений).
Так, ст. 8 Бернской конвенции устанавливает право автора по соб-
ственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить
свое произведение. Это право было признано за авторами с момента
подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одно-
го из важнейших имущественных прав автора. Интересно отметить, что
при регламентации минимального уровня охраны авторских прав Все-
мирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально
регулировала только одно правомочие автора — «право на перевод», под
которым в соответствии с п. 1 ст. V Всемирной конвенции об авторском
праве понимается «право автора переводить, выпускать в свет переводы
и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений».
Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение
или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание
и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке
перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригина-
лу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных
прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить,
что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь охраняется
как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2 Бернской конвенции).
В ст. 12 Бернской конвенции закрепляется право автора контро-
лировать переработку оригинального произведения в производное (на-
пример, аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в дра-
матическое произведение, переработку драматического произведения в
повествовательное, написание на основе драматического произведения
сценария аудиовизуального произведения и т. д.). Такие производные
произведения должны создаваться только с согласия авторов оригиналь-
ных произведений, разумеется, если оригинальные произведения поль-
зуются охраной на территории соответствующего государства. Действие
этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке под-
вергается производное произведение. В этом случае права автора произ-
водного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, ох-
раняются точно так же, как права автора оригинального произведения.
В п. 2 ст. 11 Бернской конвенции указывается, что право автора
на публичное представление (исполнение) его произведения действует
также в отношении любого перевода его произведения, то есть от автора
должно быть получено не только разрешение на перевод произведения
на другой язык, но и на любое последующее публичное представление
(исполнение) переведенного произведения.
§ Б. Исключительное право на произведение
91
Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только
о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произве-
дениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в за-
конодательстве большинства развитых стран, на любые произведения,
которые могут использоваться путем их публичного исполнения (рас-
сказы и иные литературные произведения).
Пункт 2 ст. 1 lter Бернской конвенции, добавленный при
Стокгольмском пересмотре Бернской конвенции в 1967 г., устанавли-
вает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их лите-
ратурных произведений такими же правами, какие предоставлены им в
отношении чтения их оригинальных произведений.
Таким образом, Бернская конвенция предусматривает, что право
автора на перевод и право автора на переработку его произведения
позволяют ему контролировать не только само создание перевода или
саму переработку произведения, но и основные способы последующего
использования переведенного или переработанного произведения, для
осуществления которых также должно получаться согласие автора или
его правопреемников.
Российское законодательство в данном случае более последователь-
но, так как согласно ст. 1260 ГК РФ при любом использовании произво-
дного произведения (перевода, переработки) должны соблюдаться права
автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке
или другой переработке.
Практическая реализация архитектурного, дизайнерского,
градостроительного или садово-паркового проекта
Выделение данного действия сляэано со спецификой охватывае-
мых им объектов. Архитектурные, дизайнерские, градостроительные и
садово-парковые проекты, как правило, создаются именно для целей
их последующей практической реализации. Кроме того, осуществление
архитектурного проекта требует дополнительной работы по подготовке
документации, разработке изменений, выбору из различных возможных
вариантов реализации, решению иных вопросов при осуществлении
проекта.
Предполагается, что авторы таких проектов заинтересованы в непо-
средственном участии в данной работе, поскольку только такое участие
может в наибольшей степени гарантировать соответствие между автор-
ским замыслом и его практическим воплощением.
Приведенный выше перечень действий, признаваемых использова-
нием произведения, не является замкнутым и исчерпывающим, одна-
ко при защите прав предпочтительно апеллировать к какому-либо из
вошедших в указанный перечень действий во избежание различий в
толковании понятия «использование произведений*, не определяемом
отчетливо на законодательном уровне.
Ситуация еще более усложняется в связи с тем, что отраженные в
ст. 1270 ГК РФ действия, с помощью которых раскрываются понятия
использования произведения и исключительного права на произведе-
92
Глава 3. Авторское право
ние, и действительно осуществляемые на практике способы использо-
вания произведений оказались напрямую не связаны друг с другом.
Например, воспроизведение произведений осуществляется и при
издании произведений в виде книг, и при репродуцировании произве-
дений (ксерокопировании), и при так называемой механической запи-
си музыкальных произведений (на CD-дисках, аудиокассетах и т. д.), и
при осуществлении домашней записи телевизионных и радиопрограмм
в личных целях.
Некоторые способы использования произведений подразумевают
осуществление сразу нескольких предусматриваемых законодательством
действий, например издание книги требует как минимум воспроизве-
дения произведения (тиражирования) и распространения отпечатанных
экземпляров произведения, а в некоторых случаях их импорта. Исполь-
зование произведений в цифровой интерактивной сети подразумевает их
воспроизведение и доведение до всеобщего сведения и т. д.
В п. 3 ст. 1270 ГК РФ содержится специальная оговорка о том,
что практическое применение положений, составляющих содержание про-
изведения, например, представляющих собой техническое, экономическое,
организационное или иное решение, не является использованием произведе-
ния. Исключение из данного правила сделано только для случаев прак-
тической реализации архитектурных, дизайнерских, градостроительных
или садово-парковых проектов.
3. Знак охраны авторского права
Статьей 1271 ГК РФ предусматривается, что для целей оповещения
о своих правах правообладатель может использовать специальный знак
охраны авторского права, который помешается на каждом экземпляре
произведения и состоит из латинской буквы «С» в окружности, имени
или наименования правообладателя и года первого опубликования про-
изведения.
Например:
«© Иванов И. И., 2005» или
«© Просвещение, 2007».
Использование знака охраны авторских прав является правом, а не
обязанностью правообладателя.
§ Б. Исключительное право на произведение
93
Положения о возможности использования знака охраны авторских
прав © появились в российском законодательства вследствие традиции,
заложенной нормами Всемирной конвенции об авторском праве.
Статья Ш Всемирной конвенции об авторском праве закрепляет
так называемый принцип соблюдения формальностей, заключающий-
ся в том, что если в соответствии с национальным законодательством
какого-либо государства — участника Всемирной конвенции об ав-
торском праве обязательным условием предоставления охраны произ-
ведению признается соблюдение каких-либо формавьностей (депони-
рование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского
права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или
опубликование экземпляров произведений на территории данного го-
сударства и т. д.), то в отношении любого произведения, которое впер-
вые опубликовано за пределами территории такого государства и автор
которого не является гражданином такого государства, все требования
о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если
все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или
иного правообладателя, содержат знак © с указанием имени облада-
теля авторского права и года первого выпуска в свет (опубликования)
произведения, которые «должны быть помещены таким способом и
на таком месте, которые ясно показывали бы, что авторское право
сохраняется».
Приведенные положения Всемирной конвенции об авторском пра-
ве самым существенным образом отличаются от положений Бернской
конвенции об охране литературных и художественных произведений,
которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо
формальностей и обязательность предоставления охраны без осущест-
вления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохра-
нении авторских прав ияи соблюдения каких-либо иных формальных
требований.
Предусмотренный Всемирной конвенцией об авторском праве
принцип соблюдения формальностей представлял собой весьма су-
щественное отступление от общепризнанного европейского подхо-
да к обеспечению охраны авторских прав, обусловленное желани-
ем учесть особенности предоставления авторско-правовой охраны в
ряде стран, прежде всего — в США. В настоящее время, поскольку
подавляющее большинство стран мира присоединилось к Бернской
конвенции, проставление знака охраны авторских прав по существу
утратило какой-либо смысл. Охрана должна предоставляться незави-
симо от наличия или отсутствия такого знака, который имеет теперь
уже только информативное значение, указывая на то, что какое-ли-
бо лицо считает себя обладателем авторских прав на произведение,
оформление его издания и т. д.
На практике при использовании знака охраны авторских прав
часто допускаются ошибки и неточности, что приводит к путанице
при определении обладателя прав и оформлении договорных отно-
шений.
94
Глава 3. Авторское право
Особое внимание следует обратить на то, что знак охраны авторских
прав не имеет никакого отношения к презумпции авторства, установление
которой призвано облегчить доказывание автору своего авторства.
Знак охраны авторского права имеет только информационное зна-
чение и свидетельствует только о том, что какое-то лицо считает себя
обладателем исключительных прав на произведение. Сам по себе он не
может служить основой для установления факта обладания какими-либо
авторскими правами на произведение, поскольку такие права по общему
правилу принадлежат либо самому автору, либо его правопреемникам
по закону или договору.
Таким образом, любое лицо, не являющееся автором произведения,
для доказывания принадлежности ему исключительных или иных автор-
ских прав, например права на получение вознаграждения в предусмо-
тренных ГК РФ случаях, должно представить документы, подтверждаю-
щие переход к нему таких прав в силу положений договора или закона.
Такими документами могут быть, в частности:
—	договоры, заключенные с авторами и их правопреемниками.
В этом случае формально требуется предоставление и проверка
всей цепочки авторских договоров, подтверждающих факт пере-
хода прав от авторов к последующим правопреемникам. Разуме-
ется, на практике проверка всей цепочки договоров обычно не
осуществляется и стороны ограничиваются включением в до-
говор соответствующих гарантий и дополнительных положений
об ответственности в случае неправомерной передачи прав или
неправомерного предоставления лицензии;
—	свидетельства о праве на наследство;
—	трудовые договоры, являющиеся в ряде случаев основанием для
перехода к работодателям имущественных прав на произведе-
ния, созданные работниками, и т. д.
Таким образом, в любом случае при определении правообладателя
следует ориентироваться не на содержание знака охраны авторского права
на изданных экземплярах произведения, а на наличие необходимых для
обладания авторскими правами договоров и содержащиеся в них условия.
4. «Исчерпание прав»
В ст. 1272 ГК РФ закрепляется так называемый принцип исчерпа-
ния прав, согласно которому правомерно введенный в гражданский оборот
посредством продажи или иного отчуждения экземпляр произведения может
в дальнейшем распространяться (перепродаваться, дариться, переходить
от одного лица к другому по иным основаниям) без получения согласия
автора произведения или его правопреемников и без выплаты им какого-
либо вознаграждения, то есть в отношении такого проданного один раз
экземпляра произведения как бы перестает действовать, «исчерпывает-
ся» право на распространение, позволяющее автору во всех остальных
случаях контролировать передачу права собственности на экземпляры
его произведений.
Принцип исчерпания прав ограничивает действие только права на
распространение, но не дает прав лицу, правомерно приобретшему эк-
§ Б. Исключительное право на произведение
95
земпляр произведения, осуществлять какое-либо иное использование
данного экземпляра произведения, например, на случаи сдачи экзем-
пляров произведения в прокат «исчерпание прав» не распространяется,
то есть независимо от приобретения права собственности на экземпляр
произведения для его сдачи в прокат потребуется заключить отдельный
договор с правообладателем.
В ряде стран, в том числе в Российской Федерации, принцип исчер-
пания прав применяется только в случае, когда первая продажа экзем-
пляра произведения имела место на территории страны или нескольких
стран. Например, в странах ЕС принцип исчерпания прав действует,
если первая продажа экземпляра была осуществлена на территории ка-
кой-либо страны, входящей в ЕС.
В отличие от ранее действовавшего законодательства (п. 3 ст. 16
ЗоАП) при принятии четвертой части ГК РФ действие принципа ис-
черпания прав также было подвергнуто территориальному ограничению:
«исчерпание прав» наступает только в том случае, если оригинал или
экземпляр произведения вводится в гражданский оборот на территории
Российской Федерации.
Такое изменение подходов, заимствованное из зарубежной прак-
тики, может породить определенные сложности при ввозе (импорте)
продукции, содержащей различного рода произведения (например,
компьютерные программы), правомерно приобретенной за рубежом и
распространяемой на территории Российской Федерации.
4.	Действие исключительных прав на территории Российской Федерации
Охрана на территории Российской Федерации предоставляется в
отношении тех произведений, которые удовлетворяют определенным
критериям.
В ранее действовавшем законодательстве (ст. 5 ЗоАП) определялась
сфера действия авторского права, в ст. 1256 ГК РФ говорится только
о случаях признания на территории Российской Федерации действия
исключительных прав.
Между тем очевидно, что авторские права не могут быть сведены
к одним только исключительным правам. Данный вывод, в частности,
непосредственно следует из положений ст. 1255 ГК РФ, которой к числу
авторских прав наряду с исключительными правами отнесены также ряд
личных неимущественных прав (право авторства, право на имя, право
на неприкосновенность произведения и др.), права на получение возна-
граждения в определенных ГК РФ случаях и иные права, не являющиеся
исключительными.
Следует полагать, что все указанные права также подлежат охране и
защите наряду с исключительными правами, то есть во всех тех случаях,
когда на территории Российской Федерации признается действие ис-
ключительных прав на произведение, должно признаваться также и дей-
ствие иных прав на произведение, не являющихся по своему существу
исключительными, но гарантируемых российским законодательством.
Данное положение вытекает, в частности, из требований о предостав-
96
Глава 3. Авторское право
лении национального режима охраны произведений, устанавливаемого
целым рядом международных договоров Российской Федерации.
Кроме того, в отношении охраны личных неимущественных и иных
интеллектуальных прав, не являющихся исключительными, следует учи-
тывать также то обстоятельство, что в абз. 2 п. 1 ст* 1231 ГК РФ содер-
жится специальное указание, что такие права действуют на территории
Российской Федерации в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, который
в свою очередь предусматривает, что «правила, установленные граждан-
ским законодательством, применяются к отношениям с участием ино-
странных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических
лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом»*
Согласно п. 1 ст. 1256 ГК РФ на территории Российской Федерации
исключительные права на произведение признаются в трех случаях:
1)	если произведение было обнародовано на территории России
(критерий места обнародования) или не обнародовано, но на-
ходится на ее территории в какой-либо объективной форме;
2)	если автор произведения — гражданин Российской Федерации
(критерий гражданства);
3)	в иных случаях, предусмотренных международными договорами
Российской Федерации.
В ГК РФ по-прежнему остался нерешенным вопрос о предоставле-
нии охраны произведениям лиц без гражданства (апатридам), а также
лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но по-
стоянно проживающих на ее территории.
Таким образом, охрана предоставляется, если произведение удов-
летворяет хотя бы одному из следующих критериев:
1)	критерий гражданства — охраняются все произведения россий-
ских граждан, независимо от их обнародования или места их
опубликования;
2)	территориальный критерий — охраняются все произведения, обна-
родованные на территории Российской Федерации, а также все
необнародованные произведения, находящиеся на территории
Российской Федерации в какой-либо форме (рукописи и т. д.);
3)	наличие международного договора — охрана определяется усло-
виями международного договора;
4)	если произведение удовлетворяет хотя бы одному из указанных
критериев, признается действие исключительных прав на него
на территории Российской Федерации.
Действие исключительных прав на территории Российской Федерации
•	критерий гражданства
•	территориальный критерий
•	наличие международного договора
Действие территориального критерия расширяется за счет положе-
ния, предусмотренного п. 2 ст. 1256 ГК РФ: в случае если произведение
было опубликовано в Российской Федерации не позднее 30 дней после
первого опубликования за рубежом, оно будет считаться одновременно
§ Б. Исключительное право на произведение
97
опубликованным в Российской Федерации. Данное правило имеет важ-
ное значение для определения порядка предоставления охраны такому
произведению в соответствии с положениями ряда международных до-
говоров, в частности Бернской конвенции
При предоставлении охраны в соответствии с международными
договорами определение автора произведения и первоначального об-
ладателя авторских прав на произведение должно осуществляться на
основании положений иностранного законодательства, к которому от-
сылает данное положение ГК РФ. Так, например, в некоторых стра-
нах первоначальными обладателями авторских прав или даже авторами
могут признаваться юридические лица. Несмотря на то что подобный
подход противоречит признанной в Российской Федерации концепции,
согласно которой автором является физическое лицо, своим творческим
трудом создавшее произведение, в отношении соответствующего про-
изведения, страной происхождения которого будет признаваться ино-
странное государство, первоначальным правообладателем на территории
Российской Федерации будет признаваться лицо, определяемое в соот-
ветствии с законодательством такого государства.
Дополнительно в п. 4 ст. 1256 ГК РФ отражены положения ст. 18
Бернской конвенции, согласно которым охрана произведению может
не предоставляться, если на момент присоединения Российской Феде-
рации к этой Конвенции произведение перестало охраняться вследствие
истечения ранее предоставленного срока охраны в стране происхожде-
ния такого произведения и (или) перестало охраняться в Российской
Федерации вследствие истечения ранее предоставленного такому про-
изведению срока охраны в Российской Федерации.
Охрана не предоставляется, если выполнено хотя бы одно из даух
следующих условий:
1) произведение перешло в общественное достояние в стране его
происхождения;
2) произведение перешло в общественное достояние в Российской
Федерации вследствие истечения установленного ранее срока
действия авторских прав.
Подробнее данные правила освещаются при рассмотрении ст. 18
Бернской конвенции.
Таким образом, определение сроков действия исключительных прав
на произведения, охраняемые на территории Российской Федерации
в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осущест-
вляться в соответствии со следующим алгоритмом:
1)	устанавливается, охраняется ли произведение в стране его про-
исхождения. Если срок действия авторских прав на произведе-
ние в стране его происхождения истек, то в Российской Феде-
рации охрана такому произведению также не предоставляется;
2)	срок действия авторских прав на произведение в стране его
происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным
российским законодательством. Если срок, предусмотренный
российским законодательством, оказывается более длительным,
98
Глава 3. Авторское право
то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в
стране происхождения. Следует отметить, что данное правило
фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае исте-
чения срока действия авторских прав в стране происхождения
произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации.
Однако данное правило может быть полезно при попытке опре-
делить возможный срок окончания действия авторских прав;
3)	дополнительно законодательством закрепляется возможность
отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставлен-
ный российским законодательством срок охраны такого произ-
ведения. В Бернской конвенции данное правило имеет значение
только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а
в дальнейшем в любом случае действует общее правило о срав-
нении сроков, тем более что в настоящее время сроки действия
авторских прав в Российской Федерации превышают сроки,
гарантируемые Бернской конвенцией, и соответствуют срокам,
действующим в наиболее развитых странах мира.
Следует отметить, что не устанавливается никаких особых поло-
жений в отношении произведений, созданных российскими авторами
на основе ранее не охранявшихся иностранных произведений. В ка-
честве примера такого произведения, созданного на основе ранее не
охранявшегося иностранного произведения, можно привести созданный
Б. В. Заходером знаменитый перевод (пересказ) произведений А А. Мил-
на о Винни-Пухе.
Дополнительно при решении вопросов предоставления охраны в
соответствии с международными договорами в области авторских прав
следует учитывать положения п. 4 ст. 15 Конституции Российской Фе-
дерации: «Если международным договором Российской Федерации уста-
новлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются
правила международного договора».
Аналогичный принцип предусматриваются также абз. 2 п. 2 ст. 7
Гражданского кодекса Российской Федерации: «Если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те,
которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются
правила международного договора».
5. Ограничении исключительных прав. Комиенсаниониое вознаграждение
Статьи 1273—1280 ГК РФ устанавливают ряд ограничений исключи-
тельных прав. При их применении следует учитывать положения абз. 2
п. 5 ст. 1229 ГК РФ, согласно которым ограничения исключительных
прав «устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный
ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятель-
ности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным
образом законные интересы правообладателей».
Данные положения имеют правоориентирующий смысл, устанавли-
вая, что даже в тех случаях, когда ГК РФ предусматривает ограничения
исключительных прав, такие ограничения не должны наносить неоправ-
данный ущерб нормальному использованию произведения и не должны ущем-
§ Б. Исключительное право на произведение
99
лятъ необоснованным образом законные интересы авторов и иных правооб-
ладателей. По своей сути данные положения чрезвычайно близки к так
называемому принципу трехшаговой проверки, закрепляемому п. 2 ст. 9
Бернской конвенции в отношении возможных исключений из права на
воспроизведение, который подробно анализируется далее при рассмо-
трении положений Бернской конвенции.
Международная практика пошла по пути, согласно которому огра-
ничения авторских прав могут устанавливаться каждым государством по
собственному усмотрению, но только в тех пределах, в которых это до-
пускается заключенными таким государством международными догово-
рами в области авторских прав. Кроме того, если ограничение авторских
прав необходимо, но его установление может прнаести к причинению
значительных убытков правообладателям, должны быть установлены
особые выплаты, направленные на компенсацию возможного ущерба в
результате действия соответствующего ограничения.
В связи с этим предусмотренные Кодексом ограничения исключи-
тельных прав на произведения могут быть разделены на две группы:
1)	случаи так называемого свободного использования произведений,
когда осуществление соответствующих видов использования
произведений возможно без получения согласия от правообла-
дателей и без выплаты им вознаграждения;
2)	случаи установления компенсационных выплат или так называе-
мых принудительных лицензий («лицензий по закону»), в соот-
ветствии с которыми допускается использование произведений
без согласия правообладателей, но при этом предусматривается
особый механизм выплаты им вознаграждения. Так, в соответ-
ствии со ст. 1245 ГК РФ должно собираться особое вознаграж-
дение с импортеров и производителей звуке- и видеозаписыва-
ющего оборудования и используемых для звуко- и видеозаписей
материальных носителей, чтобы компенсировать потери право-
обладателей при копировании в личных целях фонограмм и аудиови-
зуальных произведений (так называемом домашнем копировании).
Кроме того, в ряде случаев Кодекс предусматривает выплату право-
обладателям особого дополнительного вознаграждения, которое никак не
связано с выдачей разрешений на использование произведений:
для авторов музыкальных произведений (композиторов и авторов тек-
стов), вошедших в аудиовизуальное произведение, при публичном исполне-
нии, сообщении в эфир или сообщении по кабелю такого аудиовизуального
произведения в соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ, то есть при любом
показе (публичном исполнении) аудиовизуального произведения в ки-
нотеатрах, его демонстрации по эфирному или кабельному телевидению
композиторам и авторам текстов музыкальных произведений должно
выплачиваться дополнительное вознаграждение, специально предусмо-
тренное законом;
3)	для авторов произведений изобразительного искусства в случае их
публичной перепродажи — так называемое право следования или
100
Глава 3. Авторское право
право долевого участия, закрепленное в ст. 1293 ГК РФ в соот-
ветствии с положениями ст. 14ter Бернской конвенции.
Такие права в отличие от исключительных прав в юридической
литературе иногда именуют правами на вознаграждение (в ряде слу-
чаев — правами на дополнительное вознаграждение или правами на
справедливое вознаграждение). Разумеется, право на получение воз-
награждения как одна из составляющих входит в состав любого при-
надлежащего авторам исключительного права. Использование понятия
«право на вознаграждение» для обозначения особой части той совокуп-
ности имущественных прав, которые принадлежат автору, обусловлено
стремлением подчеркнуть, что в соответствующих случаях у авторов
и их правопреемников отсутствует возможность разрешать или запре-
щать использование произведений, хотя и имеется право на получение
вознаграждения, определяемое и собираемое в определенном законо-
дательством порядке.
В целом ограничения исключительных прав, предусматриваемые со-
временным законодательством, полностью соответствуют требованиям
международных договоров Российской Федерации, однако не образуют
какой-либо единой системы, основанной на определенном критерии, а
представляют собой достаточно разрозненные случаи, которые будут рас-
смотрены в той последовательности, в какой онн закрепляются ГК РФ.
Статья 1273 ГК РФ устанавливает возможность свободного, то есть
осуществляемого без согласия правообладателей и без выплаты им воз-
награждения воспроизведения произведений гражданами в личных целях.
Такое воспроизведение допускается только в отношении правомерно
обнародованных произведений: «Допускается без согласия автора или
иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение
гражданином при необходимости и исключительно в личных целях пра-
вомерно обнародованного произведения».
В связи с тем, что «личные цели» могут существовать только у
личности — физического лица, следует признать, что предусмотрен-
ное данной статьей ограничение авторских прав действует только в от-
ношении случаев, когда воспроизведение осуществляется физическим
лицом (гражданином) в своих собственных интересах. Никакие случаи
воспроизведения в рамках исполнения служебных обязанностей или для
других физических лиц и тем более за плату не подпадают под действие
закрепляемого данной статьей ограничения авторских прав.
Кроме того, из правила о свободном воспроизведении произведений
в личных целях с учетом ранее отмеченных требований международных
договоров Российской Федерации специально закреплено несколько ис-
ключений — случаев, в которых свободное воспроизведение в личных
целях не допускается:
1)	не допускается воспроизведение произведений архитектуры в
форме зданий и аналогичных сооружений, то есть не допускается
строительство архитектурных сооружений без согласия авторов
таких сооружений, даже если такое строительство осуществля-
ется в личных целях;
§ Б. Исключительное право на произведение
101
2)	не допускается воспроизведение баз данных или их существенных ча-
стей. При этом, по-видимому, имеются в виду как базы данных,
охраняемые авторскими правами, так и базы данных, являющиеся
объектами особых смежных прав (ст. 1333—1336 ГК РФ);
3)	не допускается воспроизведение без согласия правообладателей
даже в личных целях программ для ЭВМ, что объясняется особой
спецификой таких охраняемых авторским правом объектов (ис-
ключения из права на воспроизведение баз данных и программ
для ЭВМ предусмотрены отдельно ст. 1280 ГК РФ);
4)	не допускается репродуцирование без согласия правообладателей
даже в личных целях книг (полностью) и нотных текстов (даже
частично); разумеется, если такое воспроизведение (например,
ксерокопирование) осуществляется в домашних условиях, у пра-
вообладателей отсутствуют реальные возможности для контроля
за такими действиями, однако получаемые при этом экземпляры
произведений в любом случае будут признаваться изготовленны-
ми с нарушением прав правообладателей;
5)	не допускается осуществление видеозаписи аудиовизуального про-
изведения «при его публичном исполнении в месте, открытом для
свободного посещения, или в месте, где присутствует значитель-
ное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи». Це-
лью установления данного исключения является, очевидно, за-
крепление возможностей для борьбы со случаями, в частности,
записи аудиовизуальных произведений на кинокамеру в кино-
театрах, поскольку получаемые таким способом копии могут в
дальнейшем использоваться для выпуска контрафактных экзем-
пляров аудиовизуальных произведений;
6)	не допускается воспроизведение аудиовизуального произведения с
помощью профессионального оборудования, не предназначенного для
использования в домашних условиях, поскольку в отношении тако-
го оборудования не осуществляются компенсационные выплаты,
предусмотренные ст. 1245 ГК РФ, причем такое оборудование
может использоваться для нарушений авторских прав.
Таким образом, в отношении перечисленных выше случаев исполь-
зования произведений принцип свободного воспроизведения произведе-
ний в личных целях не применяется, а действуют общие положения об
исключительном праве на воспроизведение произведений.
Кроме того, ГК РФ предусматривает, что при воспроизведении в
личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм («домашнем
копировании») правообладателям должно выплачиваться особое возна-
граждение в порядке, установленном ст. 1245 ГК РФ.
Следует обратить внимание на сложность закрепляемых ст. 1273 ГК
РФ подходов, так как наряду с установлением исключения из обще-
го правила, то есть возможности свободного воспроизведения произ-
ведений, несмотря на общий принцип допустимости их использования
только с согласия правообладателей, статья одновременно содержит ряд
исключений из данного исключения, находящихся в логической вза-
102
Глава 3. Авторское право
имосвязи с целым рядом других статей ГК РФ, в том числе ст. 1245,
1275, 1280 ГК РФ.
Целый комплекс разноплановых ограничений исключительных прав
на произведения устанавливается ст. 1274 ГК РФ.
Прежде всего, п. 1 указанной статьи содержит перечень случаев, в
которых допускается свободное использование произведения без согласии
правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, к числу которых
относится:
1)	цитирование в определенных целях: «цитирование в оригинале и
в переводе в научных, полемических, критических, информаци-
онных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замыс-
ла автора правомерно обнародованных произведений в объеме,
оправданном целью цитирования, включая воспроизведение
отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров
печати» (подл. 1);
2)	использование иллюстраций при создании некоторых материалов
учебного характера: «использование правомерно обнародованных
произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в из-
даниях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного
характера в объеме, оправданном поставленной целью» (подл. 2);
3)	некоторые виды использования статей по текущим вопросам:
«воспроизведение в периодическом печатном издании и после-
дующее распространение экземпляров этого издания, сообщение
в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения пра-
вомерно опубликованных в периодических печатных изданиях
статей по текущим экономическим, политическим, социальным
и религиозным вопросам либо переданных в эфир или по ка-
белю, доведенных до всеобщего сведения произведений такого
же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение,
доведение не были специально запрещены автором или иным
правообладателем» (подл. 3);
4)	использование публично произнесенных политических речей, об-
ращений, докладов: «воспроизведение в периодическом печатном
издании и последующее распространение экземпляров этого из-
дания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеоб-
щего сведения публично произнесенных политических речей,
обращений, докладов и аналогичных произведений в объеме,
оправданном информационной целью. При этом за авторами
таких произведений сохраняется право на их использование в
сборниках» (подл. 4);
5)	использование при освещении текущих событий: «воспроизведе-
ние, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведе-
ние до всеобщего сведения в обзорах текущих событий (в част-
ности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения
и радио) произведений, которые становятся увиденными или
услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном
информационной целью» (подл. 5);
§ Б. Исключительное право на произведение
103
6)	отдельные случаи публичного исполнения собственными силами в
образовательных, медицинских, социальных и исправительных
учреждениях: «публичное исполнение правомерно обнародован-
ных произведений путем их представления в живом исполнении,
осуществляемое без цели извлечения прибыли в образователь-
ных организациях, медицинских организациях, учреждениях
социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполни-
тельной системы работниками (сотрудниками) данных органи-
заций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми
данными организациями и учреждениями или содержащимися
в данных учреждениях» (подл. 6).
Во всех приведенных выше случаях ограничения авторских прав
применяются только при соблюдений условий, установленных соответ-
ствующими нормами, причем речь может идти только о таких способах
использования, которые прямо предусмотрены данными положениями.
Несоблюдение любого из требований может приводить к призна-
нию использования незаконным. К настоящему времени постепенно
складывается судебная практика, согласно которой невыполнение
установленных законодательством условий исключает для ответчика
возможность ссылаться на соответствующие ограничения исключи-
тельных прав. Так, например, неуказание имени автора или источни-
ка заимствования может служить основанием для отказа в признании
правомерности цитирования.
Большая часть ограничений, предусмотренных п. 1 ст. 1274 ГК РФ,
непосредственно вытекает из положений Бернской конвенции, кото-
рая, как известно, наряду с закреплением минимального уровня охраны
предусматривает также ряд возможных ограничений, т.е. устанавливает
основные случаи, в которых охрана любых или некоторых видов про-
изведений может не предоставляться либо ограничиваться дополнитель-
ными условиями.
Многие используемые в рассматриваемой ствтье термины в зако-
нодательстве не раскрываются, следовательно, на практике должно ис-
пользоваться их общепринятое толкование.
Так, под цитатой традиционно понимается точная дословная вы-
держка из какого-нибудь текста, высказывания; понятие «цитирование»
означает включение одной или нескольких выдержек из произведений
одного автора в произведение другого, то есть цитата представляет собой
воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстра-
ции тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания
какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения.
Существует мнение, не нашедшее, насколько известно, до настоящего
времени подтверждения судебной практикой, что использование цитат
может относится не только к литературе, но и к кинофильмам, звуко-
записям и иным объектам.
Все указанные в п. 1 ст. 1274 ГК РФ ограничения исключительных
прав устанавливаются только при условии соблюдения требований об
указании:
104
Глава 3. Авторское право
1) имени автора, произведение которого заимствуется;
2) источника заимствования.
Данные требования относятся не только к использованию цитат,
но и к иным случаям использования произведений на основании при-
веденных выше ограничений исключительных прав.
На практике, разумеется, наиболее широкое применение находит
исключение, установленное для свободного цитирования, однако такие
исключения, как свободное использование иллюстраций в материалах
учебного характера, использование статей и политических речей и дру-
гие приведенные выше ограничения исключительных прав также играют
важную роль в жизни современного общества.
Пунктом 2 ст. 1274 ГК РФ (в редакции, действующей с 1 января
2015 г.) предусмотрено особое ограничение исключительных прав на
произведения, устанавливаемое в интересах слепых и слабовидящих
лиц. Предусматривается, что без согласия правообладателей могут соз-
даваться и распространяться экземпляры правомерно обнародованных
произведений с использованием рельефно-точечного шрифта и в иных
специальных форматах, перечень которых определяется Правительством
Российской Федерации.
Кроме того, Правительство Российской Федерации вправе опре-
делить перечень библиотек, которые смогут предоставлять слепым и
слабовидящим доступ к произведениям в специальных форматах через
информационно-телекоммуникационные сети, в том числе через сеть
Интернет.
Данные положения не применяются в отношении произведений, соз-
данных в целях использования в специальных форматах, а также в отно-
шении фонограмм, состоящих в основном из музыкальных произведений.
Пунктом 3 ст. 1274 ГК РФ предусматривается возможность без со-
гласия правообладателя и без выплаты вознаграждения осуществлять тнф-
локомментированне (краткое словесное описание для слепых), а также
снабжение произведения сурдопереводом в целях облегчения восприятия
произведения лицами с ограниченными физическими возможностями.
Содержащиеся в п. 4 ст. 275 ГК РФ положения, допускающие сво-
бодное создание и использование произведений в жанре литературной, му-
зыкальной или иной пародия либо в жанре карикатуры на основе другого
(оригинального) правомерно обнародованного произведения без согла-
сия автора (правообладателя) такого оригинального произведения, по-
явились в отечественном законодательстве в результате заимствования
подхода, закрепляемого Директивой ЕС №2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г.
«О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав
в информационном обществе*, согласно подл, «к» п. 3 ст. 5 которой
допускается установление исключений и ограничений прав в случае «ис-
пользования в целях карикатуры, пародии или имитации».
Указанная Директива ЕС не рассматривает данное ограничение ав-
торских прав в качестве обязательного, предоставляя каждому из госу-
дарств — членов ЕС возможность самостоятельно решить вопрос о том,
насколько допустимо закрепление подобного ограничения в националь-
§ Б. Исключительное право на произведение
105
ном законодательстве. В ряде стран ограничение авторских прав в целях
свободного создания пародий является традиционным.
По вопросу о целесообразности закрепления включения данного по-
ложения в российское законодательство специалистами высказываются
различные мнения.
Очевидно, что данное исключение не может рассматриваться как
основание для нарушения личных неимущественных прав автора, в
частности, права на неприкосновенность произведения. Следователь-
но, создаваемые на основании данного исключения пародии или ка-
рикатуры не должны включать какие-либо юридически значимые части
охраняемых авторским правом произведений, а могут основываться ис-
ключительно на ассоциативных подходах.
Особого рассмотрения заслуживают положения, регламентирующие
полномочия библиотек, архивов и образовательных организаций по исполь-
зованию произведений без согласия автора и без выплаты вознаграждения.
Согласно новой редакции ст. 1275 ГК РФ, вступающей в силу с
1 января 2015 г., общедоступные библиотеки и архивы вправе без согла-
сия правообладателей и без выплаты им вознаграждения предоставлять
пользователям во временное безвозмездное пользование правомерно введен-
ные в гражданский оборот экземпляры произведений. Таким образом, если
библиотека правомерно приобретает выпущенный с согласия правооб-
ладателя экземпляр произведения для своих фондов, она вправе безвоз-
мездно предоставлять его пользователям (читателям), не спрашивая на
это чьего-либо разрешения.
Особые правила установлены в отношении экземпляров произведений,
выраженных в электронной форме: такие экземпляры могут предоставлять-
ся пользователям только в помещениях библиотек при условии исключения
возможности создания копий этих произведений в электронной форме.
Общий принцип состоит в том, что библиотеки вправе на основа-
нии предусмотренного для них ограничения исключительных прав на про-
изведения предоставлять имеющиеся в наличии экземпляры произведений в
пользование, но не вправе создавать новые экземпляры (за исключением
случаев, специально предусмотренных ст. 1275 ГК РФ) и не вправе со-
действовать созданию таких новых экземпляров, причем особо строгий
порядок установлен в отношении экземпляров произведений в элек-
тронной форме, которые вообще не должны покидать помещения би-
блиотек и доступ к которым должен контролироваться библиотеками с
целью недопущения их несанкционированного копирования.
Возможность осуществления библиотечной деятельности ограни-
чена такими дополнительными требованиями, как безвозмездность
предоставления в пользование, отсутствие цели извлечения прибы-
ли, временный характер использования, возможность предоставления
только правомерно введенных в гражданский оборот оригиналов и эк-
земпляров произведений и рядом других (п. 1 ст. 1275 ГК РФ). При
нарушении любого из указанных требований, например при предостав-
лении экземпляров произведений за плату или непринятии мер для
исключения возможности копирования экземпляров произведений,
106
Глава 3. Авторское право
использование может быть признано незаконным, так как оно будет
осуществляться за пределами установленных законодательством огра-
ничений исключительных прав.
Новым для отечественного законодательства является установленное
п. 2 ст. 1274 ГК РФ право общедоступных библиотек без согласия право-
обладателей и без выплаты им вознаграждения создавать в электронной
форме единичные копии экземпляров произведений в специально пред-
усмотренном о[раниченном перечне случаев. Так, в целях обеспечения
сохранности и доступности для пользователей допускается копирование
ветхих, изношенных, испорченных, дефектных, редких, единичных эк-
земпляров, а также копирование экземпляров на машиночитаемых но-
сителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые средства,
что может быть связано с устареванием видов носителей, используемых
форматов и программного обеспечения. Допустимость такого копиро-
вания обычно не вызывала возражений со стороны правообладателей.
Значительные опасения у правообладателей вызывало предложение
о закреплении права библиотек осуществлять в целях обеспечения со-
хранности и доступности для пользователей копирование, в том числе
в электронной форме, экземпляров произведений, имеющих исключи-
тельно научное и образовательное значение. Такие произведения могут
пользоваться значительным спросом со стороны читателей, особенно в
специализированных библиотеках и библиотеках вузов. С точки зрения
издателей наиболее разумным способом удовлетворенил подобного по-
вышенного спроса могло бы стать приобретение библиотеками учебных
и научных изданий в больших объемах, что поддержало бы российский
рынок учебного и научного книгоиздания. Разумеется, это повлекло бы
необходимость увеличения расходов на комплектование библиотек и вы-
деления дополнительного финансирования из бюджетов всех уровней.
На законодательном уровне был закреплен компромиссный вари-
ант решения проблемы: библиотекам разрешено свободное создание
единичных копий, в том числе в электронной форме, экземпляров
произведений, имеющих исключительно научное и образовательное
значение, но только при условии, что такие произведения не переиз-
давались свыше 10 лет с даты выхода в свет их последнего издания на
территории Российской Федерации. Таким образом, из сферы действия
данного ограничения исключительных прав полностью оказались изъ-
яты, в частности, все учебные издания, которые в соответствии с фе-
деральными государственными образовательными стандартами должны
использоваться при освоении учебных программ высшего профессио-
нального образования.
Положениями подл. 2 п. 2 ст. 1275 ГК РФ допускается создание еди-
ничных копий экземпляров произведений, в том числе в электронной
форме, в целях восстановления, замены утраченных или испорченных
экземпляров, а также для предоставления экземпляров произведений
другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным би-
блиотекам. Представляется важным обратить внимание на наличие ряда
существенных требований, которые должны соблюдаться библиотеками
§ Б. Исключительное право на произведение
107
при организации копирования на основании положений и. 2 ст. 1275
ГК РФ: допускается создание только единичных копий; копироваться
могут только экземпляры произведений, принадлежащие библиотеке
и правомерно введенные в гражданский оборот; во всех случаях речь
идет исключительно о создании копий экземпляров произведений,
не предусматриваются какие-либо варианты записи в память ЭВМ и
организации доступа к произведениям с использованием, например,
локальной компьютерной сети; должна отсутствовать цель извлечения
прибыли; при создании копий произведений должны указываться имя
автора и источник заимствования.
Законодатель посчитал необходимым специально указать в п. 3
ст. 1275 ГК РФ на то, что копии экземпляров произведений, создавае-
мые библиотеками в электронной форме в соответствии с рассмотрен-
ными выше положениями, могут предоставляться пользователям только
с соблюдением общего требования, предусмотренного п. 1 указанной
статьи, то есть только в помещении библиотеки и с исключением воз-
можности дальнейшего копирования в электронной форме.
Пунктом 4 ст. 1275 ГК РФ предусмотрено, что библиотекам, полу-
чающим экземпляры диссертаций в соответствии с законодательством
об обязательном экземпляре документов, предоставлено право созда-
ния единичных копий диссертаций, в том числе в электронной форме.
Копии диссертаций в электронной форме могут предоставляться поль-
зователям только с соблюдением общих требований, установленных в
отношении использования библиотеками экземпляров произведений в
электронной форме (п. 4 ст. 1275 ГК РФ), то есть в помещении со-
ответствующей библиотеки при условии принятия мер, исключающих
создание электронных копий.
В то же время подл. 7 п. 1 ст. 1274 ГК РФ предусмотрено, что любые
заинтересованные лица с соблюдением общих требований об указании
имени автора и источника заимствования могут осуществлять без со-
гласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись авторе-
фератов диссертаций на электронном носителе, запись в память ЭВМ,
а также доведение авторефератов диссертаций до всеобщего сведения.
Таким образом, законодатель предоставляет возможности для органи-
зации свободного доступа всех заинтересованных лиц к авторефератам
диссертаций, существенным образом ограничивая возможности копиро-
вания диссертаций в электронной форме и дальнейшего использования
таких копий.
Пунктом 5 ст. 1275 ГК РФ предусмотрено право библиотек созда-
вать в единственном экземпляре по запросам граждан для научных и
образовательных целей копии: отдельных статей и малообъемных произ-
ведений, правомерно опубликованных в периодических печатных изда-
ниях, а также коротких отрывков из иных правомерно опубликованных
письменных произведений, в том числе с иллюстрациями. Нововведе-
нием является возможность создания и предоставления таких копий в
электронной форме. Следует, од нако, обратить внимание на существен-
ные ограничения по объемам, целям и условиям копирования. Одним
108
Глава 3. Авторское право
из важнейших требований является отсутствие цели извлечения при-
были, то есть осуществляемое библиотеками копирование может быть
признано правомерным только в случае, если оплата ограничивается
возмещением себестоимости создания копии. Если средства взимаются
в размерах, превышающих или даже равных стоимости услуг по копи-
рованию, оказываемых коммерческими организациями, это, как пред-
ставляется, дает все основания говорить о несоблюдении требования,
установленного законодательством.
Право создания копий статей и малообъемных произведений, опу-
бликованных в периодических печатных изданиях, и коротких отрыв-
ков из иных правомерно опубликованных письменных произведений,
в том числе в электронной форме, предусмотрено для образовательных
организаций п. 6 ст. 1275 ГК РФ. Такие копии могут предоставляться
обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов,
аудиторных занятий и самостоятельной подготовки в необходимых для
этого количествах. В отношении указанного ограничения также действу-
ют требования об отсутствии цели извлечения прибыли, обязательном
указании имени автора и источника заимствования, соблюдении допу-
стимых пределов и целей использования и т. д.
Новыми для отечественного законодательства являются положе-
нии п. 7 ст. 1275 ГК РФ, согласно которым государственные архивы в
пределах своей компетенции вправе создавать единичные копии произ-
ведений, размещенных в сети Интернет, для хранения с исключением
последующего воспроизведения и доведения до всеобщего сведения.
Из приведенной формулировки следует, что не предусматривается воз-
можности какого-либо дальнейшего использования таких копий, созда-
ваемых исключительно для архивных целей и сохранения культурного
наследия для следующих поколений.
Рассмотренные положения не дают библиотекам никаких прав осу-
ществлять без согласия правообладателей размещение произведений в
цифровых сетях или предоставлять к произведениям удаленный доступ.
Статья 1276 ГК РФ допускает определенные случаи свободного ис-
пользования произведений изобразительного искусства, фотографических
произведений, изображений произведений архитектуры, градостроительства
или садово-паркового искусства, постоянно находящихся в месте, откры-
том для свободного посещения, или видных из такого места.
Здания, сооружения, иные произведения архитектуры, так же как
произведения фотографии и изобразительного искусства, расположен-
ные в местах, открытых для свободного посещения (улицы, парки, ме-
тро, музеи, выставки, витрины и т. д.), могут стать случайными объ-
ектами любой осуществляемой в таких местах фото- или видеосъемки.
Отсутствие ограничения исключительных прав, предусмотренного
рассматриваемой ст. 1276 ГК РФ, привело бы к невозможности осущест-
вления фактически любых фото- или видеосъемок в таких открытых для
свободного посещения местах, поскольку при этом в кадр во многих
случаях неизбежно попадали бы те или иные произведения, хотя и не
являющиеся непосредственными объектами такой съемки, но в соот-
§ Б. Исключительное право на произведение
109
ветствии с ГК РФ пользующиеся авторско-правовой охраной в полном
объеме.
Рассматриваемое ограничение исключительных прав действует в
отношении произведений изобразительного искусства и фотографи-
ческих произведений только при одновременном выполнении следу-
ющих условий:
1)	произведение находится в месте, открытом для свободного посе-
щения, постоянно (как представляется, в данном случае имеют-
ся в виду случаи достаточно продолжительного пребывания про-
изведения в таком месте, хотя сам термин, несомненно, всегда
будет оставлять достаточно большой простор для субъективного
усмотрения);
2)	произведение не является основным объектом использования,
например, не является основным объектом при осуществлении
фото- или видеосъемки, а также последующего воспроизведе-
ния (например, в печатном издании), показа по кабельному или
эфирному телевидению, размещения в цифровых сетях;
3)	изображение произведения не используется в целях извлечения
прибыли.
Для действия рассматриваемого ограничения исключительных прав
в отношении изображений произведений архитектуры, градостроитель-
ства или садово-паркового искусства, единственным условием является
их нахождение в месте, открытом для свободного посещения, или воз-
можность видеть их из такого места.
Предусмотренная ст. 1277 ГК РФ возможность свободного публично-
го исполнения музыкальных произведений действует только при условии
их правомерного обнародования и относится только к трем случаям их
публичного исполнения:
—	во время официальных церемоний;
—	во время религиозных церемоний;
—	во время похорон.
В некоторых случаях подобное использование может вызывать
протест со стороны авторов произведения, например, в связи с
оскорблением их религиозных чувств или несоответствием их поли-
тическим убеждениям. Авторы, как представляется, при этом смогут
предъявлять претензии на основании принадлежащих им личных не-
имущественных прав.
Статьей 1278 ГК РФ предусмотрено свободное воспроизведение про-
изведения для целей правоприменения: «Допускается без согласия автора
или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроиз-
ведение произведения для осуществления производства по делу об ад-
министративном правонарушении, для производства дознания, предва-
рительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме,
оправданном этой целью».
Поскольку в данном случае речь идет о применении положений
публичного права, необходимость в подобном ограничении авторских
прав, в сущности, вообще отсутствует, так как осуществление право-
110
Глава 3. Авторское право
судия и иной правоприменительной деятельности в Российской Феде-
рации регламентируется нормами специального законодательства, в том
числе процессуального законодательства.
Кроме того, очевидно, что данное исключение должно толковаться
расширительно. Так, допускается без согласия автора или иного право-
обладателя и без выплаты авторского вознаграждения не только вос-
произведение, но и любое иное использование произведений, которое
является необходимым для производства дознания, предварительного
следствия, административного и судебного производства — в порядке,
установленном соответствующим законодательством, и в объеме, оправ-
данном определяемыми в нем целями.
Положения ст. 1279 ГК РФ, допускающие возможность осущест-
влении свободной записи произведений организациями эфирного вещания
в целях краткосрочного пользования: «Организация эфирного вещания
вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты
дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного
пользования того произведения, в отношении которого эта организация
получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись
делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного
оборудования и для собственных передач. При этом организация обяза-
на уничтожить такую запись в течение щести месяцев со дня ее изготов-
ления, если более продолжительный срок не согласован с правооблада-
телем или не установлен законом. Такая запись может быть сохранена
без согласия правообладателя в государственных или муниципальных
архивах, если она носит исключительно документальный характер».
Данные положения непосредственно вытекают из содержания п. 3
ст. 11№ Бернской конвенции, в которой специально отмечается, что
предоставление автором разрешения на использование его произведе-
ния путем передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той
же статьи, не может рассматриваться как разрешение на запись (вос-
произведение) переданного в эфир произведения, то есть какую-либо
его фиксацию с помощью технических средств, однако при этом может
устанавливаться исключение из права автора на воспроизведение в от-
ношении так называемых эфемерных записей, создаваемых вещатель-
ными организациями с применением собственных технических средств
и для использования в собственных передачах. Такая запись может соз-
даваться только для использования в течение короткого периода време-
ни и в дальнейшем передаваться на хранение в официальные архивы
в связи с ее документальным характером, то есть исключительно для
целей архивного хранения.
В соответствии с рассматриваемой статьей организация эфирного
вещания, получившая согласие на передачу какого-либо произведения
в эфир по договору с правообладателями или организацией по коллек-
тивному управлению соответствующими авторскими правами, может
по своему усмотрению создавать за свой счет и на своем собственном
оборудовании копии такого произведения (так называемую свободную
запись краткосрочного пользования, или эфемерную запись).
§ Б. Исключительное право на произведение
111
Предполагается, что создание такой записи может оказаться необхо-
димым или целесообразным для нормального осуществления процессов
вещания.
В рассматриваемой статье говорится только об организациях эфирно-
го вещания, что объясняется тем обстоятельством, что в период принятия
соответствующих изменений к Бернской конвенции иные виды вещания
еще не были достаточно развиты и, что гораздо важнее, не были широ-
ко распространены средства, позволяющие осуществлять качественную
запись и копирование подготовленных для передачи материалов. Так,
известно, что длительное время значительная часть телевизионного и
радиовещания велась преимущественно только в прямом эфире.
В настоящее время есть все основания утверждать, что подобные
положения должны распространяться не только на организации эфир-
ного вещания, но и на любые другие организации, осуществляющие
массовое сообщение произведений для всеобщего сведения, в том числе
с использованием кабельного вещания, эфирно-кабельного, сетевого и
даже интернет-вещания, однако ни Бернская конвенция, ни отечествен-
ное законодательство подобного расширенного толкования не предус-
матривают, а соответствующие полномочия должны предусматриваться
в договорах с правообладателями.
Положения об обязательном уничтожении записи могут вступать в
противоречие с положениями иного законодательства, в том числе зако-
нодательства об обязательном экземпляре документов, законодательства
о СМИ, норм процессуального законодательства и т. д.
Как представляется, понятие документального характера записи как
условия ее сохранения должно толковаться расширительно и относиться
прежде всего к возможности последующего использования такой записи
в качестве архивного материала, в то время как основанием для со-
хранения записи может быть не только ее документальный характер в
буквальном смысле, но также историческое, политическое, культурное
или ниое значение.
Статьей 1280 ГК РФ устанавливаются особые ограничения исклю-
чительных нрав в отношении программ для ЭВМ и баз данных. Данные
положения в связи с их специфической природой будут рассмотрены
далее в разделе, посвященном анализу особенностей правового регули-
рования вопросов охраны программ для ЭВМ.
Совершенно особый подход закрепляется ГК РФ в отношении слу-
чаев так называемого домашнего копирования: предусматривается, что
за допускаемое законодательством свободное воспроизведение фонограмм
и аудиовизуальных произведений в личных целях должно выплачиваться
специальное компенсвционное вознаграждение, порядок выплаты которого
определяется ст. 1245 ГК РФ: «Авторам, исполнителям, изготовителям
фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на
вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиови-
зуальных произведений исключительно в личных целях. Такое возна-
граждение имеет компенсационный характер и выплачивается право-
обладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями
112
Глава 3. Авторское право
и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых
для такого воспроизведения».
В связи с развитием средств массового копирования фонограмм и
аудиовизуальных произведений в домашних условиях (аудномагнитофо-
нов, видеомагнитофонов и т. д.) многие развитые страны мира посчита-
ли целесообразным ввести особые сборы с изготовителей и импортеров
такого оборудования и (или) используемых для воспроизведения носи-
телей (аудиокассеты, видеопленки, компакт-диски и др.).
Предполагается, что в дальнейшем выплаченное импортерами и изго-
товителями вознаграждение для правообладателей будет включено в стои-
мость продаваемой ими продукции и в результате переложено на частных
лиц, которые осуществляют воспроизведение фонограмм и аудиовизуаль-
ных произведений в домашних условиях («частное копирование»).
В отличие от случаев так называемого «свободного использования»
произведений и объектов смежных прав в данном случае речь идет об
установлении особого права на получение вознаграждения компенсаци-
онного характера, которое призвано заменить действие исключительно-
го права с учетом невозможности реализации его в указанных случаях
в полном объеме. Вместо предоставления правообладателям права раз-
решать или запрещать копирование произведений в домашних условиях,
ГК РФ вслед за установившейся зарубежной практикой предусматрива-
ет, что такое копирование может осуществляться без согласия право-
обладателей, но с выплатой им вознаграждения, право на получение
которого должно реализовываться через одну из аккредитованных ор-
ганизаций по управлению правами на коллективной основе.
Получателями компенсационного вознаграждения за воспроизведе-
ние фонограмм и аудиовизуальных произведений признаются авторы,
исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных
произведений.
Плательщиками вознаграждения являются изготовители и импорте-
ры оборудования и материальных носителей, используемых для воспро-
изведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях,
то есть лица, изготавливающие на территории Российской Федерации
либо ввозящие на территорию Российской Федерации такое оборудо-
вание и носители. Предполагается, как уже отмечалось выше, что в ко-
нечном итоге выплаченные правообладателям суммы будут включены
в цену конечной продукции при ее реализации потребителям и, таким
образом, именно граждане-потребители будут выплачивать вознаграж-
дение за осуществляемое ими частное копирование охраняемых автор-
скими и смежными правами объектов.
Сборщиком вознаграждения может являться только организация,
специально аккредитованная в отношении данной сферы коллективного
управления (подл. 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).
Положения ст. 26 ЗоАП, предусматривавшие сбор аналогичного по
своей сути вознаграждения, так и не были реализованы на практике в
связи с недостаточной определенностью предусматривавшегося ЗоАП
механизма их реализации.
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
113
В рассматриваемой статье решение основных вопросов, связанных
с осуществлением сборов, возложено на Правительство Российской Фе-
дерации, которое должно определить:
1)	перечень оборудования и материальных носителей, изготовите-
ли и импортеры которых должны выплачивать предусмотренное
данной статьей вознаграждение;
2)	размер подлежащего выплате вознаграждения (ставки);
3)	порядок сбора вознаграждения;
4)	порядок распределения и выплаты вознаграждения с учетом
предусмотренных п. 3 требований относительно долей, причи-
тающихся каждой из категорий правообладателей (40% — авто-
рам, 30% — исполнителям, 30% — изготовителям фонограмм
или изготовителям аудиовизуальных произведений в зависимо-
сти от того, идет ли речь о вознаграждении за копирование фо-
нограмм или вознаграждении за копирование аудиовизуальных
произведений), а также принципа распределения вознагражде-
ния пропорционально фактическому использованию, которое,
разумеется, может устанавливаться на основании статистических
методов.
Сбор рассматриваемого компенсационного вознаграждения не осу-
ществляется в отношении оборудования и материальных носителей, ко-
торые либо предназначены для экспорта, то есть не будут использовать-
ся для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений на
территории Российской Федерации, либо относятся к категории про-
фессионального оборудования, не предназначенного для использования
в домашних условиях.
§ 7, Срок действия исключительных прав на произведение.
Общественное достояние
Согласно общему правилу, предусмотренному ст. 1281 ГК РФ, ис-
ключительное право на произведение действует в течение всей жизни
автора и семидесяти лет после его смерти (отсчет при этом в целях
упрощения ведется с 1 января года, следующего за годом смерти автора).
Однако на практике определение сроков действия исключительных
прав в отношении многих произведений достаточно часто вызывало
и продолжает вызывать в настоящее время значительные проблемы,
что связано, в частности, с установлением целого ряда исключений из
общего правила, недостаточной степенью законодательной определен-
ности в решении отдельных вопросов, установлением российским зако-
нодательством об авторском праве особого порядка исчисления сроков
действия авторских прав в ряде случаев, неоднократным продлением
сроков действия таких прав на протяжении последних десятилетий и
многими иными факторами.
Представляется целесообразным отдельно рассмотреть, во-первых,
сроки действия исключительных прав на произведения российских
авторов и иных правообладателей, исключительные права которых ох-
114
Глава 3. Авторское право
раняется непосредственно на основании законодательства Российской
Федерации, и, во-вторых, сроки действия исключительных прав на про-
изведения, охраняемые на основании международных договоров Рос-
сийской Федерации. Такой подход представляется оправданным в свя-
зи с тем, что принципы определения сроков действия исключительных
прав для этих двух случаев существенно различаются.
1. Сроки действия исключительных прав на произведения российских
авторов и иных правообладателей, исключительные права которых
охраняются непосредственно на основании законодательства Российской
Федерации
Охрана непосредственно на основании положений ГК РФ предо-
ставляется в том случае, если произведение отвечает хотя бы одному
из двух критериев — критерию гражданства или территориальному кри-
терию.
Согласно критерию гражданства охрана в соответствии с ГК РФ
предоставляется любым произведениям, авторы которых являются рос-
сийскими гражданами, независимо от того, обнародованы такие произ-
ведения или нет, а также в какой стране имело место обнародование
произведений российских авторов.
Согласно территориальному критерию охрана непосредственно на
основании положений ГК РФ предоставляется независимо от граждан-
ства авторов (их правопреемников) любым произведениям, обнародо-
ванным на территории Российской Федерации, а также любым необна-
родованным произведениям, находящимся на ее территории.
Указанные критерии в ГК РФ закреплены в несколько иной после-
довательности (ст. 1256 ГК РФ), при этом на первое место по непонят-
ной причине выдвинут территориальный критерий и, соответственно,
несколько сужена сфера действия критерия гражданства.
Таким образом, охрана произведениям российских авторов, обна-
родованным на территории Российской Федерации, формально в со-
ответствии с ГК РФ предоставляется на основании территориального
критерия, а не критерия гражданства, применение которого было бы
более логичным в таких случаях.
Устанавливаемое явное предпочтение территориальному критерию
по сравнению с критерием гражданства авторов не вполне соответствует
тому подходу, который закреплен основными международными догово-
рами, регламентирующими вопросы охраны авторских прав на между-
народном уровне.
Так, п. 1 и 2 ст. П Всемирной конвенции об авторском праве рас-
сматривают именно гражданство в качестве базового критерия при ре-
шении вопроса о предоставлении охраны, в том числе в отношении
охраны не выпущенных в свет произведений.
Аналогично ст. 3 Бернской конвенции при определении критериев
предоставления охраны в качестве основного критерия рассматривает
наличие гражданства автора в какой-либо из стран Бернского союза
независимо от факта выпуска произведения в свет, а территориальный
критерий (место первого выпуска в свет) устанавливает только в ка-
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
115
честве дополнительного, применяемого исключительно в тех случаях»
когда не выполняется условие о гражданстве автора.
Однако следует признать, что в связи с взаимодополняющим ха-
рактером действия территориального критерия и критерия гражданства
подобная последовательность их закрепления в ГК РФ и некоторое су-
жение круга случаев, в которых охрана предоставляется на основании
критерия гражданства, не приводят в настоящее время к каким-либо
негативным практическим последствиям.
Следует отметить, что приведенные ниже обоснования для раз-
личных случаев определения сроков действия исключительных прав
применимы только тогда, когда существует абсолютная уверенность,
что такие исключительные права охраняются непосредственно на ос-
новании российского законодательства. Например, непосредственно
на его основании охраняются исключительные права на произведения,
созданные российскими гражданами либо обнародованные на террито-
рии Российской Федерации. На наш взгляд, в обоих указанных случа-
ях исчисление сроков действия исключительных прав на произведения
должно осуществляться в соответствии с действующим российским за-
конодательством независимо от порядка определения срока действия
исключительных прав в отношении тех же произведений, применяемого
в какой-либо другой стране мира.
Однако положения российского законодательства, регламентиру-
ющие вопросы определения сроков действия исключительных прав в
Российской Федерации, в настоящее время образуют столь сложную
систему, что необходимо рассматривать их поэтапно в соответствии с
особенностями законодательного решения отдельных вопросов для раз-
личных случаев.
7.7.	Произведения, пятидесятилетний срок действия авторских (исклю-
чительных) прав на которые не истек по состоянию на I января 1993 г.
В качестве общего правила для исчисления срока действия имуще-
ственных авторских прав закрепляется принцип определения срока охраны
в зависимости от даты смерти автора: исключительное право действует
в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (абз. 1 п. 1
комментируемой статьи).
При этом значение имеет не конкретная дата смерти автора, а год
смерти, поскольку срок действия исключительных прав во всех случа-
ях фактически продлевается на весь тот год, в соответствующие число
и месяц которого он должен был истечь на основании общих правил
гражданского законодательства (ст. 192 ГК РФ).
Рассматриваемая статья устанавливает пять случаев, в которых по-
рядок определения срока действия исключительных прав отличается от
указанного выше общего правила:
1)	если произведение создано в соавторстве, исключительное право
на него действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти
соавтора, пережившего всех остальных соавторов, т.е. умершего
последним из них;
116
Глава 3. Авторское право
2)	если произведение было обнародовано анонимно или под псевдо-
нимом, исключительное право действует в течение 70 лет после
даты его обнародования. Одиако данный порядок определения
срока действия исключительных прав не применяется, если в
течение указанного срока автор такого произведения «раскроет
свою личность или его личность не будет далее оставлять со-
мнений». То есть в случае известности личности автора «ано-
нимного произведения» или произведения, созданного под псев-
донимом, срок действия исключительного права на него будет
определяться в соответствии с общим правилом;
3)	если произведение обнародовано ноеле смерти автора, исключи-
тельное право в отношении такого произведения продолжает
действовать в течение 70 лет после его обнародования незави-
симо от истечения сроков действия исключительных прав на
любые другие произведения того же автора;
4)	если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, ис-
ключительные права на его произведения действуют в течение
70 лет после года реабилитации такого автора;
5)	если автор работал во время Великой Отечественной войны или
участвовал в ней, срок действия исключительных прав на его
произведения независимо от времени их создания дополнитель-
но продлеваются на четыре года.
Таким образом, при определении в соответствии с российским за-
конодательством срока охраны любого произведения требуется изучить
целую совокупность влияющих на его длительность факторов, связан-
ных как с биографией автора (дата смерти, работа во время Великой
Отечественной войны, дата посмертной реабилитации в случае, если
автор был репрессирован), так и с особенностями создания и обнаро-
дования произведения (наличие соавторов, опубликование анонимно
или под псевдонимом, посмертное опубликование).
Следует отметить, что во многих случаях определение срока дей-
ствия исключительных прав даже в отношении известнейших произ-
ведений оказывается довольно затруднительным, особенно с учетом
непростой судьбы многих российских авторов и их произведений на
протяжении XX в.
Например, писатель И. Э. Бабель, автор сборников новелл «Конар-
мия» (1926), «Одесские рассказы» (1931), пьес «Закат» (1928), «Мария»
(1935), был репрессирован и погиб в 1940 г., а затем посмертно реабили-
тирован в 1954 г. Таким образом, исключительные права на его произ-
ведения до сих пор охраняются и будут действовать до 31 декабря 2024 г.
Представляет интерес исчисление сроков действия авторских прав в
отношении многих произведений М. А. Булгакова, умершего в также в
1940 г. Например, роман «Мастер и Маргарита» впервые был опублико-
ван уже после смерти писателя в 1966—1967 гг. (издание осуществлялось
частями в виде журнальных публикаций), следовательно, срок действия
авторских прав на это произведение истекает только в 2037 г. Точно так
же только после смерти писателя были опубликованы его произведения
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
117
«Собачье сердце» (в 1987 г.) и «Театральный роман» (в 1965 г ). Однако в
связи с введением ГК РФ срока отсчета не с момента посмертного опу-
бликования произведения, а с момента их обнародования после смерти
автора (при условии, что они не были обнародованы при его жизни),
порядок исчисления данных сроков может быть пересмотрен в зависи-
мости от того, будут ли доказаны факты более раннего обнародования
указанных произведений по отношению к дате их опубликования.
В связи с тем, что ранее ЗоАП предусматривал возможность продле-
ния охраны произведений в случае их неопубликования при жизни автора,
интересная и подчас непростая ситуация возникала в отношении драма-
тических произведений, публичное исполнение которых далеко не всегда
сопровождается их опубликованием (выпускам в свет), т. е. выпуском в
обращение экземпляров произведения. В результате нередко драматиче-
ские произведения впервые оказываются опубликованными после смерти
их авторов, что приводило к применению в отношении этих произведений
особого порядка исчисления срока действия исключительных прав. В на-
стоящее время, поскольку ГК РФ прямо указывает на отсутствие обнаро-
дования в качестве основания для продления сроков действия авторских
прав, в отношении неопубликованных, но обнародованных при жизни
автора произведений продление сроков охраны не происходит.
L2. Произведения, пятидесятилетний срок действия исключительных
прав на которые истек по состоянию на 1 января 1993 г.
В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г.
№231-Ф3 «О введении в действие части четвертой Гражданского ко-
декса Российской Федерации» сроки охраны прав, предусмотренные
ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК РФ, применяются в случаях, когда пя-
тидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не
истек к 1 января 1993 г.
Таким образом, законодательство исходит из того, что в 1993 г. сроки
действия авторских прав были восстановлены, но для того чтобы опреде-
лить, существует ли охрана произведения в настоящее время или оно уже
перешло в общественное достояние, приходится дополнительно учитывать,
охранялось ли произведение по состоянию на 1993 г. в соответствии с
правилами, установленными действовавшей редакцией ст. 27 ЗоАП, со-
гласно которой:
1)	общее правило предусматривало действие авторских прав в те-
чение всей жизни автора и 50 лет после его смерти;
2)	для анонимно обнародованных произведений и произведений,
обнародованных под псевдонимом, авторское право действовало
в течение 50 лет после даты обнародования, если только лич-
ность автора не оказывалась раскрытой в течение этого периода;
3)	для произведений, созданных в соавторстве, срок действия ав-
торских прав истекал через 50 лет после года смерти последнего
из соавторов;
4)	д ля произведений, опубликованных только после смерти автора,
срок действия авторских прав продлевался до 50 лет после года
такого посмертного опубликования;
118
Глава 3. Авторское право
5)	права репрессированных и посмертно реабилитированных авто-
ров охранялись 50 лет после года реабилитации;
6)	срок действия прав для авторов, работавших во время Великой
Отечественной войны или участвовавших в ней, дополнительно
увеличивался на четыре года.
Пунктом 3 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г.
№5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федера-
ции “Об авторском праве и смежных правах” предусматривалось, что
сроки охраны, предусмотренные ст. 27 Закона, «применяются во всех
случаях, когда 50-летний срок действия авторского права... не истек
к 1 января 1993 года». Несмотря на попытки различных толкований
данной нормы, судебной практикой было подтверждено, что положе-
ния ЗоАП о порядке исчисления сроков охраны подлежали примене-
нию в отношении всех произведений, а охрана ранее перешедших в
общественное достояние произведений российских авторов в результате
принятия ЗоАП восстанавливается до истечения новых сроков действия
авторских прав на них.
Подобное правило, хотя и создавало иногда проблемы для отдель-
ных пользователей, в целом способствовало определенности правоот-
ношений, которую в противном случае было бы чрезвычайно трудно
обеспечивать, поскольку за последние несколько десятилетий сроки
действия авторских прав на территории нашей страны изменялись
(продлевались) неоднократно.
Таким образом, в настоящее время существует особая категория
произведений, в отношении которых, несмотря на то что сроки ох-
раны исключительных прав на них по обшим правилам ст. 1281 ГК
РФ не должны были истечь, охрана все же не предоставляется в связи
с истечением сроков, предусмотренных ст. 27 ЗоАП по состоянию
на 1993 г.
Несмотря на сложность данного правила, оно, как правило, не име-
ет практического значения в связи с редкостью подпадающих под него
произведений.
Удобным практическим ориентиром может служить упрощенное
правило, согласно которому, если произведение было создано в пери-
од до Великой Отечественной войны, все авторы (соавторы) умерли
также в указанный период, ни один из них не был репрессирован и
реабилитирован посмертно, произведение было обнародовано (опу-
бликовано) также до Великой Отечественной войны, то с большой
долей вероятности можно утверждать, что такое произведение в на-
стоящее время не охраняется, так как 50-летние сроки, исчисляемые
согласно ст. 27 ЗоАП, истекли к 1993 г., когда ЗоАП вступил в силу.
В случае если произведение создавалось в период Великой Отече-
ственной войны или в более позднее время либо автор умер в указанные
периоды, соответствующие сроки истечь не могли (с учетом дополни-
тельных четырех лет, добавляемых в связи с работой в период Великой
Отечественной войны) и произведение продолжает охраняться в соот-
ветствии с положениями ГК РФ.
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
119
L3. Произведения, авторское право на которые возникало у юридиче-
ских лиц в соответствии с законодательством, действовавшим в СССР
Согласно абз. 2 ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г.
№231-Ф3 «О введении в действие части четвертой Гражданского ко-
декса Российской Федерации» признается 70-летний срок действия
авторских прав юридических лиц, возникших в соответствии с зако-
нодательством, действовавшим до 3 августа 1992 г. Срок охраны при
этом исчисляется со дня правомерного обнародования произведения,
а если оно не было обнародовано, то со дня его создания.
Следует отметить, что вопрос охраны первоначальных авторских
прав юридических лиц, возникавших, в частности, в соответствии со
ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР, является чрезвычайно сложным.
Спорными являются как объем такой охраны, так и сам принцип ее
предоставления, не соответствующий общим принципам действующего
в настоящее время российского законодательства.
Подробнее данный вопрос анализируется в разделе, посвященном
особенностям охраны произведений, созданных в период существования
СССР.
2, Сроки действия авторских пряв на произведения, охраняемые
в соответствии с международными договорами Российской Федерации
Россия участвует во многих международных договорах, в той или
иной степени затрагивающих вопросы охраны авторских прав.
Несомненно, основным договором, регламентирующим вопросы
охраны авторских прав на международном уровне, является Бернская
конвенция, к которой Россия присоединилась в 1995 г.
В 2004 г. российское законодательство удалось привести в полное
формальное соответствие с положениями Бернской конвенции, устра-
нив, в частности, все основания для предъявления России обвинений
в несоблюдении требований Конвенции о предоставлении так называ-
емой ретроактивной охраны произведений.
Сложность ситуации обуславливалась тем, что срок охраны, предо-
ставляемый согласно ст. 7 Бернской конвенции, не зависит от даты
присоединения страны к этой Конвенции. И хотя он и определяется
законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 8 ст. 7 Кон-
венции), но по общему правилу не может составлять менее 50 лет после
смерти автора (п. 1 ст. 7 Конвенции). Из этих правил могут устанавли-
ваться только такие исключения, которые непосредственно предусмо-
трены самой Бернской конвенцией.
Таким образом, в случае присоединения к Бернской конвенции лю-
бая страна должна предоставить охрану не только тем произведениям,
которые будут созданы или опубликованы после даты присоединения,
но и всем остальным иностранным произведениям, в отношении ко-
торых не истекли предусмотренные национальным законодательством
сроки действия авторских прав, которые, в свою очередь, не должны
быть короче сроков, предусмотренных этой Конвенцией.
Бернская конвенция предусматривает три основных возможных
исключения из общих правил определения сроков действия авторских
120
Глава 3. Авторское право
прав, которыми Россия могла воспользоваться уже в 1995 г., но которые
были закреплены в российском законодательстве только в 2004 г.:
1)	пунктом 8 ст. 7 Бернской конвенции устанавливается так на-
зываемое правило сравнения сроков, согласно которому, если
иное не предусмотрено национальным законодательством, срок
действия авторских прав в стране, в которой истребуется охрана,
не может превышать срок, установленный в стране происхожде-
ния произведения. Таким образом, ни одна страна, участвующая
в Бернской конвенции, не обязана предоставлять иностранным
произведениям охрану в течение более длительных сроков, чем
те, которые установлены в стране их происхождения;
2)	согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции она применяется ко
всем произведениям, которые к моменту вступления ее в силу
не стали еще общественным достоянием в стране их проис-
хождения. Таким образом, в тех случаях, когда по каким-либо
причинам произведение перешло в общественное достояние в
стране происхождения, остальные страны, участвующие в Берн-
ской конвенции, не обязаны предоставлять охрану этому про-
изведению. Однако применение данного правила должно быть
специально оговорено в соответствии с положениями п. 3 ст. 18
Бернской конвенции;
3)	в соответствии с п. 2 ст. 18 Бернской конвенции страна, уча-
ствующая в этой Конвенции, не обязана возобновлять охрану
тех произведений, которым ранее она уже предоставляла охрану,
но которые на момент вступления в силу Конвенции для такой
страны уже перешли в ней в общественное достояние вследствие
истечения ранее предоставленного произведениям в такой стра-
не срока действия авторских прав.
Таким образом, Бернской конвенцией предусмотрен общий прин-
цип восстановления охраны для иностранных произведений, за исклю-
чением конкретных перечисленных в самой Конвенции случаев.
Несмотря на присоединение России к Бернской конвенции в
1995 г., до принятия изменений в 2004 г. абз. 2 п. 1 ст. 28 ЗоАП пред-
усматривал, что «произведения, которым на территории Российской
Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются пере-
шедшими в общественное достояние». Очевидно, что данное правило
противоречит требованиям Бернской конвенции и исключает из охраны
подавляющее большинство произведений иностранных авторов, кото-
рые могли бы претендовать на ее получение в соответствии с положе-
ниями Конвенции.
Дело в том, что первым универсальным международным договором
в области авторских прав, к которому присоединился СССР, стала Все-
мирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. Конвенция
предписывала обеспечение охраны только для произведений, впервые
опубликованных после присоединения к ней страны-участника. Осталь-
ные иностранные произведения исключались из охраны и фактически
на территории СССР и России переходили в общественное достояние с
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
121
момента их создания. Немногочисленные двусторонние соглашения об
охране авторских прав, устанавливавшие иной подход, серьезным об-
разом не влияли на ситуацию.
При присоединении России к Бернской конвенции была сделана не
предусмотренная самой Конвенцией оговорка, в соответствии с которой
генеральный директор ВОИС был уведомлен о том, что «действие Берн-
ской конвенции об охране литературных и художественных произведе-
ний не распространяется на произведения, которые на дату вступления
этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее
территории общественным достоянием» (п. 2 постановления Правитель-
ства РФ от 3 ноября 1994 г. №1224). Правомерность данной оговорки
долгое время была предметом дискуссий.
С принятием Федерального Закона от 20 июля 2004 г. действие
указанной оговорки фактически прекратилось, а российское законода-
тельство было приведено в полное соответствие с требованиями Берн-
ской конвенции. Так, например, был полностью исключен приведенный
выше абз. 2 п. 1 ст. 28 ЗоАП, противоречивший положениям Бернской
конвенции.
Согласно подп. 3 п. 1 ст. 1256 ГК РФ исключительное право рас-
пространяется на произведения, обнародованные за пределами терри-
тории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся
в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской
Федерации, и признается на территории Российской Федерации за ав-
торами (их правопреемниками) — гражданами других государств в со-
ответствии с международными договорами Российской Федерации.
В п. 4 ст. 1256 ГК РФ закреплены ограничения сроков действия
авторских прав на произведения, охраняемые на основании междуна-
родных договоров Российской Федерации, которые законодатель по-
пытался полностью перенести из п. 8 ст. 7, а также п. 1 и 2 ст. 18
Бернской конвенции.
Так, правило о сравнении сроков, рассмотренное выше, изложено в
ГК РФ следующим образом: «При предоставлении охраны произведе-
ниям в соответствии с международными договорами Российской Фе-
дерации срок действия исключительного права на эти произведения на
территория Российской Федерации не может превышать срок действия
исключительного права, установленного в стране происхождения про-
изведения» (абз. 2 п. 4 ст. 1256 ГК РФ), т.е. почти дословно повто-
рена формулировка Бернской конвенции, что, несомненно, принесет
значительную пользу, обеспечив ясность толкования соответствующих
положений.
Таким образом, определение сроков действия авторских прав на
произведения иностранных авторов, права которых на территории Рос-
сийской Федерации охраняются в соответствии с положениями Берн-
ской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим
алгоритмом:
1)	устанавливается, охраняется ли произведение в стране его
происхождения. Если срок действия авторских прав на про-
122
Глава 3. Авторское право
изведение в стране его происхождения истек, то в Российской
Федерации охрана такому произведению также не предостав-
ляется;
2)	срок действия авторских прав на произведение в стране его
происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным
российским законодательством. Если срок, предусмотренный
российским законодательством, оказывается более длитель-
ным, то охрана ограничивается тем сроком, который предус-
мотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное
правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае
истечения срока действия авторских прав в стране происхож-
дения произведения оно не будет охраняться в Российской
Федерации;
3)	дополнительно законодательством закрепляется возможность
отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предостав-
ленный российским законодательством срок охраны такого про-
изведения. В Бернской конвенции, как уже отмечалось выше,
данное правило имеет значение только на момент присоедине-
ния страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае
действует общее правило о сравнении сроков, тем более что в
настоящее время сроки действия авторских прав в Российской
Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвен-
ции в качестве минимально допустимых, и соответствуют сро-
кам, действующим в наиболее развитых странах мира.
После прекращения действия исключительных прав произведения
переходят в категорию так называемого общественного достояния, то есть
могут использоваться любыми лицами без выплаты вознаграждения на-
следникам автора или иным его правопреемникам, хотя и с обязатель-
ным соблюдением трех личных неимущественных прав автора — права
авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения
(ст. 1282 ГК РФ).
В п. 3 ст. 1282 ГК РФ содержится специальное правило, действую-
щее в отношении случаев обнародования перешедших в общественное
достояние произведений, которые не были обнародованы при жизни
автора. Такое обнародование может осуществлять любое лицо, если
только выраженная в письменной форме воля автора не запрещает об-
народование его произведения. Указания на этот счет могут содержаться
в завещании автора, в его письмах, дневниках и т. д.
Лицо, осуществившее обнародование перешедшего в общественное
достояние произведения, приобретает в отношении такого произведения
права публикатора (ст. 1337—1344 ГК РФ).
Ранее в соответствии с п. 3 ст. 28 ЗоАП предусматривалось право
Правительства Российской Федерации устанавливать особые случаи вы-
платы специальных отчислений за использование произведений, пере-
шедших в общественное достояние. В настоящее время соответствую-
щие положения в ГК РФ отсутствуют, однако не исключено, что они
могут быть внесены в него в дальнейшем.
§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние
123
С середины XX в. все чаще в качестве одного из вариантов реше-
ния проблем, связанных с необходимостью освоения новых источников
финансирования интеллектуальной деятельности, выдвигаются предло-
жения о введении в тех или иных формах института платного обще-
ственного достояния, связываемого обычно с созданием и деятельно-
стью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и
поддержку творческой деятельности, а также предложения по использо-
ванию организационных возможностей государства в этой сфере. Такие
предложения неоднократно рассматривались на международном уровне.
В 1958 году этот правовой институт впервые нашел практическое во-
площение в законодательстве Аргентины. В настоящее время он активно
развивается в значительном числе европейских стран.
В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два
подхода: согласно одному из них, платное общественное достояние есть
продолжение авторского права, согласно другому — инструмент фи-
скального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах
развития культуры, или, как его иногда называют, «культурная рента».
В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним
из инструментов, используемых для финансирования соответствующей
деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом. Суще-
ствует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых.
В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного обще-
ственного достояния, действует система свободного использования
включаемых в него произведений: пользователь обязан только упла-
тить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок
установлен, например, законодательством Аргентины и Италии. Другой,
ограничительный подход предполагает, что для коммерческой эксплу-
атации произведений, находящихся в сфере платного общественного
достояния, пользователь должен получить разрешение определенно-
го государственного органа. Такая система применялась в свое время
Алжиром, Болгарией, Тунисом, Заиром. Продолжительность действия
системы платного общественного достояния может быть ограничена
определенным сроком (как во Франции) или не ограничена в самом
широком смысле (как в Аргентине). Выплата отчислений может быть
предусмотрена за использование произведений всех видов: литератур-
ных, музыкальных, драматических, аудиовизуальных, произведений
изобразительного искусства, программного обеспечения и т. д. Такой
подход практикуется в Мексике, в Аргентине с ее всеобъемлющей мо-
делью, охватывающей «все культурное наследие человечества». Вторым
возможным вариантом является выплата отчислений за использование
только отдельных категорий произведений. Такая система установле-
на законодательством Франции, Португалии. Ответственность за сбор
отчислений, управление создаваемыми фондами и распределение со-
бранных средств возлагается либо на государственные органы, либо на
организации, представляющие авторов и исполнителей.
Институт платного общественного достояния постепенно начинает
закрепляться в законодательстве многих развитых стран мира, что по-
124
Глава 3. Авторское право
зволяет говорить о возникновении у современных государств опреде-
ленных обязанностей, связанных с использованием объектов авторских
и смежных прав, ставших общественным достоянием.
Фактически основная и, пожалуй, единственная задача системы
платного общественного достояния может быть сформулирована сле-
дующим образом; за счет установления платности использования соот-
ветствующих произведений для некоторых сделать культурное наследие
доступным для всех. Смысл такой системы не в социальной защите
творческих работников, а скорее в создании возможностей для творче-
ского развития всех членов общества. При этом следует помнить, что
создание условий для творческой деятельности всегда будет прямо или
косвенно способствовать социальной защите творческих работников.
Целями системы платного общественного достояния в настоящее
время признается не только поощрение творческой деятельности, но и
обеспечение культурного развития общества, признание и обеспечение
культурных прав как прав человека. Поступления от использования про-
изведений, ставших платным общественным достоянием, часто рассма-
триваются как естественный и правомерный источник финансирования
культуры, позволяющий за счет установления платности пользования объ-
ектами культуры обеспечивать доступность этих объектов для всех чле-
нов общества. Исходя из указанных целей представляется необходимым
осуществлять за счет собранных средств финансирование как отдельных
видов деятельности, специальных целевых программ, так и конкретных
организаций (творческих союзов, библиотек, музеев, школ и т. д.).
Подобная система имеет, по крайней мере, два преимущества. Во-
первых, оказывается невыгодным использовать неохраняемые произве-
дения, в результате стимулируется создание и использование произведе-
ний охраняемых. Во-вторых, появляется заинтересованность широкого
круга юридических и физических лиц, конкретных органов государ-
ственной власти в соблюдении авторских прав, в поддержке органи-
заций, управляющих имущественными правами, в полном и своевре-
менном сборе отчислений за использование произведений, перешедших
в общественное достояние, а следовательно, и сборе вознаграждения
правообладателям, в постепенном распространении такой системы на
все виды произведений и все способы их коммерческого использования.
§ 8, Договоры в сфере авторских прав
Регулирование договорных отношений в сфере авторских прав ока-
залось одной из наиболее затронутых изменениями областей при при-
нятии части четвертой ГК РФ.
Разработчики части четвертой ГК РФ, во-первых, ввели новую тер-
минологию, а во-вторых, допустили возможность заключения договора
об «отчуждении исключительного права на произведение», то есть его
передачи правоприобретателю в полном объеме и навсегда.
Ранее в период действия ЗоАП существовала двухчленная система
авторских договоров об использовании произведения:
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
125
В ГК РФ была введена система трехчленного деления договоров о
приобретении прав, необходимых для использования произведений.
При этом изменению подверглась терминология — вместо термина
«авторский договор» был введен термин «лицензионный договор», а,
кроме того, к существующим возможностям приобретения прав на ис-
ключительной или неисключительной основе в ограниченных условия-
ми договора пределах была добавлена также возможность приобретения
прав по договору об отчуждении исключительного права на произведе-
ние в полном объеме (ст. 1285 ГК РФ).
Таким образом, с 1 января 2008 г. появилась возможность заклю-
чения трех основных видов договоров об использовании произведения:
1)	договор об отчуждении исключительного права на произведение в
полном объеме, ранее законодательством не предусматривав-
шийся;
2)	лицензионный договор о предоставлении права использова-
ния произведения на исключительной основе (исключительная
лицензия) — в основном соответствует действующим в настоя-
щее время положениям, относящимся к авторским договорам о
передаче исключительных прав;
126
Глава 3. Авторское право
3)	лицензионный договор о предоставлении права использования про-
изведения на неисключительной основе (простая, неисключитель-
ная лицензия) — в основном соответствует действующим в насто-
ящее время положениям, относящимся к авторским договорам
о передаче неисключительных прав.
Подобная система, допускающая полное отчуждение прав, ранее
была характерна только для таких сфер, как патентное право, законо-
дательство о товарных знаках и т. д.
На практике возможность отчуждения прав фактически сводит на
нет все нацеленные на защиту интересов авторов обязательные для
включения в договор условия о видах и способах использования, пре-
зумпции об ограниченности срока, территории, характера использова-
ния предоставляемых прав, положений о возможности их дальнейшей
передачи только с согласия автора и т. д.
В свлзи с этим требуется особенно тщательная и продуманная юри-
дическая работа при подготовке и оформлении договоров, связанных с
использованием произведений.
1. Договор об отчуждении исключительного права на произведение
По договору об отчуждении исключительного права на произведе-
ние автор или иной правообладатель передает или обязуется передать
принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объ-
еме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ).
Введение в законодательство об авторском праве возможности пол-
ного отчуждения от автора по договору исключительных прав на про-
изведение является одной из наиболее спорных новелл, нашедших за-
крепление в четвертой части ГК РФ.
В соответствии с ЗоАП передача прав на использование произведе-
ний должна была осуществляться путем заключения особых авторских
договоров — авторского договора о передаче исключительных прав и
авторского договора о передаче неисключительных прав, в отношении
основных положений которых действовал ряд презумпций, во многом
направленных на защиту интересов авторов, на ограничение бескон-
трольной передачи прав с использованием недостаточного уровня их
юридической осведомленности.
В основном аналогичный подход содержится в ГК РФ для лицензи-
онных договоров. Однако наряду с заключением лицензионных догово-
ров Кодекс теперь предусматривает возможность передачи исключитель-
ных прав в полном объеме (на все виды использования произведений,
на весь срок действия исключительных прав, на территорию всего мира,
без каких-либо ограничений прав дальнейшей передачи ит. д.) по до-
говору об отчуждении исключительного права на произведение.
Подобный подход, приемлемый для подавляющего большинства
иных объектов интеллектуальной собственности, для авторско-правовой
сферы представляется спорным по нескольким причинам, в частности,
в связи с тем, что он исключает применение отмеченных выше гарантий
интересов авторов при передаче прав на использование их произведений,
а также в связи с тем, что потребность в приобретении прав в полном
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
127
объеме на практике встречается нечасто, поскольку, как правило, отдель-
ные пользователи осуществляют только отдельные виды использования
произведений (книгоиздание, кинопроизводство и т. д.) и вряд ли за-
интересованы в выплате вознаграждения с учетом всех возможных видов
использования, осуществлять большинство из которых они смогут только
путем дальнейшей перепродажи части приобретенных прав.
Вместе с тем договоры об отчуждении исключительного права на
произведение стали широко применяться сразу же после вступления в
силу части четвертой ГК РФ во многих случаях в связи с желанием
приобретателей прав перестраховаться в условиях нелепости отдельных
положений обновленного законодательства.
В отношении договора об отчуждении исключительного права на
произведение применяются положения, предусмотренные ст. 1234 ГК
РФ в качестве общих для случаев передачи исключительных прав по
договору об отчуждении исключительного права для всех видов резуль-
татов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Так, договор об отчуждении исключительного права заключается в
письменной ферме, несоблюдение письменной фермы влечет недействи-
тельность договора.
Государственная регистрация такого договора отчуждения исключитель-
ного права на произведение не требуется, поскольку данное требование в
отношении договоров в сфере авторских и смежных прав не установ-
лено ГК РФ. Единственным исключением из данного правила является
регистрация договоров, заключенных в отношении зарегистрированной
программы для ЭВМ или базы данных согласно ст. 1262 ГК РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 1234 ГК «по договору об отчуждении ис-
ключительного права на произведение приобретатель обязан уплатить
правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если до-
говором не предусмотрено иное», причем «при отсутствии в возмезд-
ном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере
вознаграждения или порядке его определения договор считается неза-
ключенным». При этом правила определения цены, предусмотренные
п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются, то есть размер вознаграждения
не может определяться по аналогии с какими-либо ниыми сходными
случаями.
Таким образом, договор об отчуждении исключительного права
на произведение может быть возмездным либо безвозмездным, од-
нако в нем обязательно должны содержаться либо условия о размере
вознаграждения, либо указание на безвозмездность передачи исключи-
тельного права по договору. В противном случае, при отсутствии как
условий о вознаграждении, так и указания на безвозмездность до-
говора, он будет считаться незаключенным, то есть любое использо-
вание произведения, осуществляемое на его основании, будет при-
знаваться незаконным.
Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключитель-
ного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разо-
вых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода
128
Глава 3. Авторское право
(выручки) или в иной форме. ГК РФ не устанавливает требований к
порядку выплаты такого вознаграждения.
При этом в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ специально оговаривается не-
допустимость безвозмездного отчуждения исключительного права в от-
ношениях между коммерческими организациями, если ГК РФ не будет
предусмотрено иное. Данное положение вытекает из общего запрета
дарения имущества, в том числе имущественных прав, в отношениях
между коммерческими организациями (подл. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).
Если договором не предусмотрено иное, то исключительное право
на произведение переходит к его приобретателю в момент заключения до-
говора (п. 4 ст. 1234 ГК РФ).
Специально в п. 5 ст. 1234 ГК РФ оговариваются последствия,
которые наступают в случае существенного нарушения приобретателем
своей обязанности по выплате правообладателю вознаграждения, при-
чем такие последствия различны для случаев, когда исключительное
право уже перешло к его приобретателю и когда такой переход не
произошел.
В первом случае прежний правообладатель вправе требовать в су-
дебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного
права и возмещения убытков, а во втором — при нарушении обязанно-
сти выплатить в обусловленный договором срок вознаграждение право-
обладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и
также потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением
договора. При этом договор прекращается по истечении тридцатиднев-
ного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе
от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность
выплатить вознаграждение.
Согласно ст. 1290 ГК РФ ответственность автора по договору об
отчуждении исключительного права на произведение ограничена суммой
реального ущерба, причиненного приобретателю исключительного права.
Договором данный размер ответственности может быть только умень-
шен, но не может быть увеличен.
Дополнительно следует обратить внимание, что само по себе
приобретение исключительного права не гарантирует приобретателю
возможности монопольного использования произведения, так как
исключительное право может быть обременено наличием выданных
исключительных или неисключительных лицензий. Согласно п. 7
ст. 1235 ГК РФ переход исключительного права к новому правообла-
дателю не является основанием для изменения или расторжения ра-
нее заключенных лицензионных договоров. Таким образом, в данном
случае имеет место подход, аналогичный признанию действия дого-
воров аренды при переходе права собственности, насколько подобная
аналогия оказывается допустимой применительно к совершенно иной
области правовых отношений.
При заключении договоров отчуждения исключительного права на
произведение возможно рекомендовать не ограничиваться в них толь-
ко указанием на отчуждение такого права и (или) ссылкой на соот-
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
129
ветствующие статьи ГК РФ (ст. 1235 или ст. 1285 ГК РФ), а включать
также основные характеристики заключаемого договора отчуждения,
например:
«Настоящий Договор является договором об отчуждении исключи-
тельного права на Произведение, в соответствии с которым исключи-
тельное право на Произведение переходит к Приобретателю в полном
объеме, в отношении любых видов использования на территории всего
мира и в течение всего срока действия исключительного права, с правом
передачи полностью или частично, в том числе с правом выдачи лицен-
зий любым лицам на условиях, определяемых Приобретателем».
Включение подобных положений в заключаемый договор позволит
в дальнейшем исключить возможность его оспаривания автором или
иным правообладателем со ссылкой на введение его в заблуждение от-
носительно существа заключаемого им договора.
2. Лицензионный договор о предоставлении права использования
произведения
Как уже отмечалось, в ГК РФ закрепляется возможность выбора
между тремя основными видами договоров о передаче (предоставлении)
прав, необходимых для использования произведений:
1)	договором об отчуждении исключительного права на произве-
дение в полном объеме (ст. 1285 ГК РФ);
2)	лицензионным договором о предоставлении права использова-
ния произведения на исключительной основе (исключительная
лицензия);
3)	лицензионным договором о предоставлении права использова-
ния произведения на неисключительной основе (простая, неис-
ключительная лицензия).
Произошедшее в связи с введением в действие в 2008 г. части чет-
вертой ГК РФ изменение терминологии, в результате которого вместо
термина «авторский договор» стал применяться термин «лицензионный
договор», как представляется, обусловлено исключительно желанием
разработчиков проекта части четвертой ГК РФ обеспечить единообра-
зие в обозначении данной категории договоров для всех видов объектов
интеллектуальной собственности.
В отличие от договора об отчуждении исключительного права на
произведение при заключении лицензионного договора одна его сторона
(лицензиар, «правообладатель») предоставляет или обязуется предоста-
вить другой стороне (лицензиату, «пользователю», «правоприобретате-
лю») право использования произведения не в полном объеме, а только
в тех пределах, которые устанавливаются лицензионным договором, в
том числе с учетом ограничений и презумпций, предусмотренных ГК
РФ: «По лицензионному договору одна сторона — автор или иной право-
обладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой
стороне (лицензиату) право использования этого произведении в установ-
ленных договором пределах».
Из приведенной формулировки п. 1 ст. 1286 ГК РФ следует, что ли-
цензионный договор может быть как консенсуальным, так и реальным,
130
Глава 3. Авторское право
то есть признаваться заключенным только после совершения сторонами
определенных действий, например по передаче суммы вознаграждения.
Согласно общему правилу лицензионный договор должен заклю-
чаться в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет
последствия, предусмотренные абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ, — недействи-
тельность лицензионного договора.
Лицензионный договор о предоставлении права использования про-
изведения не подлежит государственной регистрации.
Из общего правила о необходимости соблюдения письменной формы
договора для авторско-правовой сферы сделано несколько исключений:
1)	в устной форме может заключаться лицензионный договор о предо-
ставлении права использования произведения в периодическом пе-
чатном издании (п. 2 ст. 1286 ГК РФ);
2)	особые положения устанавливаются в отношении так называе-
мой открытой лицензии, рассматриваемой в подразд. 3 насто-
ящего раздела;
3)	лицензионный договор о предоставлении простой (неисключитель-
ной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы дан-
ных может быть заключен в упрощенном порядке (п. 5 ст. 1286
ГК РФ).
Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, явля-
ется договором присоединения. Условия такого договора могут быть из-
ложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ либо базы
данных, на упаковке такого экземпляра или представлены в электрон-
ном виде, в том числе путем обмена документами посредством почто-
вой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной
связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от
стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Начало использования программы для ЭВМ или базы данных поль-
зователями в соответствии с указанными условиями рассматривается в
качестве его согласия на заключение договора. В этом случае письмен-
ная форма договора считается соблюденной.
Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвоз-
мездным, однако последнее обстоятельство должно быть отчетливо из-
ложено в лицензионном договоре, так как при отсутствии указаний на
безвозмездность лицензионного договора он считается возмездным (п. 5
ст, 1235 ГК РФ), а если в договоре не указано, что он безвозмездный, но
при этом не установлен размер вознаграждения или порядок его опре-
деления, договор будет считаться незаключенным (абз. 2 п. 5 ст. 1235
ГК РФ, п. 4 ст. 1286 ГК РФ).
Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, при-
знается безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.
Выплата вознаграждения по возмездному лицензионному договору
может предусматриваться в форме фиксированных разовых или пери-
одических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) или
в иной форме, например, путем различных сочетаний указанных ва-
риантов и т. д. Таким образом, порядок исчисления и выплаты возни-
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
131
граждения согласно общему правилу устанавливаются сторонами само-
стоятельно.
Вместе с тем Правительство Российской Федерации вправе устанав-
ливать минимальные ставки, порядок сбора, распределения и выплаты
вознаграждения за отдельные виды использования произведений, ис-
полнений и фонограмм в случаях, если в соответствии с законом ис-
пользование таких результатов интеллектуальной деятельности осущест-
вляется с согласия правообладателей и с выплатой им вознаграждения
(п. 6 ст. 1246 ГК РФ).
В настоящее время действует несколько постановлений Прави-
тельства Российской Федерации по вопросам ставок авторского воз-
награждения:
—	постановление Правительства Российской Федерации от 21 мар-
та 1994 г. №218 (с изм. от 18 июня 2012г.) «О минимальных
ставках авторского вознаграждения за некоторые виды исполь-
зования произведений литературы и искусства»;
—	постановление Правительства Российской Федерации от 29 мая
1998 г. №524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам
кинематографических произведений, производство (съемка) ко-
торых осуществлено до 3 августа 1992 г.».
Кроме того, принято постановление Правительства Российской Фе-
дерации от 17 мая 1996 г. №614 «О ставках вознаграждения исполните-
лям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».
При рассмотрении вопросов заключения и исполнения лицензи-
онного договора о предоставлении права использования произведе-
ния наряду с нормами ст 1286 ГК РФ должны учитываться также
положения общей части ГК РФ, а именно — ст. 1235—1238 и 1240
ГК РФ.
Так, в абз. 2 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что лицен-
зиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только
в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензион-
ным договорен. Право использования произведения, прямо не указанное
в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
В лицензионном договоре должна указываться территория, на кото-
рой допускается использование произведений. В случае когда террито-
рия использования в договоре не указана, лицензиат вправе использовать
произведение только на территории Российской Федерации.
В договоре должен быть также определен срок его действия, ко-
торый признается также сроком правомерного использования произве-
дения на основании заключенного лицензионного договора. В случае
когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор
считается заключенным на пять лет.
Пунктом 6 ст. 1235 ГК РФ установлено, что лицензионный договор
в обязательном порядке должен предусматривать:
1) предмет договора путем указания на произведение, право исполь-
зования которого предоставляется по договору;
2) способы использования произведения.
132
Глава 3. Авторское право
Таким образом, любые договоры, в которых не определен пред-
мет — конкретные произведения, в отношении которых такие договоры
заключаются, и/или не установлены способы использования произведе-
ний, будут признаваться незаключенными.
Лицензионный договор продолжает действовать даже в том случае,
если исключительное право на произведение переходит от одного лица к
другому: «Переход исключительного права на результат интеллектуаль-
ной деятельности... к новому правообладателю не является основанием
для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного
предшествующим правообладателем» (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).
Вместе с тем в п. 4 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что
срок, на который заключается лицензионный договор, не может пре-
вышать срок действия исключительного права, поскольку по окончании
срока действия исключительного права произведение переходит в обще-
ственное достояние и может использоваться любым заинтересованным
лицом без получения согласия от кого-либо и без выплаты вознаграж-
дения за такое использование.
Понятие видов лицензионных договоров (исключительной и неис-
ключительной лицензии) уточняется в ст. 1236 ГК РФ:
1) при простой (неисключительной) лицензии лицензиату предо-
ставляется право использования произведения с сохранением за
лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий также
любым другим лицам;
2) при исключительной лицензии лицензиату предоставляется пра-
во использования произведения без сохранения за лицензиаром
права выдачи лицензий другим лицам.
Если в лицензионном договоре не указано, что предоставленная лицен-
зия является исключительной, то лицензия предполагается простой (неис-
ключительной).
Согласно дополнению, внесенному в 2014 г., в п. 1.1 ст. 1236 ГК
РФ разъясняется, что лицензиар не вправе сам использовать результат
интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право исполь-
зования такого результата предоставлено лицензиату по договору на ус-
ловиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено
иное. Однако данное положение применяется только к договорам, за-
ключенным после вступления в силу изменений части четвертой ГК
РФ (1 октября 2014 г.).
В п. 3 ст. 1236 ГК РФ специально оговаривается, что в одном ли-
цензионном договоре в отношении различных способов использования
результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия,
предусмотренные для лицензионных договоров разных видов, то есть
в отношении одного или нескольких способов использования может
предусматриваться исключительная лицензия, а в отношении других —
неисключительная лицензия.
Согласно ст. 1237 ГК РФ лицензиат обязан предоставлять лицензи-
ару отчеты об использовании произведения, если договором не предус-
мотрено иное. В случае когда в договоре отсутствуют условия о сроке и
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
133
порядке предоставления таких отчетов, отчеты должны предоставляться
по требованию лицензиара.
В течение срока действия лицензионного договора лицензиар (пра-
вообладатель) обязан воздерживаться от каких-либо действий, способ-
ных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему пра-
ва использования произведения в установленных договором пределах
(п. 2 ст. 1237 ГК РФ).
В случае если лицензиат будет осуществлять использование произве-
дения способами, не предусмотренными лицензионным договором или
после прекращения действия договора, либо иным образом за предела-
ми прав, предоставленных по договору, он будет нести ответственность
за нарушение исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1237
ГК РФ).
При существенном нарушении лицензиатом обязанности по выплате
лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предо-
ставление права использования произведения лицензиар (правооблада-
тель) может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного до-
говора и потребовать возмещения убытков (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Договор
при этом прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента
получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат
не исполнил обязанность по выплате вознаграждения.
Согласно ст. 1238 ГК РФ лицензиат, получивший по лицензионно-
му договору право использования произведения, может предоставлять
иным лицам право использования такого произведения (заключать
сублицензионные договоры) только при наличии ннсьменяого согласия ли-
цензиара (правообладателя). Такое согласие может быть выражено не-
посредственно в лицензионном договоре, заключенном с лицензиатом,
либо в дополнительном соглашении или ниом письменном документе,
предоставленном лицензиаром (правообладателем).
В отношении сублицензионного договора ст. 1238 ГК РФ устанав-
ливает ряд правил:
1)	по сублицензионному договору могут предоставляться права
только в пределах тех прав и тех способов использования, ко-
торые предусмотрены лицензионным договором;
2)	сублицензионный договор, заключенный иа срок, превышаю-
щий срок действия лицензионного договора, считается заклю-
ченным на срок действия лицензионного договора, то есть с
окончанием срока действия лицензионного договора прекраща-
ют свое действие все сублицензионные договоры, заключенные
лицензиатом;
3)	ответственность перед лицензиаром (правообладателем) за дей-
ствия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным до-
говором не предусмотрено иное;
4)	к сублицензионному договору применяются правила, установ-
ленные ГК РФ для лицензионного договора.
Особенности правового регулирования лицензионных договоров
при использовании произведений в составе сложных объектов (ст. 1240
134
Глава 3. Авторское право
ГК РФ) рассматриваются в разделе, посвященном вопросам правового
регулирования создания и использования аудиовизуальных произведе-
ний и иных сложных объектов.
При заключении любого договора, на основании которого пла-
нируется осуществлять использование произведений (кроме договора
отчуждения исключительного права на произведение) следует про-
анализировать ряд основополагающих положений лицензионного до-
говора, которые либо в обязательном порядке должны присутствовать
в нем, либо в случае их отсутствия будут подменяться законодатель-
но установленными положениями (срок использования — 5 лет, ис-
пользование только на территории Российской Федерации, неис-
ключительная лицензия и невозможность сублицензирования, если
не указано иное).
Основные положения лицензионного договора:
•	произведения, в отношении которых предоставляется лицензия
•	елособы использования;
•	исключительный или неисключительный характер лицензия;
•	срек;
•	территория;
•	возможность сублицензирования (дальнейшего предоставления
прав использования);
•	вознаграждение (либо указание иа безвозмездность договора).
Особое внимание следует обратить на то, что способы использо-
вания произведения, указываемые в лицензионном договоре (издание
в виде книги ияи журнала, выпуск дисков и т. д.), как правило, име-
ют только опосредованное отношение к действиям, указанным в п. 2
ст. 1270 ГК РФ (воспроизведение, распространение и др.).
Как правило, наиболее целесообразным для лицензиатов является
указание в договоре как предполагаемого способа использования в со-
ответствии с его наименованием, обычно принятым в деловой практике,
так и неисчерпывающего перечня действий, которые разрешают лицен-
зиаром (правообладателем) для целей осуществления предусмотренного
договором способа использования произведения.
С точки зрения правообладателя в ряде случаев при заключении
сложных договоров имеет смысл также специально оговаривать в них не
только те способы использования, которые на их основании допускается
осуществлять лицензиату, но также способы использования и отдельные
действия, которые лицензиату осуществлять запрещается, чтобы избе-
жать различных толкований в дальнейшем.
Официально устанавливаемых типовых договоров в настоящее вре-
мя не существует, на практике могут использоваться самые различные
их формы.
В наиболее упрощенном виде лицензионный договор может выгля-
деть, например, следующим образом (пример приведен исключительно в
качестве иллюстрации и не рекомендуется для использования с учетом
значительных особенностей, присущих каждому конкретному случаю):
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
135
Лицензионный договор №
о предоставлении права использования Преизведения
на неисключительной основе (неисключительная лицензия)
г, Москва	« »20____________г.
Настоящий Договор заключен между:
1)(далее — «Автор» / Ва-
рианты — «Правообладатель», «Лицензиар», «Наследник», «Соавторы» и т. д.),
действующим от своего имени, с одной стороны, и
2)	(далее — «Пользователь» /
Вариант — «Лицензиат»), в лице , действующего на
основании, с другой стороны,
далее совместно именуемыми «Стороны».
Стороны договорились о нижеследующем:
L Автор предоставляет Пользователю неисключительную лицензию (ва-
риант — исключительную лицензию) на использование следующего произ-
ведения (далее — «Произведение»).
2.	Основные условия предоставления лицензии на использование Про-
изведения:
1)	разрешенные способы использования Произведения:
	 (требуется
перечислить основные планируемые виды использования);
2)	для целей осуществления предусмотренного настоящим Договором
использования Автор предоставляет Пользователю право на совершение не-
обходимых для этого действий, в том числе по: воспроизведению,
(перечень разрешенных действий может
быть расширен в зависимости от планируемых способов использования, жела-
тельно указывать их наименования в соответствии с терминологией пункта 2
статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации);
3)	территория использования: на территории всего мира (варианты: на
территории Российской Федерации, на территории стран СНГ, на территории
стран, расположенных на территории бывшего СССР, и т. д.);
4)	срок использования: в течение всего срока действия исключительных
прав (варианты: на срок три года, пять лет и т. д.);
5)	право сублицензирования (дальнейшей передачи полученных прав):
допускается для целей предусмотренного настоящим Договором использо-
вания (Варианты — не допускается без согласия Автора);
6)	вознаграждение за предоставление лицензии: предоставляется без-
возмездно (Варианты — должно быть либо прямо указано на безвозмездность
договора, либо обязательно в договоре или приложении к нему установлен раз-
мер вознаграждения или порядок его определения, например, в виде процента
от дохода или определенной суммы за предоставление лицензии, за совершение
определенных действий или иным образом; если вопрос о вознаграждении не
решен и не указано, что договор безвозмездный, то договор будет признаваться
незаключенным и использование произведения будет незаконным).
3.	Пользователь обязан указывать имя Автора при использовании Про-
изведения следующим образом:.
136
Глава 3. Авторское право
4.	Автор гарантирует, что заключение настоящего Договора не приведет
к нарушению авторских прав или иных прав интеллектуальной собствен-
ности третьих лиц, а также что им не заключались и не будут заключаться
в дальнейшем какие-либо договоры, противоречащие настоящему Договору
или делающие невозможным его выполнение.
5.	Во всем, что прямо не урегулировано настоящим Договором, Сторо-
ны руководствуются законодательством Российской Федерации.
6.	Настоящий Договор составлен в двух имеющих одинаковую юриди-
ческую силу экземплярах по одному для каждой из Сторон.
ПОДПИСИ СТОРОН:
Автор:	Пользователь:
// //
Согласно ст. 1290 ГК РФ по лицензионному договору автор несет
ответственность в пределах суммы реального ущерба, причиненного дру-
гой стороне — лицензиату. По соглашению сторон размер ответствен-
ности автора может быть только уменьшен, но не может быть увеличен.
Ответственность иных лиц по лицензионному договору определяет-
ся в соответствии с общими положениями, установленными законода-
тельством Российской Федерации, ее размер может изменяться — огра-
ничиваться ияи увеличиваться по соглашению сторон.
3. Открытая лицензия на использование произведения. Публичное заявление
о предоставлении права использования
Использование произведений и иных объектов исключительных
прав должно осуществляться третьими лицами только с согласия право-
обладателей, кроме специально установленных ГК РФ случаев.
Основным способом выражения и подтверждения такого согласия
является заключение договора в письменной форме. Рассмотренные в
предыдущем подразделе исключения, позволяющие заключать лицен-
зионный договор без соблюдения письменной формы, устанавливаются
только для публикаций в периодической печати и отдельных случаев
предоставления неисключительной лицензии иа использование про-
граммы для ЭВМ или базы данных.
При проведении законопроектных работ в последние годы неод-
нократно поднимахся вопрос о необходимости предоставления упро-
щенного варианта оформления договорных или условно-договорных
отношений для новых сфер массового использования произведений в
цифровых интерактивных сетях. На решении данного вопроса особенно
настаивали представители крупных некоммерческих сетевых ресурсов,
таких как «Википедия», над наполнением которых работает значитель-
ное число лиц. Такие ресурсы и работающие с ними авторы не готовы
заключать договоры в письменной форме, в том числе с использованием
возможностей электронной подписи, в отношении каждого включен-
ного в них элемента, а также каждого дополнения или изменения их
содержания.
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
137
В результате в 2014 г. в часть четвертую ГК РФ была включена
специальная статья, посвященная открытым лицензиям: «Открытая ли-
цензия на использование произведения» (ст. 1286Л ГК РФ).
Термин «открытая лицензия» является условным и используется для
обозначения лицензионного договора о предоставлении простой (неис-
ключительной) лицензии на использование произведения, заключаемо-
го в упрощенном порядке.
Предусматривается, что открытая лицензия является договором при-
соединения, все условия которого должны быть доступны неопределен-
ному кругу лиц (например, представлены иа сайте правообладателя) и
размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед
началом использования соответствующего произведения.
В открытой лицензии может содержаться указание иа действия, со-
вершение которых будет считаться акцептом ее условий.
Законодатель ограничился общим указанием на то, что при выпол-
нении изложенных выше условий письменная форма договора будет
считаться соблюденной. Однако при этом не были решены вопросы о
том, каким образом пользователь сможет убедиться в том, что открытая
лицензия предоставлена именно правообладателем, а также каким об-
разом он сможет при возникновении конфликтных ситуаций доказать
условия, на которых ему была предоставлена такая лицензия.
Предметом открытой лицензии является право использования про-
изведения в предусмотренных договором пределах.
Законодательство дополнительно оговаривает возможность предо-
ставления открытой лицензии на использование произведения для
создания нового результата интеллектуальной деятельности и его по-
следующего использования любыми заинтересованными лицами.
Устанавливается днепозитивное правило о безвозмездности откры-
той лицензии, если иное не предусмотрено ее условиями.
В отношении программ для ЭВМ и баз данных открытая лицензия
считается предоставленной иа весь срок действия исключительных прав,
в отношении иных произведений — на срок пять лет, если иное не
определено условиями лицензии.
Устанавливается также диспозитивное правило о том, что исполь-
зование произведения на основании открытой лицензии допускается
на территории всего мира, если в открытой лицензии не указана иная
территория.
Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одно-
стороннем порядке полностью или частично отказаться от договора,
если лицензиатом будут нарушены условия использования произве-
дения или созданного на его основе нового результата интеллекту-
альной деятельности.
В случае если автор или иной правообладатель посчитает, что его
права нарушены неправомерными действиями по предоставлению или
использованию открытой лицензии, он вправе требовать применения к
нарушителю таких же мер защиты исключительного права, установлен-
ных ГК РФ, как и к любому другому нарушителю исключительных прав.
138
Глава 3. Авторское право
Наряду с установлением положений об открытой лицензии ГК РФ
были предоставлены правообладателям новые возможности для рас-
поряжения исключительным правом путем специального публичного
заявления.
Пунктом 5 ст. 1233 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель
может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному
кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности без-
возмездно использовать принадлежащие ему произведение или объект
смежных прав.
В таком заявлении могут быть определены условия и срок исполь-
зования. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать
произведение или объект смежных прав на определенных правообла-
дателем условиях.
Заявление делается путем размещения на официальном сайте феде-
рального органа исполнительной власти в сети Интернет. Федеральный
орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответ-
ствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения должны
быть определены Правительством Российской Федерации.
Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифици-
ровать правообладателя и принадлежащие ему произведение ияи объект
смежных прав.
Устанавливается, что при отсутствии в заявлении указания об ином,
разрешение на использование произведения считается предоставленным
на срок пять лет, а территорией использования является Российская
Федерация.
В течение срока действия заявление не может быть отозвано и
предусмотренные в нем условия использования не могут быть огра-
ничены.
Правообладатель не имеет права делать такое заявление при на-
личии действующего лицензионного договора, по которому предо-
ставляется исключительная лицензия на использование произведения
в тех же пределах, поскольку возможность использования произведе-
ния на безвозмездной основе способна причинить вред лицензиату,
заключившему лицензионный договор о предоставлении ему исклю-
чительной лицензии.
В случае если правообладатель делает заявление при наличии
действующего лицензионного договора о предоставлении неисключи-
тельной лицензии на использование произведения или объекта смеж-
ных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается.
Правообладатель, сделавший заявление при наличии действующего
лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные
лицензиату.
Автор или иной правообладатель в случае, если он считает, что
исключительное право на произведение или на объект смежных прав
было нарушено неправомерным размещением рассмотренного выше
заявления, вправе требовать применения к нарушителю таких же мер
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
139
защиты исключительного права, как и к любому другому нарушителю
исключительных прав.
4, Издательский лицензионный договор
Статья 1287 ГК РФ устанавливает особые условия издательского ли-
цензионного договора, то есть договора, заключаемого автором или иным
правообладателем с физическим или юридическим лицом, которое в со-
ответствии с таким договором принимает на себя обязанность осуще-
ствить издание произведения. Таким образом, положения данной статьи
относятся ко всем лицам, принявшим на себя по договору обязанность
осуществить издание произведений, независимо от того, являются ли
такие лица издателями, издательствами по характеру своей основной
деятельности.
Особое внимание уделялось целям предоставления прав по договору
и обязанности правопреемника осуществлять использование произве-
дения, права на которое он получил, в дореволюционном российском
законодательстве. Так, давая определение понятия издательского дого-
вора, Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Издательский договор есть соглаше-
ние между издателем и автором, в силу которого первый приобретает
право и принимает на себя обязанность размножить и распространить
за свой счет литературное, художественное или музыкальное произве-
дение второго*1.
В теории гражданского права обычно считается, что в договорных
обязательствах правам одной стороны всегда корреспондируют обязан-
ности другой. В то же время на практике в зависимости от вида до-
говора данное обстоятельство оказывается далеко не столь очевидным.
Характерно, что в Законе об авторском праве 1911г. наряду с правами
четко определялись именно обязанности сторон, причем особое вни-
мание уделялось правовой регламентации обязанностей пользователя
(издателя), наличие которых должно было гарантировать достижение
целей заключаемого договора и предоставлять автору возможности для
эффективного воздействия на издателя, если его деятельность не обе-
спечивала достижение таких целей — тиражирование и распространение
литературного произведения, причем все обязанности должны были вы-
полняться в сроки, установленные законом или договором либо соот-
ветствующие добросовестной практике.
Например, промедление в выпуске издания не только задерживает
выплату авторского вознаграждения, но и не соответствует основным
целям авторского права — сделать творческие достижения доступными
для членов общества. К таким же негативным результатам приводит
отсутствие достаточных усилий со стороны издателя, направленных на
распространение тиража, выпуск новых изданий, поставку тиража не
только в столичные книжные магазины, но и в регионы: «Издателю
следует приложить свойственное торговым деятелям старание для рас-
пространения литературного, музыкального или художественного про-
изведения среди публики. Издатель обязан, как выражается наш закон,
1 Шершеневич Е Ф. Учебник торгового права / по над. 1914 г. М., 1994. С. 253.
140
Глава 3. Авторское право
принять “все обычно соблюдаемые меры” к распространению издания.
Он должен провести обычные публикации, разослать даровые экзем-
пляры, войти в комиссионные сношения с книготорговцами различных
городов, выставить новинку в окнах и витринах»1.
Следует отметить, что указание на обязанность издателя «принять
все зависящие от него меры к распространению произведения» предус-
матривалось также законодательством советского периода2.
Г. Ф. Шершеневич обращал особое внимание на то обстоятель-
ство, что издание должно быть продаваемым, иметь соответствующий
респектабельный и товарный вид. По его мнению, издатель обязан даже
цену книги определить таким образом, чтобы она не препятствовала
ее широкому распространению: «Может быть, для издателя выгоднее
продать небольшое количество экземпляров по дорогой цене, нежели
большое количество по низкой. Но в этом случае интересы издателя
способны стать в противоречие с интересами автора»3. Следует добавить,
что такой подход будет противоречить интересам не только автора, но
и всего общества, тем целям, достижению которых призвано служить
право интеллектуальной собственности.
Действующее законодательство не дает оснований для вышеизло-
женных выводов, а положения об обязанности использования произве-
дений ограничены случаями заключения издательского лицензионного
договора. В остальных случаях такие положения могут быть предусмо-
трены на договорном уровне.
Основное дополнительное требование, которое возлагается в соответ-
ствии со ст. 1287 ГК РФ на издателя, заключившего издательский лицен-
зионный договор, сводится к обязанности издателя начать использование
произведения, то есть осуществить его издание, в определенный срок.
Срок, в течение которого издатель должен обеспечить издание про-
изведения, может быть установлен договором, а если в договоре такой
срок не определен, то использование издателем произведения должно
быть начато в «срок, обычный для данного вида произведений и способа
их использования».
В случае невыполнения издателем (лицензиатом) обязанности по
изданию произведения автор или иной правообладатель, заключивший
с издателем договор (лицензиар), вправе отказаться от договора без воз-
мещения причиненных таким отказом убытков. При этом заключенный
договор может быть расторгнут правообладателем по основаниям и в
порядке, предусмотренном ст. 450 Кодекса, причем несмотря на растор-
жение издательского лицензионного договора автор (правообладатель)
вправе требовать выплаты ему предусмотренного договором вознаграж-
дения в полном объеме.
Как представляется, положения ст. 1287 ГК РФ оставляют большой
простор для субъективного усмотрения на практике.
1 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 258—259.
2 См.: Чернышева С. А Авторский договор в гражданском праве России. М., 1996. С. 5.
3 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 257.
§ 8. Договоры в сфере авторских прав
141
5. Договор авторского заказа
По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по за-
казу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произ-
ведение на материальном носителе или в иной форме.
Договор авторского заказа является специально предусмотренным
ГК РФ видом договора с автором о создании им произведения.
Предусматривается, что по такому договору автор обязуется создать
обусловленное договором произведение, то есть в договоре должны быть
определены основные признаки (критерии, характеристики) создавае-
мого произведения. Чем подробнее будет определено произведение,
которое требуется создать, тем меньше вероятность возникновения в
дальнейшем споров относительно выполнения сторонами своих обязан-
ностей по договору.
К числу таких признаков могут быть отнесены, в частности, объем,
вид, жанр, целевое предназначение, рабочее название будущего про-
изведения, предполагаемая сфера его применения, при возможности
также — краткое изложение произведения (план, синопсис и т. д.), его
предполагаемое оглавление и т.п.
Произведение может быть создано автором и передано заказчику на
материальном носителе или в иной форме (например, с использованием
компьютерной техники и передачи результатов робот по цифровой сети).
При этом заключение авторского договора заказа не означает реше-
ние вопроса о дальнейшем использовании созданного произведения, пере-
дача прав на его использование должна осуществляться путем включе-
ния соответствующих положений в сам авторский договор заказа, что
представляется предпочтительным, либо путем заключения отдельного
договора об отчуждении исключительного права или лицензионного
договора, к которым применяются соответственно общие положения о
договоре об отчуждении исключительного права и о лицензионных до-
говорах о предоставлении права использования произведения.
Материальный носитель, в котором выражено произведение, создан-
ное автором по договору авторского заказа (оригинал статуи, карти-
ны и т. д.), переходит в собственность заказчика, если договором не
предусмотрено иное. При этом дальнейшее использование такого ма-
териального носителя заказчиком должно соответствовать заключенным
с автором договорам и требованиям ГК РФ.
Так же как и иные договоры в сфере авторских прав: договор автор-
ского заказа предполагается возмездным, если им не предусмотрено иное.
Обязательным условием для признания договора авторского заказа
заключенным является указание срока исполнения договора авторского
заказа, то есть срока, в течение которого произведение должно быть
передано заказчику: «Произведение, создание которого предусмотре-
но договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в
срок, установленный договором. Договор, который не предусматри-
вает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается
заключенным» (п. 1 ст. 1289 ГК РФ). Таким образом, если в договоре
142
Глава 3. Авторское право
срок создания автором произведения не определен9 он считается не-
заключенным.
Устанавливая обязанность автора создать произведение в устанав-
ливаемый договором авторского заказа срок, ГК РФ с учетом особен-
ностей, присущих творческой деятельности, осуществляемой авторами
произведений литературы, науки и искусства, предусматривает значи-
тельное смягчение данного требования. Так, автор по истечении срока
исполнения договора авторского заказа при необходимости и наличии
уважительных причин может воспользоваться для завершения создания
произведения так называемым дополнительным льготным сроком, про-
должительность которого определяется как одна четвертая часть срока,
установленного для исполнения договора авторского заказа в самом до-
говоре (п. 2 ст. 1289 ГК РФ).
Данный льготный срок может быть только увеличен соглашени-
ем сторон, но не может быть сокращен. Однако в отношении случаев
создания сложных объектов договором применение правила о льготном
сроке может быть исключено.
Если создание произведения не завершено автором даже после ис-
течения льготного срока, заказчик вправе отказаться от заключенного
с автором договора авторского заказа.
Предусматривается также особый случай, в котором заказчик вправе
отказаться от заключенного договора авторского заказа, не дожидаясь
истечения льготного срока, то есть непосредственно после истечения
срока, определенного договором. Такие последствия наступают как ре-
зультат неисполнения автором договора в установленный срок, если из
условий самого договора явным образом вытекает, что при нарушении
срока исполнения договора заказчик утрачивает к нему интерес. На-
пример, если автору был заказан сценарий новогоднего представления,
очевидно, что заказчик может утратить интерес, если такой сценарий
не будет создан в срок, позволяющий заказчику организовать представ-
ление в период новогодних праздников и т.п.
Положения о льготном сроке в ГК РФ частично заимствованы из
законодательства советского периода и могут значительно усложнять
деловую практику, связанную с созданием авторами произведений по
заказу. Фактически заказчики при заказе создания произведения долж-
ны будут заранее устанавливать сокращенные сроки для выполнения
авторами их работы с учетом возможности последующего их автомати-
ческого продления на величину льготного срока. Такое искусственное
априорное сокращение обычных сроков выполнения авторского заказа
может самым неблагоприятным образом отразиться на качестве созда-
ваемых произведений.
Ответственность автора по договору авторского заказа ограничена: у
автора может быть истребован ранее выплаченный ему заказчиком аванс,
а также взыскана неустойка, если она предусмотрена договором (п. 2
ст. 1290 ГК РФ), однако общий размер взыскиваемых с автора сумм не
может превышать сумму реального ущерба, причиненного в результате
неисполнения или ненадлежащего исполнения автором договора.
§ 9. Наследование авторских прав и иные случаи перехода прав
143
Размер ответственности автора может быть уменьшен по соглаше-
нию сторон, но не может быть увеличен*
§ 9. Наследование авторских прав и иные случаи перехода прав
Переход по наследству исключительных прав на произведения, яв-
ляющихся по своей сущности имущественными правами, осуществля-
ется в общем порядке, установленном ГК РФ.
Статья 1283 ГК РФ ограничивается общим указанием на то, что
«исключительное право на произведение переходит по наследству».
Переходить по наследству могут только имущественные права, при-
надлежащие наследодателям — физическим лицам. Переход имуще-
ственных прав, принадлежащих юридическим лицам, может осущест-
вляться по иным основаниям, предусмотренным законодательством.
В п. 2 ст. 1283 ГК РФ устанавливается особое правило, относящееся
к случаям наследования авторских прав в составе выморочного имуще-
ства (ст. 1151 ГК РФ), то есть к тем ситуациям, в которых отсутствуют
наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наслед-
ников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от
наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо никто из наследников не принял
наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом
никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника
(ст. 1158 ГК РФ).
В отличие от общего правила, закрепленного п. 2 ст. 1151 ГК РФ,
согласно которому выморочное имущество переходит в порядке на-
следования по закону в собственность Российской Федерации, в от-
ношении входящих в состав такого имущества исключительных прав
на произведение применяется иной подход — действие исключительных
прав прекращается и соответствующие произведения считаются пере-
шедшими в общественное достояние.
Таким образом, в случаях, когда исключительное право на произ-
ведение входит в состав выморочного имущества, действие такого ис-
ключительного права прекращается, а само произведение переходит в
общественное достояние, то есть может свободно использоваться любым
лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты автор-
ского вознаграждения (ст. 1282 ГК РФ).
При внесении изменений в ГК РФ в 2014 г* п* 2 ст. 1283 ГК РФ
был дополнен положениями, относящимися к случаям, если в состав
выморочного имущества входят права одного из соавторов* Предусма-
тривается, что в случае смерти одного из соавторов исключительное
право прекращается в части принадлежащего ему права, если произ-
ведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное
значение. В том случае, если произведение образует неразрывное целое,
доля умершего соавтора в исключительном праве переходит ко всем
пережившим соавторам в равных долях.
Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть
обнародовано после смерти автора лицом, обладающим исключительным
ш
Глава 3. Авторское право
правом на произведение, в частности наследником автора, если обна-
родование не противоречит воле автора произведения, определенно вы-
раженной им в письменной форме — в завещании, письмах, дневниках
и иных письменных документах (п* 3 ст* 1268 ГК РФ).
В связи с бессрочностью охраны авторства, имени автора и непри-
косновенности произведения п, 2 ст. 1267 ГК РФ предусмотрены спе-
циальные положения, относящиеся к обеспечению охраны этих личных
неимущественных прав автора после его смерти.
Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел
бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности
произведения в порядке, установленном для назначения исполнителя за-
вещания. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно.
Если автор не воспользовался своим правом на назначение специ-
ально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану автор-
ства, имени автора и неприкосновенности произведений, либо такое
лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану
авторства, имени автора и неприкосновенности произведения могут осу-
ществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтере-
сованные лица.
Права наследника должны подтверждаться наличием у него над-
лежащим образом оформленного свидетельства о праве на наследство.
Никакие иные документы (копии завещаний, письма автора и пр.) в
качестве доказательств наследования исключительных прав на произ-
ведения рассматриваться не могут.
Особые положения установлены в отношении наследников также
при решении вопросов перехода прав при отчуждении оригиналов про-
изведений и обращении взыскания на исключительное право или право
использования произведения по лицензионному договору, а также при
регламентации права следования.
ГК РФ кардинальным образом изменил решение вопросов перехо-
да прав при отчуждении оригиналов произведений по сравнению с ранее
действовавшим законодательством.
Пунктом 1 ст. 1291 ГК РФ применительно к оригиналам про-
изведений конкретизируется известное правило, согласно которому
передача материального носителя произведения или иного объекта
интеллектуальной собственности не означает сама по себе передачи
каких-либо прав на использование такого объекта интеллектуальной
собственности, если иное не предусмотрено законом или договором,
поскольку «интеллектуальные права не зависят от права собственности
на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответству-
ющие результат интеллектуальной деятельности или средство индиви-
дуализации» (ст. 1227 ГК РФ).
Таким образом, приобретение оригинала произведения изобрази-
тельного искусства у его автора не влечет приобретения прав на ис-
пользование такого произведения, приобретение у автора рукописи его
книги не предоставляет прав на ее издание и т. д., независимо от того,
приобретается ли такой оригинал произведения по договору купли-про-
§ 9. Наследование авторских прав и иные случаи перехода прав
145
дажи, дарения, мены или договору авторского заказа: «При отчуждении
автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения
живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении
оригинала произведения по договору авторского заказа, исключитель-
ное право на произведение сохраняется за автором, если договором не
предусмотрено иное».
В то же время рассматриваемая статья устанавливает ряд исключе-
ний из изложенного выше правила. Предусматривается, что приобре-
татель оригинала произведения, хотя и не обладающий правами на его
использование, вправе все же в силу специальных указаний ГК РФ без
согласия автора и без выплаты ему вознаграждения:
—	демонстрировать приобретенный в собственность оригинал про-
изведения;
—	воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвя-
щенных его коллекции;
—	передавать оригинал произведения для демонстрации на выстав-
ках, организуемых другими лицами.
Такое решение вопроса о переходе прав при отчуждении оригиналов
произведений предусмотрено исключительно для авторов и их наследников.
Совершенно иной подход предусмотрен ст. 1291 ГК РФ для случа-
ев, когда отчуждение оригинала произведения осуществляется не автором,
а няым лицом, являющимся одновременно собственником такого ориги-
нала произведения и обладателем исключительных прав на произведение.
В этом случае переход права собственности на оригинал произведения бу-
дет также автоматически означать передачу исключительного права на само
произведение, если только сторонами не предусмотрено иное.
Данное правило потребует особой осторожности при заключении
договоров о продаже оригиналов произведений лицами, не являющи-
мися их авторами. Применение данного правила на практике может
приводить к существенным трудностям.
Дополнительно следует учитывать, что для целей применения рас-
смотренной статьи наследники автора, а также наследники наследников
автора в пределах срока действия исключительного права на произве-
дение приравниваются к автору, то есть в отношении них не действует
правило об автоматическом переходе прав на произведение при отчуж-
дении его оригинала.
Еще одной новеллой для российского законодательства стала
ст. 1284 ГК РФ, регулирующая вопросы обращения взыскания на ис-
ключительное право на произведение н на право использования произ-
ведения по лицензии.
До принятия четвертой части ГК РФ возможность и порядок обра-
щения взыскания на авторские права являлась предметом оживленных
дискуссий.
В ГК РФ закреплено достаточно простое решение для данного во-
проса, причем применимые подходы различаются для тех случаев, когда
исключительные права принадлежат самому автору и когда они принад-
лежат иным лицам:
146
Глава 3. Авторское право
1) если исключительное право принадлежит не самому автору, а ино-
му лицу, а также в том случае, если такое лицо обладает правом
использования произведения, полученным им на основании
лицензионного договора, на такие права может быть обращено
взыскание;
2) если исключительное право на произведение принадлежит автору
(или его наследникам, наследникам его наследников и т. d.)t то
взыскание на него обращаться не может, поскольку иной подход
привел бы к фактическому разрешению использования произ-
ведения без согласия самого автора (его наследников). В то же
время если автору причитается вознаграждение по договорам
об отчуждении исключительного права на произведение или
лицензионным договорам, заключенным с иными лицами, или
автором получаются доходы от использования произведения, то
на такое вознаграждение и доходы может обращаться взыскание.
При внесении изменений в часть четвертую ГК РФ в 2014 г. было
уточнено, что данное ограничение возможности взыскания не относит-
ся к случаям обращения взыскания по заключенному автором договору
залога, предметом которого является принадлежащее автору исключи-
тельное право на конкретное произведение.
Пункт 2 ст. 1284 ГК РФ закрепляет также преимущественное право
автора на приобретение прав на использование его произведения, если
такие права, принадлежащие лицензиату, продаются с публичных тор-
гов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата. Данное
правило предоставляет автору возможность выкупить ранее проданные
им права, чтобы не допустить их использования без его согласия. В от-
ношении тех случаев, когда права были переданы автором на основании
договора об отчуждении исключительных прав на произведение, пре-
имущественное право на их приобретение автору не предоставляется.
§ 10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
1. Переводы и иные производные произведении. Составные произведения
Переводы литературных произведений, аранжировки музыкальных
произведений и иные результаты творческой переработки иных про-
изведений обычно относят к классу так называемых производных про-
изведений, Правда, следует признать, что данное понятие, так же как
и понятие «оригинальные произведения», является во многом услов-
ным. В той или иной степени почти все создаваемые произведения ча-
стично заимствуют элементы из ранее существовавших произведений,
особенно вошедших в фонд народной и мировой культуры.
Тем не менее выделение особой категории производных произведе-
ний связано с необходимостью распространения на них правил, харак-
терных для так называемых зависимых произведений, к числу которых
относятся также составные произведения. Использование производных
произведений всегда подразумевает одновременное использование тех
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
147
оригинальных произведений, в результате перевода или переработки
которых производные произведения были созданы. Точно так же, как
использование составного произведения всегда подразумевает исполь-
зование вошедших в него произведений.
Распространение авторско-правовой охраны на переводы и иные
производные произведения предусмотрено Бернской конвенцией, со-
гласно п. 3 ст. 2 которой «переводы, адаптации, музыкальные аран-
жировки и другие переделки литературного или художественного про-
изведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без
ущерба правам автора оригинального произведения».
Данная формулировка означает, что при использовании перевода
или иного производного произведения должны соблюдаться не толь-
ко права лица, осуществившего перевод, аранжировку или иную пере-
работку произведения, но и авторские права на оригинальное произ-
ведение, подвергшееся переводу или переработке. Таким образом, для
правомерного использования переведенных или переработанных про-
изведений договоры должны заключаться не только с авторами пере-
водов или переработок либо их правопреемниками, но и с обладателями
авторских прав на оригинальные произведения, подвергшиеся переводу
или переработке, разумеется, если их права охраняются на территории
Российской Федерации.
Такие договоры обычно заключаются не самими переводчиками или
иными авторами переработок, а теми лицами, которые заинтересованы
в использовании результатов их деятельности.
Переводами и иными производными произведениями признаются
только результаты творческой деятельности по переводу или переработ-
ке иных произведений. Вели деятельность по переводу или переработке
имела только технический характер, никакого производного произведе-
ния не возникает, так же как и прав на него, хотя использование ре-
зультата такой технической деятельности может привести к нарушениям
прав автора оригинального произведения.
Хотя договором с автором оригинального произведения может
быть установлено иное, согласно общему правилу переводчики и ав-
торы иных производных произведений не могут запретить автору
оригинального произведения или иным обладателям прав на него ис-
пользовать такое произведение по собственному усмотрению, в том
числе разрешать иным лицам переводить или перерабатывать такое
произведение.
Авторским правом охраняются не только отдельные произведения, но
и так называемые составные произведения, представляющие собой ре-
зультат творческой деятельности авторов-составителей по подбору и рас-
положению включенных в такие составные произведения материалов.
Составное произведение охраняется независимо от того, включены
лн в него произведения, охраняемые авторским правом, или оно со-
стоит из каких-либо иных материалов. Разумеется, в случае включения
автором-составителем в составное произведение охраняемых авторским
правом произведений иных авторов должны соблюдаться права таких
148
Глава 3. Авторское право
авторов. Составное произведение в этом случае будет рассматриваться
как зависимое, то есть созданное на основании иных произведений.
В 2014 г. в число примеров составных произведений, приводимых
в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, наряду со сборниками, антологиями, энцикло-
педиями, базами данных и атласами были включены также интернет-
сайты. Однако последние будут охраняться авторским правом в качестве
составных произведений только в случае, если они являются результатами
творческой деятельности по подбору и расположению материала.
Особым видом составных произведений являются так называемые
базы данных, причем следует отметить, что данное понятие является
неоднозначным.
В абз. 2 гь 2 ст. 1260 ГК РФ указывается, что под базой данных по-
нимается представленная в объективной форме совокупность самосто-
ятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных
решений и иных подобных материалов), систематизированных таким
образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с по-
мощью электронной вычислительной машины (ЭВМ), то есть подраз-
умевается одновременное выполнение двух условий:
1) наличие систематизированной совокупности информационных
элементов;
2) наличие возможности поиска и обработки таких включенных
в базу данных элементов с помощью программы для ЭВМ.
Следует учитывать, что базы данных могут охраняться как авторским
правом в качестве составных произведений в соответствии с рассма-
триваемыми положениями гл. 70 Кодекса, так и особыми смежными
правами (ст. 1333—1336 Кодекса). В последнем случае предоставляемая
охрана не зависит от наличия или отсутствия творческого труда при
составлении базы данных.
Охрана составных произведений специально предусмотрена п. 5
ст. 2 Бернской конвенции: «Сборники литературных и художественных
произведений, например, энциклопедии и антологии, представляющие
собой по подбору и расположению материалов результат интеллектуаль-
ного творчества, охраняются как таковые, без ущерба правам авторов
каждого из произведений, составляющего часть таких сборников».
Пунктом 2 ст. 10 Соглашения TRIPS также предусмотрено, что
«компиляции данных или иных материалов» как в машиночитаемой,
так и в иной форме, представляющие собой по подбору или расположе-
нию их содержания результат творческого труда, охраняются авторским
правом. При этом такая охрана не распространяется на эти данные или
на материалы и не затрагивает чье-либо авторское право, относящееся
к самим данным или материалам.
При использовании составного произведения, представляющего
собой по подбору и расположению материалов результат творческой
деятельности, должны соблюдаться как авторские права лиц, осуще-
ствивших деятельность по его составлению (или их правопреемников),
так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это
составное произведение. В частности, для правомерного использова-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
149
ния составных произведений договоры должны быть заключены не
только с авторами данных составных произведений или их правопре-
емниками, но и с каждым из обладателей авторских прав на каждое из
охраняемых авторским правом произведений, включенных в составное
произведение.
В ГК РФ для выражения данного подхода применена следующая
формулировка: «Переводчик, составитель либо иной автор производно-
го или составного произведения осуществляет свои авторские права
при условии соблюдения прав авторов произведений, использован-
ных для создания производного или составного произведения» (п. 3
ст. 1260 ГК РФ).
Следует считать, что авторское право на составное и любое иное
производное произведение при несоблюдении данных требований все
же возникает, хотя и не может быть реализовано в связи с тем, что
любое использование производного произведения привело бы к нару-
шению прав произведения, включенного в составное произведение, или
произведения, подвергшегося переводу или переработке.
Кроме того, нарушение прав на произведения, включенные в со-
ставное произведение, будет связано не с самим фактом такого вклю-
чения в результате осуществления составителем собственной творческой
деятельности, а прежде всего с последующим использованием состав-
ного произведения (воспроизведением, распространением экземпляров
и т. д.), в результате чего и окажутся нарушенными конкретные права
авторов.
На практике обычно договоры с обладателями прав на произведе-
ния, вошедшие в составное произведение, заключает не сам составитель
такого произведения, а лица, заинтересованные в его использовании
(издательства и др.).
В п. 4 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что авторские пра-
ва переводчика, составителя и иного автора производного или состав-
ного произведения охраняются как права на «самостоятельные объекты
авторских прав» (соответственно, переводы, иные переработки, состав-
ные произведения) и являются независимыми от охраны прав авторов
произведений, использованных при создании перевода, составного или
иного производного произведения.
Так, права авторов производных и составных произведений будут
охраняться даже в том случае, если переводу подверглось неохраняемое
авторским правом произведение либо при создании составного произ-
ведения вообще не использовались какие-либо охраняемые авторским
правом объекты.
Порядок использования произведений, подвергшихся переводу или
переработке либо включенных в составное произведение, устанавли-
вается в договорах, заключаемых с обладателями прав на них, одиако
в п. 5 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что, если такими до-
говорами не предусмотрено иное, авторы произведений, включенных
в составное произведение, сохраняют за собой право использовать свои
150
Глава 3. Авторское право
произведения отдельно от составного произведения, в том числе раз-
решать их включение в иные составные произведения.
Переводчики, авторы производных произведений, составители при-
обретают права только на созданные ими соответственно перевод, иное
производное произведение, составное произведение. Любые иные лица
вправе без их разрешения осуществлять перевод, иную переработку тех
же произведений, подбор и расположение тех же или иных материалов
по собственному усмотрению.
Пункт 7 ст. 1260 ГК РФ предусматривает закрепление за издателя-
ми газет, журналов, энциклопедий, периодических и продолжающихся
сборников научных трудов и других периодических изданий двух особых
прав — права использования таких изданий и права на указание наи-
менования издателя при любом использовании таких изданий.
По своему существу такие права не являются авторскими, их
содержание, порядок осуществления, применимые меры ответствен-
ности в случае нарушения ГК РФ не предусмотрены, а развитая су-
дебная практика по данным вопросам, насколько известно, также
отсутствует.
В любом случае использование издания должно осуществляться
с соблюдением прав авторов включенных в такое издание произведе-
ний, причем авторы таких произведений сохраняют за собой исключи-
тельные права на использование своих произведений отдельно от из-
дания. Разумеется, эти права также могут быть приобретены издателем
или иными заинтересованными лицами по договору с авторами или их
правопреемниками либо по иным законным основаниям.
2. Служебные произведения
Значительная часть произведений создается в процессе осуществле-
ния их авторами трудовой деятельности. В соответствии с зарубежной
практикой в ЗоАП и ГК РФ был закреплен подход, согласно которому
личные неимущественные права на такое произведение всегда остаются
за автором, а исключительные права на произведение по общему правилу
переходят к работодателю, так как считается, что именно он оплачивал
труд автора, то есть финансировал работу, приведшую к созданию про-
изведения. Следует отметить, что в советском законодательстве предус-
матривался совершенно иной подход к решению вопросов принадлеж-
ности прав на использование произведений.
Согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ под служебным произведением следует
понимать «произведение науки, литературы или искусства, созданное
в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязан-
ностей».
Несмотря на попытку дать краткое определение служебного произ-
ведения в самом тексте данной статьи, следует признать, что возможны
разные толкования при применении ее положений на практике.
В любом случае в качестве служебных произведений могут рассма-
триваться только такие произведения, создание которых непосредственно
относится к трудовым обязанностям работника в соответствии с за-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
151
ключенным с ним трудовым договором, должностными инструкциями или
иными регламентирующими его деятельность актами.
Произведения, созданные за пределами исполнения непосредствен-
но установленных для данного работника трудовых обязанностей, не
могут признаваться служебными, в отношении таких произведений пра-
вила о переходе прав на их использование, предусмотренные ст. 1295
ГК РФ, не применяются.
Законодательно закрепляется правило о принадлежности работода-
телю исключительных прав на служебное произведение: «Исключитель-
ное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если
трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем
и автором не предусмотрено иное» (и. 2 ст. 1295 ГК РФ).
Именно для установления данного правила понадобилось выделе-
ние отдельной категории служебных произведений. Таким образом, хотя
согласно общему правилу авторское право на произведение возникает
у его автора, исключительное право на служебное произведение в мо-
мент возникновения переходит от автора к работодателю в силу уста-
новленной законодательством презумпции.
В связи с тем, что доказывание служебного характера создаваемых
работником произведений может оказаться затруднительным, предпо-
чтительным представляется по мере возможности оформлять переход
авторских прав путем заключения с работниками авторских договоров.
Применение правила о принадлежности исключительных прав на
служебное произведение работодателю может быть исключено в ре-
зультате включения иных положений в договор между автором и ра-
ботодателем.
Дополнительно следует учитывать, что законодательство совет-
ского периода предусматривало совершенно иные положения, закре-
пляя права на служебные произведения непосредственно за самими
создавшими их работниками. В соответствии со ст. 483 Гражданского
кодекса РСФСР 1964 г. авторское право на произведение, созданное
«в порядке выполнения служебного задания в научной или иной орга-
низации», принадлежало автору такого произведения, а соответствую-
щая организация получало только право его использования в порядке,
устанавливаемом законодательством СССР и постановлениями Совета
Министров РСФСР.
Новым для российского законодательства об авторском праве ста-
ло правило п. 2 ст. 1295 ГК РФ, согласно которому если работодатель
в течение трех лет после предоставления ему служебного произведения
не начнет его использование, не передаст исключительное право на такое
произведение другому лицу или не сообщит автору о сохранении произве-
дения в тайне, то обладателем исключительного права на произведение
становится его автор.
Однако для таких случаев пунктом 3 той же статьи предусмотре-
на специальная оговорка: работодатель все же вправе использовать та-
кое произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии
с выплатой автору вознаграждения. Пределы использования служебного
152
Глава 3. Авторское право
произведения в этом случае, размер, условия и порядок выплаты воз-
награждения определяются договором между работодателем и автором,
а в случае спора — судом*
Работодатель может обнародовать служебное произведение, если
договором между ним и автором (работником) не предусмотрено
иное*
Для случаев, когда работодатель начал использование служебного
произведения в указанный срок, передал исключительное право на него
другому лицу или принял решение о сохранении произведения в тайне,
предусматривается, что автору служебного произведения должно выплачи-
ваться вознаграждение, размер и порядок выплаты которого должны уста-
навливаться соглашением между автором (работником) и работодателем,
а в случае спора — судом*
Устанавливается также особое право работодателя на указание сво-
его наименования при любом использовании служебного произведения.
Разумеется, при любом использовании служебного произведения
должны также соблюдаться личные неимущественные права его автора.
3. Программы д ля ЭВМ
Согласно определению, приведенному в ст* 1261 ГК РФ: «програм-
мой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокуп-
ность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ
и других компьютерных устройств в целях получения определенного
результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе
разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные
отображения».
Программы для ЭВМ для целей охраны авторским правом в силу
прямого указания ст. 1261 ГК РФ и в соответствии с закрепленными
на международном уровне подходами условно приравниваются к литера-
турным произведениям. Аналогичное правило предусмотрено п* 1 ст. 10
Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собствен-
ности (Соглашение TRIPS), в соответствии с которым компьютерные
программы (в форме исходного текста и объектного кода) подлежат
авторско-правовой охране как литературные произведения*
В то же время следует учитывать, что по своей природе програм-
мы для ЭВМ отличаются значительной спецификой, которая вытекает
непосредственно из их предназначения — обеспечивать функционирование
компьютерных устройств, осуществление определенных алгоритмов и про-
цессов, достижение результатов, по своей сущности имеющих технический
характер. Перед литературными произведениями в узком понимании,
разумеется, подобные задачи не ставятся.
В отношении программ для ЭВМ на протяжении длительного пе-
риода времени действовал специальный Закон Российской Федерации
«О правовой охране программ для электронных вычислительных машин
и баз данных». Одновременно применению подлежали положения За-
кона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».
Подобный дуализм правового регулирования в некоторых случаях нега-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
153
тивно сказывался на развитии правоприменительной практики и устра-
няется в результате вступления в силу четвертой части ГК РФ.
Специфика правового регулирования вопросов охраны программ
для ЭВМ получила отражение, в частности, в установлении возмож-
ности добровольной, осуществляемой по усмотрению правообладателей
государственной регистрации программ для ЭВМ (ст. 1262 Кодекса)
и в особенности ограничений авторских прав, устанавливаемых в от-
ношении программ для ЭВМ (ст. 1280 Кодекса).
ГК РФ, как ранее Закон Российской Федерации «О правовой охра-
не программ для электронных вычислительных машин и баз данных»,
предусматривает возможность осуществления добровольной, факультатив-
ной, то есть осуществляемой исключительно по желанию самого правооб-
ладателя регистрации программы для ЭВМ или базм данных в уполномо-
ченном федеральном органе исполнительной власти.
Такая регистрация может быть осуществлена правообладателем
в любое время в течение всего срока действия исключительного права
на соответствующую программу для ЭВМ или базу данных.
Пункт 2 ст. 1262 ГК РФ содержит основные требования, относя-
щиеся к заявке, подаваемой для регистрации программы для ЭВМ или
базы данных (заявки на регистрацию), которая должна, в частности,
относиться к одной программе для ЭВМ ияи базе данных.
В числе подаваемых материалов заявки в обязательном порядке
должны содержаться:
1) заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ
или базы данных, в котором должны содержаться указания не
только на правообладателя, но также и на автора соответствую-
щей программы для ЭВМ или базы данных (исключение сделано
только для тех случаев, когда автор отказался от упоминания
его в заявке), а также сведения о месте жительства или месте
нахождения этих лиц;
2) депонируемые материалы, идентифицирующие программу для
ЭВМ или базу данных, включал реферат.
Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает феде-
ральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-
правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
При регистрации заявки осуществляется только формальная про-
верка наличия необходимых документов и материалов, их соответствие
установленным требованиям. По итогам такой проверки программа
для ЭВМ заносится в специальный Реестр программ для ЭВМ, а база
данных — в Реестр баз данных, заявителю выдается свидетельство о
государственной регистрации, а также осуществляется опубликование
в официальном бюллетене сведений о зарегистрированной программе
для ЭВМ или базе данных.
До момента государственной регистрации автором или иным пра-
вообладателем могут вноситься изменения в подаваемые документы
и иные содержащиеся в заявке материалы.
154
Глава 3. Авторское право
Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз
данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень
указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в офи-
циальном бюллетене устанавливаются федеральным органом исполни-
тельной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование
в сфере интеллектуальной собственности.
В отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз дан-
ных устанавливается правило о том, что государственной регистрации
подлежит также переход исключительного права на такие базы данных
к другим лицам, в том числе по договору об отчуждении исключитель-
ного права или без договора (например, в порядке наследственного
правопреемства)-
Для договоров, не предусматривающих перехода исключительного
права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных,
в частности, для лицензионных договоров (исключительной или неис-
ключительной лицензии) государственная регистрация не требуется.
Сведения об изменении обладателя исключительного права на за-
регистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежат вне-
сению в соответствующий реестр и опубликованию.
Важные правила устанавливаются п. 6 ст. 1262 ГК РФ, согласно ко-
торому устанавливается презумпция достоверности, соответствия действи-
тельности сведений, внесенных в Реестр программ для ЭВМ ияи в Реестр
баз данных, причем ответственность за достоверность предоставленных
для государственной регистрации сведений несет сам заявитель, а не
осуществивший регистрацию федеральный орган.
Установление данных правил должно, во-первых, стимулировать
правообладателей осуществлять государственную регистрацию программ
для ЭВМ и баз данных, а во-вторых, исключать случаи привлечения
к ответственности федерального органа, уполномоченного осуществлять
такую регистрацию, за случаи внесения в реестр не соответствующих
действительности сведений, если такие сведения были предоставлены
заявителем.
Законодательство (ст. 1280 ГК РФ) устанавливает также совершенно
осебые ограничения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы
данных, для понимания характера которых следует учитывать, что ком-
пьютерные программы (ияи «программы для ЭВМ» — в терминологии
Кодекса) представляют собой весьма специфический объект правовой
охраны, во многом только условно приравненный к произведениям и,
в частности, к литературным произведениям, с которыми фактически
программы для ЭВМ не имеют ничего общего.
Специфика программ для ЭВМ обусловлена прежде всего их
предназначением, которое состоит в обеспечении функционирования
компьютерных устройств, осуществления определенных алгоритмов
и процессов, достижения результатов, по своей сущности имеющих
технический характер.
Из объективно обусловленных особенностей компьютерных про-
грамм непосредственно вытекают особенности действующей в отноше-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
155
иии таких программ авторско-правовой охраны, в том числе особен-
ности устанавливаемых ограничений авторских прав.
С одной стороны, в отношении компьютерных программ не приме-
няется ряд общепризнанных исключений из авторских прав, например,
на них не распространяется действие общего принципа о допустимости
свободного воспроизведения в личных целях (ст. 1273 Кодекса). Такое
воспроизведение способно создать предпосылки для последующего ис-
пользования компьютерной программы одновременно на нескольких
компьютерных устройствах, что, как правило, противоречит интересам
обладателей исключительных прав на программу. С учетом возможности
создания неограниченного количества копий компьютерной программы
данный объект авторских прав оказывается легко уязвим для наруше-
ний, как и иные виды произведений, преобразованных в цифровую
форму.
В то же время в отношении компьютерных программ требуется
установление ряда дополнительных исключений из авторских прав,
поскольку само их функционирование может подразумевать их не-
однократное полное или частичное воспроизведение в компьютерном
устройстве, необходимость переработки, восстановления и т. д.
Согласно подл. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее
экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (поль-
зователь), вправе без разрешения правообладателя и без выплаты до-
полнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для
фупкционпрованни программы для ЭВМ (в том числе в ходе использовании
в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти
ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети).
Так, вряд ли можно представить существование компьютерной
программы, которая могла бы осуществлять какие-либо действия без
постоянного ияи, по крайней мере, временного воспроизведения, то
есть записи в памяти ЭВМ. Ограничение, относящееся к возможности
осуществления такой записи только в памяти одной ЭВМ или только
одного пользователя сети, применяется, разумеется, только в том случае,
если соглашением об использовании не предусмотрено иное.
Программа для ЭВМ может по каким-либо причинам отказывать-
ся функционировать на технических средствал лица, правомерно при-
обретшего экземпляр такой программы, следовательно, такому лицу
необходимо предоставить дополнительные возможности для внесе-
ния в программу для ЭВМ ряда изменений, в том числе связанных с
устранением возможных ошибок, в том числе в связи с недостаточной
надежностью таких программ и отсутствием нормального уровня их
совместимости друг с другом.
Отмеченные проблемы учитываются положениями ст. 1280 ГК РФ,
в соответствии с которой пользователь вправе без разрешения право-
обладателя вносить в программу изменения, необходимые для обеспечения
ее нормального функционирования на технических средствах пользователя,
а также осуществлять исправление явных ошибок, если иное не предус-
мотрено договором с правообладателем.
156
Глава 3. Авторское право
Возможно, что в будущем обязанность по обеспечению нормального
функционирования программы на технических средствах пользователя
могла бы быть возложена на изготовителей и распространителей таких
программ, олиако в настоящее время вместо возложения такой обязан-
ности законодательство предусматривает только предоставление потре-
бителям программной продукции права самим исправлять те недостат-
ки, которые, в принципе, должны устраняться лицами, взимающими
плату за предоставление программного обеспечения.
Следует отметить, что данные положения не лишают граждан воз-
можности обращаться для защиты своих интересов к положениям за-
конодательства о защите прав потребителей.
С учетом необход имости обеспечения резервного хранения програм-
мы для ЭВМ, которая может стать непригодна для использования, быть
уничтожена, утеряна нт. д., подл. 2 п. 1 комментируемой статьи пред-
усматривает возможность изготовления дополнительной копии програм-
мы для ЭВМ для архивных целей и замены правомерно приобретенно-
го экземпляра. Такая копия может быть использована только в случае
утраты или иной невозможности использования основного экземпляра
программы и только для тех же целей, для которых предназначалась
утраченная программа.
Если владение экземпляром соответствующей программы перестает
быть правомерным, например, в результате истечения срока, на кото-
рый возможность использования программы была предоставлена, Ко-
декс требует также уничтожения копии, сделанной на основании рас-
сматриваемого ограничения авторских прав на программу.
Положения, установленные в отношении программ для ЭВМ, при-
менимы также в отношении баз данных, к которым относятся, разуме-
ется, только электронные базы данных.
В то же время положения п. 2 и 3 ст. 1280 ГК РФ, в отличие от ра-
нее рассмотренных положений той же статьи, относятся исключительно
к случаям использования программ для ЭВМ и устанавливают для лица,
правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, возможно-
сти изучать, исследовать или испытывать функционирование такой про-
граммы в целях определения идей н принципов, лежащих в основе любого
элемента программы для ЭВМ (п. 2) и осуществлять декомпилирование
такой программы для достижения спосебности к взаимодействию с неза-
висимо разработанной таким лицом программой для ЭВМ (п, 3).
Положения п. 2 данной статьи были внесены в Кодекс с учетом
положений Директивы ЕС №91/250/ЕЕС от 14 мал 1991 г. о правовой
охране программ для ЭВМ, согласно п. 3 ст. 5 которой у владельцев
правомерно приобретенного экземпляра программы для ЭВМ должна
иметься дополнительная возможность «изучать, исследовать или ис-
пытывать функционирование программы в целях определения идей
и принципов, лежащих в основе любого элемента программы».
Осуществление декомпилирования (преобразования машиночитаемого
объектного кода в исходный текст) может быть осуществлено самим ли-
цом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ, или
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
157
поручено им любому специалисту. Однако при этом Кодекс устанав-
ливает ряд дополнительных условий, с соблюдением которых должно
применяться установленное ограничение авторских прав:
1)	декомпилирование не должно осуществляться, если информа-
ция, необходимая для достижения способности к взаимодей-
ствию, доступна из других источников;
2)	декомпилирование должно осуществляться только в отношении
тех частей программы, которые необходимы для достижения
способности к взаимодействию;
3)	полученная в результате декомпилирования информация должна
использоваться только для достижения способности к взаимо-
действию независимо разработанной программы, такая инфор-
мация не может передаваться другим лицам и не может исполь-
зоваться для разработки собственной программы, существенно
схожей с декомпилируемой, а также не может использоваться
«для осуществления любого другою действия, нарушающего ав-
торское право».
Таким образом, Кодекс накладывает значительные ограничения
даже на обращение с информацией, которая может стать доступной
владельцам экземпляров программы для ЭВМ в результате использова-
ния предоставленной данной статьей возможности по осуществлению
ее декомпилирования без согласия правообладателей и без выплаты им
вознаграждения.
Дополнительно предусматривается, что применение указанных
выше положений не должно противоречить обычному использованию
программ для ЭВМ и баз данных и не должно ущемлять необоснован-
ным образом интересы правообладателей.
Ряд специфических положений устанавливатся также ст. 1296 ГК
РФ, регламентирующей вопросы принадлежности прав при создании про-
грамм для ЭВМ, баз данных п иных произведений по заказу (см. под-
разд. 8 настоящего раздела).
4. Аудиовизуальные произведения. Сложные объекты
Определение аудиовизуального произведения в Кодексе отличается от
определения данного понятая, содержавшегося в ст. 4 ЗоАП, в частно-
сти, тем, что из него было исключено постоянно подвергавшееся вполне
обоснованной критике использование устаревшей терминологии — тер-
мина «кадр», отнесение к числу аудиовизуальных произведений диа-
фильмов и т.п.
Согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ: «ауд иовизуальным произведением яв-
ляется произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных
между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения
звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопро-
вождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических
устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографиче-
ские произведения, а также все произведения, выраженные средствами,
аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие
158
Глава 3. Авторское право
подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или
последующей фиксации» (п. 1 ст. 1263 ГК РФ).
Действительно, современные средства записи аудиовизуальных
произведений, как правило, не создают каких-либо кадров, поэтому
в качестве аудиовизуальных произведений следует рассматривать не
только произведения, состоящие из серии связанных между собой ка-
дров, но и иные аналогичные произведения, основанные на передаче
связанных между собой изображений, создающих эффект движения.
В определении, содержащемся в п. 1 рассматриваемой статьи, вместо
слова «кадр» использовано допускающее более широкое понимание
слово «изображение».
Ранее в силу прямого указания ЗоАП к числу аудиовизуальных
произведений были отнесены также диафильмы и слайд-фильмы, хотя
в них отсутствуют какие-либо движущиеся изображения. В новом опре-
делении ГК РФ в качестве примеров аудиовизуальных произведений
онн уже не упоминаются.
Получающие все большее распространение продукты мультимедиа,
интерактивные игры и иные новые виды произведений далеко не во
всех случаях могут рассматриваться в качестве аудиовизуальных про-
изведений, хотя и могут включать в себя отдельные аудиовизуальные
произведения ияи их части. Мало того, согласно ст. 1240 Кодекса муль-
тимедийные продукты упоминаются как совершенно особые объекты,
отличные от аудиовизуальных произведений.
Аудиовизуальное произведение рассчитано прежде всего на зритель-
ное восприятие и может признаваться таковым вне зависимости от на-
личия или отсутствия сопровождающего изображение звука.
Аудиовизуальные произведения обычно представляют собой сложный
комплексный результат творческой деятельности многих лиц, участвовав-
ших в их создании, а также нередко включают результаты творческой
деятельности иных лиц, например ранее существовавшие произведения. Как
правило, аудиовизуальные произведения включают совокупность произведе-
ний, созданных различными авторами, а также исполнений, являющихся
результатами творческой деятельности различных исполнителей.
Однако Бернская конвенция условно приравнивает аудиовизуаль-
ные произведения к оригинальным произведениям, предусматривая за-
крепление авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом.
В соответствии с п. 1 ст. 14te Бернской конвенции аудиовизуальное
произведение («кинематографическое произведение» — в терминологии
Бернской конвенции) подлежит охране именно как особое оригинальное
произведение. В ст. 2 Бернской конвенции также указывается, что к ки-
нематографическим произведениям «приравниваются произведения, вы-
раженные способом, аналогичным кинематографии». В настоящее время
происходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических
произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между
кинематографическими и телевизионными произведениями, например,
при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляци-
ях концертов, видеозаписей спектаклей и т. д.
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
159
Особый правовой режим для кинематографических произведений
установлен во многих странах.
Правила п. 2 ст. 14*“ Бернской конвенции, регулирующие вопро-
сы определения обладателей авторского права на кинематографические
произведения, сформулированы таким образом, что они позволяют
национальным законодательствам не только устанавливать различные
положения о переходе прав автора к производителям аудиовизуальных
произведений, в том числе устанавливать в законодательстве различного
рода презумпции о переходе авторских прав, но и признавать перво-
начальными обладателями прав на аудиовизуальное произведение его
изготовителей, в том числе юридических лиц. Согласно подл, (а) п. 2
ст. 14bis Бернской конвенции проблема определения круга лиц — об-
ладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение должна ре-
шаться на основании положений законодательства страны, в которой
истребуется охрана.
Сложность единообразного решения этого вопроса на междуна-
родном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей
авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные зако-
нодательства придерживаются совершенно разных подходов. Так, в не-
которых странах авторское право на аудиовизуальное произведение при-
знается зачастую за кинопроизводителями, в некоторых — за авторами
произведений, использованных при создании аудиовизуального произ-
ведения (авторами сценария, композиторами и т. д.), в то время как
за режиссером-постановщиком авторское право может не признавать-
ся. В европейских странах, как правило, авторами фильма признаются
лица, принимавшие участие в его создании и осуществлявшие при этом
творческую деятельность, однако в различных странах законодательно
установленный круг таких лиц значительно различается.
В соответствии с п. 2 ст. 1263 ГК РФ авторами аудиовизуального
произведения признаются:
1)	режиссер-поствновшик;
2)	автор сценария (сценарист);
3)	композитор, создавший музыкальное произведение (с текстом или
без текста) специально созданного для этого аудиовизуального про-
изведения.
Остальные авторы, результаты творческой деятельности которых ис-
пользуются при создании аудиовизуального произведения, считаются ав-
торами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произ-
ведение, независимо от того, когда они были созданы — до (например,
литературное произведение, положенное в основу сценария) или в про-
цессе работы над таким произведением (результаты творческой деятель-
ности оператора-постановщика, художника-постановщика и т. д.).
Такое деление на дае категории авторов является абсолютно ус-
ловным и связанным в основном со стремлением ввести формальное
понятие авторского права на аудиовизуальное произведение в целом
и закрепить в законодательстве особую фигуру обладателя прав — из-
готовителя аудиовизуального произведения (продюсера).
160
Глава 3. Авторское право
Заслуживают специального рассмотрения положения п. 3 ст. 1263
ГК РФ, которые устанавливают права авторов музыкального произведения
(с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведе-
нии, на получение особого дополнительного вознаграждения при:
—	публичном исполнении аудиовизуального произведения, в том
числе при его показе в кинотеатрах;
—	при сообщении аудиовизуального произведения в эфир или по
кабелю, то есть при осуществлении эфирного или кабельного
телевизионного вещания.
Несмотря на то, что в рассматриваемом пункте речь идет о сохра-
нении права на получение предусмотренного в нем дополнительного
вознаграждения за авторами, что должно было рассматриваться как мера
дополнительной социальной защиты авторов, исключающая изъятие
у них всех принадлежащих им прав, на практике значительная часть
собираемых средств перечисляется не авторам, а организациям, кото-
рым они передали свои права.
Несомненно, что сбор такого вознаграждения должен осущест-
вляться на основании особых договоров, предусматривающих его вы-
плату, а не на основании лицензионных соглашений, в соответствии
с которыми правообладатели или организации, управляющие правами
на коллективной основе, разрешают использование таких включенных
в аудиовизуальное произведение музыкальных произведений. Кодекс не
предусматривает в данном случае возможности разрешать или запрещать
использование музыкальных произведений, а предусматривает только
возможность сбора дополнительного вознаграждения для композиторов.
Сбор вознаграждения, предусмотренного положениями рассматри-
ваемого пункта, относится к одной из предусмотренных ст. 1244 Ко-
декса сфер расширенного, осуществляемого в интересах всех правооб-
ладателей коллективного управления (подл. 5 п. 1 ст. 1244 Кодекса).
Для обеспечения нормального использования аудиовизуального
произведения необходимо обеспечить принадлежность всех необходи-
мых для такого использования авторских и смежных прав одному лицу,
которое в Кодексе именуется изготовителем аудиовизуального произве-
дения (продюсером) и под которым понимается лицо, организовавшее
создание такого произведения.
В отношении перехода прав к такому лицу Кодекс предусматривает
ряд специальных положений, устанавливая применимость в отношения
аудиовизуальных произведений правил, установленных ст. 1240 Кодекса
в отношении так называемых сложных объектов, к числу которых на-
ряду с аудиовизуальными произведениями оказались отнесены также,
в частности, театрально-зрелищные представления, мультимедийные
продукты, единые технологии.
Указанной статьей предусматривается ряд специальных презумп-
ций, направленных на то, чтобы обеспечить сосредоточение в одних
руках — у лица, организовавшего создание сложного объекта, — всех
прав, необходимых для его использования. Из установленных ст. 1240
Кодекса правил следует, что:
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
161
—	если результат творческой деятельности, в том числе произве-
дение, было создано по договору с продюсером специально для
включения в аудиовизуальное произведение, такой договор бу-
дет считаться договором об отчуждении исключительного права,
если стороны не предусмотрели иное;
—	если не предусмотрено иное, то лицензионный договор, пред-
усматривающий использование результата интеллектуальной
деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь
срок и в отношении всей территории действия соответствующе-
го исключительного права;
—	условия лицензионного договора, ограничивающие использова-
ние результата интеллектуальной деятельности в составе аудио-
визуального произведения, недействительны.
Данные положения призваны облегчить приобретение прав, необхо-
димых для использования аудиовизуальных произведений и исключить
случаи, в которых, пользуясь несовершенством договорной регламента-
ции отношений, отдельные правообладатели могли пытаться блокиро-
вать нормальное использование аудиовизуального произведения.
Вместе с тем необходимо обратить особое внимание на то обсто-
ятельство, что все указанные положения ст. 1240 Кодекса применимы
только в отношении заключенных договоров, то есть в обязательном
порядке должны заключаться договоры с авторами и иными правооб-
ладателями, произведения которых входят в аудиолизуальное произве-
дение в качестве составной части, а также, разумеется, с лицами, при-
знаваемыми авторами произведения.
Несколько в ином виде данный подход отражается в положениях
в Бернской конвенции.
В соответствии с подл. (Ь) п. 2 ст. 14№ Бернской конвенции в странах
Бернского союза, законодательство которых признает первоначальными
обладателями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов,
внесших творческий вклад в его создание, эти авторы, если они обяза-
лись внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения
и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе
препятствовать таким видам использования аудиовизуального произве-
дения, как воспроизведение, распространение, публичное представление
и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения, передача
в эфир или иное публичное сообщение произведения, а также запрещать
субтитрование и дублирование текста аудиовизуального произведения.
Таким образом, Бернская конвенция устанавливает презумпцию
передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального произ-
ведения изготовителю этого произведения.
Данная презумпция действует только при отсутствии иных соглаше-
ний с авторами и только в отношении тех категорий авторов, которые
указаны в национальных законодательствах в качестве авторов аудио-
визуального произведения.
Абзацем 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ предусматривается особое право из-
готовителя аудиовизуального произведения на указание его имени при
162
Глава 3. Авторское право
любом использовании аудиовизуального произведения. Аналогичные
положения предусмотрены п. 4 ст. 1240 Кодекса в отношении любого
лица, организовавшего создание сложного объекта. В Кодексе указанное
право и порядок его реализации не раскрываются.
Особенности перехода и передачи исключительных прав при соз-
дании аудиовизуальных произведений и иных сложных объектов не
влияют на решение вопроса о соблюдении личных неимущественных
прав авторов. Так, в п. 3 ст. 1240 Кодекса специально отмечается, что
при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе
сложного объекта за автором такого результата сохраняются право ав-
торства и другие личные неимущественные права.
В п. 5 рассматриваемой ст. 1263 ГК РФ предусматривается, что
каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизу-
альное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения,
положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в про-
цессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик
и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за
исключением случаев, когда это исключительное право было передано
изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или дру-
гим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.
Несмотря на то что такие авторы не признаются авторами аудио-
визуального произведения, с ними либо их правопреемниками в обя-
зательном порядке должны заключаться договоры об использовании
принадлежащих им прав на произведения.
Статья 14 Бернской конвенции специально устанавливает ряд поло-
жений, гарантирующих соблюдение прав авторов литературных и худо-
жественных произведений при создании на их основе и использовании
аудиовизуальных произведений, а также предоставляющих им возмож-
ность контролировать дальнейшее использование, в том числе при по-
следующей переработке аудиовизуального произведения.
Следует дополнительно отметить, что рассмотренные выше поло-
жения не в полной мере применимы в отношении аудиовизуальных
произведений, созданных до вступления в силу положений четвертой
части Кодекса, в частности, в период существования СССР, а также
созданных в период действия на территории Российской Федерации Ос-
нов гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик
1991 года и ЗоАП.
Представляется целесообразным отдельно рассмотреть также более
подробно положения, относящиеся к использованию результата интел-
лектуальной деятельности в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ).
Положения, относящиеся к так называемым сложным объектам, яв-
ляются одними из наиболее существенных нововведений, содержащихся
в четвертой части Кодекса.
Все большее распространение получают объекты, включающие ре-
зультаты интеллектуальной деятельности множества лиц, причем отсут-
ствие договорных отношений хотя бы с одним из них, как правило,
делает невозможным правомерное использование созданного комплекс-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
163
но го, сложного результата. Такие же последствия могут наступать в
случае, если отдельные необходимые для использования комплексного
результата положения оказались по каким-либо причинам не включе-
ны в договоры, заключенные с каждым из лиц, участвовавших в его
создании.
Положения рассматриваемой статьи не устраняют необходимости
наличия договоров с каждым из обладателей исключительных прав в от-
ношении каждого из используемых в составе сложного объекта результа-
тов интеллектуальной деятельности, одиако позволяют при наличии та-
ких договоров исключать ситуации, в которых использование сложного
объекта оказаяось бы невозможным из-за отсутствия или неправильного
закрепления необходимых положений в договоре, заключенном с кем-
либо из правообладателей.
Понятие сложного объекта в ст. 1240 ГК РФ формулируется не-
достаточно отчетливо. С одной стороны, под ним понимается объект,
включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности,
при этом не устанавливается четких критериев, в каком количестве
и каким именно образом такие результаты должны быть объединены,
чтобы можно было говорить о появлении сложного объекта. С другой
стороны, непосредственно в п. 1 той же статьи приводится перечень
таких сложных объектов, который формально можно рассматривать как
замкнутый и который включает:
—	кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения (ст. 1263
Кодекса);
—	театрально-зрелищные представления;
—	мультимедийные продукты;
—	базы данных.
Очевидным представляется, что в рассматриваемое понятие должны
включаться только такие объекты, создание и использование которых
оказывается связанным с использованием значительного числа резуль-
татов интеллектуальной деятельности, права в отношении которых при-
надлежат различным правообладателям.
Использование сложного объекта без согласия обладателей прав на
включенные в него результаты интеллектуальной деятельности привело
бы к нарушению прав на такие результаты. В связи с этим в соответ-
ствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного
объекта, должно приобретать права на использование таких результа-
тов интеллектуальной деятельности, включаемых в сложный объект, на
основании либо договоров об отчуждении исключительных прав, либо
лицензионных договоров.
В данной статье предусматривается ряд презумпций, облегчающих по-
ложение лица, создавшего сложный объект.
Во-первых, в случае если результат интеллектуальной деятельности
создается специально бея включения в сложный объект, соответствую-
щий договор считается договором об отчуждении исключительного права,
если самим договором не предусмотрено иное (абз. 2 и. 1 комментируемой
статьи).
164
Глава 3. Авторское право
Во-вторых, лицензионный договор, предусматривающий использование
результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объек-
та, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия
соответствующего исключительного права, если договором не предусмо-
трено иное (абз. 3 п. 1 рассматриваемой статьи), причем любые условия
лицензионного договора, ограничивающие использование результата интел-
лектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны
(п. 2). Последнему правилу формально придан императивный характер,
что на практике может порождать некоторые сложности при толкова-
нии условий заключаемых договоров. Как представляется, данные по-
ложения все же не могут рассматриваться как запрещающие сторонам
самостоятельно устанавливать какие-либо согласованные ограничения,
например, в отношении территории использования тех или иных прав.
Так, автор романа, положенного в основу сценария, как представляется,
по-прежнему вправе разрешить его экранизацию для использования на
территории одних стран — одной организации, а для использования на
территории других стран — другой организации.
Пункт 3 ст. 1240 ГК РФ дублирует общее правило о неотчуждае-
мости личных неимущественных прав, отмечая, что при использовании
результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта
за автором такого результата сохраняются право авторства и другие лич-
ные неимущественные права на такой результат.
Лицо, организовавшее создание сложного объекта, например изго-
товитель аудиовизуального произведения (продюсер, ст. 1263 Кодекса),
вправе указывать свое имя или наименование при использовании такого
сложного объекта.
Использование результатов интеллектуальной деятельности в со-
ставе сложного объекта должно осуществляться с соблюдением личных
неимущественных прав авторов таких результатов (п, 3), а лицу, орга-
низовавшему создание сложного объекта, принадлежит особое право на
указание своего имени или наименования при использовании сложного
объекта или отдельных его частей.
5.	Проекты официальных документов
В соответствии с подл, 1 и 2 п. 6 ст, 1259 Кодекса из числа ох-
раняемых авторским правом объектов исключены в силу специально-
го указания закона официальные документы государственных органов
и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том
числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные ма-
териалы законодательного, административного и судебного характера,
официальные документы международных организаций, официальные
переводы, а также государственные символы и знаки (флаги, гербы,
ордена, денежные знаки и тому подобное), символы и знаки муници-
пальных образований.
Подобное исключение, обусловленное необходимостью свободного
использования указанных объектов в соответствии с их назначением,
содержалось и в ЗоАП. Одиако распространяется оно только на доку-
менты, символы, знаки, являющиеся официальными, то есть исходя-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
165
щими от лица указанных в настоящей статье органов или организаций,
принятые или утвержденные ими.
Вместе с тем на практике нередко возникали вопросы о том, как
указанные положения соотносятся с охраной средствами авторского
права проектов таких официальных документов, символов или зна-
ков, с какого момента такие проекты перестают пользоваться автор-
ско-правовой охраной, каковы права их авторов — лиц, творческим
трудом которых такие проекты были созданы, каким образом про-
екты документов Moiyr использоваться в нормотворческой работе без
формального нарушения требований законодательства об авторском
праве.
Данные вопросы частично решаются в ст. 1264 ГК РФ, согласно ко-
торой признается право авторства на проект официального документа,
символа или знака, их автором признается создавшее их лицо — раз-
работчик. Очевидно, что под термином «разработчик» при этом понима-
ется физическое лицо или труппа физических лиц, творческим трудом
которых такой проект был создай.
Разработчики проектов официальных документов, символов и зна-
ков вправе указывать свои имена при их опубликовании, а также при-
нимать решение об их обнародовании, если только это не запрещено
государственным органом, органом местного самоуправления муници-
пального образования или международной организацией, по заказу ко-
торых был создан проект.
Из ст. 1264 ГК РФ можно сделать вывод о том, что во всех осталь-
ных случаях, когда проект создается не по заказу государственного орга-
на, органа местного самоуправления или международной организации,
а по заказу иных лиц либо в инициативном порядке, без какого-либо
заказа, такой проект подпадает под действие общих положений об ох-
ране авторских прав, в частности, может обнародоваться только с со-
гласия его авторов.
Как только проект официального документа, символа или знака,
подпадающего под действие ст. 1264 ГК РФ, будет обнародован раз-
работчиком для использования соответствующим органом или органи-
зацией или направлен в такой орган или организацию, такой проект
может использоваться ими для подготовки соответствующего офици-
ального документа, символа или знака уже без получения какого-либо
дополнительного согласия от его разработчиков. Следует отметить, что
данное положение сформулировано таким образом, что указанные по-
следствия подлежат применению как в отношении проектов, подготов-
ленных по заказу государственного органа, органа местного самоуправ-
ления или международной организации, так и к любым остальным
проектам, обнародованным или направленным для соответствующего
использования.
После осуществления разработчиками указанных действий (обнаро-
дования проекта или его направления в соответствующий орган или ор-
ганизацию) авторские права разработчиков подвергаются существенным
ограничениям, объем которых зависит от стадии рассмотрения проекта.
166
Глава 3. Авторское право
Так, при подготовке официального документа, символа или знака
на основе принятого проекта в последний могут вноситься любые
изменения или дополнения без какого-либо согласия его автора.
Кроме того, после официального принятия проекта к рассмотрению
он может уже использоваться без указания имени его разработчика
(разработчиков)*
Наконец, в случае если официальный документ, созданный на базе
проекта, будет принят или будет утвержден соответствующий офици-
альный символ или знак, в отношении таких объектов положения за-
конодательства об авторском праве не будут подлежать применению уже
в полном объеме.
6.	Произведения изобразительного искусства:
право доступа и право следования
Положения ст. 1292 ГК РФ предусматривают предоставление ав-
торам произведений изобразительного искусства и архитектуры особых
дополнительных прав, для обозначения которых используется термин
«права доступа».
Следует отметить, что Кодекс сохранил ряд прав, принадлежность
которых к той или иной группе вызывает споры среди специалистов.
К числу таких прав относится, в частности, предусмотренное настоящей
статьей так называемое право доступа,
В соответствии с положениями рассматриваемой статьи данное пра-
во предоставляется двум категориям авторов — авторам произведений
изобразительного искусства и авторам произведений архитектуры.
Для первой из указанных категорий авторов под правом доступа
предлагается понимать право авторов произведений изобразительного ис-
кусства требовать от собственников оригиналов произведений изобрази-
тельного искусства предоставления возможности авторам осуществлять
право на воспроизведение своих произведений. При этом собственник не
обязан обеспечивать доставку оригинала произведения автору. Что ка-
сается способа воспроизведения, то он не ограничивается указанием на
использование каких-либо определенных средств.
Право доступа предоставляется авторами произведений изобрази-
тельного искусства не просто для создания их копий, а для обеспечения
«возможности осуществлять право на воспроизведение» таких произ-
ведений, поскольку реализация данного права, а также иных принад-
лежащих автору прав оказывается невозможной без наличия у автора
копии произведения, выраженной в какой-либо необходимой для со-
ответствующего использования форме.
Для авторов произведений архитектуры устанавливается условно
приравненное к праву доступа право требовать предоставления возмож-
ности осуществлять фото- и видеосъемку произведений архитектуры.
При этом, одиако, оговаривается, что данное право действует, только
если иное не предусмотрено договором.
Механизм реализации права доступа, как и некоторых других
предусмотренных Кодексом прав, не разработан и практическая его
осуществимость во многих случаях может оказаться затруднительной.
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
167
Другое специфическое право, предоставляемое только авторам про-
изведений изобразительного искусства и авторам рукописей (автографов)
литературных и музыкальных произведений, закрепляется ст. 1292 ГК РФ,
устанавливающей положения, относящиеся к праву следования.
Закрепление права следования в российском законодательстве вы-
текает непосредственно из положений Бернской конвенции.
Статья 14ter Бернской конвенции устанавливает для авторов произ-
ведений изобразительного искусства, а также писателей и композито-
ров особое «право долевого участия», или «право следования» (droit de
suite). Такое право должно обеспечить для указанных категорий авторов
получение дополнительного вознаграждения за счет участия в доходах
от любой перепродажи оригиналов произведений изобразительного ис-
кусства или рукописей литературных либо музыкальных произведений
(нотных записей).
Введение права следования было обусловлено достаточно часто
встречающимися ситуациями, в которых авторы произведений изобра-
зительного искусства продавали оригиналы своих произведений за не-
значительное вознаграждение, а затем такие оригиналы перепродавались
по цене, во много раз превышающей цену их приобретения.
Данное право не установлено в Бернской конвенции как обяза-
тельное, в связи с чем каждая страна может самостоятельно решать,
следует ли вводить это право в свое национальное законодательство.
Кроме того, Бернская конвенция не определяет ни порядка осуществле-
ния сборов дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц,
пользующихся правом следования, ии размеров такого вознаграждения.
Решение этих вопросов целиком отдано на усмотрение национальных
законодательств тех стран, в которых испрашивается охрана.
Кодекс, в отличие от ЗоАП, предусматривает предоставление права
следования не только авторам произведений изобразительного искусства
(п. 1), но также и авторам литературных и музыкальных произведений в
отношении авторских рукописей (автографов) таких произведений (п. 2).
В каждом случае перепродажи оригинала произведения изобрази-
тельного искусства ияи рукописи, в которой в качестве посредника
участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель
(в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства,
художественный салон, магазин), автор имеет право на получение от
продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены пере-
продажи (право следования). Размер процентных отчислений, порядок
и условия их выплата определяются Правительством Российской Фе-
дерации, а реализация прав авторов и их наследников на получение
такого вознаграждения должна осуществляться через соответствующую
организацию, осуществляющую управление правами следования на кол-
лективной основе (подл. 3 п. 1 ст. 1244 Кодекса).
Право следования действует в течение срока действия исключитель-
ных прав на произведение, не мажет отчуждаться и переходит только
к наследникам автора. Положения о невозможности отчуждения права
следования призваны оградить автора и его наследников от попыток
168
Глава 3. Авторское право
выкупить данное право одновременно с приобретением оригинала про-
изведения.
7.	Произведения архитектуры
Особым правам авторов произведений архитектуры, градостроитель-
ства и садово-паркового искусства посвящена ст. 1294 ГК РФ.
С учетом особенностей таких произведений и заинтересованности
их авторов в участии в их практической реализации Кодекс устанавлива-
ет, что таким авторам наряду с общими полномочиями, предусмотрен-
ными ст. 1270 Кодекса и принадлежащими всем категориям авторов,
дополнительно принадлежат также права:
1)	на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, гра-
достроительного или садово-паркового проекта, в том числе путем
разработки документации для строительства (подл. 10 п. 2 ст. 1270
Кодекса, п. 1 ст. 1294 ГК РФ);
2)	на осуществление авторского контроля за разработкой докумен-
тации для строительства и авторского надзора за строительством
здания или сооружения либо иной реализацией соответствую-
щего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК РФ), порядок осуществления
такого контроля и надзора должен быть установлен федераль-
ным органом исполнительной власти по архитектуре и градо-
строительству;
3)	требовать от заказчика предоставления права на участие в реа-
лизации своего проекта, если договором не предусмотрено иное
(п. 3 ст. 1294 ГК РФ).
В п. 1 ст. 1294 ГК РФ содержится важная оговорка, согласно которой
если договором между заказчиком и автором архитектурного, градострои-
тельного или садово-паркового проекта не предусмотрено иное, то допу-
скается лишь однократное использование созданного автором проекта.
Для повторной и любой последующей реализации проекта требу-
ется получение согласия от автора. Аналогичные положения действуют
также в отношении разработанной на основе проекта документации для
строительства.
8, Создание произведений по заказу, при выполнении договора подряда или
договора на выполнение НИР, ОКР или технологических работ
Положениями ст. 1296 и 1297 ГК РФ предусмотрен ряд специаль-
ных положений, регламентирующих вопросы принадлежности прав при
создании программ для ЭВМ, баз данных и иных произведений по заказу
(ст, 1296 ГК РФ), и при выполнении договора подряда или договора на
выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или тех-
нологических работ.
До внесения изменений в ГК РФ в 2014 г. положения указанных
статей имели ограниченную сферу применения, так как относились
только к случаям создания программ для ЭВМ и баз данных, однако
в связи с внесенными изменениями они оказались применимы в от-
ношении любых видов произведений.
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
169
Рассматриваемые положения призваны были решить проблему при-
надлежности исключительных прав на результаты работ при наличии
двух заинтересованных сторон — заказчика и исполнителя (подрядчика)
по заключенному договору*
В ГК РФ получил закрепление подход, согласно которому, если
иное не предусмотрено договором:
1)	в случае если по договору заказа создается определенное произ-
ведение, исключительное право на него принадлежит заказчику,
а исполнитель (подрядчик) может использовать такое произве-
дение на условиях неисключительной лицензии;
2)	в случае если создание конкретного произведения прямо не
предусматривалось договором, исключительное право на него
принадлежит исполнителю (подрядчику), а заказчик получает
только право использования созданного исполнителем произ-
ведения на условиях неисключительной лицензии, что позволяет
заказчику беспрепятственно использовать созданный исполни-
телем результат работ*
Так, в ст. 1296 ГК РФ закрепляется ряд специальных правил, от-
носящихся к первому из указанных вариантов и регулирующих вопро-
сы принадлежности прав на использование создаваемых по заказу про-
грамм для ЭВМ, баз данных и иных произведений:
1)	если договором не предусмотрено иное, исключительное право на
создаваемое по заказу произведение принадлежит заказчику}
2)	при этом, несмотря на принадлежность исключительного пра-
ва заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе использовать
созданное им произведение для собственных нужд на условии
безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, хотя за-
казчик может исключить такую возможность при заключении
договора;
3)	если договором предусмотрено, что исключительное право на
созданное по заказу произведение вопреки общему правилу бу-
дет принадлежать подрядчику (исполнителю), заказчик вправе
использовать такую программу или такую базу данных для соб-
ственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисклю-
чительной) лицензии в течение всего срока действия исключи-
тельного права.
Автор созданного по заказу произведения, если он не является об-
ладателем исключительного права, имеет право на вознаграждение, в от-
ношении которого применяются положения, установленные для случаев
создания служебных произведений (ст. 1295 Кодекса).
В то же время предусматривается, что положения ст. 1296 ГК РФ
не распространяются на договоры авторского заказа, в которых под-
рядчиком (исполнителем) является сам автор произведения.
Иное решение вопросов принадлежности прав устанавливается
ст. 1297 ГК РФ для случаев создания программы для ЭВМ, базм данных
или иного произведения при выполнении договора подряда или догово-
ра на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских
170
Глава 3. Авторское право
или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание
такого произведения.
В отличие от регулирования принадлежности прав на программу
для ЭВМ, базу данных или иное произведение, создаваемые по заказу,
в рассматриваемом случае создание произведений не рассматривается
в качестве основной задачи исполнителя (подрядчика), в связи с чем:
1) согласно общему правилу, если иное не предусмотрено дого-
вором подряда или договором на выполнение НИР, ОКР или
технологических работ, исключительное право на произведение,
созданное при выполнении такого договора, будет принадлежать
подрядчику (исполнителю), а заказчик при этом будет вправе ис-
пользовать такое произведение на условиях простой неисключи-
тельной лицензии без выплаты вознаграждения за его использо-
вание;
2) если в силу договора исключительное право все же будет при-
надлежать заказчику либо указанному им третьему лицу, под-
рядчик (исполнитель) вправе несмотря на это использовать соз-
данные им программу или базу данных для собственных нужд на
условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии.
Исключить данную возможность заказчик может, специально
оговорив это в договоре с подрядчиком.
Автор программы для ЭВМ, базы данных или иного произведения,
созданного при выполнении договора подряда или договора на выпол-
нение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или техно-
логических работ, если он не является обладателем исключительного
права, имеет право на вознаграждение, в отношении которого при-
меняются положения, установленные для случаев создания служебных
произведений (ст. 1295 Кодекса).
В случае если заключаемый договор прямо предусматривал создание
каких-либо произведений, в отношении прав на них должны приме-
няться положения ст. 1296 Кодекса.
Положения ст. 1297 ГК РФ не применяются также к программам
для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено
государственным или муниципальным контрактом для государственных
или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении
такого контракта (п. 6 ст. 1298 Кодекса).
9. Создание произведений по государственному
или муниципальному контракту
Статья 1298 ГК РФ устанавливает особые правила в отношении
принадлежности исключительных прав на произведения, созданные по
государственному или муниципальному контракту для государственных
или муниципальных нужд.
Согласно общему правилу исключительные прова на произведение,
созданное по государственному или муниципальному контракту д ля госу-
дарственных или муниципальных нужд, если иное не предусмотрено кон-
трактом, принадлежат исполнителю.
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
171
Вместе с тем контрактом могут быть предусмотрены и иные вари-
анты решения данного вопроса: принадлежность исключительных прав
Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципаль-
ному образованию, от имени которых выступает заказчик, либо при-
надлежность прав совместно исполнителю и Российской Федерации,
субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.
При этом исполнитель обязан обеспечить приобретение у авторов и
третьих лиц всех прав, необходимых для их передачи Российской Фе-
дерации, субъекту РФ и муниципальному образованию.
Если исключительное право на произведение, созданное по государ-
ственному или муниципальному контракту, принадлежит не Российской
Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному об-
разованию, правообладатель по требованию государственного нни муници-
пального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную
простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующе-
го произведения для государственных или муниципальных нужд.
Если такое право принадлежит совместно исполнителю и Россий-
ской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципально-
му образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе
предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на
использование такого произведения для государственных или муници-
пальных нужд, уведомив об этом исполнителя.
Работники, являющиеся авторами произведений, исключительные
права на которые переходят к исполнителю, сохраняют право на по-
лучение вознаграждения по правилам, установленным для служебных
произведений (ст. 1295 Кодекса).
Изложенные выше правила применяются в отношении программ
для ЭВМ и баз данных, создание которых не было предусмотрено го-
сударственным или муниципальным контрактом, но которые были соз-
даны при его выполнении. Таким образом, в отношении таких программ
для ЭВМ и баз данных не применяются положения ст. 1297 Кодекса.
10. Особенности охраны произведений, созданных
в период существования СССР
В период существования СССР законодательная регламентация от-
ношений в сфере создания и использования произведений и объектов
смежных прав отличалась значительным своеобразием.
Так, в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. как различные право-
вые категории рассматривались права автора (ст. 479) и авторские права
юридических лиц (ст. 484).
Согласно ст. 479 ГК РСФСР 1964 г. за автором признавалось право
иа опубликование, воспроизведение, распространение и иное использо-
вание своего произведения «всеми дозволенными законом способами»,
право на неприкосновенность произведения и на получение вознаграж-
дения за его использование другими лицами.
В соответствии со ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. за юридическими лида-
ми авторское право признавалось «в случаях и пределах, установленных
законодательством».
172
Глава 3. Авторское право
В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. возникно-
вение первоначального авторского права у организаций предусматри-
валось в трех случаях:
1)	авторское право на научный сборник, энциклопедический сло-
варь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за
организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при
посредстве какого-либо издательства (ст. 485 Гражданского ко-
декса РСФСР 1964 г.);
2)	авторское право на кинофильм и телевизионный фильм при-
надлежало предприятию, осуществившему съемку (абз. 1 ст. 486
Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);
3)	авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи при-
надлежало организациям, передавшим их в эфир (абз. 4 ст. 486
Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи
охранялись как объекты авторских прав).
Так, согласно абзацу первому ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. у пред-
приятий, осуществивших съемку фильма, возникало авторское право
на такой фильм: «Авторское право на кинофильм или телевизионный
фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку».
При этом в абз, 3 той же ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. специально ого-
варивалось, что авторские права на произведения, вошедшие в фильм,
остаются за авторами таких произведений: «Автору сценария, компо-
зитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-по-
становщику и авторам других произведений, вошедших составной ча-
стью в кинофильм или в телевизионный фильм, принадлежит авторское
право каждому на свое произведение».
Таким образом, киностудии в качестве обладателей прав на
фильм в целом могли осуществлять использование непосредственно
самого фильма, а авторы обладали правами использования своих про-
изведений отдельно от созданного фильма по своему собственному
усмотрению.
Использование произведений авторов согласно ст. 488 ГК РСФСР
1964 г. допускалось, как и в настоящее время, «не иначе как на осно-
вании договора с автором или его правопреемниками, кроме случаев,
указанных в законен
Кроме того, в соответствии со ст. 480 ГК РСФСР 1964 г. авторам
гарантировалась неприкосновенность их произведений, при использовании
которых воспрещалось без согласия автора вносить в них какие бы то
ни было изменения.
Согласно упомянутой выше ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. юридические
лица могли обладать либо возникшими непосредственно у них авторскими
правами, когда возникновение таких прав предусматривалось законодатель-
ством, либо приобретать права но договору.
Однако при приобретении прав по договору действовала жесткая
регламентация, установленная законодательством. Так, применению
подлежали типовые авторские договоры (ст. 506 ГК РСФСР 1964 г.),
разработанные для всех наиболее значимых сфер использования про-
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
173
изведений, причем специально предусматривалось, что «условия заклю-
ченного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению
с положением, установленным в законе или в типовом договоре, не-
действительны и заменяются условиями, установленными законом или
типовым договором».
Какой-либо передачи исключительных прав законодательство в рас-
сматриваемый периед не допускало, мало того, автор не мог быть огра-
ничен в дальнейшем распоряжении своими правами, за исключением
случаев, предусмотренных ст. 509 ГК РСФСР 1964г., согласно которой
типовыми договорами мог предусматриваться не более чем трехлетний
срок «со дня одобрения произведения организацией», в течение кото-
рого автор не должен был передавать произведение для использования
третьим лицам.
Не предусматривалось также перехода к юридическим лицам каких-
либо исключительных прав на произведения, создаваемые их работни-
ками в порядке выполнения служебного задания (служебные произве-
дения), так как в соответствии со ст. 483 ГК РСФСР 1964 г. авторское
право на произведения, создаваемые в порядке выполнения служебного
задания, признавалось принадлежащим автору такого произведении, а по-
рядок использования организацией такого произведения должен был
устанавливаться «законодательством Союза ССР и постановлениями
Совета Министров РСФСР»,
Это традиционный для советского законодательства подход, изме-
ненный только в 1993 г. с принятием Закона РФ «Об авторском праве
и смежных правах» (в отношении вновь создаваемых произведений).
Единственной допускаемой законодательством ситуацией, в кото-
рой авторское право могло быть полностью отчуждено от автора, яв-
лялся выкуп авторского права государством «по особому в каждом от-
дельном случае постановлению Совета Министров РСФСР» (ст, 501 ГК
РСФСР 1964г).
Согласно ст. 498 ГК РСФСР 1964 г. первоначально возникающие
у юридических лиц — организаций авторские права, ограниченные по
своему содержанию, действовали бессрочно,
В 1993 г. при принятии Закона РФ «Об авторском праве и смежных
правах» срок действия ранее возникших авторских прав юридических
лиц был ограничен 50 годами, а в 2004 г. ограничение срока охраны
было изменено до 70 лет. Никаких «расширений» авторских прав юри-
дических лиц законодательство при этом не предусматривало.
Данный подход был сохранен в абз. 2 ст. 6 Федерального закона
«О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Россий-
ской Федерации»:
«Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г.,
то есть до вступления в силу Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об
авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семи-
десяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если
оно не было обнародовано, — со дня создания произведения. К соот-
ветствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части
174
Глава 3. Авторское право
четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица
считаются авторами произведений».
Как представляется, данными положениями подтверждается исклю-
чительно факт признания действия ранее возникших авторских прав
юридических лиц, однако не говорится о каком-либо их расширении
за счет прав авторов произведений.
Не содержится также в приведенных положениях какого-либо при-
равнивания прав юридических лиц и прав авторов. Буквальное толко-
вание показывает, что речь идет только о возможности применения по
аналогии правил четвертой части ГК РФ и только для целей такого
применения «юридические лица считаются авторами произведений».
При принятии Федерального закона, насколько известно, необходи-
мость подобных формулировок объяснялась исключительно необходи-
мостью борьбы с незаконным использованием фильмов (подача иско-
вых заявлений, обращение в правоохранительные органы и совершение
иных действий, необходимых для защиты прав на фильмы), а вовсе не
стремлением распространить полномочия киностудий на использование
любых вошедших в такие фильмы произведений. Так, в Пояснительной
записке к проекту федерального закона «О введении в действие части
четвертой Гражданского кодекса РФ», размещенной на официальном
сайте Государственной Думы, отмечается, что «специальная норма по-
священа авторским правам юридических лиц (в первую очередь на ки-
нематографические произведения), возникшим до 3 августа 1993 г., то
есть до вступления в силу Закона Российской Федерации “Об авторском
праве и смежных правах”. Эти права продолжают признаваться и ох-
раняться законом, а положения часта четвертой Кодекса, в том числе
касающиеся личных неимущественных прав, будут применяться к ним
по аналогии».
Из приведенных положений не следует, что подлежат ущемлению или
непризнанию ранее существовавшие права авторов, охрана которых гаран-
тируется в том числе непосредственно самим Гражданским кодексом РФ.
Иное толкование приводило бы к абсурдным выводам. Так, если
признавать, что за юридическими лицами признается не только исклю-
чительное право на использование самого фильма, но также исключи-
тельное право на использование любых составляющих фильм элементов
(произведений, их частей, персонажей и т. д.) в полном объеме в соот-
ветствии со ст. 1270 ГК РФ, включая их переработку, то в результате
пришлось бы допустить, что на одни и те же объекты (тексты, музыку,
изображения персонажей и т. д.) существует два независимых друг от
друга самостоятельных обладателя полных по своему содержанию ис-
ключительных прав — авторы и киностудия.
Мало того, получалось бы, что киностудия вправе не только ис-
пользовать составные части фильма, но и перерабатывать их, т. е.,
например, выпустить еше раз как правообладатель книгу, по кото-
рой был создан фильм, но уже без согласия автора, использовав для
этих целей текст сценария, самостоятельно использовать музыку из
фильма и т. д.
§10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях
175
Разумеется, такие последствия не могли входить в намерения за-
конодателя при принятии четвертой части Гражданского кодекса РФ.
Авторские права на произведения, созданные авторами в период су-
ществования СССР, принадлежат им или их наследникам и могут пере-
ходить к иным лицам по основаниям, предусмотренным действующим
законодательством.
ГЛАВА 4. СМЕЖНЫЕ ПРАВА
§ 1.	Объекты смежных прав. Общие сведения
С появлением различных способов звуко- и видеозаписи, распро-
странением радиовещания и телевизионного вещания возникла по-
требность в принятии действенных мер для защиты интересов арти-
стов, исполняющих музыкальные, литературные, драматические и иные
произведения, опасавшихся, что развитие новых способов изготовле-
ния записей и различных средств их распространения приведет к зна-
чительному снижению спроса на осуществление ими деятельности по
«живому» публичному исполнению произведений, производителей фо-
нограмм, требовавших предоставления им возможности для пресечения
любой несанкционированной ими деятельности по изготовлению копий
их фонограмм и выражавших беспокойство по поводу того, что раз-
витие радиовещания приведет к сокращению спроса на фонограммы,
записанные на различных видах материальных носителей. Наконец, ве-
щательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция их
передач будет причинять им значительные убытки.
Каждая из этих групп заинтересованных лиц постепенно добилась
закрепления в законодательствах ряда стран особых смежных прав, по-
зволяющих в той или иной степени контролировать использование, со-
ответственно, исполнений — результатов творческой деятельности ар-
тистов-исполнителей, фонограмм и передач вещательных организаций.
При принятии четвертой части Кодекса к числу охраняемых отече-
ственным законодательством объектов смежных прав в результате за-
имствования зарубежного опыта были отнесены также базы данных вне
зависимости от того, представляют ли они собой результаты творческой
деятельности по подбору и расположению материала, и произведения,
обнародованные после перехода их в общественное достояние.
Смежные права представляют собой относительно новое явление
для российского законодательства. Приведенные в ГК РФ положения,
относящиеся к смежным правам, весьма лаконичны и не всегда могут
быть признаны в достаточной степени проработанными. К сожалению,
многие относящиеся к смежным правам вопросы не нашли еще одно-
значного решения даже на международном уровне.
Все это существенно затрудняет практическую реализацию смежных
прав, их охрану и защиту.
Содержание смежных прав в отношении каждого из объектов рас-
крывается соответствующими статьями Кодекса, которые закрепляют
за правообладателями на каждый из объектов смежных прав особые
§ 1. Объекты смежных прав. Общие сведения
177
исключительные права, а также в ряде случаев содержат положения
о наличии у правообладателей прав на получение вознаграждения за
отдельные виды использования, личных неимущественных прав испол-
нителей и т. д.
Следует отметить, что для каждого из пяти видов объектов смежных
прав Кодекс предусматривает весьма существенные особенности право-
вого регулирования.
Именно этим обстоятельством возможно объяснить традиционное
использование выражения «авторское право» в единственном числе,
а выражения «смежные права» — во множественном.
Статья 1304 ГК РФ содержит перечисление пяти видов объектов
смежных прав, содержание прав в отношении каждого из которых рас-
крывается в отдельных параграфах гл. 71 Кодекса:
1)	исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки ре-
жиссеров — постановщиков спектаклей (исполнения), если эти
исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизве-
дение и распространение с помощью технических средств;
2)	фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи
исполнений или иных звуков либо их отображений, за исклю-
чением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное про-
изведение;
3)	сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания,
в том числе передач, созданных самой организацией эфирного
или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств
другой организацией;
4)	базы данных в часта их охраны от несанкционированного извле-
чения и повторного использования составляющих их содержание
материалов;
5)	произведения науки, литературы и искусства, обнародованные по-
сле их перехода в общественнве достояние, в части охраны прав
публикаторов таких произведений.
Объекты смежных прав
*	исполнения
*	фонограммы
*	сообщения передач организаций эфирного или кабельного
вещания
•	базы данных (в части защиты их содержания)
-	права публикаторов
В отношении части указанных объектов п. 1 ст. 1304 ГК РФ со-
держит формулировки, направленные на конкретизацию случаев предо-
ставления охраны.
Так, понятие «исполнение» включает в себя как исполнения, явля-
ющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей
и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей.
Следует отметить, что в отличие от постановок, создаваемых режиссе-
рами-постановщиками спектаклей, результаты творческой деятельности
режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений будут охра-
178
Глава 4. Смежные права
мяться авторским правом, а сам режиссер-постановщик аудиовизуаль-
ного произведения будет признаваться одним из авторов такого произ-
ведения (п. 2 ст. 1263 Кодекса).
При этом следует учитывать, что охрана исполнениям предоставляет-
ся только в том случае, если соответствующие исполнения «выражаются
в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью тех-
нических средств», то есть имеется возможность осуществить запись ис-
полнения, позволяющую в дальнейшем осуществлять указанные действия.
Понятие «фонограмма» конкретизируется указанием на то, что
к данному виду объектов смежных прав относятся только «исключи-
тельно звуковые записи исполнений или иных звуков». Звуковая запись,
включенная в аудиовизуальное произведение, в качестве фонограммы уже не
рассматривается, хотя для включения отдельно созданной звуковой записи
(фонограммы) в аудиовизуальное произведение традиционно испрашивается
согласие правообладателя. Упоминание об «отображениях звуков» явля-
ется данью традиции, заложенной рядом новых международных дого-
воров, создатели которых стремились таким образом отразить случаи
цифровой записи, в которых звуки отображаются с использованием
различного рода цифровых технологий.
В качестве сообщений передач вещательных организаций охране
подлежат как передачи, созданные самой вещательной организацией,
так и передачи, созданные по заказу такой вещательной организации
и за счет ее средств другой организацией, не обязательно вещатель-
ной.
Определение термина «база данных» содержится в абз. 2 п. 2 ст. 1260
Кодекса, в котором под базой данных понимается «представленная
в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (ста-
тей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных
материалов), систематизированных таким образом, чтобы зги материалы
могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычисли-
тельной машины (ЭВМ)». В том случае, когда база данных представляет
собой результат творческой деятельности по подбору и расположению ма-
териала, она охраняется авторским правом в качестве составного произ-
ведения (ст. 1260 Кодекса).
Однако даже в том случае, если база данных не может рассматри-
ваться в качестве объекта авторских прав, она может получать охрану
в качестве особого объекта смежных прав, который условно возможно было
бы, по-видимому, именовать «нетворческой» базой данных. Соответству-
ющая охрана предоставляется в ограниченном объеме при наличии допол-
нительных условий, которые подробнее рассматриваются в комментариях
к ст. 1333—1336 Кодекса.
Наконец, права публикаторов, охрана которых является одним из
нововведений, предусмотренных четвертой частью Кодекса, рассматри-
ваются далее в посвященном им разделе.
На международном уровне минимальный уровень охраны смежных
прав, предоставляемых исполнителям, изготовителям фонограмм и ве-
щательным организациям, был установлен с принятием на Дипломата-
§ 1. Объекты смежных прав. Общие сведения
179
ческой конференции 26 октября 1961 г. Международной конвенции об
охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций (Римской конвенции), которая в настоящее время остается
одним из основополагающих международных договоров, обеспечиваю-
щих охрану смежных прав на международном уровне.
Российское законодательство не только полностью соответствует
положениям Римской конвенции, но в значительной части превосхо-
дит их, обеспечивая для субъектов смежных прав гораздо более высо-
кий уровень охраны, чем это требуется конвенционными положениями,
хотя нельзя не признать, что сами положения Римской конвенции во
многом устарели и обеспечивают только минимальный уровень охраны,
ограничивая во многом права наиболее уязвимой категории субъектов
смежных прав — исполнителей.
К настоящему времени Российская Федерация присоединилась
к следующим международным договорам в области смежных прав:
— Конвенции об охране интересов исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций 1961г. (Римской кон-
венции). Поскольку Российская Федерация участвует в Римской
конвенции только с 26 мая 2003г., охрана в соответствии с поло-
жениями этой Конвенции на российской территория предостав-
ляется только записанным после этой даты фонограммам и осу-
ществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир;
— Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их фонограмм 1971г. (Женевской
фонограммной конвенции). Российская Федерация участвует
в ней с 13 марта 1995г.;
— Конвенции о распространении несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельской конвенции).
СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989г., Россий-
ская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции;
— Договору ВО ИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).
Ожидается также принятие новых договоров ВОИС, в разработке ко-
торых представители Российской Федерации принимают активное участие.
Статьей 1305 ГК РФ предусматривается возможность использования
специального знака правовой охраны смежных прав: «Изготовитель фоно-
граммы и исполнитель, а также ниой обладатель исключительного права
на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадле-
жащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных
прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фо-
нограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре либо иным обра-
зом в соответствии со ст. 1310 настоящего Кодекса при использовании
фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов — латинской
буквы «Р» в окружности, имени или наименования обладателя исклю-
чительного права, года первого опубликования фонограммы».
Несмотря на название — «знак правовой охраны смежных прав»,
непосредственно в приведенной статье речь идет об использовании ус-
ловного обозначения только двумя категориями правообладателей — ис-
180
Глава 4. Смежные права
полнителями и изготовителями фонограммы, а также иными обладате-
лями исключительных прав на фонограмму или исполнение.
Условия и порядок использования знака охраны смежных прав во
многом аналогичны положениям, установленным в отношении знака
охраны авторских прав (ст. 1271 Кодекса).
Положения о возможности применения знака охраны смежных прав
опираются на ст. 11 Римской конвенции, которая в свою очередь ана-
логична положениям ст. III Всемирной конвенции об авторском праве,
предусматривающей использование символа © в качестве части знака
авторско-правовой охраны.
Статья 11 Римской конвенции решает вопросы об ограничении фор-
мальностей, устанавливаемых различными национальными законодатель-
ствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей
фонограмм и (или) исполнителей. Положениями данной статьи уста-
навливается, что если для получения охраны в соответствии с законода-
тельством государства требуется соблюдение определенных формальных
процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах
фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление.
Следует отметить, что размещение такого уведомления является не
обязательным требованием к правообладателям, а только правом, пре-
доставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения
ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых
предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления.
В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установле-
ние формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская
конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упро-
щения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое
государство — участник.
Для признания и защиты смежных прав на территории Российской
Федерации наличие или отсутствие знака охраны смежных прав ника-
кого значения не имеет, он может выполнять только информационную
функцию, указывая на то, что какое-либо лицо по каким-то основани-
ям считает себя обладателем смежных прав. Какими именно правами
располагает такое лицо и на каком основании они ему принадлежат,
должно устанавливаться с использованием конкретных документов: до-
говоров, разделительных и передаточных балансов, свидетельств о праве
на наследство и т. д.
Содержание знака правовой охраны смежных прав определено как со-
вокупность трех элементов:
1)	латинской буквы «Р» в окружности;
2)	имени или наименования обладателя исключительного пра-
ва (исполнителя, изготовителя фонограммы или любого иного
лица, считающего себя обладателем исключительного права на
фонограмму или исполнение);
3)	года первого опубликования фонограммы.
Разумеется, не исключается возможность и даже необходимость
в ряде случаев включения в содержание знака охраны авторских прав
§ 1. Объекты смежных прав. Общие сведения
181
иной информации, например, о том, обладателем смежных прав на ка-
кой именно объект (исполнение или фонограмму) считает себя лицо,
принявшее решение о простановке знака.
В ст. 1305 ГК РФ содержится также определение понятия «эк-
земпляр фонограммы», под которым понимается «ее копия на любом
материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно
с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их ото-
бражения, зафиксированные в этой фонограмме». При этом под «ото-
бражениями звуков» понимается их представление в цифровой форме.
Как правило, непосредственное воспроизведение фонограммы име-
ет место в тех случаях, когда копия фонограммы изготавливается не-
посредственно с использованием имеющегося экземпляра фонограммы.
В отличие от этого косвенное воспроизведение будет иметь место, на-
пример, при записи на магнитофон звуков фонограммы, передаваемой
по радио. В целом Кодекс не делает каких-либо различий для случаев
непосредственного или косвенного воспроизведения фонограммы.
В ст. 1306 ГК РФ закрепляется общий принцип определения случаев,
в которых может осуществляться свободное использование объектов смеж-
ных прав, то есть их использование без согласия правообладателя и без
выплаты вознаграждения. Такое использование допускается:
—	во-первых, в случаях, когда соответствующие ограничения уста-
новлены в отношении авторских прав;
—	во-вторых, в случаях, когда соответствующие ограничения смеж-
ных прав специально установлены Кодексом для какого-либо
объекта смежных прав.
Передача исключительных прав на объекты смежных прав и исполь-
зование объектов смежных прав могут осуществляться с использованием
тех же договорных конструкций, которые предусмотрены общими по-
ложениями части четвертой ГК РФ.
Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект
смежных прав (ст. 1307 ГК РФ) одна сторона — исполнитель, изгото-
витель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания,
изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы
или искусства либо ниой правообладатель передает или обязуется пере-
дать свое исключительное право на соответствующий объект смежных
прав в полном объеме другой стороне — приобретателю исключитель-
ного права.
Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных
прав предусматривает его передачу правоприобретателю в полном объ-
еме, то есть в отношении всех возможных видов использования, на весь
срок охраны, на территорию всего мира и т. д.
При заключении договора об отчуждении исключительного права на
объект смежных прав должны соблюдаться общие положения, предус-
мотренные ст. 1234 Кодекса.
По лицензионному договору о предоставлении права использования
объекта смежных прав (ст. 1308 ГК РФ) одна сторона — исполнитель,
изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного ве-
182
Глава 4. Смежные права
щания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, ли-
тературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предо-
ставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право
использования соответствующего объекта смежных прав в установлен-
ных договором пределах.
Формулировка данной статьи полностью повторяет содержа-
ние общего определения лицензионного договора, установленного
абз. 1 п. 1 ст* 1235 Кодекса.
В отношении лицензионных договоров о предоставлении прав ис-
пользования объектов смежных прав в устанавливаемых такими до-
говорами пределах подлежат применению положения ст. 1235—1238
Кодекса, а также положения о так называемых открытых лицензиях
с возможностью применения к ним норм, регламентирующих вопросы
предоставления открытых лицензий (заключения лицензионных догово-
ров в упрощенном порядке) на использование произведений — объектов
авторских прав (ст. 1281Л ГК РФ).
Исключительные права на объекты смежных прав переходят по на-
следству в порядке, аналогичном установленному для перехода по на-
следству исключительных прав на произведения (ст. 1283 ГК РФ).
§ 2. Права на исполнение
Исполнителем признается фнзичоское лицо, в результате творческого
труда которого возникает исполнение, то есть особый объект смежных прав:
«Исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим
трудом которого создано исполнение, — артист-исполнитель (актер, пе-
вец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает,
декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным об-
разом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или
народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного
номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее
постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного
театрально-зрелищного представления) и дирижер» (ст. 1313 ГК РФ).
Таким образом, объектом смежных прав исполнителей — исполнени-
ями могут признаваться как исполнения, являющиеся результатами творче-
ской деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки
режиссеров-постановщиков спектаклей.
Деятельность исполнителя является творческой, во многом анало-
гичной деятельности автора, в связи с чем в рассматриваемой статье
в качестве синонима термина «исполнитель» приводится такой термин,
как «автор исполнения».
Следует обратить внимание на то, что слово «исполнение» в ГК
РФ может использоваться в различных значениях, в зависимости от
того, рассматривается ли оно как объект смежных прав или как особое
действие по использованию произведения или объекта смежных прав
(«публичное исполнение»), данный вопрос подробнее рассматривался
в разделе, посвященном способам использования произведений.
§ 2. Права на исполнение
183
При определении случаев, в которых у исполнителя возникают
смежные права в отношении его исполнения, следует учитывать два
достаточно существенных ограничения:
1) охрана исполнениям согласно подл. 1 п. 1 ст. 1304 Кодекса пре-
доставляется только в том случае, если соответствующие испол-
нения «выражаются в форме, допускающей их воспроизведение
и распространение с помощью технических средств»;
2) согласно ст. 1313 Кодекс при определении круга лиц, включа-
емых в понятие «исполнители», традиционно придерживается
подхода, в соответствии с которым исполнителями признаются
только физические лица, которые исполняют какие-либо произве-
дения, в том числе произведения народного творчества, а также
такие произведения искусства, как эстрадный, цирковой или
кукольный номер.
В то же время лица, которые не исполняют какое-либо произведение
(например, спортсмены, участники массовых сцен и др.), не могут пре-
тендовать на получение охраны в качестве исполнителей.
В силу прямого указания Кодекса к числу исполнителей отнесены
также дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей, в отличие, как
уже отмечалось ранее, от режиссеров-постановщиков аудиовизуальных
произведений, которые признаются одними из авторов аудиовизуаль-
ного произведения.
В ходе законотворческой работы последних лет неоднократно
возникал вопрос о дополнении определения термина «исполнитель»
указанием на то, что исполнителями должны признаваться также
лица, исполняющие произведения народного творчества (выражения
фольклора) — былины, сказки, песни, танцы и другие произведения
народного творчества, которые не имеют конкретного автора. Такие
произведения не являются объектами авторского права в связи с от-
сутствием конкретного автора, однако их исполнения должны поль-
зоваться охраной, соответствующие правила предусмотрены в ряде
международных соглашений, например в ст. 2 Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам.
Так, в ст. 2 (а) ДИФ исполнители определяются как «актеры, певцы,
музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, чита-
ют, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют
или иным образом исполняют литературные или художественные про-
изведения, либо выражения фольклора».
При принятии четвертой части Кодекса данное положение
было учтено.
Статья 8 Римской конвенции предоставляет каждому государству —
участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех
способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные
Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном
и том же исполнении нескольких исполнителей, в том числе в случаях
исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами
и иными большими коллективами исполнителей.
1&4
Глава 4. Смежные права
В ст. 1314 ГК РФ была предпринята попытка установить в отноше-
нии исполнений, создаваемых совместным творческим трудом нескольких
исполнителей, режим, характерный для случаев соавторства, имевшего
место при создании произведений (ст. 1258 Кодекса).
Если совместное исполнение образует неразрывное целое, то есть
в случае, аналогичном нераздельному соавторству, ни один из соисполните-
лей не вправе без достаточных оснований запрещать использование такого
созданного совместным творческим трудом исполнения.
В то же время если из совместного исполнения может быть выделен
элемент, имеющий самостоятельное значение, то, как и в случае дели-
мого соавторства, создавший такой элемент исполнения исполнитель
вправе разрешать его использование по своему усмотрению отдельно от
исполнения в целом. Данное правило применяется, если соглашением
коллектива исполнителей не было установлено иное.
Наряду с общими для случаев соисполнения и соавторства поло-
жениями п. 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривает также особое правило
о том, что смежные права на совместное исполнение осуществляются ру-
ководителем коллектива исполнителей.
Данное положение призвано облегчить случаи использования ис-
полнений, создаваемых большими коллективами исполнителей. В то же
время остается ряд проблем, связанных с сопряжением данной нормы
с иными положениями гражданского права, в том числе по вопросам
об оформлении полномочий руководителя коллектива исполнителей и вклю-
чения отдельных исполнителей в такой коллектив.
Если руководитель коллектива отсутствует и вопрос о порядке осу-
ществления смежных прав на совместное исполнение не решен каким-
либо ниым образом в соглашении, заключенном между исполнителями, то
предполагается, что осуществление таких прав должно осуществляться
членами коллектива исполнителей совместно. При этом подлежат при-
менению приведенные выше правила, аналогичные установленным для
случаев соавторства.
По вопросам распределения доходов, получаемых от использования
совместного исполнения, используется отсылка к общим положениям
п. 3 ст. 1229 Кодекса, согласно которой в случае, когда исключитель-
ное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит не-
скольким лицам совместно, то доходы от совместного использования
такого результата интеллектуальной деятельности распределяются между
всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не
предусмотрено иное.
Предусматривается также возможность для каждого из исполните-
лей самостоятельно принимать меры для защиты от нарушения кем-либо
прав на совместное исполнение.
Предусматриваемые ст. 1315 ГК РФ права исполнителя в значитель-
ной части аналогичны правам авторов произведений.
Согласно рассматриваемой статье исполнителю принадлежат:
—	исключительное право на исполнение, содержание которого
раскрывается в ст. 1317 Кодекса;
§ 2. Права на исполнение
185
—	личные неимущественные права на исполнение (право автор-
ства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения).
В отношении личных неимущественных прав на исполнение в ос-
новном могут быть сделаны те же замечания, что и в отношении ана-
логичных личных неимущественных прав, принадлежащих авторам про-
изведений (ст. 1265 и 1266 Кодекса).
Дополнительно представляется важным отметить оговорку, содер-
жащуюся в подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой право испол-
нителя на имя не применяется в случаях, когда «характер использования
исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наи-
менования коллектива исполнителей». Определение перечня таких случа-
ев должно произойти в ходе дальнейшего развития практики примене-
ния данных законодательных положений.
Также предусматривается, что право на имя включает право на ука-
зание наименования коллектива исполнителей.
В ст. 1315 ГК РФ «право на неприкосновенность исполнения» опре-
деляется как «право на защиту исполнения от всякого искажения, то
есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или
к нарушению целостности восприятия исполнения». В отличие от опре-
деления права на неприкосновенность произведения данная формули-
ровка исходит из возможности внесения отдельных изменений в испол-
нение, если это не приводит к указанным негативным последствиям.
Применение права на неприкосновенность исполнения может вызывать
значительные трудности на практике.
Положения ст. 1326 Кодекса, устанавливающие возможность исполь-
зования без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения,
но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения
в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях
фошнраммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения, могут
также рассматриваться как устанавливающие особое право на получение
вознаграждения в указанных случаях использования.
Правило о необходимости соблюдения авторских прав, устанавливае-
мое п. 2 ст. 1315 ГК РФ, соответствует положениям ст. 1 Римской кон-
венции, устанавливающей гарантии охраны авторских прав при предо-
ставлении охраны смежных прав.
Существование смежных прав не может служить основанием для
того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без
соблюдения положений законодательства и международных соглашений.
Согласно положениям ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней
вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской
конвенции об охране литературных и художественных произведений или,
по крайней мере, во Всемирной конвенции по авторскому праву.
В то же время п. 3 ст. 1315 ГК РФ специально подчеркивает неза-
висимость охраны прав исполнителя от наличия и действия авторских
прав на исполняемое произведение. Так, в случае, если исполняемое
произведение перешло в общественное достояние или вообще никогда
не охранялось на территории Российской Федерации, это не повлечет
186
Глава 4. Смежные права
каких-либо последствий, ухудшающих правовое положение исполните-
ля, осуществившего исполнение такого произведения.
Предусматриваются специальные положения, посвященные вопро-
сам охраны авторства, имени исполнителя и неприкосновенности испол-
нения после смерти исполнителя (ст. 1316 ГК РФ), которые по своему
содержанию аналогичны положениям ст. 1267 ГК РФ, устанавливающей
соответствующие положения для охраны авторства, имени автора и не-
прикосновенности произведения.
Так, предусматривается, что авторство, имя исполнителя и непри-
косновенность исполнения охраняются бессрочно. Исполнитель вправе
в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания,
указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени исполни-
теля и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо
осуществляет свои полномочия пожизненно.
При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного
исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий,
а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и непри-
косновенности исполнения осуществляется его наследниками, их право-
преемниками и другими заинтересованными лицами.
Минимальная охрана прав исполнителей предусмотрена ст. 7 Рим-
ской конвенции, которая устанавливает определенный минимальный
уровень охраны таких прав, гарантируемый Римской конвенцией.
Перечень действий, возможность предотвращать которые должна
быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенци-
ей, включает:
1)	передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения
«живого» исполнения (то есть исполнения, ранее не передан-
ного в эфир и осуществляемого без использования записи ис-
полнения);
2)	осуществление записи исполнения, которое ранее не было
записано;
3)	воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись
была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизве-
дение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель
дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществлен-
ной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15
Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые
предусмотрены соответствующими исключениями.
Международные договоры в области авторского права, как правило,
не делают различий между воспроизведением произведений и их перво-
начальной записью, которая также входит в понятие «воспроизведение»,
как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Одиако
в отношении прав исполнителей на международном уровне традици-
онно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполне-
ния, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены,
а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей
в отношении записанных исполнений.
§ 2. Права на исполнение
187
Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции
право исполнителя контролировать первую запись его исполнений при-
знается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполне-
ний сопровождаются значительными оговорками.
В отличие от Римской конвенции Кодекс закрепляет гораздо более
высокий уровень охраны прав исполнителей.
Так, в ст. 1317 ГК РФ устанавливается, что исполнителю принадлежит
исключительное право использовать исполнение любым пе противоречащим
закону способом и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) пере-
чень способов такого использования, который включает;
1)	сообщение в эфир, включая сообщение исполнения для всеобщего
сведения посредством его передачи по радио или телевидению,
в том числе в случаях спутникового вещания;
2)	сообщение по кабелю. то есть сообщение исполнения для все-
общего сведения посредством его передачи по радио или теле-
видению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или
аналогичных средств;
3)	доведение исполнения до всеобщего сведения;
4)	запись исполнения, то есть фиксацию звуков и (или) изображения
или их отображений с помощью технических средств в какой-
либо материальной форме, позволяющей осуществлять их не-
однократное восприятие, воспроизведение ияи сообщение;
5)	воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление экзем-
пляров записи исполнения в любой материальной форме, вклю-
чая запись в память компьютерного устройства;
6)	распространение записи исполнения путем продажи или иного от-
чуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой
копии такой записи на любом материальном носителе;
7)	сообщение в эфир, сообщение по кабелю ияи доведение до всеобщего
сведения записи исполнения;
8)	публичное исполнение записи исполнения;
9)	прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.
При определении значения терминов, используемых в данной ста-
тье, возможно руководствоваться аналогичными положениями, содер-
жащимися в ст. 1270 Кодекса.
Следует обратить внимание на то, что согласно приведенному пе-
речню сообщение исполнения (в эфир, по кабелю или путем доведения
до всеобщего сведения) и сообщение записи исполнения аналогичными
способами рассматриваются как различные действия по использованию
исполнения, что обусловлено спецификой данного объекта смежных
прав. Так, предоставление права (лицензии) на трансляцию «живого»
исполнения не означает предоставления возможности дальнейшей де-
монстрации записи исполнения, если такая возможность не предусмо-
трена договором.
Пункт 3 ст. 1270 ГК РФ содержит специальную оговорку о том,
что исключительное право на исполнение не распространяется на вос-
произведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполне-
188
Глава 4. Смежные права
кие записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена
с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или
по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях,
для которых было получено согласие исполнителя при записи испол-
нения. Данное положение на практике может вызывать возникновение
различных спорных ситуаций.
В отношении исполнений гораздо шире применяются презумпции
о переходе прав на них.
Так, п. 4 ст. 1317 ГК РФ устанавливает презумпцию согласия исполни-
теля на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения
в случае заключения с ним договора о создании такого произведения. При
этом применению, как представляется, подлежат также правила, уста-
новленные для сложного объекта ст. 1240 Кодекса.
В то же время законодательство предусматривает, что для отдель-
ного использования изображения или звука, зафиксированных в аудиови-
зуальном произведении (напрвмер, при выпуске саувд-трека или создании
рекламного ролика), требуется получение согласия от исполнителя.
Презумпция о переходе к изготовителям аудиовизуального произ-
ведения прав от исполнителей, давших согласие на участие в создании
таких произведений, вытекает из положений ст. 19 Римской конвенции.
Появление в тексте Римской конвенции указанной статьи объясняется
желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров,
киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использова-
ние аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо допол-
нительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад
в создание таких аудиовизуальных произведений.
Дополнительно следует учитывать ограничения, устанавливаемые
ст. 1326 Кодекса, предусматривающей возможность осуществления без
согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им
вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по
кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксирован-
ного в этой фонограмме исполнения (данные положения рассматриваются
в разделе, посвященном вопросам охраны прав на фонограммы).
Срок действии исключительных прав на исполнение при принятии
четвертой части Кодекса был продлен и охватывает теперь весь период
жизни исполнителя, но при этом составляет не менее пятидесяти лет
после года первого исполнения, записи исполнения ияи сообщения исполнения
в эфир или по кабелю.
Статья 1318 ГК РФ устанавливает ряд оснований для продления
срока действия исключительных прав на исполнение:
1) в случае посмертной реабилитации репрессированного исполни-
теля срок продлевается и 50-летний период охраны исчисляется,
начиная с года, следующего за годом реабилитации;
2) если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны
или участвовал в ней, срок продевается на четыре года.
К наследникам исполнителя исключительное право на исполнение
переходит в пределах оставшейся части срока его действия.
§ 3. Права на фонограммы
189
Статья 1319 ГК РФ устанавливает правила, аналогичные установлен-
ным ст. 1284 Кодекса для случаев обращения взыскания на исключитель-
ное право на произведение. При этом устанавливается как возможность
такого обращения в общем случае, так и ряд мер, направленных на защи-
ту интересов лиц, творческим трудом которых созданы соответствующие
результаты интеллектуальной деятельности, и их наследников.
Статья 1320 ГК РФ устанавливает правило о применении в отно-
шении исполнений, созданных в пределах установленных для работника
(исполнителя) трудовых заданий, в том числе к правам на созданное в та-
ком порядке совместное исполнение, положений, предусматриваемых
ст. 1295 Кодекса для служебных произведений. Соответственно, по ана-
логии в полном объеме представляются применимыми также выводы,
сделанные при рассмотрении указанной статьи.
В соответствии с положениями ст. 1321 ГК РФ права на исполне-
ние (постановку) охраняются при выполнении по крайней мере одного из
следующих критериев:
1)	исполнитель является гражданином Российской Федерации
(критерии гражданства);
2)	исполнение имело место на территории Российской Федерации
(территориальный критерий);
3)	исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в Россий-
ской Федерации;
4)	исполнение включено в передачу организации эфирного или ка-
бельного вещания, охраняемую в Российской Федерации;
5)	в иных случаях, предусмотренных международными договорами
Российской Федерации.
§ 3. Права на фонограммы
Определение понятия изготовитель фонограммы содержится в ст. 1322
ГК РФ: «Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя
инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или
других звуков либо отображений этих звуков».
Ранее в ЗоАП и в ряде официальных переводов международных до-
говоров нередко использовался термин «производитель фонограммы».
Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции при-
знаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись
звуков. В Кодексе, как и ранее в ЗоАП, пошли по несколько иному пути,
что на практике может вести к возникновению спорных ситуаций.
Статьей 1322 ГК РФ устанавливается презумпция о признании из-
готовителем фонограммы лица, имя или наименование которого указано
обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо
обозначено иным образом, например, появляется при сообщении фоно-
граммы или информация о котором представлена в виде цифр и кодов.
Данная презумпция может создавать определенные проблемы при
использовании нарушителями обозначений, направленных на усложне-
ние борьбы с совершаемыми ими незаконными действиями.
190
Глава 4. Смежные права
В ст. 1323 ГК РФ содержится перечень прав, закрепляемых Кодек-
сом в отношении фонограмм:
1)	исключительное право на фонограмму;
2)	право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке име-
ни или наименования изготовителя фонограммы;
3)	право на защиту фонограммы от искажения;
4)	право на обнародование фонограммы.
Содержание исключительного права на фонограмму раскрывается
в ст. 1324 Кодекса.
Право на указание имени или наименования изготовителя фоно-
граммы выступает неким специфическим аналогом «права на имя», за-
крепляемого в отношении авторов и исполнителей.
Право на защиту фонограммы от искажений является нововведени-
ем, появившимся в российском законодательстве в результате принятия
четвертой части Кодекса, в котором, однако, не дается никакого опре-
деления понятия «искажение фонограммы», что, несомненно, может
привести к значительным затруднениям при попытке применения на
практике данной нормы.
Наконец, право на обнародование фонограммы в наибольшей сте-
пени схоже с правом на обнародование, принадлежащим авторам про-
изведений (ст. 1268 Кодекса).
Следует отметить, что последние три из перечисленных четырех
видов прав изготовителей фонограммы не являются исключительными
правами и в случае их нарушения к допустившим такие нарушения ли-
цам не могут применяться положения о выплате компенсации, предус-
мотренной ст. 1311 Кодекса.
В п. 2 ст. 1323 ГК РФ содержится указание на необходимость со-
блюдения изготовителями фонограмм прав авторов произведений и прав
исполнителей. В то же время подчеркивается независимость смежных
прав на фонограмму от наличия и действия авторских прав и прав
исполнителей. Фонограмма будет охраняться независимо от того, какие
именно звуки на ней записаны, перешло ли в общественное достояние
исполняемое произведение и т. д.
Срок действия права на указание имени (наименования) изготови-
теля фонограммы определяется:
1) в том случае, если изготовителем фонограммы являлось физиче-
ское лицо, соответствующее право будет действовать в течение
всей его жизни;
2) если в роли изготовителя фонограммы выступало юридическое
лицо, право на указание его наименования на фонограмме или
ее упаковке будет действовать до прекращения такого юриди-
ческого лица.
Статья 10 Римской конвенции в качестве минимального уровня
охраны прав производителей фонограмм указывает на обязательность
предоставления им только одного исключительного права на воспро-
изведение их фонограмм, то есть возможности контролировать только
один из видов использования фонограмм — их воспроизведение, «из-
§ 3. Права на фонограммы
191
готовление одного или нескольких экземпляров записи» (ст. 3 Римской
конвенции).
В отличие от Римской конвенции ГК РФ закрепляет гораздо более
высокий уровень охраны прав производителей фонограмм. Согласно
п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит ис-
ключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащи-
ми закону способами, и приводится перечень способов использования,
включающий:
1)	публичное исполнение;
2)	сообщение в эфир, включая случаи ретрансляции и спутникового
вещания;
3)	сообщение по кабелю;
4)	доведение фонограммы до всеобщего сведения, под которым обыч-
но понимаются случаи предоставления доступа к фонограмме
в Интернете;
5)	воспроизведение, охватывающее также случаи записи фонограм-
мы в память компьютерного устройства (в память ЭВМ), за ис-
ключением случаев создания временных записей, составляющих
часть общего технологического процесса правомерного исполь-
зования фонограммы или часть процесса передачи в инфор-
мационно-телекоммуникационных сетях, если такая запись не
имеет самостоятельного экономического значения;
6)	распространение фонограммы путем продажи или иного отчуж-
дения оригинала ияи экземпляра фонограммы на любом мате-
риальном носителе;
7)	импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях рас-
пространения;
8)	прокат оригинала и экземпляров фонограммы;
9)	переработку фонограммы.
Для толкования предоставленных изготовителям фонограмм пол-
номочий и пределов их осуществления возможно использовать те же
подходы, которые применялись для раскрытия исключительных прав
авторов (ст. 1270 Кодекса).
В качестве ограничения исключительных прав изготовителя фо-
нограммы могут рассматриваться положения ст. 1326 Кодекса, одно-
временно устанавливающие право на получение вознаграждения за
перечисленные в указанной статье случаи использования фонограммы,
опубликованной в коммерческих целях.
Лицо, получившее у правообладателя разрешение на переработку фо-
нограммы, приобретает исключительное право на такую переработанную
фонограмму. Вопрос о том, применимы ли к случаям использования
такой переработанной фонограммы по аналогии положения, установ-
ленные для случаев использования переработанных произведений,
в частности, вопрос о необходимости получения согласия обладателя
исключительных прав на подвергшуюся переработке фонограмму при
использовании фонограммы, получившейся в результате такой перера-
ботки, Кодексом однозначно не разрешается.
192
Глава 4. Смежные права
Статьей 1325 ГК РФ предусматриваются положения об исчерпании
прав на последующее распространение экземпляров фонограммы, пра-
вомерно введенных в гражданский оборот посредством их продажи или
иного отчуждения (дарения, мены и т. д.). Данные положения полно-
стью аналогичны положениям об «исчерпании прав» на распростране-
ние экземпляров произведения, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ.
Таким образом, экземпляр фонограммы, изготовленный с согла-
сия обладателя прав на фонограмму, после его продажи может затем
перепродаваться, дариться и переходить по иным основаниям к другим
лицам без необходимости получения каких-либо разрешений от обла-
дателя прав на фонограмму. Эти положения, однако, не применяются
в отношении сдачи в прокат экземпляров фонограммы, право разрешать
или запрещать который принадлежит ее изготовителю независимо от
того, кому принадлежит право собственности на сдаваемые в прокат
экземпляры фонограммы.
Статьей 1326 ГК РФ установлены специальные положения, по-
священные вопросам использования фонограммы, опубликованной
в коммерческих целях: публичнее исполнение фонограммы, опубликован-
ной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю
допускается без разрешения обладателя исключительного права на фоно-
грамму и обладателя исключительного нрава на зафиксированиее в этой
фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
В данной статье речь идет о случаях так называемого вторичного ис-
пользования фонограмм — в передачах вещательных организаций и при
публичном исполнении. Соответствующие положения предусмотрены
Римской конвенцией.
Рассматриваемая статья устанавливает право на получение вознаграж-
дения производителями опубликованных в коммерческих целях фоно-
грамм и исполнителями записанных на таких фонограммах исполнений
в случаях:
1)	публичного исполнения фонограммы;
2)	сообщения фонограммы в эфир;
3)	сообщения фонограммы по кабелю.
Сбор, распределение и выплата вознаграждения за указанные в дай-
ной статье случаи использования опубликованных в коммерческих целях
фонограмм и записанных на них исполнений должен осуществляться
на коллективной основе.
Сбор такого вознаграждения должен осуществляться на коллективной
основе специально аккредитованными организациями в соответствии
с положениями ст. 1244 Кодекса, согласно подл. 5 и 6 п. 1 которой
аккредитация, позволяющая действовать в интересах всех правооблада-
телей соответствующей категории, может быть получена для:
—	осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения
за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или
по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;
—	осуществления прав изготовителей фонограмм на получение
вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообще-
§ 3. Права на фонограммы
193
ние в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в ком-
мерческих целях.
Собранное вознаграждение должно распределяться в равных долях
между исполнителями и производителями фонограмм. Конкретная сум-
ма вознаграждения, причитающаяся каждому из исполнителей и про-
изводителей фонограмм, должна определяться с учетом фактического
их использования, пропорционально такому использованию. Для обе-
спечения возможности установления объемов использования каждой
из фонограмм с зафиксированным в такой фонограмме исполнением
предусматривается возложение на пользователей фонограмм обязан-
ности по предоставлению в организацию по управлению правами на
коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также
иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения
вознаграждения.
Предусматривается также, что порядок сбора, распределения и вы-
платы вознаграждения устанавливается Правительством Российской Фе-
дерации, утверждаемые которым нормативные правовые акты должны
конкретизировать данные законодательные положения.
Срок действия исключительного права на фонограмму определяется
согласно достаточно простым правилам (ст. 1327 ГК РФ):
1) если фонограмма не была обнародована в течение 50 лет
после года осуществления записи, то срок действия исклю-
чительных прав истекает по окончании указанного периода
времени;
2) если фонограмма была обнародована в течение 50 лет после
года осуществления записи, то исключительные права на фо-
нограмму будут действовать еще 50 лет после года обнародовании
фонограммы.
В пределах указанных сроков исключительное право на фонограмму
переходит к наследникам физических лиц и правопреемникам юриди-
ческих лиц, являющихся изготовителями фонограммы. После прекра-
щения действия исключительного права на фонограмму она переходит
в общественное достояние и может свободно использоваться любым
лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты возна-
граждения.
Статьей 1328 ГК РФ устанавливаются два основных критерия, при
наличии хотя бы одного из которых фонограмма охраняется в Россий-
ской Федерации:
1) изготовитель фонограммы является гражданином Российской
Федерации или российским юридическим лицом (критерий
гражданства в широком смысле);
2) фонограмма впервые обнародована в Российской Федерации
или экземпляры фонограммы впервые публично распространя-
лись на территории Российской Федерации (территориальный
критерий). Ранее в ЗоАП предоставление охраны ставилось в за-
висимость от места опубликования фонограммы, а не от места
ее обнародования.
194
Глава 4. Смежные права
Предоставление фонограмме охраны в иных случаях осуществля-
ется в соответствии с международными договорами Российской Феде-
рации.
§ 4.	Права организаций эфирного и кабельного вещания
В соответствии со ст. 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабель-
ного вещания признается юридическое лицо, самостоятельно определя-
ющее содержание радио- или телепередач как совокупности звуков или
изображений и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю
своими силами или с помощью третьих лиц.
Смежные права в отношении сообщений в афир и по кабелю воз-
никают только у организаций эфирного или кабельного вещания, хотя
и могут в дальнейшем переходить к иным лицам.
При этом смежные права у таких организаций возникают только
в случаях сообщения их собственных передач, то есть передач, создавае-
мых самой вещательной организацией или по заказу такой вещательной
организации и за счет ее средств (поди. 3 п. 1 ст. 1304 Кодекса). В случае
если вещательная организация осуществляет ретрансляцию чужих пере-
дач, смежные права на такие передачи у ретранслирующей организации
не возникают.
Таким образом, телерадиовещательная компания будет призна-
ваться обладателем смежных прав только в отношении тех телевизи-
онных или радиопередач, содержание которых определяется ею само-
стоятельно, причем даже в том случае, если для их передачи в эфир
или по кабелю такая компания пользуется услугами третьих лиц. В то
же время у лиц, которые предоставляют такие услуги, ио не опре-
деляют содержание вещания, а также у самих телерадиовещательных
компаний в случае, если они ретранслируют передачи других веща-
тельных организаций, смежных прав в отношении таких результатов
вещания не возникает.
Термины «сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепере-
дач» и «вещание организаций эфирного или кабельного вещаиия» для
обозначения соответствующего объекта смежных прав используются
в ГК РФ как равнозначные (см., в частности, п. 1 ст. 1225 ГК РФ,
п. 1 ст. 1303 ГК РФ).
Смежные права организации вещательных организаций сводятся
только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач,
предусмотренному ст. 1330 ГК РФ, которое действует в отношении лю-
бых способов использования осуществляемого или осуществленного со-
общения таких передач в эфир или по кабелю, включая, в частности,
способы, специально перечисленные в п. 2 и 3 данной статьи:
1)	запись сообщения радио- или телепередачи^
2)	воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи,
в том числе запись в память ЭВМ, кроме временных записей,
связанных с техническими особенностями осуществляемого пра-
вомерного использования;
§ 5. Права изготовителей баз данных
195
3)	распространение сообщения радио- или телепередачи путем прода-
жи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров их записей;
4)	ретрансляция;
5)	доведение до всеобщего сведения;
6)	публичное исполнение в местах с платным входом;
7)	прокат оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или
телепередачи.
При толковании использованных в данной статье терминов пред-
ставляется допустимым использовать аналогию с положениями ст. 1270
Кодекса.
В отношении понятия «ретрансляция» следует отметить, что со-
гласно используемым в ст. 1330 ГК РФ формулировкам оно охватывает
только случаи одновременного сообщения одной организацией передач,
сообщаемых другой организацией, то есть только случаи так называемой
одновременной ретрансляции.
ГК РФ содержит также указание на необходимость соблюдения ве-
щательными организациями авторских и смежных прав иных лиц, а также
на независимость охраны прав вещательных организаций от наличия
и действия каких-либо иных авторских или смежных прав.
Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи возни-
кает с момента осуществления соответствующего сообщения вещательной
организацией, действует на протяжении 50 лет после года, в котором осу-
ществлялось такое сообщение, и переходит к правопреемникам вещатель-
ной организации в пределах оставшейся части указанного срока.
После прекращения действия исключительного права на сообщение
радио- ияи телепередачи такое сообщение переходит в общественное до-
стояние и в его отношении подлежат применению по аналогии правила,
предусмотренные ст. 1282 Кодекса для случаев перехода в общественное
достояние произведений.
Исключительное право на сообщение радио- и телепередач при-
знается на территории Российской Федерации только в том случае, если
одновременно выполняются следующие два условия:
1) вещательная организация имеет официальное местонахождение
в Российской Федерации;
2) вещательная организация осуществляет сообщение с помощью пе-
редатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.
Охрана сообщениям радио- и телепередач в иных случаях может
предоставляться в соответствии с международными договорами РФ.
§ 5. Права изготовителей баз данных
Введение охраны так называемых нетворческих баз данных (точнее —
охраны содержания баз данных вне зависимости от того, может ли дея-
тельность по их созданию рассматриваться в качестве творческой) явля-
ется одним из нововведений, содержащихся в части четвертой ГК РФ.
До ее принятия в соответствии с ЗоАП базы данных могли охра-
няться в качестве составных произведений, то есть только в случае, если
196
Глава 4. Смежные права
характер деятельности по подбору и расположению материала приводил
к возникновению объекта авторских прав — результата творческой де-
ятельности автора-составителя.
Нередко для создания баз данных требуются значительные затраты,
однако возникающий в результате объект не может получить охрану как
произведение, поскольку его создание осуществляется по определенному за-
ранее известному алгоритму и не отвечает традиционному представлению
о творческой деятельности, приводящей к созданию произведений.
Предполагается, что такие нетворческие базы данных также нуж-
даются в обеспечении правовой охраны. Пример введения подобной
охраны с установлением особых прав (sui generis) был подай в резуль-
тате принятия Директивы ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой
охране баз данных*.
Положения ст. 1333—1336 Кодекса не лишают создателей баз данных
возможности получения охраны таких баз данных средствами авторского
права, если созданные ими базы данных могут рассматриваться в качестве
составных произведений. В то же время на получение охраны с исполь-
зованием положений указанных статей вправе претендовать создатели
как нетворческих баз данных, так и любых других баз данных, отвечаю-
щих формальным критериям, предусмотренным ГК РФ, в том числе баз
данных, являющихся одновременно объектами авторских прав, поскольку
смежные права на содержание базы данных и авторские права на базу
данных как составное произведение могут возникать и действовать не-
зависимо друг от друга (п. 2 ст. 1334 ГК РФ).
Согласно п. 2 ст. 1260 Кодекса под базой данных понимается
«представленная в объективной форме совокупность самостоятельных
материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений
и иных подобных материалов), систематизированных таким образом,
чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью
электронной вычислительной машины (ЭВМ)». Таким образом, речь
вдет только о случаях, когда база данных создается в форме, доступной
для компьютерной обработки.
В Директиве ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз
данных» под базой данных понимается «сборник независимых произве-
дений, данных или других материалов, организованных систематически
или методически и доступных в индивидуальном порядке с помощью
электронных или других средств» (п. 2 ст. 1 Директивы), то есть содер-
жится несколько более широкое определение данного понятия1.
Согласно ст. 1333 ГК РФ изготовителем базы данных признается
лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработ-
ке н расположению составляющих ее материалов. Устанавливается также
презумпция того, что изготовителем базы данных является лицо, ука-
занное обычным образом на экземпляре базы данных или его упаков-
1 Здесь и далее текст Директивы приводится по изданию: Законодательство Евро-
пейского Союза об авторском праве и смежных правах. Сборник директив Европейско-
го парламента и Совета в области авторского права и смежных прав / под ред. В. В. Ор-
ловой. М.: ФИПС, 2002.
§ 5. Права изготовителей баз данных
197
ке: «...при отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных
признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование
которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или)
его упаковке».
Изготовителю базы данных принадлежат:
1)	исключительное право изготовителя базы данных, содержание ко-
торого раскрывается в ст. 1334 ГК РФ;
2)	право изготовителя базы данных на указание своего имени или
наименования на экземплярах базы данных и их упаковках,
действующее в течение срока действия исключительного права
изготовителя базы данных;
3)	право на обнародование базы данных.
Критерием возникновения исключительных прав в отношении базы
данных является наличие существенных финансовых, материальных,
организационных или иных затрат, понесенных каким-либо лицом при
создании базы данных, в том числе ири обработке и представлении вклю-
ченных в нее материалов. Если для этого потребовались существен-
ные затраты, соответствующая база данных будет охраняться особым
смежным правом, а обеспечившее ее создание физическое или юри-
дическое лицо будет признаваться изготовителем такой базы данных,
в силу чего, в частности, станет обладателем исключительного права
извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее
использование.
При этом устанавливается опровержимая презумпция, согласно кото-
рой при отсутствии доказательств иного предполагается, что существен-
ных затрат требует создание базы данных, содержащей не менее десяти
тысяч самостоятельных информационных элементов. Данная презумпция
не исключает возможности доказывания, что существенные затраты
потребовались для создания гораздо меньшей по объему базы данных
или, наоборот, создание даже большей по объему базы данных не по-
требовало существенных затрат от ее создателей. При этом, разумеется,
никаких особых смежных прав, предусмотренных настоящей статьей,
в отношении такой базы данных не возникнет.
Очевидно, что используемые в статье критерии оставляют широкий
простор для субъективного усмотрения.
В отношении баз данных, отвечающих критерию существенности за-
трат, понесенных при их создании, закрепляется особое исключительное
право изготовителя базы данных, в соответствии с которым только с раз-
решения изготовителя базы данных могут осуществляться:
1) извлечение материалов из базы данных, под которым понимается
перенос всего содержания базы данных или существенной части
составляющих ее материалов на другой информационный носи-
тель с применением любых технических средств и в любой форме;
2) последующее использование материалов базы данных в любой
форме и любым способом. При этом, очевидно, имеются в виду
только случаи использования всего содержания базы данных или
существенной части ее материалов.
198
Глава 4. Смежные права
Аналогичный подход предусматривается Директивой ЕС 96/9/ЕС от
11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных», согласно ст. 7 которой
охрана должна предоставляться составителю базы данных, который по-
кажет, что был сделан качественно и/или количественно существенный
вклад при получении, сверке или представлении содержания, право за-
прещать извлечение и/или повторное использование в целом или су-
щественной части, оцениваемой качественно и/или количественно, со-
держания этой базы данных».
При этом согласно п. 2 ст. 7 указанной Директивы ЕС:
—	под «извлечением» понимается постоянный или временный пе-
ренос всего или существенной части содержания базы данных
на другой носитель любыми средствами или в любой форме;
—	под повторным использованием понимается любая форма предо-
ставления доступа публике ко всему или существенной части со-
держания базы данных путем распространения копий, проката,
в режиме онлайн или с использованием иных видов сообщения.
Исключительные права изготовителя базы данных признаются
и действуют независимо от того, какие именно элементы составляют
содержание такой базы данных, охраняются ли онн авторскими или
иными правами, представляет ли база данных составное произведение
или нет.
Срок действия исключительного права изготовителя базы данных согласно
ст. 1335 ГК РФ составляет 15 лет после года создания такой базы данных.
Если база данных будет обнародована в указанный период, то исключитель-
ное право будет действовать до истечения 15 лет после года обнародования.
Пункт 2 ст. 1335 ГК РФ предусматривает, что сроки действия ис-
ключительного права изготовителя базы данных возобновляются при
каждом обновлении базы данных. По-видимому, в данном случае имеет
место явная ошибка в используемой формулировке, так как при таком
подходе получается, что общий срок действия исключительного права
изготовителя базы данных может быть неограниченным. Кроме того,
в Кодексе не содержится какого-либо определения, что именно следует
включать в понятие «обновление базы данных».
Согласно п. 3 ст. 10 Директивы ЕС 96/9/ЕС от И марта 1996 г.
«О правовой охране баз данных» предусматривается, что «любое су-
щественное изменение, оцениваемое качественно или количественно,
в отношении содержания базы данных, включая любое существенное
изменение, явившееся результатом сбора последовательных дополне-
ний, изъятий или замен, которые привели к тому, что их можно рас-
сматривать как существенный новый вклад, оцениваемый качественно
или количественно, обеспечивает этой базе данных, получившейся за
счет такого вклада, ее собственный срок охраны». Таким образом, пред-
усматривается, что, во-первых, изменение базы данных должно быть
существенным, представлять собой существенный качественный или
количественный вклад, а во-вторых, охрана будет не «восстанавливать-
ся», а предоставляться вновь — в отношении новой базы данных, полу-
чившейся за счет внесения существенных изменений.
§ 5. Права изготовителей баз данных
199
Остается надеяться, что в ходе дальнейшего совершенствования по-
ложений четвертой части Кодекса данные неточности будут устранены.
В течение срока действия исключительного права на базу данных
правообладатель по своему желанию может зарегистрировать базу дан-
ных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной
собственности в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 1262
ГК РФ для регистрации программ для ЭВМ и баз данных, охраняемых
авторским правом.
В ст. 1335Л ГК РФ определяются действия, не являющиеся наруше-
ниями исключительного права изготовителя базы данных. Так, предус-
матрнаается, что лицо, правомерно пользующееся обнародованной ба-
зой данных, вправе без разрешения обладателя исключительного права
и в той мере, в какой совершаемые действия не нарушают авторские
права изготовителя и других лиц, извлекать из базы данных материалы
и осуществлять их последующее использование:
1)	в целях, для которых база данных предоставлена, в любом объ-
еме, если иное не предусмотрено договором;
2)	в личных, научных и образовательных целях в объеме, оправ-
данном указанными целями;
3)	в иных целях, если при этом используется несущественная часть
базы данных.
Однако неоднократное извлечение или использование таких мате-
риалов не допускаются, если такие действия противоречат нормальному
использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом за-
конные интересы изготовителя базы данных.
Если извлеченные из базы данных материалы используются таким об-
разом, что доступ к ним предоставляется неограниченному кругу лиц, напри-
мер, размещаются в сети Интернет, такое использование должно сопрово-
ждаться указанием на базу данных, из которой такие материалы извлечены.
Совершение действий по использованию базы данных не считается
нарушением, если пользователь докажет, что он не мог установить лич-
ность ее изготовителя или, исходя из обстоятельств дела, имел основа-
ния считать, что срок действия исключительного права на базу данных
истек (п. 2 ст. 1335.1 ГК РФ).
Специально оговаривается в законодательстве, что изготовитель
базы данных не может запрещать использование отдельных материа-
лов, хотя и содержащихся в базе данных, но правомерно полученных
использующим их лицом из иных, чем эта база данных, источников.
Исключительное право изготовителя базы данных признается на тер-
ритории Российской Федерации в случаях, если:
1)	изготовитель базы данных является гражданином Российской
Федерации или российским юридическим лицом (критерий
гражданства);
2)	изготовитель базы данных является иностранным гражданином
или иностранным юридическим лицом, если в соответствующем
государстве предоставляется охрана российским изготовителям
баз данных, то есть на началах взаимности;
2DD
Глава 4. Смежные права
3)	в иных случаях, предусмотренных международным договором.
Применение критерия взаимности при предоставлении охраны
смежных прав в отношении баз данных является достаточно спорным
решением, не характерным для сферы интеллектуальной собственно-
сти.
Критерий гражданства применяется также в отношении изготовите-
лей баз данных, являющихся лицами без гражданства (апатридами), но
имеющих место жительства на территории Российской Федерации. Если
лицо без гражданства имеет место жительства на территории иностран-
ного государства, то оно приравнивается к иностранным гражданам.
§ 6. Права публикатора
Охрана пряв лиц, осуществляющих публикацию ранее неопубликован-
ных и перешедших в общественное достояние произведений, предусматри-
вается положениями ст. 4 Директивы ЕС №93/98/ЕЕС от 29 октября
1993 г. «О гармонизации срока действия охраны авторского права и не-
которых смежных прав», в соответствии с которой «любое лицо, кото-
рое после истечения срока охраны авторского права впервые законным
путем опубликовывает или законным путем сообщает для всеобщего
сведения ранее неопубликованное произведение, должен пользоваться
охраной, равноценной охране экономических прав автора. Срок дей-
ствия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда
это произведение было впервые законным путем опубликовано или за-
конным путем сообщено для всеобщего сведения»1.
Предполагалось, что закрепление подобной нормы будет способ-
ствовать опубликованию ранее неопубликованных произведений.
Публикатором (ст. 1337 ГК РФ) признается любой гражданин, который
обнародует или организует обнародование произведения, ранее не обнаро-
дованного и находящегося в общественном достоянии. Права публикатора
действуют только в отношении произведений и не распространяются на
случаи обнародования иных объектов, которые не могут рассматривать-
ся в качестве объектов авторских прав.
Из сферы действия положений об охране прав публикатора сделаны
существенные исключения, поскольку согласно п. 3 ст. 1337 ГК РФ
права публикатора не могут возникать в отношении произведений, нахо-
дящихся в государственных и муниципальных архивах.
Предоставляемые публикатору права включают:
1) исключительное право на обнародованное им произведение, вклю-
чающее исключительное право на его использование согласно
положениям ст. 1339 Кодекса;
2) право публикатора на указание своего имени при использова-
нии обнародованного им произведения, в том числе в случаях
1 Здесь и далее текст Директивы приводится по изданию: Законодательство Евро-
пейского Союза об авторском праве и смежных правах. Сборник директив Европейско-
го парламента и Совета в области авторского права и смежных прав / под ред. В. В. Ор-
ловой. М.: ФИПС, 2002.
§ Б. Права публикатора
201
использования такого произведения в переводе или перера-
ботке*
При обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать по-
ложения п. 3 ст. 1268 Кодекса, то есть обнародование, даже несмотря
на истечение сроков действия исключительных прав на произведение,
может осуществляться только в том случае, если оно не противоречит
воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной
форме (в завещании, письмах, дневниках и т.п.).
Согласно п. 3 ст. 1338 ГК РФ, содержащей отсылку
к абз. 2 п. 1 ст* 1266 Кодекса, публикатор в течение срока охраны его
прав обладает также полномочиями разрешать «внесение в произведение
изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не ис-
кажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия про-
изведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной
им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме».
Исключительное право публикатора на обнародованное им произ-
ведение охватывает, как это следует из содержания ст. 1339 ГК РФ,
следующие способы использования такого произведения, перечисленные
в п. 2 ст. 1270 Кодекса:
1)	воспроизведение произведения;
2)	распространение произведения путем продажи или иного отчуж-
дения его оригинала или экземпляров;
3)	публичный показ произведения;
4)	импорт оригинала или экземпляров произведения в целях рас-
пространения;
5)	прокат оригинала или экземпляра произведения;
6)	публичное исполнение произведения;
7)	сообщение в эфир;
8)	сообщение по кабелю;
9)	доведение произведения до всеобщего сведения.
При этом перевод или другая переработка произведения может осу-
ществляться без согласия публикатора произведения. Данное положение
следует из буквального толкования нормы п. 1 ст. 1339 ГК РФ и переч-
ня, содержащегося в п. 2 ст. 1270 Кодекса*
Исключительное право публикатора возникает также в тех случаях,
когда произведение было обнародовано им в переводе или в перера-
ботанном виде* В отношении соответствующего перевода и результата
переработки у публикатора или иных лиц могут возникнуть авторские
права, однако смежное право на обнародованное публикатором про-
изведение возникает у него и действует независимо от наличия таких
авторских прав.
Срок действия исключительного права публикатора на обнародован-
ное им произведение составляет согласно положениям данной статьи
25 лет после года осуществления такого обнародования.
Данный срок в целом соответствует сроку, предусмотренному
ст. 4 Директивы ЕС №93/98/ЕЕС от 29 октября 1993 г. «О гармонизации
срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав».
202
Глава 4. Смежные права
Исключительные права публикатора на произведение признаются
и действуют на территории РФ, если выполнено одно из следующих
условий:
1)	обнародование ранее необнародованного и перешедшего в об-
щественное достояние произведения имело место на территории
Российской Федерации (территориальный критерий) ;
2)	обнародование было осуществлено за пределами Российской
Федерации, но гражданином РФ (критерий гражданства);
3)	обнародование было осуществлено иностранным гражданином
или лицом без гражданства, но на территории государства, предо-
ставляющего охрану правам публикаторов, являющихся россий-
скими гражданами (на основе взаимности), при этом срок охраны
в РФ не может превышать срок действия прав публикатора, уста-
новленный в соответствующем иностранном государстве;
4)	в иных случаях, предусмотренных международными договорами РФ.
В случае если публикатор или его правопреемники нарушают бес-
срочно охраняемые личные неимущественные права автора произведе-
ния (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность
произведения), действие исключительного права публикатора на про-
изведение может быть прекращено судом по иску любого заинтересо-
ванного лица (ст. 1342 ГК РФ).
Пунктом 1 ст. 1343 ГК РФ устанавливается диспозитивная норма,
согласно которой исключительное право публикатора следует за оригина-
лом обнародованного им произведения, то есть если соглашением между
публикатором — продавцом оригинала произведения и его покупателем
не установлено иное, то исключительное право публикатора на произ-
ведение переходит к приобретателю оригинала произведения.
Даже в том случае, если в силу соглашения сторон при продаже ори-
гинала произведения исключительное право публикатора не перешло
к приобретателю оригинала произведения, приобретатель вправе все же
без согласия публикатора использовать приобретенный им в собствен-
ность оригинал произведения путем его демонстрации и воспроизведе-
ния его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции,
а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на
выставках, организуемых другими лицами.
В отношении распространения оригинала и экземпляров обнародо-
ванного публикатором произведения, правомерно введенных в граждан-
ский оборот путем продажи или иного отчуждения, действуют положе-
ния, аналогичные правилу исчерпания прав, предусмотренному ст. 1272
Кодекса, то есть дальнейшее распространение таких оригинала или эк-
земпляра произведения может осуществляться без согласия публикатора
и без выплаты ему вознаграждения.
ГЛАВА 5. КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОРСКИМИ
И СМЕЖНЫМИ ПРАВАМИ
В условиях развития современных технологий коллективное управ-
ление авторскими и смежными правами становится одним из наиболее
важных способов их реализации, в раде случаев оказывается одним из
основных средств обеспечения законного использования произведений
и объектов смежных прав. Вопросам коллективного управления уделя-
ется значительное внимание как на международном, так и на нацио-
нальном уровне.
Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС)
и ЮНЕСКО неоднократно отмечали важность развития коллективно-
го управления как наиболее приемлемого пути, позволяющего избегать
ограничений авторских и смежных прав при обеспечении законных
возможностей массового использования охраняемых такими правами
объектов в новых высокотехнологичных сферах. Значительное место
вопросы коллективного управления авторскими и смежными правами
занимают в принимаемых в последнее десятилетие директивах Евро-
пейского сообщества.
С момента зарождения авторского права сущность имущественных
прав на произведение чаще всего понималась как обязанность лица,
использующего произведение, получать от автора или иного правообла-
дателя специальное разрешение на соответствующий вид использования
произведения, то есть вступать в договорные отношения с правооблада-
телем. Во многом аналогичные правовые конструкции постепенно были
установлены в отношении имущественных прав исполнителей, произво-
дителей фонограмм, телевизионных и радиовещательных организаций.
Такой «разрешительно-договорный» подход постепенно был закреплен
в законодательствах всех цивилизованных стран.
Однако по мере появления новых способов использования произ-
ведений и объектов смежных прав стали все отчетливее проявляться
противоречия между появляющимися новыми техническими возможно-
стями, позволяющими осуществлять массовое и сравнительно недорогое
приобщение членов общества к культурным ценностям, и трудностями
обеспечения надлежащей юрид ической чистоты при новых способах ис-
пользования произведений, исполнений, фонограмм.
Обычно в специальных публикациях1 приводят следующий про-
стейший пример: при вещании радиостанции в «музыкальном формате»
в час может использоваться более десяти песен, у каждой из которых
1 См., наир.: Турки» А Б., Подшибихин Л. /Г., Леонтьев К. Б. Лицензирование де-
ятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными
204
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
есть как минимум один композитор и один автор текста. Следовательно,
для обеспечения правомерности олиого часа вещания необходимо за-
ключение десятков договоров с авторами. На самом деле такой подсчет
далек от реального положения дел, поскольку необходимо еще вспом-
нить о правах исполнителей (певцов, музыкантов, дирижеров), произ-
водителей фонограмм, переводчиков, аранжировщиков, а также о том,
что права всех этих лиц могут переходить к их наследникам или иным
правопреемникам, к различным агентствам и работодателям, дробиться
между соавторами и т. д. Но даже при самом упрощенном варианте
подсчета становится понятно, что выполнение требований об обязатель-
ном заключении договоров непосредственно с каждым правообладате-
лем становится невозможным, поскольку соответствующая юридическая
нагрузка окажется непосильной даже для самых преуспевающих радио-
вещательных организаций.
В связи с этим в качестве особой модели реализации авторских прав
в новых сферах использования произведений стали все шире применять-
ся различные схемы коллективного управления правами, благодаря ко-
торым у лиц, использующих произведения и объекты смежных прав,
появилась возможность вместо заключения договоров со множеством
авторов и иных правообладателей заключать соглашение со специали-
зированной организацией, представляющей их интересы и осуществля-
ющей так называемое управление авторскими и смежными правами на
коллективной основе (collective management of copyright and related rights).
Такая схема в большинстве случаев не ограничивает права авторов на
заключение прямых договоров с пользователями, но дополняет их воз-
можностью коллективной реализации авторских и смежных прав. Ор-
ганизации по коллективному управлению правами, часто именуемые
также авторскими обществами или авторско-правовыми обществами,
суммируют и выплачивает каждому правообладателю полученные от
пользователей денежные средства, благодаря чему правообладатели по-
лучают причитающееся им вознаграждение, а пользователи — возмож-
ность осуществлять свою деятельность на законном основании.
Первые авторские общества, которые являлись отчасти профес-
сиональными союзами авторов, а также боролись за признание прав
авторов на произведения, возникли во Франции еще в XVIII в.1 Раз-
витые системы коллективного управления авторскими правами стали
создаваться с середины XIX в. Стали возникать как музыкальные автор-
ские общества, так и общества, управляющие правами на произведения
изобразительного искусства, правами на аудиовизуальные произведения.
Постепенно стало развиваться коллективное управление правами арти-
стов исполнителей, а в последние десятилетия — коллективное управ-
ление правами на фонограммы и другие объекты смежных прав.
правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 200L
№4. с. 3—4.
1 См. подр/ Близнец И. А. Коллективное управление авторскими правами // В кн.:
Труды по интеллектуальной собственности. Том III. Проблемы охраны интеллектуаль-
ной собственности в России и Западной Европе. М., 2001. С. 79.
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
205
В каждой стране существуют свои принципы распределения сборов.
Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить
имущественные права авторов и иных правообладателей в тех случаях, когда
их осуществление в индивидуальном порядке оказывается затруднительным.
Как известно, суть коллективного управления состоит в следующем:
—	многие пользователи в силу специфики своей деятельности вы-
нуждены использовать большое количество различных охраня-
емых объектов (произведений, исполнений, фонограмм), права
на которые принадлежат множеству лиц;
—	заключение в таких случаях договоров с каждым из правооб-
ладателей (авторов, исполнителей, производителей фонограмм)
практически невозможно, так как затраты на юридическое со-
провождение деятельности в этом случае превысят все разумные
пределы;
—	законодательство развитых стран мира предоставляет в таких
случаях пользователю возможность заключить специальное со-
глашение с соответствующей организацией по коллективному
управлению (пользователь перечисляет такой организации воз-
награждение для правообладателей и предоставляет сведения,
что именно он использовал — какие произведения, фонограм-
мы и г. д.);
—	организация по коллективному управлению суммирует и выпла-
чивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным
правообладателям (авторам , исполнителями, производителям
фонограмм и другим правообладателям — наследникам, право-
преемникам по договорам и т. д.).
Следует подчеркнуть, что термин «коллективное управление» не
несет никакой идеологической нагрузки, а подразумевает организаци-
онную и экономическую специфику соответствующего способа реали-
зации авторских и смежных прав. Этот термин широко используется,
например, в законодательных актах Европейского сообщества, в мате-
риалах ВОИС, в научной литературе.
Основная причина признания и распространения во всем мире
систем коллективного управления авторскими и смежными правами
заключается в том, что такие системы в наибольшей степени соответ-
ствуют целям нахождения оптимального компромисса между интере-
сами правообладателей, пользователей и всех граждан современного
общества, а также позволяет успешно решать задачи, стоящие перед
современными государствами. В условиях технического прогресса и по-
явления все новых средств распространения произведений и объектов
смежных прав системы коллективного управления, как отмечается мно-
гими специалистами, являются единственной реальной альтернативой
полному отказу от авторско-правовой охраны произведений и един-
ственной возможностью обеспечить простой и законный доступ к до-
статочно широкому репертуару — национальному и международному.
Следует отметить интересную особенность эволюции деятельности
по коллективному управлению авторскими и смежными правами: воз-
206
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
никнув первоначально как средство контроля за соблюдением так на-
зываемых больших прав (в отношении драматических произведений),
коллективное управление в дальнейшем оказалось наиболее востребо-
вано при использовании музыкальных произведений малых форм (так
называемых малых прав). Олиако сегодня постепенно происходит обрат-
ный процесс: в связи с новыми технологическими достижениями сфера
коллективного управления постепенно начинает охватывать почти все
виды произведений.
Если при управлении правами драматургов организации по кол-
лективному управлению представляли собой специфические агентства,
действовавшие на основании договоров с каждым из представляемых
ими авторов, то в дальнейшем (при коллективном управлении в музы-
кальной сфере) принципы коллективного управления претерпели зна-
чительное изменение.
В настоящее время сложилось несколько основных областей кол-
лективного управления авторскими и смежными правами, в частности:
1)	коллективное управление правом на публичное исполнение
музыкальных произведений малых форм (или так называемых
произведений малых прав — песен, небольших музыкальных от-
рывков, эстрадных номеров и т. д.);
2)	коллективное управление механическими правами (правами на
воспроизведение произведений в форме аудио- или аудиовизу-
альной записи на различных видах носителей);
3)	коллективное управление правами на публичное исполнение
драматических и музыкально-драматических произведений;
4)	коллективное управление правом следования;
5)	коллективное управление правами на репродуцирование (репро-
графическое воспроизведение) произведений;
6)	коллективное управление авторскими и смежными правами
в связи с домашней перезаписью (воспроизведением аудиови-
зуальных произведений и фонограмм в личных целях);
7)	коллективное управление правами исполнителей и произво-
дителей фонограмм при публичном исполнении фонограммы,
передаче фонограммы в эфир или сообщении для всеобщего
сведения по кабелю (см. ст. 39 Закона Российской Федерации
«Об авторском праве и смежных правах»);
8)	коллективное управление правом на сдачу в прокат (применение
систем коллективного управления в данной области рекомендо-
вано Директивой ЕС №92/100/ЕЕС 19 ноября 1992 г. о праве
на прокат и праве на предоставление в безвозмездное времен-
ное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому
праву в области интеллектуальной собственности);
9)	коллективное управление авторскими и смежными правами
в связи с кабельной ретрансляцией программ, передаваемых
в эфир (система коллективного управления при кабельной ре-
трансляции передаваемых через спутник программ является обя-
зательной согласно Директиве ЕС №93/83/ЕЕС от 27 сентября
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
207
1993 г. о согласовании некоторых норм авторского права и прав,
относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному ве-
щанию через спутник и к ретрансляции по кабелю).
Формирование авторских обществ в России началось еще в 70-е гг.
XIX в. Первыми для защиты своих прав объединились драматурги, уч-
редившие по инициативе драматурга Александра Николаевича Остров-
ского в 1870 г. «Собрание русских драматических писателей»1.
В 1874 г. на его основе было создано «Общество русских драматиче-
ских писателей», учредителями которого стал 81 российский литератор,
в числе которых были И. С. Тургенев, А. К. Толстой, Н. С. Лесков
и многие другие отечественные «властители дум».
Об авторитете и влиянии этого Общества свидетельствует тот факт,
что уже через полгода после его создания было получено письмо от
старейшего в Европе и в мире французского Общества драматических
писателей и композиторов (САКД) с предложением заключить Конвен-
цию о переводах, которая положила начало международным контактам
Российской империи в области авторского права.
В том же 1875 г. к Обществу присоединились композиторы во гла-
ве с Николаем Андреевичем Римским-Корсаковым, в результате чего оно
было переименовано в Общество русских драматических писателей и ком-
позиторов и стало первым российским универсальным авторско-правовым
обществом, управляющим правами авторов на коллективной основе.
Значительный вклад в фундамент отечественной системы коллектив-
ного управления внес известный российский юрист Федор Никифорович
Плевако, который с 1887 г. возглавлял юридическую службу Общества.
За свою долголетнюю историю российская система коллективного
управления авторскими правами развивалась довольно сложными путя-
ми, составляющие ее общества неоднократно преобразовывались.
Так, в 1904 г. из-за внутренних противоречий произошел раскол
единого ранее Общества на Московское общество драматических писа-
телей и композиторов (МОДПИК) и ДРАМСОЮЗ с центром в Санкт-
Петербурге. И только в 1930 г. эти общества вновь объединились во
Всероссийское общество драматургов и композиторов.
В 1930-е гг. в СССР были образованы творческие союзы, которые
создавали свои собственные управления по охране авторских прав.
Определенный этап в развитии системы реализации авторских прав
в нашей стране был связан с созданием и деятельностью ВУОАП (Все-
союзного управления по охране авторских прав) — учреждения, охра-
няющего права «авторов при издании, публичном исполнении, меха-
нической записи и всяком ином виде использования литературных,
драматических и музыкальных произведений...» (ст. 1 Положения об
Управлении, утвержденного приказом Комитета по делам искусств при
Совете Министров СССР от 16 февраля 1945 г.). Данное учреждение
первоначально возникло еще в 1933 г., действовало в пределах РСФСР
и состояло в ведении автономной секции драматургов, а затем — Прав-
1 См., в частности: www.rao.ru и www.copyright.ru
208
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
ления Союза советских писателей. В 1938 г. оно было преобразовано
во Всесоюзное управление.
В круг деятельности ВУОАП входино:
1)	взимание через своих уполномоченных на местах авторского
гонорара за публичное исполнение всех видов драматических,
музыкальных и других произведений;
2)	выдача взимаемых сумм писателям и композиторам;
3)	оказание авторам юридической помощи в вопросах ангорскою права.
При ВУОАП существовал отдел распространения, занимавшийся
изданием драматических произведений советских авторов. В столицах
союзных республик существовали республиканские, а в других круп-
ных пунктах — краевые и областные отделения, подчиняющиеся ВУ-
ОАП1.
После присоединения СССР в 1973 г. к Всемирной (Женевской)
конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. было создано Всесо-
юзное агентство по авторским правам (ВААП), учредителями которого
стали все существовавшие тогда творческие союзы и ряд организаций,
использующих авторские произведения. Появление ВААП снова при-
вело к централизации деятельности во всех сферах авторского права,
в которых тогда были применимы принципы коллективного управления.
ВААП стало весьма авторитетной государственно-общественной ав-
торско-правовой организацией.
В 1991 г. ВААП было преобразовано в Государственное агентство
по авторским и смежным правам (ГААСП), а в 1992 г. появилось Рос-
сийское агентство интеллектуальной собственности (РАИС).
Вступивший в силу 3 августа 1993 г. Закон РФ «Об авторском праве
и смежных правах» предусматривал необходимость создания негосудар-
ственных некоммерческих организаций для осуществления деятельности
по управлению авторскими правами на коллективной основе. Именно по
такому пути пошло дальнейшее развитие российской системы коллек-
тивного управления имущественными авторскими и смежными правами.
Президент РФ своим Указом от 7 октября 1993 г. № 1607 «О госу-
дарственной политике в области охраны авторского права и смежных
прав» ликвидировал РАИС.
В настоящее время существует несколько российских организаций
по коллективному управлению авторскими и смежными правами, дея-
тельность которых рассматривается далее в данном разделе.
В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ организации по управлению
правами на коллективной основе могут создаваться самими правооб-
ладателями:
1) во всех случаях, когда осуществление прав в индивидуальном
порядке затруднено;
2) в случаях, когда Кодекс предусматривает, что использование
объектов авторских и смежных прав допускается без согласия
правообладателей, но с выплатой им вознаграждения.
1 См.: Правовое положение писателей и композиторов по законодательству Союза
ССР и РСФСР. Справочник/авт.-сост. Б.Н. Городецкий. М., 1946.
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
209
Организации по управлению правами на коллективной основе должны
создаваться в форме основанных на членстве некоммерческих организаций.
В четвертой части ГК РФ предусмотрен несколько отличный от ра-
нее действовавшего подход к законодательному регулированию случаев
коллективного управления имущественными авторскими правами.
Организации по коллективному управлению по-прежнему могут соз-
даваться любыми заинтересованными правообладателями, но при этом
допускается два варианта осуществления коллективного управления:
1) в интересах только ограниченного круга лиц, предоставивших полно-
мочия на коллективное управление соответствующей организации;
2) в интересах неограниченного круга лиц (всех правообладателей
соответствующей категории), но с соблюдением следующих
требований:
—	только теми организациями по коллективному управлению,
которые пройдут специальную государственную аккредитацию;
—	только в тех сферах, которые указаны непосредственно
в ст. 1244 ГК РФ.
Переход к данному варианту организации системы коллективного
управления на практике означает ограничение сферы применения так
называемого «расширенного коллективного управления».
Таким образом, Калеке (ст. 1242—1244) предусматривает фактиче-
ски две совершенно различные формы осуществления коллективного
управления:
21D
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
1) в интересах только ограниченного круга правообладателей, не-
посредственно предоставивших полномочия на коллективное
управление соответствующей организации;
2) в интересах неограниченного круга лиц, то есть всех правооб-
ладателей соответствующей категории — так называемое расши-
ренное коллективное управление, но только в тех сферах ис-
пользования, которые специально указаны в ст. 1244 Кодекса
и с соблюдением ряда специальных требований, прежде всего
требования о государственной аккредитации.
За исключением организаций, получивших аккредитацию в одной
из сфер, указанных в п. 1 ст. 1244 Кодекса, все остальные организации
по управлению правами на коллективной основе вправе осуществлять
свою деятельность только в соответствии с полномочиями, предостав-
ленными им:
1) непосредственно самими правообладателями, с которыми должны
заключаться специальные договоры о передаче полномочий по
управлению правами;
2) по договорам с другими управляющими правами на коллективной
основе организациями, в том числе иностранными.
В то же время организация по управлению правами на коллектив-
ной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду
с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заклю-
чила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознагражде-
ния для всех остальных правообладателей, даже несмотря на отсутствие
у нее каких-либо договоров с ними (абз. 1 п. 3 ст. 1244 Кодекса). Одно-
временно с предоставлением таким организациям возможности пред-
ставлять всех правообладателей, Кодекс возлагает на них также ряд до-
полнительных обязанностей.
Организации по управлению правами на коллективной основе мо-
гут создаваться правообладателями по собственному усмотрению для
управления самыми разными категориями авторских и смежных прав
в отношении различных способов использования в самых разных со-
четаниях. Однако расширенное коллективное управление в интересах
всех правообладателей, как уже отмечалось, может осуществляться ими
только при условии получения аккредитации и только в тех случаях
(сферах), которые предусмотрены п. 1 ст. 1244 Кодекса.
Существование особых положений о коллективном управлении пра-
вами не лишает авторов и иных правообладателей возможности осу-
ществлять свои права самостоятельно или через своих представителей
(ст. 182 ГК РФ).
Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев Кодекс специаль-
но предусматривает, что права на получение вознаграждения могут быть
реализованы только на коллективной основе, следовательно, правооб-
ладатели не имеют права требовать его выплаты в индивидуальном по-
рядке. Такой подход, например, предусмотрен в отношении сбора воз-
награждения за домашнее копирование — воспроизведение фонограмм
и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 Кодекса).
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
211
Несмотря на то что организации по управлению правами на коллек-
тивной основе должны основываться на членстве, управление правами
они обязаны осуществлять в отношении не только своих членов, но
и любых других правообладателей, причем в тех случаях, когда управ-
ление соответствующими правами относится к уставной деятельности
организации, она не вправе отказаться от заключения с любым желаю-
щим правообладателем договора о передаче полномочий по управлению
такими правами (абз* 2 ж 3 ст. 1242 ГК РФ)*
Для аккредитованных организаций установлено также требование
об обязательности приема в члены любого желающего правообладате-
ля, если он имеет право на получение вознаграждения в соответствии
с заключенными этой организацией лицензионными договорами и до-
говорами о выплате вознаграждения (п* 5 ст* 1244 Кодекса)*
Договоры о передаче полномочий по управлению правами, заключае-
мые организациями по управлению правами на коллективной основе
с правообладателями, представляют собой особый вид гражданско-пра-
вовых договоров, в отношении которых применяются общие положения
об обязательствах и договорах, однако не применяются правила, предус-
мотренные для договоров об отчуждении исключительных прав и для ли-
цензионных договоров.
Организации по управлению правами на коллективной основе сами
не осуществляют использование произведений и объектов смежных
прав, в отношении которых им предоставлены полномочия по управ-
лению правами, а обеспечивают только заключение лицензионных дого-
воров с пользователями, сбор, распределение и выплату вознаграждения
правообладателям.
Для защиты прав, переданных им в управление на коллективной
основе, такие организации наделяются особыми полномочиями по предъ-
явлению требований в суде и совершению иных юридических действий не
только от своего имени, но и от имени правообладателей, с которыми
у таких организаций заключены договоры о передаче полномочий по
управлению правами.
При этом аккредитованная организация вправе предъявлять соот-
ветствующие требования от имени не только своих членов, но и от
имени неопределенного круга правообладателей, правами которых она
управляет согласно положениям ст. 1244 Кодекса.
При осуществлении своей деятельности организации по управлению
правами на коллективной основе руководствуются положениями Ко-
декса, законодательства о некоммерческих организациях, собственными
уставами, договорами с правообладателями и пользователями* При этом
устав аккредитованной организации должен соответствовать типовому
уставу такой организации, утверждаемому в порядке, определяемом
Правительством Российской Федерации.
Основными функциями любой организации по управлению правами
на коллективной основе являются сбор, распределение и выплата воз-
награждения для обладателей авторских и смежных прав к выгоде всех
представляемых правообладателей.
212
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
В целях сбора вознаграждения организации по управлению правами
иа коллективной основе заключают с пользователями договоры, пред-
усматривающие выплату вознаграждения для правообладателей, а так-
же в подавляющем большинстве случаев — предоставление отчетности,
в соответствии с которой собираемое вознаграждение будет распреде-
ляться.
Согласно п. 1 ст. 1243 ГК РФ предусматривается возможность за-
ключения между организацией по коллективному управлению и поль-
зователями одного из двух видов договоров:
1) лицензионного договора о предоставлении на условиях простой (не-
исключительной) лицензии прав, необходимых для использования
объектов авторских и смежных прав способами, в отношения
которых соответствующая организация вправе осуществлять кол-
лективное управление на основании договоров с правообладате-
лями, другими организациями по коллективному управлению,
в том числе иностранными, и (или) в соответствии с условиями
аккредитации в отношении всех правообладателей на основании
полномочий, предоставленных непосредственно законом;
2) договоря о выплате вознаграждения, заключаемого в тех случаях,
когда произведения и объекты смежных прав в соответствии
с ГК РФ могут использоваться без согласия правообладателей,
но с выплатой им вознаграждения. При этом разрешений на
использование не выдается, а осуществляется исключительно
сбор вознаграждения.
ГК РФ, как ранее и ЗоАП, запрещает организации по управлению
правами на коллективной основе отказывать пользователям в заклю-
чении договоров с ними без достаточных оснований, то есть любой
заинтересованный пользователь вправе потребовать заключения та-
кой организацией договора с ним в отношении всех тех произведе-
ний и (или) объектов смежных прав и всех способов использования,
в отношении которых такая организация осуществляет коллективное
управление.
Предусматривается также возможность особого порядка организа-
ции работы, при котором лицензионные соглашения с пользователя-
ми могут заключаться непосредственно самими правообладателями, но
с условием сбора вознаграждения для них организацией по управлению
правами на коллективной основе. При этом выплата вознаграждения
для правообладателя через организацию по управлению правами на кол-
лективной основе должна предусматриваться лицензионным договором,
заключенным непосредственно правообладателем с пользователем.
Основные положения, относящиеся к вопросам распределения воз-
награждения, содержатся в п. 4 ст. 1243 ГК РФ.
Организация по управлению правами на коллективной основе обя-
зана распределять собираемое ею вознаграждение и выплачивать право-
обладателям причитающиеся им по итогам распределения суммы, при
этом из собранного вознаграждения могут удерживаться:
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
213
1) суммы на покрытие расходов организации, необходимых для осу-
ществления сбора, распределения и выплаты вознаграждения;
2) суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые с согла-
сия и в интересах представляемых организацией правообладате-
лей в соответствии с уставом организации.
Размер указанных сумм может значительно различаться для различ-
ных организаций, прежде всего в зависимости от той сферы, в которой
такие организации осуществляют свою деятельность, необходимых для
ее осуществления расходов, количества представляемых правооблада-
телей, времени, прошедшего после начала деятельности организации,
и ряда других факторов.
Кодекс не определяет срок, в течение которого должно быть рас-
пределено и выплачено собранное для правообладателей вознаграждение,
предоставляя возможность решения данного вопроса в уставе органи-
зации по управлению правами на коллективной основе, ограничиваясь
только требованием о том, что распределение должно осуществляться
регулярно.
Распределение вознаграждения должно осуществляться организаци-
ей пропорционально фактическому использованию произведений и объ-
ектов смежных прав. Сведения о таком «фактическом использовании»
могут получаться организацией из различных источников — отчетов,
получаемых от пользователей, иных документов, статистических данных
И Т. д.
Дополнительно предусматривается обязанность организации по пре-
доставлению правообладателям одновременно с выплатой вознагражде-
ния отчетов об использовании принадлежащих им прав, размерах со-
бранного вознаграждения и удержанных из него суммах.
Кроме того, п. 6 ст. 1243 ГК РФ предусматривается, что в случае не-
выплаты вознаграждения, собранного для правообладателей, в результате
нарушения организацией порядка управления правами, установленного
ГК РФ, к такой организации могут быть применены меры защиты исклю-
чительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ, то есть меры защиты,
подлежащие применению в отношении нарушителей авторских прав.
Для осуществления своей деятельности организация по управлению
правами на коллективной основе обязана формировать реестры, содер-
жащие три группы сведений:
1)	сведения о правообладателях, представляемых такой организацией;
2)	сведения о правах, переданных организации в управление, что
предопределяет возможности организации по заключению ли-
цензионных соглашений с пользователями в отношении опре-
деленных способов использования;
3)	сведения о произведениях и (или) объектах смежных прав, в от-
ношении которых организации осуществляет свою деятельность.
Доступ к указанным сведениям для любых заинтересованных лиц
может быть ограничен только в той части, в какой разглашение вклю-
ченных в реестры сведений не допускается без согласия самих право-
обладателей (информация личного характера и т. д.). Порядок предо-
214
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
ставления информации заинтересованным лицам определяется самой
организацией.
В общедоступной информационной системе должна быть размещена
только информация о правах, переданных организации в управление, вклю-
чая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или
иного правообладателя.
Как уже отмечалось, предусматривается возможность существова-
ния двух видов организаций по управлению правами на коллективной
основе, из которых одни действуют только в интересах ограниченно-
го круга правообладателей, непосредственно предоставивших полно-
мочия на коллективное управление соответствующей организации,
а другие вправе осуществлять свою деятельность в интересах неогра-
ниченного круга лиц, то есть всех правообладателей соответствующей
категории — осуществлять так называемое расширенное коллективное
управление.
Возможность осуществления такого «расширенного коллективного
управления» предусмотрена только для тех случаев использования, ко-
торые специально предусмотрены п. 1 ст. 1244 ГК РФ. Осуществлять
данный вид деятельности могут только организации, получившие госу-
дарственную аккредитацию.
Система расширенного коллективного управления первоначально по-
лучила распространение именно в области малых прав на музыкаль-
ные произведения, особенно в Европе после Второй мировой войны,
поскольку, например, при радиовещании возникала очевидная потреб-
ность в использовании огромных и нередко не определимых заранее
репертуаров, причем каждый из пользователей был не в состоянии за-
ключить договоры с каждым из правообладателей.
Пользователи по договорам с организациями, осуществляющими
расширенное коллективное управление, получают возможность пере-
числять такой организации вознаграждение для всех правообладате-
лей с предоставлением сведений о том, какие именно произведения
и сколько раз были использованы.
Организация по коллективному управлению собирает, распределяет
и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным
правообладателям или перечисляет его зарубежным партнерам для рас-
пределения иностранным правообладателям.
Таким образом, благодаря существованию систем расширенного
коллективного управления (авторских обществ и договоров о взаимном
представительстве, заключенных между ними) пользователю достаточ-
но обратиться лишь в свое национальное авторское общество, чтобы
получить все необходимые разрешения. Благодаря этому посредством
одной-единственной операции, обеспечивающей всеохватывающее раз-
решение, он получает возможность свободного выбора произведений,
из которых он может составить программу по своему выбору.
В результате правообладатели получают причитающееся им возна-
граждение, а пользователи — возможность осуществлять свою деятель-
ность на законном основании при минимизированных затратах на до-
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
215
стижение необходимого правового результата. Но наибольшую выгоду
система расширенного коллективного управления приносит представи-
телям публики — гражданам, получающим благодаря такой системе до-
ступ к наиболее обширному мировому репертуару произведений.
Если при обычных индивидуальных способах реализации авторских
прав пользователи могут использовать только те произведения, в отно-
шении которых ими было получено разрешение по договору с право-
обладателем, то в случае расширенного коллективного управления дей-
ствует как бы «обратная презумпция»: можно использовать абсолютно
любые произведения соответствующей категории, кроме специально
исключенных из репертуара организации по коллективному управле-
нию. Разумеется, речь при этом идет только о вполне определенных
способах использования (например, передаче по радио), установленных
соглашением между пользователем и организацией по коллективному
управлению.
Такая «обратная презумпция» фактически означает для пользова-
телей возможность соответствующим способом использовать на осно-
вании договора с организацией по коллективному управлению любые
охраняемые авторским правом объекты, кроме ограниченного числа
специально исключенных из репертуара такой организации непосред-
ственно правообладателями. Преимущества такой системы для пользо-
вателей и для публики очевидны — пользователи получают возможность
использовать весь мировой репертуар соответствующих объектов автор-
ских или смежных прав, а все члены общества получают доступ к мак-
симально широкому спектру достижений культуры при минимизации
затрат на такой доступ за счет удешевления самих процессов реализации
прав. Для правообладателей такая система, если она действует надле-
жащим образом, также чрезвычайно выгодна, поскольку она позволяет
правообладателям:
1)	осуществлять эффективный контроль за использованием их про-
изведений и объектов смежных прав в тех случаях, в которых
возможность индивидуального контроля отсутствует (ни одно
агентство или ниой посредник не в состоянии обеспечить такую
разветвленную систему инспекторов, какую способны поддер-
живать нормально функционирующие системы коллективного
управления правами, в том числе с учетом взаимного предста-
вительства интересов в разных странах мира);
2)	минимизировать расходы на реализацию своих прав (юридиче-
ских, административных, трансакционных издержек и т. д.);
3)	получать доходы даже в тех случаях использования произведе-
ний, при которых в индивидуальном порядке такие доходы не
могут быть получены, в том числе за счет превышения связан-
ных с их извлечением издержек;
4)	получать дополнительные доходы за счет интенсификации ис-
пользования произведений, которая становится возможной бла-
годаря легкой доступности для пользователей не только наибо-
лее популярных, но и почти всех иных произведений (кроме
216
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
специально исключенных из репертуара организации по коллек-
тивному управлению).
Разумеется, принципы расширенного коллективного управления
применимы не во всех случаях использования охраняемых авторскими
и смежными правами объектов. Очевидно, что целесообразность приме-
нения расширенного коллективного управления отсутствует, если отсут-
ствует массовое использование произведений и существует возможность
относительно недорогого установления прямых связей между пользова-
телями и правообладателями.
Расширенное коллективное управление неприменимо при тех спо-
собах использования, при которых выплачиваемые отдельным право-
обладателям суммы вознаграждения существенно отличаются друг от
друга, в том числе вне прямой зависимости от тиража или иных ха-
рактеристик, связанных с объемами использования произведений. Од-
нако следует отметить, что с развитием массовой культуры и особенно
с развитием новых технологий на рынке авторских прав стремительно
сокращается относительная доля таких областей использования про-
изведений, в которых вознаграждение зависит не от востребованности
произведения публикой, а от каких-либо ниых параметров.
Дополнительно следует отметить, что в зарубежном законодатель-
стве нередко системы расширенного коллективного управления уста-
навливаются не только в качестве возможных способов реализации
прав, но и в качестве единственно возможных, обязательных способов
их реализации при определенных способах использования. Так, напри-
мер, Директивой ЕС №93/83/ЕЕС от 27 сентября 1993 г. о согласовании
некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому
праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретран-
сляции по кабелю устанавливается обязательность реализации авторских
и смежных прав исключительно через организации по коллективному
управлению при кабельной ретрансляции программ, передаваемых че-
рез спутник. При установлении подобных ограничений европейские
законодатели исходили из невозможности применения иных подходов:
«Что делать оператору кабельной сети (ретранслирующему програм-
мы. — Прим. автора), который даже не знает содержания телевизионных
и радиопрограмм до начала ретрансляции и, следовательно, не имеет ни
малейшей возможности гарантировать, что он получил согласие авторов
самых разных используемых им произведений, будь то музыка, фильмы,
пьесы, произведения изобразительного искусства или фотографии?»1.
Фактически монопольное положение таких организаций является
необходимым условием для эффективного действия данной системы
реализации авторских и смежных прав. Но если такая организация не
функционирует надлежащим образом или злоупотреблиет предоставлен-
ными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы
как правообладателей, так и пользователей.
1 Шепенс Паула. Руководство по коллективному управлению ангорскими правами
М., 2001, С. 13.
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
217
В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по
коллективному управлению имущественными авторскими и смежными
правами реализуется в соответствии с нормами специального законо-
дательства либо осуществляется на основании общих положений граж-
данского и административного права.
Так, зарубежный опыт свидетельствует о том, что законодательством
большинства развитых стран мира (ФРГ, Франции, Швейцарии, Испа-
нии и др.) предусмотрены специальные положения, регулирующие во-
просы создания и деятельности организаций по коллективному управ-
лению имущественными правами. Как правило, за рубежом создание
такой организации ставится в зависимость от получения одобрения
(согласия) от специально уполномоченного государственного органа
(обычно таким органом является патентное ведомство страны, мини-
стерство культуры или министерство юстиции). При принятии решения
принимаются во внимание такие факторы, как соответствие положе-
ний устава, организационно-правовой формы и структуры организа-
ции интересам правообладателей, деловая репутация ес руководителей,
квалификация сотрудников, обеспеченность деятельности организации
материальными и финансовыми ресурсами и т. д.1
С принятием четвертой части Кодекса сферы, в которых в Россий-
ской Федерации допускается применение системы расширенного кол-
лективного управления, претерпели значительное сокращение.
В п. 1 ст. 1244 ГК РФ перечислено шесть сфер коллективного управ-
ления, в которых получившие государственную аккредитацию органи-
зации по управлению правами на коллективной основе могут осущест-
влять такое управление в интересах всех правообладателей, даже при
отсутствии договоров с ними, причем собственно об управлении права-
ми, подразумевающем выдачу каких-либо разрешений, речь идет только
в одном случае (подл. 1 п. 1), а в остальных говорится об «осуществле-
нии прав на получение вознаграждения» для случаев, в которых ГК РФ
допускает использование произведений и объектов смежных прав без
согласия правообладателей.
Организация по управлению правами на коллективной основе может
получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности
в следующих сферах коллективного управления (п. 1 ст. 1244 ГК РФ):
1)	управление исключительными правами на обнародованные музы-
кальные произведения (с текстом ияи без текста) и отрывки му-
зыкально-драматических произведений в отношении их публичного
исполнения, сообщения в эфир ияи по кабелю, в том числе путем
ретрансляции (подл. 6—8 п. 2 ст. 1270);
2)	осуществление прав авторов музыкальных произведений (с тек-
стом или без текста), использованных в аудиовизуальном произ-
ведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или
1 Туркин А. В. t ПодшибихинЛ. И.г Леонтьев JE1 Б. Лицензирование деятельности по
коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами // Ин-
теллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. № 4. С. 5.
218
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произ-
ведения (п. 3 ст. 1263);
3)	управление правом следования в отношении произведения изобрази-
тельного искусства, а также авторских рукописей (автографов)
литературных и музыкальных произведений (ст. 1293);
4)	осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фоно-
грамм и аудиовизуальных произведений на получение вознагражде-
ния за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений
в личных целях (ст. 1245);
5)	осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за
публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю
фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326);
6)	осуществление прав изготовителей фонограмм на получение возна-
граждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир
или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях
(ст. 1326).
Как видно из приведенного перечня, в него оказались включены
прежде всего случаи, связанные с массовым использованием музыкаль-
ных произведений и фонограмм (подл. 1, 2, 5, 6) на радио, телевидении
и «в местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где
присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному
кругу семьи» (см. ст. 1270 ГК РФ).
Подпунктами 3 и 4 п. 1 предусмотрена также возможность сбора
в интересах всех правообладателей вознаграждения в случае публичной
перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства
и авторских рукописей в целях реализации так называемого права сле-
дования (ст. 1293 ГК РФ) и сбор на коллективной основе вознаграж-
дения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений
в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).
Для того чтобы иметь возможность представлять всех правообла-
дателей в отношениях с пользователями, организация по управлению
правами на коллективной основе должна получить государственную ак-
кредитацию.
Порядок осуществления государственной аккредитации таких орга-
низаций определяется Правительством Российской Федерации. ГК РФ
ограничивается только указаниями на то, что такая аккредитация:
1) должна проводиться на основе принципов открытости процеду-
ры, с учетом мнения заинтересованных лиц, в том числе право-
обладателей;
2) в каждой сфере государственную аккредитацию может получить
только одна организация по управлению правами на коллективной
основе, что не препятствует получению такой организацией госу-
дарственной аккредитации также в отношении сразу нескольких
сфер коллективного управления.
В п. 3 ст. 1244 ГК РФ закрепляется возможность для аккредитован-
ной организации осуществлять в соответствующей сфере расширенное
коллективное управление: после получения государственной аккредитации
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
219
организация вправе наряду с управлением правами тех правообладателей,
с которыми она заключила договоры, осуществлять в определенной при
аккредитации сфере управление правами и сбор вознаграждения также
для всех остальных правообладателей, несмотря на отсутствие каких-
либо договорных отношений с ними.
Любые другие организации по управлению правами на коллектив-
ной основе также вправе осуществлять коллективное управление в той
же сфере, но обязаны представлять при этом интересы только тех право-
обладателей, которые специально предоставили им полномочия.
Положение о возможности представительства аккредитованной ор-
ганизацией интересов любых правообладателей дополняется установле-
нием возможности для заинтересованных правообладателей отказаться от
услуг такой организации (п. 4 ст. 1244 ГК РФ).
ГК РФ подробно регламентирует порядок осуществления такого от-
каза, устанавливая, в частности, что:
—	отказаться от управления правами может правообладатель, не
заключивший договор о передаче полномочий по управлению
правами; очевидно, что данное положение относится также
к случаям, когда такой договор заключался ранее, но впослед-
ствии был расторгнут;
—	допускается полный ияи частичный отказ от управления пра-
вами, то есть, по-видимому, если организация занимается
управлением правами в нескольких сферах, возможен отказ от
управления в одной из сфер; возможен также отказ от управ-
ления правами в отношении части произведений или объектов
смежных прав, права на которые принадлежат соответствующе-
му правообладателю, при этом правообладатель обязан предста-
вить перечень исключаемых прав и (или) объектов, если отказ
имеет частичный характер;
—	исключение осуществляется на основании направляемого право-
обладателем уведомления по истечении трех месяцев со дня его
получения;
—	аккредитованная организация обязана в соответствии с требо-
ванием правообладателя исключить права и (или) объекты ав-
торских и смежных прав из договоров, заключенных с пользо-
вателями, то есть такие договоры уже на стадии их заключения
должны предусматривать такую возможность;
—	аккредитованная организация обязана разместить информацию
об осуществленных исключениях в общедоступной информаци-
онной системе;
—	несмотря на осуществленное исключение аккредитованная ор-
ганизация обязана выплатить правообладателю вознаграждение,
собранное для него по ранее заключенным договорам с поль-
зователями, и представить ему отчет в установленном порядке.
Недостаточно ясным оказался сам вопрос о том, в каких случаях
возможно осуществление исключений. Дело в том, что исключения име-
ют смысл только в отношении тех случаев, когда речь идет о реализа-
220
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
ции принадлежащих правообладателям исключительных прав, так как
в случаях, когда речь идет только о сборе вознаграждения на основании
положений ГК РФ, допускающих использование произведений и объ-
ектов смежных прав без согласия правообладателей, хотя и с выплатой
им вознаграждения, исключение (отказ от управления правами) лишено
какого-либо смысла, так как правооблад атель все равно лишен возмож-
ности запрещать пользователям осуществление соответствующих видов
использования.
Как представляется, возможность исключения прав и (или) объек-
тов из управления аккредитованной организацией должна существовать
только для тех случаев, когда такая организация осуществляет именно
управление правами, а не просто собирает причитающееся правооб-
ладателям вознаграждение. Между тем в перечне сфер расширенного
коллективного управления, осуществляемого аккредитованными ор-
ганизациями, управление исключительными правами предусмотрено
только подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, то есть только при использовании
музыкальных произведений и отрывков из музыкально-драматических
произведений на радио, телевидении и при их публичном исполнении.
Пунктом 5 ст. 1244 ГК РФ предусмотрены два правила, первое из
которых носит характер общего декларативного указания на необходи-
мость принятия аккредитованной организацией разумных и достаточ-
ных мер по установлению всех правообладателей, для которых такой
организацией собирается вознаграждение. Второе правило закрепляет
обязанность аккредитованной организации принимать в свои члены
всех желающих правообладателей, сбор вознаграждения для которых
осуществляется такой организацией. Исключения из последнего пра-
вила могут устанавливаться только законом.
Контроль за деятельностью аккредитованных организаций осущест-
вляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти,
определяемый Правительством Российской Федерации. Каждая аккре-
дитованная организация обязана ежегодно представлять отчет о своей
деятельности в установленной форме, а также публиковать его в обще-
российском СМИ.
Кроме того, Правительство Российской Федерации утверждает ти-
повой устав для аккредитованных организаций.
В заключение следует отметить в качестве дополнительного пре-
имущества, которое приводит к развитию коллективного управления
в самых разных сферах, то обстоятельство, что в отличие от случаев
заключения лицензионных договоров с авторами и иными правообла-
дателями договоры о передаче полномочий на коллективное управление
могут распространять свое действие на все произведения авторов, в том
числе те, которые будут создаваться ими в дальнейшем. Таким образом,
отсутствует необходимость дополнительного оформления отношений
при создании автором каждого нового произведения.
В настоящее время существует несколько крупных общероссий-
ских организаций по коллективному управлению авторскими и смеж-
ными правами.
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
221
Первой из таких организаций стала зарегистрированная в 1993 г.
общероссийская общественная организация «Российское авторское
общество» (РАО)1. РАО — старейшее авторское общество России, осу-
ществляющее коллективное управление правами авторов при использо-
вании произведений на телевидении, радио, в театрах, на концертных
площадках и в иных случаях коллективного управления такими права-
ми, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке
затруднительно, прежде всего, при публичном исполнении произведе-
ний, в том числе на радио, телевидении, в концертных залах, театрах,
ресторанах и другие случаи.
15 августа 2008 г. РАО получило государственную аккредитацию на
осуществление деятельности по управлению авторскими правами на кол-
лективной основе в сферах, предусмотренных подл. 1 и 2 п. 1 ст. 1244
ГК РФ :
—	управление исключительными правами на обнародованные му-
зыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки
музыкально-драматических произведений в отношении их пу-
бличного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том
числе путем ретрансляции (подл. 6—8.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ);
—	осуществление прав авторов музыкальных произведений (с тек-
стом или без текста), использованных в аудиовизуальном произ-
ведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение
либо сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального
произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ).
— Особенностью РАО является то, что значительная часть сборов
общество получает от использования произведений, не относя-
щегося к сферам государственной аккредитации, действуя при
этом на основе прямых договоров с правообладателями в преде-
лах предоставленных ими полномочий.
Созданная в 2008 г. общероссийская общественная организация
«Общество по коллективному управлению смежными правами “Всерос-
сийская организация интеллектуальной собственности”»2 осуществляет
на основании выданных свидетельств о государственной аккредитации
коллективное управление (сбор вознаграждения) в сферах, предусмо-
тренных подл. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ:
—	осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения
за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или
по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях
(ст. 1326 ГК РФ);
—	осуществление прав изготовителей фонограмм на получение
вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение
в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммер-
ческих целях (ст. 1326 ГК РФ).
1 www.rao.ru
2 www.rosvois.ni
222
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными правами
Созданная в 2009 г- общероссийская общественная организация
«Российский союз правообладателей» (РСП)1 на основании государ-
ственной аккредитации осуществляет коллективное управление (сбор
вознаграждения) в сфере, предусмотренной подл. 4 п. 1 ст. 1244 ГК
РФ, при осуществлении прав авторов, исполнителей, изготовителей
фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграж-
дения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений
в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).
Наряду с аккредитованными организациями в Российской Федера-
ции создаются и развиваются также иные организации по коллективно-
му управлению, действующие на основании договоров с правообладате-
лями, в том числе в сферах, для которых государственная аккредитация
не требуется.
Так, с 2004 г. осуществляет свою деятельность некоммерческое
партнерство «Российское авторское общество по коллективному управ-
лению правами авторов, издателей и иных правообладателей при ре-
продуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений
КОПИРУС»2, являющееся членом Международной федерации обществ
по правам на воспроизведение произведений IFRRO.
Таким образом, к настоящему времени в Российской Федерации
сложилась устойчивая и динамично развивающаяся система коллектив-
ного управления имущественными авторскими и смежными правами.
1 www.rp-union.ru
2 http://www.copyrus.org/
ГЛАВА 6. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
§ 1.	Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
1.	Гражданско-правовая ответственность
Авторские права, как и иные интеллектуальные права, могут защи-
щаться способами, предусмотренными ГК РФ, «с учетом существа на-
рушенного права и последствий нарушения этого права» (п. 1 ст. 1250
ГК РФ).
Кроме того, в ряде случаев ГК РФ устанавливает специальные спо-
собы защиты, предназначенные для применения только при нарушениях
интеллектуальных прав в отдельных случаях, в частности, нормы о воз-
можности взыскания специальной компенсации за нарушение исклю-
чительного права.
Соответствующие способы защиты могут применяться по требованию:
1)	правообладателей;
2)	организаций по управлению правами на коллективной основе;
3)	ниых лиц в случаях, установленных законом.
Предусмотренные ГК РФ меры ответственности за нарушения
интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины на-
рушителя, за исключением случаев, когда ГК РФ установлено иное
(п. 3 ст. 1250 ГК РФ). При этом действует базовая для гражданского
права «презумпция вины нарушителя», то есть отсутствие вниы должно
доказываться лицом, нарушившим интеллектуальные права, а не право-
обладателем (пострадавшей стороной).
В то же время такая мера ответственности, как взыскание специальной
компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), если нарушение исключительных
прав было допущено нарушителем при осуществлении предприниматель-
ской деятельности, подлежит применению независимо от вины нарушите-
ля, если последний не докажет, что нарушение произошло вследствие
непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при
данных условиях обстоятельств.
В ГК РФ специально подчеркивается, что отсутствие вины наруши-
теля не освобождает его от обязанности прекратить нарушение, а также
не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных
на защиту прав.
Так, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение
действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу
нарушения такого права, осуществляются независимо от вины наруши-
теля и за его счет.
224
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
Независимо от наличия вины пресекаются действия, нарушающие
исключительное право либо создающие угрозу нарушения такого права,
а также производится изъятие и уничтожение контрафактных матери-
альных носителей, причем за счет нарушителя.
Лицо, с которого при отсутствии вины взыскана компенсация за на-
рушение исключительного права или у которого изъяты контрафактные
материальные носители (импортеры, хранители, перевозчики, продав-
цы, иные распространители), может предъявить регрессное требование
о возмещении понесенных убытков, включая суммы, выплаченные тре-
тьим лицам (п. 4 ст. 1250 ГК РФ).
Применяемые способы защиты существенным образом различаются
в зависимости от того, какое именно право было нарушено.
Защита личных неимущественных прав (ст. 1251 ГК РФ) может осу-
ществляться, в частности, путем:
—	признания права;
—	восстановления положения, существовавшего до нарушения
права;
—	пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу
его нарушения;
—	компенсации морального вреда;
—	публикации решения суда о допущенном нарущении.
Кроме того, защита чести, достоинства и деловой репутации автора
осуществляется в соответствии с общими положениями ст. 152 ГК РФ.
Данные положения подлежат применению как в случаях нарушения
личных неимущественных прав авторов, так и иных лнц, в том чис-
ле при нарушении права на указание имени или наименования лица,
организовавшего создание сложного объекта (п. 4 ст. 1240 Кодекса),
издателей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических
и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других
периодических изданий (п. 7 ст. 1240 Кодекса), изготовителя аудиови-
зуального произведения (п. 4 ст. 1263 Кодекса), работодателя при ис-
пользовании служебного произведения (п. 4 ст. 1295 Кодекса), изгото-
вителей фонограмм (п. 1 ст. 1323 Кодекса), изготовителей баз данных
(п. 2 ст. 1333 Кодекса) и публикаторов (п. 1 ст. 1338 Кодекса).
Несмотря на отсутствие отдельного упоминания о применимости
положений данной статьи в отношении исполнителей следует считать,
что они полностью относятся также к случаям нарушения принадлежа-
щих им личных неимущественных прав, так как согласно закреплен-
ному в Кодексе подходу исполнитель признается автором исполнения
(ст. 1313 Кодекса).
Защита исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ) может осуществлять-
ся, в частности, путем предъявления требования:
—	о признании права — к лицу, которое отрицает или иным об-
разом не признает право, нарушая тем самым интересы право-
обладателя;
—	о пресечении действий, нарушающих право или создающих
угрозу его нарушения. Такое требование может предъявляться
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
225
к любому лицу, совершающему такие действия или осуществля-
ющему необходимые приготовления к ним, вне зависимости от
наличия вины такого лица, а также к любым иным лицам, ко-
торые могут пресечь такие действия. Например, такое требова-
ние может быть предъявлено к магазину, как распространителю
контрафактной продукции, вне зависимости от того, было ли
известно его сотрудникам о том, что соответствующая продук-
ция является контрафактной;
—	о возмещении убытков. Требование может быть предъявлено
к лицу, неправомерно использовавшему произведение без за-
ключения соглашения с правообладателем (бездоговорное ис-
пользование) либо иным образом нарушившему его исключи-
тельное право и причинившему ему ущерб;
—	об изъятии материального носителя — оборудования, устройств
и материалов, главным образом используемых или предна-
значенных для совершения нарушения исключительных прав
(п. 5 ст. 1252 ГК РФ). Требование об изъятии материального
носителя может быть предъявлено к его изготовителю, импор-
теру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространи-
телю , недобросовестному приобретателю. Соответствующие
оборудование, устройства и материалы по решению суда под-
лежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя,
если законом не предусмотрено их обращение в доход Россий-
ской Федерации;
—	о публикации решения суда о допущенном нарушении с указа-
нием действительного правообладателя. Такое требование может
быть предъявлено к любому нарушителю исключительного пра-
ва вне зависимости от наличия его вины.
Следует специально отметить, что такую же ответственность, какая
установлена за бездоговорное использование произведений, несут также
лицензиаты и иные лица, вышедшие за пределы использования, разре-
шенные им по договору с правообладателем, например, использовавшие
произведение способами, не предусмотренными договором, или по
окончании срока его действия (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).
Согласно ст. 1301 и 1311 ГК РФ авторы, исполнители и иные об-
ладатели исключительных прав на произведения или объекты смежных
прав наряду с использованием других применимых способов защиты
и мер ответственности, установленных ГК РФ, вправе требовать по сво-
ему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты специ-
альной компенсации за нарушение исключительных прав:
1)	в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, опре-
деляемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2)	в даукратном размере стоимости контрафактных экземпляров
произведения (фонограммы);
3)	в двукратном размере стоимости права использования произ-
ведения или объекта смежных прав, определяемой исходя из
цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взима-
226
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
ется за правомерное использование произведения тем способом,
который использовал нарушитель.
Возможность взыскания такой компенсации предусматривалась
ЗоАП с 1993 г. Необходимость ее введения обусловлена затруднитель-
ностью доказывания размера убытков в большинстве случаев нарушений
исключительных прав на произведения и объекты смежных прав.
Компенсация выплачивается вместо возмещения убытков и является
одним из наиболее востребованных способов защиты авторских прав
в последние годы.
Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных
ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела
с учетом требований разумности и справедливости (абз. 2 п. 3 ст. 1252
Кодекса).
Таким образом, Кодекс предоставляет широкий простор для судеб-
ного усмотрения в каждом отдельном случае.
Согласно п. 3 ст. 1252 Кодекса компенсация подлежит взысканию
при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, об-
ратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера
причиненных ему убытков, хотя с его стороны является целесообразным
предоставление доказательств, подтверждающих примерный размер воз-
можных убытков или дохода нарушителя, так как это поможет суду при
принятии решения об определении разумного и справедливого размера
подлежащей взысканию компенсации.
В случае если правообладатель требует выплаты компенсации в раз-
мере двукратной стоимости экземпляров или прав, он обязан также пре-
доставить доказательства, подтверждающие обоснованность заявленной
им стоимости экземпляров произведений (фонограмм) или прав на про-
изведения (объекты смежных прав).
Согласно абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены
права на несколько произведений и (или) иных результатов интеллекту-
альной деятельности, размер компенсации определяется судом за каждый
неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности. При
этом в случае, если права на использованные результаты интеллектуаль-
ной деятельности принадлежат одному правообладателю, общий размер
компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий
нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК
РФ, но не может составлять менее 50% суммы минимальных размеров всех
компенсаций за допущенные нарушения.
Особо следует обратить внимание на то, что взыскания компенса-
ции могут требовать только обладатели исключительных прав и только
в случаях нарушения их исключительных прав либо также в тех случа-
ях, в которых возможность взыскания такой компенсации специально
предусмотрена Кодексом, как это имеет место, в частности, в отноше-
нии норм о защите технических средств и информации об управлении
правами (ст. 1299, 1300, 1309 и 1310 ГК РФ).
В случае если одно нарушение исключительного права совершено
действиями нескольких лиц совместно, такие лица согласно общему
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
227
правилу отвечают перед правообладателем солидарно (п. 6.1 ст. 1252
ГК РФ).
Если нарушение исключительного права признано в установленном
порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исклю-
чительного права может осуществляться как способами, предусмотрен-
ными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодатель-
ством (п. 7 ст. 1252 ГК РФ).
Согласно ст. 1302 и 1312 ГК РФ в порядке обеспечения иска по делам
о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные
объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, установ-
ленные процессуальным законодательством. Так, суд может наложить
арест на материальные носители, оборудование и материалы, запрет на
осуществление соответствующих действий в информационно-коммуни-
кационных сетях, если в отношении таких материальных носителей,
оборудования и материалов или в отношении таких действий выдвинуто
предположение о нарушении исключительного права.
Таким образом, к специальным способам обеспечения исков, свя-
занных с нарушениями авторских и смежных прав, отнесены такие
меры, как:
1) запрещение ответчику совершать определенные действия (изго-
товление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт
либо иное использование, а также транспортировку, хранение
или владение) в целях введения в гражданский оборот экзем-
пляров произведения или объекта смежных прав, в отношении
которых предполагается, что они являются контрафактными;
2) наложение ареста на экземпляры произведений или объектов
смежных прав, в отношении которых предполагается, что они
являются контрафактными, а также на материалы и оборудова-
ние, используемые или предназначенные для их изготовления
или воспроизведения.
Кроме того, органы дознания или следствия обязаны принимать меры
для розыска и наложения ареста на такие экземпляры произведений, ма-
териалы и оборудование, осуществлять при необходимости их изъятие
и передачу на хранение.
Указанные меры должны осуществляться в порядке, предусмотрен-
ном соответствующим процессуальным законодательством.
Одной из новелл четвертой части ГК РФ является также закре-
пление возможности ликвидации юридического лица в случае, если оно
неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты
интеллектуальной деятельности при наличии вины такого юридического
лица в нарушении исключительных прав (ст. 1253 ГК РФ). Такое реше-
ние принимается судом по требованию прокурора. При совершении та-
ких нарушений гражданином, осуществляющим предпринимательскую
деятельность, судом может быть прекращена его деятельность в качестве
индивидуального предпринимателя.
Следует дополнительно обратить внимание на то, что установлен-
ные ГК РФ способы защиты исключительных прав может применять также
228
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
лицензиат, которому выдана исключительная лицензия, если нарушение
третьими лицами исключительного права затрагивает права, полученные
им по лицензионному договору (ст. 1254 ГК РФ)*
В 2013 г* ГК РФ был дополнен специальными положениями, по-
священными особенностям ответственности информационных посред-
ников (ст* 1253*1 ГК РФ)*
Под информационным посредником согласно п* 1 ст* 1253.1 ГК
РФ понимается лицо, которое само не использует результаты интел-
лектуальной деятельности, но делает возможным их использование для
третьих лиц (пользователей, потребителей информации) с помощью ин-
формационно-телекоммуникационной сети*
ГК РФ различает две основные группы информационных по-
средников:
1) информационный посредник, осуществляющий передачу мате-
риала в информационно-телекоммуникационной сети;
2) информационный посредник, предоставляющий возможность
размещения материала в информационно-телекоммуникацион-
ной сети*
Для каждой из указанных групп ГК РФ устанавливает специальные
положения о случаях и условиях привлечения таких информационных
посредников к ответственности за нарушения интеллектуальных прав,
совершаемые третьими лицами с использованием предоставляемых ин-
формационным посредником возможностей.
В п. 1 ст* 1253*1 ГК РФ упоминаются также лица, «предоставляющие
возможность доступа к материалам в сети», однако отдельные право-
вые положения в отношении таких лиц не предусматриваются* Согласно
п. 5 указанной статьи к таким лицам могут применяться правила, уста-
новленные в отношении двух других информационных посредников.
Информационный посредник, осуществляющий только передачу
материала в информационно-телекоммуникационной сети, то есть ока-
зывающий, в сущности, только услуги связи (в широком смысле), не
несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произо-
шедшее в результате такой передачи, при одновременном соблюдении
следующих условий:
1)	он не является инициатором этой передачи и не определяет по-
лучателя указанного материала;
2)	он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи,
за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения
технологического процесса передачи материала;
3)	он не знал и не должен был знать о том, что использование со-
ответствующего результата интеллектуальной деятельности или
средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу,
является неправомерным.
Таким образом, информационный посредник освобождается от от-
ветственности за нарушения, совершаемые с использованием предостав-
ляемых им возможностей, если он только оказывает третьему лицу (на-
рушителю) услуги по передаче материала, не внося никаких сущностных
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
229
изменений в передаваемый материал и не зная о том, что с его помощью
нарушается законодательство об интеллектуальной собственности.
Несколько иной подход применяется в отношении информацион-
ных посредников, предоставляющих возможность размещения матери-
ала в информационно-телекоммуникационной сети. Информационный
посредник, относящейся к данной группе, не несет ответственности
за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате раз-
мещения в сети материала третьим лицом или по его указанию, при
одновременном соблюдении информационным посредником следую-
щих условий:
1)	он не знал и не должен был знать о том, что использование
соответствующего результата интеллектуальной деятельности яв-
ляется неправомерным;
2)	после получения в письменной форме заявления правообладате-
ля о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы
сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых раз-
мещен такой материал, он своевременно принял необходимые
и достаточные меры для прекращения нарушения интеллекту-
альных прав.
Таким образом, освобождение от ответственности для информаци-
онного посредника, предоставляющего возможность размещения мате-
риала в информационно-телекоммуникационной сети, наступает в слу-
чае, если он не знал о нарушении, а если им было получено заявление
о нарушении от правообладателя, своевременно принял меры для его
прекращения.
Предусматривается, что перечень таких мер и порядок их осущест-
вления могут быть установлены законом.
К информационному посреднику, который не несет ответственности
за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требо-
вания о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением
мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении ин-
формации, нарушающей исключительные права, или об ограничении
доступа к ней.
2.	Административная ответственность
Административная ответственность за нарушение авторских и смеж-
ных прав установлена ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об адми-
нистративных правонарушениях.
Согласно указанной статье административным правонарушением
признаются:
1)	авоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование
экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения до-
хода, в случаях, если такие экземпляры являются контрафакт-
ными или на них указана ложная информация об их изготовите-
лях, о местах их производства, а также об обладателях авторских
и смежных прав;
2)	иное нарушение авторских и смежных пров в целях извлечения
дохода, за исключением случаев, подпадающих под более жест-
230
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
кие нормы и относящихся к недобросовестной конкуренции
(ч. 2 ст. 14.33 КоАП).
Определение контрафактности экземпляров должно осуществлять-
ся в соответствии с законодательством Российской Федерации. Так,
экземпляры, правомерно выпущенные за рубежом, могут быть при-
знаны контрафактными при ввозе на территорию Российской Феде-
рации, если их распространение на территории Российской Федера-
ции не разрешено правообладателем, не произошло исчерпание прав
и в иных случаях.
Следует обратить внимание на наличие существенных ограничений
для применения норм рассматриваемой ствтьи, в частности, необходи-
мости наличия данных, свидетельствующих о том, что указанная в ней
незаконная деятельность осуществляется «в целях извлечения дохода».
При отсутствии таких целей административная ответственность не
применяется, но правообладателем могут быть использованы любые
способы защиты его прав, предусмотренные ГК РФ.
Нарушитель также не привлекается к административной ответствен-
ности за нарушение авторских или смежных прав в том случае, если
против него возбуждено уголовное дело по ст. 146 Уголовного кодекса
Российской Федерации.
Статьей 7.12 КоАП предусмотрено, что совершение указанных в ней
правонарушений влечет наложение административного штрафа:
—	на граждан в размере от 1500 до 2000 рублей;
—	на должностных лиц — от 10 000 до 20 000 рублей;
—	на юридических лиц — от 30 000 до 40 000 рублей.
При этом осуществляется конфискация контрафактных экземпля-
ров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования,
используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения ад-
министративного правонарушения.
3.	Уголовная ответственность
Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав
установлена ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Согласно ч. 1 ст. 146 УК РФ присвоение авторства (плагиат) в том
случае, если это деяние причинило крупный ущерб автору или ниому
правообладателю, наказывается штрафом в размере до 200 000 рублей
или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за пе-
риод до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок
до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на
срок до одного года, арестом на срок от трех до шести месяцев.
На практике применение данных положений затруднено , в частно-
сти, в связи с тем, что доказать умысел на совершение плагиата достаточ-
но сложно, тем более что в ряде случаев заимствование, действительно,
может иметь случайный характер. Целесообразность защиты авторства
с использованием положений уголовного законодательства не находит
однозначной поддержки у специалистов.
Для применения рассматриваемой нормы требуется не только до-
казать умысел на совершение действий по присвоению авторства, но
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
231
также и то обстоятельство, что совершение таких действий причинило
крупный ущерб автору или иному правообладателю. Понятие крупного
ущерба в данной статье не конкретизируется.
В п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Фе-
дерации от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике рассмотрения суда-
ми уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских
и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного зна-
ка* отмечается, что в связи с отсутствием указания в законе размера
ущерба, который может быть признан судом крупным применительно
к ч. 1 ст. 146 УК РФ, «суды при его установлении должны исходить из
обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и раз-
мера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов,
полученных лицом в результате нарушения)». При этом судам было
рекомендовано также учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответ-
ствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие
этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать
возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере
не меньшем, чем такие доходы.
Согласно ч. 2 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов автор-
ского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка
контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта,
совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до
200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуж-
денного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работа-
ми на срок от до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными
работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок
до даух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.
Таким образом, устанавливается ответственность за совершение сле-
дующих действий:
—	незаконное использование объектов авторского права и смеж-
ных прав;
—	приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров
в целях сбыта.
Следовательно, к уголовной ответственности могут быть привлече-
ны не только лица, незаконно использующие произведения и объекты
смежных прав, например, изготавливающие контрафактные экземпля-
ры, но также лица, осуществляющие их приобретение, хранение или
перевозку в целях сбыта.
Ответственность может наступить только при наличии вины в фор-
ме умысла и при совершении соответствующего деяния в крупном раз-
мере, который определяется в примечании к рассматриваемой статье:
деяние признается совершенными в крупном размере, если стоимость
экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на
использование объектов авторского права и смежных прав превышают
7006W рублей.
Наконец, ч. 3 ст. 146 ГК РФ устанавливает квалифицирующие при-
знаки, при наличии которых совершение действий, указанных во второй
232
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
части той же статьи, будет рассматриваться в качестве тяжкого престу-
пления и за его совершение может применяться наказание в виде ли-
шения свободы на срок до шести лет.
К числу таких квалифицирующих признаков отнесены случаи со-
вершения деяния:
—	группой лиц по предварительному сговору или организованной
группой;
—	в особо крупном размере;
—	лицом с использованием своего служебного положения.
При наличии хотя бы одного из этих признаков виновные наказы-
ваются принудительными работами иа срок до пяти лет либо лишением
свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 500 000 рублей
или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за пе-
риод до трех лет или без такового.
Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ предусмотренные ею дея-
ния признаются совершенными в особо крупном размере, если стоимость
экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на ис-
пользование объектов авторского права и смежных прав превышает один
миллион рублей.
Практика рассмотрения судами уголовных дел о нарушении автор-
ских и смежных прав была обобщена в постановлении Пленума Верхов-
ного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике
рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изо-
бретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании
товарного знака*.
В частности, в п. 1 постановления Пленума отмечается, что при
решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, пред-
усмотренного ст. 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения
этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое
право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно
нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате
совершения преступления.
При этом потерпевшими по уголовным делам о преступлениях,
предусмотренных ст. 146 УК РФ, могут являться как авторы, исполни-
тели, производители фонограмм, вещательные организации, так и ниые
лица (как физические, так и юридические), которым авторское право
или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по
наследству либо по договору.
В постановлении Пленума (п. 2) обращается особое внимание на
то, что, устанавливая факт присвоения авторства или незаконного ис-
пользования объектов авторских и смежных прав, суды должны иметь
в виду, что на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции,
принципы, открытия авторское право не распространяется, а следова-
тельно, на них не распространяются и предусмотренные ст. 146 УК
РФ средства уголовно-правовой защиты. Также не могут применяться
нормы данной статьи в отношении тех объектов, которые исключены
из сферы авторско-правовой охраны: официальные документы, госу-
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
233
дарственные символы и знаки, произведения народного творчества,
сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.
Присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности, в объ-
явлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведе-
ния (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под
своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лица-
ми, без указания их имени (п. 3 постановления Пленума).
Незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышлен-
ное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое
в нарушение положений действующего законодательства Российской
Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в свя-
зи с созданием и использованием произведений и объектов смежных
прав (п. 3 постановления Пленума). Устанавливая факт незаконного ис-
пользования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить
и указать в приговоре, какими имение действиями были нарушены пра-
ва авторов произведений, их наследников, исполнителей, производите-
лей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также
иных обладателей этих прав.
Такими действиями могут являться совершаемые без согласия авто-
ра или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного
или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой ма-
териальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы
в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в про-
кат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или
публичное исполнение произведения, обнародование произведений,
фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посред-
ством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), рас-
пространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка,
переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы
данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соот-
ветствии с законом договора либо соглашения.
В п. 5 постановления Пленума разъясняется, что под экземпляром
произведения следует понимать копию произведения, изготовленную
в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафик-
сированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, МРЗ-
носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на
любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или
косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков,
зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или
иных звуков).
Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения кон-
трафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства
дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом ука-
занного экземпляра, правовые основания его изготовления или импор-
та, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования
(например, авторского или лицензионного договора), соответствие об-
стоятельств использования произведения условиям этого договора (вы-
234
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
плата вознаграждения, тираж и т. д.), заключение экспертизы изъятого
экземпляра произведения.
Исходя из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ необходимым услови-
ем наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение,
перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
является совершение указанных деяний в целях сбыта.
Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фо-
нограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по
передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативно-
го управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при
получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проде-
ланную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых
обязательств).
Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фоно-
грамм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фак-
тическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или
проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой — умышленное
их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения
в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.
Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предо-
ставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи,
проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, раз-
мещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта
может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафакт-
ных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п.,
количеством указанных предметов.
Предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ незаконное использование
объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение,
хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фо-
нограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями
с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном)
размере независимо от наступления преступных последствий в виде
фактического причинения ущерба правообладателю (п. 6 постановле-
ния Пленума).
При установлении признаков крупного или особо крупного размера
деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, судам было реко-
мендовано (п. 25 постановления Пленума) исходить из розничной сто-
имости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или
фонограмм на момент совершения преступления, исходи при этом из
их количества, включая копии произведений или фонограмм, принад-
лежащих различным правообладателям.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произ-
ведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объ-
ектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем
проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще
не определена правообладателем).
§ 1. Ответственность за нарушения авторских и смежных прав
235
Если деяниями виновного, формально подпадающими под дей-
ствие ч. 1 ст. 146, причинен ущерб, не превышающий пределы круп-
ного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем
пределы крупного (ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ), содеянное может повлечь
за собой гражданско-правовую или административную ответственность
по ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях.
При квалификации действий виновных по п. «б» ч. 3 ст. 146 УК
РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду
следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из
исполнителей и другими соучастниками преступления.
По смыслу ч. 2 ст. 35 УК РФ уголовная ответственность за совер-
шение преступления группой лиц по предварительному сговору насту-
пает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности
каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объ-
ективную сторону указанных составов преступлений (например, по
заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобрета-
ют контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях
сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их).
Согласно ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности
лицо, использующее для совершения преступления служебное поло-
жение. Таким лицом может быть (п. 27 постановления Пленума) как
должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными приме-
чанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный
служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо,
отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье
201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы соб-
ственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать
авторские или смежные права).
При квалификации действий виновных по делам о преступлениях,
предусмотренных ст. 146 УК РФ, не должен учитываться причиненный
потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его
деловой репутации (п. 28 постановления Пленума). Требования о ком-
пенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного
дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.
В п. 29 постановления Пленума обращается внимание судов на не-
обходимость выполнения требований ст. 60 УК РФ о назначении лицам,
виновным в нарушении прав, справедливого наказания в соответствии
с характером и степенью общественной опасности преступления, обсто-
ятельствами его совершения и личностью виновного. Судам надлежит
учитывать, в частности, характер и степень нарушений охраняемых за-
коном прав, роль лица в совершении преступления, размер причинен-
ного ущерба.
Исходя из положений ч. 3 ст. 47 УК РФ, если указанные престу-
пления были совершены с использованием виновным своего служебно-
го положения, судам следует обсуждать вопрос о лишении виновного
права занимать определенные должности или заниматься определенной
236
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
деятельностью, имея в виду, что эта мера может назначаться в качестве
дополнительного наказания и в тех случаях, когда она не предусмотрена
соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Россий-
ской Федерации.
Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские
и смежные права, в связи с чем указанные экземпляры произведений
или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению без какой-либо
компенсации.
Судам надлежит исходить из того, что деньги, ценности и иное
имущество, полученные в результате преступлений, предусмотренных
ст. 146 УК РФ, и любые дохода от этого имущества конфискуются,
за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвраще-
нию законному владельцу. Орудия и иные принадлежащие обвиняемому
средства совершения преступления, в частности оборудование, прочие
устройства и материалы, использованные для воспроизведения контра-
фактных экземпляров произведений ияи фонограмм, подлежат конфи-
скации (п. 30 постановления Пленума).
Также отмечается необходимость учета положений гражданского за-
конодательства, в соответствии с которыми контрафактные экземпляры
произведений ияи фонограмм, а также оборудование и материалы, ис-
пользуемые или предназначенные для нарушения исключительных прав,
по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожаются за счет
нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Рос-
сийской Федерации.
Суд вправе принять решение о прекращении уголовного дела на
основании ст. 76 УК РФ в отношении лица, впервые совершившего
преступление, предусмотренное ч. 1 и 2 ст. 146 УК РФ, если оно при-
мирилось с потерпевшими и загладило причиненный им вред, либо
прекратить уголовное преследование лица на основании ст. 75 УК РФ
в связи с деятельным раскаянием.
При этом до принятия решения о прекращении дела суд должен
убедиться в том, что причиненный потерпевшему в результате пре-
ступления вред действительно заглажен. Кроме того, виновному лицу
должны быть разъяснены последствия такого решения, а также право
возражать против прекращения уголовного дела либо уголовного пре-
следования.
§ 2. Технические средства защиты авторских прав.
Информация об управлении правами
Специальные обязательства в отношении так называемых техниче-
ских средств защиты произведений были установлены ст. 11 Договора
ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и ст. 18 Договора ВОИС об
исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).
Для того чтобы понять смысл и предназначение соответствующих
норм, необходимо уделить внимание истории их возникновения. В пер-
§ 2. Технические средства защиты авторских прав. Информация об управлении правами
237
вой половине 1990-х гг., когда велась работа над подготовкой ДАП
и ДИФ, обладатели авторских и смежных прав стали выражать обе-
спокоенность теми нарушениями их прав, которые становятся легко
осуществимыми в условиях развития новых способов использования
произведений в цифровой форме.
Вместо своевременного принятия организационных мер для созда-
ния эффективно действующих систем реализации прав в новых услови-
ях крупные правообладатели настаивали прежде всего на обеспечении
эффективных средств для пресечения нарушений.
В указанный период в свете получившей распространение кон-
цепции «ответ машине заключается в машине» в качестве основного
средства для борьбы с нарушениями авторских и смежных прав при
использовании охраняемых ими объектов в цифровой форме стали рас-
сматривать принятие не организационных, а технических мер. расчет
состоял в том, что если создать достаточно надежно функционирующие
технические средства (устройства, программное обеспечение и т. д.),
блокирующие любое несанкционированное использование произведе-
ний и объектов смежных прав, то в результате окажется возможным
разрешать или запрещать их использование по усмотрению правооб-
ладателя, а вернее — лица, использующего такое техническое средство
защиты. Предполагалось, что в течение ближайших нескольких лет при-
менением технических средств защиты будет охвачена основная масса
случаев использования произведений и объектов смежных прав, преоб-
разованных в цифровую форму.
Однако на практике этого не произошло, наоборот, почти одно-
временно с применением технических средств защиты стали разра-
батываться другие технические средства, направленные на взлом или
иное преодоление используемой защиты. В связи с тем, что подобный
«обход технических средств защиты» делал бессмысленным само их
применение, с ним было решено бороться юридическими методами,
подвергая преследованию лиц, которые разрабатывают, изготавливают
или распространяют предназначенные для такого обхода устройства
и программное обеспечение. Поскольку при этом речь шла фактиче-
ски не о пресечении самих нарушений авторских или смежных прав,
а о преодолении последствий совершения действий, направленных
на облегчение таких нарушений за счет предоставления возможности
другим лицам обходить используемые правообладателями технические
средства защиты (так называемые нарушения второго уровня), фор-
мулировки соответствующих положений оказались чрезвычайно слож-
ными.
При разработке соответствующих положений для внесения в рос-
сийское законодательство в качестве основного ориентира использовал-
ся текст ст. 6 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации
некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информаци-
онном обществе1:
1 Цит. по: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных
пранах. Сборник директив Европейского парламента и Совета в области авторского пра-
ва и смежных прав. М/ ФИПС, 2002. С. 83—84.
238
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
«...Статья 6. Обязательства относительно технических мер
1.	Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую
охрану против обхода любых эффективных технических средств,
которые соответствующее лицо осуществляет или имеет доста-
точное основание знать, что он или она преследуют эту цель.
2.	Государства-члены должны предусмотреть адекватную право-
вую охрану против изготовления, импорта, распространения,
продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи
в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, из-
делиями или компонентами или предложение услуг, которые:
а) способствуют, рекламируются или поступают иа рынок с це-
лью обмана, или
Ь)	имеют только ограниченную коммерчески существенную
цель или использование, иное, нежели чем обход, или
с)	первоначально разработаны, произведены, приспособлены
или выполнены с целью предоставления возможности или
облегчения обхода любых эффективных технических средств.
3.	В целях настоящей Директивы выражение «технические сред-
ства» означает любую технологию, устройство или компонент,
которые в процессе нормального функционирования разработа-
ны для предотвращения или запрещения действий в отношений
произведений или других объектов, которые не разрешены об-
ладателем любого авторского или любого смежного права, как
это предусмотрено законом или специальным правом, установ-
ленным главой III Директивы 96/9/ЕС. Технические меры бу-
дут считаться эффективными, если доступ или использование
охраняемого произведения или другого объекта управляется
правообладателями путем применения контроля за доступом или
метода охраны, такого как шифрование, кодирование или иное
преобразование произведения или иного объекта или копирова-
ние механизма контроля, предназначенного для целей охраны.
4.	Несмотря на правовую охрану, предусмотренную пунктом 1, при
отсутствии факультативных мер, предпринятых правообладате-
лями, включая соглашение между правообладателями или дру-
гими соответствующими сторонами, государства-члены должны
предпринять соответствующие меры для того, чтобы правооб-
ладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся ис-
ключениями или ограничениями, предусмотренными в нацио-
нальном законе в соответствии со статьями 5 (2)(а), (2)(с), (2)
(d), (2)(е), (3)(Ъ> или (3)(е), средств для получения выгоды от
таких исключений или ограничений в пределах, необходимых
для получения выгоды от таких исключений или ограничений,
если такие лица имеют законный доступ к соответствующему
охраняемому произведению или объекту.
Государство-член может также принять меры в отношении лиц,
пользующихся исключением или ограничением, предусмотренным в со-
ответствии со ст. 5 (2) (Ь), если воспроизведение в частных целях уже
§ 2. Технические средства защиты авторских прав. Информация об управлении правами
239
было сделано возможным правообладателями в пределах, необходимых
для получения выгоды от соответствующего исключения или ограни-
чения согласно положениям ст. 5 (2) (Ь) и (5), без запрета принятия
правообладателем адекватных мер, касающихся числа копий в соответ-
ствии с этими положениями.
Технические меры, применяемые факультативно правообладателем,
включая те, которые применяются при использовании факультативных
соглашений, и технические средства, применяемые при использовании
мер, предпринятых государствами-членами, должны быть обеспечены
правовой охраной, предусмотренной пунктом 1.
Положения первого и второго абзаца не должны применяться
в отношении произведений или других объектов, ставших доступны-
ми публике на согласованных договорных условиях таким путем, что
представители публики получают доступ к ним из места и во время,
индивидуально выбранные ими.
Если эта статья применяется в контексте Директивы 92/100/ЕЕС
и 96/9/ЕС, этот пункт должен применяться с внесением соответству-
ющих изменений».
В результате при закреплении в российском законодательстве по-
ложений, относящихся к пресечению возможностей обхода технических
средств защиты произведений и объектов смежных прав, сложилась до-
вольно парадоксальная ситуация: содержание включенных в законода-
тельство положений, основанных на формальном перенесении в рос-
сийское законодательство положений ст. 11 ДАП и ст. 18 ДИФ, а также
их отражении в Директиве 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации
некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информацион-
ном обществе, оказалось настолько сложным, что истолкование поло-
жений данной статьи является очень непростой задачей для российских
юристов, привыкших к более-менее четким законодательным правилам,
пригодным для формального толкования и основанным на применении
определенных терминов.
Определение технических средств защиты содержится в п. 1 ст. 1299
ГК РФ: «„.техническими средствами защиты авторских прав признаются
любые технологии, технические устройства или их компоненты, контроли-
рующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие
осуществление действий, которые не разрешены автором или иным право-
обладателем в отношении произведении».
Согласно п. 2 указанной статьи не допускается:
1) осуществление без разрешения автора или иного правообладате-
ля действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения
использования произведения, установленные путем применения
технических средств защиты авторских прав;
2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставле-
ние во временное безвозмездное пользование, импорт, рекла-
ма любой технологии, любого технического устройства или их
компонентов, использование таких технических средств в целях
240
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если
в результате таких действий становится невозможным исполь-
зование технических средств защиты авторских прав либо зги
технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту
указанных прав.
В отличие от ЗоАП в Кодексе (п. 3 рассматриваемой статьи) решен
вопрос об ответственности, применимой в случае нарушения рассматри-
ваемых положений. Специально оговаривается, что при таких наруше-
ниях являются применимыми положения ст. 1301 Кодекса, устанавлива-
ющие возможность взыскания специальной компенсации за нарушения
исключительных прав.
В 2014 г. ст. 1299 ГК РФ была дополнена пунктом 4, устанавливаю-
щим общее правило о том, что в случае действия определенных установ-
ленных ГК РФ ограничений исключительных прав (п. 1—3 ст. 1274 ГК
РФ, ст. 1278 ГК РФ) лица, имеющие право использовать произведения
без согласия правообладателя, ио не имеющие фактической возмож-
ности осуществить такое использование в связи с применением тех-
нических средств защиты, вправе требовать от правообладателя снятия
установленной защиты либо предоставления иным образом возможно-
сти правомерного использования произведений в пределах предусмо-
тренных ГК РФ ограничений исключительных прав. Данное положение
в свою очередь сопровождается оговоркой о том, что оно подлежит при-
менению только в случае, если «это технически возможно и не требует
существенных затрат*.
В отношении технических средств защиты смежных прав ст. 1309 ГК
РФ содержит отсылочную норму к положениям ст. 1299 Кодекса, регу-
лирующей вопросы охраны технических средств защиты авторских прав.
В случае нарушения требований, направленных на защиту техниче-
ских средств защиты смежных прав, правообладатели вправе требовать
наряду с применением иных мер ответственности взыскания с нару-
шителей компенсации за нарушение исключительных смежных прав,
предусмотренной ст. 1311 Кодекса.
Причины возникновения особых положений о защите информации
об управлении правами, отраженных в ст. 12 Договора ВОИС об ав-
торском праве (ДАП) и ст. 19 Договора ВОИС об исполнениях и фо-
нограммах (ДИФ), в основном те же, что и для рассмотренных выше
технических средств защиты.
Предполагалось, что развитие практики реализации прав на произ-
ведения и объекты смежных прав, преобразованные в цифровую форму,
пойдет по пути внедрения неких особых способов использования, кон-
тролируемых правообладателями и уполномоченными им посредниками
с помощью специальных технических средств. При этом идентификация
охраняемых авторскими и смежными правами объектов и определение
условий их использования (включая условия о выплате вознагражде-
ния), как предполагалось, должна была осуществляться с помощью вне-
дренной в такой объект или приложенной к нему информации об управ-
лении правами, разумеется, также представленной в цифровой форме.
§ 2. Технические средства защиты авторских прав. Информация об управлении правами
241
Устранение или искажение такой информации могло приводить к на-
рушению работы всей системы использования произведений и сбора
вознаграждения. Правда, следует признать, что до настоящего времени
степень распространения подобных систем чрезвычайно невелика.
Статья 7 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001г. о гармонизации
некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информацион-
ном обществе в соответствии с положениями ст. 12 ДАЛ и ст. 19 ДИФ
использует следующие формулировки для обязательства в отношении
информации об управлении правами1:
«...Статья 7. Обязательства относительно информации об управ-
лении правами
1.	Государства-члены должны обеспечить адекватную правовую
охрану против любого лица, осуществляющего без разрешения
любое из следующих действий:
а)	удаление или изменение любой электронной информации
об управлении правами;
Ь)	распространение, импорт для распространения, передачу
в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения
произведений или других объектов, охраняемых согласно на-
стоящей Директиве или согласно главе III Директивы 96/9/
ЕС, с которых электронная информация об управлении пра-
вами была удалена или изменена без разрешения, если такое
лицо знает или имеет разумные основания знать, что, делая
это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение
любого авторского права или любых прав, связанных с ав-
торским правом, как это предусмотрено законом или спе-
циальным правом, предусмотренным в главе III Директивы
96/9/ЕС.
2.	В целях настоящей Директивы выражение “информация об
управлении правам” означает любую информацию, предостав-
ленную правообладателями, которая идентифицирует произве-
дение или другой объект, упомянутый в настоящей Директиве
или охваченный специальным правом, предусмотренным в гла-
ве III Директивы 96/9/ЕС, автора или любого другого правооб-
ладателя, или информацию относительно сроков и условий ис-
пользования произведения или другого объекта, и любые числа
или коды, которые представляют такую информацию.
Первый подпункт должен применяться, когда любой из этих эле-
ментов информации связан с копией или появляется в связи с до-
ведением до всеобщего сведения произведения или другого объекта,
упомянутого в этой Директиве или охваченного специальным правом,
предусмотренным в главе III Директивы 96/9/ЕО.
Согласно ст. 1300 ГК РФ информацией об управлении правами
признается «любая информация, которая идентифицирует произведе-
1 Цит. по: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных
пранах. Сборник директив Европейского парламента и Совета в области авторского пра-
ва и смежных прав. М/ ФИПС, 2002. С. 84—85.
242
Глава 6. Защита авторских и смежных прав
ние, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях
использования произведения, которая содержится на оригинале или
экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи
с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произве-
дения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых
содержится такая информация».
Не допускается:
1) удаление или изменение без разрешения автора или иного пра-
вообладателя информации об авторском праве;
2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распростра-
нения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабе-
лю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отноше-
нии которых без разрешения автора или ниого правообладателя
была удалена или изменена информация об авторском праве.
При нарушении данных требований могут применяться положения
ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специаль-
ной компенсации.
Полностью аналогичное регулирование установлено за счет исполь-
зования отсылочной нормы также ст. 1310 ГК РФ для информации
о смежном праве.
В отношении закрепления в российском законодательстве положе-
ний об охране информации об управлении правами могут быть сделаны
те же самые примечания, что и в отношении положений о технических
средствах защиты, в том числе в отношении их сложности, затрудни-
тельности практической реализации, возможности различных толкова-
ний на практике.
ГЛАВА 7. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ В ОБЛАСТИ
АВТОРСКОГО ПРАВА И СМЕЖНЫХ ПРАВ
§ 1. Общие сведения
В современном мире внутригосударственное правовое регулирование
вопросов авторского права и смежных прав во многом предопределяется
положениями международных договоров, действующих в данной области.
Характерной особенностью объектов авторских и смежных прав,
как и иных объектов интеллектуальной собственности, традиционного
признавался их территориальный характер: они возникают в соответ-
ствии с законами определенного государства, их действие при отсут-
ствии международных договоров, как правило, ограничивается только
территорией такого государства.
Заключение международных договоров позволяет обеспечить охрану
и защиту прав российских авторов, исполнителей, изготовителей фоно-
грамм, вещательных организаций за рубежом. В свою очередь, вступая
в международные договоры, Российская Федерация гарантирует предо-
ставление на предусмотренных ими условиях и в установленных ими
пределах охраны прав на произведения и объекты смежных прав ино-
странных правообладателей.
Согласно действующим международным договорам охрана произве-
дениям и объектам смежных прав предоставляется на основании таких
критериев, как гражданство, место опубликования, место первой записи
и т. д., то есть факторов, связанных, как правило, с созданием произ-
ведения или объекта смежных прав определенным лицом или органи-
зацией либо совершением в отношении таких объектов определенных
действий (опубликованием, передачей в эфир и т. д.). Последующая
передача прав и изменение правообладателя не влияет на решение во-
просов предоставления охраны в той или иной стране.
Так, произведение, созданное иностранным автором и не охраняе-
мое по каким-либо причинам на территории Российской Федерации, не
станет охраняемым на территории нашей страны в случае приобретения
за рубежом прав на него российским гражданином или юридическим
лицом. Аналогичным образом переход прав на произведение россий-
ского автора к иностранному правообладателю не приведет к измене-
нию условий охраны такого произведения, причем такая охрана будет
предоставляться независимо от наличия или отсутствия какого-либо
международного договора, на основании непосредственно российского
законодательства.
244
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Российская Федерация участвует во всех основных международных до-
говорах в сфере авторского права и смежных прав, которые условно могут
быть объединены в несколько групп:
—	международные договоры, регламентирующие вопросы охраны
авторских прав;
—	международные договоры по вопросам охраны смежных прав;
—	иные международные договоры, содержащие положения, по-
священные охране как авторских, так и смежных прав, либо
регламентирующие более широкий круг вопросов, а также дву-
сторонние соглашения по вопросам авторских и смежных прав.
Основные международные договоры в сфере авторских прав:
•	Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений 1886 г. (в ред. 1971 г)
•	Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
(в рея 1952 и 1971 гт.)
•	Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП / WCT)
•	Марракешский договор об облегчении доступа слепых и лиц
с нарушениями зрения или иными ограниченными способно-
стями воспринимать печатную информацию к опубликованным
произведениям 2013 г.
Основные международные договоры в сфере смежных прав
•	Конвенция об охране интересов исполнителей, производите-
лей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская
конвенция)
•	Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. («Женевская
фонограммная конвенция»)
•	Конвенция о распространении несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция)
*	Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г* (ДАП/WCT)
* Пекинский договор об аудиовизуальных исполнениях 2012 г.
Иные международные договоры, содержащие положения, посвященные
вопросам охраны авторских и смежных прав
*	Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллекту-
альной собственности (ВОИС) 1967 г
*	Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны ав-
торского права и смежных прав 1993 г.
*	Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной соб-
ственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов
о создании Всемирной торговой организации (ВТО)
•	Двусторонние соглашения с Австрией, Арменией, Болгарией,
Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Сло-
вакией, Чехией, Швецией
В настоящее время Российская Федерация в данном соглашении
не участвует, однако присоединение к нему будет необходимо в случае
вступления в ВТО.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
245
Тексты большинства международных договоров (на русском, ан-
глийском, французском и др. языках) и сведения о присоединившихся
к ним странах приведены на сайте Всемирной организации интеллек-
тулаьной собственности (ВОИС) www.wipo.int.
При работе над совершенствованием законодательства Российской
Федерации в последние годы значительное внимание уделялось также
директивам Европейского союза (ЕС), обязательным, разумеется, только
для стран — членов ЕС. Средн них особого внимания заслуживают:
— Директива ЕС № 91/250/ЕЕС от 14 мая 1991 г. о правовой ох-
ране программ для ЭВМ;
— Директива ЕС № 92/100/ЕЕС от 19 ноября 1992 г. о праве на
прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное
пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому
праву в области интеллектуальной собственности;
— Директива ЕС № 93/83/ЕЕС от 27 сентября 1993 г. о согласо-
вании некоторых норм авторского права и прав, относящихся
к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через
спутник и к ретрансляции по кабелю;
— Директива ЕС № 93/98/ЕЕС от 29 октября 1993 г. о гармони-
зации срока действия охраны авторского права и некоторых
смежных прав;
— Директива ЕС № 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации
некоторых аспектов авторского права и смежных прав в инфор-
мационном обществе;
— Директива ЕС № 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве
перепродажи в интересах автора оригинала произведения ис-
кусства1.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных
и художественных произведений
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений (далее — Бернская конвенция, Конвенция), являющаяся
старейшим международным договором, образует фундамент междуна-
родной системы охраны авторских прав. Именно год подписания пер-
вой редакции Бернской конвенции (1886 г.) считается началом отсчета
международного периода охраны авторских прав.
В связи с особой важностью Бернской конвенции для международ-
ной системы охраны авторских прав она будет рассмотрена наиболее
детально2.
1 Переводы указанных директив ЕС см. В книге: Законодательство Европейского
Союза об авторском праве и смежных правах. Сборник директив Европейского парла-
мента и Сонета в области ангорского права и смежных прав/ под ред. В. В. Орловой; пер.
Л. И. Подшибихин, В. Г. Оплачко. М.: ФИПС, 2002. С. 102.
2 Подробный постатейный комментарий: Близнец И. А., Бузова Н. В., Леонтьев К. Б.,
Подшибихин Л. И, Антонова А. В. Постатейный комментарий к Бернской конвенции об
246
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
В настоящее время в Бернской конвенции участвуют 167 стран.
Российская Федерация является членом Бернской конвенции с 13 марта
1995 г.
В настоящее время положения и принципы Бернской конвенции,
открытой для всех государств, лежат в основе сложного современного
механизма охраны авторских прав на международном и национальном
уровнях.
Терминология, основные положения и даже структура современно-
го законодательства об авторском праве, действующего в большинстве
стран мира, сегодня во многом предопределяются Бернской конвенци-
ей, закрепляющей международно признанные стандарты охраны про-
изведений.
Традиционно основным способом преодоления территориального
характера авторских прав, как иных прав интеллектуальной собствен-
ности, признавалось заключение международных договоров о взаимном
признании и охране прав на произведения, фонограммы, изобретения,
товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности,
к характерным особенностям которых обычно относят «территориаль-
ный» характер прав на них. Такие права, как правило, возникают со-
гласно законам конкретного государства и при отсутствии соответству-
ющих международных соглашений ограничиваются его территорией.
Во второй половине XIX столетия стал особенно актуален вопрос
признания и охраны прав иностранных авторов.
Повышение уровня образования населения, совершенствование
методов воспроизведения и распространения литературных и художе-
ственных произведений, расширение демократических свобод, развитие
прессы, становление национальных языков, активная миграция насе-
ления, создание значительного числа новых университетов, библиотек,
рост книжной торговли и другие факторы создали важные предпосылки
для активного развития издательского дела, ставшего одной из важных
областей предпринимательской деятельности.
Одновременно с этими факторами происходило ускоренное разви-
тие международных хозяйственных, политических и культурных связей,
что способствовало значительному увеличению объемов издания пере-
водной литературы, использованию драматических, музыкальных и ху-
дожественных произведений иностранных авторов.
Изначально международные соглашения в сфере авторского права
имели двусторонний характер. Особенно широкое распространение они
получили в XIX в. К 1886 г. 33 таких соглашения были заключены между
15 странами Западной Европы и Америки1.
При этом национальным законодателям всегда была присуща тен-
денция к предоставлению охраны на основании принципа «матери-
альной взаимности», то есть предоставлению иностранным гражданам
охране литературных и художественных произведений / под ред. И. А Близнеца. М.:
Издательский дом -«Интеллектуальная собственность», 2004.
1 Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав. М/ Юрид. лит., 1987. С. 7.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
247
только такой охраны, какая предоставлялась в иностранном государстве
гражданам этой страны.
Однако такие двусторонние соглашения часто оказывались недо-
статочно эффективными: во-первых, каждое из них позволяло нацио-
нальным произведениям получать охрану только в одной зарубежной
стране, а во-вторых, они отличались недостаточной полнотой содержа-
ния и большим разнообразием условий, формальностей, ограничений
и оговорок.
Постепенно стало ясно, что система двусторонних соглашений не
способна обеспечить эффективную охрану авторских прав, в том числе
в связи с существенными различиями в законодательствах об авторском
праве разных стран. Для преодоления многочисленных коллизий тре-
бовалось разработать и принять многосторонний международный дого-
вор, в рамках которого появилась бы возможность разрешить основные
противоречия между национальными законодательствами и обеспечить
минимально необходимые и общеприемлемые уровни охраны авторских
прав. Таким образом, создавались условия для наиболее широкого рас-
пространения произведений.
В то же время широкое применение принципа взаимности в об-
ласти частного права иногда представляет угрозу для нормального раз-
вития межгосударственных отношений, так как в ряде случаев нару-
шение частных прав в одной стране может спровоцировать конфликт
в ее отношениях со страной происхождения произведения или объекта
промышленной собственности.
Во-первых, пострадавшие иностранные правообладатели, если по
какой-либо причине им не удается добиться эффективной защиты
своих прав, обращаются к правительству своей страны с требовани-
ем принять меры для защиты интересов. Обращение же иностранных
правительственных структур зачастую расценивается как вмешательство
во внутренние дела суверенного государства, в результате конфликт из
частного может перерасти в межгосударственный.
Во-вторых, нередко происходит обратный процесс — из-за про-
блем на межгосударственном уровне страдают интересы частных лиц,
поскольку взаимность в защите прав в таких случаях обычно легко
превращается во взаимность в применении санкций. Введение одним
государством в любой области каких-либо ограничений в отношении
граждан и юридических лиц другого государства почти незамедлительно
приводит к принятию ответных мер, которые в свою очередь представ-
ляются неадекватными первому государству и приводят лишь к даль-
нейшему обострению отношений. Такое противостояние на межгосудар-
ственном уровне обычно наносит ущерб всем втянутым в него сторонам
и может привести к непредсказуемым последствиям, несмотря на то что
изначально авторскому праву свойственно объединяющее, гармонизиру-
ющее значение, состоящее в том, чтобы способствовать более широкому
обмену научными и культурными достижениями во всем мире.
Трудности в защите авторских прав и понимание их предназначения
творческими деятелями и руководителями европейских стран привели
248
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
к тому, что с середины XIX в. все настойчивее стала обсуждаться идея
необходимости заключения многосторонних и универсальных соглаше-
ний.
Проблема международной охраны авторских прав особенно обо-
стрилась во Франции, Бельгии, Швейцарии, Германии, Австрии, Ве-
ликобритании, США, Канаде, где значительная часть населения гово-
рит на одинаковых языках (английском, немецком или французском).
Лишенные авторско-правовой защиты книги перепечатывались в этих
странах с минимальными затратами и огромными тиражами. Незакон-
ная перепечатка (контрафакция) литературных произведений без согла-
сия обладателей авторских прав и без выплаты вознаграждения при-
водила к разорению издателей из других стран. В то же время многие
видные политические деятели европейских стран сами были известными
литераторами или занимались издательской деятельностью. Поэтому со-
вершенно неудивительно, что выраженная Виктором Гюго и группой
писателей идея подписания специальной многосторонней международ-
ной конвенции для защиты прав авторов нашла понимание и поддержку
на самом высоком уровне.
Целями такой конвенции были признаны согласование националь-
ных законодательств и установление минимальных уровней охраны ав-
торских прав. Работа по созданию международного договора об охране
авторских прав началась в 1858 г. на проходившем в Брюсселе конгрессе
авторов произведений литературы и искусства, а затем продолжена на
конгрессах в Антверпене (1861 и 1877 гг.) и Париже (1878 г.). Были
проведены три дипломатические конференции (1884, 1885, 1886 гг.). На
последней конференции, проведенной в Берне, первоначальный текст
Международной конвенции об охране литературных и художественных
произведений подписали представители Бельгии, Великобритании, Га-
ити, Германии, Испании, Италии, Либерии, Туниса, Франции и Швей-
царии1.
В сентябре 1887 г. делегаты этих стран (за исключением Либерии)
обменялись ратификационными грамотами, и в соответствии с преду-
смотренными первоначальным текстом Бернской конвенции положени-
ями она вступила в силу спустя три месяца — 5 декабря 1887 г.
Государства, присоединившиеся к Бернской конвенции, образовали
Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художе-
ственные произведения.
В дальнейшем появление новых технических средств и способов
использования произведений привело к тому, что первоначальный
текст Бернской конвенции неоднократно пересматривался (на между-
народных конференциях в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967 и 1971 гг.)
с целью совершенствования международной системы охраны авторских
прав. Кроме того, в 1971 г. В текст Бернской конвенции был включен
ряд правил, облегчающих распространение в развивающихся странах
переводной литературы в учебных и научных целях.
1 БогшА. Бернская конвенция в России // Международная жизнь. 1995. № 10. С. 35.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
249
Рассмотрим далее основные направления постепенной эволюции
Бернской конвенции в ходе многочисленных пересмотров.
Так, уже на первой конференции по пересмотру Бернской конвен-
ции, состоявшейся в Париже в 1896 г., делегации ряда стран выразили
стремление повысить уровень охраны авторских прав.
Поэтому на Берлинской конференции 1908 г. были почти полно-
стью пересмотрены положения Бернской конвенции. В результате она
приобрела форму, сохранившуюся до настоящего времени. Был значи-
тельно расширен круг охраняемых произведений (за счет хореографии
и пантомимы, кинематографии, архитектуры и фотографии) и пред-
усмотрен ряд новых прав, в части ости право композиторов разрешать
«адаптирование их произведений для исполнения аппаратами механи-
ческого воспроизведения и публичное исполнение этими аппаратами».
Расширились также правила, регламентирующие право на перевод: оно
признавалось в течение всего срока действия охраны без каких-либо
ограничений.
Именно на Берлинской конференции в Бернскую конвенцию были
внесены положения о невозможности ставить охрану авторских прав
в зависимость от соблюдения каких-либо формальностей, даже если
они существуют в стране первой публикации (в первоначальном тексте
Бернской конвенции в редакции 1886 г. охрана авторских прав стави-
лась в зависимость от условий выполнения формальностей, предусмо-
тренных в стране первой публикации).
Берлинская конференция 1908 г. установила срок охраны авторского
права в течение жизни автора и 50 лет после его смерти.
Одним из новых положений, принятых на Римской конференции
1928 г., стало признание за обладателем авторского права правомочия
на трансляцию его произведения по радио. Кроме того, уровень охраны
авторских прав был значительно повышен за счет включения в перечень
охраняемых произведений устных литературных произведений (лекций,
речей, проповедей и т. п.), а также за счет признания личных неиму-
щественных прав автора, которые сохраняются за ним независимо от
любой передачи имущественных прав. Вместе с тем в дополнительной
статье (2to) государствам предоставлялась возможность исключать из
числа объектов охраны политические доклады и речи, произнесенные
в ходе судебных процессов, а также определять условия, при которых
лекции, проповеди и речи могут использоваться в прессе.
Существенные изменения были внесены в Бернскую конвенцию
на Брюссельской конференции 1948 г.: во-первых, была достигнута
наиболее полная унификация положений национальных законода-
тельств государств, участвующих в Союзе, а во-вторых, положения
Бернской конвенции стали соответствовать новым условиям науч-
но-технического прогресса в сфере использования охраняемых ав-
торским правом произведений. Была принята новая редакция ст. 27,
которая устанавливала, что в случае неурегулированности путем пе-
реговоров споров, которые могут возникнуть между государствами-
членами по толкованию или применению Бернской конвенции, они
250
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
должны быть переданы в Международный суд, если стороны не до-
говорились об ином способе их разрешения. При этом страна-истец
должна была сообщить о споре исполнительному органу Бернского
союза, который, в свою очередь, должен проинформировать об этом
остальных членов Союза. Именно императивный характер данного
положения об обязательной юрисдикции Международного суда стал
основной причиной, по которой государства, ранее присоединивши-
еся к предыдущему тексту Бернской конвенции, не ратифицировали
ее Брюссельский текст1.
Результатом работы Стокгольмской конференции 1967 г. стал
Стокгольмский протокол, отразивший в определенной мере пробле-
мы развивающихся стран и предоставивший им значительные пре-
имущества по сравнению с ранее действовавшим текстом Бернской
конвенции.
На Стокгольмской конференции, кроме того, были усовершенство-
ваны «критерии применимости» Бернской конвенции, уточнены по-
нятия «страна происхождения» и «выпуск в свет», дополнен перечень
авторских правомочий правом автора на воспроизведение, уточнены
режим кинематографических произведений и правила охраны личных
прав автора, продлен срок действия охраны некоторых авторских право-
мочий.
Разработка положений, касающихся преимуществ, которые предо-
ставлялись развивающимся странам, продолжалась на Парижских кон-
ференциях 1971 г. по одновременному пересмотру Бернской конвенции
и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г., в ходе которых
были подготовлены новые компромиссные решения.
В настоящее время Бернская конвенция действует в редакции Па-
рижского акта от 24 июля 1971 г. с изменениями от 28 сентября 1979 г.
В течение более ста лет Бернская конвенция благодаря постоянно-
му совершенстованию ее положений продолжает оставаться важнейшим
основополагающим международным договором в области авторского
права.
Бернская конвенция охраняет любые произведения в области литерату-
ры, науки и искусства, вне зависимости ет формы и способа их выраженвн.
Цель Конвенции, как говорится в ее преамбуле, состоит в обеспечении воз-
можно более эффективным и единообразным путем охраны прав авторов
на их литературные или художественные произведения.
Бернская конвенция основывается на трех основных принципах:
1)	принцип национального режима — каждое участвующее государ-
ство должно предоставлять произведениям, созданным в других
государствах-участниках, такую же охрану, какую оно предо-
ставляет произведениям своих граждан;
2)	принцип «автоматической» охраны — предоставление охраны не
зависит от соблюдения каких-либо фермальиостей (условий ре-
гистрации, депонирования и т. д.);
1 Матвеев Ю. Г. Указ. соч. С. 30—31.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
251
3)	принцип минимальных стандартов — законы каждого государства
должны обеспечивать некоторые основные, гарантированные,
«базовые» уровни защиты авторских прав.
Иногда в качестве принципов Бернской конвенции выделяют также:
— принцип независимости охраны, в соответствии с которым облада-
ние предоставленными правами и их осуществление не зависят
от существования охраны в стране происхождения произведе-
ния (за исключением специально предусмотренных Конвенцией
случаев);
— принцип ретроактивной охраны, согласно которому охрана в те-
чение предусмотренных Конвенцией и законодательством сро-
ков должна предоставляться независимо от даты присоединения
страны к Бернской конвенции. Подробнее вопросы ретроак-
тивной охраны освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской
конвенции.
Страна, участвующая в Бернской конвенции, обязана предоставить
национальный режим без сравнения «уровней охраны» в других странах.
В то же время Конвенция, требуя обеспечить национальный режим ох-
раны авторских прав, не препятствует более широкой охране и защите
авторских прав, чем предусмотрено ее нормами.
Бернская конаенция обязывает каждое участвующее в ней государ-
ство принимать необходимые меры для реализации ее положений в со-
ответствии с национальным законодательством.
Бернская конвенция не устанавливает единого, общего исключи-
тельного права на произведение, предусматривая обязательность пре-
доставления авторам и иным правообладателям только отдельных, ми-
нимально гарантируемых исключительных полномочий в отношении
отдельных вилов действий. Каждое государство может расширять круг
предоставляемых прав и сферу их действия, но не должно снижать уро-
вень охраны по сравнению с гарантируемым Бернской конвенцией.
К числу основных прав авторов, которые специально предусматрива-
ются и гарантируются Бернской конвенцией, относятся:
1)	право на перевод (ст. 8);
252
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
2)	право на воспроизведение любым образом и в любой форме,
включая любую звуковую или визуальную запись (ст. 9);
3)	право на публичное представление драматических, музыкально-
драматических и музыкальных произведений (ст. 11);
4)	право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами
беспроволочной и проволочной связи с помощью громкогово-
рителя или другого подобного аппарата (ст. llbi3);
5)	право на публичное чтение (ст. lltor);
6)	право на переделки, аранжировки и другие изменения произ-
ведения (ст. 12);
7)	право на кинематографическую переделку и воспроизведение
произведений (ст. 14).
Так называемое право долевого участия (право следования), пред-
усмотренное ст. 14^ в отношении оригиналов произведений искусства
и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется толь-
ко в тех случаях, если это предусмотрено национальным законодатель-
ством.
Наряду с имущественными правами в Бернской конвенции в ст. б1*
предусматриваются личные неимущественные права автора («моральные
права») — право автора требовать признания авторства на произведение
и противодействовать всякому извращению, искажению или иному по-
сягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести
и репутации автора («неимущественные права»).
Для некоторых произведений Бернская конвенция предусматрива-
ет положении о факультативной охране, т. е. устанавливает, что каждое
государство — участник Конвенции само определяет, в какой степени
оно решит обеспечить охрану:
1)	официальным текстам законодательного, административного
и судебного характера и официальным переводам таких текстов
(п. 4 ст. 2);
2)	произведениям прикладного искусства и промышленным рисун-
кам и образцам (п. 7 ст. 2);
3)	лекциям, обращениям и другим произведениям, произнесенным
публично (п. 2 ст. 2№);
4)	произведениям народного творчества (п. 4 ст. 15).
В Бернской конвенции содержится комплекс положений, пред-
усматривающих различные ограничения исключительных прав, кото-
рые закреплены в качестве минимального уровня охраны. Например,
предусматривается:
возможность ограничения охраны политических речей и речей, про-
изнесенных на судебных процессах (п. 1 ст. 2Ъ*Я);
—	возможность использования охраняемых произведений в огово-
ренных случаях без разрешения обладателей авторского права
и без выплаты вознаграждения за такое использование — так
называемое свободное использование произведений, в том числе
воспроизведение произведений в особых случаях (п. 2 ст. 9);
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
253
—	использование цитат из произведений и произведений в каче-
стве иллюстративного материала в целях обучения (ст. 10);
—	воспроизведение статей в газетах или журналах по текущим со-
бытиям (ст. IO1*3 Бернской конвенции);
—	создание записей краткосрочного пользования (п. 3 ст. Н6^).
Как правило, почти все такие исключения основаны на принципе
«использования в соответствии с добрым обычаем».
В Бернской конвенции предусматриваются два случая установления
так называемых принудительных лицензий:
—	в отношении передачи в эфир или публичного сообщения «по
проводам или средствами беспроволочной связи, а также с по-
мощью громкоговорителя или любого другого аналогичного ап-
паратам (п. 2 ст. 1 1Ь“);
—	отношении права записи музыкальных произведений
(п. 1 ст. 13).
Такая система, в соответствии с которой исключительное право на
выдачу разрешения на совершение того или иного действия может сво-
диться только к праву на получение вознаграждения, известна как си-
стема «принудительного лицензирования». Эти «лицензии» называются
принудительными, так как являются результатом применения закона,
а не использования обладателем авторского права своего исключитель-
ного правомочия давать разрешение на соответствующее использование
своего произведения.
Кроме того, в отношении исключительного права на перевод Берн-
ская конвенция предоставляет возможность присоединяющимся к ней
развивающимся странам сделать специальную оговорку в соответствии
с так называемым правилом десяти лет (п. 2 (Ь) ст. 30).
Присоединение Российской Федерации к Бернской конвенции —
один из важнейших этапов на пути интеграции Российской Федерации
в современную систему международной охраны авторских прав.
Бернская конвенция включает преамбулу, 38 основных и 6 допол-
нительных статей, содержание которых рассматривается далее.
Как уже отмечалось, в преамбуле Бернской конвенции содержится
указание на то, что ее целью является обеспечение странами — участ-
ницами Конвенции эффективной и единообразной охраны авторских
прав на литературные и художественные произведения.
При ознакомлении с текстом Бернской конвенции следует учиты-
вать, что формулировки и нумерация статей, даже содержащих одинако-
вые правовые нормы, существенным образом отличаются в различных
редакциях Бернской конвенции. Каждой статье Бернской конвенции
и Дополнительного раздела к ней традиционно предпосылаются заго-
ловки для удобства пользования текстом, а сами тексты Бернской кон-
венции сопровождают содержанием. В подписанном тексте Бернской
конвенции заголовки статей и содержание отсутствуют.
В первой статье Конвенции декларируется, что «страны, к которым
применяется настоящая Конвенция, образуют Союз для охраны прав
авторов на их литературные и художественные произведения». Об об-
254
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
разовании государствами, участвующими в Бернской конвенции, специ-
ального Союза (Бернского союза) для охраны прав авторов на их литера-
турные и художественные произведения, было объявлено при принятии
Бернской конвенции на Конференции 1886 г
Страны, присоединяющиеся к Бернской конвенции в предус-
мотренном порядке, становятся членами Бернского союза, который
в настоящее время является одним из важнейших международных со-
юзов, административные функции в отношении которых выполняет
ВОИС.
В Союз, который основывается на Бернской конвенции, входят все
страны, присоединившиеся к этому международному договору, закла-
дывающему основы международной системы охраны авторских прав.
Создание Союза привело к ряду важных последствий, среди которых
можно отметить, в частности, следующие:
1)	представляя данный международный договор всему миру, его
составители сразу подтвердили универсальный характер Берн-
ской конвенции;
2)	при этом подтвердилась также недопустимость какой-либо дис-
криминации. Страны Союза не могут ни отказать какой-либо
стране в присоединении, ии требовать исключения какой-либо
страны на том основании, что в ней установлен меньший уро-
вень охраны авторского права. Граждане стран-участниц полу-
чают без всяких условий в каждой стране-участнице тот режим,
который имеют граждане этой страны;
3)	появилась возможность создать единое образование с админи-
стративной и финансовой точек зрения.
Используемое в Бернской конвенции понятие «литературные и ху-
дожественные произведения» охватывает не только произведения лите-
ратуры и изобразительного искусства, но и любые ниые произведения
литературы, науки и искусства (музыкальные, драматические, хорео-
графические, кинематографические, архитектурные, фотографические
и т. д.), вне зависимости от формы и способа их выражения.
В ст. 2 Бернской конвенции содержится примерный неисчерныва-
ющий (открытый) и имеющий исключительно иллюстративный характер
перечень видов произведений, которым должна предоставляться охрана:
1)	книги, брошюры и другие письменные произведения (рома-
ны, повести рассказы, стихи, фельетоны, трактаты, учебники
и учебные пособия по различным дисциплинам, альманахи,
ежегодники и т. п). При этом следует учитывать, что охрана
этих произведений возникает вне зависимости от их объема, на-
значения, формы и содержания;
2)	лекции, обращения, проповеди и другие подобные произведе-
ния, т. е. так называемые «устные произведения». Как правило,
они не фиксируются в письменной форме, за исключением тех
случаев, когда это целесообразно в общественных, образователь-
ных или иных целях;
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
255
3)	драматические и музыкально-драматические произведения (пье-
сы для театров, а при их музыкальном сопровождении — оперы,
оперетты и т. д*);
4)	хореографические произведения и пантомимы, например, тан-
цы, балеты и др.;
5)	музыкальные сочинения с текстом или без него. К музыкальным
произведениям с текстом относятся песни, гимны, оратории,
арии, к музыкальным произведениям без текста — музыкальные
пьесы, этюды, симфонии, сонаты;
6)	кинематографические произведения, а также произведения, вы-
раженные способом, аналогичным кинематографии, например,
кинофильмы (немые или озвученные): документальные, телеви-
зионные, художественные, мультипликационные, видеофильмы.
В настоящее время законодательство Российской Федерации об
авторском праве и смежных правах к таким произведениям от-
носит также диафильмы и сяайд-фильмы;
7)	рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры,
графики и литографии. Эти произведения могут быть пред-
ставлены как в двухмерной (рисунок, гравюра и литография),
так и в трехмерной форме (скульптура, статуя, произведения
архитектуры, монумент, инсталляция);
8)	фотографические произведения, к которым приравниваются
произведения, выраженные способом, аналогичным фотогра-
фии, например, все виды фотографий независимо от объекта
(портретные, пейзажные снимки, фоторепортажи и др.). В за-
конодательствах некоторых стран определены условия отнесения
фотографических произведений к числу объектов, охраняемых
авторским правом;
9)	произведения прикладного искусства: различные украшения,
ювелирные изделия, мебель, обои, одежда, утварь, музыкальные
инструменты, орнаменты и т. п.;
10)	иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пласти-
ческие произведения, относящиеся к географии, топографии,
архитектуре или наукам. Данный перечень не требует дополни-
тельных пояснений.
В настоящее время согласно положениям ст. 4 ДАЛ и п. 1 ст. 10 Со-
глашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности
(Соглашение TRIPS) программы для ЭВМ (в форме исходного текста
и объектного кода) подлежат авторско-правовой охране как литератур-
ные произведения.
Открытый перечень литературных и художественных произведений
позволяет странам Союза относить к охраняемым авторским правом
и другие вилы произведений в области литературы, науки или искусства.
Например, в государствах англосаксонской правовой системы такими
произведениями являются звуковые записи (на различных видах мате-
риальных носителей), а также передачи вещательных организаций. При
256
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
этом следует отметить, что эти факты не накладывают обязательств по
предоставлению подобной охраны в других странах Союза.
Кроме того, в рассматриваемом пункте не устанавливаются крите-
рии охраны произведения авторским правом. Как показывает практика,
такие критерии (наличие творческого характера деятельности по созда-
нию или оригинальности произведения) определяются национальными
законодательствами стран Союза.
Положения Бернской конвенции распространяются на научные
произведения, которые охраняются авторским правом не из-за их со-
держания, носящего научный характер, а из-за того, что они существуют
в форме рукописей, книг, кинофильмов. Упоминание о них включает
этн произведения в сферу действия данной Конвенции и обеспечивает
предоставление им охраны вследствие характерной для них формы вы-
ражения.
Авторским правом не предусматривается возможность охранять
идеи как таковые, однако после их разработки и выражения возникает
охрана формы выражения этих идей.
Предусмотренная независимость охраны произведения от способа
и вида формы его выражения свидетельствует о том, что для охраны
не существенно, в устной ияи письменной форме данное произведение
будет представлено для всеобщего сведения.
То же относится и к вопросу о достоинствах (недостатках) и на-
значении произведения — для предоставления ему охраны эти понятия
не имеют значения, предоставляемая охрана не ставится в зависимость
от наличия или отсутствия у произведения каких-либо особых досто-
инств.
Используемую в Бернской конвенции формулировку «литературные
и художественные произведения» не следует рассматривать в качестве
устанавливающей две различных категории произведений, несмотря на
очевидные различия, наблюдаемые при создании таких произведений.
Словесная форма выражения литературного произведения, являюща-
яся предпосылкой возникновения авторского права на произведение,
как правило, возникает на основе ранее составленного автором плана
или даже без его составления. При создании же художественного про-
изведения его план (макет, эскиз и т. п.) сам по себе уже есть объект
авторско-правовой охраны. Музыкальные произведения могут относить-
ся как к художественным произведениям (если оно выражено в виде
совокупности только звуков), так и одновременно к художественным
и литературным произведениям (если звуки сопровождаются словами,
например в песне), а кроме того, к литературным произведениям (если
оно выражено в форме нотной записи со словами или без них на бу-
мажном носителе).
В п. 2 ст. 2 Бернской конвенции предусматривается возможность
поставить охрану произведений или каких-либо определенных кате-
горий произведений в зависимость от того, закреплены ли они в той
или иной материальной форме: «Законодательством стран Союза мо-
жет быть предписано, что литературные и художественные произведения
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
257
или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если
они не закреплены в той или иной материальной форме».
Такие исключения были предусмотрены предыдущими редакци-
ями Конвенции в отношении произведений хореографии и пантоми-
мы. Мнения об обязательности фиксации указанных произведений на
материальном носителе в качестве условия предоставления им охраны
обосновывались, в частности, опасением, что без этого требования про-
изойдет смешение охраны прав авторов с правами артистов-исполните-
лей. Однако требования закрепления в материальной форме как условия
для охраны произведений хореографии и пантомимы были исключены
из Конвенции.
Вместе с тем государствам-участникам разрешено сохранить этот
принцип в национальных законодательствах как в отношении любо-
го вида произведений, так и в отношении отдельных категорий. При
этом учитывалось, что на момент последнего пересмотра Бернской
конвенции законодательства некоторых стран-участниц, в частности,
в Великобритании, законодательство которой устанавливало, что не-
обходима «письменная или ниая материальная форма», и в Ирландии,
предусматривали в качестве условия предоставления охраны закрепле-
ние произведения в материальной форме, а законодательства Бельгии,
Нидерландов, Италии, Люксембурга и Франции сохраняли это условие
в отношении хореографии и пантомимы.
В соответствии с § 106 разд. 17 Свода законов США, чтобы полу-
чить охрану по статутному праву, произведение должно быть «зафик-
сировано в любой осязаемой форме... обеспечивающей его восприятие,
воспроизведение или сообщение его другим лицам как непосредствен-
но, так и с помощью какого-либо механизма или устройства». Однако
законодательство США об авторском праве 1976 г. уже защищает «все
виды письменного, зрительного или звукового материала, которые за-
фиксированы в воспринимаемом способе выражения». Охраняется лю-
бой результат, характеризуемый наличием творчества и оригинальности,
независимо от того, был ли материал опубликован.
Исключения, подобные приведенным выше, в российском законо-
дательстве отсутствуют.
Необходимо учитывать, что возможность установления требова-
ния закрепления произведения в той или иной материальной форме
не следует рассматривать как необходимость соблюдения каких-либо
формальностей, которые согласно п. 2 ст. 5 Конвенции имеют адми-
нистративный характер. В данном же случае закрепление произведения
в той или иной материальной форме есть доказательство факта суще-
ствования произведения.
Согласно и. 3 ст. 2 Бернской конвенции переводам, адаптациям, му-
зыкальным аранжировкам и другим переработанным (производным) произ-
ведениям должна предоставляться охрана наравне с оригинальными про-
изведениями, но «без ущерба правам ангора оригинального произведения».
Это положение означает, что при использовании производного про-
изведения должны соблюдаться не только права лица, осуществившего
258
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
перевод, аранжировку или иную переработку произведения, но и ав-
торские права на оригинальное произведение, подвергшееся перево-
ду или переработке. Таким образом, для правомерного использования
переведенных или переработанных произведений договоры должны за-
ключаться не только с авторами переводов или переработок либо с их
правопреемниками, но и с обладателями авторских прав на оригиналь-
ные произведения, подвергшиеся переводу или переработке.
Согласно п. 4 ст. 2 Бернской конвенции каждое государство-участ-
ник вправе по собственному усмотрению определять, в какой мере оно
будет предоставлять охрану официальным текстам законодательного, ад-
министративного и судебного характера и официальным переводам таких
текстов.
Обычно исключение таких объектов из числа охраняемых произве-
дений объясняется необходимостью обеспечить возможность их макси-
мально широкого «публичного обращения», облегчить для всех граждан
доступ к их содержанию.
Однако полное их исключение из сферы авторско-правовой охраны
не предписывается Бернской конвенцией и не является единственно
возможным вариантом решения проблем, связанных с необходимостью
обеспечения для публики удобного доступа к ним.
Положения п. 5 ст. 2 Бернской конвенции о предоставлении со-
ставным произведениям — сборникам литературных и художественных
произведений (энциклопедиям, антологиям и т. д.), являющимся по
подбору и расположению материалов результатами творческой деятель-
ности, охраны «без ущерба правам авторов каждого из произведений,
составляющего часть таких сборников» аналогичны положениям, уста-
навливаемым той же статьей в отношении переводов и переработок
произведений.
При использовании составного произведения (сборника), пред-
ставляющего собой по подбору и расположению материалов результат
творческой деятельности, должны соблюдаться как авторские права
лиц, осуществивших такую деятельность (или их правопреемников),
так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это
составное произведение (сборник). В частности, для правомерного ис-
пользования составных произведений (сборников) договоры должны
быть заключены не только с авторами данных составных произведений
(сборников) или их правопреемниками, но и с каждым из обладателей
авторских прав на каждое из произведений, включенных в составное
произведение (сборник).
В соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения
должна осуществляться в пользу автора н его правопреемников: «Произ-
ведения, указанные в настоящей статье, пользуются охраной во всех
странах Союза. Эта охрана осуществляется в пользу автора и его право-
преемников».
В международных договорах и законод ательствах большинства стран
Союза, посвященных вопросам интеллектуальной собственности, пере-
числяются конкретные права, способы использования и (или) виды
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
259
деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без
разрешения правообладателя.
В качестве своеобразного противовеса в Бернскую конвенцию включе-
ны положения, ограничивающие применение перечисленных прав. В част-
ности, предусматривается возможность использования охраняемых про-
изведений в оговоренных случаях без разрешения обладателя авторского
права и без выплаты вознаграждения за такое использование — так
называемое свободное использование произведений, а также установле-
ния принудительных лицензий, позволяющих использовать произведения
с выплатой вознаграждения, но без получения разрешений от правооб-
ладателей.
Произведения прикладного искусства, в отношении которых
п. 7 ст. 2 Конвенции допускает возможность закрепления особых поло-
жений, обычно охраняются авторским правом. Однако законодательства
некоторых стран, например Канады и США, предусматривают охрану
подобных произведений по правилам охраны объектов промышленной
собственности (промышленных образцов).
Учитывая это обстоятельство, рассматриваемый пункт устанавлива-
ет, что каждое государство-участник вправе определить самостоятельно
степень применимости национального законодательства об авторском
праве к произведениям прикладного искусства и промышленным ри-
сункам и образцам, а также условия предоставления охраны таким про-
изведениям, рисункам и образцам.
Если национальное законодательство предоставляет охрану таким
объектам нормами авторского права, оно может предусмотреть сокра-
щенные сроки охраны авторских прав на них, однако такой сокращен-
ный срок охраны не может быть короче 25 лет с момента создания
соответствующего произведения (п. 4 ст. 7).
Для произведений, охраняемых в стране их происхождения исклю-
чительно в качестве промышленных рисунков и образцов, в других стра-
нах Бернского союза можно требовать предоставления только специ-
альной охраны, которая предоставляется в этих странах промышленным
рисункам и образцам, а не общей авторско-правовой охраны. Однако
при отсутствии в какой-либо стране спепиальной охраны промышлен-
ных рисунков и образцов можно требовать в отношении соответству-
ющих произведений охраны нормами авторского права независимо от
положений законодательства страны происхождения.
Согласно п. 8 ст. 2 Конвенции предоставляемая охрана «не рас-
пространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о раз-
личных событиях, имеющих характер простой пресс-информации». Оче-
видно, что данное положение не ограничивает охрану произведений,
в которых выражена такая информация, а имеет только пояснительное
значение — речь идет о том, что сами сообщения, «имеющие характер
простой пресс-информации», не должны рассматриваться в качестве
объектов, охраняемых нормами авторского права.
Вопрос о том, относятся ли сообщения о новостях дня и о различ-
ных событиях к сообщениям, носящим исключительно характер про-
260
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
стой пресс-информации, а поэтому не охраняемым нормами авторского
права, может решаться судебными или иными органами каждой страны.
Наряду с закреплением минимального уровня охраны Бернская кон-
венция предусматривает также ряд возможных ограничений авторских
прав, то есть устанавливает основные случаи, в которых охрана любых
или некоторых видов произведений может не предоставляться либо
ограничиваться дополнительными условиями.
Так, ст. 2Ъ“ Бернской конвенции устанавливает возможные ограни-
чения для двух групп произведений: «политических речей и речей, про-
изнесенных в ходе судебных процессов» и «лекций, обращений и других
произнесенных публично произведений того же рода».
Развитие средств массовой информации, новые технологические
разработки первой половины прошлого столетия в области полиграфии
и книгопечатания, кинематографии и радиовещания привели к появ-
лению новых направлений и способов использования произведений.
В связи с этим на состоявшейся в 1928 г. Римской конференции по
изменению положений Бернской конвенции были приняты меры, обе-
спечивающие повышение уровня охраны авторских прав как за счет
признания за обладателями этих прав новых правомочий в отношении
радиотрансляции (вещания) их произведений, так и за счет включения
в перечень охраняемых произведений устных литературных произведе-
ний (лекций, речей, проповедей и т. п.). Одновременно в дополнитель-
ной ст. 2№ Бернской конвенции участвующим в ней государствам пре-
доставлялась возможность исключать из числа охраняемых авторским
правом объектов политические доклады, речи, произнесенные в ходе
судебных заседаний, а также определять условия, при которых произ-
несенные устно произведения (лекции, проповеди, речи и т. д.) могут
быть использованы в прессе.
Согласно п. 1 ст. 2м* любая страна Союза вправе самостоятельно
решать вопрос о том, будет ли на ее территории предоставляться охрана
таким произведениям, как политические речи или речи, произносимые
во время судебных процессов. Следует отметить, что Бернская конвен-
ция не требует исключения таких произведений из охраны в обязатель-
ном порядке. Согласно ее положениям охрана подобных произведений
может быть ограничена частично, т. е. сведена к праву на получение
вознаграждения или ограничена для отдельных случаев использования.
Пункт 2 ст, 2*® предоставляет странам Союза возможность «установ-
ления условий», в соответствии с которыми лекции, обращения, докла-
ды, выступления и другие подобные произведения могут использоваться
в печатных средствах массовой информации, передаваться в афир или
по кабелю, публично сообщаться «с помощью громкоговорителя или
любого другого аппарата, передающего знаки, звуки или изображения»
(п. 1 ст. 11**).
В то же время в соответствии с п. 3 ст. 2Ъ“ Конвенции исключения,
предусматриваемые предыдущими пунктами указанной статьи, не рас-
пространяются на создание сборников таких произведений, подготовка
которых может осуществляться только с согласия автора или его право-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
261
преемников. Очевидно, в данном случае речь идет не только о сборни-
ках, являющихся составными произведениями, то есть представляющих
собой по подбору и расположению материала результат творческого
труда, но и о любых других сборниках, вне зависимости от наличия
элементов творчества при их составлении.
Большинство стран — участниц Бернской конвенции, в том числе
Российская Федерация, установили значительные ограничения в от-
ношении охраны авторских прав на упоминаемые в рассматриваемой
статье виды произведений.
При решении проблемы определения круга лиц, авторским правам ко-
торых должна предоставляться охрана, Бернская конвенция исходит из
сочетания двух основных принципов: национального и территориально-
го. В соответствии с первым принципом охрана должна предоставляться
произведениям в зависимости от гражданства автора, а в соответствии
со вторым — в зависимости от места первого опубликования произведе-
ния (независимо от гражданства автора). Данные принципы закреплены
в п. 1 ст. 3 Бернской конвенции:
«(1) Охрана, предусмотренная настоящей Конвенцией, применяется:
(а)	к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза,
в отношении их произведений вне зависимости от того, опубликованы
они или нет;
(Ъ)	к авторам, которые не являются гражданами одной из стран
Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в од-
ной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз,
и в стране Союза.
(2) Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но
имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, при-
равниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой стра-
ны».
В начальный период своего существования Бернская конвенция
подвергалась обоснованной критике, так как закрепляемый в ней тер-
риториальный принцип (подл, (b) п. 1 ст. 3 действующей редакции)
отвечал прежде всего интересам издателей, книготорговых организа-
ций и других пользователей, которые могли требовать охраны впервые
опубликованных на территории стран-участниц Бернской конвенции
произведений, вне зависимости от гражданства авторов. Например, до
присоединения к Бернской конвенции США в 1989 г. произведения
американских авторов, впервые опубликованные в любой стране-участ-
нице Конвенции, пользовались охраной во всех странах Бернской кон-
венции. В то же время в США охрана авторам — гражданам стран,
участвующих в Бернской конвенции, могла не предоставляться.
Следует, однако, отметить, что к настоящему времени в связи с при-
соединением к Бернской конвенции большинства стран мира отмечен-
ное выше противоречие почти утратило свою актуальность. Кроме того,
во время пересмотра Бернской конвенции на международной конферен-
ции в Стокгольме в 1967 г. В нее наряду с территориальным принципом
был добавлен новый критерий для предоставления охраны — нацио-
ш
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
нальный принт тип (или «критерий гражданства»). Расширение крите-
риев применимости Бернской конвенции благоприятно сказалось на
положении авторов, которые получили возможность публиковать свои
произведения за пределами территории стран Бернского союза без опа-
сения потерять признание авторских прав.
Национальный принт тип предоставления охраны дает возможность
произведению любого гражданина любой участвующей в Бернской кон-
венции страны пользоваться охраной во всех странах Бернского союза
независимо ст места его первой публикации, причем согласно подл, (а)
п. 1 ст. 3 охрана прав авторов — граждан любой страны Бернской кон-
венции предусматривается в отношении как выпущенных в свет (опу-
бликованных) произведений, так и не выпущенных в свет (неопубли-
кованных).
Согласно п. 2 ст. 3 авторам, не являющимся гражданами одной из
стран Бернского союза, но проживающим в одной из таких стран, долж-
на предоставлятьск такая же охрана, как и авторам — гражданам со-
ответствующей страны Бернского союза. То есть их произведения, как
опубликованные, так и неопубликованные, охраняются на территории
любой участвующей в Бернском союзе страны вне зависимости от места
их первого опубликования в соответствии с национальным принципом
предоставления охраны.
Если авторы не являются гражданами страны — участницы Берн-
ской конвенции и не проживают в одной из участвующих в Конвенции
стран, их права охраняются в соответствии с субсидиарно действую-
щим «территориальным» принципом Бернской конвенции (подл. (Ь) п.
1 ст. 3 действующей редакции). Для получения охраны произведения
таких авторов должны быть впервые выпущены в свет (опубликованы)
в одной из стран Бернского союза либо одновременно выпущены в стра-
не, не входящий в этот Союз, и в стране, входящей в него. Используемое
в Бернской конвенции понятие «выпуск в свет» или «опубликование»
имеет важное значение и для самой возможности истребования охраны,
и для установления ее объема, поэтому определение этого понятия было
включено непосредственно в текст Бернской конвенции (п. 3 и 4 ст. 3):
«(3) Под «опубликованными произведениями» следует понимать
произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимо-
сти от способа изготовления экземпляров, при условии, что количе-
ство имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить
разумные потребности публики, принимая во внимание характер про-
изведения. Не является опубликованием представление драматического,
музыкально-драматического или кинематографического произведения,
исполнение музыкального произведения, публичное чтение литера-
турного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир
литературных или художественных произведений, показ произведения
искусства и сооружение архитектурного произведения.
(4) Произведение считается опубликованным одновременно в не-
скольких странах, если оно было опубликовано в даух или более странах
в течение тридцати дней после первой публикации».
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
263
Действуюшая редакция Бернской конвенции устанавливает ряд ус-
ловий* которые необходимо соблюдать для того, чтобы произведение могло
считаться опубликованным (выпущенным в свет):
1)	должны быть изготовлены экземпляры произведения в матери-
альной форме (следует отметить, что по данному вопросу мнения
специалистов расходятся, так как сама Бернская конвенция не
содержит определение понятия «экземпляр произведения»);
2)	экземпляры произведения должны быть изготовлены обязатель-
но с согласия автора;
3)	экземпляры должны быть изготовлены в достаточном количе-
стве — «способном удовлетворить разумные потребности публи-
ки, принимая во внимание характер произведения»;
4)	изготовленные экземпляры произведения должны быть выпуще-
ны в обращение, т. е. быть доступными для широкой публики.
В п. 3 ст. 3 специально предусматривается, что выпуском в свет не
могут признаваться:
представление драматического, музыкально-драматического или ки-
нематографического произведения;
—	исполнение музыкального произведения, публичное чтение ли-
тературного произведения;
—	сообщение по проводам или передача в эфир литературных или
художественных произведений;
—	показ произведения искусства и сооружение произведения ар-
хитектуры.
Очевидно, все эти случаи использования произведений не соответ-
ствуют указанным выше критериям признания произведения опублико-
ванным, однако во избежание различных толкований такое пояснение
было специально включено в текст Бернской конвенции. Разумеется,
оно не устраняет неясности в самом определении «опубликование»
(«выпуск в свет»), которое дается в Конвенции. Так, обычно считается,
что выпуск в свет имеет место не только при издании значительного
тиража литературного произведения, но и в таких случаях, когда рас-
пространению подлежит ограниченное количество копий фильмов для
кинотеатров или партитур музыкальных произведений для оркестров.
Требования о выпуске экземпляров произведения в обращение обыч-
но рассматривают как требования о передаче этих экземпляров любому
лицу, пожелавшему их приобрести и выполнить условия, установленные
лицом, распространяющим экземпляры (например, условие об оплате).
Однако даже если экземпляры произведений передаются безвозмездно
или лишь определенному кругу лиц, выпуск в свет все-таки имеет место
при условии, что этот круг достаточно обширен. Кроме того, в случае,
если выпущено всего несколько экземпляров произведения без широ-
кого их распространения, но эти экземпляры доступны для публики
(например, для посетителей библиотек), выпуск в свет в данном случае
также признается состоявшимся.
Включение в данное определение слов «принимая во внимание ха-
рактер произведения» учитывает существующие различия между произ-
264
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
ведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений тре-
буется их широкое распространение, например журналов по подписке,
а для кинофильмов достаточно сдать несколько экземпляров, которые
могут быть изготовлены для проката.
В п. 4 ст. 3 уточняется понятие одновременного опубликования
(выпуска в свет) произведения в нескольких странах: опубликование
(выпуск в свет) считается осуществленным одновременно в нескольких
странах в том случае, если в любой из стран он был осуществлен не
позднее 30 дней после первого выпуска в свет (опубликования) произ-
ведения.
Особенности кинематографических произведений, которые относятся
к сложным, комплексным объектам, как правило, требующим для сво-
его создания приложения творческих усилий многих лиц и привлече-
ния значительных финансовых средств, вынудили создателей Бернской
конвенции уделить им особое внимание в ст. 4, 14 и 14to Конвенции.
Подпункт (а) п. 1 ст. 4 предусматривает дополнительную возможность
для предоставления охраны кинематографическим произведениям, из-
готовитель (производитель) которых имеет свою штаб-квартиру (если
изготовитель — юридическое лицо) ияи обычное местожительство (если
изготовитель — физическое лицо) в одной из стран Бернского союза,
даже если не выполняются критерии, установленные в ст. 3 Бернской
конвенции. Таким образом, охрана кинематографического произведе-
ния устанавливается даже если авторы кинематографического произ-
ведении не являются гражданами участвующих в Бернской конвенции
стран, не имеют обычного местожительства ни в одной из таких стран
и произведение оказывается впервые опубликованным за пределами
территории стран Бернского союза.
Редакция данной статьи обеспечивает предоставление охраны ки-
нематографических произведений, созданных в результате совместного
производства, если один из изготовителей имел свою штаб-квартиру или
местожительство в стране — участнице Бернского союза.
Статья 4 Бернской конвенции предусматривает также, что при не-
выполнении условий, установленных ст. 3, охрана предоставляется про-
изведениям архитектуры, если онн сооружены в одной из стран Берн-
ского союза, а также любым другим художественным произведениям,
которые являются частью здания или иного сооружения, расположен-
ного в какой-либо из стран этого Союза.
При пересмотре Конвенции в Стокгольме отмечалось, что дополни-
тельный критерий, установленный рассматриваемой статьей, применим
лишь к оригиналам произведений архитектуры или других художествен-
ных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения,
поэтому охрана не может истребоваться, если в стране — участнице
Бернского союза была создана копия такого произведения, а ее ориги-
нал находится за пределами территории стран — участниц этого Союза.
Сложный и чрезвычайно важный по своему содержанию
п. 1 ст. 5 Бернской конвенции предусматривает обязательство стран -
участниц предоставлять авторам во всех странах Бернского союза, за
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
265
исключением страны происхождения произведения: во-первых, права,
предоставляемые авторам — гражданам страны, в которой испрашивается
охрана (принцип национального режима), а во-вторых, права, дополнитель-
но («особо») предоставляемые Бернской конвенцией (принцип «минималь-
ных стандартов»).
«(1) В отношении произведений, по которым авторам предоставля-
ется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах
Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые
предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены
в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражда-
нам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенци-
ей».
В соответствии с этим пунктом все авторы и иные обладатели автор-
ских прав должны пользоваться одинаковым режимом охраны, т. е. не
допускаются никакие предпочтения, преференции, преимущества в от-
ношении авторов страны, в которой испрашивается охрана, по сравне-
нию с зарубежными авторами и иными зарубежными правообладате-
лями, кроме прямо предусмотренных в Бернской конвенции случаев.
Предусматриваемый пунктом принцип равного режима должен строго
соблюдаться не только судами, государственными органами, но и лю-
быми другими организациями, в том числе осуществляющими управ-
ление авторскими правами на коллективной основе (так называемыми
авторскими обществами).
Следует отметить, что положения данного пункта не предусматри-
вают предоставление одинакового режима охраны во всех странах —
членах Бернского союза, поскольку объем охраны в них различается.
Поэтому в том случае, если законодательством какой-либо страны
не предусмотрено какое-либо авторское право (особо не оговоренное
в Бернской конвенции), авторы тех стран, где это право признается,
не могут пользоваться им в этой стране.
В п. 2 ст. 5 заложен один из основных принципов Бернской кон-
венции — автоматического возникновения охраны или отсутствия фор-
мальностей как условия ее возникновения:
«(2) Пользование этими правами и их осуществление не связаны
с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование
и осуществление не зависят от существования охраны в стране про-
исхождения произведения. Следовательно, помимо установленных на-
стоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства
защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируется ис-
ключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана».
Указанный принцип заключается в том, что пользование правами,
охраняемыми в соответствии с требованиями Конвенции, и их осу-
ществление не могут зависеть от выполнения каких-либо формально-
стей. При этом под формальностью понимается условие, от выполне-
ния которого зависит существование права. Речь идет, прежде всего,
об установленной национальным законодательством административной
процедуре, невыполнение которой приводит к утрате авторского права.
266
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения,
его регистрация в государственном или ином компетентном органе,
включая уплату регистрационных сборов.
Данное положение касается лишь тех прав, охрана которых осущест-
вляется на основе Бернской конвенции. Такая охрана по своему харак-
теру является автоматической, не связанной с соблюдением каких-либо
формальностей, и существует независимо от той охраны, которая предо-
ставляется произведению в стране его происхождения. Это означает,
что стране происхождения произведения предоставляется возможность
свободно обусловливать существование или осуществление прав на ка-
кое-либо произведение такими условиями и формальностями, которые
эта страна сочтет целесообразными. Данный вопрос отнесен исключи-
тельно к компетенции национального законодательства. Вместе с тем
за пределами страны происхождения автор страны Бернского союза
на основании положений рассматриваемого пункта вправе потребовать
предоставление охраны во всех членах Бернского союза независимо от
выполнения установленных в них формальностей.
На основании рассматриваемого пункта иностранные авторы имеют
возможность пользоваться не только положениями национальных зако-
нодательств стран — членов Бернского союза об авторском праве, но
и другими законодательными актами, в частности, обеспечивающими
защиту предоставляемых ему в этих странах прав.
Указанные в п. 1 ст. 5 правила дополняются положениями п. 3 той
же статьи, в котором специально оговорено, что охрана в стране проис-
хождении произведения регулируется ее внутренним законодательством,
причем автор, не являющийся гражданином страны происхождения,
пользуется в ней такими же правами, как и авторы — граждане этой
страны.
Для общей характеристики действия сочетания двух главных прин-
ципов Бернской конвенции (принципа национального режима и прин-
ципа минимального уровня охраны, установленного самой Бернской
конвенцией) следует рассмотреть возможные случаи истребования охраны
и ее предоставления но правилам Бернской конвенция:
1) авторы, чьи права охраняются в соответствии с Конвенцией,
пользуются во всех странах Бернского союза (за исключением страны
происхождения произведения) национальным режимом охраны, а также
правами, специально предоставленными Конвенцией, даже если зако-
нодательством страны, в которой истребуется охрана, такие права не
предусмотрены. Например, если законодательство страны, в которой
истребуется охрана, не предусматривает предоставление авторам права
на передачу в эфир, иностранные авторы и их правопреемники могут
требовать предоставления им такого права, основываясь непосредствен-
но на положениях Бернской конвенции. В этих случаях авторам-ино-
странцам будет предоставлен не только национальный режим охраны,
но и более благоприятный режим охраны по сравнению с авторами —
гражданами соответствующей страны или другими иностранными авто-
рами, выпустившими в свет свое произведение в данной стране. Льгот-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
267
ный режим будет действовать также в отношении неопубликованных
произведений иностранных авторов;
2) авторы, впервые опубликовавшие (выпустившие в свет) свои про-
изведения в одной из стран Бернского союза, пользуются в этой стра-
не теми же правами, которые установлены для авторов данной страны,
без возможности непосредственного применения положений Бернской
конвенции об «особо» предоставляемых правах. Такое правило согласно
п. 3 ст. 5 Бернской конвенции действует как в отношении авторов, яв-
ляющихся гражданами страны происхождения, так и в отношении авто-
ров, не являющихся гражданами страны происхождения произведения,
поскольку в стране происхождения им предоставляется национальный
режим без прав, особо гарантируемых Бернской конвенцией. Следова-
тельно, выбор страны, в которой осуществляется выпуск в свет про-
изведения, существенным образом влияет на предоставляемый автору
объем охраны в этой и других странах.
Таким образом, в любой стране Бернского союза, кроме страны
происхождения, авторы пользуются национальным режимом охраны
и правами, особо предоставленными Бернской конвенцией, а в стране
происхождения произведения авторы могут требовать только предостав-
ления национального режима.
Следует также обратить внимание на то, что в силу прямого указа-
нии, содержащегося в п. 3 ст. 5, охрана в стране происхождения про-
изведении регулируется исключительно внутренним законодательством
такой страны. Например, автор — гражданин Российской Федерации,
чье произведение было впервые опубликовано (выпущено в свет) на ее
территории, а также его правопреемники не смогут при истребовании
охраны в Российской Федерации ссылаться на положения Бернской
конвенции, они должны основывать свои требования исключительно на
положениях напионального законодательства Российской Федерации.
К настоящему времени подобные проблемы во многом утратили
свою актуальность, так как установленные Бернской конвенцией прин-
ципы минимальных стандартов, т. е. того минимального уровня охраны
прав авторов и сроков их охраны, которые должны обеспечиваться стра-
нами-участницами, уже перенесены в национальные законодательства
практически всех стран.
Понятие «страна происхождения» — один из важнейших терми-
нов Бернской конвенции, определение которого существенно влияет
на применение положений не только самой Бернской конвенции, но
и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об ав-
торском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.).
В п. 4 ст. 5 установлено несколько критериев, в силу которых про-
изведение может пользоваться конвенционной охраной:
«(4) Страной происхождения считается:
(а)	для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стра-
не Союза, — эта страна; для произведений, опубликованных одновре-
менно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки
268
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
охраны, — та страна, законодательство которой устанавливает самый
короткий срок охраны;
(Ь)	для произведений, опубликованных одновременно в какой-либо
стране, не входящей в Союз, и в одной из стран Союза, — эта по-
следняя страна;
(с)	для неопубликованных произведений или для произведений,
опубликованных впервые в стране, не входящей в Союз, без одновре-
менного опубликования в какой-либо стране Союза, — та страна Союза,
гражданином которой является автор, при условии, что
(i)	в отношении кинематографических произведений, изготови-
тель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное место-
жительство в какой-либо стране Союза, страной происхождения
является эта страна, и (ii) в отношении произведений ар-
хитектуры, сооруженных в какой-либо стране Союза, ияи других
художественных произведений, являющихся частью здания или
другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Со-
юза, страной происхождения является эта страна».
Один из критериев при определении страны происхождения произ-
ведения — географический (место первого выпуска в свет). При этом
если произведение впервые было выпущено только в стране — члене
Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения
произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет)
в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным
местом жительства (критерий личности).
Если российский автор или автор, имеющий обычное место житель-
ства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает
свое произведение в другой стране — члене Бернского союза, то имен-
но эта страна признается страной происхождения такого произведения.
Так, страной происхождения для такого известного произведения, как
роман Б. Л. Пастернака «Доктор Живаго», впервые опубликованного
в Италии, по правилам Бернской конвенции должна признаваться Ита-
лия, несмотря на гражданство и местожительство автора произведения.
Если произведение, охраняемое Бернской конвенцией в силу упо-
мянутого выше географического критерия (места первого выпуска его
в свет), выпускается в свет одновременно в какой-либо стране — члене
Бернского союза и в стране, не входящей в состав Союза, страной про-
исхождения будет страна — член Бернского союза.
В отношении произведений, охраняемых Бернской конвенцией
в силу критерия личности (гражданства или обычного места жительства)
и не выпущенных в свет или впервые выпущенных в свет за предела-
ми территории стран — членов Бернского союза, предусмотрено, что
страной происхождения произведения в этом случае будет страна, граж-
данином которой является автор. Данное положение справедливо не
только в отношении гражданства, но и обычного местожительства (ко-
торое для целей Бернской конвенции приравнивается к гражданству).
То есть страной происхождения может быть и страна, не являющаяся
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
269
страной — членом Бернского союза, в которой автор имеет обычное
местожительство.
Не предусмотрено охраны упомянутыми выше положениями неопу-
бликованных произведений авторов, которые не являются ни гражда-
нами стран — членов Бернского союза и не имеют обычного местожи-
тельства в них.
В подл, (с) приведены два исключения из правил, которые применя-
ются в отношении неопубликованных произведений или произведений,
впервые опубликованных за пределами стран — членов Бернского со-
юза. Одно из них касается кинематографических произведений, страна
происхождения которых определяется по обычному месту жительства его
изготовителя или месту нахождения его штаб-каартиры (см. подл, (а)
п. 1 ст. 4). Это правило применяется только к не выпущенным в свет
произведениям или к произведениям, впервые выпущенным в свет
вне территории стран — членов Бернского союза. Другое исключение
касается произведений архитектуры и художественных произведений,
являющихся частью зданий или сооружений. Установлено, что если
архитектурное произведение сооружено в какой-либо стране — члене
Бернского союза или художественное произведение размещено в этой
стране, именно она и будет страной происхождения произведения не-
зависимо от гражданства архитектора или художника либо их обычного
местожительства.
Наряду с установлением принципа национального режима Бернская
конвенция предусматривает также специальные правила, позволяющие
странам-участницам в определенных случаях применять ответные меры
в отношении стран, не входящих в Бернский союз, ограничивая пра-
ва, предоставляемые иностранным авторам, — так называемую клаузулу
о репрессалии, принятую в 1914 г. и в настоящее время в несколько
измененном виде закрепленную в ст. б Конвенции.
В соответствии с указанными положениями любая участвующая
в Бернском союзе страна может ограничить охрану прав авторов —
граждан страны — участницы Бернской конвенции, если такая страна
не обеспечивает достаточной охраны прав на произведения авторов —
граждан страны, принимающей такие репрессивные меры. По существу
в данном случае принцип национального режима заменяется условием
взаимности.
Такое ограничение охраны не распространяется на граждан других
стран — членов Бернского союза, а также на авторов, имеющих свое
обычное местожительство в других странах — членах Бернского союза,
вне зависимости от их гражданства.
Однако если пол действие ограничения подпадают произведения,
впервые выпущенные в свет на территории страны, в которой вводятся
ограничения, то и другие страны — члены Бернского союза не обяза-
ны предоставлять таким произведениям более широкую охрану, чем та,
которая предоставляется им в стране выпуска в свет, введшей соответ-
ствующие ограничения.
270
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Следует отметить, что положения данной статьи позволяют стра-
нам — членам Бернского союза вводить только ограничения охраны,
но не полностью отказывать в ней.
Такое ограничение охраны не затрагивает «права, которые при-
обретены автором на произведение, выпущенное в свет в какой-либо
стране — члене Союза до введения в действие такого ограничения»
(п. 2 ст. 6) и может предприниматься только с соблюдением установ-
ленных Бернской конвенцией требований, а именно с обязательным
письменным уведомлением Генерального директора ВОИС о странах,
в отношении которых оно вводится, и о конкретных ограничениях, ко-
торым подвергаются права авторов.
Однако до настоящего времени такой возможностью, насколько
известно, не воспользовалась ни одна страна — участница Бернской
конвенции.
Статья б1* Бернской конвенции посвящена вопросам охраны личных
неимущественных прав авторов и гарантирует возможность требовать
признания авторства, возражать против несанкционированных изменений
и других действий, нарушающих права автора, а также защищать отдель-
ные личные неимущественные права автора после его смерти:
«(1) Независимо от имущественных прав автора и даже после уступ-
ки этих прав он имеет право требовать признания своего авторства на
произведение и противодействовать всякому извращению, искажению
или иному изменению этого произведения, а также любому другому
посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или
репутации автора.
(2)	Права, признанные за автором на основании предшествующего
пункта, сохраняют силу после его смерти, по крайней мере, до пре-
кращения срока действия его имущественных прав и осуществляются
лицами или учреждениями, управомоченными на это законодательством
страны, в которой истребуется охрана. Однако те страны, законодатель-
ство которых на момент ратификации настоящего Акта или присоеди-
нения к нему не содержит положений, обеспечивающих охрану после
смерти автора всех прав, перечисленных в предшествующем пункте,
могут предусмотреть, что некоторые из этих прав не сохраняют силы
после смерти автора.
(3)	Средства защиты для обеспечения прав, предоставляемых на-
стоящей статьей, регулируются законодательством страны, в которой
истребуется охрана».
Введение в текст Бернской конвенции положений об охране не-
имущественных прав авторов, отделенных от имущественных прав
и остающихся за автором даже после того, как он передает любые свои
имущественные права любым третьим лицам, явилось одним из наи-
более важных новых положений, внесенных в Бернскую конвенцию на
Римской конференции по ее пересмотру в 1928 г.
Признание Конвенцией личных неимущественных прав было не-
гативно воспринято сначала представителями киноиндустрии, а затем
и телевидения, поскольку производители кино- и телеиндустрии заин-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
271
тересованы в возможности наиболее свободно изменять используемые
ими произведения, приспосабливая их к собственным потребностям.
Такое негативное отношение сохраняется относительно неимуществен-
ных прав авторов до настоящего времени. Так, например, Соглашение
TRIPS, входящее в пакет соглашений о создании ВТО и регулирующее
вопросы охраны прав интеллектуальной собственности, предусматрива-
ет для всех стран-участниц обязательность применения всех основных
положений Бернской конвенции, кроме положений ст. б1"3, посвящен-
ной вопросам охраны личных неимущественных прав авторов.
В соответствии со ст. 6bis страны — участницы обязаны предостав-
лять авторам:
1) право требовать признания авторства на произведение;
2) право противодействовать всякому извращению, искажению или
ниому изменению произведения, а также любому другому по-
сягательству на произведение, которые способны нанести ущерб
чести или репутации автора.
Практически автор реализует первое из упомянутых выше прав, по-
мещая свое имя на экземплярах произведений. Этим правом он может
распоряжаться как позитивно, так и негативно путем публикации про-
изведения под псевдонимом или анонимно. При этом он может в любое
время передумать и отказаться от псевдонима, заменив его своим под-
линным именем. Автор может отказаться ставить свое имя на экзем-
пляре произведения, которого он никогда не создавал. Никто не может
присвоить имя иного лица на экземпляре произведения, которое это
лицо никогда не создавало.
В отношении второго права следует отметить, что при переработке
произведения права автора защищаются совершенно другим правом —
на переработку. Это право относится к категории имущественных.
Простое изменение произведения, не наносящее ущерба чести или ре-
путации автора, также не может рассматриваться как нарушение не-
имущественных прав автора и регулируется им с помощью совершенно
иных прав — имущественных.
Пункт 2 рассматриваемой статьи устанавливает, что неимуществен-
ные права автора должны действовать по крайней мере до прекращения
действия имущественных прав на произведение.
После его смерти такие права могут осуществлять лица или орга-
низации, определяемые национальным законодательством государств —
участников Бернской конвенции.
Конкретные средства защиты личных неимущественных прав автора
определяются законодательством каждой страны — члена Бернского со-
юза по собственному усмотрению.
Как правило, в относящихся к континентальной правовой системе
странах, где произведение рассматривается как результат проявления
индивидуальности его создателя, отражение и продолжение личности
автора, признается право автора на принятие решения об опубликова-
нии (обнародовании) своего произведения, право на авторство, право
на имя, право на защиту репутации или право на неприкосновенность
272
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
произведения, право на отзыв произведения (изъятие его из обращения
в любое время по усмотрению автора), а также в ряде случаев бессроч-
ность охраны некоторых личных неимущественных прав.
В странах англосаксонской правовой системы используется более
прагматичный подход: как правило, право на раскрытие содержания
произведения предоставлено не только автору, но и суду (при кон-
кретных обстоятельствах). После опубликования произведения автор
не может требовать его изъятия из обращения, неимущественные пра-
ва автора зачастую прекращают свое действие одновременно с имуще-
ственными, существует возможность судебного вмешательства в реше-
ния многих вопросов.
В соответствии с п. 3 рассмотренной статьи устанавливается, что
средства защиты (гражданские или уголовные), которыми могут вос-
пользоваться автор, его правопреемник или иные уполномоченные орга-
ны, регулируются национальным законодательством страны, в которой
истребуется охрана. Практика свидетельствует, что определение санкции
также отнесено к компетенции национального законодательства стран-
членов Бернского союза.
Минимальный уровень охраны предусмотрен Бернской конвенцией
не только в отношении предоставляемых автору прав, но и в отноше-
нии сроков их охраны.
Так, п. 1 ст. 7 Бернской конвенции определяет минимальный обя-
зательный для всех стран Бернского союза срок охраны — 50 лет по-
сле смерти автора. Исключения из этого правила допускаются только
в предусмотренных самой Конвенцией случаях. Установление такого
срока обычно объясняется необходимостью обеспечить интересы детей
и иных наследников автора в течение их жизни. В то же время ограни-
чение срока охраны имущественных прав автора призвано обеспечить
доступ широкой общественности к его произведениям. Такой подход,
согласно принятым представлениям, должен содействовать процессам
творчества и обеспечивать справедливый баланс между интересами ав-
торов и всего общества.
Этот срок распространяется на имущественные права автора произ-
ведения, а в силу п. 2 ст. 6^ Конвенции также и на неимущественные
права авторов в качестве минимального срока их действия.
Предпринимались определенные шаги по увеличению данного
срока, но при последнем пересмотре Конвенции (на Парижской кон-
ференции в 1971 г.) было признано, что дальнейшее продление срока
не представляется пока возможным, поскольку в ходе присоединения
к Брюссельскому акту многим странам уже пришлось увеличить ранее
предоставляемый произведениям срок охраны в своих национальных
законодательствах. Предлагаемое его увеличение затруднило бы присо-
единение к новой редакции Бернской конвенции.
Однако некоторые страны Бернского союза выразили желание,
чтобы срок был увеличен, поскольку они уже согласились со сроком
охраны, превышающим 50 лет после смерти автора. Многие страны
увеличили этот срок путем специального продления в связи с войной
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
273
(«продление ввиду военного времени») в качестве компенсации за не-
возможность использовать произведение в период войны, а также на
основе двусторонних соглашений по этому вопросу. Было выражено
общее желание принять признаваемый всеми постоянный срок охраны.
В итоге было предложено начать переговоры между заинтересованными
странами о заключении многостороннего соглашения, продлевающего
срок охраны произведений. Сегодня существует тенденция к увеличе-
нию такого срока до 70 лет после смерти автора (согласно директиве
Европейского совета о согласовании сроков охраны авторских и смеж-
ных прав (93/98/ЕС), законодательным изменениям в США, Японии
и ряде других стран), но все-таки основным общепризнанным мини-
мальным стандартом остается срок, закрепленный в рассматриваемой
статье Бернской конвенции.
Исчисляя срок охраны со дня смерти автора, Конвенция объединяет
произведение и его создателя. На сегодняшний день ни у кого не воз-
никает сомнений, почему существует предел монополии автора и его
наследников, поскольку всякое человеческое творение должно стать до-
стоянием общественности для обогащения мировой культуры.
Традиционно выбор 50-летнего срока охраны авторских прав после
смерти автора объясняется тем, что обычно он охватывает среднюю про-
должительность жизни прямых потомков автора. Продолжительность
сроков охраны для разных произведений будет различной, так как она
будет зависеть от срока жизни самого автора.
Пункт 2 ст. 7 Бернской конвенции — первый среди положений,
устанавливающих особые случаи, которые касаются срока охраны для
отдельных видов произведений. В нем предусматривается возможность
установления особых сроков охраны кинематографических произведе-
ний: «для кинематографических произведений страны Союза вправе
предусмотреть, что срок охраны истекает спустя пятьдесят лет после
того, как произведение с согласия автора было сделано доступным для
всеобщего сведения, либо — если в течение пятидесяти лет со време-
ни создания такого произведения это событие не наступит — что срок
охраны истекает спустя пятьдесят лет после создания произведения».
Поскольку авторские права на кинематографическое произведение
чаще всего принадлежат его изготовителю (производителю), которым,
как правило, бывает юридическое лицо, срок существования которого
никак не сопоставим с продолжительностью жизни физического лица,
то за странами — членами Бернского союза сохраняется право пред-
усмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как ки-
нематографическое (аудиовизуальное) произведение с согласия автора
стало доступным для всеобщего сведения. Одним из распространенных
объяснений этого правила считается трудность практического примене-
ния в качестве «точки отсчета» даты смерти автора, т. е. последнего из
оставшегося в живых авторов аудиовизуального произведения, количе-
ственный состав которых в разных странах определяется по-разному.
Понятие доступности для всеобщего сведения охватывает выпуск филь-
мов в обращение посредством распространения на материальных носи-
274
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
телях и показ широкой публике в кинозалах или по телевидению. Важно
также указать на то обстоятельство, что такая доступность для всеобщего
сведения может осуществляться только с согласия автора, а любой по-
каз, на который автор не давал согласия, не дает основания для начала
исчисления срока охраны.
Необходимо, чтобы произведение стало доступным для всеобщего
сведения не позднее 50 лет со времени его создания, в противном слу-
чае срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения.
Значение этого положения состоит в том, чтобы избежать предостав-
ления слишком длительного срока охраны, что в случае, когда показ
произведения в кинотеатрах или по телевидению вообще не состоится,
приводило бы к бессрочности предоставляемой охраны.
Пункт 3 ст. 7 Конвенции устанавливает правила для определения
срока охраны в тех случаях, когда произведение выпущено аноним-
но или под псевдонимом и личность автора произведения неизвестна,
в связи с чем срок охраны не может быть основан на дате смерти автора,
а начинает исчисляться с момента правомерного доведения произведе-
ния до всеобщего сведения:
«Для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом,
срок охраны, предоставляемой настоящей Конвенцией, истекает спустя
пятьдесят лет после того, как произведение было правомерно сделано
доступным для всеобщего сведения. Однако, если принятый автором
псевдоним не оставляет сомнений в его личности, сроком охраны яв-
ляется срок, предусмотренный п. (1). Если автор произведения, вы-
пущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность
в течение вышеуказанного срока, то применяется срок охраны, пред-
усмотренный п. (1). Страны Союза не обязаны охранять произведения,
выпущенные анонимно или под псевдонимом, в отношении которых
есть все основания предполагать, что со времени смерти их автора про-
шло пятьдесят лет».
В данном случае в Бернской конвенции употреблено выражение
«правомерно», а не «с согласия автора» для того, чтобы охватить те
произведения, которые правомерно доводятся до всеобщего сведения
без согласия автора (например, после его смерти), а также произведения
фольклора.
В следующих двух случаях в отношении опубликованных анонимно
или под псевдонимом произведений применению подлежит общий срок
охраны произведения в течение 50 лет после смерти автора:
1) когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений
в его личности;
2) когда автор произведения, выпущенного анонимно или под
псевдонимом, раскрывает свою личность в течение 50 лет по-
сле опубликования произведения.
Кроме того, п. 3 позволяет странам — членам Бернского союза не
охранять анонимное или выпущенное под псевдонимом произведение,
если есть основание полагать, что их автор умер не менее 50 лет назад,
что позволяет при соблюдении вышеуказанного условия публиковать
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
275
древние рукописи или произведения искусства, чьи авторы оказываются
неизвестны-
Пункт 4 ст. 7 предоставляет странам — членам Бернского союза
возможность решать в своем внутреннем законодательстве вопросы,
касающиеся длительности сроков охраны фотографических произве-
дений и произведений прикладного искусства. Некоторые страны на
протяжении длительного периода времени отказывались рассматривать
фотографии в качестве произведений искусства. В отношении произве-
дений прикладного искусства данное положение следует рассматривать
вместе с п. 7 ст. 2 Бернской конвенции, в соответствии с которым за
законодательством стран — членов Бернского союза сохраняется право
определять степень применения их законов к произведениям приклад-
ного искусства, которые должны охраняться авторским правом, и к дру-
гим произведениям, которые должны охраняться как промышленные
образцы и рисунки, причем срок охраны таких произведений согласно
положениям Конвенции не может быть короче 25 лет со времени соз-
дания этого произведения.
Согласно правилу, специально закрепляемому п. 5 ст. 7 Бернской
конвенции — если факт, дающий основание для начала истечения сро-
ка охраны (смерть автора, создание произведения или иное событие,
предусмотренное п. 2, 3 или 4 рассматриваемой статьи), произошел
в какой-либо день в течение календарного года, то отсчет окончания
срока охраны произведения начнется только с 1 января следующего ка-
лендарного года, т. е. охрана истечет только по окончании последнего
дия (31 декабря) последнего года охраны. Предпочтение унифициро-
ванной точке отсчета перед определением точной даты было отдано по
практическим соображениям.
Сроки, установленные Бернской конвенцией, определяют мини-
мально допустимый период охраны произведений. Пунктом 6 ст. 7 Кон-
венции предусматривается, что страны — члены Бернского союза имеют
право установить более длительные сроки охраны, но не имеют права
устанавливать более короткие сроки. Исключения из данного правила
допускаются только в случаях, предусмотренных п. 7 той же статьи,
однако онн были связаны только с различными этапами присоединения
отдельных стран к редакциям Бернской конвенции и в настоящее время
они не имеют существенного значения.
Наконец, согласно п. 8 ст. 7 Конвенции: «В любом случае срок
определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако,
если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок
не может превышать срок, установленный в стране происхождения про-
изведения». Данным пунктом закрепляется так называемое «правило
сравнения сроков», которое позволяет избежать неравноправного подхо-
да, неизбежного при установлении разных сроков охраны в различных
странах. В связи с установлением минимального срока как обязатель-
ного сопоставление делается только в отношении сроков, превышаю-
щих установленный срок, при этом применяется закон той страны, где
истребуется охрана.
276
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
В случаях, когда страной, в которой истребуется охрана, устанавли-
ваются сроки охраны, превышающие минимальный срок, такая страна
не обязана признавать за произведениями других стран возможность
более длительного срока охраны, чем тот, который установлен страной
происхождения произведения. С другой стороны, если законодательство
этой страны устанавливает срок, превышающий тот, который установ-
лен страной, где истребуется охрана, она не обязана обеспечивать бо-
лее длительную охрану произведениям, чем это предусмотрено се соб-
ственным законодательством в отношении произведений, создаваемых
ее гражданами.
Правило сравнения сроков охраны не является обязательным, каж-
дая страна может в своем внутреннем законодательстве определить,
будет ли она его использовать для ограничения сроков охраны произ-
ведений. Так, если законодательством страны, где истребуется охрана,
предусмотрен более длительный срок, чем в стране происхождения, он
может быть применен в том случае, когда это допускается законодатель-
ством страны, в которой истребуется охрана. Рассматриваемое правило
устанавливает право, а не обязанность страны применять сравнение
сроков.
Положение ст. Конвенции определяют порядок исчисления
минимального срока охраны произведений, созданных в соавторстве.
В статье не дается определения понятия «произведение, созданное
в соавторстве», однако при установлении особого порядка исчисле-
ния срока охраны предполагается, что созданное в соавторстве про-
изведение рассматривается как некий единый результат совместной
творческой деятельности нескольких авторов. При исчислении срока
охраны такого произведения в соответствии с принципом его недели-
мости, цельности имеет значение только дата смерти последнего остав-
шегося в живых соавтора, так как нормативно урегулировать переход
в общественное достояние такого произведения по «частям» было бы
чрезвычайно сложно.
Статья 8 Бернской конвенции устанавливает первое из исключи-
тельных прав, которым пользуется автор, — право на перевод, то есть
право по собственному усмотрению осуществлять перевод или разре-
шать переводить свое произведение: «Авторы литературных и художе-
ственных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, в течение
всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются
исключительным правом переводить и разрешать переводы своих про-
изведений».
Данное право было признано за авторами с момента подписания
Конвенции в 1886 г и всегда признавалось в качестве одного из важней-
ших имущественных прав автора, но вместе с тем существовали опре-
деленные ограничения в отношении объема этого права и порядка его
осуществления.
Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение
или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание
и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
277
перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к ориги-
налу. Это право действует в течение всего срока действия имуществен-
ных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо от-
метить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь
охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2).
В течение длительного периода Бернская конвенции не предусма-
тривала общего права автора на воспроизведение произведения, хотя
несомненно, что именно право на воспроизведение так или иначе за-
трагивается в большинстве случаев использования произведений. Пра-
во на воспроизведение как общее правомочие автора было включено
в текст Конвенции только на Стокгольмской конференции 1967 г., ког-
да в большинстве национальных законодательств государств-участников
оно уже предусматривалось.
Согласно ст. 9 Бернской конвенции:
«(1) Авторы литературных и художественных произведений, охра-
няемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом
разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в лю-
бой форме.
(2) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизве-
дение таких произведений в определенных особых случаях при условии,
что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использо-
ванию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные
интересы автора.
(3) Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизве-
дением для целей настоящей Конвенции».
Понятие «воспроизведение» не определяется в Бернской конвенции,
которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам
принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение любым
образом и в любой форме.
Следует отметить, что положения Конвенции применимы в отноше-
нии любых произведений. Наиболее распространенной является точка
зрения, согласно которой конвенционные нормы, в частности п. 1 рас-
сматриваемой статьи, позволяют распространять их действие на любые
объекты авторских прав, в том числе на компьютерные программы (про-
граммы для ЭВМ) и базы данных, представляющие собой по подбору
и расположению материала результвты творческого труда, Кроме того,
право на воспроизведение полностью применимо в отношении записи
произведений в память ЭВМ.
В соответствии с п. 2 ст. 9 Бернской конвенции страны — члены
Бернского союза вправе устанавливать в своем внутреннем законодатель-
стве особые случаи свободного воспроизведения произведений без согла-
сия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из
общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме
и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться
сразу несколько устанавливаемых Конвенцией условий:
278
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
1)	такие случаи должны быть точно определены, так как речь мо-
жет идти только об «особых», исключительных случаях установ-
ления исключений;
2)	свободное воспроизведение произведений в таких случаях не
должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведе-
ния, т. е. его обычному использованию;
3)	возможность свободного воспроизведения в таких случаях не
должна необоснованным образом ущемлять законные интере-
сы авторов, т. е. не только установление каждого исключения
должно быть обоснованно вескими социальными или иными
причинами, но также в обязательном порядке должно учиты-
ваться, как их установление отразится на реализации прав ав-
торов и иных правообладателей.
Воспроизведение произведений на основании установленных ис-
ключений из общего права на воспроизведение не должно противоре-
чить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих
исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не
существует возможности реализовать право на воспроизведение (напри-
мер, воспроизведение физическими лицами в личных целях без исполь-
зования технических средств) либо когда установление исключений не
повлияет никоим образом на использование авторских прав (например,
отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в на-
учных или судебных целях).
В совокупности указанные условия образуют основу так называе-
мого трехшагового теста, согласно которому осуществляется проверка
соответствия отдельных положений законодательства стран — участниц
Бернской конвенции на соответствие требованиям Бернской конвен-
ции.
Разумеется, используемые в п. 2 критерии отличаются значитель-
ной степенью неопределенности («особые случаи», «нормальная эксплу-
атация произведения», «ущемляет необоснованным образом законные
интересы автора»), что на практике приводит к различному толкова-
нию конвенционных положений в разных странах. При использовании
произведений (например, при их репрографическом воспроизведении
с использованием современных копировально-множительных средств —
принтеров, сканеров, ксероксов, а также при воспроизведении в личных
целях в домашних условиях с помощью звуко- и вндеозаписывающей
аппаратуры), когда реализация исключительных прав авторов факти-
чески невозможна, целесообразно установить альтернативные системы
реализации прав, а также дополнительные системы компенсации ущер-
ба, причиняемого авторам в результате такого использования (сборы
с продавцов и изготовителей оборудования и материальных носителей,
используемых для такого воспроизведения произведений, различные ва-
рианты реализации прав на коллективной основе и т. д.).
Так, например, распространение современной звуко- и видеозапи-
сывающей аппаратуры создало широкие возможности для воспроизве-
дения аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
279
Вместе с тем п. 2 обязывает участвующие в ней страны не допускать
воспроизведения произведений в личных целях, если такое исключение
из права на воспроизведение не будет соответствовать определенным
условиям, в частности, причиняемый авторам ущерб не будет устранен
или, по крайней мере, смягчен путем выплаты соответствующей ком-
пенсации.
Поскольку контроль за воспроизведением в личных целях аудио-
визуальных произведений и фонограмм неосуществим, а запрет такого
воспроизведения нецелесообразен, законодательства большинства стран
предусматривают, что для его осуществления не требуется получения
согласия от правообладателей, однако им должно выплачиваться сораз-
мерное вознаграждение.
Такое вознаграждение за «домашнее копирование» должно соби-
раться в пользу авторов, исполнителей и производителей фонограмм
с изготовителей и импортеров записывающего оборудования и «чистых»
носителей , предназначенных для воспроизведения аудиовизуальных
произведений ияи фонограмм в личных целях («в домашних условиях»).
Изготовители и импортеры могут включать суммы выплачиваемого ими
вознаграждения в стоимость своей продукции, тем самым перекладывая
его уплату на отдельных потребителей, осуществляющих соответствую-
щее воспроизведение.
В одних странах сбор такого вознаграждения осуществляется только
с носителей, предназначенных для воспроизведения произведений в до-
машних условиях, в других — только с используемого для воспроизведе-
ния оборудования, а в третьих — как с оборудования, так и с носителей.
Вознаграждение за «домашнее копирование», как правило, собира-
ется организациями по коллективному управлению имущественными
авторскими и смежными правами, которые затем распределяют и вы-
плачивают его правообладателям либо направляют для использования
на социальные и культурные нужды.
Наконец, положение п. 3, принятое при Стокгольмском пересмо-
тре 1967 г. и представляющее собой дополнение к п. 1 той же статьи,
предназначено для исключения каких-либо сомнений: осуществление
любой звуковой или визуальной записи произведения признается его
воспроизведением.
Статья 10 Конвенции устанавливает ряд случаев, на которые не рас-
пространяется охрана прав, предусмотренных Бернской конвенцией, при-
чем только часть из них устанавливается в императивной форме (п, 1),
а возможность применения остальных отнесена на усмотрение стран —
членов Бернского союза (п. 2):
«(1) Допускается цитирование произведения, которое уже было до-
ведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии,
что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном по-
ставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов
в форме обзоров печати.
(2) Законод ательством стран Союза и специальными соглашениями,
которые заключены или будут заключены между ними, может разре-
280
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
шаться использование литературных или художественных произведений
в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций
в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или
изображения учебного характера при условии, что такое использование
осуществляется добросовестно.
(3) При использовании произведений в соответствии с предшеству-
ющими пунктами настоящей статьи указываются источник и имя автора,
если оно обозначено на этом источнике».
Как и любое другое исключение из общего правила, допускаемые
ст. 10 исключения должны толковаться строго ограничительно. Расши-
рительное толкование этих исключений недопустимо.
Под цитатой понимается точная дословная выдержка из какого-ни-
будь текста, высказывания; в данном пункте понятие «цитата» означает
включение одной или нескольких выдержек из произведений одного
автора в произведение другого. То есть цитата представляет собой вос-
произведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации
тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания ка-
кого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения.
Следует отметить, что использование цитат относится не только к ли-
тературе, но и к кинофильмам, звукозаписям и т. п.
В соответствии с п. 1 ст. 10 допускается цитирование из произве-
дения без согласия обладателей авторских прав при обязательном со-
блюдении следующих условий:
1)	произведение, цитата из которого используется, должно быть
правомерно сделано доступным для публики (выпущено в свет
либо, хотя и не выпущено в свет, правомерно сообщено путем
передачи в эфир, публичного исполнения или иным способом);
2)	цитирование должно осуществляться с соблюдением «добрых
обычаев», т. е. соответствовать как сложившейся практике, так
и пониманию добросовестного использования для каждого из
возможных случаев;
3)	цитирование может осуществляться только в ограниченном объ-
еме, оправданном целями, ради которых такое цитирование осу-
ществляется.
В силу прямого указания Бернской конвенции к числу допустимых
случаев свободного использования относится цитирование статей из га-
зет и журналов в форме обзоров печати.
Пункт 2 ст. 10 Конвенции предоставляет государствам-участникам
возможность разрешать использование произведений в качестве иллю-
страций в печатных изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видео-
записях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью
(т. е. целью обучения), и при условии соблюдения «добрых обычаев».
С учетом этих условий указанное исключение может применяться как
в отношении частей произведений (отрывков из произведений), так
и в отношении использования произведений целиком. Однако необхо-
димо еще раз подчеркнуть, что Бернская конвенция вовсе не настаивает
на включении положений п. 2 в национальное законодательство госу-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
281
дарств-участников. Следует также отметить, что под словом «обучение»
в данном пункте понимается обучение в просветительских учреждениях,
вне зависимости от форм собственности (государственные, муниципаль-
ные, частные), однако положения данного пункта не распространяются
на научные исследования.
Согласно п. 3 рассматриваемой статьи дополнительным условием
правомерного использования рассматриваемых исключений является
также соблюдение требования об указании источника цитирования
(издания книги, газеты, журнала и т. д.) и имени автора, если оно
каким-либо образом было обозначено на использованном источнике
цитирования. Данное положение обеспечивает соблюдение личного не-
имущественного права автора на имя.
Статья Ю1^ Бернской конвенции дополнительно к ст. 10 предостав-
ляет государствам-участникам возможность предусматривать в нацио-
нальных законодательствах исключения в отношении еще двух случаев
использования произведений: во-первых, при использовании опреде-
ленных статей и произведений, переданных в эфир, а во-вторых, в от-
ношении произведений, которые становятся увиденными или услышан-
ными при освещении текущих событий.
Так, согласно п. 1 указанной статьи страна — член Бернского союза
может разрешить осуществление без согласия автора или иного право-
обладателя воспроизведение в прессе, а также передачу по радио или
телевидению:
1) статей, посвященных текущим экономическим, политическим
или религиозным вопросам и правомерно опубликованных в га-
зетах или журналах;
2) иных произведений такого же характера, правомерно передан-
ных в эфир.
Исключение, предусматриваемое п. 1, может устанавливаться только
для тех случаев, когда перепечатка, передача в эфир или по кабелю
упомянутых в ней статей и иных произведений не были специально
запрещены правообладателями (например, путем размещения в издании
уведомления о недопустимости перепечатки или иного использования
без согласил обладателя авторских прав).
При использовании произведений на основании исключения, уста-
новленного в соответствии с п. 1, обязательно должен указываться ис-
точник, т. е. газета или журнал, в которых была размещена статья, или
передача, в которую было включено произведение. Ответственность за
несоблюдение этого требования должна устанавливаться национальным
законодательством страны — члена Бернского союза. Положение дан-
ного пункта также предназначено для обеспечения соблюдения личного
неимущественного права автора на имя.
Пункт 2 той же статьи предоставляет странам — членам Бернского
союза возможность определить условия, при соблюдении которых допу-
скается использование при освещении текущих событий произведений,
ставших увиденными или услышанными во время таких событий (в том
числе в ходе освещения демонстраций, митингов или других актуальных
282
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
событий). К данным произведениям могут относиться, например, про-
изведения архитектуры, изобразительного искусства, скульптуры, фо-
новая музыка и т. д. Допускаются их воспроизведение, использование
в обзорах текущих событий с применением средств фотографии или
кинематографии, передача по радио или телевидению, однако объем
использования должен быть всегда ограничен информационной целью.
В ст. 11 Бернской конвенции закрепляются отдельные права в от-
ношении драматических и музыкальных произведений:
«(1) Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкаль-
ных произведений пользуются исключительным правом разрешить:
публичное представление и исполнение своих произведений, вклю-
чая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми
средствами ияи способами;
сообщение для всеобщего сведения любыми средствами представ-
ления и исполнения своих произведений.
(2) Такие же права предоставляются авторам драматических или
музыкально-драматических произведений в отношении переводов их
произведений в течение всего срока действия их прав на оригиналь-
ные произведения*.
Предусмотренное п. 1 ст. 11 исключительное право автора разре-
шать публичное представление (исполнение) его произведения отно-
сится к одному из основных авторских прав, гарантируемых Бернской
конвенцией. Причем это право действует как в случаях непосредствен-
ного представления или исполнения произведения для публики, так
и в случаях любой передачи представления (исполнения) произведения
для всеобщего сведения с помощью любых средств.
Основное условие, при котором автор может требовать предоставле-
ния ему указанного права, — публичность представления (исполнения)
его произведения. В Бернской конвенции это понятие не раскрывается
и может по-разному интерпретироваться в законотворческой и право-
применительной практике разных государств. Однако при его опреде-
лении следует учитывать публичный характер самого представления
(исполнения), а не место, в котором оно осуществляется (театр, кон-
цертный зал, школа, дискотека, ресторан и т. д.), и не цели его осу-
ществления (коммерческие или некоммерческие и т. д.).
В и. 2 указывается, что право автора на публичное представление
(исполнение) его произведения действует также в отношении любого
перевода его произведения, т. е. от автора должно быть получено не
только разрешение на перевод произведения на другой язык, но и на
любое последующее публичное представление (исполнение) переведен-
ного произведения.
Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только
о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произве-
дениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в за-
конодательстве большинства развитых стран, на любые произведения,
которые могут использоваться путем их публичного исполнения, в том
числе рассказы и иные литературные произведения.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
283
Развитие радио и телевидения привело к необходимости поиска на
международном уровне единообразных решений ряда вопросов, связан-
ных с использованием произведений в передачах телерадиовещательных
организаций. В связи с этим уже на Римской конференции по пере-
смотру Бернской конвенции в 1928 г. было закреплено право разрешать
автору передачу в эфор его произведения, а в дальнейшем к нему были
добавлены различные дополняющие и производные от него права.
Действующая редакция Бернской конвенции предусматривает ис-
ключительное право автора разрешать (ст. И1*);
1)	любое публичное сообщение произведения с помощью средств
беспроволочной связи, позволяющих передавать знаки, звуки
или изображения (включая эфирное вешание);
2)	любое публичное сообщение по проводам или средствами бес-
проволочной связи (включая эфирное или кабельное вещание)
одной организацией произведения, ранее переданного в эфир
другой организацией (кабельная или эфирная ретрансляция про-
изведения, которое ранее было передано в эфир);
3)	публичное сообщение переданного в эфир произведения с по-
мощью громкоговорителя или любого другого аналогичного
технического средства, передающего знаки, звуки ияи изобра-
жения (при это имеется в виду, что такое техническое средство
установлено в каком-либо общественном месте, доступном для
публики, в отличие от упомянутых выше случаев эфирного или
кабельного вещания, которое осуществляется преимущественно
для индивидуального приема телерадиопрограмм отдельными
липами или семьями).
Следует отметить, что в каждом из перечисленных случаев предпо-
лагается, что сообщение будет иметь публичный характер, в частности,
под передачами в эфир понимаются передачи различных программ,
предназначенных для приема непосредственно широкой публикой.
Таким образом, за автором закрепляется комплекс прав, связанных
с вещанием. Если даже автор разрешает телерадиовещательной орга-
низации использовать его произведение, например, путем передачи
в эфир, это не означает, что он тем самым санкционирует любое по-
следующее использование его произведения (ретрансляцию, сообщение
в публичных местах с помощью громкоговорителя, последующую запись
переданного в эфир произведения и т. д.), для правомерного осущест-
вления которого также необходимо согласие автора.
Общепризнанно, что права, указанные вп. 1, охватывают также слу-
чаи прямого спутникового вещания, т. е. вещания с помощью спутни-
ка для целей индивидуального приема, которое согласно терминологии
Бернской конвенции является одной из форм беспроводного сообщения
для всеобщего сведения или «публичного сообщения».
Следует также отметить, что Конвенции допускает возможность
установления различного регулирования для разных случаев кабельного
вещания произведений. Так, если национальным законодательством не
установлено иное, вещательной организации, получившей разрешение
284
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
от автора передавать произведение в эфир, не обязательно получать раз-
решение от правообладателей для ретрансляции этого произведения по
кабелю в том случае, когда такую ретрансляцию она осуществляет само-
стоятельно (в подл, (ii) п. 1 говорится только о кабельной ретрансляции
иной организацией, чем первоначальная). Однако, если кабельное рас-
пространение осуществляется не самой первоначальной организацией,
получившей разрешение на передачу произведения в эфир, то автору
в любом случае должно предоставляться право разрешать такую ретран-
сляцию.
Согласно п. 2 ст. 11м* Конвенции порядок и условия реализации
прав, указанных в п. 1 той же статьи, могут быть определены государ-
ствами-участниками по собственному усмотрению. Однако любые огра-
ничения этих прав будут действовать только в пределах территории, не
должны ущемлять неимущественных прав авторов и должны в любом
случае оставлять за авторами права на получение справедливого возна-
граждения, размер которого устанавливается либо соглашением с право-
обладателями или иными уполномоченными лицами, в том числе наци-
ональными организациями по коллективному управлению авторскими
правами, либо решением компетентного органа.
В п. 3 рассматриваемой статьи специально отмечается, что предо-
ставление автором разрешения на использование его произведения путем
передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той же статьи,
не может рассматриваться как разрешение на запись (воспроизведение)
переданного в эфир произведения, т. е. какую-либо его фиксацию с по-
мощью технических средств. Исключение из права автора на воспроиз-
ведение может устанавливаться при этом только в отношении так назы-
ваемых эфемерных записей, создаваемых вещательными организациями
с применением собственных технических средств и для использования
в собственных передачах. Такая запись может создаваться только для
использования в течение короткого периода времени и в дальнейшем
передаваться на хранение в официальные архивы в связи с ее докумен-
тальным характером, т. е. исключительно для архивного хранения, а не
для какого-либо последующего использования.
Статьей 11- Бернской конвенции закрепляется ряд прав на лите-
ратурные произведения, в частности исключительное право автора раз-
решать публичное чтение его литературного произведения, Законода-
тельства многих стран мира не выделяют этого права автора из общего
права разрешать публичное представление (исполнение) его произве-
дений, т. е. публичное чтение произведения, как правило, признает-
ся его публичным исполнением, тем более что в ряде случаев трудно
установить с достаточной степенью определенности различие между
драматическими произведениями, право на публичное исполнение ко-
торых устанавливается ст. 11 Бернской конвенции, и литературными
произведениями, о которых речь идет в настоящей статье, поскольку
в Конвенции не определяется ни то, ни другое понятие.
Особое право автора литературного произведения разрешать его
публичное чтение было закреплено в Бернской конвенции на Брюс-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
285
сельской конференции в 1948 г., и с тех пор его формулировка под-
вергалась лишь незначительным уточнениям. Разумеется, Конвенция не
предписывает странам — членам Бернского союза обязательно выделять
это право из общего права на публичное исполнение (представление).
Наоборот, существование такого общего права на публичное исполне-
ние (представление) в гораздо большей степени гарантирует соблюдение
интересов авторов, поскольку исключает необходимость формального
разграничения близких категорий произведений и возникновение спо-
ров, связанных с неизбежной субъективностью при принятии таких ре-
шений для каждого конкретного случая.
Пунктом 1 установлено право автора разрешать не только публич-
ное чтение его литературных произведений «любыми средствами или
способами», но и контролировать передачу «чтения» для всеобщего све-
дения. Необходимо отметить, что под «публичным чтением» в данном
пункте понимается как непосредственно чтение (например, с листа), так
и чтение наизусть.
Пункт 2 той же статьи, добавленный при Стокгольмском пересмотре
(1967 г.) Бернской конвенции, устанавливает, что авторы пользуются
в отношении чтения переводов их литературных произведений такими
же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их ориги-
нальных произведений. Данные положения полностью аналогичны по-
ложениям п. 2 ст. 11 Конвенции.
Как уже отмечалось, в соответствии с п. 3 ст. 2 Бернской конвенции
охрана, предусмотренная для оригинальных произведений, распростра-
няется также на так называемые производные произведения — адап-
тации, музыкальные аранжировки и другие переработки оригинальных
литературных или художественных произведений. Производные произ-
ведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, но «без
ущерба правам автора оригинального произведения».
Наличие у авторов оригинальных произведений исключительных
прав разрешать их переделки, аранжировки и иные переработки спе-
циально отмечается в статье 12 Бернской конвенции: «Авторы литера-
турных и художественных произведений пользуются исключительным
правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих
произведений».
Редакция ст. 12 была включена в текст Бернской конвенции при
Брюссельском пересмотре (1948 г.). В этой статье закрепляется право
автора контролировать переработку оригинального произведения в произ-
водное, например, аранжировку оригинальной музыки, переработку ро-
мана в драматическое произведение, переработку драматического про-
изведения в повествовательное, написание на основе драматического
произведения сценария аудиовизуального произведения и т. д. Такие
производные произведения должны создаваться только с согласия ав-
торов оригинальных произведений.
Необходимо учитывать, что рассматриваемая статья и предостав-
ляемое в соответствии с ней исключительное право автора разрешать
переделку его произведения охватывают любые случаи переработки
286
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
(переделки) произведений, осуществляемые любым способом и в лю-
бой форме. При этом общепризнанно, что под переделкой понимается
любая новая форма содержания произведения.
Таким образом, использование производного произведения должно
осуществляться с согласия как автора такого производного произведе-
ния (аранжировки, переработки и т. д.), так и автора оригинального
произведения или их правопреемников.
Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда пере-
работке подвергается производное произведение. В этом случае права
автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося пе-
реработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального
произведения.
Пункт 1 ст. 13 Бернской конвенции предоставляет возможность
установления странами — членами Бернского союза исключений из
общего права на воспроизведение путем введения системы принуди-
тельных лицензий в отношении звуковых записей музыкальных произ-
ведений с текстом или без него (так называемой механической записи
музыкальных произведений). Такие принудительные лицензии могут
быть введены только в отношении музыкальных произведений, а также
в отношении сопровождающих их текстов, если автор этих произведе-
ний ранее разрешил использование его текстов вместе с музыкальным
произведением.
При введении таких принудительных лицензий страны — члены
Бернского союза обязаны обеспечить для авторов произведений, ис-
пользуемых на основании этих лицензий, право на получение справед-
ливого вознаграждения, которое призвано компенсировать причиняе-
мые авторам убытки. Размер такого «справедливого вознаграждения»
должен определяться соглашением с авторами, а при отсутствии со-
глашения — устанавливаться органом, уполномоченным государством.
Пункт 2 ст. 13 представляет собой переходную норму, связанную
с необходимостью учесть особенности ранее существовавших редакций
Бернской конвенции.
Пунктом 3 устанавливается положение, в соответствии с которым
любые экземпляры записей музыкальных произведений, сделанные на
основании системы принудительных лицензий, существующей в какой-
либо одной стране Бернского союза, в случае ввоза таких экземпляров
без разрешения обладателей авторских прав в любую другую страну,
где они считаются контрафактными (незаконными), подлежат аресту.
Таким образом, действие принудительных лицензий ограничено толь-
ко территорией вводящей их страны, и изготовление в одной стране
на основании системы принудительных лицензий экземпляров записей
музыкальных произведений не дает никакого законного основания для
вывоза этих экземпляров в другие страны — члены Бернского союза.
Статья 14 Бернской конвенции устанавливает ряд положений, га-
рантирующих соблюдение прав авторов литературных и художественных
произведений при создании и использовании аудиовизуальных произведений
и предоставляющих им возможность контролировать дальнейшее их не-
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
287
пользование, в том числе при последующей переработке аудиовизуального
произведения:
«(1) Авторы литературных и художественных произведений имеют
исключительное право разрешать:
(i) кинематографическую переделку и воспроизведение своих произ-
ведений и распространение переделанных или воспроизведенных таким
образом произведений;
(ii) публичное представление, исполнение и сообщение по прово-
дам для всеобщего сведения переделанных или воспроизведенных таким
образом произведений.
(2) Переделка в любую другую художественную форму кинемато-
графических постановок, созданных на основе литературных или худо-
жественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных
произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кине-
матографических постановок».
Положения данной статьи были включены в текст Конвенции при
Стокгольмском пересмотре (1967 г.).
В соответствии с положениями п. 1 ст. 14 авторы произведений,
использованных при создании аудиовизуальных произведений, имеют
исключительное право разрешать «кинематографическую переделку»,
т. е. переработку для использования в аудиовизуальном произведении,
а также последующее использование их при создании и использовании
аудиовизуального произведения (воспроизведении, распространении,
публичном исполнении, сообщении по проводам для всеобщего све-
дения).
Таким образом, Бернская конвенция устанавливает, что с авторами
литературных и художественных произведений, используемых при соз-
дании аудиовизуальных произведений, должен быть согласован не толь-
ко вопрос о переработке их произведения для использования при созда-
нии аудиовизуального произведения (например, о переработке повести
в сценарий), но и вопросы, связанные с последующим использованием
аудиовизуального произведения (способы, территории, сроки и т. д.).
В данном пункте не упоминается о таком способе использования
произведений, как передача в эфир (беспроволочными средствами).
Однако это не означает, что у авторов литературных и художественных
произведений, использованных при создании аудиовизуального про-
изведения, отсутствует возможность контроля при таком способе ис-
пользования, поскольку передача в эфир (беспроволочными средствами)
охватывается положениями ст. llbi£ Бернской конвенции.
Пункт 2 ст. 14 предусматривает, что переделка в любую другую ху-
дожественную форму (драматическое или музыкально-драматическое
произведение, комиксы и т. д.) аудиовизуального произведения, явля-
ющегося производным от литературного или художественного произ-
ведения (повесть, роман, серия рисунков и т. д.)5 допускается только
с разрешения автора литературного или художественного произведения,
использованного при создании аудиовизуального произведения. Данное
288
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
правило распространяется на любые виды последующих переработок ау-
диовизуальных произведений.
В п. 3 специально отмечается, что в отношении прав, предусмо-
тренных данной статьей, невозможно установление принудительных
лицензий, допустимых в отношении звуковых записей музыкальных
произведений с текстом или без текста в соответствии с п. 1 ст. 13 Кон-
венции. Литературные и художественные произведения при создании
аудиовизуальных произведений и их последующем применении не могут
использоваться без согласия автора. Страны — члены Бернского союза
не вправе ограничивать права, предоставленные авторам в соответствии
со ст. 14 Конвенции, только правом на получение вознаграждения.
Специальные положения, относящиеся к кинематографическим (ау-
диовизуальным) произведениям установлены ст. 14№ Бернской конвен-
ции. В данной статье речь идет о правах на само кинематографическое
(аудиовизуальное) произведение и порядке определения обладателей
авторских прав на такое произведение в целом.
В соответствии с п. 1 кинематографическое произведение подлежит
охране как оригинальное. Обладатель авторского права на кинематогра-
фическое произведение пользуется теми же правами, что и обладатель
авторского права на оригинальное произведение литературы или ис-
кусства, охраняемое в соответствии с Бернской конвенцией, в которой
не содержится какого-либо определения кинематографического произ-
ведения, Однако в ст, 2 Конвенции указывается, что к кинематогра-
фическим произведениям «приравниваются произведения, выраженные
способом, аналогичным кинематографии». В настоящее время проис-
ходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических про-
изведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между
кинематографическими и телевизионными произведениями, например,
при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансля-
циях концертов, видеозаписей спектаклей и т. д.
Особый правовой режим для кинематографических произведений
установлен во многих странах, хотя законодательства некоторых стран
вообще о них как об особом объекте авторских прав не упоминают.
Так, рассмотренная ранее ст. 2 Конвенции устанавливает, что охрана
в соответствии с требованиями Бернской конвенции «осуществляется
в пользу автора и его правопреемников». Такая формулировка позволя-
ет учесть фактически любые правила, закрепляемые в отношении лиц,
которым предоставляется охрана в качестве правопреемника автора по
любому основанию, предусмотренному в национальных законодатель-
ствах каждой страны — члена Бернского союза, в частности, позволяет
обеспечить интересы любых лиц, к которым авторские права переходят
на договорной основе.
Однако правила п. 2 ст. 14fe, регулирующие вопросы определения
обладателей авторского права на кинематографические произведения,
сформулированы по-другому: они позволяют национальным законода-
тельствам не только устанавливать различные положения о переходе
прав автора к производителям аудиовизуальных произведений, в том
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
289
числе устанавливать в законодательстве различного рода презумпции
о переходе авторских прав, но и признавать первоначальными обладате-
лями прав на аудиовизуальное произведение его производителей (в том
числе юридических лиц).
Согласно подл, (а) данного пункта проблема определения круга
лиц — обладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение
должна решаться на основании положений законодательства страны,
в которой истребуется охрана.
Сложность единообразного решения этого вопроса на междуна-
родном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей
авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные зако-
нодательстаа придерживаются разных подходов. Так, в странах англо-
саксонской правовой системы авторское право на аудиовизуальное про-
изведение признается зачастую за кинопроизводителями, а в некоторых
случаях — за авторами произведений, использованных при создании
аудиовизуального произведения (авторами сценария, композиторами
и т. д.), в то время как за режиссером-постановщиком авторское право
может не признаваться. В европейских странах, как правило, авторами
фильма признаются лица, принимавшие участие в его создании и осу-
ществлявшие при этом творческую деятельность (в различных странах
законодательно установленный круг таких лиц значительно различает-
ся), причем во многих странах возможность передачи авторских прав
кинопроизводящей организации либо допускается, либо даже предпо-
лагается в силу установленной законодательством презумпции.
В результате одно и то же лицо в зависимости от того, в какой
стране испрашивается охрана, может признаваться или не признаваться
обладателем авторских прав на аудиовизуальное произведение.
Однако в соответствии с подл. (Ь) п. 2 ст. 14№ в странах Бернского
союза, законодательство которых признает первоначальными обладате-
лями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов, внес-
ших творческий вклад в его сознание, эти авторы, если они обязались
внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения
и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе
препятствовать таким видам использования аудиовизуального произве-
дения, как воспроизведение, распространение, публичное представле-
ние и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения,
передача в эфир или любое иное публичное сообщение произведения,
а также запрещать субтитрование и дублирование текста аудиовизуаль-
ного произведения. То есть Бернская конвенция устанавливает презумп-
цию передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального про-
изведения производителю этого произведения.
Таким образом, при использовании аудиовизуального произведения
в стране, признающей авторское право на такое произведение за автора-
ми, принимающими творческое участие в его создании, производитель
аудиовизуального произведения сможет для защиты своих интересов
ссылаться на установленную подл. (Ь) п. 2 презумпцию перехода прав
290
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
на соответствующие способы использования аудиовизуального произ-
ведения.
Данная презумпция действует только при отсутствии соглашений
с авторами об обратном, которыми могут быть предусмотрены иные
условия.
Форма соглашений, заключаемых с авторами и устанавливающих
их обязанность внести творческий вклад в создание аудиовизуально-
го произведения (вследствие которой начинает действовать отмеченная
выше презумпция), определяется согласно законодательству страны,
в которой производитель аудиовизуального произведения имеет свою
штаб-квартиру или обычное местожительство. Однако законодательство
страны, в которой истребуется охрана, вправе закрепить обязательность
соблюдения письменной формы этих соглашений, о чем такая страна
обязана уведомить Генерального директора ВОИС, который в свою оче-
редь доводит данную информацию до других стран — членов Бернского
союза.
Указанная выше презумпция перехода прав, установленная
подп. (Ь) п. 2 ст. 14№ Бернской конвенции, если иное не предусмотре-
но национальным законодательством страны, не применяется согласно
п. 3 ст. 14** в отношении авторов, вносящих основной творческий вклад
в создание аудиовизуального произведения, — авторов сценария, диа-
логов и музыкальных произведений, созданных для аудиовизуального
произведения, а также по отношению к режиссеру-постановщику ау-
диовизуального произведения.
Если национальное законодательство какой-либо страны — члена
Бернского союза содержит положения, предусматривающие применение
рассматриваемой презумпции перехода прав в отношении режиссера-
постановщика аудиовизуального произведения, то такая страна обязана
уведомить о наличии в ее законодательстве указанных положений Гене-
рального директора ВОИС, который рассылает полученное уведомление
другим странам — членам Бернского союза.
Статья 14*" Бернской конвенции устанавливает особое «право до-
левого участия» или «право следования» («droit de suite»), согласно
принятой в российском законодательстве терминологии, на произведе-
ния искусства и рукописи для авторов произведений изобразительного
искусства, литературных (писателей) и музыкальных (композиторов)
произведений. Такое право должно обеспечить для авторов получение
дополнительного вознаграждения за счет участия в доходах от любой
перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства
или рукописей литературных либо музыкальных произведений (нотных
записей). Введение «права следования» было обусловлено достаточно
часто встречающимися ситуациями, когда авторы (преимущественно
произведений изобразительного искусства) продавали оригиналы своих
произведений за незначительное вознаграждение, а затем такие ориги-
налы перепродавались по цене, во много раз превышающей цену их
приобретения.
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
291
В соответствии с положениями п. 1 рассматриваемой статьи после
того, как оригиналы произведений изобразительного искусства или ру-
кописи литературных либо музыкальных произведений были отчуждены
их авторами, при каждой их последующей продаже авторы вправе полу-
чать часть от выплаченной при их приобретении суммы. После смер-
ти автора право на получение такого дополнительного вознаграждения
переходит к лицам (как правило, к наследникам автора) или учрежде-
ниям, определяемым национальным законодательством страны — члена
Бернского союза.
Необходимо учитывать, что данное право не установлено как обяза-
тельное, в связи с чем страны — члены Бернского союза могут решать,
следует ли вводить это право в саое национальное законодательство.
Если законодательством страны, гражданином которой является ав-
тор, право долевого участия (право следования) не предусмотрено, то
автор не пользуется этим правом нн в одной стране — члене Бернского
союза.
Бернская конвенция не определяет нн порядка осуществления сбо-
ров дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц, поль-
зующихся правом долевого участия (правом следования), ни размеров
такого вознаграждения. Решение этих вопросов целиком отдано на ус-
мотрение национальных законодательств тех стран, в которых испра-
шивается охрана (п. 2 и 3 ст. 14ter Бернской конвенции).
Пункт 1 ст. 15 Бернской конвенции устанавливает так называе-
мую «презумпцию авторства»: «Для того, чтобы автор охраняемых на-
стоящей Конвенцией литературных и художественных произведений
рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как
таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах
Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя
автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий
пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том
случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений
в его личности». Таким образом, до тех пор, пока не будет доказано
ниое, автором произведения должно признаваться лицо, имя которого
обозначено на оригинале или экземпляре произведения обычным об-
разом. Именно это лицо вправе принимать меры для преследования
нарушителей его авторских прав. Разумеется, такие полномочия могут
быть переданы автором его правопреемникам одновременно с пере-
дачей соответствующих авторских прав.
В тех случаях, когда вместо подлинного имени автора на оригина-
ле или экземпляре произведения указан псевдоним автора, презумпция
авторства применяется только при условии, что нет никаких сомнений
в личности автора, которому принадлежит данный псевдоним.
Для опровержения презумпции авторства достаточно представить
более ранний экземпляр произведения, на котором обозначено имя
другого автора.
Во многом аналогичная презумпция установлена в п. 2 ст. 15 с це-
лью определения изготовителя аудиовизуального произведения: при от-
292
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
сутствии доказательств иного его изготовителем признается физическое
или юридическое лицо, соответственно имя или наименование которого
указаны на оригинале или экземпляре такого произведения обычным
образом.
Особые положения установлены также п. 3 рассматриваемой статьи
в отношении произведений, выпущенных анонимно или под псевдони-
мом, представителями авторов которых, если не доказано иное, призна-
ются издатели. Издателям предоставляется возможность защищать права
автора и принимать меры для их реализации. Однако данное положение
не действует, если автор заявит о своем авторстве и тем самым раскроет
свою личность. Не применяются положения п. 3 также в том случае,
когда использованный автором псевдоним не оставляет сомнений в его
личности.
В п. 4 ст. 15 предпринимается попытка обеспечить на междуна-
родном уровне охрану произведениям народного творчества (фольклора)
с помощью средств авторского права. Бернская конвенция не использует
слово «фольклор», но предусматривает, что страны — члены Бернского
союза могут предоставить охрану для неопубликованных произведений,
автор которых не известен, но в отношении которых есть асе осно-
вания предполагать, что он является гражданином этого государства.
Такая охрана вводится путем назначения на законодательном уровне
компетентного органа, представляющего этого автора и наделенного
правомочиями защищать его права и обеспечивать их осуществление
в странах — членах Бернского союза.
В данном пункте также приведено положение об обычной проце-
дуре уведомления, в соответствии с которой страна, назначившая упо-
мянутый выше орган, должна уведомить об этом, предоставив полную
информацию, Генерального директора ВОИС, который в свою очередь
передает полученную информацию странам — членам Бернского союза.
Посвященная вопросам борьбы с контрафактной продукцией ст. 16
Бернской конвенции гарантирует автору (или его правопреемнику) воз-
можность принимать меры для ареста контрафактных экземпляров сво-
его произведения.
Согласно п. 1 ст. 16 любые экземпляры произведения, изготовлен-
ные или распространяемые с нарушением авторских прав (контрафакт-
ные экземпляры), подлежат аресту в любой стране — члене Бернского
союза. В п. 2 специально подчеркивается, что аресту подлежат экзем-
пляры произведений, ввоз которых в страну, где права на произведе-
ния охраняются, осуществляется без согласия авторских прав, даже если
такие экземпляры были правомерно изготоалены в стране, в которой
права на эти произведения не пользуются охраной. При ввозе воспро-
изведенных экземпляров в страну, где охрана существует, они считаются
контрафактными и подлежат аресту.
Согласно п. 3 ст. 16 порядок и условия осуществления ареста опре-
деляются законодательством каждой участвующей в Бернском союзе
страны самостоятельно. Следует отметить, что в отношении нарушителя
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
293
могут применяться санкции гражданского, уголовного или администра-
тивного характера.
Бернская конвенция, решая проблемы международной охраны ав-
торских прав, не затрагивает вопросы публичного порядка, признавае-
мого и устанавливаемого каждой из стран-участниц в соответствии с ее
суверенным положением.
В ст. 17 специально оговаривается, что никакие ее положения не
ограничивают возможностей правительственных или иных компетент-
ных органов любой страны принимать любые меры, которые потребу-
ются для установления контроля и пресечения случаев распространения,
исполнения или показа произведения, если такие меры будут признаны
компетентными органами необходимыми в соответствующей стране —
члене Бернского союза.
Таким образом, Бернская конвенция не препятствует ни введению
любой формы цензуры, нн установлению ограничений для распростра-
нения произведений, признаваемых незаконными или аморальными
в соответствии с особенностями и традициями, признаваемыми в каж-
дой стране.
Положения ст. 18 Бернской конвенция были сформулированы еще
на Берлинской конференции 1908 г. и в течение всего существования
Бернской конвенции толковались, как обязывающие предоставлять
иностранным произведениям так называемую ретроактивную охрану,
в частности, независимо от времени их опубликования — до или после
присоединения каждого конкретного государства к этой Конвенции.
Прежде чем рассматривать данный правовой феномен, необходимо
сделать небольшие замечания по поводу используемой терминологии.
Некоторые специалисты предпочитают вместо термина «ретроохрана»
использовать в рассматриваемом случае формулировку «предоставле-
ние охраны с обратной силой». Одиако такая замена представляется
нежелательной, поскольку обычно в юриспруденции под обратной си-
лой нормативного акта понимают его применение к правоотношениям,
имевшим место до вступления этого акта в силу. Так, согласно общей
теории права обратная сила закона — это его распространение на слу-
чаи, имевшие место до вступления закона в силу, причем по общему
правилу действует принцип «закон обратной силы не имеет».
В данном случае речь идет вовсе не об изменении правового регу-
лирования ранее существовавших отношений, не о появлении у сто-
рон, участвовавших в них, новых «неожиданных» прав и обязанностей,
а только о предоставлении охраны уже существующим произведениям
в отношении их последующего использования. Поэтому упоминание
об охране с «обратной силой» не соответствует сути явления, создавая
определенную иллюзию вторжения в ранее существовавшие правоотно-
шения. Впрочем, существенных смысловых различий при употреблении
этих двух терминов не возникает, поскольку ни один из них в законо-
дательных актах не применяется, а используется только для краткого
обозначения весьма специфической проблемы, характерной именно для
области авторского права.
294
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Согласно ст, 7 и 18 Бернской конвенции, за исключением специ-
ально предусмотренных случаев, ее действие распространяется на все
произведения, в отношении которых в стране их происхождения не
истек срок действия авторского права, т. е. охране подлежат все про-
изведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присо-
единения к Конвенции.
Статья 18, устанавливающая обязательность охраны всех произ-
ведений, независимо от даты их опубликования (выпуска в свет),
предусматривает только д ва исключения:
1) охрана может не предоставляться, если истек ее срок в стране про-
исхождения произведения (и. 8 ст. 7 и п. 1 ст. 18);
2) охрана может не предоставляться, если ранее в стране, в которой
истребуется охрана, данному произведению уже предоставлялась охрана
и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской кон-
венции (п. 2 ст. 18).
В соответствия с п. 3 ст. 18 порядок применения принципов, содер-
жащихся в п. 1 и 2 ст. 18, при отсутствии между странами — членами
Бернского союза специальных международных договоров по этому во-
просу должен определяться национальным законодательством.
В ст. 19 Бернской конвенции указывается, что предоставляемая охра-
на в соответствии с положениями Бернской конвенции является минималь-
но допустимой для стран-членов Бернского союза. При этом Конвенция
не ограничивает возможностей участвующих в ней стран устанавливать
в своих национальных законодательствах более широкую охрану прав
авторов, чем это предусмотрено самой Конвенцией.
Следует, однако, отметить, что во всех случаях должен соблюдаться
принцип предоставления национального режима охраны авторских прав
всем лицам, которые вправе истребовать такую охрану в соответствии
с положениями Бернской конвенции.
Бернская конвенция не препятствует заключению между странами —
членами Бернского союза любых соглашений, предоставляющих авторам
более широкую охрану прав по сравнению с предусмотренной самой
Конвенцией, а также не ограничивает возможности установления в таких
соглашениях любых положений, не противоречащих Конвенции (ст. 20).
Положения соглашений, заключенных между странами — членами
Бернского союза до их присоединения к действующей редакции Берн-
ской конвенции, подлежат применению в том случае, если они удов-
летворяют этим условиям, т. е. либо предоставляют более широкие
авторские права, чем предусмотрены в Конвенции, либо охватывают
вопросы, не затронутые в ней. В любом случае подобные соглашения
не должны противоречить Конвенции.
Неотъемлемой частью действующей редакции Бернской конвенции
является Дополнительный раздел к ней, устанавливающий спеииальные по-
ложения в отношении развивающихся стран. Ссылка на данный раздел
содержится в ст. 21 Бернской конвенции.
Специальные положения, установленные Дополнительным разде-
лом Бернской конвенции, были разработаны и приняты на Парижской
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
295
дипломатической конференцией 1971 г. с учетом требований разви-
вающихся стран о предоставлении им дополнительных возможностей
для решения проблем обеспечения более широкого и легкого доступа
к охраняемым авторским правом произведениям. В особенности это
касалось удовлетворения их потребностей в области образования, на-
уки и техники с целью экономического, социального и культурного
развития.
Дополнительный раздел расширяет перечень содержащихся в Берн-
ской конвенции исключений из исключительных прав авторов и пред-
усматривает для развивающихся стран специальные положения, облегча-
ющие им решение вопросов перевода и воспроизведения произведений,
странами происхождения которых являются другие государства Берн-
ского союза.
В соответствии с Дополнительным разделом страны, считающиеся
развивающимися в соответствии со сложившейся практикой Генераль-
ной ассамблеи ООН, могут при определенных условиях не выполнять
требования о минимальном уровне охраны двух гарантированных Берн-
ской конвенцией прав автора — исключительного права на перевод
и исключительного права на воспроизведение произведения.
Развивающиеся страны могут вместо соблюдения этих прав восполь-
зоваться возможностью выдачи неисключительных и непередаваемых
принудительных лицензий, предоставляющих возможность осущест-
влять без согласия обладателей авторских прав:
1) перевод произведений для использования в шкалах и универси-
тетах иии в целях исследований;
2) воспроизведение произведений, охраняемых в соответствии
с Бернской конвенцией, исключительно для систематического
обучения (в том числе в домашних условиях и в негосударствен-
ных учебных заведениях).
Такие лицензии могут выдаваться компетентным органом развива-
ющейся страны при определенных условиях (по истечении определен-
ных периодов времени и после совершения определенных процедурных
действий) любому гражданину или любой организации развивающейся
страны, которая воспользовалась льготами, предусмотренными Допол-
нительным разделом.
В соответствии со ст. 1 Дополнительного раздела развивающаяся
страна должна заявить о своем намерении воспользоваться льготами,
предусмотренными в Дополнительном разделе в отношении принуди-
тельных лицензий на перевод и (или) воспроизведение, в момент рати-
фикации или присоединения к Парижскому акту Бернской конвенции.
Лицензии должны предусматривать справедливое вознаграждение
для обладателей авторских прав, соизмеримое с обычным уровнем воз-
награждения, выплачиваемого при аналогичном использовании сходных
произведений.
Вывоз из развивающейся страны экземпляров произведений, пере-
веденных или воспроизведенных на основании принудительных лицен-
зий, без согласия обладателей авторских прав не допускается. Такие эк-
296
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
земпляры могут распространяться только в той стране, в которой была
выдана соответствующая принудительная лицензия.
Принудительные лицензии на перевод и воспроизведение могут
выдаваться по истечении определенных периодов после даты перво-
го опубликования (выпуска в свет) произведения. Длительность этих
периодов зависит от различных факторов (языка перевода, характера
воспроизводимого произведения и т. д.).
Принудительная лицензия выдается на неисключительной основе, т.
е. не препятствует обладателю авторских прав разрешать перевод и вос-
произведение своих произведений в соответствующей развивающейся
стране. Если обладатель авторских прав воспользуется такой возмож-
ностью, все ранее выданные принудительные лицензии прекратят свое
действие, а получившие их лица будут ограничены только правом рас-
продавать существующий запас экземпляров произведений.
Следует отметить, что предусмотренная Дополнительным разделом
возможность выдачи принудительных лицензий также облегчит пере-
говорный процесс при заключении договоров об использовании произ-
ведений и будет способствовать их заключению, т. е. предоставлению
разрешений на использвоанне произведений в добровольном порядке.
Основные вопросы, связанные с сохранением и развитием Бернско-
го союза, подлежат решению на Ассамблее стран Союза, в заседаниях
которой участвуют делегаты, назначаемые правительствами стран, вхо-
дящих в Бернский союз и его Ассамблею. Ассамблея определяет про-
грамму, принимает бюджет и контролирует финансы. Она также изби-
рает членов Исполнительного комитета Ассамблеи. Очередные сессии
Ассамблеи проводятся раз в три года.
Статья 22 Бернской конвенции устанавливает основные положения,
касающиеся состава и задач Ассамблеи, порядка ее созыва и определе-
ния кворума, достаточного для принятия решений, порядка проведения
голосования.
Статья 23 Бернской конвенции регулирует вопросы, связанные
с выборами и деятельностью Исполнительного комитета, который изби-
рается Ассамблеей Бернского союза из числа стран-членов Ассамблеи
в установленном данной статьей порядке (в том числе с учетом «спра-
ведливого географического распределения» мест в нем). Исполнитель-
ный комитет собирается на очередную сессию раз в год.
Административные функции в отношении Бернской конвенции осу-
ществляются Всемирной организацией интеллектуальной собственности
(ВОИС), которая является одним из шестнадцати специализированных
учреждений системы Организации Объединенных Наций (ООН).
Функции, возлагаемые на ВОИС в соответствии с положениями
ст. 24 Бернской конвенции, включают сбор и издание информации по
вопросам охраны авторских прав (каждое государство-член обязано пере-
давать ВОИС все новые законы об авторском праве), проведение иссле-
дований и предоставление помощи в развитии охраны авторских прав.
Секретариат ВОИС принимает участие во всех сессиях Ассамблеи
Бернского союза, Исполнительного комитета Ассамблеи, комитетов
§ 2. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
297
экспертов и рабочих групп. По указанию Ассамблеи и совместно с Ис-
полнительным комитетом ВОИС в случае необходимости осуществляет
подготовку конференций по пересмотру Бернской конвенции.
Статья 25 Бернской конвенции посвящена регламентации финансо-
вых вопросов, в частности порядка формирования и расходования бюджета
Бернского союза. Взносы стран — членов Союза в его бюджет основаны на
системе классов. Каждое государство самостоятельно решает вопрос о том,
к какому из семи классов, предусмотренных ст. 25 Бернской конвенции,
оно считает нужным себя отнести. От выбора класса зависит размер взноса
соответствующей страны. Однако независимо от размера взноса все уча-
ствующие в Ассамблее государства имеют равные права.
В ст. 26 определяется, какие изменения могут быть внесены в Берн-
скую конвенцию Ассамблей Бернского союза, в каком порядке они при-
нимаются и вступают в силу.
Следует отметить, что полномочия Ассамблеи ограничены только
возможностями принятия поправок к административным положениям,
содержащимся в ст. 22—26. Материально-правовые положения, содер-
жащиеся в ст. 1—21, Ассамблея пересматривать не вправе.
Статья 27 закрепляет принцип, согласно которому для пересмо-
тра положений Бернской конвенции требуется единогласное решение
стран-участниц.
В настоящее время общепризнанным стал подход, при котором для
учета особенностей охраны авторских прав в условиях продолжающегося
технологического развития следует не пересматривать каждый раз Кон-
венцию, а дополнять ее действие за счет принятия новых международных
соглашений. Примерами реализации такого подхода на практике являют-
ся разработка и принятие в 1996 г. Договора ВОИС об авторском праве.
Положения ст. 28 Бернской конвенции регулируют вопросы всту-
пления в силу последней редакции Бернской конвенции и в настоящее
время уже во многом утратили свою актуальность.
Присоединение любой страны к Бернской конвенции осуществля-
ется в соответствии с положениями ст. 29 путем сдачи на хранение
Генеральному директору ВОИС акта о присоединении такой страны.
Присоединение вступает в силу через три месяца после даты уве-
домления Генеральным директором ВОИС о сдаче ему на хранение
акта о присоединении, в котором может быть указана более поздняя
дата. Тогда страна считается присоединившейся к Бернской конвенции
с даты, указанной в ее акте. Каждая страна, присоединяясь к Конвен-
ции, одновременно становится членом Бернского союза.
В ст. 30 отмечается, что, за исключением перечисленных в самой
Бернской конвенции случаев, никакие оговорки к Бернской конвен-
ции не допускаются. Присоединение к ней означает признание и при-
нятие обязательств соблюдать все устанавливаемые этой Конвенцией
положения.
Статья 31 устанавливает особый порядок ее применения к террито-
риям, за международные отношения которых отвечает страна, участву-
ющая в Бернской конвенции или присоединяющаяся к ней.
298
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Статья 32 регулирует порядок решения вопросов, связанных с су-
ществованием и возможностью одновременного применения нескольких
редакций Бернской конвенции- В последнее время данные вопросы по-
степенно утрачивают свою актуальность.
В соответствии с положениями п. 1 ст. 33 Конвенции устанавлива-
ется обязательная юрисдикция Международного суда для рассмотрения
споров между странами — членами Бернского союза, т. е. любая страна
вправе в случае возникновения такого спора обратиться в Международ-
ный суд, решение которого будет обязательно для стран — членов этого
Союза. Согласно положениям п. 2 той же статьи, если какая-либо из
стран считает недопустимым применение в отношении нее обязатель-
ной юрисдикции Международного суда, она обязана сделать заявление
об этом одновременно с присоединением к Бернской конвенции. Впо-
следствии данное заявление может быть отозвано путем уведомления,
направляемого Генеральному директору ВОИС.
Статья 34 устанавливает, что после принятия последней редакции
Бернской конвенции никакие страны не могут присоединяться к пре-
дыдущим ее редакциям, за исключением специально предусмотренных
особых случаев, не представляющих в настоящее время интереса.
Статья 35 закрепляет принцип бессрочности действия Бернской
конвенции и одновременно право любой участвующей в ней страны
денонсировать Парижский акт Бернской конвенции, что автоматиче-
ски будет означать денонсацию и всех предшествующих актов. Такая
денонсация вступает в силу через год после уведомления Генерального
директора ВОИС.
В соответствии с требованиями ст. 36 Конвенции и принципом до-
бросовестного выполнения международных договоров каждое участвую-
щее в Бернской конвенции государство обязано принимать необходи-
мые меры для реализации ее положений на своей территории.
В Бернской конвенции не содержится ни перечня таких мер, ни
порядка их принятия, но подразумевается, что они будут в достаточ-
ной мере эффективны и позволят выполнить требования настоящей
Конвенции с момента присоединения соответствующего государства
к ней.
Статья 36 обязывает участвующие в Бернской конвенции государства
до присоединения к ней привести свое законодательство в соответствие
с ее положениями и в дальнейшем обеспечивать достаточный уровень
охраны и эффективную защиту предусматриваемых Конвенцией прав.
Статья 37 Конвенции устанавливает формальные положения, свя-
занные с подписанием Парижского акта Бернской конвенции на ан-
глийском и французском языках, причем в случае разногласий в толко-
ваниях отдельных положений Конвенции согласовано, что предпочтение
будет отдаваться тексту на французском языке.
В последнее время система международного авторского права стре-
мительно развивалась. Однако принятая в 1971 г. последняя редакция
Бернской конвенции об охране литературных и художественных про-
изведений остается по существу неизменной на протяжении уже более
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
299
чем тридцати лет- Закрепленные в ней положения, по мнению большин-
ства экспертов, сохраняют важное значение для охраны авторских прав
в условиях современных способов использования произведений, даже
несмотря на интенсивное развитие новых информационных и теле-
коммуникационных технологий (распространение интерактивных сетей,
массовое использование продуктов мультимедиа и т. д.).
Совершенствование современной системы международного автор-
ского права пошло по иному пути. Сохранение в неприкосновенности
Бернской конвенции — основополагающего международного соглаше-
ния по авторскому праву — гарантирует неизменно высокий общий
уровень международной авторско-правовой охраны, а принятие новых
универсальных международных договоров позволяет учитывать стреми-
тельность современного технологического развития. Так, под эгидой
ВОИС были разработаны и приняты Договор ВОИС об авторском праве
(1996 г), Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах (1996 г.), Пе-
кинский договор об аудиовизуальных исполнениях (2012 г.).
При этом значение Бернской конвенции не только не уменьшает-
ся, но даже возрастает. Так, соблюдение большинства ее положений
является одним из фундаментальных требований Договора ВОИС об
авторском праве 1996 г., а также Соглашения TRIPS, входящего в пакет
документов, связанных с созданием Всемирной торговой организации.
Бернская конвенция оказала и продолжает оказывать существенное вли-
яние на развитие национальных законодательств по авторскому праву,
в том числе законодательства Российской Федерации.
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
Всемирная конвенция об авторском праве является наряду с Берн-
ской конвенцией об охране литературных и художественных произве-
дений одним из важнейших элементов системы международной охра-
ны авторских прав, которая имеет уже более чем столетнюю историю
и опирается на целый комплекс международных соглашений, находя-
щихся в сложной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом1.
Для анализа основных положений Всемирной конвенции об автор-
ском праве, ее места и роли в системе действующих международных
соглашений, затрагивающих вопросы авторских прав, необходимо, пре-
жде всего, рассмотреть историю ее разработки, принятия и дальнейшего
совершенствования, которая самым непосредственным образом связана
с общими тенденциями развития международной охраны авторских прав
вХХв.
Как известно, уже во второй половине XIX в. трудности в обе-
спечении охраны авторских прав привели к тому, что все чаще стал
обсуждаться вопрос о необходимости заключения на международном
1 Подробный постатейный комментарий: £шзмец И. А., БузоваН. В., Леонтьев К. Б.,
Подшибихин Л. И. Постатейный комментарий к Всемирной конвенции об авторском пра-
ве в редакции 1971 г. / под ред. И. А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. «За-
конодательство. Вопросы правоприменения». 2005. Приложение № 3 (9).
300
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
уровне многосторонних универсальных соглашений об авторском пра-
ве, которые должны были позволить успешно преодолевать различия
и противоречия в национальных законодательствах об авторском праве,
обеспечивать по крайней мере минимальный уровень охраны авторских
прав и тем самым создавать условия для самого широкого распростра-
нения произведений во всех государствах-участниках.
В результате почти тридцатилетней работы после трех дипломати-
ческих конференций в 1886 г. В Берне было подписано первое такое
универсальное соглашение — первая редакция Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений.
Уже первая редакция Бернской конвенции предусматривала наряду
с обязательностью предоставления национального режима также не-
обходимость обеспечения каждым из государств-участников по край-
ней мере минимального объема охраны авторских прав, то есть того
предела, ниже которого не может опускаться уровень охраны авторских
прав в отношении иностранных правообладателей. Кроме того, одним
из наиболее существенных правил Бернской конвенции стало требо-
вание о предоставлении обладателю авторского права возможности не
выполнять различных формальностей в стране, где истребуется охрана
(в первых редакциях Бернской конвенции такая возможность была огра-
ничена рядом условий).
На дальнейшем развитии Бернской конвенции сильно отраз-
илось стремление повысить уровень охраны авторских прав, а также
окончательное устранение возможности ставить охрану авторского
права в зависимость от соблюдения каких-либо формальностей. Эти
в целом чрезвычайно важные и основополагающие для развития со-
временного авторского права тенденции в то же время несколько
замедлили процесс присоединения многих государств к Бернской
конвенции из-за ряда экономических, политических и формально-
юридических причин.
Высокий уровень охраны авторских прав, установление которого
требовалось в соответствии с Бернской конвенцией, приводил к тому,
что круг ее участников ограничивался в основном государствами Запад-
ной Европы и некоторыми наиболее развитыми в экономическом отно-
шениями странами Азии и Америки. К Бернской конвенции длительное
время не присоединялись США (до 1989 г), национальное законода-
тельство которых не обеспечивало такого уровня охраны и отличалось
значительным своеобразием (в частности, требовало соблюдения фор-
мальностей как условия охраны и защиты авторских прав). Получившие
независимость государства Латинской Америки, Азии и Африки пола-
гали, что жесткие требования Бернской конвенции противоречили их
экономическим интересам, были наиболее выгодны только иностран-
ным правообладателям и могли стать препятствием на пути приобщения
населения этих стран к достижениям мировой культуры.
В то же время постоянно возрастало стремление значительной части
государств мира, не присоединившихся к Бернской конвенции, приоб-
щиться к международной системе охраны авторских прав.
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
301
В 1928 г. Лига Наций предложила начать изучение вопроса о воз-
можности выработки единого соглашения о международной охране
авторских прав, которое позволило бы интегрировать в нее как госу-
дарства — участники Бернского союза, так и государства американско-
го континента и другие заинтересованные государства. Изучение этой
проблемы было поручено Институту интеллектуального сотрудничества
Лиги Наций, правопреемником которого после Второй мировой войны
стало ЮНЕСКО1 2 — специализированное учреждение Организации Объ-
единенных Наций по вопросам образования, науки и культуры.
В ходе анализа различных вариантов решения проблемы наиболее це-
лесообразным подходом была признана разработка новой международной
конвенции, которая содержала бы минимально возможное количество
императивных условий, не требовала существенного изменения нацио-
нальных законодательств большинства государств мира, учитывала осо-
бенности авторско-правового регулирования в большинстве стран мира
и тем самым создавала все необходимые предпосылки для дальнейшего
расширения международного сотрудничества в области авторского права.
Работы над текстом новой конвенции, получившей в дальнейшем
наименование Всемирной конвенции об авторском праве, начались
в 1948 г. и продолжались три года. Подготовленный проект был пред-
ставлен на рассмотрение проходившей в Женеве в 1952 г. Межправи-
тельственной конференции по авторскому праву, в которой участвовали
представители 50 стран.
По месту проведения Межправительственной конференции, при-
нявшей 6 сентября 1952 г. первую редакцию Всемирной конвенции об
авторском праве, это международное соглашение в публикациях нередко
именуют также Женевской конвенцией об авторском праве. Кроме того,
первую редакцию Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. ча-
сто называют Женевской редакцией, чтобы отличить ее от принятой
в 1971 г. второй, так называемой Парижской редакции этой Всемирной
конвенции об авторском праве.
Принятая в Женеве в 1952 г. первая редакция Всемирной конвенции
об авторском праве вступила в силу в 16 сентября 1955 г.
24 июля 1971 г. В Париже Международной конференцией госу-
дарств-членов ЮНЕСКО была принята вторая («Парижская») редакция
Всемирной конвенции об авторском праве, вступившая в силу в 1974 г.
Подробный анализ Всемирной конвенции был проведен в ряде на-
учных трудов, опубликованных в 1970-х и 1980-х гг?
Несмотря на то что за прошедшее время положения Всемирной
конвенции об авторском праве не изменялись и не пересматривались,
является очевидным, что их роль и значение в ряде случаев претерпели
существенные изменения в связи с бурным развитием международно-
го сотрудничества в области авторских прав на протяжении последних
1 См.: СУддршсов С. >4. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 70.
2 См., например: Богуславский М.М. Участие СССР в международной охране ав-
торских прав. М., 1974; Международные конвенции об авторском праве: Комментарий.
М., 1982; Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987 и др.
302
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
десятилетий, появлением новых технических средств воспроизведения
и распространения произведений, разработкой и принятием новых
международных договоров, затрагивающих вопросы охраны авторских
прав, изменением круга участников основных международных конвен-
ций и действием ряда других факторов.
Кроме того, важным представляется отметить ту особую роль, ко-
торую Всемирная конвенция об авторском праве играла на протяжении
последних десятилетий в развитии отечественного законодательства об
авторском праве, и то значение, которое она имела для интеграции Рос-
сийской Федерации и других государств — бывших республик СССР
в систему международной охраны авторских прав.
Присоединение СССР к Женевской редакции Всемирной конвен-
ции об авторском праве1 2 представляло собой важнейший шаг в направ-
лении давьнейшего развития международной системы охраны авторских
прав, укрепления культурных и научных связей между государствами.
Это присоединение было подготовлено проведенным в предшеству-
ющие годы в советском законодательстве последовательным расширени-
ем правомочий авторов, а также послужило основой для дальнейшего
расширения прав авторов и совершенствования их охраны.
Так, в связи с присоединением в 1973 г. Советского Союза к Всемир-
ной конвенции об авторском праве (в ред. 1952 г.) в советском законода-
тельстве впервые было закреплено право автора на перевод произведе-
ния, срок действия авторского права продлен до 25 лет после смерти
автора, расширен круг субъектов авторского права и т. д.2
Вступление СССР во Всемирную конвенцию об авторском праве
позволило значительно усовершенствовать систему заключаемых СССР
двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав, ряд из ко-
торых продолжает действовать в настоящее время, в частности, в отно-
шениях России с Чехией и Словакией (Соглашение с ЧССР от 18 марта
1975 г.), Венгрией (Соглашение с Правительством Венгерской Народной
Республики от 16 ноября 1977 г.), Австрией (Соглашение с Правитель-
ством Австрийской Республики от 16 декабря 1981 г.), Польшей (Согла-
шение с Правительством Польской Народной Республики от 4 декабря
1974 г.), Швецией (Соглашение с Правительством Королевства Швеции
от 15 апреля 1986 г), Малагасийской Республикой (Соглашение с Пра-
вительством Малагасийской Республики от 19 апреля 1988 г.)3.
В связи с прекрашением существования СССР 26 декабря 1991 г.
Постоянный представитель Российской Федерации передал Генерально-
му директору ЮНЕСКО вербальную ноту Министерства иностранных
дел Российской Федерации, согласно которой членство СССР во всех
заключенных в рамках ЮНЕСКО или под эгидой ЮНЕСКО «конвен-
1 Собрание постановлений Правительства СССР. 1973. № 24. Ст. 139.
2 См.: Сергеев А. IL Право интеллектуальной собственности в Российской Федера-
ции. Издание второе. М.: 2001. С. 39.
- См/ Максимова Л. Г. Права автора и их защита: Вопросы и ответы. Документы
и материалы. М., 2001. С. 16—17.
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
303
циях, соглашениях и других международно-правовых инструментах про-
должается Российской Федерацией» и в связи с этим в ЮНЕСКО вме-
сто названия «Союз Советских Социалистических Республик» должно
использоваться наименование «Российская Федерация».
В результате Российская Федерации формально считается участни-
цей Всемирной конвенцией об авторском праве (в первой редакции,
принятой в Женеве в 1952 г*) с 27 мая 1973 г., то есть с даты, когда
эта Конвенция вступила в силу д ля Советского Союза1.
Положения Всемирной конвенции об авторском праве имели также
важнейшее значение для решения вопросов охраны авторских прав на
территории государств — бывших республик СССР.
В Соглашении о сотрудничестве в области охраны авторского права
и смежных прав, подписанном 24 сентября 1993 г. одиннадцатью госу-
дарствами — бывшими республиками СССР специально предусматри-
вается положение о том, что государства-участники обеспечивают на
своей территории выполнение международных обязательств, вытекаю-
щих из участия бывшего СССР во Всемирной конвенции об авторском
праве в редакции 1952 г. (ст. 1 Соглашения).
Таким образом, государства-участники обязались применять в пол-
ном объеме правила Всемирной конвенции в редакции 1952 года, в том
числе предоставлять национальный режим в отношении произведений
авторов других государств, участвующих в Соглашении.
Следует также отметить, что согласно ст. 2 Соглашения государства-
участники установили, что правила Всемирной конвенции об авторском
праве в редакции 1952 г. (в том числе о предоставлении национального
режима охраны) будут применяться не только в отношении произведе-
ний, созданных после 27 мая 1973 г., но и к произведениям, охраняв-
шимся согласно ранее действовавшему на их территории законодатель-
ству до этой даты.
Советский Союз так и не подписал Парижскую редакцию (1971 г.)
Всемирной конаенции об авторском праве, которая предусматрива-
ла значительно более высокий уровень авторско-правовой охраны по
сравнению с первой. Женевской редакцией этой конвенции (1952 г.).
Присоединение РФ к Всемирной конаенции об авторском праве
в редакции 1971 г. рассматривалось как один из важнейших этапов на
пути интеграции Российской Федерации в современную систему между-
народной охраны авторских прав. Необходимость решения этой задачи
отмечалась в Указе Президента Российской Федерации от 7 октября
1993 г. «О государственной политике в области охраны авторского права
и смежных прав»2, а также в распоряжении Президента РФ от 25 марта
1994 г. «Вопросы присоединения Российской Федерации к ряду между-
народных конвенций в области авторского права»3.
1 См. подробнее: Сергеев >4. 271 Право интеллектуальной собственности в Россий-
ской Федерации. 2-е идц. М/ 2001. С. 81—82.
2 САПП РФ. 1993. № 41. Ст. 3920.
3 САПП РФ. 1994. № 13. Ст. 1020.
304
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
На основании указанного распоряжения было принято постановле-
ние Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 г* Ne 1224
«О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции
об охране литературных и художественных произведений в редакции
1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г.
и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране
интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства
их фонограмм»1.
Во исполнение данного постановления Министерство иностранных
дел Российской Федерации 9 декабря 1994 г. передало соответствующее
заявление в ЮНЕСКО и согласно положениям п. 2 ст. IX Всемирной
конвенции об авторском праве через три месяца после депонирования
документа о присоединении с 9 марта 1995 г. Российская Федерация
стала участницей Всемирной конвенции об авторском праве в Парижской
редакции от 24 июля 1971 г.
Таким образом, в настоящее время Российская Федерация участвует
в обеих редакциях Всемирной конвенции об авторском праве (1952 г.
и 1971 г.), однако их правила распространяются на разные произведения
российских авторов, так как формально при истребовании охраны за
рубежом Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1971 г.
действует лишь в отношении тех произведений российских авторов, ко-
торые впервые выпущены в свет (опубликованы) после 9 марта 1995 г.
В то же время положения Всемирной конвенции об авторском праве
в первой редакции 1952 г. должны применяться в отношении произве-
дений российских авторов, выпущенных в свет не ранее 27 мая 1973 г.
Следует учитывать, что различен также круг государств — участни-
ков Всемирной конвенции об авторском праве в Женевской редакции
(1952 г.) и в Парижской редакции (1973 г.), в связи с чем в отношении
охраны в Российской Федерации авторских прав иностранных право-
обладателей также могут подлежать применению различные редакции
Всемирной конвенции об авторском праве в зависимости от определе-
ния страны происхождения соответствующих произведений.
Обе редакции Всемирной конвенции об авторском праве откры-
ваются преамбулой, в которой не содержится каких-либо положений
нормативного характера, но декларируется общее стремление госу-
дарств-участниц конференции создать систему международной охраны
авторских прав, приемлемую для возможно более широкого круга стран
и направленную на облегчение распространения произведений в целях
достижения лучшего международного взаимопонимания. В преамбуле
подчеркивается, что Всемирная конвенция об авторском праве создается
в качестве дополнения к уже существующим международным соглашениям,
не затрагивает и не отменяет их действия.
В качестве основных принципов, на которых базируется Всемирная
конвенция об авторском праве, специалисты обычно выделяют2:
1 СЗРФ. 1994. №29. Ст. 3046.
2 См., например: Судариков С. А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 70—71 
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
305
1)	принцип государственной охраны авторских прав (ст. I Всемир-
ной конвенции об авторском праве);
2)	принцип национального режима (п. 2 ст. II Всемирной конвенции
об авторском праве);
3)	принцип соблюдения минимальных формальностей (ст. III Всемир-
ной конвенции об авторском праве).
В первой статье Всемирной конвенции об авторском праве закре-
пляется так называемый принцип государственной охраны авторских прав,
означающий, что каждое государство-участник Всемирной конвенции
об авторском праве должно в соответствии со своим национальным
законодательством принимать все меры, необходимые для обеспече-
ния охраны прав авторов и всех других обладателей авторских прав на
произведения, причем обеспечиваемая в результате принятия таких мер
охрана должна быть в достаточной степени эффективной: «Каждое До-
говаривающееся Государство обязуется принять все меры по обеспече-
нию соответствующей и эффективной охраны прав авторов и других
лиц, обладающих авторским правом, на литературные, научные и ху-
дожественные произведения, в том числе: произведения письменные,
музыкальные, драматические и кинематографические, произведения
живописи, гравюры и скульптуры».
При этом не оговаривается то, какие именно меры должны при-
ниматься для достижения указанного результата. Предполагается, что
каждое государство само должно определить, насколько целесообразно
для его достижения применение гражданско-правовых норм, а также
использование административного воздействия или применение уго-
ловного законодательства. В качестве примеров приведены семь видов
охраняемых в соответствии с данной Конвенцией произведений (про-
изведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографи-
ческие, произведения живописи, графики и скульптуры), однако этот
перечень не является исчерпывающим.
В соответствии с закрепляемым в ст. 2 принципом национального ре-
жима опубликованные (выпущенные в свет) произведения граждан лю-
бого государства-участника Всемирной конвенции об авторском праве,
а также любые произведения, опубликованные на территории такого
государства, пользуются в любом другом государстве-участнике такой
же охраной, какую такое государство-участник предоставляет произве-
дениям своих собственных граждан, впервые выпущенным в свет на
его территории (п. 1 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве).
Неопубликованным произведениям граждан других государств-
участников также должна предоставляться охрана, которая предо-
ставляется неопубликованным произведениям собственных граждан
(п. 2 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве). Кроме того,
предусматривается приравнивание к гражданам соответствующего госу-
дарства-участника любых лиц, постоянно проживающих на территории
данного государства.
Таким образом, Всемирная конвенция об авторском праве, как
и Бернская конвенция, исходит из основополагающего принципа на-
ЗОБ
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
ционального режима, который играет в ней даже большую роль, чем
в Бернской конвенции, поскольку Всемирная конвенция об авторском
праве содержит гораздо меньшее количество материальных норм, в ос-
новном отсылая к национальному законодательству каждого государ-
ства-участника.
Характерный для Бернской конвенции принцип обеспечения обяза-
тельного минимального уровня охраны авторских прав был фактически
сведен во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г.
к нескольким положениям, касающимся установления срока охраны ав-
торских прав и особой регламентации отношений, связанных с перево-
дом произведений (ст. IV и V Всемирной конвенции об авторском праве).
Статья III Всемирной конвенции закрепляет третий важнейших
принцип — так называемый принцип соблюдения формальностей, заклю-
чающийся в том, что если в соответствии с национальным законода-
тельством какого-либо государства — участника Всемирной конвенции
об авторском праве обязательным условием предоставления охраны про-
изведению признается соблюдение каких-либо формальностей (депони-
рование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского
права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или
опубликование экземпляров произведений на территории данного го-
сударства и т. д.), то в отношении любого произведения, которое впер-
вые опубликовано за пределами территории такого государства и автор
которого не является гражданином такого государства, все требования
о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если
все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или иного
правообладателя, содержат знак © с указанием имени обладателя ав-
торского права и года первого выпуска в свет (опубликования) произ-
ведения, которые «должны быть помещены таким способом и на таком
месте, которые ясно показывали бы, что авторское право сохраняется».
Данные положения Всемирной конвенции об авторском праве
самым существенным образом отличаются от положений Бернской
конвенции об охране литературных и художественных произведений,
которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо
формальностей и обязательность предоставления охраны без осущест-
вления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохра-
нении авторских прав или соблюдения каких-либо иных формальных
требований.
Предусмотренный Всемирной конвенцией об авторском праве
принцип соблюдения формальностей представляя собой весьма су-
щественное отступление от общепризнанного европейского подхода
к обеспечению охраны авторских прав, обусловленное желанием учесть
особенности предоставления авторско-правовой охраны в ряде стран,
прежде всего — в США-
В то же время Всемирная конвенция об авторском праве закрепи-
ла правила, которые должны были ограничить возможные требования
к иностранным авторам одним только условием о простановке специ-
ального знака охраны авторских прав.
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
307
Следует отметить, что данные положения упростили защиту прав на
произведения, однако каждое государство может устанавливать факти-
чески любые формальные требования в качестве условий охраны прав
на произведения собственных граждан (независимо от места их выпу-
ска в свет) и любые иные произведения, впервые выпущенные в свет
(опубликованные) на территории такого государства- Допускается также
возможность установления любых формальных требований в качестве
процессуальных норм, то есть условий, связанных с рассмотрением спо-
ров в ходе судебного разбирательства.
Особо оговаривается, что неопубликованные произведения граждан
любых государств-участников должны охраняться без предъявления ка-
ких-либо формальных требований в качестве условия предоставления
им охраны.
В случаях когда охрана авторских прав в каком-либо государстве
может продлеваться, но условием такого продления является выполне-
ние установленных законодательством формальностей действует следу-
ющее правило: если период, в течение которого предоставлялась охрана,
превышает установленные Всемирной конвенцией об авторском праве
минимальные сроки, то признается возможность не применять пункт
1 данной статьи, предусматривающий предъявление формальных требо-
ваний, в качестве условия продления охраны на последующие периоды.
Согласно общему правилу, закрепленному Всемирной конвенцией
об авторском праве, срок охраны произведений, предусматриваемый вну-
тренним законодательством любого государства — участника Конвен-
ции, должен составлять все время жизни автора и как минимум двадцать
пять лет после его смерти (п. 2 ст. IV Конвенции).
Однако сама Всемирная конвенция об авторском праве устанавли-
вает довольно многочисленные исключения из этого общего правила.
Так, при определенных условиях срок охраны может исчисляться с мо-
мента первого выпуска в свет (опубликования) произведения или со
дил его регистрации, при этом срок охраны в любом случае не должен
быть менее 25 лет. Охрана может не предоставляться фотографическим
произведениям и произведениям декоративно-прикладного искусства,
однако если такая охрана все же предоставляется, то срок охраны таких
произведений не должен быть менее 10 лет.
Закрепляются положения, во многом аналогичные так называемо-
му правилу сравнения сроков, предусмотренному Бернской конвенцией
об охране литературных и художественных произведений: если произ-
ведение перестает охраняться в связи с истечением срока охраны в той
стране, гражданином которой является автор или в которой произведе-
ние было впервые выпущено в свет, то остальные государства-участники
Всемирной конвенции об авторском праве и смежных правах также не
обязаны предоставлять охрану такому произведению.
Всемирная конвенция об авторском праве в Парижской редакции
1971 г. была дополнена рядом новых положений, направленных на по-
вышение общего уровня предоставляемой охраны авторских прав, на
сближение его с уровнем, характерным для Бернской конвенции. Дей-
308
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
ствие принципа национального режима было дополнено принципом
обеспечения минимального уровня охраны авторских прав, специально
предусмотренного новой редакцией Всемирной конвенции.
Так, в Парижскую редакцию Всемирной конвенции об авторском
праве была включена данная новая ст. FV’*3, предусмотревшая в чис-
ле основных прав, обеспечивающих имущественные интересы автора,
исключительное право разрешать воспроизведение, публичное исполнение
и передачу в эфир произведений любыми способами, причем эти права
были распространены как на произведения в их первоначальной форме,
так и в любой другой форме, основанной на оригинале произведения.
Специальные положения Всемирной конвенции об авторском пра-
ве, оговарнааюцще право государств-участников допускать исключения
из основных прав, обеспечивающих имущественные интересы автора, одно-
временно устанавливают, что такие исключения не должны противоре-
чить «букве и духу» новой редакции Всемирной конвенции об авторском
праве. Кроме того, каждое государство, национальное законодательство
которого предусматривало исключения из основных прав, обязано было
«обеспечивать тем не менее приемлемый уровень эффективной охраны
каждого из прав, в отношении которого делается исключение».
При регламентации минимального уровня охраны авторских прав
Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально
регулировала только одно правомочие автора — «право на перевод», под
которым в соответствии с п. 1 ст. V Всемирной конвенции об авторском
праве понимается «право автора переводить, выпускать в свет переводы
и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений».
Вместе с тем с учетом потребностей развивающихся стран в широ-
ком доступе к мировым культурным достижениям, в том числе произ-
ведениям науки, литературы и искусства, создаваемым иностранными
авторами, Всемирная конвенция об авторском праве наряду с призна-
нием права на перевод произведений существенным образом ограничила
его действие рядом специальных положений.
Согласно правилам, предусмотренным п. 2 ст. V Всемирной кон-
венции об авторском праве если какое-либо зарубежное произведение
в течение семи лет после его первого выпуска в свет (опубликования)
не было выпущено в переводе на национальный язык государства —
участника Всемирной конвенции об авторском праве, то это произ-
ведение может быть переведено на национальный язык с соблюдением
упрощенной процедуры получения специальной лицензии на перевод
произведения и его опубликование. До принятия Всемирной конвен-
ции об авторском праве подобный метод ограничения права на пере-
вод путем выдачи при определенных обстоятельствах так называемой
принудительной лицензии на перевод не встречался в международной
практике.
Почти полное отсутствие жестких нормативных предписаний о со-
держании авторских прав и признание формальных процедур как воз-
можного условия для предоставления охраны произведениям представ-
ляли собой результат компромисса и позволили привлечь к участию во
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
309
Всемирной конвенции об авторском праве страны с различными зако-
нодательствами об охране авторских прав.
Принятые в 1952 г. положения Всемирной конвенции об авторском
праве послужили в дальнейшем основой для дополнения в 1967 г. Берн-
ской конвенции специальным Стокгольмским протоколом, отразившим
в определенной мере заинтересованность развивающихся стран в воз-
можности установления особого правового режима использования ох-
раняемых произведений иностранных авторов.
Как уже отмечалось, во время состоявшихся в 1971 г. Парижских
конференций по одновременному пересмотру Всемирной и Бернской
конвенций была принята вторая («Парижская») редакция Всемирной
конвенции об авторском праве, однако при принятии второй редакции
Всемирной конвенции об авторском праве режим выдачи «принудитель-
ных лицензий» на использование охраняемых произведений был также
несколько ограничен.
Особенностям правового регулирования, связанным с предостав-
лением льготного статуса развивающимся странам, посвящены также
ст. V*, Vй и V*ua,ter Всемирной конвенции.
Важное значение для применения положений Всемирной конвенции
об авторском праве имеет понятие «выпуск в свет». Так, в соответствии
со ст. II Всемирной конвенции об авторском праве для получения охра-
ны произведение должно быть либо создано гражданином государства-
участника Конвенции, либо впервые выпущено в свет (опубликовано)
в одном из участвующих в ней государств.
Понятие «выпуск в свет» определяется в ст. VI Всемирной конвен-
ции: «Под “выпуском в свет” для целей настоящей Конвенции следует
понимать воспроизведение в материальной форме и распространение
средн публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или
зрительно воспринять иным образом».
Согласно приведенному определению для признания произведения
выпущенным в свет на территории одного из государств — участников
Всемирной конвенции об авторском праве необходимо, чтобы:
1)	были изготовлены экземпляры произведения в материальной
форме, то есть произведение должно быть воспроизведено на
каком-либо виде материальных носителей;
2)	изготовленные экземпляры произведения должны быть распро-
странены среди публики на территории такого государства;
3)	форма экземпляров произведения должна допускать возмож-
ность их прочтения или иного зрительного восприятия.
Во многом аналогичное, но гораздо более подробное определение
понятия «выпуск в свет» («опубликование») содержится в ст. 3 Берн-
ской конвенции об охране литературных и художественных произ-
ведений.
Долгое время Всемирная конвенция об авторском праве имела со-
вершенно особое значение имеет для решения вопроса о предостав-
лении в Российской Федерации охраны произведениям иностранных
авторов, созданным до 13 марта 1995 г., то есть до присоединения
310
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных
и художественных произведений.
Это было связанно с заявлением, сделанным при присоединении
Российской Федерации к Бернской конвенции, в соответствии с кото-
рым Генеральный директор Всемирной организации интеллектуальной
собственности (ВОИС) был уведомлен, что «действие Бернской кон-
венции об охране литературных и художественных произведений не
распространяется на произведения, которые на дату вступления этой
Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее тер-
ритории общественным достоянием»1.
Согласно ст. VII Всемирной конвенции об авторском праве ее поло-
жения не распространяются на произведения, охрана которых в присое-
диняющемся к Конвенции государстве «окончательно прекратилась или
никогда не существовала», поэтому на основании Всемирной конвенции
об авторском праве в Российской Федерации произведения авторов дру-
гих стран-участников этой Конвенции охраняются в том случае, если
эти произведения были впервые опубликованы после даты присоедине-
ния к ней Российской Федерации, то есть после 27 мая 1973 г. (при ус-
ловии, что к этому моменту страна происхождения произведения также
была членом Всемирной конвенции об авторском праве).
В принятом в 1993 г. Законе Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» в полном соответствии с положениями Все-
мирной конвенции об авторском праве предусматривалось, что пере-
шедшими в общественное достояние считаются не только произведения,
срок действия авторского права на которые истек, но и произведения,
которым на территории Российской Федерации «никогда не предостав-
лялась охрана», в частности, произведения иностранных авторов при
отсутствии соответствующего международного договора.
Соверщенно иное положение предусматривается Бернской конвен-
цией, закрепляющей намного более высокий уровень охраны авторских
прав. Согласно ст. 7 и 18 Бернской конвенции охране подлежат все про-
изведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присо-
единения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло
менее 50 лет, а возможные исключения из этого правила ограничевы
специальными положениями ст. 18 Бернской конвенции.
Однако из-за заявления, сделанного при присоединении к Бернской
конвенции, ситуация оказалось прямо противоположной: в силу дей-
ствия Всемирной конвенции об авторском праве на территории Россий-
ской Федерации охранялись только произведения иностранных авторов,
опубликованные после 27 мая 1973 г., а положения п. 1 ст. 28 Закона
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» и за-
1 Пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 3 ноября
1994 г. № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной
конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и Дополнительным протоколам 1 и 2,
Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм».
§ 3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах
311
явление, сделанное при присоединении к Бернской конвенции, фор-
мально устанавливали, что в силу Бернской конвенции в Российской
Федерации охране подлежат только произведения иностранных авторов,
опубликованные после 13 марта 1995 г.
Таким образом, до внесения в 2004 г. изменений в Закон Россий-
ской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» в отношении
произведений, опубликованных в период с 27 мая 1973 г. по 13 марта
1995 г., иностранные авторы и их правопреемники в большинстве слу-
чаев могли истребовать охрану в Российской Федерации именно бла-
годаря тому факту, что действие Всемирной конвенции об авторском
праве исключило их произведения из числа тех, которым на территории
Российской Федерации «никогда не предоставлялась охрана», и, следо-
вательно, вывело их из-под действия оговорки, сделанной при присо-
единении к Бернской конвенции.
Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ, вступившим
в силу со дня его официального опубликования (26 июля 2004 г.), в За-
кон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»
был внесен ряд изменений, в частности, исключены приведенные выше
положения п. 1 ст. 28 Закона, ограничивавшие охрану прав иностранных
авторов, в результате чего в настоящее время положения российского
законодательства об авторском праве стали полностью соответствовать
положениям Бернской конвенции об охране литературных и художе-
ственных произведений.
Такое соответствие было сохранено также в результате принятия
и введения в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ.
Существование двух текстов Всемирной конвенции об авторском
праве порождает проблему их соотношения и применения в отношени-
ях между государствами, одно из которых присоединилось к Конвенции
в редакции 1952 г., но не сделало этого в отношении Конвенции в ре-
дакции 1971 г.3 и государства, которое присоединилось к последнему
тексту Конвенции.
В соответствии с п. 4 ст. IX Парижской редакции Всемирной кон-
венции об авторском праве 1971 г. государства, присоединившиеся к этой
Конвенции в редакции 1952 г, и государства, присоединившиеся к дан-
ной Конвенции в редакции 1971 г., регулируют свои отношения на основе
правил, предусмотренных Конвенцией в редакции 1952 г. Однако предус-
мотрено, что любое из государств — участников Всемирной конвенции об
авторском праве в редакции 1952 г. может допустить применение правил
Конвенции в редакции 1971 г. к произведениям своих граждан либо про-
изведениям, впервые опубликованным на его территории.
Предполагается, что каждое из присоединяющихся к Всемирной
конвенции об авторском праве государств в соответствии с принципом
добросовестного выполнения международных обязательств примет все
меры, необходимые для реализации ее положений (ст. X). Националь-
ное законодательство каждого присоединяющегося государства уже на
момент присоединения к Всемирной конвенции об авторском праве
должно соответствовать ее требованиям.
312
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
В соответствии с положениями ст. XV споры, связанные с толкова-
нием и применением Всемирной конвенции об авторском праве, могут
передаваться на рассмотрение Международного суда, если государства —
участники спора не договорятся об ином порядке их разрешения.
Значительное внимание при разработке Всемирной конвенции об
авторском праве было уделено решению вопроса об урегулировании со-
отношения между этой новой Конвенцией и другими многосторонними
и двухсторонними международными соглашениями в области авторско-
го права.
Специальная Дополнительная декларация, относящаяся к ст. XVII
Всемирной конвенции об авторском праве и являющаяся ее неотъем-
лемой частью, исключает применение данной Конвенции в тех случаях,
когда речь идет об охране произведений, стрниа происхождения которых
участвует в Бернской конвенции, если охрана испрашивается в другой стра-
не, участвующей в Бернском союзе.
Кроме того, для защиты достигнутого странами Бернского союза
уровня авторско-правовой охраны от «конкурирующего» воздействия
новой международной Конвенции в Дополнительной декларации
к ст. XVII Всемирной конвенции об авторском праве были предусмотре-
ны специальные положения, фактически означающие введение особого
рода санкций в отношении стран, которые могли бы после принятия
Всемирной конвенции об авторском праве захотеть покинуть Бернский
союз с целью ограничить предоставляемую иностранным правооблада-
телям охрану минимальными требованиями, предусмотренными Все-
мирной конвенцией об авторском праве. Эти положения неоднократно
подвергались критике на том основании, что оин фактически налагают
обязательства на государства в обход их национального суверенитета.
Что касается исключения одновременного действия Всемирной кон-
венции об авторском праве и Бернской конвенции, то следует отметить,
что это правило привело к значительному укреплению Бернского союза,
хотя на практике оно допускает различные толкования в связи с одно-
временным действием для различных государств разных редакций Берн-
ской конвенции. Очевидным является то, что к произведениям, страны
происхождения которых связаны одной и той же редакцией Бернской
конвенции, должна применяться именно Бернская конвенция, а не Все-
мирная конвенция об авторском праве в силу прямого указания об этом,
содержащегося в Дополнительной декларации к ст. XVII Всемирной
конвенции об авторском праве. В отношении тех случаев, когда страны
происхождения произведений связаны разными редакциями Бернской
конвенции, в литературе высказывались различные точки зрения1.
Правило, исключающее одновременное действие двух конвенций
и гарантирующее отсутствие каких-либо коллизий между ними, приве-
ло в результате к постепенному растворению Всемирной конвенции об
авторском праве в Бернской конвенции, особенно после присоединения
1 См., например: Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав. М., 1987.
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
313
к Бернской конвенции США {в 1989 г.), Китая {в 1992 г.) и России
(в 1995 г.).
В целом для большинства стран мира Всемирная конвенция об ав-
торском праве являлась промежуточным переходным этапом на пути
к почти всеобщему признанию Бернской конвенции.
§	4. Конвенция об охрние интересов исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция)
Международная конвенция об охране прав исполнителей, произво-
дителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция),
принятая на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г., в на-
стоящее время остается одним из основополагающих международных
договоров, обеспечивающих охрану смежных прав на международном
уровне1.
Российская Федерация является участницей Римской конвенции
с 26 мая 2003 г.
Возникновение необходимости охраны смежных прав связано с на-
учно-техническим прогрессом, с появлением различных способов зву-
ко- и видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного
вещания.
Бурно развивающаяся фонографическая промышленность с начала
XIX века требовала принятия действенных мер для защиты ее инте-
ресов и предотвращения несанкционированного копирования записей
музыкальных произведений. Первоначально стремление к обеспечению
таких мер привело к попыткам распространения на звуковые записи
(фонограммы) как на национальном, так и на международном уров-
нях некоторых норм авторского права. Данный подход был принят за-
конодательством Соединенного Королевства (так, Закон об авторском
праве 1911 г. признал производителей звуковых записей обладателями
авторских прав), а также некоторыми другими странами, разделяющими
англосаксонскую концепцию авторских прав2. Тем не менее развитие
охраны прав исполнителей, производителей фонограмм и вещатель-
ных организаций в национальных законодательствах других стран и на
международном уровне пошло по совершенно иному пути, основанному
на предоставлении им совокупности особых прав, получивших впослед-
ствии название смежных прав (neighboring rights или related rights).
Артисты, исполняющие музыкальные, литературные, драматические
и иные произведения, опасались, что развитие новых способов изго-
товления записей и различных средств их распространения приведет
1 Подробный постатейный комментарий: Постатейный комментарий к Между-
народной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, производителей фоно-
грамм и вещательных организаций / Близнец И. А., БузоеаЯ. Б., Леонтьев X. Б., Додши-
бихин Л. Н. / под ред. И. А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. «Документы.
Комментарии. Консультации». 2005. Приложение № 2 (6).
2 См. подробнее: Введение в интеллектуальную собственность / WIPO
PUBLICATION. 1998. № 478(R). С. 451.
314
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
к значительному снижению спроса на осуществление ими деятельности
по «живому* публичному исполнению произведений. Производители
фонограмм не только требовали предоставления им возможности для
пресечения любой несанкционированной ими деятельности по изготов-
лению копий их фонограмм, но и выражали беспокойство по поводу
того, что развитие радиовещания приведет к сокращению спроса на
фонограммы, записанные на различные виды материальных носителей.
Вещательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция
их передач будет причинять им значительные убытки.
Одиако подготовка первого международного соглашения, обе-
спечивающего охрану смежных прав, заняла чрезвычайно длительное
время.
Во время Римской конференции 1928 г. по пересмотру положений
Бернской конвенции об охране литературных и художественных про-
изведений предложение о предоставлении авторско-правовой охраны
артистам-исполнителям было отклонено. В дальнейшем различные
международные организации (в том числе Международная организа-
ция труда (МОТ), Секретариат Бернского союза, ЮНЕСКО и др.) не-
однократно предпринимали попытки подготовки различных проектов
дополнений к Бернской конвенции и проектов новых международных
соглашений, однако только в 1960 г. специальный Комитет государ-
ственных экспертов, включающий представителей Секретариата Берн-
ского союза, ЮНЕСКО и МОТ в Гааге, подготовил Проект конвенции,
который был принят за основу для рассмотрения на Дипломатической
конференции в Риме, на которой был согласован окончательный текст
Римской конвенции 26 октября 1961 г., которая вступила в силу 18 мая
1964 г.
В отличие от большинства международных соглашений в области ин-
теллектуальной собственности, которые, как правило, исходят из обоб-
щения уже существующих национальных законов, принятие Римской
конвенции представляло собой попытку закрепления на международном
уровне норм, которые отсутствовали в национальных законодательствах
большинства стран. С этим связан ряд недостатков, характерных для
Римской конвенции. В то же время является несомненным фактом, что
именно принятие Римской конвенции способствовало распространению
охраны смежных прав в большинстве стран мира.
Присоединение Российской Федерации к Римской конаенции было
осуществлено на основании постановления Правительства Российской
Федерации от 20 декабря 2002 г. № 908, в соответствии с п, 2 которого
Министерству иностранных дел Российской Федерации было поручено
оформить присоединение Российской Федерации к Римской конвен-
ции- Присоединение к Римской конвенции сопровождалось уведомле-
нием Генерального секретаря Организации Объединенных Наций о том,
что Российская Федерация намерена воспользоваться рядом допускае-
мых Римской конвенцией оговорок, указанных в Приложении к поста-
новлению Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2002 г.
№ 908, в соответствии с которыми Российская Федерация:
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
315
1)	в соответствии с п. 3 ст. 5 Римской конвенции не будет
применять критерий записи, предусмотренный в подл. (Ь)
п. 1 ст* 5 Римской конвенции;
2)	в соответствии с п. 2 ст. 6 Римской конвенции будет обеспечи-
вать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-
квартира вещательной организации расположена в другом го-
сударстве — участнике Римской конвенции и передача в эфир
осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том
же государстве;
3)	в соответствии с подл. (а) п. 1 ст. 16 Римской конвенции:
4)	не будет применять ст. 12 Римской конвенции в отношении фо-
нограмм, изготовитель которых не является гражданином или
юридическим лицом другого государства участника Римской
конвенции;
— ограничит предоставляемую в соответствии со ст. 12 Рим-
ской конвенции охрану в отношении фонограмм, изготови-
тель которых является гражданином или юридическим ли-
цом другого государства — участника Римской конвенции,
в объеме и на условиях, предоставляемых этим государством
фонограммам, впервые записанным гражданином или юри-
дическим лицом Российской Федерации.
Более подробно сделанные Российской Федерацией оговорки осве-
щаются при рассмотрении ст. 5, 6, 12 и 16 Римской конвенции.
Как принято в большинстве международных договоров, Преамбула
Международной конвенции об охране прав исполнителей, производи-
телей фонограмм и вещательных организаций (далее — Римская кон-
венция) отражает ее основную цель, сформулированную в самом общем
виде: обеспечение защиты прав исполнителей, производителей фоно-
грамм и вещательных организаций. Именно упомянутые в Преамбуле
(как и в самом официальном названии Конвенции) три категории лиц
и являются субъектами, которым согласно данной Конвенции предо-
ставляются указанные в ней права.
Поскольку деятельность обладателей смежных прав - исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций неизбежно за-
трагивает интересы авторов и иных обладателей авторских прав, при
разработке Римской конвенции было признано необходимым в первой
же ее статье специально оговорить, что введение охраны смежных прав
не должно причинять никакого ущерба охране авторских прав. Соответ-
ственно, ни одно из положений Римской конвенции не должно толко-
ваться таким образом, чтобы это могло каким-либо образом ограничить
охрану авторских прав.
Существование смежных прав не может служить основанием для
того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без
соблюдения положений международных соглашений и национальных
законодательств.
Следует отметить, что согласно положениям ст. 24 и 28 Римской
конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, ко-
316
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
торые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных
и художественных произведений или по крайней мере во Всемирной
конвенции по авторскому праву.
Римская конвенция основана на закреплении двух принципов:
1)	принципа предоставления национального режима охраны, в соот-
ветствии с которым каждое участвующее в Римской конвенции государ-
ство обязано предоставлять иностранным исполнителям, производите-
лям фонограмм и вещательным организациям такую же охрану их прав,
какая предоставляется в соответствии с внутренним законодательством
такого государства его собственным гражданам и юридическим лицам,
причем независимо от того, предоставляет ли такие же права исполни-
телям, производителям фонограмм и вещательным организациям соот-
ветствующее иностранное государство;
2)	принципа установления минимально допустимого уровня охраны
прав, согласно которому любое участвующее в Римской конвенции
государство должно гарантировать, что специально предусмотренные
Римской конвенцией права будут предоставляться гражданам и юриди-
ческим лицам из других государств — участников Римской конвенции.
Так, любое участвующее в Римской конвенции государство обязано пре-
доставлять гарантированные Римской конвенцией права (ст. 7, 10 и 13)
гражданам других государств — участников Римской конвенции даже
в том случае, если оно не предоставляет таких прав своим собственным
гражданам и юридическим лицам. Таким образом, применение прин-
ципа национального режима ограничено специально гарантированными
самой Римской конвенцией «минимальными» правами, а также рядом
предусмотренных Римской конвенцией исключений и оговорок.
Статья 2 Римской конвенции определяет национальный режим как
режим, предоставляемый внутренним законодательством государства,
в котором испрашивается охрана:
«(а	) исполнителям, являющимся его гражданами, в отношении осу-
ществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или пер-
вой записи;
(Ь)	производителям фонограмм, являющимся его гражданами или
юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных
или впервые опубликованных на его территории;
(с)	вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположе-
ны на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых
с помошыо передатчиков, расположенных на его территории».
Для целей правильного понимания и применения положений Рим-
ской конвенции при ее принятии было сочтено необходимым включить
в ст. 3 Римской конвенции определения основных используемых в ней
понятий: «исполнители», «фонограмма», «производитель фонограмм»,
«публикация», «воспроизведение», «передача в эфир» и «ретрансляция».
Так, исполнители определены в ст. 3 Римской конвенции как акте-
ры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль,
поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом
участвуют в исполнении произведений. В результате само понятие «ис-
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
317
полнитель» оказалось поставленным в зависимость от определения ли-
тературных и художественных произведений в различных государствах.
Например, не во всех участвующих в Римской конвенции государствах
исполнителями признаются, например, артисты, исполняющие произ-
ведения народного творчества («выражения фольклора»), артисты эстра-
ды и т. д.
Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции при-
знаются физические и юридические лица, первыми осуществившие за-
пись звуков.
В связи с тем, что фотограмма определяется Римской конвенцией
как «исключительно звуковая запись», то звуки, включенные в аудио-
визуальное произведение, фонограммой не признаются. В то же время
в дальнейшем международная практика пошла по пути признания фоно-
граммой «звуковой дорожки» (чаще всего — музыкальной) из аудиови-
зуального произведения, если она воспроизводится и распространяется
отдельно от аудиовизуального произведения (см., напр., ст. 2 (Ь) До-
говора ВОИС об исполнениях и фонограммах).
В отношении термина «публикация» («опубликование») можно от-
метить, что его определение не требует предоставления публике экзем-
пляров фонограмм лишь на территории Договаривающего государства.
Поэтому организация, изготавливающая экземпляры фонограмм, в го-
сударстве, не являющемся членом Римской конвенции может пользо-
ваться предусмотренной в ней охраной, если она впервые (или одновре-
менно) опубликовывает фонограмму в Договаривающемся государстве
(в котором применяется критерий «опубликования»).
«Передача в эфир» в Римской конвенции означает передачу бес-
проволочным способом для приема публикой звуков или изображе-
ний и звуков, что соответствует пониманию этого термина в ст. llbk
Бернской конвенции об охране литературных и художественных про-
изведений. В соответствии с определением «передача в эфир» может
быть радио- и телевизионной передачей. Это определение не охватывает
передачи по кабелю и отсроченные передачи. Однако это положение не
запрещает Договаривающимся государствам предусматривать на своем
национальном уровне более широкую охрану, охватывающую передачи
по кабелю и отсроченные передачи. Следует также отметить, что ис-
пользование в данном определении слов «для приема публикой», дает
основание считать, что если заранее определены субъекты для при-
емы передач в эфир (например, соответствующим специалистам транс-
портных средств), такой вид трансляции не является передачей в эфир
в смысле Римской конвенции.
В определении термина «ретрансляция» указаны одновременные
передачи в эфир, что исключает отсроченные ретрансляции, поскольку
последние основаны на записи оригинальной передачи в эфир. Мож-
но также отметить, что если договаривающееся государство использует
исключение, указанное в ст. 15 данной Конвенции, разрешающей из-
готавливать временные записи, то это не нарушает требования одно-
временности в определении рассматриваемого термина.
318
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Следует отметить, что предлагаемые Римской конвенцией определе-
ния в ряде случаев вызывали значительные проблемы (в том числе вы-
званные техническим развитием и появлением новых способов исполь-
зования объектов смежных прав), а многие используемые в Римской
конвенции понятия вообще не определены в ней и проблема их определе-
ния до настоящего времени вызывает значительные противоречия среди
специалистов. Например, дискуссионным является определение объекта
смежных прав организаций вещания, понятия ретрансляции и т. д.
В то же время закрепляемые Римской конвенцией определения ста-
ли основой для дальнейшего развития международного регулирования
в области смежных прав и применимы, в частности, в отношении со-
ответствующих положений Соглашения TRIPS, входящего в пакет до-
кументов о создании Всемирной торговой организации (ВТО).
Статья 4 Римской конвенции определяет условия, при которых ис-
полнителям в соответствии с требованиями Римской конвенции должен
предоставляться национальный режим охраны.
Во время разработки Римской конвенции велись дискуссии о том,
должны ли ее правила применяться только к иностранным исполнителям,
производителям фонограмм и вещательным организациям, либо также
и к национальным. В результате были разработаны специальные правила
о применимости положений Римской конвенции для каждой из групп об-
ладателей смежных прав, которые гарантируют охрану прав иностранных
исполнителей (аналогичный подход закрепляется в отношении охраны
прав производителей фонограмм и вещательных организаций).
Согласно положениям комментируемой статьи требовать охраны
прав исполнителей в соответствии с положениями Римской конвенции
возможно в трех случаях:
1)	если исполнитель осуществил исполнение в каком-либо из уча-
ствующих в Римской конвенции государств (кроме государства,
в котором истребуется зашита);
2)	если исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответ-
ствии с правилами Римской конвенции;
3)	если не записанное нв фонограмму исполнение было включено
в передачу организации эфирного вешания, охраняемую в соот-
ветствии с правилами Римской конвенции.
Данные положения позволили распространить действие Римской
конвенции на максимально широкий круг исполнений, однако необ-
ходимо учитывать, что во втором и третьем случаях возможность требо-
вать охрану для исполнений поставлена в зависимость от охраняемости
фонограмм и передач вещательных организаций.
Следует отметить, что Римская конвенция при определении условий
предоставления национального режима охраны исполнителям вообще
не использует критерия «гражданства»: исполнение подлежит охране по
правилам Римской конвенции независимо от того, гражданином какого
государства является сам исполнитель.
В качестве условий предоставления национального режима охраны
производителям фонограмм Римская конвенции использует три критерия:
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
319
1)	национальной принадлежности гражданина или юридического лица,
являющегося производителем фонограммы;
2)	места первой записи звуков (фонограммы);
3)	места первого опубликования («публикации») фонограммы.
Национальный режим охраны должен предоставляться в отношении
любой фонограммы, которая удовлетворяет хотя бы одному из закре-
пляемых Римской конвенцией критериев, то есть если производитель
фонограммы является гражданином или юридическим лицом любо-
го другого государства — участника Римской конвенции, либо запись
фонограммы имела место в таком государстве, либо фонограмма была
впервые опубликована на территории такого государства.
В отношении критерия места первого опубликования («публика-
ции») фонограммы ст. 5 Римской конвенции содержит специальное
правило, согласно которому даже если фонограмма впервые была опу-
бликована за пределами территорий государств, участвующих в Римской
конвенции, но не позднее чем через 30 дней после этого была опубли-
кована в одном из государств — участников Римской конвенции, то та-
кое опубликование условно считается «одновременным» и фонограмма
приравнивается к впервые опубликованным на территории государств —
участников Римской конвенции.
Любому участнику Римской конвенции предоставляется возмож-
ность путем направления специального уведомления Генеральному
секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже
после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу
через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку к рас-
смотренным выше положениям Римской конвенции, позволяющую от-
казаться от применения либо критерия места первого опубликования,
либо критерия места первой записи звуков, то есть предоставлять охра-
ну только на основании двух их трех указанных в Римской конвенции
критериев.
Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при
присоединении к Римской конвенции (Приложение к постановлению
Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2002 г. № 908), на
основании положений п. 3 ст. 5 Римской конвенции отказалась от при-
менения критерия места первой записи фонограмм в качестве одного
из условий предоставления им охраны на национальном уровне. Таким
образом, в Российской Федерации в соответствии с положениями Рим-
ской конвенции охраняются только фонограммы, производители кото-
рых являются гражданами других участвующих в Римской конвенции
государств или опубликование которых имело место в других участву-
ющих в Римской конвенции государствах.
Организациям эфирного вещания национальный режим охраны в со-
ответствии с положениями Римской конвенции (ст. 6) должен предо-
ставляться при соблюдении хотя бы одного из даух условий:
1) штаб-квартира такой вещательной организации располагается
в любом другом государстве — участнике Римской конвенции;
320
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
2) передача в эфир осуществляется вещательной организацией с по-
мощью передатчика, расположенного в другом государстве — участ-
нике Римской конвенции.
В отношении первого условия можно отметить, что под государ-
ством, в котором расположена штаб-квартира вещательной организа-
ции, следует понимать государство, в соответствии с законодательством
которого была учреждена эта вещательная организация.
Любому участнику Римской конвенции предоставляется возмож-
ность путем направления специального уведомления Генеральному
секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже
после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу
через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку о том,
что такое государство будет обеспечивать охрану прав вещательных ор-
ганизаций только в том случае, если оба указанные выше критерия бу-
дут выполняться одновременно, причем и штаб-квартира вещательной
организации, и передатчик, с помощью которого она осуществляет свои
передачи, находятся в одном и том же государстве — участнике Римской
конвенции.
Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным
при присоединении к Римской конвенции, воспользовалась возмож-
ностью сделать указанную оговорку, в связи с чем в Российской Фе-
дерации в соответствии с положениями Римской конвенции передачи
в эфир охраняются только в том случае, если штаб-квартира веща-
тельной организации расположена в другом государстве — участни-
ке Римской конвенции и передача в эфир осуществлена с помощью
передатчика, расположенного в том же самом государстве — участнике
Римской конвенции.
Статья 7 Римской конвенции устанавливает определенный мини-
мальный уровень охраны прав исполнителей, гарантируемый Римской
конвенцией.
Можно отметить, что Римская конвенция не говорит о праве ис-
полнителей «разрешать или запрещать» определенные случав использо-
вания их исполнений (как это сделано при формулировке прав произво-
дителей фонограмм и вещательных организаций), то есть не настаивает
на предоставлении исполнителям каких-либо исключительных прав на
результаты их творческой деятельности. Вместо этого Римская конвен-
ция, говоря о минимально гарантируемых правах исполнителей, исполь-
зует допускающую гораздо более широкие толкования формулировку
о «возможности предотвращать» действия, определенные в Римской
конвенции- Такой подход был специально предложен при разработке
Римской конвенции, чтобы позволить, в частности, таким странам, как
Великобритания, продолжать охрану прав исполнителей с помощью
средств уголовного законодательства1.
Необходимо отметить, что наличие слов «включают возможность
предотвращать» исключает возможность применения принудительных
1 См.: Введение в интеллектуальную собственность.
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
321
лицензий, поскольку в этом случае исполнитель не имел бы возмож-
ности предотвратить соответствующие действия.
Перечень действий, возможность предотвращать которые должна
быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенци-
ей, включает:
1)	передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения «жи-
вого» исполнения (то есть исполнения, ранее не переданного
в эфир и осуществляемого без использования записи исполне-
ния);
2)	осуществление записи исполнения, которое ранее не было запи-
сано;
3)	воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись
была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроиз-
ведение осуществляется не в тех целях, для которых исполни-
тель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осущест-
вленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей
(ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях,
которые предусмотрены соответствующими исключениями.
Предусматриваемое Римской конвенцией право исполнителей пре-
дотвращать неразрешенную ими передачу в эфир своих исполнений
включает только случав беспроводной передачи и не распространяется
ни на ретрансляцию переданных в эфир исполнений по кабелю, ни на
иные случав осуществления кабельного вещания. Причем, если «ори-
гинальная» передача по кабелю незаписанных и не переданных в эфир
исполнений может рассматриваться, по крайней мере, как одни из
видов сообщения для всеобщего сведения, то кабельная ретрансляция
переданных в эфир исполнений вообще не подпадает под положения
Римской конвенции, поскольку объектом сообщения для всеобщего све-
дения при такой ретрансляции является исполнение, ранее уже пере-
данное в эфир. Кроме того, из положений ст. 7 Римской конвенции
следует, что исполнителям также не гарантируются предусмотренные ею
права при ретрансляции исполнения путем передачи в эфир или любой
иной повторной передаче его в эфир.
Римская конвенция в период ее разработки также не охватывала
случав передачи в эфир с помощью спутника. Однако в дальнейшем
было признано, что ее положения, относящиеся к передаче в эфир,
применимы также в отношении передач, осуществляемых через так
называемые спутники прямого вещания, излучающие сигналы, пред-
назначенные для непосредственного приема передач представителями
публики. В отношении иных видов спутников связи, используемых
при осуществлении вещания, вопрос остается открытым до настоящего
времени.
Право исполнителей предотвращать сообщение для всеобщего све-
дения их исполнений первоначально должно было охватить случаи
передачи исполнений с помощью громкоговорителей или показа ис-
полнений публике за пределами театров или иных мест, в которых
происходит само исполнение. В настоящее время некоторые эксперты
322
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
считают возможным распространить данное понятие также на случаи
передачи исполнений по кабелю и при помощи иных аналогичных тех-
нических средств. В остальном в отношении сообщения для всеобщего
сведения верны многие замечания, сделанные в отношении передачи
в эфир.
Следует отметить, что Римская конвенция предоставляет исполни-
телю возможность контролировать запись и воспроизведение его испол-
нений, при этом не ограничиваясь только случаями звуковых записей
(положения Римской конвенции в данном случае распространяются
также на аудиовизуальные записи), однако в соответствии с принци-
пом, заложенным в ст. 19 Римской конвенции, как только исполни-
тель дает согласие на включение результата его творческой деятельности
в фонограмму ияи аудиовизуальную запись, положения ст. 7 Римской
конвенции не применяются. Следовательно, права, предоставляемые ис-
полнителям ст. 7 Римской конвенции в отношении аудиовизуальных
записей их исполнений, сводятся только к возможности предотвращать
такую (первую) запись без согласия исполнителя.
Международные договоры в области авторского права, как правило,
не делают различий между воспроизведением произведений и их перво-
начальной записью, которая также входит в понятие «воспроизведение»,
как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако
в отношении прав исполнителей на международном уровне традици-
онно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполне-
ния, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены,
а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей
в отношении записанных исполнений.
Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции
право исполнителя контролировать первую запись его исполнений при-
знается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполне-
ний сопровождаются значительными оговорками.
Статья 7 Римской конвенции предусматривает также, что хотя пере-
дача «живого» исполнения в эфир должна осуществляться с согласия ис-
полнителя, регулирование вопросов, связанных с ретрансляцией испол-
нения, записью исполнения в целях передачи в эфир, воспроизведением
и иным использованием такой записи, может регулироваться каждым
государством в его внутреннем законодательстве по его собственному
усмотрению. Однако закрепление в национальных законодательствах та-
ких положений не должно лишать исполнителей возможности регули-
ровать свои отношения с вещательными организациями на договорной
основе. Договоры, заключаемые между исполнителями и вещательными
организациями, могут, в частности, предусматривать выплату дополни-
тельного вознаграждения в случае повторной передачи в эфир, даже
несмотря на то что самой Римской конвенцией не предусматривается
права исполнителей предотвращать такое использование.
Значительными недостатками Римской конвенции является отсут-
ствие в ней какого-либо регулирования вопросов охраны личных не-
имущественных прав исполнителей, а также вопросов регулирования
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
323
договорных отношений между исполнителями и лицами, использу-
ющими результаты их творческой деятельности, решение которых на
международном уровне могло бы служить основанием предоставления
исполнителям хотя бы минимальных социальных гарантий.
Римская конвенция предоставляет каждому государству-участнику
возможность самостоятельного определения особенностей тех способов,
с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской
конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же
исполнении нескольких исполнителей (ст. 8), в том числе в случаях
исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами
и иными большими коллективами исполнителей.
Статья 9 Римской конвенции относит к усмотрению национальных
законодательств государств — участников Римской конвенции решение
вопросов распространения охраны, предусматриваемой Римской кон-
венцией, также на исполнителей, которые не исполняют литературные
и художественные произведения, причем в число последних могут вклю-
чаться не только исполнители фольклора, эстрадных и цирковых номе-
ров, не охраняемых авторским правом, но даже спортсмены, модели,
демонстрирующие одежду, фотомодели и т. д.
В отличие от прав, минимально гарантированных Римской конвен-
цией для исполнителей, права, предоставляемые производителям фоно-
грамм (ст. 10 Римской конвенции) и вещательным организациям (ст. 13
Римской конвенции) сформулированы как «право разрешать или запре-
щать», что дает все основания рассматривать их как исключительные
права на соответствующие способы использования охраняемых объек-
тов.
Фактически, говоря о правах производителей фонограмм, Рим-
ская конвенция в квчестве минимального уровня охраны указывает на
обязательность предоставления им возможности контролировать толь-
ко один из видов использования фонограмм — их воспроизведение,
то есть «изготовление одного или нескольких экземпляров записи»
(ст. 3 Римской конвенции). Римская конвенция не предусматривает
обязательности предоставления производителям фонограмм исключи-
тельных прав в отношении иных способов использования фонограмм
(распространения экземпляров фонограмм, ввоза на территорию го-
сударства экземпляров фонограмм и др.). Правда, следует отметить,
что перечень прав, предоставляемых производителим фонограмм, был
в дальнейшем расширен в других международных соглашениях (в Же-
невской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г.а Договоре ВОИС
об исполнениях и фонограммах 1996 г.).
В то же время рассматриваемая статья содержит важное дополне-
ние о распространении права разрешать или запрещать воспроизведение
фонограмм на случаи не только их прямого воспроизведения (перезапи-
си, изготовления новых экземпляров фонограмм с использованием уже
имеющихся экземпляров), но и любого «косвенного» воспроизведения
324
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
(как это имеет место, например, при записи звуков, принимаемых с по-
мощью радио- или телевизионных приемников и т. д.).
Несмотря на то что охрана фонограмм в соответствии с Римской
конвенцией не распространяется на звуковую дорожку аудиовизуаль-
ных произведений, производители фонограмм в силу имеющегося у них
права разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм имеют
возможность также контролировать любое включение их фонограмм
в аудиовизуальные произведения. Следует отметить, что Римской кон-
венцией не предусмотрены никакие положения об исчерпании прав
производителей фонограмм, давших согласие на включение их фоно-
грамм в аудиовизуальные произведения, в отличие от решения этого
вопроса в отношении исполнителей в соответствии со ст. 19 Римской
конвенции.
Основанные на положениях ст. III Всемирной конвенции об автор-
ском праве, предусматривающей использование символа © в качестве
части знака авторско-правовой охраны, нормы ст. 11 Римской конвен-
ции вводят для аналогичных целей в отношении фонограмм и запи-
санных на них исполнений возможность использования специального
символа — знака Р в окружности.
Указанная статья решает вопросы об ограничении формальностей,
устанавливаемых различными национальными законодательствами в ка-
честве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм
и (или) исполнителей. Устанавливается, что если для получения охраны
в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение
определенных формальных процедур, то все они считаются выполнен-
ными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается
специальное уведомление:
«Если национальное законодательство Договаривающегося госу-
дарства в качестве условия предоставления охраны прав производите-
лей фонограмм или исполнителей, или их обоих требует соблюдения
определенных формальностей, эти формальности считаются выполнен-
ными, если все находящиеся в продаже экземпляры опубликованной
фонограммы или их упаковка имеют уведомление, состоящее из знака
Р в окружности, с указанием года первой публикации, и размещенное
таким образом, чтобы обеспечить ясное уведомление о том, что фоно-
грамма охраняется; и, если экземпляры или содержащая их упаковка
не определяют производителя фонограммы или обладателя лицензии
(путем указания его имени, товарного знака или другого соответствую-
щего обозначения), то уведомление должно также включать имя лица,
обладающего правами производителя фонограммы; и, кроме того, если
экземпляры или содержащая их упаковка не определяют основных ис-
полнителей, то уведомление должно также включать имя лица, облада-
ющего правами таких исполнителей в стране, где осуществлена запись».
Размещение такого уведомления является не обязательным требо-
ванием к правообладателям, а только правом, предоставляемым право-
обладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
325
государствах, национальное законодательство которых предусматривает
формальности в качестве условия ее предоставления.
В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих уста-
новление формальностей в качестве условия охраны произведений,
Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по
пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требо-
вать каждое государство — участник.
Статья 12 содержит одни из самых труднореализуемых положений
Римской конвенции, относящиеся к так называемому «вторичному ис-
пользованию фонограмм». Большинство оговорок, сделанных различны-
ми государствами при присоединении к Римской конвенции, относятся
имение к положениям данной статьи.
Предоставление в соответствии со ст. 7 и 10 Римской конвенции
ряда правомочий исполнителям и производителям фонограмм не ре-
шило, однако, одну из самых сложных проблем, связанных с так назы-
ваемым «вторичным использованием» фонограмм — в передачах веща-
тельных организаций, при публичном исполнении и ином сообщении
для всеобщего сведения.
В результате непростых дискуссий, возникших при принятии Рим-
ской конвенции, был закреплен подход, в соответствии с которым
пользователи, осуществляющие передачу фонограмм в эфир или иное
сообщение для всеобщего сведения (в том числе публичное исполне-
ние с помощью технических средств в местах, доступных для публи-
ки и т. д.), обязаны выплачивать специальное вознаграждение за та-
кое «вторичное использование» фонограммы, причем вознаграждение
должно выплачиваться либо исполнителям, либо производителям фо-
нограмм, либо им обоим:
«Если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или
воспроизведение такой фонограммы используется непосредственно для
передачи в эфир или для сообщения любым способом для всеобщего
сведения, пользователь выплачивает разовое справедливое вознаграж-
дение исполнителям или производителям фонограмм, либо им обоим.
При отсутствии соглашения между этими сторонами условия распре-
деления этого вознаграждения могут определяться внутренним законо-
дательством».
Данная статья не предоставляет исполнителям или производителям
фонограмм возможности разрешать, запрещать или иным образом кон-
тролировать вторичное использование фонограмм и записанных на них
исполнений, ограничивая их только правом требовать специальное до-
полнительное вознаграждение за такое использование.
Определение порядка реализации данной статьи возлагается на на-
циональные законодательства. Однако в отношении определения долей,
причитающихся соответственно для выплаты исполнителям и произво-
дителям фонограмм, приоритет отдается договорам между ними - только
при отсутствии соглашения размер долей может определяться в норма-
тивном порядке.
326
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Предусмотренное ст. 12 Римской конвенции вознаграждение выпла-
чивается при вторичном использовании только тех фонограмм, которые
были опубликованы в коммерческих целях либо воспроизведения (эк-
земпляры) которых используются непосредственно для передачи в эфир
или сообщения для всеобщего сведения. Указание на непосредственное
использование фонограмм исключает возможность предъявления требо-
вания о выплате вознаграждения, например, за ретрансляцию передачи
в эфир, созданную с использованием фонограммы (даже если она была
ранее опубликована в коммерческих целях) и т. д.
С учетом различающегося экономического положения разных стран
и различных условий осуществления деятельности по использованию
фонограмм в разных странах Римская конвенция специально предус-
мотрела возможность для государств-участников самый разнообразный
спектр возможных оговорок в отношении предусматриваемых ст. 12
Римской конвенции положений о выплате вознаграждения за вторичное
использование фонограмм. Согласно ст. 16 Римской конвенции любое
государство-участник вправе в любое время известить Генерального се-
кретаря ООН о том, что оно вообще не намерено применять положения
ст. 12 Римской конвенции, намерено применять или не применять их
только в определенных особых случаях или ограничить их применение
иным образом, предусмотренным в ст. 16 Римской конвенции.
Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при
присоединении к Римской конвенции, воспользовалась возможностью
сделать оговорки к ст. 12 Римской конвенции.
Гарантируемые Римской конвенцией минимальные права вещатель-
ных организаций (ст. 13 Римской конвенции) должны предоставлять им
возможность разрешать или запрещать такие действия, как:
1)	одновременную ретрансляцию осуществляемых ими передач
в эфир другими вещательными организациями (из определения
понятия «ретрансляции» в ст. 3 Римской конвенции следует, что
речь в данном случае идет только об организациях эфирного
вещания);
2)	запись осуществляемых ими передач в эфир;
3)	воспроизведение осуществляемых ими передач в эфир, одиако
только в отношении воспроизведения записей их передач, осу-
ществленных без их согласия (таким образом, если согласие на
запись было получено, право на воспроизведение не действу-
ет), а также в отношении воспроизведения записей передач,
осуществленных на основании исключений, предусмотренных
ст. 15 Римской конвенции, если воспроизведение таких записей
выходит за пределы тех целей, для которых предусмотрены соот-
ветствующие исключения (по вопросу о соотношении понятий
«запись» и «воспроизведение» см. комментарий к ст. 7 Римской
конвенции);
4)	сообщение для всеобщего сведения телевизионных передач в эфпр,
осуществляемого в местах с платным входом для представителей
публики (следует особо подчеркнуть, что данное право согласно
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
327
Римской конвенции действует только в отношении телевизи-
онных передач и не распространяется на случаи радиопередач,
причем условия реализации данного права должны регулировать-
ся национальными законодательствами государств — участников
Римской конвенции). Статья 16 Римской конвенция позволяет
государствам-участникам возможность делать оговорку об отказе
от предоставления вещательным организациям данного права.
Формально положения данной статьи не охватывают ретрансляцию
по кабелю программ, переданных в эфир, поскольку как было указано
выше Римская конвенция не затрагивает вопросы охраны прав органи-
заций кабельного вещания.
Минимальный гарантируемый Римской конвенцией срок охраны объек-
тов смежных прав должен составлять не менее 20 лет, исчисляемых с конца
года, в котором было осуществлено действие, указанное в ст. 14 Римской
конвенции в качестве основания для начала отсчета срока охраны:
1)	для фонограмм — с конца года, в котором была осуществлена
запись фонограммы;
2)	для исполнений, включенных в фонограмму, — с конца года,
в котором была осуществлена запись такой фонограммы;
3)	для исполнений, не включенных в фонограмму, — с конца года,
в котором имело место такое исполнение;
4)	для передач в эфир — с конца года, в котором была осущест-
влена передача в эфир; при этом в Римской конвенции не уточ-
няется, охраняется ли повторная передача в эфир той же самой
передачи также в течение указанного срока, однако существуют
основания предполагать, что продолжительность предоставляе-
мой охраны должна исчисляться только со времени первой пере-
дачи в эфир.
Национальное законодательство государств-участников может пред-
усматривать больший срок охраны по сравнению с минимально га-
рантируемым Римской конвенцией, однако на международном уровне
признано, что такие государства не обязаны распространять действие
установленного ими срока на граждан и юридических лиц тех госу-
дарств, в которых предусмотрен меньший срок охраны смежных прав.
В Российской Федерации установлены гораздо более продолжитель-
ные сроки охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и ве-
щательных организаций.
Римская конвенция допускает установление в национальных зако-
нодательствах государств-участников ряда исключений из прав исполни-
телей, производителей фонограмм и вещательных организаций.
Любое государство-участник вправе установить исключения в от-
ношении (ст. 15):
1)	использования в личных целях;
2)	использования небольших отрывков для сообщений о текущих
событиях (в информационных целях);
328
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
3)	записей краткосрочного пользования, осуществляемых веща-
тельными организациями с помощью их собственного оборудо-
вания и для их собственных передач;
4)	использования исключительно в учебных целях или в целях про-
ведения научных исследований (включение в Римскую конвен-
цию данного положения представлялось особенно важным для
развивающихся стран);
5)	иных случаев использования, если устанавливаемые исключе-
ния в отношении смежных прав будут полностью аналогичны
тем, которые допускаются в отношении авторских прав. Однако
в отношении данного случая предусмотрено, что установление
принудительных лицензий (допускаемых в отношении некото-
рых случаев использования произведения, в частности, в соот-
ветствии с положениями Бернской конвенции) в отношении
использования объектов смежных прав возможно только в той
мере, в какой они не буду противоречить положениям Римской
конвенции.
Присоединение к Римской конвенции означает, что участвующее
в ней государство обязуется выполнять все ее требования и иные по-
ложения в полном объеме, однако сама Римская конвенция предусма-
тривает для любого присоединяющегося к ней государства возможность
воспользоваться оговорками, допускаемыми Римской конвенцией.
Так, ст. 16 Римской конвенции устанавливает оговорки, которые
могут быть сделаны в отношении выплаты вознаграждения за так на-
зываемое вторичное использование фонограмм (ст. 12 Римской конвен-
ции) и в отношении предоставляемых вещательным организациям прав,
касающихся публичного приема телевизионных передач (п. (d) ст. 13
Римской конвенции), а также порядок, в котором такие оговорки могут
быть сделаны.
Уведомление о намерении государства использовать какую-либо из
оговорок, предусматриваемых ст. 16 Римской конвенции, сдается на
хранение Генеральному секретарю ООН при присоединении к Римской
конвенции или в любое время после присоединения к ней (в последнем
случае соответствующее заявление вступит в силу через шесть месяцев по-
сле сдачи его на хранение в соответствии с п. 2 рассматриваемой статьи).
В отношении положений ст. 12 Римской конвенции, предусматри-
вающих выплату исполнителям и (или) производителям фонограмм
вознаграждения за вторичное использование фонограмм, признаются
допустимыми оговорки о том, что участвующее в Римской конвенции
государство:
1)	вообще не будет применять положения ст. 12 Римской конвен-
ции и, соответственно, не будет выплачивать вознаграждение
за вторичное использование фонограмм ни исполнителям, ни
производителям фонограмм;
2)	не будет применять положения ст. 12 Римской конвенция в от-
ношении отдельных видов использования, то есть вознаграждение
не будет выплачиваться за некоторые виды вторичного использо-
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
329
вания фонограмм, определенные в уведомлении государства о на-
мерении воспользоваться соответствующей оговоркой;
3)	будет применять положения ст. 12 Римской конвенции только
в отношении тех фонограмм, производитель которых является
гражданином или юридическим лицом другого государства —
участника Римской конвенция, то есть фактически ограничится
в данном случае только «критерием национальной принадлеж-
ности» (см. для сравнения комментарий к ст. 5 Римской кон-
венции);
4)	ограничит объем и сроки применения положений ст. 12 Рим-
ской конвенции в отношении граждан и юридических лиц
других государств-участников теми условиями, на которых они
предоставляют охрану фонограммам, запись которых осущест-
влена гражданином или юридическим лицом государства, в ко-
тором истребуется охрана и которое использует данную ого-
ворку. Таким образом, данная оговорка фактически позволяет
государствам вводить в отношении требований о выплате воз-
награждения за вторичное использование фонограмм принцип
материальной взаимности. Однако такая оговорка не может ис-
пользоваться в том случае, если в другом государстве положения
ст. 12 Римской конвенции применяются в отношении другого
бенефициара — например, только в отношении исполнителей
или только в отношении производителей фонограмм.
В отношении ст. 13 Римской конвенции любое государство-участ-
ник вправе оговорить, что оно не будет применять положения этой
статьи, относящиеся к предоставлению вещательным организациям
права в отношении сообщения для всеобщего сведения телевизионных
передач, осуществляемого в местах с платным входом (п. (d) ст. 13
Римской конвенции). Если такая оговорка будет сделана каким-либо
государством, то другие участники Римской конвенции в свою очередь
освобождаются от обязанности предоставлять такие права вещательным
организациям, штаб-квартиры которых находятся в государстве, сделав-
шем такую оговорку (то есть также допускается применение в данном
отношении принципа материальной взаимности, а не принципа наци-
онального режима).
При присоединении к Римской конвенции Российская Федерация
воспользовалась возможностью сделать оговорки к ст. 12 Римской кон-
венции.
В соответствии с Приложением к постановлению Правительства
Российской Федерации от 20 декабря 2002 г. № 908 Генеральный се-
кретарь ООН был уведомлен о том, что Российская Федерация на ос-
новании положений подл, (а) п. 1 ст. 16 Римской конвенции:
1) не будет применять ст. 12 Римской конвенции в отношении
фонограмм, производитель которых не является гражданином
или юридическим лицом другого государства-участника Рим-
ской конвенция;
330
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
2) ограничит предоставляемую в соответствии со ст. 12 Римской
конвенции охрану в отношении фонограмм, производитель ко-
торых является гражданином или юридическим лицом другого
государства — участника Римской конвенции, в объеме и на
условиях, предоставляемых этим государством фонограммам,
впервые записанным гражданином или юридическим лицом
Российской Федерации.
В отношении ст. 13 Римской конвенции Российской Федерацией
не было сделано никаких оговорок. Это обусловлено тем, что соглас-
но российскому законодательству вещательные организации (эфирного
и кабельного вещания соответственно) обладают, в частности, исключи-
тельным правом разрешать сообщение передачи для всеобщего сведения
в местах с платным входом.
Дополнительно ст. 17 Римской конвенции предусматривается воз-
можность сделать оговорку о том, что соответствующее государство бу-
дет предоставлять охрану производителям фонограмм исключительно на
основании критерия места первой записи, а также применять критерий
места первой записи, а не критерий национальной принадлежности при
установлении оговорок, предусмотренных ст. 16 Римской конвенции.
Однако воспользоваться такой возможностью могли только го-
сударства, которые до даты подписания Римской конвенции (26 ок-
тября 1961 г.) уже предоставляли охрану производителям фонограмм
исключительно на основании критерия первой записи. Кроме того,
предусмотренная данной статьей оговорка могла быть сделана только
при присоединении соответствующего государства к Римской конвен-
ции, в отличие от остальных допускаемых Римской конвенцией огово-
рок, совершение которых допускается также в любое время после при-
соединения государства к Римской конвенции.
В настоящее время возможностями, предоставляемыми данной ста-
тьей, пользуются только два участвующих в Римской конвенции госу-
дарства — Финляндия и Италия1.
Любое государство может отказаться от любых оговорок, сделанных
им в отношении отдельных положений Римской конвенции, или огра-
ничить их применение (ст. 18). Для этого такому государству достаточно
только проинформировать Генерального секретаря ООН об отзыве или
ограничении действия ранее сделанного им уведомления о намерении
воспользоваться соответствующими оговорками. Поскольку в указанной
статье не предусмотрено иное, отказ от оговорок вступает в силу немед-
ленно после получения информации об этом Генеральным секретарем
ООН.
Появление в тексте Римской конвенции ст. 19, посвященной «пра-
вам исполнителей в фильмах», объясняется желанием представителей
аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь
исключительные права на любое использование аудиовизуальных произ-
ведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с ис-
1 См. официальный сайт Всемирной организации интеллектуальной собственно-
сти: www.wipo.int/ni
§ 4. Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм...
331
полнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизу-
альных произведений.
Фактически положения ст. 19 Римской конвенции означают, что
как только исполнитель дает в любой форме согласие на аудиовизуальную
запись его исполнения (или даже только видеозапись его исполнения без
записи звука), он утрачивает в отношении этого исполнения какие-либо
права, предусмотренные ст. 7 Римской конвенции, и не может контроли-
ровать дальнейшее использование записи его исполнения.
Таким образом, права, предоставляемые исполнителям в соответ-
ствии с Римской конвенцией в отношении аудиовизуальных записей их
исполнений, сведены фактически к возможности соглашаться с первой
записью их исполнения, после чего прекращают свое действие («исчер-
пываются») все иные права, закрепляемые в отношении исполнителей
Римской конвенцией.
Подобный подход является одним из существенных недостатков
Римской конвенции. В дальнейшем стремление к его преодолению на
международном уровне привело к попыткам закрепления в некоторых
случаях специального дополнительного «справедливого вознагражде-
ния» для исполнителей.
Однако в цедом Римская конвенция, значительно усиливая охра-
ну основных пользователей результатов творческой деятельности ис-
полнителей — производителей фонограмм, вещательных организаций,
производителей аудиовизуальных произведений, ставит исполнителей
в чрезвычайно невыгодное положение (в том числе с учетом слабости
их экономического положения и позиций при заключении договоров),
и охрана их интересов в отношении аудиовизуальных исполнений яв-
ляется проблемой, до настоящего времени не нашедшей адекватного
решения на международном уровне.
Статья 20 Римской конвенции устанавливает отсутствие так назы-
ваемой обратной силы в отношении действия ее положений:
«1. Настоящая Конвенция не наносит ущербе правам, приобретен-
ным в любом Договаривающемся государстве до даты вступления на-
стоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.
2. Ни одно Договаривающееся государство не обязано приме-
нять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам
в эфир, которые имели место до, или фонограммам, которые были за-
писаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого
государства».
Таким образом, Римская конвенция не требует от государств —
участников предоставления какой-либо охраны в отношении фоно-
грамм, записанных до даты присоединения государства к Римской кон-
венции, а также в отношении исполнений и передач в эфир, которые
были осуществлены до этой даты. Аналогичный подход (отсутствие так
называемой ретроактивной охраны) предусматривается рядом других со-
глашений в области смежных прав (в том числе Женевской конвенцией
об охране интересов производителей фонограмм от незаконного вос-
производства их фонограмм).
332
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции
только с 26 мая 2003 г., то охрана в соответствии с положениями этой
конвенции на территории Российской Федерации предоставляется толь-
ко записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после
этой даты исполнениям и передачам в эфир.
В ст. 22 Римской конвенции специально оговаривается возмож-
ность для государств — участников Римской конвенции заключать
между собой любые соглашения, затрагивающие вопросы охраны
смежных прав, при условии, что такие соглашения будут расширять
предоставляемый исполнителям, производителям фонограмм или
вещательным организациям спектр прав или, по крайней мере, со-
держать положения, не вступающие в противоречие с положениями
Римской конвенции
В отличие от многих иных международных договоров в области
авторского права и смежных прав, не ставящих присоединение к ним
в зависимость от участия в других международных соглашениях или
максимальным образом расширяющих возможный круг участников,
Римская конвенция является закрытой, поскольку присоединение к ней
возможно только для государств, не только являющихся членами ООН,
но и участвующих по крайней мере в одной их двух основных между-
народных конвенций в области авторских прав — Бернской конвенции
об охране литературных и художественных произведений либо Всемир-
ной конвенции об авторском праве (ст. 24). Такой подход, по замыслу
создателей Римской конвенции, должен был гарантировать соблюдение
авторских прав в государствах, участвующих в Римской конвенции,
и способствовать гармоничному развитию сложной и тесно взаимосвя-
занной системы авторских и смежных прав.
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей
фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм
(Женевская фонограммная конвенция)
Специальная Конвенция об охране интересов производителей фоно-
грамм от незаконного воспроизводства их фонограмм, часто именуемая
также Женевской фонограммной конвенцией1, позволила расширить ох-
рану фонограмм и добиться предоставления по крайней мере частичной
их охраны в странах, которые в течение длительного времени не при-
соединялись по каким-либо причинам к Римской конвенции.
Быстрое развитие технических средств, позволяющих осуществлять
воспроизведение звукозаписей на различных видах носителях, а также
появление относительно высококачественных систем аналоговой маг-
нитной записи привели к тому, что резко увеличившиеся объемы про-
1 Подробный постатейный комментарий: .Кшзнец Jf. А, Бузова Н. B.f Леон-
тьев К. Б., Подшибихин Л. Н. Постатейный комментарий к Женевской конвенции об
охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фоно-
грамм / под ред. И. А. Близнеца // Интеллектуальная собственность. «Законодательство.
Вопросы правоприменения». 2005. Приложение №3(9).
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм...
333
изводства и распространения дешевых «пиратских» пластинок и аудио-
кассет к концу 1960-х гг. стали представлять весьма существенную угрозу
для фонографической промышленности.
Несмотря на принятие многими странами мер по совершенствова-
нию национального законодательства, касающегося вопросов авторского
права и смежных прав, в том числе направленных на приведение наци-
онального законодательства в соответствие с положениями Междуна-
родной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме в 1961 г.
(далее — Римская конвенция), выпуск контрафактных экземпляров фо-
нограмм продолжал расширяться, а общая стоимость незаконно про-
даваемых аудиозаписей продолжала возрастать.
В результате все чаще стало высказываться мнение о необходимости
подготовки и принятия специального международного соглашения, по-
священного проблеме обеспечения на международном уровне охраны
основных прав и интересов производителей фонограмм с использова-
нием всех возможностей, предоставляемых национальными законода-
тельствами разных стран.
Вопрос о разработке такого нового международного соглашения
рассматривался в мае 1970 г. на сессии Подготовительного комитета
по пересмотру двух основных конвенций по авторскому праву — Берн-
ской конвенции об охране литературных и художественных произведе-
ний и Всемирной конвенции об авторском праве. Спустя менее чем 18
месяцев новая Конвенция об охране интересов производителей фоно-
грамм от незаконного воспроизводства их фонограмм была подписана
в Женеве 29 октября 1971 г. (далее — Женевская конвенция).
В отличие от Римской конвенции 1961 г., регулирующей на между-
народном уровне вопросы охраны трех групп обладателей смежных прав
(исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного ве-
щания), Женевская конвенция посвящена только вопросам предоставлении
охраны только производителям фонограмм от определенных нарушающих
их интересы действий.
С точки зрения Римской конвенции Женевская конвенция может
рассматриваться как одно из специальных соглашений, возможность за-
ключения которых предусмотрена ст. 22 Римской конвенции, согласно
которой государства — участники Римской конвенции вправе заключать
между собой специальные соглашения, если такие соглашения предус-
матривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм
или вещательным организациям более широких прав, чем предусмотре-
но Римской конвенцией, или содержат другие положения, не противо-
речащие Римской конвенции.
Предусматриваемый Женевской конвенцией режим охраны содер-
жал целый ряд ранее неизвестных положений, обусловленных, прежде
всего, стремлением создателей Женевской конвенции придать ее нор-
мам наибольшую эффективность действия и обеспечить оперативность
их применения, а также создать предпосылки для скорейшего присо-
334
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
единения к Женевской конвенции максимально возможного числа го-
сударств.
Прежде всего следует отметить отказ от принципа национального
режима, традиционно признававшегося основополагающим во всех наи-
более значимых международных соглашениях, затрагивающих вопросы
авторского права и смежных прав. Вместо предоставления националь-
ного режима охраны прав иностранных правообладателей Женевская
конвенция ограничивается установлением обязательств государств-
участников охранять интересы иностранных производителей фонограмм
«от производства копий фонограмм без согласия производителя и от
ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз
осуществляются с цепью их распространения среди публики, а также
от распространения этих копий средн публики* (ст. 2 Женевской кон-
венции).
Как отмечают многие специалисты, Женевская конвенция «почти не
содержит норм материального характера и лишь обязывает участвующие
в ней государства принять адекватные меры, обеспечивающие как на
законодательном, так и на правоприменительном уровнях охрану ин-
тересов производителей фонограмм от производства копий фоно1рамм
без согласия производителя, ст ввоза таких копий из-за границы и от
их распространения среди публики*1.
Определение конкретных юридических мер, с помощью которых
должна обеспечиваться охрана прав производителей фонограмм, цели-
ком предоставлено на усмотрение национальных законодательств госу-
дарств — участников Женевской конвенции. Эти юридические меры
могут основываться как на режиме, характерном для охраны смежных
прав или различных авторско-правовых концепциях, так и на правилах
защиты от недобросовестной конкуренции или уголовных санкциях: «За
национальным законодательством каждого государства-участника сохра-
няется право определения юридических мер, посредством которых на-
стоящая Конвенция будет применяться и которые будут включать одну
или более мер из числа следующих: охрана посредством предоставления
авторского права или другого особого права; охрана посредством зако-
нодательства, относящегося к нечестной конкуренции; охрана посред-
ством уголовных санкций* (ст. 3 Женевской конвенции).
«Гибкость* устанавливаемых Женевской конвенцией правил должна
была, по мнению ее создателей, обеспечить скорейшее присоединение
к Женевской конвенции государств с довольно существенными разли-
чиями в национальных законодательствах.
Можно отметить следующие основные отличия подхода, принятого
в Женевской конвенции, от принципиальных положений Римской конвен-
ции:
1) Женевская конвенция не предписывает обязательности предо-
ставления производителям фонограмм для целей борьбы с пиратством
каких-либо специальных прав в отношении их фонограмм, в том чис-
1 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации.
С. 403-404.
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм...
335
ле каких-либо правомочий «разрешать или запрещать воспроизведение
фонограмм», как это предусматривается Римской конвенцией; Женев-
ская конвенция оставляет целиком на усмотрение каждого государства-
члена выбор юридических средств, с помощью которых должен быть
достигнут предписанный Женевской конвенцией результат — эффек-
тивная борьба с изготовлением и распространением «пиратских» экзем-
пляров фонограмм;
2) в отличие от Римской конвенции, базирующейся на принци-
пе национального режима и требующей предоставления иностранным
правообладателям не только минимально гарантированного Римской
конвенцией уровня охраны, но и всех тех прав, которыми пользуются
исполнители, производители фонограмм и организации эфирного ве-
щания соответствующего государства-участника, Женевская конвенция
не содержит упоминания о национальном режиме, а только устанавли-
вает перечень противоправных действий, для борьбы с которыми госу-
дарства-участники обязаны предусмотреть эффективные юридические
меры; вместе с тем Женевская конвенция, разумеется, никоим образом
не ограничивает возможности предоставления более широкой охраны
иностранным производителям фонограмм на основании положений на-
ционального законодательства или других международных соглашений.
Следует отметить тот факт, что несмотря на относительную жест-
кость требований, устанавливаемых Женевской конвенцией, в частно-
сти значительное ограничение возможностей предоставления принуди-
тельных лицензий на воспроизведение фонограмм, почти половина из
присоединившихся к Женевской конвенции государств являются разви-
вающимися. Этот факт обычно объясняют важностью той роли, которую
играет охрана смежных прав в современном мире, а также тем, что обе-
спечивая охрану прав производителей фонограмм Женевская конвенция
способствует «возникновению, в особенности в развивающихся странах,
новой отрасли промышленности, уже продемонстрировавшей свою ди-
намичность. Содействуя распространению национальной культуры как
в самом государстве, так и за рубежом, эта индустрия также может
явиться источником значительных доходов для национального бюджета,
а в тех случаях, если такого рода деятельность пересекает националь-
ные границы, обеспечить приток иностранной валюты. Международная
охрана создателей фонограмм также способствует охране фольклорных
произведений на фонограммах против незаконного воспроизведения за
фаницей»1.
Кроме того, нельзя не отметить, что предоставление охраны ино-
странным правообладателям способствует не только распространению
мирового художественного наследия, но и самому широкому исполь-
зованию национальных произведений и фонограмм, поскольку устра-
няется один из факторов, из-за действия которого предпочтение могло
отдаваться иностранным произведениям и фонограммам — отсутствие
1 Введение в интеллектуальную собственность / WIPO PUBLICATION Nb 478(R).
1998. С. 463. См.: http://wipo.int/treatie&/en/docujiients/word/o-phonogr.doc
336
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
их охраны и, следовательно, возможность использования без согласия
правообладателей и без выплаты им вознаграждения.
Следует также учитывать, что предоставление охраны прав авторов,
исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций
на национальных и международных уровнях образуют единую взаимос-
вязанную систему и в большинстве случаев усиление защиты одной из
категорий правообладателей одновременно приводит к улучшению си-
туации с соблюдением прав других правообладателей.
В соответствии с п. 4 Указа Президента Российской Федерации от
7 октября 1993 г. № 1607 «О государственной политике в области охраны
авторского права и смежных прав»1 началась подготовка к присоеди-
нению Российской Федерации к Женевской конвенции, которое было
осуществлено одновременно с присоединением к важнейшим между-
народным соглашениям в области авторского права на основании по-
становления Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 г.
№ 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвен-
ции об охране литературных и художественных произведений в редак-
ции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971
г. и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране
интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства
их фонограмм»2.
В соответствии с правилами ст. 11 Женевской конвенции она всту-
пила в силу для Российской Федерации с 13 марта 1995 г. В связи с от-
сутствием «ретроохраны» по правилам Женевской конвенции на тер-
ритории Российской Федерации охраняются фонограммы, записанные
после 13 марта 1995 г.
С 26 мая 2003 г. Российская Федерация является также полноправ-
ным участником другого важного международного договора в области
охраны смежных прав — Международной (Римской) конвенции об ох-
ране прав-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций 1961 г., ст. 10 которой предусматривает, в частности, что
производители фонограмм пользуются правом разрешать или запрещать
прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм.
Целями присоединения Российской Федерации к Римской конвен-
ции было прежде всего выполнение международных обязательств Рос-
сийской Федерации и расширение охраны смежных прав российских
и иностранных физических и юридических лиц в результате:
1)	расширения числа государств, с которыми Российская Феде-
рация становится связанной международными соглашениями
в области смежных прав;
2)	расширения объема охраняемых прав за счет предоставления ох-
раны не только производителям фонограмм, как это предусма-
тривается Женевской конвенцией, но также и другим категори-
1 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. №41.
Ст. 3920.
2 С3 РФ. 1994. № 29. Ст. 3046.
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм...
337
ям обладателей смежных прав — исполнителям и вещательным
организациям;
3)	обеспечения дополнительных по сравнению с Женевской кон-
венцией прав производителям фонограмм и иным обладателям
смежных прав за счет предоставления национального режима,
в том числе дополнительных прав на получение вознаграждения
при использовании их фонограмм, опубликованных в коммер-
ческих целях, при передаче в эфир или иной передаче для все-
общего сведения (ст. 12 Римской конвенции).
Женевская конвенции не требует от государств-участников предо-
ставления охраны фонограммам, записанным до ее вступления в силу на
территории соответствующего государства (п. 3 ст. 7 Женевской конвен-
ции). Аналогичный подход (отсутствие так называемой «ретроактивной
охраны») предусматривается также Римской конвенцией (п. 2 ст. 20
Римской конвенции), к которой Российская Федерация присоедини-
лась 23 мая 2003 г?
Следует отметить, что и на сегодняшний день, несмотря на суще-
ственный технический прогресс в сфере производства и распростране-
ния фонограмм, достигнутый за годы, прошедшие с даты вступления
в силу Женевской конвенции, она продолжает сохранять свое значение
в качестве одного из основополагающих международных соглашений,
закладывающих на международном уровне основы для развития фоно-
графической промышленности и борьбы с выпуском и распростране-
нием контрафактных экземпляров фонограмм.
В Преамбуле Женевской конвенции отмечается озабоченность го-
сударств-участников постоянным ростом незаконного тиражирования
и распространения фонограмм, причиняющим значительные убытки
как производителям фонограмм, так и иным категориям обладателей
авторских и смежных прав — авторам и исполнителям, произведения
и исполнения которых записываются на фонограммах.
Однако в целом, в отличие от Римской конвенции, Женевская кон-
венция ограничивается исключительно вопросами охраны интересов
только одной из групп обладателей смежных прав — производителей
фонограмм и не содержит в качестве условия для присоединения ника-
ких специальных требований об обязательности соблюдения положений
какого-либо иного международного договора в области авторских или
смежных прав. В Преамбуле к Женевской конвенции отмечается только,
что ее принятие не должно каким-либо образом затруднять применение
положений иных международных договоров, в том числе не должно пре-
пятствовать присоединению государств к Римской конвенции.
В ст. 1 Женевской конвенции содержатся определения используемых
в Женевской конвенции терминов:
1 В данном случае речь идет только о тех фонограммах, которые не были впервые
опубликованы на территории Российской Федерации и охрана которых основывается
на положениях международных договоров Российской Федерации, а не вытекает непо-
средственно из самих положений российского законодательства.
338
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
«а) под «фонограммой» [понимают] любую исключительно звуковую
запись звуков;
Ь)	под «производителем фонограмм» [понимают] физическое или
юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фоно-
грамме;
с)	под «копией» [понимают] носитель, который содержит звуки,
записанные непосредственно или косвенно с фонограммы, и который
включает все или значительную часть звуков, записанных на этой фо-
нограмме;
d)	под «распространением среди публики» [понимают] любой акт,
посредством которого копии непосредственно или косвенно предлага-
ются публике вообще или любой ее части».
Определения «фонограммы» и «производителя фонограммы» в ос-
новном совпадают с определениями, содержащимся в ст. 3 Римской
конвенции, согласно которой «фонограмма» означает «любую исклю-
чительно звуковую запись какого-либо исполнения или других звуков»,
а «производитель фонограмм» означает «физическое или юридическое
лицо, которое первым осуществляет звуковую запись исполнения или
других звуков».
Определение «копии» охватывает случаи создания экземпляров фоно-
граммы как непосредственно (например, путем их перезаписи с других
экземпляров), так и косвенно (например, когда осуществляется запись
фоныраммы, включенной в радиопередачу, переданную в эфир и при-
нимаемую с помощью радиоприемных устройств или иных технических
средств). Для признания записи звуков копией фонограммы такая за-
пись не обязательно должна включать все записанные на фонограмме
звуки, достаточным для признания записи звуков копией фонограммы
признается включение в такую копию значительной части записанных
на фонограмме звуков. Очевидно, что данный критерий оставляет не-
которые возможности для субъективного толкования.
Важное значение для целей Женевской конвенции имеет определе-
ние понятия «рвспространение среди публики», которое охватывает слу-
чаи не только продажи фонограмм, но и любые ниые случаи их пере-
дачи публике или отдельным представителям публики в собственность
или пользование, а также любое предложение экземпляров фонограмм
к продаже.
Согласно ст. 2 Женевской конвенции: «Каждое государство-участ-
ник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, явля-
ющихся гражданами других государств-участников, от производства
копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий
всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются
с целью их распространения среди публики, а также от распространения
этих копий среди публики».
Таким образом, в отличие от Римской конвенции, основанной на
принципе предоставления иностранным правообладателям националь-
ного режима охраны, Женевская конвенция не предусматривает уста-
новления для иностранных обладателей прав на фонограммы нацио-
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм...
339
нальный режим, а только предусматривает для государств-участников
обязанность по обеспечению охраны интересов производителей фонограмм
в отношении ограниченного перечня действий:
1)	«производства копий» (воспроизведения экземпляров) фонограмм
без согласия производителей фонограмм, если «производство копий»
осуществляется с целью их распространения среди публики;
2)	ввоза (импорта) таких произведенных без согласия правооблада-
телей экземпляров фонограмм на территорию государства-участника,
если ввоз осуществляется с целью распространения таких экземпляров
среди публики;
3)	распространения среди публики произведенных без согласия право-
обладателей экземпляров фонограмм.
Если охрана, непосредственно закрепляемая Римской конвенцией,
рассматривается в качестве минимальной и кроме прав, непосредственно
гарантированных Римской конвенцией в качестве минимального уровня
охраны, иностранные правообладатели в любом государстве-участнике
Римской конвенции пользуются такими же правами, как и граждане
или юридические лица этого государства, то Женевская конвенция при-
держивается совершенно иного подхода. Ие упоминая о предоставлении
национального режима охраны, Женевская конвенция содержит прямое
определение перечня противоправных действий, в отношении которых все
государства-участники обязаны предоставлять эффективную защиту для
иностранных правообладателей — производителей фонограмм и их право-
преемников.
Таким образом, положения Женевской конвенции не обязывают
участвующие в ней государства предоставлять иностранным правооб-
ладателям охрану в отношении всех действий, совершение которых без
согласия правообладателей и (или) без выплаты им вознаграждения на-
циональное законодательство признает правонарушающим.
Например, государства, национальное законодательство которых
запрещает публичное исполнение фонограмм без согласия произво-
дителей фонограмм, не обязаны предоставлять такую охрану произво-
дителям фонограмм из других участвующих в Женевской конвенции
государств, поскольку сама по себе Женевская конвенция не гаранти-
рует никакой охраны в отношении такого способа использования фоно-
грамм, воспроизведение и распространение которых было осуществлено
законным образом.
Точно так же объем охраны, предоставляемой в соответствии с Же-
невской конвенцией, не дает оснований для предъявления каких-либо
требований о выплате вознаграждения за так называемое вторичное ис-
пользование фонограммы (при передаче фонограммы в эфир, сообще-
нии фонограммы для всеобщего сведения по кабелю и т. д.).
Критерии применимости Женевской конвенции также основаны
на принципах, отличных от положений Римской конвенции. В соот-
ветствии с данной статьей предоставление охраны осуществляется на
основании гражданства производителя фонограммы, т. е. охрана пре-
доставляется только производителям фонограмм, являющимся гражда-
340
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
нами или юридическими лицами государств — участников Женевской
конвенции.
Кроме того, п. 4 ст. 7 Женевской конвенции предусматривает,
что любое государство-участник, которое по состоянию на 29 октября
1971 г. предоставляло охрану производителям фонограмм исключитель-
но на основании критерия места первой записи, может путем уведомле-
ния, депонированного у Генерального директора Всемирной организа-
ции интеллектуальной собственности, заявить, что оно будет применять
этот критерий вместо критерия гражданства производителя.
Для сравнения следует отметить, что Римская конвенция предусма-
тривает три критерия предоставления охраны: гражданства, места пер-
вой записи и места первого выпуска в свет.
Такое упрощение критериев применимости положений Женевской
конвенции по сравнению с Римской конвенцией обычно объясняют
именно стремлением обеспечить относительную простоту конвенцион-
ного режима в целях достижения более широкого участия в ней раз-
личных государств1.
Женевская конвенция не содержит положений о том, с помощью
каких мер государства-участники обязаны обеспечить выполнение ее
требований. Так, в Женевской конвенции не упоминаются какие-либо
конкретные права, которые должны быть предоставлены производите-
лям фонограмм для защиты их интересов.
Предполагается, что каждое государство само определит те средства,
с помощью которых будет обеспечена эффективная защита интересов
производителей фонограмм из других государств—участников от со-
вершения несанкционированных правообладателями действий, пере-
численных в ст. 2 Женевской конаенции и рассматриваемых как акты
«пиратства» в области смежных прав.
Каждое государство-участник вправе само выбрать, будет ли оно
для достижения указанной цели предусматривать специальные уголов-
ные санкции, использовать возможности законодательства о недобросо-
вестной конкуренции, устанавливать особые положения в законодатель-
стве об авторском праве и смежных правах или использовать все эти
варианты решений в различных сочетаниях» «За национальным зако-
нодательством каждого государства участника сохраняется право опре-
деления юридических мер, посредством которых настоящая Конвенция
будет применяться и которые будут включать одну или более мер из
числа следующих: охрана посредством предоставления авторского права
или другого особого права; охрана посредством законодательства, от-
носящегося к нечестной конкуренции; охрана посредством уголовных
санкций» (ст. 3).
В отношении срока охраны фонограмм Женевская конвенция уста-
навливает только минимальные требования: согласно ст. 4 срок охраны,
предоставляемой производителям фонограмм, должен составлять не менее
20 лет, начиная либо с года, в котором первая запись фонограммы была
1 См., напр.: Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав.
§ 5. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм...
341
сделана, либо с конца года, когда фонограмма была впервые опубли-
кована. Каждое государство-участник вправе в своем национальном за-
конодательстве предусмотреть иной срок охраны, при условии, что он
не будет короче устанавливаемого Женевской конвенцией.
К настоящему времени в развитых странах мира, как правило, права
производителей фонограмм охраняются в течение гораздо более дли-
тельных сроков, чем это требуется Женевской конвенцией.
Статья 5 Женевской конвенции содержит правила, аналогичные
положениям, предусмотренным ст. 11 Римской конвенции: «В тех слу-
чаях, когда одно из государств-участников в соответствии со своим
национальным законодательством требует выполнения формальностей
в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов про-
изводителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными,
если все разрешенные копии фонограмм, распространяемые среди пу-
блики, или их упаковка имеют специальную надпись в виде символа
Р (в окружности) с указанием года первого издания, проставленную так,
чтобы было отчетливо видно, что данная фонограмма находится под
охраной; если копии или их упаковка не устанавливают производителя
фонограмм, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоми-
нания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения,
то надпись должна также включать фамилию производителя, его право-
преемника иди обладателя исключительной лицензии».
Женевская конвенция устанавливает, что национальные законода-
тельства государств-участников могут предусматривать в отношении ох-
раны интересов производителей фонограмм такие же ограничения, какие
допускаются в отношении охраны интересов авторов литературных и ху-
дожественных произведений.
Вместе с тем Женевская конвенция значительно ограничивает воз-
можность установления в национальных законодательствах случаев пре-
доставления принудительных лицензий на воспроизведение фонограмм,
которые согласно требованиям этой ствтьи могут предусмвтриваться на-
циональными законодательствами государств-участников только с со-
блюдением следующих условий (ст. 6):
1)	воспроизведение фонограмм на основе принудительных лицен-
зий может осуществляться исключительно для использования
в целях обучения или для научных исследований;
2)	принудительная лицензия действительна только на территории
того государства — участника, чьими компетентными органами
она предоставлена;
3)	действие принуд ительной лицензии не распространяется на экс-
порт экземпляров фонограмм;
4)	воспроизведение фонограмм на основании принудительной ли-
цензии влечет за собой право на справедливое вознаграждение,
при определении размера которого обязательно должно учиты-
ваться наряду с другими факторами число изготовленных копий
(экземпляров) фонограмм.
342
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
В п. 1 ст. 7 Женевской конвенции отмечается, что никакие ее
положения не должны интерпретироваться в качестве оснований для
ограничения охраны, предоставляемой авторам, исполнителям, произ-
водителям фонограмм или вещательным организациям в соответствии
с положениями национального законодательства какого-либо государ-
ства-участника или в соответствии с другими международными догово-
рами в области авторских или смежных прав.
Согласно п. 2 той же статьи объем охраны прав исполнителей, ис-
полнения которых записаны на фонограмме, а также условия предостав-
ления такой охраны определяются национальным законодательством.
Женевская конвенция не препятствует установлению такой охраны, но
и не настаивает на ее предоставлении.
Специально оговаривается отсутствие обязанности государств —
участников Женевской конвенции применять ее положения в от-
ношении любых фонограмм, записанных до вступления Женевской
конвенции в силу для соответствующего государства. Таким образом,
положения Женевской конвенции не предусматривают придания им ка-
кой-либо обратной силы или предоставления какой-либо ретроактивной
охраны фонограммам, записанным до присоединения соответствующего
государства к Женевской конвенции.
Как уже отмечалось, Женевская конвенция предусматривает кри-
терий гражданства в качестве основного критерия предоставления
охраны производителям фонограмм. Однако п. 4 ст. 7 Женевской
конвенции предусматривает возможность в некоторых случаях предо-
ставления охраны на основании иного критерия — места первой за-
писи фонограммы.
В целях скорейшего развития борьбы с пиратством в максимально
возможном числе стран положения Женевской конвенции (ст. 9) по-
зволяли присоединяться к ней любым государствам — членам Органи-
зации Объединенных Наций (ООН) или любого специализированного
агентства, входящего в систему ООН, а также любым государствам, при-
соединившимся к Уставу Международного суда (ст. 9 Женевской кон-
венции), то есть фактически Женевская конвенция является «открытой»
почти для всех стран мнра. В этом также состоит одно из существен-
ных отличий Женевской конвенции от Римской конвенции, которая
является «закрытой», поскольку присоединение к ней возможно только
для государств, уже являющихся членами, по крайней мере, одной их
двух основных международных конвенций в области авторских прав —
Бернской конвенции об охране литературных и художественных про-
изведений либо Всемирной конвенции об авторском праве (см. ст. 24
Римской конвенции).
В ст. 10 Женевской конвенции специально оговаривается запрет
установления каких-либо оговорок к положениям Женевской конвен-
ции- присоединяющиеся государства обязаны обеспечить выполнение
всех положений Женевской конвенции в полном объеме.
Женевская конвенция вступила в силу через три месяца после при-
соединения к ней пятого государства-участника. Для всех остальных
§ Б. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых***
343
присоединяющихся государств Женевская конвенция вступает в силу
через три месяца после того, как Генеральный директор ВОИС изве-
стит присоединяющееся государство о получении и депонировании на-
правленного таким государством акта о присоединении к Женевской
конвенции (ст* 11)*
Женевская конвенции является одним из первых международных
договоров в области авторского права и смежных прав, подписанные
оригиналы которых включали текст на русском языке в качестве име-
ющего равную силу наряду с текстами на других языках (ст* 13).
§ 6. Конвенция о распространении несущих программы сигналов,
перед аваемых через спутники (Брюссельская конвенция)
Конвенция о распространении несущих программы сигналов, пере-
даваемых через спутники (Брюссельская конвенция), представляет со-
бой особый вид международного соглашения, нехарактерный для сферы
авторского права и смежных прав1*
Существует несколько основных способов осуществления телерадио-
вещания:
1)	аналоговое наземное эфирное вещание, при котором сеть на-
земных передатчиков различной мощности распространяет ши-
рокополосный аналоговый сигнал, несущий видеоинформацию,
аудиоинформацию и, в ряде случаев, дополнительную информа-
цию (например, при предоставлении услуг «телетекста»;
2)	спутниковое вещание, включающее передачу сигнала с назем-
ной станции на спутник с последующей его передачей обратно
на другую наземную станцию в целях последующей ретрансля-
ции для публики или непосредственно на наземные приемные
устройства в зоне обслуживания для приема непосредственно
публикой (при так называемом непосредственном спутниковом
вещании);
3)	кабельное вещание, позволяющее передавать абонентам через
кабельные сети сигнал, формируемый организацией кабельного
вещания, в том числе принимаемый со спутника или получае-
мый от другой организации эфирного или кабельного вешания;
4)	цифровое вещание, получившее в последние годы все большее
распространение, которое позволяет значительно увеличивать
количество передаваемой информации и качество передачи сиг-
налов; цифровое вещание может осуществляться как наземными
средствами, так и с использованием спутниковой связи.
1 Подробный постатейный комментарий: Кшзнец Jf. А., Бузова Б. В., Леон-
тьев К. Б., Подшибихин Л. И. Постатейный комментарий к Конвенции о распростра-
нении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссельская
конвенция) / под ред. И. А* Близнеца // Интеллектуальная собственность: Документы,
комментарии, консультации. Приложение к журналу «ИС. Авторское право и смежные
права». М.: 2005. Nq 2.
344
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
После запуска в 1957 г. первого советского искусственного спутника
Земли переход к массовому использованию возможностей спутниковой
ретрансляции для связи между наземными станциями и даже отдель-
ными потребителями занял всего несколько лет.
Быстрое развитие космической техники и появление новых средств
связи, основанных на использовании искусственных спутников Земли,
позволило осуществлять передачу радио- и телепрограмм на фактически
неограниченные территории.
Использование спутников связи в международном масштабе, на-
чавшееся приблизительно в 1965 г.,1 вызвало к жизни новую проблему
в отношении охраны прав организаций эфирного вещания, поскольку
при передаче через спутник передающий орган (организация эфирного
вещания) не в состоянии контролировать все территории, на которых
может осуществляться использование передаваемых им через спутник
программ, особенно в тех случаях, когда зона вещания охватывает тер-
ритории разных стран.
Это приводит, во-первых, к возможности несанкционированного
распространения программ вещательных организаций без их согласия
третьими лицами, в том числе на территориях, для которых такие про-
граммы не предназначались, а во-вторых, к дополнительным трудностям
в отношении соблюдения прав на произведения, исполнения и иные объ-
екты смежных прав, включенные в передачу вещательной организации.
Правомерное использование объектов авторских и смежных прав
в телерадиопередачах основывается на договорах, заключаемых с право-
обладателями или ниымн уполномоченными лицами (в том числе орга-
низациями по коллективному управлению имущественными авторскими
и смежными правами). В таких договорах определяются разрешенные
способы использования произведений и объектов смежных прав, реша-
ется вопрос о вознаграждении, определяются сроки и территория ис-
пользования с учетом географических зон, для которых предназначают-
ся соответствующие телерадиопередачи. Как свидетельствует практика
работы многих зарубежных телерадиокомпаний, в заключаемых ими
контрактах тщательного оговариваются не только перечни охватывае-
мых вещанием территорий и стран, но также и так называемые при-
мыкающие зоны, в которых могут приниматься передачи.
Размер зоны вещания обычно самым существенным образом вли-
яют на размер вознаграждения, подлежащего выплате правообладате-
лям. Расширение площади вещания с использованием искусственных
спутников Земли делает возможным прием телерадиопередач в странах
с различным законодательством в области авторского права и смежных
прав.
Однако если организация эфирного вещания не смажет контролиро-
вать использование ее передач в других странах, она окажется не в со-
стоянии ни получать доходы от такого использования ее передач, ни
выплачивать часть этих доходов в виде вознаграждения правообладате-
1 См.: Введение в интеллектуальную собственность. С. 460.
§ Б. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых...
345
лям, чьи произведения или объекты смежных прав оказались включены
в ее передачи.
Следует учитывать, что в период подготовки Конвенции о распро-
странении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники,
уровень техники не позволял осуществлять вещание программ с помо-
щью спутников для приема их значительным кругом л ни (публикой),
поскольку несущие программу сигналы, передаваемые с помощью
спутника, не могли приниматься непосредственными индивидуальны-
ми принимающими устройствами, доступными для широкой публики.
Такие сигналы сначала могли приниматься только специальными на-
земными станциями, преобразующими их в форму, доступную для при-
ема публикой.
Ситуация существенно изменилась после появления спутников пря-
мого вещания, которые позволили передавать сигналы непосредственно
на установки, обслуживающие небольшие населенные пункты, с по-
следующей ретрансляцией на обычные радиоприемники и телевизо-
ры, а также непосредственно на индивидуальные приемные устройства
(в частности, спутниковые антенны индивидуального пользования).
Уже в 1960-е гг. вопросы охраны прав авторов, исполнителей, изго-
товителей фонограмм и вещательных организаций в условиях развития
космических средств связи обсуждались на ряде международных сове-
щаний, организуемых ЮНЕСКО и ВОИС в целях выработки общих
принципов и рассмотрения основных направлений обеспечения охраны
интересов обладателей авторских и смежных прав при передаче про-
грамм организаций эфирного вещания через спутники.
В апреле 1971 г. В Лозанне по совместной инициативе Генераль-
ных директоров ЮНЕСКО и ВОИС были проведены заседания Пер-
вого комитета правительственных экспертов по разработке норм охра-
ны авторских прав и прав исполнителей, производителей фонограмм
и вещательных организаций при передачах с помощью искусственных
спутников1. Во времл обсуждения в качестве возможных путей решения
возникающих проблем рассматривались следующие три варианта:
1)	пересмотр Международной конвенции об охране прав исполни-
телей, производителей фонограмм и вещательных организаций
(Римской конвенции);
2)	изменение международных договоров, используемых Междуна-
родным союзом электросвязи;
3)	разработка и заключение нового международного договора.
Необходимость предотвращения неразрешенного использования не-
сущих программы сигналов, передаваемых со спутников, не вызывала
никаких сомнений. Скорейшее решение этой проблемы соответствовало
интересам не только вещательных организаций, но и всех иных катего-
рий правообладателей. Большинство участвующих в обсуждениях экс-
пертов признавало наиболее целесообразным принятие нового междуна-
родного соглашения, для разработки которого была создана специальная
1 См. подробнее: Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав.
346
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Рабочая группа. В подготовленном ею проекте «Конвенции о запреще-
нии неразрешенного распространения сигналов, несущих программы,
передаваемых через спутники» предусматривалось, что выбор конкрет-
ных юридических мер, обеспечивающих реализацию запрета неразре-
шенного использования передаваемых со спутника сигналов, несущих
программы, осуществляется каждым государством по его усмотрению,
то есть ответственность за нарушение этого запрета может устанавли-
ваться гражданским, уголовным или административным законодатель-
ством в зависимости от того, какой из способов будет признан наиболее
предпочтительным соответствующим государством-участником.
В мае 1972 г. В штаб-квартире ЮНЕСКО было проведено заседание
Второго комитета правительственных экспертов по данным проблемам,
во время которого обсуждались два возможных подхода к разрабатыва-
емому проекту нового международного договора. Согласно одному из
них новый международный договор должен был обеспечивать не только
возможность запрета неразрешенного использования передаваемых со
спутника сигналов, но и возможность эффективной охраны произве-
дений и объектов смежных прав, включенных в программу вещатель-
ной организации, за счет закрепления на международном уровне но-
вых правомочий, предоставляемых вещательным организациям, авторам
и иным правообладателям. Сторонники другого подхода предлагали по
возможности упростить содержание нового международного договора,
предусмотрев в нем только меры, направленные на запрещение не-
разрешенного распространения передаваемых со спутника и несущих
программы сигналов, разумеется, не ограничивая при этом прав, при-
знанных национальными законодательствами и иными международ-
ными договорами за другими категориями правообладателей, но и не
предусматривая каких-либо дополнительных мер для их охраны в рам-
ках нового международного договора.
В результате работы Третьего комитета правительственных экспер-
тов, заседания которого прошли в июле 1973 г. В Найроби (Кения),
произошел полный пересмотр правовых принципов, на которых должен
был основываться новый международный договор. В результате исклю-
чения из проекта всех правил о каких-либо «частных правах» (веща-
тельных организаций или каких-либо иных правообладателей) действие
разрабатываемого нового международного договора было полностью
перенесено из сферы международного частного права в сферу публич-
ного права.
Государствам предоставлялась возможность самим решать вопрос
относительно наиболее подходящих средств запрещения несанкциони-
рованного использования несущих программы сигналов, передаваемых
через спутники, следовательно, вместо обязательств государств предус-
матривать систему признания, охраны и реализации прав вещательных
организаций или иных категорий правообладателей, согласованный
подход ограничивался только требованием, чтобы государства прини-
мали устанавливаемые самими государствами меры против распростра-
§ Б. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых...
347
нения на своих территориях сигналов, получаемых со спутников, теми
распространяющими органами, для которых они не предназначались.
Для принятия разработанного нового международного договора
была созвана специальная Международная конференция, заседания ко-
торой проводились в Брюсселе с 6 по 21 мая 1974 г* В работе Между-
народной конференции приняли участие представители 57 государств
и наблюдатели от ООН, Международной организации труда, ряда других
межправительственных организаций, а также семнадцати международ-
ных неправительственных организаций.
В результате работы Международной конференции 21 мая 1974 г.
был подписан окончательный текст Конвенции о распространении
несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (далее —
Брюссельская конвенция), которая вступила в силу 25 августа 1979 г.
В соответствии с положениями п. 1 ст. 10 Брюссельской конвенции.
Брюссельская конвенция была ратифицирована Указом Президи-
ума Верховного Совета СССР от 12 августа 1988 г? В соответствии
с п. 2 ст. 10 Брюссельской конвенции СССР стал ее участником с 20
января 1989 г? Российская Федерация продолжает членство СССР
в Брюссельской конвенции.
В преамбуле Брюссельской конвенции отмечается, что ее целью яв-
ляется создание международной системы, позволяющей предотвращать
несанкционированное распространение несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники, а также подчеркивается важность обе-
спечения охраны интересов авторов, артистов-исполнителей, произво-
дителей фонограмм и организаций вещания в условиях развития средств
спутниковой связи.
Кроме того, в преамбуле Брюссельской конвенции отмечается, что
стремление обеспечить охрану несущих программы сигналов ни в коей
мере не должно ограничивать действие или самое широкое распростра-
нение Международной конвенции электросвязи и прилагаемых к ней
Регламентов радиосвязи, а также Римской конвенции об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.
В то же время Брюссельская конвенция не содержит положений,
требующих принятия государствами, присоединяющимися к Брюссель-
ской конвенции, каких-либо обязательств в отношении присоединения
к Римской конвенции или соблюдения правил, установленных Римской
конвенцией.
Статья 1 Брюссельской конвенции содержит определения ряда основ-
ных используемых понятий, таких как «сигнал» («создаваемая с помощью
электронных средств несущая частота, способная передавать програм-
мы»), «программа» («совокупность материалов, получаемых непосред-
ственно или в записи, состоящих из изображений, звуков, передаваемая
посредством сигналов с целью последующего распространения»), «спут-
1	Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. Nq 34. Ст. 550.
2	Судариков С. Л. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 76.
348
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
ник», «излучаемый сигнал», «вторичный сигнал», «распространяющий
орган» и т. д.
Следует отметить, что приведенные в данной статье понятия опре-
деляются только для целей самой Брюссельской конвенции и в остальных
международных договорах в области авторского права и смежных прав,
как правило, не используются либо используются в иных значениях. Ана-
логичное замечание может быть сделано и в отношении ряда других
терминов, используемых в Брюссельской конвенции, которые в других
международных договорах имеют несколько иное значение или охва-
тываемые которыми понятия по-иному раскрываются в других между-
народных договорах.
Так, например, из формулировки ст. 3 Римской конвенции, со-
гласно которой под «передачей в эфир» понимается «передача беспро-
волочными средствами звуков или изображений и звуков для приема
публикой», следует основная юридическая проблема, с которой стол-
кнулись организации эфирного вещания при попытке распространить
ранее принятую Римскую конвенцию на случаи передачи через спут-
ник. Проблема проистекает, во-первых, из того, что сигналы, переда-
ваемые через спутник «непрямого вещания», непригодны для приема
неограниченным кругом лнц (публикой) с помощью индивидуальных
приемных устройств, а во-вторых, из того, что «вторичные сигналы»,
принимаемые наземными ретранслирующими станциями, как правило,
передаются для приема публикой организациями кабельного вещания.
Брюссельская конвенция не решает этой проблемы, а вместо фор-
мулировки и закрепления каких-либо новых правомочий организаций
эфирного вещания предусматривает только общую обязанность госу-
дарств-участников принять «соответствующие меры» для предотвра-
щения распространения каких-либо сигналов, несущих программы,
теми организациями, для которых данный сигнал не предназначен
(ст. 2 Брюссельской конвенции). Распространение при этом опреде-
ляется Брюссельской конвенцией как действие, посредством которого
«распространяющий орган» передает принимаемые со спутника сигналы
для приема «широкой публикой или любой ее частью». Следовательно,
понятие «распространение», используемое в Брюссельской конвенции,
охватывает случаи как эфирного, так и кабельного вещания.
В ст. 2 Брюссельской конвенции указывается основное обязатель-
ство, принимаемое при присоединении к ней государствами-участника-
ми: «Принимать соответствующие меры по предотвращению распростране-
ния на своей или со своей территории любого несущего программы сигнала
любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на
спутник или проходящий через него, не предназначается».
Таким образом, по сравнению с Римской конвенцией Брюссельская
конвенция расширила объем охраны, предоставляемый организациям
эфирного вещания, во-первых, закрепив запрет несанкционированного
распространения несущих программы сигналов, передаваемых с помо-
щью спутников, даже в том случае, когда такие сигналы не пригодны
для приема широкой публикой и, следовательно, не могут охраняться
§ Б. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых...
349
в качестве «передач в эфир» в соответствии с положениями Римской
конвенции, а во-вторых, предусмотрев охрану прав вещательной орга-
низации даже в том случае, когда «вторичный сигнал» распространяется
не только путем передачи в эфир, но и по проводам (кабелю), то есть
тем способом, правовая регламентация для которого вообще не была
предусмотрена Римской конвенцией.
В то же время формально Брюссельская конвенция ограничивает-
ся только закреплением обязательств государств по принятию мер для
предотвращения указанных в ней действий и не предусматривает предо-
ставления вещательным организациям каких-либо новых смежных прав.
Кроме того, следует учитывать, что Брюссельская конвенция не предус-
матривает каких-либо положений о предоставлении иностранным пра-
вообладателям национального режима охраны принадлежащих им прав.
Государство-участник вправе реализовывать основное требование
Брюссельской конвенции о принятии «соответствующих мер» для не-
санкционированного распространения передаваемых через спутник
сигналов любым способом, который оно сочтет наиболее подходящим:
путем включения необходимых для этого положений в законодатель-
ство об авторском праве и смежных правах, принятия административных
мер, применения уголовных санкций, использования законов о связи
и т. д. При этом Брюссельская конвенция, как и другие международ-
ные соглашения, исходит из принципа добросовестности государств при
осуществлении своих международных обязательств.
Брюссельская конвенция не предусматривает никаких положений,
обеспечивающих охрану передаваемой программы или включенных
в нее объектов авторских ияи смежных прав, поскольку основным
и единственным объектом охраны в соответствии с требованиями Брюс-
сельской конвенции являются только сигналы, передаваемые с помо-
щью спутника организациями эфирного вещания- В отношении прав
авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных вещатель-
ных организаций Брюссельская конвенция ограничивается только об-
щим указанием на то, что ее положения не могут использоваться для
какого-либо ограничения авторских или смежных прав, предоставля-
емых их обладателям в соответствии с другими международными со-
глашениями, или любого иного ограничения охраны, предоставляемой
в соответствии с такими соглашениями.
Брюссельская конвенция не устанавливает не только конкретных
мер, которые должны применяться государствами-участниками для
пресечения несанкционированного распространения передаваемых че-
рез спутник сигналов, но даже не определяет какие-либо минимальные
сроки, в течение которых такие меры должны приниматься государства-
ми-участниками.
Продолжительность периода времени, в течение которого осу-
ществляется предусмотренная Конвенцией охрана, определяется на-
циональным законодательством каждого государства-участника по его
собственному усмотрению. Генеральный Секретарь ООН должен быть
письменно извещен о продолжительности этого периода в момент при-
350
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
соединения государства к Брюссельской конвенции, а также о любом
изменении этого периода в течение шести месяцев после вступления
в силу соответствующего акта национального законодательства.
Обязательства, налагаемые Брюссельской конвенцией на государ-
ства-участники, относятся только к пресечению несанкционированного
распространения сигналов, получаемых со спутника, и не действуют в от-
ношении каких-либо «вторичных» сигналов, получаемых после право-
мерного распространения принятых со спутника сигналов распростра-
няющим органом, для которого эти сигналы предназначались. При
закреплении данного положения предполагалось, что такие ситуации,
в которых вещание осуществляется без использования средств спутни-
ковой связи, в достаточной степени регулируются положениями Рим-
ской конвенции и национального законодательства, а при необходимо-
сти могут быть урегулированы новыми международными договорами.
Действие Брюссельской конвенции не распространяется на случаи
использования спутников «прямого вещания», при котором сигналы, по-
сылаемые на спутник, демодулируются самим спутником, и могут после
их передачи со спутника приниматься широкойпубликой непосредствен-
но с помощью индивидуальных бытовых приемных устройств без участия
наземных приемных станций (ст. 3). Указанное ограничение сферы дей-
ствия Бернской конвенции оказалось весьма существенным, поскольку
в дальнейшем распространение радио- и телевизионных программ с ис-
пользованием средств спутниковой связи оказалось во все возрастающей
степени связано именно со спутниками прямого вещания.
С учетом того важного значения, которое имеет развитие новых
средств связи для распространения образования, культуры и науки,
ст. 4 Брюссельской конвенции предусматривает ряд исключений из об-
щих положений об обязанности государств-участников пресекать любое
несанкционированное распространение передаваемых через спутники
сигналов.
Такие исключения установлены, в частности, для случаев, когда
сигнал несет короткие выдержки из передаваемой с помощью сигна-
лов программы, содержащие сообщения о текущих событиях в объемах,
оправданных информационными целями, или «несет в качестве цитат
короткие выдержки из передаваемой сигналами программы при усло-
вии, что такие цитаты соответствуют честной практике и оправданы
информационными целями таких цитат».
Кроме того, развивающиеся страны — участники Брюссельской
конвенции не обязаны принимать предусмотренные ею меры, если про-
грамма, носителем которой являются излученные сигналы, распростра-
няется исключительно для целей образования, включая образование для
взрослых, или научных исследований.
Положения Брюссельской конвенции не предусматривают придания
им какой-либо обратной силы или предоставления какой-либо ретро-
активной охраны (ст. 5).
Брюссельская конвенция с ее отказом от частноправового регулиро-
вания и публично-правовым подходом не предусматривает каких-либо
§ Б. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых...
351
конкретных правил, посвященных вопросам защиты прав организаций
вещания, а тем более охраны прав иных «вкладчиков» в программы (ав-
торов, исполнителей, производителей фонограмм)1.
Однако в ст. 6 специально оговаривается, что ни одна ее норма не
должна толковаться как ограничивающая или наносящая ущерб той за-
щите, которая предоставляется авторам, артистам-исполнителям, произ-
водителям фонограмм или вещательным организациям, в соответствии
с международными договорами или внутренним законодательством го-
сударств -участников.
В период подготовки Брюссельской конвенции в ряде государств
(в основном — в развивающихся странах) были приняты законы, ограни-
чивающие свободу согласования договорных условий при использовании
радио- и телевизионных программ, особенно в отношении размеров вы-
плачиваемого за них вознаграждения, поскольку практика деятельности
национальных и транснациональных радио и телевизионных корпораций
приводила к установлению таких высоких размеров вознаграждения, что
многие страны лишались возможности принимать передачи.
В связи с этим при обсуждении проекта Брюссельской конвенции
делегации Индии и Мексики потребовали, чтобы в новом междуна-
родном договоре были отражены также положения, направленные на
сохранение для государств-участников права предотвращать возможные
злоупотребления со стороны монополий. Соответствующая норма была
закреплена в ст. 7.
Присоединяющимся к Брюссельской конвенции государствам за-
прещается предусматривать оговорки в отношении содержащихся в ней
положений, за исключением двух случаев, специально предусмотренных
п. 2 и 3 ст. 8 и связанных с особенностями национального законода-
тельства присоединяющихся государств, действовавшего по состоянию
на 21 мая 1974 г., то есть на дату принятия и подписания Брюссельской
конвенции.
Брюссельская конвенция открыта для присоединения к ней практи-
чески всех стран мира, присоединение к ней не обусловлено участием
в каких-либо ниых международных соглашениях об охране авторских
или смежных прав (ст. 9). Открытый характер Брюссельской конвенции
значительно отличается от закрытого характера Римской конвенции,
присоединение к которой возможно только для государств, уже являю-
щихся членами Бернской конвенции об охране литературных и художе-
ственных произведений или Всемирной конвенции об авторском праве
(ст. 24 Римской конвенции).
Брюссельская конвенция должна была вступить в силу спустя три
месяца после присоединения к ней пятого государства-участника, одна-
ко долгое время Брюссельская конвенция не пользовалась признанием
и вступление ее в силу произошло только спустя пять лет после под-
писания 25 августа 1979 г.
1 См. подр.: Матвеев Ю. Г. Международная охрана авторских прав.
352
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Такая относительная «непопулярность» Брюссельской конвенции,
медленный рост числа новых ратификаций (даже США присоединились
к ней только в 1984 г.), неприсоединение к ней ряда государств, рас-
полагающих соответствующими техническими возможностями, объяс-
няются обычно тем, что используемый Брюссельской конвенцией под-
ход, основанный, в частности, на переходе от частноправового метода
регулирования к публично-правовой регламентации, оказался не вполне
удачным и недостаточно эффективным.
Брюссельская конвенция, наряду с Женевской фонограммной кон-
венцией, относится к числу первых международных договоров в обла-
сти авторского права и смежных прав, подписанные оригиналы которых
включали текст на русском языке в качестве имеющего равную силу
наряду с английским, французским и другими текстами.
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
Договор ВОИС по авторскому праву (WIPO Copyright Treaty) был
принят на Дипломатической конференции Всемирной организации ин-
теллектуальной собственности (ВОИС) по некоторым вопросам автор-
ского права и смежных прав, проходившей со 2 по 20 декабря 1996 г.
В штаб-квартире ВОИС в Женеве.
Договор ВОИС по авторскому праву (далее — ДАП) стая первым
международным актом, регулирующим на международном уровне во-
просы охраны авторских прав, принятым после существенного пере-
смотра в 1971 г. Бернской конвенции об охране литературных и ху-
дожественных произведений (далее — Бернская конвенция). ДАП
значительно модернизирует и дополняет положения Бернской конвенции
с учетом развития новых технологических достижений, получивших рас-
пространение в последней четверти XX в., и прежде всего цифровых
и информационно-коммуникационных технологий1.
В условиях цифровых технологий появляется уникальная возмож-
ность создавать копни произведений, обеспечивая их абсолютную иден-
тичность оригиналу. Как только объект преобразован в цифровую фор-
му, становится очень просто и недорого воспроизводить его экземпляры
практически без потери качества и распространять их с использованием
телекоммуникационных средств.
Еще одним фактором, самым непосредственным образом влияющим
на ситуацию с распространением и охраной произведений в современ-
ном мире, является ускоряющееся развитие коммуникационных техно-
логий. Появление компьютерных сетей, представляющих собой уни-
версальный способ соединения потенциально неограниченного числа
абонентов-потребителей, неконтролируемые информационные потоки,
циркулирующие в таких сетях, — все это делает положение правооб-
1 Подробный постатейный комментарий:	Jf. А, Бузова Н. B.f Леон-
тьев К. Б.г Подшибихмн Л. Н. Постатейный комментарий к Договору ВОИС по авторско-
му праву. 2-е изд. / под ред. И. А Близнеца // Интеллектуальная собственность. Ангор-
ское право и смежные права. 2006. № 11.
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
353
ладателей весьма уязвимым. Произведения в электронной форме, до-
ступные в компьютерной сети, могут быть восприняты неограниченным
кругом заинтересованных лиц в любое время по желанию каждого из
них. Воспроизведение (копирование) охраняемых объектов в личных
целях достигло объемов, угрожающих нормальному коммерческому ис-
пользованию произведений.
Как указывается в пресс-коммюнике ВОИС, посвященном вступле-
нию в силу ДАП, «защищая интересы авторов в киберпространстве, До-
говор открывает новые горизонты для композиторов, художников, писа-
телей и других пользователей Интернета, которые могут с уверенностью
создавать, распространять и контролировать использование своих про-
изведений в цифровой среде»1.
ДАП вводит новые положения, обеспечивающие охрану в цифровой
среде прав ня любые литературные, музыкальные и художественные про-
изведения, дополняя тем самым Бернскую конвенцию. Как обоснованно
отметил Генеральный директор ВОИС д-р Камил Идрис в своем за-
явлении по случаю вступления ДАП в силу, этот международный до-
говор «представляет собой новую веху в модернизации международно-
го законодательства по авторскому праву, которая вводит его в новую
цифровую эпоху... имеет ключевое значение для дальнейшего развития
Интернета, электронной торговли и тем самым для развития индустрии
развлечений и информации»2.
Однако, несмотря на то что ДАП и принятый одновременно с ним
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее — ДИФ) ча-
сто именуют интернет-договорами, эти новые международные акты
регулируют не только вопросы, связанные с Интернетом. Разумеется,
ни одно другое техническое новшество не вызывало в такой короткий
срок столько дискуссий о необходимости изменения законодательства
об авторском праве, сколько их породило распространение Интернета.
Однако указанное название просто подчеркивает наиболее заметный,
но далеко не единственный «повод» для принятия новых международ-
ных актов. Скорее, можно отметить, что появление Интернета, развитие
новых форм цифровой записи произведений, распространение новых
способов коммуникации, стремительное наступление «цифровой эпохи»
послужили причиной для тщательного пересмотра и систематизации по-
ложений, действующих на международном уровне в сфере авторского
права и смежных прав.
Основные положения ДАП сводятся прежде всего к укреплению
положений действующих международных соглашений в области автор-
ского права и их дополнению для сферы новых цифровых технологий,
в частности, за счет введения новых прав, связанных с использованием
произведений в цифровой форме (в том числе в интерактивных ком-
пьютерных сетях), дальнейшего расширения предоставляемой охраны,
систематизации правовых норм, уточнения перечней и содержания до-
1 См. на сайте: www.wipo.org
2 Там же.
354
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
пускаемых исключений и ограничений. На этих же принципах основаны
разрабатываемые в настоящее время проекты Договора ВОИС по ауди-
овизуальным исполнениям и Договора ВОИС об охране прав вещатель-
ных организаций. В частности, ДАЛ содержит общие, относящиеся не
только к преобразованным в цифровую форму произведениям, поло-
жения о праве на распространение, праве на прокат, праве на сообще-
ние для всеобщего сведения, а также устанавливает для стран-участниц
обязательство предусматривать адекватные и эффективные меры, позво-
ляющие правообладателям защищать свои права от нарушений.
Таким образом, ДАЛ, как и все принятые в последнее время и раз-
рабатываемые новые договоры ВОИС, имеет даойное значение: во-
первых, он призван способствовать унификации законодательства во
всех присоединяющихся странах, а во-вторых, должен служить фунда-
ментом для дальнейшего нормотворчества на международном уровне.
Основываясь на положениях Бернской конвенции, ДАЛ призван,
как подчеркивается в его преамбуле, способствовать наиболее эффек-
тивному и единообразному совершенствованию охраны авторских прав,
обеспечить введение ряда новых правил и более четкое толкование уже
существующих, послужить основой для сохранения разумного баланса
между правами авторов и интересами общества в современных условиях.
В ДАЛ прямо указывается (ст. 1), что этот новый международный
договор является «специальным соглашением в смысле ст. 20 Бернской
конвенции», в соответствии с которой государства-участники Конвен-
ции вправе заключать между собой любые специальные соглашения,
предоставляющие авторам более широкие права по сравнению с ее по-
ложениями или содержащие любые иные нормы, не противоречащие
Бернской конвенции.
Мало того, специально предусматривается, что все страны — участ-
ницы ДАЛ обязаны также соблюдать все основные положения Бернской
конвенции независимо от того, являются ли они членами Бернского союза
или нет. Таким образом, положения ДАЛ дополняют уже имеющиеся
положения Бернской конвенции, прямо предусматривая обязательность
их применение.
Однако в отношении всех остальных международных договоров
в области авторских прав в ДАЛ используется несколько ниой подход,
согласно которому просто декларируется отсутствие какой-либо связи
между их положениями и требованиями ДАЛ.
При принятии ДАЛ в отношении п. 4 ст. 1 было сделано спе-
циальное Согласованное заявление, направленное на решение ряда
вопросов, связанных с применением права на воспроизведение в но-
вых технологических условиях: «Право на воспроизведение, как оно
определено в ст. 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей
исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частно-
сти, в отношении использования произведений в цифровой форме.
Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой
форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле
ст. 9 Бернской конвенции».
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
355
Несмотря на то, что Согласованные заявления к ДАП формально не
являются положениями самого Договора, они рассматриваются не толь-
ко в качестве «комментария» к его статьям, но и в качестве разъяснения,
касающегося обязательного, минимально необходимого объема охраны,
которая должна быть предоставлена в соответствии с разъясняемой ими
нормой ДАП. Подробнее содержание данного Согласованного заявле-
ния будет рассмотрено при анализе ст. 8 ДАП.
В ДАП даются разъяснения в отношении отдельных видов охраня-
емых и не охраняемых авторским правом объектов, отсутствующие или
недостаточно отчетливо изложенные в Бернской конвенции и ряде иных
международных соглашений в области авторского права.
Так, в ст. 2 специально указывается, что авторско-правовая охрана
не распространяется на «идеи, процессы, методы функционирования
или математические концепции как таковые», а может применяться
только в отношении формы их выражения. Невозможность охраны
средствами авторского права самих «идей» в отрыве от формы их вы-
ражения в настоящее время фактически общепризнана, однако во из-
бежание различного рода схоластических споров при подготовке ДАП
было принято решение прямо отразить данное положение в тексте этого
нового международного акта. Форма выражения может быть, например,
письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-
пространственной и т. п.
Статья 4 ДАП прямо закрепляет обязанность государств-участников
предоставлять компьютерным программам (программам для ЭВМ) неза-
висимо от способа и формы их выражения такую же охрану, какая пре-
доставляется литературным произведениям. При этом в Согласованном
заявлении, сделанном в отношении рассматриваемой статьи при приня-
тии его на Дипломатической конференции, специально подчеркивается,
что объем охраны компьютерных программ должен соответствовать по-
ложениям ст. 2 Бернской конвенции и соответствующим положениям
Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности
(далее — Соглашение TRIPS), входящего в пакет документов о создании
Всемирной торговой организации. Распространение охраны на компью-
терные программы независимо от формы их выражения свидетельствует
об охране компьютерных программ, представленных как в форме ис-
ходных текстов, так и в форме объектных кодов.
В соответствии со ст. 5 ДАП и Согласованным заявлением, сде-
ланным в отношении этой статьи, авторско-правовая охрана должна
обеспечиваться любым компиляциям данных или другой информации,
представляющим собой по подбору и расположению содержания резуль-
тат интеллектуального творчества, причем в отношении объема охраны
данного вида объектов в Согласованном заявлении также делается от-
сылка к положениям ст. 2 Бернской конвенции и Соглашения TRIPS:
«Объем охраны компиляций данных (баз данных) по ст. 5 настоящего
Договора при прочтении совместно со ст. 2 соответствует ст. 2 Берн-
ской конвенции равно как и соответствующим положениям Соглашения
ТРИПС».
356
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Несомненно, что наиболее важные положения ДАП связаны с рас-
ширением охраны авторских прав с учетом новых технологических до-
стижений.
История авторского права показывает, что его эволюции осущест-
влялась в значительной мере по пути расширения круга полномочий
автора: сначала появилось право на воспроизведение произведений
(copyright), затем оно было дополнено правом на публичное исполне-
ние, а по мере развития технических средств — правом на передачу
в эфир (сообщение для всеобщего сведения средствами беспроволоч-
ной связи), далее — правомочиями, связанными с передачей по кабелю,
и т. д, Именно по такому пути постоянно вдет развитие и отечествен-
ного, и зарубежного законодательства.
В международных соглашениях в области авторского права, в том
числе в ДАП, устанавливаются прежде всего минимально допустимые
для современных стран стандарты авторско-правовой охраны. Причем
то обстоятельство, что предоставляемые авторам правомочия объедине-
ны в ст. 6—8 ДАП в три группы (право на распространение, право на
прокат и право на сообщение для всеобщего сведения), не означает, что
отрицается существование других авторских правомочий ияи требуется
их объединение с вышеупомянутыми.
Например, в самом тексте ДАП нет отдельной статьи, посвященной
праву на воспроизведение, но это не означает, что данное право может
не признаваться государствами-участниками. Так, в отношении права
на воспроизведение произведений все государства — участники ДАП
должны соблюдать положения Бернской конвенции, как и в отношении
иных прав, предусмотренных ст. 1—21 Конвенции в редакции Париж-
ского акта от 24 июля 1971 г. (п. 3 и 4 ст. 1 ДАП).
Статьей б ДАП разъясняется необходимость предоставления охраны
права на распространение:
«(1) Авторы литературных и художественных произведений пользу-
ются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведе-
ния оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи
или иной передачи права собственности.
(2) Ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу Договари-
вающихся Сторон определять или не определять условия, на которых
исчерпание права, упомянутого в пункте (1), применяется после первой
продажи или иной передачи права собственности на оригинал или эк-
земпляр произведения с разрешения автора».
Согласно специально сделанному в отношении ст. 6 и 7 ДАП Согла-
сованному заявлению Сторон используемые в них выражения «экзем-
пляры» и «оригинал и экземпляры» относятся «исключительно к зафик-
сированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение
в виде материальных предметов». Из этого следует, что случаи рас-
пространения произведений в цифровой форме по компьютерной сети
к данной статье не относятся.
Дополнительно следует отметить неудачное использование
в ст. 6 ДАП словосочетания «доведение до всеобщего сведения», кото-
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
357
рое в данном случае относится только к случаям использования ори-
гиналов или экземпляров произведений. В ст. 8 ДАП через понятие
«доведение до всеобщего сведения» раскрываются случаи использования
произведений в интерактивном режиме в цифровых сетях, в том числе
в Интернете.
Статья 7 ДАП закрепляет особое право на прокат, которому в насто-
ящее время уделяется все большее значение на международном уровне,
а также предусматривает ряд исключений из указанного права, приме-
няемых в отношении компьютерных программ и кинематографических
произведений.
Предусматривается необходимость предоставления исключитель-
ного права на прокат оригиналов или экземпляров произведений как
минимум авторам компьютерных программ, кинематографических про-
изведений и «произведений, воплощенных в фонограммах».
При этом делается оговорка о том, что данные положения не при-
меняются:
«(1) в отношении компьютерных программ, если сама программа не
является основным объектом проката; и (ii) в отношении кинемато-
графических произведений, если только такой коммерческий прокат не
приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему
существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение».
Необходимость установления исключений в отношении компьютер-
ных программ была обусловяена опасениями, что право на прокат будет
препятствовать обычной практике, связанной с широким предоставле-
нием во временное пользование технических устройств, при работе ко-
торых используется программное обеспечение, в том числе компьютер-
ных устройств, транспортных средств и т. д.
В отношении кинематографических произведений вопрос о возмож-
ности установления исключений поставлен в зависимость от того, будет
ли их установление приводить к причинению «существенного ущерба»
правообладателям.
В отношении ст. 7 сделано также отдельное Согласованное заяв-
ление, в соответствии с которым обязательства по данной статье «не
требует, чтобы Договаривающаяся Сторона предусматривала исключи-
тельное право на коммерческий прокат в отношении авторов, которым
по законодательству этой Договаривающейся Стороны не предоставля-
ются права в отношении фонограмм. Понимается, что это обязательство
соответствует ст. 14(4) Соглашения TRIPS».
Для раскрытия данного положения представляется необходимым от-
метить, что согласно п. 4 ст. 14 Соглашения TRIPS положения о пра-
ве на прокат в отношении компьютерных программ, предусмотренные
ст. 11 Соглашения TRIPS, «должны применятся mutatis mutandis1 к про-
изводителям фонограмм и любым другим владельцам прав в отношении
фонограмм, как определено в законодательстве Членов ВТО». Однако
в силу рассматриваемой статьи страны — участницы ДАП не обязаны
1 «С учетом соответствующих изменений».
358
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
применять предусматриваемые ей положения в отношении обладателей
прав на фонограммы, то есть ДАП не предусматривает решение вопроса
о предоставлении права на прокат в отношении фонограмм.
Перемены, вызванные интенсивным развитием цифровых и ин-
формационно-телекоммуникационных технологий, привели к тому,
что охрана произведений в связи с их преобразованием в цифровую
форму и использованием в компьютерных сетях стала потенциально са-
мой проблемной областью в сфере авторского права и смежных прав.
В последнее время все отчетливее проявляется необходимость принятия
действенных мер для преодоления тех негативных последствий, на ко-
торые обрекают правообладателей появление новых технологий и раз-
витие средств массовой коммуникации.
При некотором допустимом упрощении можно выделить три этапа
практически при любом использовании охраняемого авторским правом
объекта в компьютерной сети. Каждому из этих этапов соответствует
вполне определенное правомочие, законодательно закрепляемое за пра-
вообладателем1.
Прежде всего для любого использования в цифровой среде произ-
ведение или объект смежных прав должны быть в ней «размещены»,
т. е. записаны на сервере, в компьютере и т. д.
На следующем этапе потенциальным пользователям (представите-
лям публики) должна быть предоставлена возможность получения до-
ступа к «помещенному» в одни из узлов сети охраняемому авторским
правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно
будет осуществляться такой доступ, будет ли использоваться пароль,
сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для
доступа объектом.
Заключительный этап — «скачивание» (загрузка) охраняемого ав-
торским правом объекта и его воспроизведение на компьютере «ко-
нечного пользователя» («потребителя информации»). Если речь идет
о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется
«воспроизведение произведения в личных целях». Если же «конечным
пользователем» («потребителем информации») является организация (ее
работник), то правовая картина существенно усложняется и нуждается
в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования
объекта.
Таким образом, почти любое использование произведений в ком-
пьютерных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осу-
ществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером
содержания цифровой копии охраняемого авторским правом объекта
в память компьютера (на сервере), поступлением информации к «конеч-
ному пользователю» («потребителю информации») и воспроизведением
копии этого объекта на его компьютере.
1 См. по др.: Зяпшцкшг С, Терлецкий В., Леонтьев К. Ангорское право в Интерне-
те: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское право
и смежные права. 2001. № 8. С. 5—11.
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
359
Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов
в компьютерной сети (запись на сервере — предоставление доступа для
потенциальных пользователей (представителей публики) — появление на
экране монитора «конечного пользователя» («потребителя информации»)
соответствуют два авторско-правовых правомочия: воспроизведение — со-
общение для всеобщего сведения — воспроизведение.
Первый этап (первоначальное воспроизведение) не предоставляет
правообладателям достаточных возможностей для контроля за исполь-
зованием принадлежащих им прав и обеспечения их эффективной ре-
ализации.
Во время принятия ДАП именно проблема применимости права на
воспроизведение в цифровой среде, в том числе в Интернете, вызва-
ла наибольшие дискуссии среди участников Дипломатической конфе-
ренции1. Подавляющее большинство делегаций отказалось признавать
воспроизведением «эфемерное» (временное) хранение преобразованных
в цифровую форму произведений в компьютерных сетях, в связи с чем
в ДАП так и не было включено общее положение о распространении
права на воспроизведение на все случаи воспроизведения произведений
в цифровой форме. Однако по предложению делегации США Дипло-
матической конференцией было принято специальное Согласованное
заявление в отношении ст. 1 (4) ДАП, в соответствии с которым «право
на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвен-
ции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются
в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произ-
ведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого
произведения в цифровой форме в электронном средстве является вос-
произведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции».
На основании ст. 9 Бернской конвенции, упомянутой в приведен-
ном выше Согласованном заявлении, авторам произведений должно
предоставляться исключительное право на воспроизведение их произ-
ведений любым образом и в любой форме.
В то же время положения ДАП не запрещают устанавливать в на-
циональных законодательствах исключения, позволяющие осуществлять
воспроизведение произведений без согласия правообладателей «в опре-
деленных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не на-
носит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет
необоснованным образом законные интересы автора» (п. 2 ст. 9 Берн-
ской конвенции). Обоснованные исключения могут быть установлены,
например, в отношении «переходных, случайных или непреднамерен-
ных воспроизведений произведений в цифровой форме»2, которые могут
иметь место при осуществлении с использованием средств современной
цифровой техники ряда технологических операций, необходимых для
обработки и передачи информации.
1 См. подр.: Судариков С А. Основы авторского права. С. 84—85.
1 Там же. С. 86.
360
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Участвовавшие в Дипломатической конференции делегации при-
знали, что размещение произведений в цифровых сетях (в том числе
в Интернете) и предоставление к ним доступа для представителей пу-
блики должны осуществляться только с разрешения правообладателей.
Однако к моменту принятия ДАП право авторов давать такое разре-
шение в одних странах рассматривалось как одна из разновидностей
права на сообщение для всеобщего сведения, а в других (в том числе
в США) — предоставлялось в рамках права на распространение. По-
скольку использование концепции сообщения для всеобщего сведения
в отношении размещения и передачи произведений в компьютерных
сетях было одобрено большинством стран, то на такие размещение
и передачу произведений было распространено именно право на со-
общение для всеобщего сведения.
Как уже отмечалось выше, общая схема передачи сообщения в ком-
пьютерной сети достаточно проста: провайдер содержания загружает
первоначальную цифровую копию охраняемого объекта в память ком-
пьютера, затем она поступает на компьютер получателя (по его запросу
или с его согласия) и восстанавливается путем перевода с цифрового
языка на аналоговый.
Для полноценной адаптации авторского права к новым технологиче-
ским условиям основное внимание приходится сосредоточивать именно
на втором этапе рассмотренного выше процесса. Поэтому при подго-
товке ДАП было предложено выработать и закрепить в национальных
законодательствах новое правомочие, позволяющее в полной мере от-
разить особенности «сообщения для всеобщего сведения» в условиях
компьютерной (интерактивной) сети и тем самым обеспечить надежную
охрану авторских и смежных прав в новых условиях.
Преобразованные в цифровую форму произведения могут переда-
ваться в компьютерной сети с использованием любых способов связи:
по телефонным проводам, кабельным линиям, оптико-волоконным си-
стемам, с применением эфирного, наземного и спутникового вещания
И т, д.
Нельзя не заметить, что при этом наблюдаются существенные осо-
бенности в способах использования произведений, значительно отлича-
ющие их от «обычных», ставших привычными способов использования1.
Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так назы-
ваемом интерактивном режиме, предполагающем «активное» участие
в этом процессе самих «конечных пользователей» («потребителей ин-
формации»), в то время как при эфирном и кабельном вещании про-
исходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных
сетях, в принципе, любой подключенное к сети заинтересованное лицо
может сам быть не только получателем, но и отправителем информации.
Интерактивность предполагает наличие у лиц, подключенных
к сети, возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое
1 См. подр.: Керевер А. Интеллектуальная собственность: анализ закона, приме-
нимого к цифровой передаче данных // Бюллетень по авторскому праву. 1997. № 2.
С. 11-27.
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
361
время, по собственному выбору их получателей и отправителей. Прием
сигналов не всегда осуществляется синхронно с их передачей. Лица,
подключенные к сети, сами могут выбирать, когда именно охраняемый
авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.
Преобразование сигналов в цифровую форму позволяет осущест-
влять ряд специфических технологических операций с ними: «сжатие»,
разбитие на пакеты с последующим «расширением» и объединением
пакетных сообщений после их приема.
При использовании произведений в компьютерных (интерактивных)
сетях в ряде случаев имеют место совершенно специфические ситуации,
например, сообщение в целях последующего воспроизведения при за-
грузке файлов MP3 и т. д.
В результате, несмотря на применение в интерактивных сетях мно-
гих технических устройств и способов связи, характерных для эфир-
ного и кабельного вещания, полная аналогия почти во всех случаях
невозможна. Интерактивная цифровая среда создает дополнительные
возможности, которые нельзя не заметить, в том числе в виде множе-
ственности персональных интерактивных коммуникаций.
Новые международные соглашения, в том числе ДАП, свидетель-
ствуют как о применимости существующего законодательства к новым
реалиям, так и о необходимости его срочного совершенствования. Спе-
циалисты уже давно пришли к выводу о том, что необходим учет на
законодательном уровне специфики того комплекса отношений, кото-
рый складывается при использовании произведений, исполнений, фо-
нограмм, телерадиопередач в новой глобальной цифровой среде.
Использование охраняемых авторским правом объектов в ком-
пьютерных (интерактивных) сетях, несомненно, отличается от любых
известных до сих пор видов использования произведений и объектов
смежных прав, в том числе и таких, как передача в эфир ияи сообще-
ние для всеобщего сведения по кабелю.
В законодательстве многих стран уже сегодня правомочия, кото-
рыми наделяются авторы и иные обладатели авторских прав, сформу-
лированы настолько широко, что охватывают практически любые спо-
собы использования охраняемых объектов. Такой подход применяется
и в наиболее значимых международных соглашениях, в том числе тех,
в которых Российская Федерация участвует и к которым собирается
присоединиться.
Именно так построены новые договоры ВОИС. Например, при
выделении в ДАП права на воспроизведение (путем отсылки к по-
ложениям Бернской конвенции), права на распространение, права на
прокат и права на сообщение д ля всеобщего сведения во всех случаях
употребляются довольно широкие формулировки, которые позволяют
учитывать как уже существующие технические возможности, так и те,
которые в настоящее время, возможно, не могут быть и пред сказаны.
Однако даже при таком подходе на международном уровне было
признано необходимым специально подчеркнуть применение при ис-
пользовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях осо-
362
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
бой разновидности права на сообщение для всеобщего сведения — права
на доведение до всеобщего сведения (ст. 8 ДАП). Поскольку, как уже
отмечалось выше, существует несомненная специфика использования
охраняемых объектов с помощью компьютерных сетей, то отсутствие
прямого указания на применимость в таких случаях какого-либо кон-
кретного вида исключительных имущественных авторских прав посто-
янно приводило бы к тому, что на практике недобросовестные пользо-
ватели стремились бы использовать данное обстоятельство для ухода от
ответственности за допускаемые нарушения.
Как следствие закрепляемого в ДАП подхода, у правообладателей
появилось совершенно новое исключительное имущественное автор-
ское право на доведение произведения до всеобщего сведения, упомянутое
в ст. 8 Договора (the making available to the public of the ir works), которое
согласно принятому в европейской правовой традиции толкованию яв-
ляется разновидностью более общего права на сообщение произведения
для всеобщего сведения по проводам или беспроводными средствами,
также упомянутого в ст. 8 (any communication to the public of the ir works,
by wire or wireless means), и которое уже нашло закрепление в законо-
дательных актах многих развитых стран мира.
На протяжении последнего десятилетия все острее осознавалась не-
обходимость включения этого нового интернет-права в гарантируемый
правообладателям перечень авторских прав. Данная необходимость была
полностью учтена в ходе законопроектной работы, в результате чего сна-
чала в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах», а затем в часть четвертую ГК РФ было внесено особое «право
на доведение до всеобщего сведения», которое должно было гаранти-
ровать авторам, исполнителям и производителям фонограмм осущест-
вление их прав в интерактивной цифровой среде. Данное новое право-
мочие было введено Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ
«О внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об авторском
праве и смежных правах'1» и вступило в силу с 1 сентября 2006 г.
Основу для его закрепления в национальных законодательствах со-
ставили положения ст. 8 ДАП: «авторы литературных и художественных
произведений пользуются исключительным правом разрешать любое со-
общение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или
средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведе-
ний до всеобщего сведения таким образом, что представители публики
могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места
и в любое время по их собственному выбору».
В Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 8 ДАП,
было специально оговорено, что «простое предоставление физических
средств, позволяющих сделать или осуществляющих сообщение, само
по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или
Бернской конвенции. Далее понимается, что ничто в Статье 8 не пре-
пятствует Договаривающейся стороне применять Статью llhi3(2)». Таким
образом, в качестве акта «доведения до всеобщего сведения» не должно
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
363
рассматриваться само по себе предоставление технических средств, ис-
пользуемых для «доведения для всеобщего сведения».
Кроме того, специально отмечено, что каждая из стран-участниц
сохраняет возможность самостоятельно определять условия осуществле-
ния прав, предусмотренных ст. П1™ Бернской конвенции в отношении
отдельных случаев сообщения произведений для всеобщего сведения по
проводам или средствами беспроволочной связи.
Статья 9 ДАП увеличила срок охраны фотографических произведе-
ний, исключая применение положений п. 4 ст. 7 Бернской конвенции,
допускающего возможность установления сокращенного срока охраны
этих произведений. Таким образом, в отношении фотографических про-
изведений не будет применяться положение о минимальном сроке охра-
ны, равным 25 годам со времени создания таких произведений, а будет
применяться срок охраны, установленный п. 1 той же статьи Бернской
конвенции, составляющий все время жизни автора и 50 лет после его
смерти (в общем случае).
Авторское право во все времена было очень непростым правовым
институтом, поскольку в его основе всегда лежал «разумный компро-
мисс», баланс разнонаправленных интересов авторов и иных правооб-
ладателей, пользователей, общества и его граждан, государства.
Для обеспечения справедливого равновесия частных и обществен-
ных интересов в ДАП оговаривается, что государства-участники вправе
устанавливать в своем законодательстве ограничения ияи исключения
из предусмотренных настоящим Договором или Бернской конвенцией
прав «в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нор-
мальному использованию произведения и необоснованным образом не
ущемляют законные интересы автора» (ст. 10 ДАП).
Аналогичные критерии в отношении допустимости исключений
и ограничений из права на воспроизведение устанавливаются п. 2 ст.
9 Бернской конвенции, согласно которому государства-участники могут
предусматривать в своем внутреннем законодательстве определенные осо-
бые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия об-
ладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего
права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым
способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться одновре-
менно несколько устанавливаемых Бернской конвенцией условий:
1)	такие случаи должны быть точно определены, так как речь мо-
жет идти только об особых случаях установления исключений;
2)	свободное воспроизведение произведений в таких случаях не
должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведе-
ния, т. е. его обычному использованию;
3)	возможность свободного воспроизведения произведений в таких
случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные
интересы авторов, т. е. установление каждого исключения долж-
но быть обосновано вескими социальными или иными причи-
нами и в обязательном порядке учитывать, как это отразится на
реализации прав авторов и иных правообладателей.
364	Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Воспроизведение произведений на основании установленных ис-
ключений из общего права на воспроизведение не должно противоре-
чить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих
исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не
существует возможности реализовать право на воспроизведение (напри-
мер, воспроизведение произведении физическими лицами в личных це-
лях без использования технических средств) либо когда установление
исключений никоим образом не повлияет на использование авторских
прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений ис-
ключительно в научных или судебных целях).
ДАП расширяет сферу применения указанных критериев и предус-
матривает необходимость соответствия им при установлении любых ис-
ключений из любых предоставляемых на основании Договора прав, а не
только в отношении исключений из права на воспроизведение, предо-
ставляемое в соответствии с положениями ст. 9 Бернской конвенции.
В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное
заявление:
«Понимается, что положения Статьи 10 позволяют Договариваю-
щимся Сторонам переносить и соответствующим образом распростра-
нять на цифровую среду ограничения и исключения в своих националь-
ных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции.
Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позво-
ляющие Договаривающимся Сторонам определять новые исключения
и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных
сетей.
Также понимается, что Статья 10(2) не ограничивает и не расширяет
сферу применения ограничений и исключений, допускаемых Бернской
конвенцией».
Таким образом, Согласованным заявлением, сделанным в отноше-
нии ст. 10 ДАП, предусмотрено, что государства-участники вправе «пе-
реносить и соответствующим образом распространять на цифровую сре-
ду» те ограничения и исключения, которые признаются допустимыми
Бернской конвенцией, а также определять новые исключения и огра-
ничения, которые оказываются необходимыми с учетом особенностей
использования цифровых компьютерных сетей. При этом возможности
применения исключений и ограничений, установленных Бернской кон-
венцией, не должны ни расширяться, ни ограничиваться.
Таким образом, ДАП предусматривает достаточные возможности
для проявления гибкости при установлении государствами-участника-
ми исключений или ограничений в отношении применения авторских
прав в цифровой среде, одиако при этом требует обязательного соблю-
дения устанавливаемых ст. 10 критериев допустимости таких исключе-
ний и ограничений.
ДАП содержит ряд новых важных положений в отношении «защиты
от обхода технических средств» (ст. 11) и так называемой «информации
об управлении правами» (ст. 12).
§ 7. Договор ВОИС об авторском праве
365
Как известно, технические средства защиты произведений имеют дав-
нюю историю. С развитием техники правообладатели пытаются при-
менять для защиты своих прав более усовершенствованные технические
способы, не всегда надеясь на достаточность одних только правовых
механизмов защиты.
Однако технические средства защиты произведений также не могут
гарантировать отсутствие правонарушений, поскольку любая техниче-
ская защита, обеспечиваемая одними техническими средствами, в прин-
ципе, может быть преодолена путем применения других технических
средств, позволяющих ее устранить, заблокировать или иным способом
обойти. Развитие цифровых технологий привело не только к возмож-
ности использования новых технических средств защиты охраняемых
авторским правом объектов, но и к тому, что в массовом порядке стали
выпускаться специальные устройства и приборы, обеспечивающие сня-
тие (удаление, блокировку и т. д.) технических средств защиты, а так-
же предоставляться такого рода услуги, причиняющие значительные
убытки правообладателям. Как отмечает С. А. Судариков, «осознание
ненадежности технических мер защиты привело к тому, что правооб-
ладатели вновь обратились к правовой охране объектов интеллектуаль-
ной собственности, предлагая поставить вне закона любые технические
устройства, позволяющие обходить те технические меры, которые при-
меняются для защиты таких объектов»1.
От каждого присоединяющегося к ДАП государства требуется пре-
доставить «эффективные средства правовой защиты от обхода существую-
щих технических средств», правомерно применяемых правообладателями
для защиты своих прав:
«Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую
правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхо-
да существующих технических средств, используемых авторами в связи
с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской
конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведении,
которые не разрешены авторами или не допускаются законом» (ст. 11
ДАП).
Статья 12 ДАП предусматривает обязательное отражение в наци-
ональных законодательных актах Договаривающихся государств поло-
жений о специальных мерах ответственности за несанкционированное
изъятие или изменение информации об управления правами, под кото-
рой понимают «информацию, которая идентифицирует произведение,
автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение
или информацию об условиях использования произведения и любые
цифры или коды, в которых представлеив такая информация, когда
любой из этих элементов информации приложен к экземпляру про-
изведения или появляется в связи с сообщением произведения для
всеобщего сведения».
1 фЛартио» С А Технические меры защиты авторского права и смежных прав
в Интернете // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права.
2001. №8. С. 42.
366
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Ответственность должна быть предусмотрена также за некоторые
случаи использования произведений, в отношении которых была устра-
нена или изменена электронная информация об управлении правами
(«распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир
или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений
или экземпляров произведений»).
В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное
заявление:
«Понимается, что указание на “нарушение любого права, предусмо-
тренного настоящим Договором или Бернской конвенцией», включает
как исключительные права, так и права иа вознаграждение.
Далее понимается, что Договаривающиеся стороны не будут ос-
новываться на этой Статье при определении или применении систем
управления правами, в результате чего вводились бы формальности, не
допускаемые по Бернской конвенции или настоящему Договору, запре-
щающие свободное движение товаров или препятствующие пользова-
нию правами по настоящему Договору».
Таким образом, в Согласованном заявлении, сделанном в отноше-
нии ст. 12 ДАП, отмечается, что ее положения, касающиеся охраны
информации об управлении правами, должны применяться не только
в интересах обладателей исключительных прав на использование произ-
ведений, но и в интересах авторов и иных обладателей права на получе-
ние вознаграждения (в том числе в тех случаях, когда законодательство
допускает использование произведений без согласия правообладателей,
но с выплатой им вознаграждения). Кроме того, в указанном Согласо-
ванном заявлении отмечается, что государства-участники не должны,
основываясь на ст. 12 ДАП, вводить формальности, не допускаемые
Бернской конвенцией или ДАП, запрещающие свободное перемещение
товаров или препятствующие пользованию правами, предоставляемыми
в соответствии с ДАП.
ДАП исходит из того, что каждое государство в соответствии со
своей правовой системой самостоятельно примет меры, необходимые
для применения его положений и обеспечения эффективной охраны
предусмотренных им прав (ст. 14).
Статьей 16 ДАП предусмотрено, что выполнение административных
функций, связанных с ДАП, осуществляется Международным бюро ВОИС.
Статья 17 ДАП определяет возможный круг участников данно-
го международного договора — присоединиться к нему может любое
государство-член ВОИС, а также при определенных условиях любая
межправительственная организация, и Европейское сообщество.
При присоединении к ДАП каждое из присоединившихся государств
пользуется всеми правами и принимает на себя все обязательства, пред-
усмотренные настоящим Договором (ст. 18), при этом никакие оговорки
при присоединении не допускаются (ст. 22).
По степени адаптации к современным технологиям ДАП во время
его разработки и принятия превосход ил существовавшие национальные
законы об авторском праве.
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
367
Еще до вступления в силу ДАП начал оказывать непосредственное
влияние на развитие национального законодательства во многих разви-
тых странах мира. Именно с учетом положений новых интернет-до гово-
ров ВОИС (ДАП и ДИФ) в 1998 г* В США был принят специальный За-
кон об авторском праве в цифровом тысячелетии (The Digital Millennium
Copyright Act — DMCA), создавший предпосылки для присоединения
США к новым международным соглашениям. Во многом аналогичное
значение имела принятая 22 мая 2001 г* Директива ЕС № 2001/29/ЕС
«О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав
в информационном обществе».
В соответствии со ст. 20 ДАП должен был вступить в силу через три
месяца после того, как ВОИС получит тридцатую ратификационную
грамоту или акт о присоединении к Договору. Эго произошло 6 декабря
2001 г., когда в результате присоединения к ДАП Габона было достиг-
нуто необходимое число ратификаций.
В результате ДАП вступил в силу 6 марта 2002 г., через три ме-
сяца после присоединения к нему тридцатого государства-участника.
Реальная эффективность ДАП в лишенном границ киберпространстве
во многом зависит от того, насколько широко его положения будут при-
знаны странами во всем мнре.
Российская федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009 г»
§ & Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances
and Phonograms Treaty — WPPT)1 был принят одновременно с Дого-
вором ВОИС по авторскому праву на Дипломатической конференции
Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав, проходившей
со 2 по 20 декабря 1996 г. В штаб-квартире ВОИС в Женеве.
По своей структуре, а также в отношении значительной части ис-
пользуемых формулировок данные договоры очень близки, однако меж-
ду ними существует целый ряд различий, обусловленных, прежде всего,
особенностями объектов, которым предоставляется охрана.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее — ДИФ)
состоит из преамбулы и 33 статей, объединенных в пять глав. Первая
глава посвящена общим положениям (отношение ДИФ к другим между-
народным договорам, используемые определения, крут охраняемых лиц,
предоставляемый режим охраны), вторая — личным неимущественным
и имущественным правам исполнителей на результаты их творческой
деятельности, третья — правам производителей фонограмм, четвертая —
специальным положениям (право на вознаграждение за некоторые слу-
чаи использования исполнений и фонограмм, допускаемые ограничения
1 Подробный постатейный комментарий:	Jf. А, Бузова Н. B.f Леон-
тьев К. Б., Подшибихин Л. Н. Постатейный комментарий к Договору ВОИС по исполне-
ниям и фонограммам. 2-е изд. / под ред. И. А. Близнеца // Интеллектуальная собствен-
ность. Авторское право и смежные права. 2006. № 12.
368
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
и исключения, сроки охраны, обязательства в отношении технических
мер и информации об управлении правами, формальности, оговорки
и т. д.), пятая глава содержит административные и заключительные по-
ложения.
На Дипломатической конференции одновременно с ДИФ были при-
няты специальные Согласованные заявления к отдельным его статьям,
которые хотя формально и не являются частью самого Договора, но
рассматриваются в качестве «комментариев», «разъяснений» к его по-
ложениям. Иными словами, любое толкование соответствующих поло-
жений ДИФ в обязательном порядке должно осуществляться с учетом
относящихся к ним Согласованных заявлении.
Важное значение для толкования положений ДИФ имеет его пре-
амбула, отражающая основные цели и принципы достигнутых в ходе
Дипломатической конференции договоренностей. В то же время преам-
була, в отличие от принятых Согласованных заявлений, является частью
самого ДИФ.
По сравнению с преамбулой к Римской конвенции 1961 г. (Меж-
дународной конвенции об охране прав исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций), ограничивающейся простой
констатацией существующего у договаривающихся государств «желания
защитить права исполнителей, производителей фонограмм и вещатель-
ных организаций», преамбула к ДИФ содержит более развернутые по-
ложения. В ней не только говорится о желании наиболее эффективно
и единообразно совершенствовать охрану прав исполнителей и произ-
водителей фонограмм, но также указываются основные причины, об-
условливающие необходимость такого совершенствования охраны на
современном этапе. К их числу, наряду с развитием информационных
и коммуникационных технологий, отнесена и необходимость решения
более широкого круга проблем, возникающих «в связи с экономиче-
ским, социальным, культурным и техническим развитием».
Таким образом, несмотря на то что ДИФ часто относят к числу
так называемых интернет-договоров ВОИС, на самом деле его принятие
только отчасти объясняется появлением Интернета и развитием инфор-
мационных и коммуникационных технологий. Разработка ДИФ должна
была способствовать решению сразу многих задач, а не только обеспе-
чению на международном уровне охраны исполнений и фонограмм при
их использовании в компьютерных сетях,
В преамбуле к ДИФ специально обращается внимание на необхо-
димость сохранения баланса между охраной прав исполнителей и произ-
водителей фонограмм и учетом интересов публики, в том числе связанных
с обеспечением широкого доступа к информации как основного условия
развития образования, науки и культуры в современном мире.
В ст. 1 ДИФ определяется его отношение к другим международным
договорам и к охране авторских прав, отмечается, что положения ДИФ
не изменяют и не отменяют обязательства, вытекающие из Римской
конвенции 1961 г. или каких-либо иных международных договоров.
Следует отметить, что в п. 1 ст. 1 Договора ВОИС по авторскому праву
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
369
(далее — ДАП) прямо указывается, что он является «специальным со-
глашением в смысле ст. 20 Бернской конвенции об охране литературных
и художественных произведений». Однако в ДИФ не говорится о том,
что он является «специальным соглашением» в отношении Римской
конвенции, ст. 22 которой прямо предусматривает возможность заклю-
чения таких соглашений: «Договаривающиеся государства сохраняют
за собой право заключать между собой специальные соглашения, если
такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, про-
изводителям фонограмм или вещательным организациям более широкие
права, чем пред оставляемые настоящей Конвенцией, или содержат дру-
гие положения, не противоречащие настоящей Конаенции». Наоборот,
согласно п. 3 ст. 1 ДИФ он признается никоим образом не связанным
с какими-либо иными международными договорами.
В то же время, несмотря на указание отсутствия связи между ДИФ
и иными международными договорами, нельзя не признать, что он
полностью удовлетворяет требованиям ст. 22 Римской конвенции, по-
скольку предусматривает в ряде случаев предоставление исполните-
лям и производителям фонограмм более широких прав и не содержит
противоречащих этой Конвенции положений. Следовательно, есть все
основания считать ДИФ специальным соглашением по отношению
к Римской конвенции.
При принятии ДИФ договаривающиеся государства сочли необхо-
димым не только закрепить в п. 2 ст. 1 положения о том, что охрана,
предоставляемая в соответствии с настоящим Договором исполнителям
и производителям фонограмм, «не затрагивает и никоим образом не
влияет на охрану авторского права» и что ни одно из его положений не
должно толковаться как основание для ограничения охраны авторских
прав, но и специально разъяснить в Согласованном заявлении к данно-
му пункту взаимосвязь, существующую между правами на фонограммы
и правами на произведения: «В случаях, когда разрешение требуется
как от автора произведения, воплощенного в фонограмме, так и от
исполнителя или производителя, владеющего правами на фонограмму,
необходимость в разрешении автора не отпадает по причине того, что
также требуется разрешение исполнителя или производителя».
Кроме того, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении
ст, 1, отмечается, что ее положения не препятствуют предоставлению
исполнителям и производителям фонограмм национальными законо-
дательствами государств — участников ДИФ более широкого спектра
прав, чем это предусмотрено непосредственно Договором,
ДИФ во многом следует традициям, заложенным Римской кон-
венцией.
Так, в ст. 2 ДИФ приводятся определения используемых терминов
(как это сделано в ст. 3 Римской конвенции), однако в ряде случаев
они существенно отличаются от формулировок, содержащихся в Кон-
венции.
При определении понятия «исполнители» ДИФ в основном следует
Римской конвенции, согласно ст. 3 (а) которой «к исполнители” озна-
370
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
чают актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые
играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо
иным образом участвуют в исполнении литературных или художествен-
ных произведений». Однако в определении этого термина, приведенном
в ДИФ, имеются два основных отличия: во-первых, в качестве одного из
видов действий, признаваемых исполнением, упоминается «интерпре-
тация» (например, интерпретация дирижером исполняемого оркестром
музыкального произведения), а во-вторых, охрана распространяется
на случаи исполнения не только произведений, но и так называемых
выражений фольклора (распространенный, но не совсем адекватный
перевод этого термина на русский язык — «произведения народного
творчества»). Разработчики ДИФ вполне обоснованно сочли несправед-
ливым исключать из сферы охраны исполнения подобных результатов
творческой деятельности только на том основании, что они не имеют
конкретного автора или их автор неизвестен.
Существует ряд отличий между определением понятия «фонограм-
ма», приведенным в Римской конвенции, согласно ст. 3 (Ь) которой
«“фонограмма” означает любую исключительно звуковую запись зву-
ков исполнения или других звуков», и определением, содержащимся
в ДИФ. С учетом развития цифровых технологий при разработке ДИФ
в определение понятия «фонограмма» было включено упоминание об
«отображениях звуков», подразумевающее представление звуков в любой
цифровой или иной форме. Кроме того, вместо определения фонограм-
мы как «исключительно звуковой записи» была предложена совершенно
иная концепция. Так, из данного понятия исключены только «звуки
в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудио-
визуальное произведение», что должно позволить избежать спорных слу-
чаев, распространяя охрану фонограмм на все остальные формы записи
звуков (например, когда фонограмма представлена в цифровой форме
в сочетании с различными объектами авторских и смежных прав в со-
ставе продукта мультимедиа и может воспроизводиться вместе с ними
либо отдельно от них).
В соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отно-
шении ст. 2 (Ь) ДИФ, любое включение фонограммы в аудиовизуальное
произведение, а также любое использование такой фонограммы отдельно
от аудиовизуального произведения должно осуществляться на основании
договора с обладателем прав на нее. Это объясняется тем, что любая
запись звуков, включенных в аудиовизуальное произведение (например,
запись саунд-трека к такому произведению), осуществляемая отдельно
от записи самого аудиовизуального произведения, также подпадает под
определение фонограммы.
В отличие от Римской конвенции, в ст. 3 (е) которой «воспроиз-
ведение» определяется как «изготовление одного или нескольких эк-
земпляров записи», ДИФ не содержит определения самого понятия
«воспроизведение», хотя из его положений и Согласованных заявлений,
сделанных в отношении ст. 7, 11 и 16, следует, что в Договоре этому
понятию дается более широкое толкование.
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
371
В то же время, в отличие от Римской конвенции, ст. 2 (с) ДИФ
дает определение понятия «запись», раскрывая его как любую фиксацию
звуков или их отображений в любой материальной форме (в том числе
в цифровой), позволяющую в дальнейшем осуществлять их восприятие,
воспроизведение или сообщение с помощью технических средств.
В соответствии со ст. 3 (с) Римской конвенции «производитель фоно-
граммы» означает «гражданина или юридическое лицо, которое первым
записывает звуки исполнения или другие звуки». ДИФ дополняет это
определение упоминанием о возможности записи не только звуков, но
и их «отображений» (в том числе в цифровой форме), а также вносит
уточнение, согласно которому производителем фонограммы признается
не лицо, которое первым записывает звуки (как это сделано в Римской
конвенции), а лицо, «которое берет на себя инициативу и несет ответ-
ственность за первую запись звуков...». Права на фонограмму возникают
не у работника, осуществляющего технические действия по ее записи,
а у физического или юридического лица, организовавшего такую за-
пись, проявившего необходимую инициативу, вложившего силы и сред-
ства в создание фонограммы, координировавшего эту деятельность. Хотя
вышеизложенное подразумевалось уже в Римской конвенции, исполь-
зуемая в ДИФ формулировка вносит большую ясность в этот вопрос.
Закрепленное в ст. 2 (е) ДИФ определение понятия «опубликование»
мало чем отличается от определения, приведенного в ст. 3 (d) Римской
конвенции — «предоставление публике экземпляров фонограммы в до-
статочном количестве». Упоминание в ДИФ о том, что опубликованием
считается не всякое предложение экземпляров записи исполнения или
фонограммы, а только осуществляемое с согласия правообладателей,
во многом сближает закрепляемую в нем концепцию «опубликования»
с той, которая устанавливается п. 3 ст. 3 Бернской конвенции об ох-
ране литературных и художественных произведений (далее — Бернская
конвенция) в отношении опубликования произведений.
В Согласованном заявлении к ст. 2 (е) ДИФ отмечается, что для
целей данной статьи (так же как и для целей ст. 8, 9, 12 и 13) по-
нятия «экземпляр» и «оригинал» применяются только к таким выра-
женным в материальной форме экземплярам записи исполнения или
фонограммы, которые могут быть выпушены в хозяйственный оборот
на материальных носителях.
Содержащееся в ст. 2 (f) ДИФ определение понятия «передача
в эфпр» охватывает три случая:
—	передачу изображений и (или) звуков или их отображений сред-
ствами беспроволочной связи для приема публикой (в этой ча-
сти определение в основном совпадает с тем, что закреплено
ст. 3 (0 Римской конвенции, за исключением упоминания об
«отображениях изображений и звуков», обусловленного желани-
ем учесть случаи их представления в цифровой форме);
—	передачу изображений и (или) звуков или их отображений
с помощью средств спутниковой связи для непосредственного
приема публикой (при осуществлении передач через спутники
372
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
прямого вещания без использования систем специального ко-
дирования сигналов);
—	передачу через спутник кодированных сигналов, которая при-
знается передачей в эфир только при условии, что осуществляю-
щая такую передачу организация или третьи лица с ее согласия
предоставляют публике устройства декодирования, благодаря
которым представители публики могут осуществлять прием пе-
редаваемых изображений и (или) звуков.
Приведенное в ст. 2 (g) ДИФ определение понятия «сообщение для
всеобщего сведения* по своему смыслу существенно отличается от того
значения, которое придают ему Бернская конвенция и ДАП.
Так, в ДАП (ст. 8) понятие «сообщения для всеобщего сведения*
включает:
—	сообщение для всеобщего сведения произведений по проводам
(передача по кабелю);
—	сообщение для всеобщего сведения произведений средствами
беспроволочной связи (передача в эфир);
—	доведение до всеобщего сведения произведений в интерактив-
ном режиме (в Интернете или с помощью иных компьютерных
сетей).
В ДИФ в силу прямого указания, содержащегося в ст. 2 (g), из по-
нятия «сообщение для всеобщего сведения* исключены любые случаи
«передачи в эфир*. Вопрос о том, рассматривается ли в ДИФ «доведе-
ние до всеобщего сведения* как один из видов «сообщения для все-
общего сведения*, вызывает дискуссии среди специалистов. В то же
время к «сообщению для всеобщего сведения* в ст. 2 (g) ДИФ отнесе-
ны такие случаи осуществления «слухового восприятия публикой* за-
писанных на фонограмму звуков, которые в соответствии с Бернской
конвенцией рассматриваются как публичное исполнение (ст. 11 и llwr)
или «сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произве-
дения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного
устройства* (подл, (in) п. 1 ст. 11м*).
Статья 3 ДИФ формально закрепляет критерий «национальности*
(гражданства) в качестве базового для определения лиц, пользующихся
охраной в соответстаии с этим Договором: «Договаривающиеся Сто-
роны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором,
исполнителям и производителям фонограмм, которые являются граж-
данами других Договаривающихся Сторон*.
Однако в той же статье сделана специальная оговорка о том, что
для целей ДИФ под «гражданами* участвующих в нем государств пони-
маются те исполнители и производители фонограмм, которые отвечали
бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской кон-
венцией, если бы все участники ДИФ были членами этой Конвенции.
Таким образом, ответ на вопрос о круге лиц, которым должна
предоставляться охрана в соответствии с ДИФ, может быть получен на
основании анализа ст. 4, 5 и 17 Римской конвенции.
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
373
Согласно ст. 4 Римской конвенции ее участники, а, следовательно,
и все участники ДИФ, предоставляют исполнениям национальный ре-
жим охраны при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:
—	исполнение имеет место в другом государстве-участнике;
—	исполнение включено в охраняемую фонограмму;
—	исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распростра-
няется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со
ст. 6 указанной Конвенции.
Статья 5 Римской конвенции предусматривает, что производителям
фонограмм национальный режим охраны предоставляется при соблю-
дении любого из следующих условий:
—	производитель фонограммы является гражданином или юриди-
ческим лицом другого государства-участника (критерий нацио-
нальной принадлежности);
—	первая запись звука была осуществлена в другом государстве-
участнике (критерий места первой записи);
—	фонограмма впервые опубликована в другом государстве-участ-
нике (критерий места первого опубликования); при этом ох-
раняемыми в соответствии с данным критерием признаются
и фонограммы, впервые опубликованные за пределами госу-
дарств-участников, но не позднее 30 дней после этого опубли-
кованные также в одном из государств-участников (такое опу-
бликование считается «одновременным»).
Пункт 3 ст. 5 Римской конвенции допускает для любого государ-
ства-участника возможность отказаться от применения критерия места
первого опубликования или критерия места первой записи, а также
в ряде случаев возможность использовать оговорку, предусмотренную
ст. 17 Римской конвенции. Пункт 3 ст, 3 ДИФ предоставляет такие же
возможности всем государствам-участникам, при этом порядок приме-
нения соответствующих оговорок, предусмотренный Договором и Рим-
ской конвенцией, по существу одинаков.
В Согласованном заявлении, сделанном в отношении
п. 2 ст. 3 ДИФ, разъясняется, что лля целей применения вытекающих
из него положений, в том числе критерия места первой записи, понятие
«запись» означает завершение изготовления эталонной ленты («master
tape» или «bande-тёге»).
Следует также отметить еще одно Согласованное заявление, сде-
ланное в отношении ст. 3 ДИФ, в соответствии с которым в случае
присоединения к Договору межправительственной организации пред-
усмотренной в нем охраной должны пользоваться все граждане госу-
дарств-участников такой организации.
Статья 4 ДИФ закрепляет ставший в последнее время традицион-
ным для международных договоров в области авторского права и смеж-
ных прав принцип предоставления национального режима охраны. Однако
этот принцип имеет ограниченный характер, поскольку государство-
участник обязано обеспечить иностранным физическим и юридическим
лицам — обладателям прав на охраняемые в соответствии с этим До-
374
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
говором исполнения и фонограммы такую же охрану, какая предостав-
ляется собственным правообладателям, но только в отношении:
—	тех исключительных прав, которые специально предусмотрены
ДИФ;
—	права на вознаграждение, специально предусмотренного ст. 15
ДИФ.
Непосредственно формулировка п. 1 ст. 4 ДИФ, закрепляющая дан-
ный подход, выглядит следующим образом:
«Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет гражданам дру-
гих Договаривающихся Сторон, как они определены в ст. 3(2), такой
же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам
в отношении исключительных прав, особо предоставляемых настоящим
Договором, и права на вознаграждение, предусмотренного в ст. 15 на-
стоящего Договора».
Разумеется, приведенные нормы не ограничивают возможность пре-
доставления более широкой охраны в соответствии с другими между-
народными договорами или национальным законодательством, однако
непосредственно из положений ДИФ это не вытекает. Кроме того,
п. 2 ст. 4 ДИФ предусматривает, что положения п. 1 этой статьи мо-
гут не применяться любым государством в той степени, в какой другое
государство использует допускаемые п. 3 ст, 15 ДИФ оговорки (в отно-
шении выплаты вознаграждения исполнителям и производителям фоно-
грамм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих
целях, для эфирного вещания или любого сообщения для всеобщего
сведения).
Одно из весьма существенных отличий ДИФ от Римской конвенции
состоит в том, что в нем впервые на международном уровне получили
закрепление личные неимущественные (моральные) права исполнителей
в отношении их исполнений. Положения ст, 5 ДИФ, закрепляющей эти
права, в определенной мере аналогичны положениям ст. 6^ Бернской
конвенции, гарантирующей охрану личных неимущественных прав ав-
торов.
Следует обратить внимание, что ст. 5 ДИФ предусматривает до-
статочно подробную регламентацию охраны личных неимущественных
прав исполнителей, в частности:
—	право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих
исполнений, «за исключением тех случаев, когда непредостав-
ление такого права продиктовано характером использования
исполнения» (представляется, что данное исключение должно
толковаться строго ограничительно и применяться только в тех
случаях, когда указание имени исполнителя при использовании
результатов его творческой деятельности невозможно или, по
крайней мере, весьма затруднено);
—	действие личных неимущественных прав исполнителей не толь-
ко в отношении записанных на фонограммы исполнений, но
и в отношении исполнений, которые не были записаны (так
называемые «устные исполнения»);
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
375
—	действие личных неимущественных прав исполнителя незави-
симо от его имущественных прав и даже после передачи этих
прав, прекращения их действия или смерти исполнителя (с ого-
воркой, допускаемой it 2 ст* 5);
—	возможность для исполнителя возражать против всякого из-
вращения, искажения или иного изменения своих исполнений,
способного нанести ущерб его репутации (аналогично предо-
ставляемому авторам праву на защиту их репутации)*
В отношении незаписанных исполнений ст. 6 ДИФ предусматривает
предоставление исполнителям исключительного права разрешать:
—	передачу незаписанных исполнений в эфир (кроме случаев, ког-
да исполнение уже передавалось в эфир; одна из причин суще-
ствования данного исключения состоит в необходимости учета
действующего во многих странах особого правового режима
в отношении ретрансляции переданных в эфир произведений
и объектов смежных прав);
—	сообщение незаписанных исполнений для всеобщего сведения
(кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир);
—	запись незаписанных исполнений.
В отношении записанных исполнений ст. 7—10 ДИФ предусматри-
вают для исполнителей более широкий перечень исключительных прав:
—	право на воспроизведение — исключительное право разрешать
прямое или косвенное воспроизведение исполнений (ст. 7);
—	право на распространение — исключительное право разрешать
распространение оригиналов и экземпляров исполнений, запи-
санных на фонограммы, посредством продажи или ниой пере-
дачи права собственности (ст. 8);
—	право на прокат — исключительное право разрешать в соответ-
стаии с положениями национального законодательства каждого
государства-участника коммерческий прокат оригиналов и эк-
земпляров исполнений, записанных на фонограммы, даже по-
сле их распространения, осуществленного исполнителем или на
основании его разрешения (ст. 9);
—	право на доведение исполнений до всеобщего сведения в интерак-
тивном режиме с использованием Интернета или иных компью-
терных сетей (ст. 10).
Предоставление исключительных прав на записанные исполнения
сопровождается рядом оговорок и разъяснений. Так, в отношении права
на воспроизведение в специальном Согласованном заявлении, сделан-
ном к ст. 7, 11 и 16 ДИФ, предусмотрено, что данное право, а также
допускаемые ст. 16 исключения полностью применяются в «цифровой
среде» (т. е. по отношению к записям исполнений, представленным
в цифровой форме). Кроме того, в Согласованном заявлении специ-
ально оговаривается, что понятием «воспроизведение» охватывается не
только создание копии произведения в цифровой форме, но даже хра-
нение такой копии в цифровой форме в любом электронном средстве.
376
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Аналогичные положения содержатся в Согласованном заявлении, сде-
ланном в отношении ст. 1 (4) ДАП.
Пункт 2 ст. 8 ДИФ предусматривает для каждого государства-
участника свободу в определении условий, при которых исчерпание ис-
ключительного права исполнителей на распространение наступает после
первой продажи или иной передачи права собственности на экземпляр
записанного исполнения с разрешения исполнителя. Государства-участ-
ники вправе, в частности, предусмотреть, что такое исчерпание насту-
пает только при условии распространения экземпляра исполнения на
определенной территории (например, данного государства или любого
государства-участника Европейского сообщества и т. д.).
Следует отметить, что под словами «оригинал» и «экземпляр», ис-
пользуемыми в ст. 2, 8, 9, 12 и 13 ДИФ, в соответствии с Согласо-
ванным заявлением, сделанным в отношении этих статей, понимаются
только такие экземпляры исполнений, которые могут быть выпущены
в гражданский оборот в виде материальных предметом, т. е. распростра-
няться или сдаваться в прокат на материальных носителях. Эта оговорка
исключает, в частности, применение положений об исчерпании прав
в отношении каких-либо исполнений, воспроизведенных в компьютер-
ных устройствах, даже если их воспроизведение осуществлялось право-
мерно.
Пункт 2 ст, 9 ДИФ предусматривает возможность не предостав-
лять исключительное право на прокат для тех государств, в которых
на 15 апреля 1994 г. действовала система справедливого вознаграждения
исполнителей за прокат их исполнений.
Особый интерес представляют положения ст. 10 ДИФ, направлен-
ные на обеспечение охраны прав на исполнении при их использовании
в условиях компьютерных сетей, в том числе в Интернете.
Появление в ДАП и ДИФ особого исключительного права на до-
ведение до всеобщего сведения обусловлено особенностями интерак-
тивной передачи произведений и объектов смежных прав, которые
существенным образом отличают данный вид использования от иных
способов использования объектов, охраняемых авторским и смежными
правами.
В отличие от ст. 8 ДАП, охватывающей любые случаи сообщения
произведений для всеобщего сведения, в том числе путем их передачи
в эфир, по кабелю и доведения до всеобщего сведения, при разработке
ДИФ был применен иной подход. Большинство государств оказались не
готовы предоставить исполнителям и производителям фонограмм ис-
ключительные права на передачу в эфир и на сообщение по кабелю.
Во многом это было обусловлено закрепленным в ст. 12 Римской кон-
венции правом на вознаграждение для исполнителей и производителей
фонограмм за сообщение исполнений и фонограмм для всеобщего све-
дения (вместо предоставления каких-либо исключительных прав).
В то же время для случаев интерактивной передачи исполнений
и фонограмм было принято решение не ограничиваться только предо-
ставлением права на вознаграждение, а закрепить в ст. 10 и 14 ДИФ
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
377
новое исключительное право «разрешать доведение до всеобщего сведе-
ния... по проводам или средствами беспроволочной связи таким обра-
зом, что представители публики могут осуществлять доступ... из любого
места и в любое время по их собственному выбору».
Исключительные права, аналогичные правам исполнителей в от-
ношении использования их записанных исполнений, предусмотрены
в ст. 11—14 ДИФ для производителей фонограмм:
—	право на воспроизведение (ст. И);
—	право на распространение (ст. 12);
—	право на прокат (ст. 13);
—	право на доведение до всеобщего сведения (ст. 14).
В отношении исключительных прав производителей фонограмм
действуют те же Согласованные заявления, что и в отношении прав
исполнителей, а также оговорки и ограничения, во многом аналогичные
тем, которые установлены в ст. 7—10 ДИФ, касающихся охраны прав
исполнителей.
Наиболее сложными для толкования и применения являются по-
ложения ст. 15 ДИФ, предусматривающей для исполнителей и произ-
водителей фонограмм особое право на справедливое вознаграждение за
передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения фонограмм, опубли-
кованных в коммерческих целях.
Дебаты и противоречия, возникшие при принятии ст. 15, привели
к тому, что в отношении данной ствтьи было сделано специальное Со-
гласованное заявление. В нем, в отличие от остальных Согласованных
заявлений, не только не разъясняется содержание ст. 15, а наоборот,
констатируется, что предусмотренные ею положения «не представляют
собой окончательное решение вопроса об уровне прав на эфирное ве-
щание и сообщение для всеобщего сведения, которыми должны поль-
зоваться исполнители и производители фонограмм в цифровую эру».
Кроме того, отмечается, что «делегациям не удалось достичь консенсуса
по различным предложениям в отношении аспектов исключительности,
которая должна предоставляться в определенных обстоятельствах, или
в отношении прав, которые должны предоставляться без возможности
оговорок, и поэтому этот вопрос был оставлен для дальнейшего реше-
ния».
Права, предусматриваемые ст. 15 ДИФ, до некоторой степени ана-
логичны правам, содержащимся в ст. 12 Римской конвенции, т. е. речь
идет исключительно о фонограммах, опубликованных в коммерческих
целях.
Правда, в соответствии с Согласованным заявлением, сделанным
в отношении ст. 15 ДИФ, ее положения не препятствуют предостав-
лению предусмотренных в ней прав исполнителям фольклора и про-
изводителям фонограмм, записывающих фольклор, даже в том случае,
если такие фонограммы не были о публике ваны для коммерческой цели.
Кроме того, любое государство вправе предоставить в своем националь-
ном законодательстве более широкую охрану исполнениям и фонограм-
мам по сравнению с предусмотренной положениями ДИФ, в том числе
378
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
в отношении круга лиц, которые имеют возможность воспользоваться
правом на получение вознаграждения, установленного ст. 15.
Следует отметить оговорку, сделанную в п. 4 ст. 15 ДИФ, соглас-
но которой любые фонограммы, ставшие доступными в интерактивном
режиме в Интернете или иной компьютерной сети, для целей ст. 15
рассматриваются «как если бы они были опубликованы для коммерче-
ских целей», хотя это и не соответствует определению понятия «опу-
бликование», закрепленному в ст. 2 (е) ДИФ. Таким образом, любое
правомерное размещение фонограммы в компьютерной сети признается
действием, аналогичным ее опубликованию, и последующие передача
в эфир или сообщение для всеобщего сведения такой фонограммы в со-
ответствии с положениями ст. 15 ДИФ влекут обязательство по выплате
вознаграждения обладателям прав на фонограмму и записанное на ней
исполнение.
В отличие от ст. 12 Римской конвенции, которая предоставляет го-
сударствам-участникам свободу в определении того, будут ли получате-
лями предусмотренного ею вознаграждения исполнители и производи-
тели фонограмм, либо только исполнители, либо только производители
фонограмм, п. 1 ст. 15 ДИФ однозначно устанавливает, что получа-
телями вознаграждения являются обе эти категории правообладателей.
В то же время п. 2 ст. 15 ДИФ позволяет закреплять в националь-
ном законодательстве различные варианты сбора предусматриваемо-
го данной статьей вознаграждения с пользователей: производителями
фонограмм с последующей выплатой исполнителям, исполнителями
с последующей выплатой производителям фонограмм, производителя-
ми фонограмм и исполнителями совместно либо вообще независимо
друг от друга.
Следует учитывать, что, несмотря на столь детальную регламента-
цию положений, связанных с реализацией права на вознаграждение за
передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения, ДИФ предус-
матривает возможность существенных оговорок в отношении данного
права, следуя в атом вопросе подходу, заложенному в ст. 16 Римской
конвенции.
Пункт 3 ст. 15 ДИФ предоставляет любому государству-участнику
возможность путем сдачи уведомления Генеральному директору ВОИС
заявить, что оно по выбору:
—	будет применять положения п. 1 ст. 15 только в отношении не-
которых видов использования фонограмм;
—	ограничит применение этих положений еще каким-либо обра-
зом по своему усмотрению;
—	вообще не будет применять положения п. 1 ст. 15 и предостав-
лять предусмотренное в нем право на вознаграждение.
К настоящему времени из числа присоединившихся к ДИФ го-
сударств оговорки в отношении ст. 15 ДИФ сделали США, Япония
и Чили1.
1 См. на сайте ВОИС: www.wipo.oig
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
379
В отношении допускаемых ограничений и исключений из охра-
ны прав исполнителей и производителей фонограмм п. 1 ст. 16 ДИФ
придерживается ставшего уже традиционным подхода. Так, каждое го-
сударство-участник вправе установить в своем национальном законо-
дательстве в отношении охраны прав исполнителей и производителей
фонограмм такие же исключения, какие допускаются в отношении ох-
раны авторского права на произведения. В п. 2 ст. 16 дополнительно
оговаривается, что исключения или ограничения из предусмотренных
ДИФ прав исполнителей и производителей фонограмм:
—	могут устанавливаться только в определенных особых случаях;
—	не должны наносить ущерба нормальному использованию ис-
полнений и фонограмм;
—	не должны приводить к необоснованному ущемлению законных
интересов исполнителей или производителей фонограмм.
Очевидно, что используемая в п. 2 ст. 16 ДИФ формулировка анало-
гична применяемой в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции для установления
так называемого «трехступенчатого правила проверки» в отношении ис-
ключений из права на воспроизведение произведений, предусмотрен-
ного данной Конвенцией.
При принятии ДИФ в отношении его ст. 16 было сделано Согла-
сованное заявление, в соответствии с которым к этой статье приме-
няются положения, содержащиеся в Согласованном заявлении к ана-
логичной ст. 10 ДАП (с учетом особенностей охраняемых авторским
и смежными правами объектов). В Согласованном заявлении к ст. 10
ДАП отмечается, что государствам-участникам разрешается «переносить
и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограни-
чения и исключения в своих национальных законах, которые считаются
приемлемыми по Бернской конвенции... определять новые исключения
и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных се-
тей».
Таким образом, при принятии ДИФ было специально отмечено,
что общие положения о возможности установления ограничений и ис-
ключений из прав исполнителей и производителей фонограмм полно-
стью применимы в отношении исполнений и фонограмм, выраженных
в цифровой форме и используемых в Интернете или иных компьютер-
ных сетях.
Согласно ст. 17 ДИФ минимально допустимый срок охраны прав ис-
полнителей составляет 50 лет после года, в котором была осуществле-
на запись исполнения на фонограмму, а производителей фонограмм —
50 лет после года опубликования фонограммы или 50 лет после года
записи фонограммы в том случае, если она не была опубликована в те-
чение 50 лет после ее записи.
При разработке обоих так называемых интернет-договоров ВОИС
(ДАП и ДИФ) одним из наиболее заметных нововведений стало уста-
новление особых обязательств в отношении предоставления защиты от
обхода технических средств и защиты в отношении информации об
управлении правами.
380
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
Понятие «технические средства защиты» в ДИФ не определено.
Представляется, что под ними следует понимать технические устройства
и их компоненты, программы для ЭВМ и иные технические средства,
используемые исполнителями и производителями фонограмм в связи
с осуществлением их прав (например, для контроля доступа к испол-
нениям или фонограммам) и ограничивающие действия в отношении
исполнений или фонограмм, которые не разрешены обладателями прав
на них или не допускаются законодательством.
Все технические средства защиты условно можно разделить на две
группы:
1) средства контроля над доступом к произведению или объекту
смежных прав (например, широко используемые ключи и па-
роли, кодирующие и декодирующие средства и др.);
2) средства контроля над воспроизведением произведения или объ-
екта смежных прав (например, серийные номера, специально
разработанные форматы, средства контроля наличия правомер-
но приобретенного материального носителя с соответствующей
информацией в устройстве считывания компьютера и др.).
Статья 18 ДИФ определяет, что все государства-участники обязаны
обеспечить правовую охрану и эффективные средства правовой защи-
ты от обхода таких технических средств, т. е. от снятия установленных
с помощью технических средств ограничений в отношении исполь-
зования исполнений и фонограмм либо совершения иных действий,
приводящих к нарушению надлежащего функционирования таких тех-
нических средств.
Понятие «информация об управлении правами» определено в ст. 19
ДИФ, устанавливающей обязательства каждого государства-участни-
ка предусмотреть правовую охрану и эффективные средства правовой
защиты от совершения действий, направленных на устранение или
изменение информации об управлении правами или использование
экземпляров исполнений или фонограмм, в которых информация об
управлении правами была устранена или изменена без разрешения пра-
вообладателей. Согласованное заявление, сделанное в отношении ст. 19
ДИФ, распространяет вытекающие из нее обязательства на случаи, свя-
занные с нарушениями не только исключительных прав на исполнения
и фонограммы, но и права на получение вознаграждения (ст. 15 ДИФ).
Оговорка о применении к ст. 19 ДИФ Согласованного заявления,
сделанного в отношении ст. 12 ДАП, предполагает также, что государ-
ства-участники не вправе, основываясь на положениях данной статьи,
вводить какие-либо формальности, запрещающие свободное передви-
жение товаров или создающие препятствия в использовании предостав-
ленных прав.
В отличие от положений Римской конвенции и Женевской конвен-
ции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм ст. 20 ДИФ устанавливает принцип сво-
бодного от соблюдения каких-либо формальностей предоставления охраны
§ 8. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах
381
исполнениям и фонограммам, сближаясь в этом отношении с анало-
гичными по существу положениями Бернской конвенции (п. (2) ст. 5).
В ст. 21 ДИФ специально указывается на недопустимость осу-
ществления каких-либо оговорок в отношении предусмотренных ДИФ
правил, за исключением тех случаев, когда его положения предостав-
ляют государствам-участникам возможность делать определенные им
оговорки.
Согласно п. 2 ст. 20 Римской конвенции ни одно из государств-
участников не обязано применять предусмотренные ею положения к ис-
полнениям, которые имели место до... или фонограммам, которые были
записаны до присоединения такого государства к указанной Конвенции.
Совершенно иной подкод предусмотрен ст. 22 ДИФ, устанавлива-
ющей применение в отношении охраны прав исполнителей и произ-
водителей фонограмм по аналогии положений ст. 18 Бернской кон-
венции, в том числе предусмотренного ею так называемого «принципа
ретроактивной охраны». Согласно этому принципу охране подлежат все
объекты, в отношении которых не истек предусмотренный срок охра-
ны, в том числе впервые опубликованные до момента присоединения
соответствующего государства к Бернской конвенции, причем все воз-
можные исключения из этого правила ограничены специальными по-
ложениями данной Конвенции,
Однако п, 2 ст. 22 ДИФ допускает возможность дополнительного
исключения из указанных выше правил в отношении личных неиму-
щественных прав исполнителей, поскольку в соответствии с его поло-
жениями любое государство-участник вправе ограничить применение
посвященной этим правам ст. 5 Договора только теми исполнениями,
которые будут иметь место после присоединения к нему такого госу-
дарства.
Статья 23 ДИФ исходит из того, что каждое государство в соот-
ветствии со своей правовой системой самостоятельно примет меры, не-
обходимые для применения его положений и обеспечения эффективной
охраны предусмотренных в нем прав, включая меры, являющиеся «сдер-
живающим средством от дальнейших нарушений».
Возможный круг участников ДИФ определяется ст. 26, согласно
которой участником данного Договора, так же как и участником ДАП,
может стать любое государство, являющееся членом ВОИС, а при опре-
деленных условиях также любая межправительственная организация.
В соответствии со ст. 29 ДИФ должен бых вступить в силу через
три месяца после получения ВОИС тридцатой ратификационной гра-
моты или акта о присоединении к договору. Это произошло 20 февраля
2002 г.5 когда присоединением к ДИФ Гондураса было достигнуто не-
обходимое число ратификаций.
В результате ДИФ вступил в силу 20 мая 2002 г., через три месяца
после присоединения к нему тридцатого государства-участника.
Российская Федерация участвует в ДИФ с 5 февраля 2009 г.
При этом была сделана следующая оговорка: «Российская Фе-
дерация в соответствии с п. 3 ст. 15 Договора: не будет применять
382
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
п. 1 ст. 15 Договора в отношении фонограмм, производитель кото-
рых не является гражданином или юридическим лицом другой До-
говаривающейся Стороны; ограничит предоставляемую в соответствии
с п. 1 ст. 15 Договора охрану в отношении фонограмм, производитель
которых является гражданином или юридическим лицом другой До-
говаривающейся Стороны, в объеме и на условиях, предоставляемых
этой Договаривающейся Стороной фонограммам, впервые записанным
гражданином или юридическим лицом Российской Федерации».
Дополнительно было сделано заявление: «Российская Федерация
в соответствии с п. 3 ст. 3 Договора уведомляет, что при присоедине-
нии к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изго-
товителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г.
Российская Федерация в соответствии с п. 3 ст. 5 Конвенции заявила,
что не будет применять критерий записи, предусмотренный в подл. “Ь”
п. 1 ст. 5 Конвенции». Соответственно, данный критерий не подлежит
применению и при предоставлении охраны в соответствии с положе-
ниями ДИФ.
§ 9. Иные международные договоры, содержащие положения,
посвященные вопросам охраны авторских и смежных прав
Конвенция об учреждении Всемирной органнзании интеллектуальной
собственности (ВОИС) 1967 г., ставшей в дальнейшем специализиро-
ванным учреждением Организации Объединенных Наций (ООН), имеет
в основном организационный характер.
СССР стая членом ВОИС в 1968 г. Российская Федерация продол-
жила быть членом этой международной организации.
Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского
права и смежных прав 1993 г. было заключено в качестве переходной
меры для обеспечения взаимного признания и охраны большинством
государств, расположенных на территории бывшего СССР, авторских
и смежных прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам та-
ких государств.
Данное соглашение имело важное значение в период до присоеди-
нения Российской Федерации и большинства других государств, рас-
положенных на территории бывшего СССР, к Бернской конвенции
и ряду других международных договоров в области авторского права
и смежных прав.
Двусторонние соглашения, заключенные в разное время СССР и Рос-
сийской Федерацией с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Ку-
бой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Шве-
цией, обычно предусматривали взаимное предоставление сторонами
национального режима охраны авторских прав.
Важное значение д анные соглашения имели до присоединения уча-
ствующих в них стран к многосторонним универсальным международ-
ным договорам в области авторских и смежных прав.
§ 9. Иные международные договоры» содержащие положения, посвященные вопросам...
383
Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собствен-
ности (Соглашение TRIPS) входящее в пакет документов о создании
Всемирной торговой организации (ВТО), устанавливает минимальные
стандарты для многих видов интеллектуальной собственности, включая:
авторские права, смежные права исполнителей, производителей фоно-
грамм и организаций вещания; географические указания, в том числе
наименования мест происхождения товаров; промышленные образцы;
топологии интегральных микросхем; патенты; селекционные достиже-
ния; товарные знаки; конфиденциальную информацию. Соглашение
TRIPS также определяет процедуры правоприменения, средства право-
вой защиты и процедуры разрешения споров в сфере интеллектуальной
собственности.
Для сферы авторского права и смежных прав Соглашение TRIPS
предусматривает обязательность предоставления всеми участвующими
странами охраны:
1) авторских прав — на уровне Бернской конвенции (кроме положе-
ний об охране личных неимущественных прав, предусмотренных
статьей 6bis Бернской конвенции);
2) определенных смежных прав.
Специально оговаривается, что компьютерные программы долж-
ны охраняться как литературные произведения, охрана также должна
предоставляться компиляциям данных и иной информации, если по-
следние представляют собой результаты интеллектуального творчества
в силу подбора и расположения их содержания.
Предусматривается обязательность предоставления права на прокат
в отношении компьютерных программ и кинематографических произ-
ведений.
В отношении смежных прав устанавливаются несколько более вы-
сокие стандарты охраны по сравнению с предусмотренными Римской
конвенцией.
Так, предусматривается, что исполнителям должно предоставляться
право контролировать запись их исполнений на фонограммы, воспро-
изведение таких записей, исключительные права в отношении перед ачи
в афир и по кабелю их незаписанных исполнений.
Производители фонограмм должны обладать возможностью контро-
лировать прямое и косвенное воспроизведение своих фонограмм, а так-
же предоставление их в прокат. Минимальный срок действия прав на
исполнения и фонограммы должен составлять не менее 50 лет с конца
года, в котором исполнение имело место или было записано.
Организациям эфирного вещания предоставлено право контролиро-
вать запись, воспроизведение, ретрансляцию и сообщение для всеобще-
го сведения их передач в афир, которое должно существовать в течение
не менее чем двадцати лет, считая с конца года, в котором имела место
передача в эфир.
После вступления Российской Федерации в ВТО главными послед-
ствиями подписания Соглашения TRIPS в рассматриваемой области
стали:
384
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
1) расширение круга государств, с которыми Российская Феде-
рация связана взаимными обязательствами в области смежных
прав;
2) предоставление ретроохраны иностранным фонограммам и ис-
полнениям (данные последствия вытекали также из состояв-
шегося присоединения Российской Федерации к Договору об
исполнениях и фонограммах, ДИФ).
Что касается авторских прав, то в силу действия Бернской конвен-
ции, в которой Российская Федерация участвовала с 1995 г., никаких
существенных изменений в отношении охраны иностранных произве-
дений не произошло.
Наряду с повышевнем уровня минимальных стандартов материальных
норм охраны авторского права н смежных прав Соглашевне TRIPS ре-
гламентирует вопросы защиты прав и процедуры урегулирования споров.
В частности, устанавливается общее обязательство Договариваю-
щихся государств предоставлять в рамках их судебной системы эффек-
тивные, справедливые и быстрые правозащитные процедуры в делах
о нарушении прав интеллектуальной собственности, включая средства
правовой защиты, призванные служить сдерживающим фактором от
дальнейших нарушений и предоставлять правообладателю надлежащую
компенсацию. Любое окончательное административное решение долж-
но быть открыто для пересмотра в судебном порядке (ст, 41 Соглашения
TRIPS).
Данное обязательство конкретизируется специальными положения-
ми, посвященными гражданско-правовым и административным процеду-
рам и средствам правовой защиты, временным мерам, пограничным мерам
и уголовным процедурам.
Так, от государств требуется обеспечить доступные гражданско-пра-
вовые и административные процедуры и средства правовой защиты для
защиты любого права интеллектуальной собственности, охватываемого
Соглашением TRIPS, такие процедуры должны быть равными и спра-
ведливыми. Судебные власти должны наделяться правом истребовать от
любой стороны доказательства, находящиеся в ее распоряжении.
Двумя основными средствами правовой защиты, доступность кото-
рых требуется обеспечить от государств, являются судебный запрет и воз-
мещение убытков. Дополнительно должна предоставляться возможность
конфискации или иного выведения из оборота любых контрафактных
товаров и любых материалов и оборудования, используемых при про-
изводстве контрафактных товаров.
Предусмотрена также возможность установления в национальных
законодательствах положений о выплате достаточной компенсации сто-
роне, на которую ограничение было наложено незаконно. Такая компенса-
ция должна выплачиваться лицом, по инициативе которого были при-
няты необоснованные меры (ст. 42—49 Соглашения TRIPS).
Соглашение TRIPS обязывает государства предусматривать системы
временных мер, принимаемых без предварительного уведомления ответ-
чика в случаях, когда отсрочка может приводить к причинению невоз-
§ 9. Иные международные договоры» содержащие положения, посвященные вопросам...
385
местимых потерь правообладателю или существует доказуемый риск
уничтожения доказательств. После принятия решения о применении
временных мер должно осуществляться уведомление ответчика, который
имеет возможность подачи заявления о пересмотре дела.
Соглашение TRIPS содержит ряд положений о пограничных мерах,
которые должны позволять правообладателю, имеющему достаточные
основания подозревать, что может иметь место импорт контрафактной
продукции, подать компетентному органу письменное заявление о за-
держании выпуска такой продукции в свободное обращение. Заявитель
должен предоставить достаточные доказательства возможности наруше-
ния и описание товаров, позволяющее их идентифицировать. Заявитель
также должен предоставить обеспечение для защиты интересов ответчи-
ка и органа власти в случае злоупотребления. После задержания товара
заявитель должен начать судебные или административные разбиратель-
ства, невыполнение данного требования ведет к выпуску товаров в об-
ращение и потере обеспечения.
Государства обязаны обеспечивать уголовные процедуры и нака-
зания в случаях серьезных нарушений. Также должны быть доступны
арест, конфискация и уничтожение контрафактных товаров, материалов
и орудий, используемых для их производства (ст. 61 Соглашения TRIPS).
Соглашение TRIPS предусматривает возможность применения ме-
ханизма разрешения споров ВТО для сферы интеллектуальной собствен-
ности между государствами — членами ВТО. Разрешение споров должно
начинаться с консультаций между заинтересованными государствами
с целью поиска решения проблемы. Если такое решение не найдено,
государство может обратиться в ВТО с просьбой созвать группу экспер-
тов, отчет которой будет обязательным для соответствующего государ-
ства. При невыполнении решения Группы экспертов заинтересованному
государству может быть разрешено применение по отношению к другой
стороне торговых санкций.
Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности
(ВОИС) по аудиовизуальным исполнениям, принятый Дипломатической
конференцией по охране аудиовизуальных исполнений 24 июня 2012 г.
В Пекине и именуемый в ряде случаев по месту принятия «Пекинским
договором об аудиовизуальных исполнениях», в целом повторяет и разви-
вает основные принципы, заложенные Договором ВОИС по авторскому
праву 1996 г. (ДАП) и Договором ВОИС по исполнениям и фонограм-
мам 1996 г, (ДИФ).
Пекинским договором определяется обязательность предоставле-
ния иностранным правообладателям национального режима охраны,
обязательность охраны личных неимущественных прав исполнителей,
наличие у них имущественных прав на записанные и незаписанные
произведения, обязательность охраны прав на воспроизведение, рас-
пространение, прокат, доведение записанных исполнений до всеобще-
го сведения, афирное вещание и сообщение для всеобщего сведения
(кабельное вещание), случаи и условия передачи прав, установления
ограничений и исключений, сроки охраны, обязательства в отноше-
386
Глава 7. Международные соглашения в области авторского права и смежных прав
кии технических мер защиты и информации об управлении правами.
В Преамбуле к Договору по аудиовизуальным исполнениям (Пекинско-
му договору) подчеркивается необходимость сохранения баланса прав
исполнителей на их аудиовизуальные исполнения и интересов широ-
кой публики, в частности в области образования, научных исследований
и доступа к информации.
Принятие отдельного Договора по аудиовизуальным исполнениям
(Пекинского договора) было вызвано исключительно тем обстоятель-
ством, что предоставляемая Договором ВОИС по исполнениям и фо-
нограммам (ДИФ), заключенным 20 декабря 1996 г. В Женеве, охрана
не распространяется на исполнителей в отношении их исполнений, за-
писанных в аудиовизуальных записях.
Основные положения данного договора представляют собой расши-
рение положений ДИФ на аудиовизуальную сферу.
Специальную сферу действия имеет Марракешский договор об об-
легчении доступа слепых и лиц с нарушениями зрения ияи иными огра-
ниченными способностями воспринимать печатную информацию к опубли-
кованным произведениям, принятый Дипломатической конференцией
27 июня 2013 г.
Так, в соответствии с подл, «а» п. 1 ст. 4 Марракешского договора
государства — участники должны предусмотреть в своем законодатель-
стве ограничения в области авторского права, позволяющие обеспечить
наличие экземпляров произведений в доступном формате для слепых
и иных лиц, указанных в ст, 3 Марракешского договора.
Согласно п. «Ь» ст. 2 Марракешского договора «экземпляр в до-
ступном формате» означает «экземпляр произведения в альтернативном
виде или форме, которые обеспечивают бенефициару доступ к произ-
ведению, в том числе позволяют ему иметь такой же реальный и удоб-
ный доступ, как и лицу без нарушения зрения или иной ограниченной
способности воспринимать печатную информацию».
29 мая 2014 г. Президентами Российской Федерации, Республики Бе-
ларусь и Республики Казахстан был подписан Договор о Евразийском эко-
номическом союзе. Вопросам интеллектуальной собственности посвящен
раздел XXIII Договора (ст. 89—91) и Протокол № 26 к Договору, содер-
жащие, в частности, указания на обязательность соблюдения основных
международных договоров в области авторского права и смежных прав.
В рамках осуществления совместных усилий по противодействию
распространения контрафактных объектов авторского или смежных прав
в Евразийском экономическом союзе Стороны должны заключить До-
говор о координации действий по защите интеллектуальной собственно-
сти с приложением к нему регламента взаимодействия уполномоченных
государственных органов Сторон по вопросам защиты интеллектуальной
собственности.
ГЛАВА 8. ПАТЕНТНОЕ ПРАВО
§ L Объекты натентного права
1.	Общие сведения об объектах патентного права
Патентное право в Российской Федерации регулируется положени-
ями гл. 72 ГК РФ.
Согласно ст. 1345 ГК РФ с учетом ст. 1226 ГК РФ патентными
правами являются интеллектуальные права на изобретения, полезные
модели и промышленные образцы, включающие исключительное право,
являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК
РФ, также личные неимущественные права и иные права. К личным
неимущественным правам относятся право авторства и право на имя,
а к другим правам относятся право на получение патента, право на
вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной
модели или промышленного образца.
К объектам патентных прав ГК РФ в п. 1 ст. 1349 относит результа-
ты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвеча-
ющие установленным ГК РФ требованиям к изобретениям и полезным
моделям, и результаты интеллектуальной деятельности в сфере дизайна,
отвечающие установленным ГК РФ требованиям к промышленным об-
разцам.
Не могут быть объектами патентных прав (п. 4 ст. 1349 ГК РФ):
1)	способы клонирования человека и его клон;
2)	способы модификации генетической целостности клеток заро-
дышевой линии человека;
3)	использование человеческих эмбрионов в промышленных
и коммерческих целях;
4)	результаты интеллектуальной деятельности в научно-техниче-
ской сфере, отвечающие установленным ГК РФ требованиям
к изобретениям и полезным моделям, и результаты интеллекту-
альной деятельности в сфере дизайна, отвечающие установлен-
ным ГК РФ требованиям к промышленным образцам, если они
противоречат общественным интересам, принципам гуманности
и морали.
Гражданский кодекс РФ устанавливает единую форму документа
правовой охраны объектов патентного права — патент (ст. 1353), ко-
торый удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или про-
мышленного образца, авторство и исключительное право на изобрете-
ние, полезную модель или промышленный образец.
388
Глава 8. Патентное право
Охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную мо-
дель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом
содержащейся в патенте формулой изобретения или, соответственно
полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы по-
лезной модели могут использоваться описание и чертежи (п. 2 ст. 1375
и п. 2 ст. 1376 ГК РФ).
Охрана интеллектуальных прав на промышленный образец предо-
ставляется на основании патента в объеме, определяемом совокупно-
стью существенных признаков промышленного образца, нашедших
отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся
в патенте на промышленный образец (п. 2 ст. 1377 ГК РФ).
2.	Изобретение, его объекты и признаки
С возникновением патентного права многие поколения ученых раз-
ных стран пытались дать точное и объективное определение понятия
«изобретение», чтобы избежать субъективного взгляда экспертов и юри-
стов, от которых зависела выдача охранного документа, и однозначно
отделять то, что является изобретением, от того, что не является изобре-
тением. Поэтому существует множество определений понятия изобрете-
ния, Однако ни одно из этих определений не признано единственным
и точным. Российские и зарубежные исследователи, изучавшие природу
изобретения, его правовое, техническое, экономическое и социальное
значение, давно пришли к выводу о невозможности его объективного
определения. Фактически термин «изобретение» всегда означая и оз-
начает результат целенаправленной творческой деятельности человека
в технической сфере.
В ГК РФ указано, что «в качестве изобретения охраняется техниче-
ское решение в любой области, относящееся к продукту (в частности,
устройству, веществу, штамму микроорганизмов, культуре клеток расте-
ний или животных) или способу (процессу осуществления действий над
материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе
к применению продукта или способа по определенному назначению»
(п. 1 ст. 1350 ГК РФ). Под термином «продукт» понимается «предмет
как результат человеческого труда»1.
Как видно из данного определения, понятие «охраняемое изобрете-
ние» связано с техническим решением. Технический характер изобре-
тения подтверждается также техническим результатом, на достижение
которого направлено изобретение.
Под патентоспособностью изобретения подразумевается свойство
решения соответствовать условиям патентоспособности изобретения,
указанным в ГК РФ, а именно: «...изобретению предоставляется право-
вая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень
и промышленно применимо» (п. 1 ст. 1350 ГК РФ).
Изобретение является новым, если оно не известно из уровня тех-
ники (п. 2 ст. 1350 ГК РФ).
1 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык., 1990. С. 607.
§ 1. Объекты патентной) права
389
При установлении новизны изобретения в уровень техники также
включаются при условии их более раннего приоритета все поданные
в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов
на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, с до-
кументами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии
с п. 2 ст. 1385 или п. 2 ст. 1394 ГК РФ, и запатентованные в Российской
Федерации изобретения и полезные модели.
Раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изо-
бретения, заявителем либо любым получившим от них прямо или кос-
венно эту информацию лицом (в том числе в результате экспонирования
изобретения на выставке), вследствие чего сведения о сущности изобре-
тения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятству-
ющим признанию патентоспособности изобретения, при условии, что
заявка на выдачу патента на изобретение подана в Роспатент в течение
шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того,
что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препят-
ствует признанию патентоспособности изобретения, имели место, лежит
на заявителе.
Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специали-
ста оно явным образом не следует из уровня техники. Уровень техники
включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты
приоритета изобретения (п. 2 ст. 1350 ГК РФ).
Изобретение является промышленно применимым, если оно мо-
жет быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здра-
воохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере
(п. 4 ст. 1350 ГК РФ).
Гражданский кодекс в п. 5 ст. 1350 дает перечень объектов, не яв-
ляющихся изобретениями. К таким объектам относятся:
1)	открытия;
2)	научные теории и математические методы;
3)	решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направ-
ленные на удовлетворение эстетических потребностей;
4)	правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной де-
ятельности;
5)	программы для ЭВМ;
6)	решения, заключающиеся только в представлении информации.
В соответствии с этим пунктом исключается возможность отнесе-
ния перечисленных объектов к изобретениям только в случае, когда
заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как
таковых.
В п. 6 той же статьи ГК РФ приведены объекты, которым не предо-
ставляется правовая охрана в качестве изобретения:
1) сорта растений, породы животных и биологические способы их
получения, то есть способы, полностью состоящие из скрещи-
вания и отбора, за исключением микробиологических способов
и продуктов, полученных такими способами;
2) топологии интегральных микросхем.
390
Глава 8. Патентное право
Как видно из представленной в п. 1 ст. 1350 ГК РФ формулиров-
ки охраняемого изобретения, приведенный перечень объектов изобре-
тения — продуктов не является исчерпывающим.
Сущность изобретения как технического решения выражается
в совокупности существенных признаков, достаточной для достиже-
ния обеспечиваемого изобретением технического результата. Такая
совокупность существенных признаков является основой формулы
изобретения.
Существенные признаки изобретения — это признаки, влияющие на
достигаемый технический результат, т.е. находящиеся с указанным тех-
ническим результатом в причинно-следственной связи. Соответственно,
несущественные признаки — это признаки, которые не влияют на до-
стигаемый технический результат.
При этом технический результат представляет собой характеристику
технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявля-
ющихся при осуществлении способа или при изготовлении либо ис-
пользовании продукта, в том числе при использовании продукта, полу-
ченного непосредственно способом, воплощающим изобретение.
Получаемый результат не считается имеющим технический харак-
тер, в частности, если он:
—	достигается лишь благодаря соблюдению определенного порядка
при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе
договоренности между ее участниками или установленных пра-
вил;
—	заключается только в получении той или иной информации
и достигается только благодаря применению математического
метода, программы для электронной вычислительной машины
или используемого в ней алгоритма;
—	обусловлен только особенностями смыслового содержания ин-
формации, представленной в той или иной форме на каком-
либо носителе;
—	заключается только в занимательности или зрелищности.
Если изобретение относится к носителю информации, в частности
машиночитаемому, или к способу получения такого носителя и характе-
ризуется с привлечением признаков, отражающих содержание информа-
ции, записанной на носителе, в частности программы для электронной
вычислительной машины или используемого в такой программе алго-
ритма, то технический результат не считается относящимся к средству,
воплощающему данное изобретение, если он проявляется лишь благо-
даря реализации предписаний, содержащихся в указанной информации
(кроме случая, когда изобретение относится к машиночитаемому носи-
телю информации, в том числе сменному, предназначенному для непо-
средственного участия в работе технического средства под управлением
записанной на этом носителе программы, обеспечивающим получение
указанного результата).
Как правило, любое изобретение не возникает на пустом месте, без
аналогичных технических решений какой-либо задачи, существовавших
§ 1. Объекты патентного права
391
до момента создания нового технического решения. Поэтому существует
понятие «аналог изобретения» — средство того же назначения, извест-
ное из сведений, ставших общедоступными до даты приоритета изо-
бретения или полезной модели.
Если изобретение относится к способу получения смеси неуста-
новленного состава с определенным назначением или биологической
активностью, в качестве аналога указывается способ получения смеси
с таким же назначением или с такой же биологической активностью.
Если изобретение относится к способу получения нового химиче-
ского соединения, в том числе высокомолекулярного, приводятся све-
дения о способе получения его известного структурного аналога или
аналога по назначению.
В качестве аналога изобретения, относящегося к штамму микро-
организма, линии клеток растений или животных, генетической кон-
струкции, указываются известный штамм микроорганизма, линия кле-
ток растений или животных, генетическая конструкция с таким же
назначением.
Каждый объект изобретения, указанный в определении охраняемого
изобретения в п. 1 ст. 1350 ГК РФ (в частности, устройство, вещество,
штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных, спо-
соб), характеризуется присушим ему набором специфических призна-
ков, позволяющих идентифицировать этот объект изобретения.
Рассмотрим более подробно объекты изобретения с характеризую-
щими их признаками.
Продукт — устройство. К устройствам относятся конструкции
и изделия.
Под термином «конструкция» понимается «состав и взаимное
расположение частей какого-нибудь построения, сооружения, меха-
низма, а также само такое построение, сооружение, машина с таким
устройством»1.
Под термином «изделие» понимается «вещь, товар»2, что в совокуп-
ности с определением термина «продукт», приведенным ранее, означает
«вещь, товар, как результат человеческого труда».
Устройство является наиболее широко распространенным объектом
изобретения, поскольку под устройством понимается практически не-
ограниченный ряд изделий, окружающих человека, как в производстве,
так и в быту.
К устройствам, в частности, относятся машины и их детали, при-
боры, аппараты, оборудование, инструмент и крепежные изделия, тара,
транспортные средства, посуда, мебель, обувь, средства связи, строи-
тельные конструкции, здания, сооружения, части всего перечисленного
и т.п.
Отмеченная распространенность устройства как объекта изобре-
тения обусловлена также следующим обстоятельством. Как известно,
1 Ожегов С. И. Словарь русского языка. С. 292.
2 Там же. С. 242.
392
Глава 8. Патентное право
гарантией того, что запатентованное изобретение действительно будет
охраняться, является реальная возможность установления факта его
использования. Обнаружить факт использования устройства гораздо
легче, чем факт использования способа. Так устройство можно найти
на рынке, в магазине, в рекламе, и т.п. Его можно приобрести вме-
сте с технической характеристикой. А обнаружить и тем более доказать
факт использования способа значительно сложнее, поскольку для этого
необходимо получить информацию о его применении на каком-либо
предприятии, как правило, частном, на которое ограничен доступ по-
сторонних лиц. Для доказательства факта использования способа необ-
ходимо представить достоверную документацию типа технологической
инструкции, которая зачастую не является общедоступным источником
информации, что затрудняет или делает невозможным обнаружение
факта использования изобретения по способу.
Для характеристики устройств используются, в частности, следую-
щие признаки1:
—	наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элемен-
тов);
—	наличие связи между элементами;
—	взаимное расположение элементов;
—	форма выполнения элемента (элементов) или устройства в це-
лом, в частности геометрическая форма;
—	форма выполнения связи между элементами;
—	параметры и другие характеристики элемента (элементов) и их
взаимосвязь;
—	матерная, из которого выполнен элемент (элементы) или
устройство в целом;
—	среда, выполняющая функцию элемента.
Надо иметь ввиду, что не следует использовать для характеристики
устройства признаки, выражающие наличие на устройстве в целом или
его элементе обозначений (словесных, изобразительных или комбини-
рованных), не влияющих на функционирование устройства и реализа-
цию его назначения.
Продукт — вещество. К веществам относятся, в частности: химиче-
ские соединения, в том числе нуклеиновые кислоты и белки; компози-
ции (составы, смеси); продукты ядерного превращения.
К соединениям, кроме мономерных, условно относятся высокомо-
лекулярные соединения, а также объекты генной инженерии (плазмиды,
векторы, рекомбинантные молекулы нуклеиновых кислот и фрагменты
нуклеиновых кислот).
К композициям относятся составы, содержащие как минимум два
ингредиента. Это сплавы, керамика, стекла, бетонные смеси, механиче-
ские смеси любого назначения. Зачастую существенными являются их
количественные соотношения.
1 Примечание: этот ряд признаков устройства не является исчерпывающим. Эго
примечание относится и к другим объектам изобретения.
§ 1. Объекты патентного права
393
Во всех случаях подачи заявки на любые новые вещества необхо-
димо раскрытие способа их получения.
Для характеристики химических соединений используются, в част-
ности, следующие признаки:
—	для низкомолекулярных соединений с установленной структу-
рой — качественный состав (атомы определенных элементов),
количественный состав (число атомов каждого элемента), связь
между атомами и взаимное их расположение в молекуле, вы-
раженное химической структурной формулой;
—	для высокомолекулярных соединений с установленной струк-
турой — структурная формула элементарного звена макромо-
лекулы, структура макромолекулы в целом (линейная, развет-
вленная), количество элементарных звеньев или молекулярная
масса, молекулярно-массовое распределение, геометрия и стере-
ометрия макромолекулы, ее концевые и боковые группы;
—	для сополимеров — дополнительно соотношение сомономерных
звеньев и их периодичность; для нуклеиновых кислот — после-
довательность нуклеотидов или эквивалентный ей признак (по-
следовательность, комплементарная известной по всей длине;
последовательность, связанная с известной вырожденностью
генетического кода);
—	для белков — последовательность аминокислот или эквивалент-
ный ей признак (кодирующая последовательность нуклеотидов);
—	для соединений с неустановленной структурой — физико-хими-
ческие и иные характеристики (в том числе признаки способа
получения), позволяющие отличить данное соединение от других.
Для характеристики композиций используются, в частности, следу-
ющие признаки:
—	качественный состав (ингредиенты);
—	количественный состав (содержание ингредиентов);
—	структура композиции;
—	структура ингредиентов.
Для характеристики композиций неустановленного состава могут
использоваться их физико-химические, физические и утилитарные по-
казатели и признаки способа их получения.
Для характеристики веществ, полученных путем ядерного превра-
щения, используются, в частности, следующие признаки:
—	качественный состав (изотопы элемента);
—	количественный состав (число протонов и нейтронов);
—	основные ядерные характеристики: период полураспада, тип
и энергия излучения (для радиоактивных изотопов).
Продукт — штаммы микроорганизмов и другие микробиологические
объекты. Термин «штамм микроорганизма» означает совокупность кле-
ток, имеющих общее происхождение и характеризующихся устойчивы-
ми одинаковыми признаками.
394
Глава 8. Патентное право
К штаммам микроорганизмов относятся, в частности, штаммы бак-
терий, вирусов, бактериофагов, микроводорослей, микроскопических
грибов, консорциумы микроорганизмов.
К линиям клеток относятся линии клеток тканей, органов, консор-
циумы соответствующих клеток.
К генетическим конструкциям относятся, в частности, плазмиды,
векторы, стабильно трансформированные клетки микроорганизмов,
растений и животных, трансгенные растения и животные.
Штаммы микроорганизмов составляют основу биотехнологии. Зна-
чительные практические возможности биотехнологии обусловили резкое
увеличение числа изобретений, касающихся объектов живой природы.
Для характеристики штаммов микроорганизмов, культур клеток рас-
тений и животных используются специфические признаки. Этих при-
знаков довольно большое количество и они относятся к биологическим
и биотехнологическим характеристикам.
Для характеристики штаммов микроорганизмов используются,
в частности, следующие признаки:
—	родовое и видовое название штамма (на латинском языке);
—	происхождение (источник выделения, родословная);
—	генно- и хемотаксономическая характеристики;
—	морфологическая, физиологическая (в том числе культуральная)
характеристики;
—	биотехнологическая характеристика (условия культивирования;
название и свойства полезного вещества, продуцируемого штам-
мом; уровень активности (продуктивности);
—	вирулентность, антигенная структура, серологические свойства
(д ля штаммов микроорганизмов медицинского и ветеринарного
назначения);
—	принцип гибридизации (для штаммов гибридных микроор-
ганизмов).
Для характеристики линий клеток дополнительно используются,
в частности, следующие признаки:
—	число пассажей;
—	кариологическая характеристика;
—	ростовые (кинетические) характеристики;
—	характеристика культивирования в организме животного (для
гибридов);
—	способность к морфогенезу (для клеток растений).
Для характеристики консорциумов микроорганизмов, клеток допол-
нительно к перечисленным выше признакам используются, в частности,
следующие признаки: фактор и условия адаптации и селекции, таксо-
номический состав, число и доминирующие компоненты, заменяемость,
тип и физиологические особенности консорциума в целом.
Для характеристики генетических конструкций соответствующим
образом используются признаки, используемые для устройств (при этом
конструктивными элементами могут являться энхансер, промотор, тер-
§ 1. Объекты патентного права
395
минатор, инициирующий кодон, линкер, фрагмент чужеродного гена,
маркер, фланкирующие области).
Для характеристики трансформированной клетки используются,
в частности, следующие признаки:
—	трансформирующий элемент;
—	приобретаемые клеткой признаки (свойства);
—	указание происхождения клетки (для прокариотической клетки —
род, семейство и/или вид);
—	таксономические признаки;
—	мутация природного генома;
—	условия культивирования клетки и иные характеристики, до-
статочные для того, чтобы отличить данную клетку от другой.
Для трансгенного растения используются, в частности, следующие
признаки:
—	наличие модифицированного элемента в геноме;
—	приобретаемые растением признаки (свойства);
—	происхождение растения;
—	таксономическая принадлежность и иные характеристики, до-
статочные для того, чтобы отличить данное растение от другого.
Для трансгенного животного используются, в частности, следующие
признаки:
—	ген и/или ДНК, трансформированный в геном животного и ко-
дирующий или экспрессирующий целевой продукт;
—	приобретаемые животным признаки (свойства);
—	продуцируемый животным модифицированный продукт;
—	таксономическая принадлежность и иные характеристики, до-
статочные для того, чтобы отличить данное животное от другого.
Способ. Гражданский кодекс РФ определяет способ как процесс
выполнения действий над материальным объектом с помощью матери-
альных средств (п. 1 ст. 1350). Наличие такого процесса является не-
отъемлемой чертой способа как объекта изобретения. Без указанного
процесса нет способа. Процесс — это объект, характеризуемый про-
теканием во времени.
Способ можно характеризовать следующими признаками:
—	наличие действия или совокупности действий;
—	порядок выполнения таких действий во времени (последователь-
но, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.);
—	условия осуществления действий; режим; использование веществ
(исходного сырья, реагентов, катализаторов и т, д.), устройств
(приспособлений, инструментов, оборудования ит. д.), штаммов
микроорганизмов, линий клеток растений и животных.
Действия над материальными объектами с помощью материальных
объектов могут характеризоваться не только наименованиями самих
действий, но и указанием объектов, над которыми совершаются эти
действия. Такими объектами могут быть устройства, вещества, штам-
мы микроорганизмов, их совокупности. Помимо указания объектов
и средств воздействия, возможны и другие признаки, характеризующие
396
Глава 8. Патентное право
условия выполнения действий, т.е. режимы и др. К признакам способа
можно отнести взаимосвязь действий посредством указания их последо-
вательности, одно временности или другим образом, в том числе в виде
взаимосвязи режимов разных действий, условий перехода от одного дей-
ствия к другому и т.п.
Таким образом, для способа как объекта изобретения характе-
рен наиболее широкий набор признаков, в число которых могут
входить и признаки, используемые для характеристики других объ-
ектов изобретения.
Выделяют три группы способов как объектов изобретения:
—	способы, направленные на изготовление продуктов (изделий,
вещеста и др.);
—	способы, направленные на изменение состояния предметов
материального мира (управление, регулирование, транспорти-
ровка и т.п.);
—	способы для определения состояния предметов материального
мира (измерение, диагностика и др.).
Правовая охрана способов первой группы специфична тем, что
действие патента, выданного на такой способ, распространяется и на
продукт, полученный непосредственно этим способом, если этот про-
дукт является новым (п. 2 ст. 1358 ГК РФ). Кроме того, идентичный
продукт также считается полученным путем использования запатенто-
ванного способа при отсутствии доказательств обратного.
Способы второй и третьей групп в патентной практике встречаются
значительно реже, поскольку имеются практические трудности установ-
ления факта использования изобретения, относящегося к такому спо-
собу.
3.	Полезная модель и ее признаки
В качестве полезной модели охраняется техническое решение, от-
носящееся к устройству (п. 1 ст. 1351 ГК РФ).
Как видно из этого определения, полезная модель, так же как изо-
бретение, должна относиться к техническому решению. Кроме того, по-
лезная модель охраняет одни из объектов, относящихся и к изобрете-
нию, — устройство. Поэтому техническое решение — устройство можно
охранять либо патентом на изобретение, либо патентом на полезную
модель на усмотрение лица, имеющего право на подачу заявки на вы-
дачу патента.
Под патентоспособностью полезной модели подразумевается свой-
ство решения соответствовать условиям патентоспособности, указан-
ным в ГК РФ, а именно: «...полезной модели предоставляется право-
вая охрана, если она является новой и промышленно применимой»
(п. 1 ст. 1351 ГК РФ).
Полезная модель является новой, если совокупность ее существен-
ных признаков не известна из уровня техники.
Уровень техники в отношении полезной модели включает любые
сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета по-
лезной модели. В уровень техники также включаются при условии их
§ 1. Объекты патентного права
397
более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации други-
ми лицами заявки на выдачу патента на изобретения, полезные модели
и промышленные образцы, с документами которых вправе ознакомиться
любое лицо в соответствии с п. 2 ст* 1385 или п. 2 ст. 1394 ГК РФ,
и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные
модели. Естественно, заявки не должны быть отозванными или при-
знанными отозванными.
Раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором
полезной модели, заявителем или любым лицом, получившим от них
прямо или косвенно эту информацию (в том числе в результате экспо-
нирования полезной модели на выставке), в результате чего сведения
о сущности полезной модели стали общедоступными, не является об-
стоятельством, препятствующим признанию патентоспособности по-
лезной модели, при условии, что заявка на выдачу патента на по-
лезную модель подана в Роспатент в течение шести месяцев со дня
раскрытия информации. Бремя доказывания того, что обстоятельства,
в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию
патентоспособности полезной модели, имели место, лежит на заяви-
теле.
Полезная модель является промышленно применимой, если она мо-
жет быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здраво-
охранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
Согласно п. 3 ст. 1349 ГК РФ полезным моделям, содержащим
сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана не
предоставляется.
Не являются полезными моделями, в частности (п. 5 ст. 1351 ГК РФ):
1)	открытия;
2)	научные теории и математические методы;
3)	решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направ-
ленные на удовлетворение эстетических потребностей;
4)	правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной
деятельности;
5)	программы для ЭВМ;
6)	решения, заключающиеся только в представлении информации.
В соответствии с этим пунктом исключается возможность отнесения
перечисленных объектов к полезным моделям только в случае, когда
заявка на выдачу патента на полезную модель касается этих объектов
как таковых.
Не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели
(п. 6 ст. 1351 ГК РФ):
1)	сортам растений, породам животных и биологическим спосо-
бам их получения, то есть способам, полностью состоящим из
скрещивания и отбора;
2)	топологиям интегральных микросхем.
Сущность полезной модели выражается в совокупности существен-
ных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого полезной
моделью технического результата.
398
Глава 8. Патентное право
Существенные признаки полезной модели — это признаки, влияю-
щие на достигаемый технический результат, т.е. находящиеся с указан-
ным техническим результатом в причинно-следственной связи.
Аналог полезной модели — средство того же назначения, извест-
ное из сведений, ставших общедоступными до даты приоритета по-
лезной модели.
В качестве признаков, характеризующих полезную модель, исполь-
зуются те же самые признаки, которые применяются для характеристи-
ки объекта изобретения — устройства. Эти признаки перечислены выше
в предыдущем подразделе.
4.	Промышленный образец, его виды и признаки
В соответствии с п. 1 ст. 1352 ГК РФ в качестве промышленного
образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного
или кустарно-ремесленного производства.
Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по
своим существенным признакам он является новым и оригинальным
(п. 1 ст. 1352 ГК РФ).
К существенным признакам промышленного образца относятся
признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида из-
делия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов,
линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.
Признаки, обусловленные исключительно технической функцией из-
делия, не являются охраняемыми признаками промышленного образце.
Эстетические особенности изделия — это свойства, определяющие
соответствие изделия художественным нормам, развивающие эстетиче-
ский вкус потребителя и удовлетворяющие его эмоциональные потреб-
ности.
По мнению специалиста в области экспертизы промышленных об-
разцов Сеньковского В. В., в состав эстетических особенностей изде-
лия входят: информационная выразительность, рациональность формы,
целостность композиции, совершенство производственного исполнения
и стабильность товарного вида.
Промышленный образец является новым, если совокупность его су-
щественных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия,
не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты при-
оритета промышленного образца (п. 2 ст. 1352 ГК РФ).
Промышленный образец является оригинальным, если его суще-
ственные признаки обусловлены творческим характером особенностей
изделия, в частности, если из сведений, ставших общедоступными
в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно ре-
шение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на
информированного потребителя такое же общее впечатление, какое
производит промышленный образец, нашедший отражение на изобра-
жениях внешнего вида изделия (п. 3 ст. 1352 ГК РФ).
При установлении новизны и оригинальности промышленного об-
разца также учитываются (при условии более раннего приоритета) все
заявки на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и за-
§ 1. Объекты патентного права
399
явки на государственную регистрацию товарных знаков, знаков обслу-
живания, которые поданы в Российской Федерации другими лицами
и с документами которых в соответствии с ж 2 ст. 1385, п. 2 ст. 1394,
п. 1 ст. 1493 ГК РФ вправе ознакомиться любое лицо.
В соответствии с п. 4 ст. 1352 ГК РФ раскрытие информации, отно-
сящейся к промышленному образцу, автором промышленного образца,
заявителем либо любым получившим от них прямо или косвенно эту
информацию лицом (в том числе в результате экспонирования про-
мышленного образца на выставке), вследствие чего сведения о сущ-
ности промышленного образца стали общедоступными, не является
обстоятельстаом, препятствующим признанию патентоспособности
промышленного образца, при условии, что заявка на выдачу патента
на промышленный образец подана в Роспатент в течение двенадцати
месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что
обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует
признанию патентоспособности промышленного образца, имели место,
лежит на заявителе.
К изделиям как объектам промышленного образца могут быть от-
несены любые изделия промышленного или кустарно-ремесленного про-
изводства, в том числе составные изделия, самостоятельные части изде-
лий, в частности компоненты для сборки в составные изделия, упаковки,
этикетки, эмблемы, шрифты, а также наборы (комплекты) из изделий.
К самостоятельным частям изделий относятся их функционально
самостоятельные части.
Компонент для сборки в составное изделие — это функциональ-
но самостоятельная часть составного изделия, предназначенная для его
сборки, которая может быть демонтирована без нарушения целостно-
сти и повторно использовано для сборки составного изделия (например,
бампер, фара автомобиля).
К составным изделиям относятся изделия, состоящие из множества
компонентов, предназначенных для сборки составного изделия (напри-
мер, автомобиль). Составное изделие может быть подвергнуто разборке
и повторной сборке.
К наборам (комплектам) относятся группы изделий, имеющих об-
щее назначение и комплексное использование (например, мебельный
гарнитур, столовый сервиз и т. д.).
Под вариантами промышленного образца понимается группа про-
мышленных образцов, связанных между собой настолько, что они об-
разуют единый творческий замысел и относятся к решениям одного
и того же изделия, имеющим общие существенные признаки, характе-
ризующие основные доминирующие композиционные элементы, опре-
деляющие одинаковые основные эстетические особенности изделия,
и различающиеся незначительной частью существенных признаков,
дополняющих вышеуказанные общие признаки. Например, вариантами
промышленных образцов могут быть решения внешнего вида двух или
нескольких музыкальных центров, отличающиеся друг от друга формой
облицовки, ручек настройки, корпусов колонок.
4DD
Глава 8. Патентное право
Не признаются в качестве вариантов промышленного образца реше-
ния изделия, отличающиеся механическим изменением одного из несу-
щественных признаков, если они не несут в себе элемента творческого
переосмысления художественного образа изделия. Так, не может счи-
таться вариантом промышленного образца предложение об изменении
цвета одинаковых изделий и т.п.
Гражданским кодексом РФ установлены основания для отказа
в правовой охране в качестве промышленного образца следующие ре-
шения.
Так, согласно п. 3 ст. 1349 ГК РФ промышленным образцам, со-
держащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая
охрана не предоставляется.
В соответствии с п. 4 той же ст. ГК РФ не могут быть объектами
патентных прав результаты интеллектуальной деятельности в сфере ре-
шений внешнего вида изделий, противоречащие общественным интере-
сам, принципам гуманности и морали.
К таким результатам интеллектуальной деятельности относятся,
в частности, решения, оскорбляющие человеческое достоинство, на-
циональные или религиозные чувства, имеющие непристойное, жар-
гонное или циничное содержание или способные вызвать ассоциации
с чем-либо, имеющим непристойное, жаргонное или циничное со-
держание.
В соответствии с п. 5 ст. 1352 ГК РФ не предоставляется правовая
охрана в качестве промышленного образца следующим решениям:
—	обусловленным исключительно технической функцией изделия,
т.е. относящимся к изобретениям и полезным моделям;
—	способным ввести в заблуждение, к которым могут быть отнесе-
ны решения, воспроизводящие, имитирующие или включающие
элементы, тождественные или сходные до степени смешения:
а) с государственными гербами, флагами и другими государ-
ственными символами и знаками;
с сокращенными или полными наименованиями междуна-
родных и межправительственных организаций, с их гербами,
флагами, другими символами и знаками;
с официальными контрольными, гарантийными или про-
бирными клеймами, печатями, наградами и другими знака-
ми отличия.
Однако такие элементы могут быть включены в решение внешнего
вида изделия, если на это имеется согласие соответствующего компе-
тентного органа;
б)	с официальными наименованиями или изображениями
особо ценных объектов культурного наследия народов Рос-
сийской Федерации либо объектов всемирного культурного
или природного наследия, изображениями культурных цен-
ностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если
патент испрашивается на имя лиц, не являющихся их соб-
ственниками, без согласия собственников или лиц, уполно-
§ 1. Объекты патентного права
401
моченных собственниками на регистрацию таких решений
в качестве промышленных образцов;
в)	элементами, государственная регистрация которых в Рос-
сийской Федерации в качестве товарных знаков не допу-
скается в соответствии с международным договором Россий-
ской Федерации, так как эти элементы охраняются в одном
из государств — участников этого международного договора
в качестве обозначения, позволяющего идентифицировать
вина или спиртные напитки как происходящие с его тер-
ритории (производимые в границах географического объекта
этого государства) и имеющие особое качество, репутацию
или другие характеристики, которые главным образом опре-
деляются их происхождением, если промышленный образец
относится к изделию, предназначенному для упаковки, мар-
кировки вин и спиртных напитков, не происходящих с тер-
ритории данного географического объекта;
г)	с товарными знаками других лиц:
—	заявленными на регистрацию в отношении однородных
изделию товаров и имеющими более ранний приоритет,
если заявка на государственную регистрацию товарного
знака не отозвана или не признана отозванной;
—	охраняемыми в Российской Федерации, в том числе
в соответствии с международным договором Российской
Федерации, в отношении однородных изделию товаров
и имеющими более ранний приоритет;
—	признанными в установленном ГК РФ порядке общеиз-
вестными в Российской Федерации товарными знаками
в отношении однородных товаров;
д)	с наименованиями мест происхождения товаров, охраняе-
мыми в соответствии с ГК РФ, за исключением случаев, ког-
да правовая охрана промышленного образца испрашивается
лицом, имеющим исключительное право на такое наимено-
вание, и если промышленный образец относится к тому же
изделию, для индивидуализации которого зарегистрировано
наименование места происхождения товара;
е)	с охраняемыми в Российской Федерации фирменными наи-
менованиями или коммерческими обозначениями (отдель-
ными элементами таких наименования или обозначения)
либо с наименованиями селекционных достижений, заре-
гистрированных в Государственном реестре охраняемых се-
лекционных достижений, в отношении однородных изделию
товаров, права на которые в Российской Федерации возник-
ли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого про-
мышленного образца;
ж)	с объектами авторского права, в том числе с названиями
известных в Российской Федерации на дату подачи заявки
на выдачу патента на промышленный образец произведений
402
Глава 8. Патентное право
науки, литературы или искусства, с персонажами или цита-
тами из таких произведений, с произведениями искусства
или их фрагментами, без согласия правообладателей, если
права на соответствующие произведения возникли ранее
даты приоритета промышленного образца;
з)	с именами, псевдонимами или с производными от них обо-
значениями, с портретами или с факсимиле известных в Рос-
сийской Федерации иа дату подачи заявки на промышленный
образец лиц, без согласия этих лиц или их наследников;
и)	со знаками соответствия, доменными именами, права на
которые возникли ранее даты приоритета промышленного
образца;
к)	с обозначениями, действия по регистрации которых в каче-
стве товарных знаков или промышленных образцов в отно-
шении однородных изделию товаров были признаны в уста-
новленном российским законодательством порядке актом
недобросовестной конкуренции.
Промышленные образцы могут быть двух следующих видов: объ-
емными и плоскостными.
Объемные промышленные образцы представляют собой компози-
цию, в основе которой лежит трехмерная (объемно-пространственная)
структура, например решения внешнего вида объемного изделия: стан-
ка, сельскохозяйственной машины, мотоцикла, подвесного лодочного
мотора и т.п.
Плоскостные промышленные образцы характеризуются линейно-
графическим соотношением элементов и фактически не обладают объ-
емом, например решения внешнего вида плоскостного изделия: ковра,
косынки, платка, ткани, этикетки и т. д., т.е. представляют собой ком-
позицию с двухмерной структурой.
В зависимости от вида изделия и его структуры применяют сле-
дующие признаки для характеристики решения внешнего вида этого
изделия.
Для характеристики решений внешнего вида изделий, обладающих
сложной композицией, в основе которой лежит развитая объемио-про-
странственная структура (например, станок, сельскохозяйственная ма-
шина, мотоцикл и т.п.), используются, в частности, следующие при-
знаки:
—	состав и взаимное расположение композиционных элементов;
—	форма, включая пластическую проработку композиционных
элементов.
Для характеристики решений внешнего вида изделий с моноблоч-
ной композицией (например, телевизора, радиоприемника, щитового
прибора, шкатулки), а также решений, построенных на соотношениях
элементарных геометрических объемов (например, мебельный секцион-
ный блок), используются, в частности, следующие признаки:
—	состав и взаимное расположение композиционных элементов;
§ 1. Объекты патентного права
403
—	пластическое, графическое, цветовое, фактурное решение этих
элементов, находящихся, как правило, на фронтальной поверх-
ности изделия.
Для характеристики решений внешнего вида изделий, имеющих
плоскостную композицию (например, тканей, косынок, платков), ис-
пользуются, в частности, следующие признаки:
—	композиционное построение;
—	ритмическая организация, линейно-графическое соотношение
элементов, мотивов орнамента;
—	проработка мотивов орнамента;
—	колористическое решение;
—	характер фактуры (переплетение интей ткани).
Для характеристики решения внешнего вида одежды используются,
в частности, следующие признаки:
—	форма, являющаяся объемной характеристикой модели;
—	пропорции, определяющие зрительно воспринимаемые соотно-
шения частей между собой;
—	силуэт, являющийся плоскостной характеристикой модели;
—	ритм, определяющий соразмерное чередование каких-либо
элементов;
—	детали, т.е. элементы, накладываемые на поверхность одежды
на любом ее участке, их форма;
—	отделка, т.е. элемент, не имеющий функционального значения
с точки зрения утилитарного применения изделия, играющий
декоративную роль в решении модели, использование кото-
рого может являться одновременно технологическим приемом
(например, обработка края одежды, укрепление соединяющего
детали шва и т.п.);
—	фурнитура (пуговицы, крючки и т.п.), входящая в структуру
изделия для соединения и разъединения его отдельных частей,
а также выполняющая роль декоративного элемента;
—	материал с его декоративными особенностями.
Для характеристики решений внешнего вида обуви используются,
в частности, следующие признаки:
—	конструкция верха и низа;
—	состав, форма и взаимное расположение элементов конструкции
(союзки, берцы, задник, голенище, подошва и т.п,);
—	материал с его декоративными особенностями;
—	детали отделки;
—	фурнитура;
—	колористическое решение.
Для характеристики решений внешнего вида комплектов или на-
боров изделий помимо признаков, используемых для характеристики
решений соответствующих изделий, используются, в частности, при-
знаки, отражающие:
—	характер взаимодействия частей;
—	соподчиненность элементов;
404
Глава 8. Патентное право
—	пропорциональный строй как самих исходных элементов и тех
изделий, которые созданы на основе использования этих эле-
ментов, так и всего комплекта или набора в целом.
При характеристике решений внешнего вида печатной продукции
(например, обложек, этикеток, ярлыков, наклеек и т.п.) используются,
в частности, признаки, отражающие:
—	композиционное построение;
—	проработку графических элементов, изобразительных мотивов,
орнамента;
—	расположение и выполнение шрифтовой графики (без смысло-
вого и (или) фонетического содержания надписей);
—	колористическое решение.
При характеристике решений изделий, внешний вид которых
определяется двумя состояниями: закрытым (сложенным) и откры-
тым (например, шкафы, холодильники, приборы в закрытом корпусе,
телефонные будки, шкатулки и т.п.), могут использоваться признаки,
характеризующие как наружный вид, так и внутренний вид.
При характеристике решения внешнего вида изделия в случае невоз-
можности словесной описательной характеристики признака этот при-
знак может быть выражен также путем указания на совпадение внеш-
него вида изделия или его элемента с внешним видом общеизвестного
изделия иного назначения.
§ 2. Субъекты патентного права
Авторы
Как уже отмечалось ранее, патентное право (§3 гл. 72 ГК РФ) под-
разделяется на право авторства, право на получение патента (ст. 1357
ГК РФ) и исключительное право (ст. 1358 ГК РФ) на изобретение, по-
лезную модель или промышленный образец.
Первым в числе субъектов патентного права необходимо упомянуть
автора объекта патентного права, которому первоначально принадле-
жат все виды патентного права, перечисленные в предыдущем абзаце.
Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца
признается гражданин, творческим трудом которого создан соответ-
ствующий результат интеллектуальной деятельности. Лицо, указанное
в качестве автора в заявке на выдачу патента, считается автором изо-
бретения, полезной модели или промышленного образца, если не до-
казано иное (ст. 1347 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 1228 ГК РФ не признаются авторами изобретения,
полезной модели или промышленного образца как результатов интел-
лектуальной деятельности не внесшие личного творческого вклада в их
создание, в том числе оказавшие авторам только техническое, консуль-
тационное, организационное или материальное содействие или помощь
либо только способствовавшие оформлению прав на такие результаты
§ 2. Субъекты патентного права
405
интеллектуальной деятельности или их использованию, а также гражда-
не, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.
В соответствии со ст. 1356 ГК РФ право авторства, то есть право
признаваться автором изобретения, полезной модели или промыш-
ленного образца, неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при
передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права
на изобретение, полезную модель или промышленного образца и при
предоставлении другому лицу права его использования. Отказ от этого
права ничтожен.
Авторство и имя автора охраняются бессрочно.
Граждане, создавшие изобретение, полезную модель или промыш-
ленный образец совместным творческим трудом, признаются соавтора-
ми (п. 1 ст. 1343 ГК РФ).
Причем каждый из соавторов вправе использовать изобретение, по-
лезную модель ияи промышленный образец по своему усмотрению, если
соглашением между ними не предусмотрено иное.
Распоряжение правом на получение патента на изобретение, полез-
ную модель или промышленного образца осуществляется соавторами
совместно.
Право на получение патента на изобретение, полезную модель или
промышленный образец первоначально принадлежит автору. Это право
может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему пере-
дано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том
числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том
числе по трудовому договору. Договор об отчуждении права на получе-
ние патента должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение
письменной формы влечет недействительность договора. Если соглаше-
нием сторон договора об отчуждении права на получение патента не
предусмотрено иное, риск непатентоспособностн несет приобретатель
такого права (ст. 1357 ГК РФ).
Патентообладатели
Следующим субъектом патентного права является патентооблада-
тель — любое лицо, обладающее патентом на изобретение, полезную
модель или промышленный образец. Обладание патентом на объект
патентного права возможно на основании права его получения либо
передачи ему патента в случаях и по основаниям, которые установле-
ны законом, в том числе в порядке универсального правопреемства,
или по договору отчуждения. Договор об отчуждении исключительно-
го права должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение
письменной формы влечет недействительность договора (п. 1 ст. 1369
ГК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 1358 ГК РФ патентообладателю принад-
лежит исключительное право использования изобретения, полезной мо-
дели или промышленного образца любым не противоречащим закону
способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или
промышленный образец). Патентообладатель может распоряжаться ис-
406
Глава 8. Патентное право
ключительным правом на изобретение, полезную модель или промыш-
ленный образец.
Кроме прав, у патентообладателя имеются и обязанности. Так, па-
тентообладатель обязан уплачивать патентную пошлину за поддержание
патента в силе. Размеры пошлин зависят от вида объекта патентного
права и года действия патента. В случае неуплаты очередной годовой
патентной пошлины патент прекращает свое действие, а патентообла-
датель теряет исключительное право на этот патент.
Другой обязанностью патентообладателя является необходимость
использования изобретения, полезной модели или промышленного об-
разца. Если изобретение или промышленный образец не используется
либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех
лет со дня выдачи патента, а полезная модель — в течение трех лет
со дня выдачи патента, то патентообладателю грозит предоставление
принудительной лицензии на использование запатентованного объек-
та по исковому заявлению другого лица (более подробно см. В под-
разд. L8 § 3 гл. 6).
Субъекты патентного права при создании служебного объекта па-
тентного права
При создании служебного изобретения, служебной полезной моде-
ли или служебного промышленного образца проявляются, кроме авто-
ра — работника, еще два субъекта патентного права — его работодате-
ля и другого лица, которому может быть передано право на получение
патента.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 1370 ГК РФ изобретение, полезная
модель или промышленный образец, созданные работником в связи
с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания
работодателя, признаются соответственно служебным изобретением,
служебной полезной моделью или служебным промышленным образ-
цом (служебным объектом патентного права).
Естественно, право авторства на служебный объект патентного пра-
ва принадлежит работнику (автору).
Исключительное право на служебный объект патентного права
и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудо-
вым или гражданско-правовым договором между работником и работо-
дателем не предусмотрено иное.
При отсутствии в договоре между работодателем и работником со-
глашения об ином работник должен письменно уведомить работодателя
о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или
конкретного задания работодателя такого результата, в отношении ко-
торого возможна правовая охрана-
Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления
его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответству-
ющий служебный объект патентного права в Роспатент, не передаст
право на получение патента другому лицу или не сообщит работнику
о сохранении информации о соответствующем результате интеллек-
туальной деятельности в тайне, право на получение патента на такой
§ 2. Субъекты патентного права
407
служебный объект патентного права возвращается работнику. В этом
случае работодатель в течение срока действия патента имеет право ис-
пользования служебного объекта патентного права в собственном про-
изводстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с вы-
платой патентообладателю вознаграждения, размер, условия и порядок
выплаты которого определяются договором между работником и рабо-
тодателем, а в случае спора — судом.
Если работодатель получит патент на служебный объект патентного
права либо примет решение о сохранении информации о таком служеб-
ном объекте патентного права в тайне и сообщит об этом работнику,
либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не по-
лучит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам,
работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, ус-
ловия и порядок его выплаты работодателем определяются договором
между ним и работником, а в случае спора — судом.
Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ми-
нимальные ставки вознаграждения за служебные объекты патент-
ного права.
Субъекты патентного права при создании объекта патентного права
с использованием средств работодателя
Изобретение, полезная модель или промышленный образец, создан-
ные работником с использованием денежных, технических или иных
материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением сво-
их трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не
являются служебными. Право на получение патента и исключительное
право на такие изобретение, полезную модель или промышленный об-
разец принадлежат работнику. В этом случае работодатель вправе по
своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой
(неисключительной) лицензии на использование созданного результата
интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок дей-
ствия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных
им в связи с созданием таких изобретения, полезной модели или про-
мышленного образца.
Субъекты патентного права при выполнении работ по договору
па выполнение работ, которые прямо не предусматривали создание объектов
патентного права
При выполнении работ по договору субъектами патентного права
могут быть подрядчик (исполнитель), заказчик или третье лицо, которо-
му может быть передано право на получение патента или осуществлено
отчуждение самого патента.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 1371 ГК РФ в случае, когда изо-
бретение, полезная модель или промышленный образец созданы при
выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-ис-
следовательских, опытно-конструкторских или технологических работ,
408
Глава 8. Патентное право
которые прямо не предусматривали их создание, право на получение
патента и исключительное право на такой объект патентного права при-
надлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и за-
казчиком не предусмотрено иное.
В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено
иное, использовать созданные таким образом изобретение, полезную
модель или промышленный образец в целях, для достижения которых
был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неис-
ключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без
выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При
передаче подрядчиком (исполнителем) права на получение патента или
отчуждении самого патента другому лицу заказчик сохраняет право ис-
пользования объекта патентного права на указанных условиях.
В случае когда в соответствии с договором между подрядчиком (ис-
полнителем) и заказчиком право на получение патента или исключи-
тельное право на изобретение, полезную модель или промышленный
образец передано заказчику либо указанному им третьему лицу, под-
рядчик (исполнитель) вправе использовать созданные изобретение или
полезную модель для собственных нужд на условиях безвозмездной
простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия
патента, если договором не предусмотрено иное.
Автору объекта патентного права, не являющемуся патентообладате-
лем, выплачивается вознаграждение в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ.
Субъекты патентного права при создании прамышленного образца по заказу
При создании промышленного образца по заказу субъектами па-
тентного права могут быть заказчик и подрядчик (исполнитель).
В соответствии со ст. 1372 ГК РФ в случае, котда промышленный
образец создан по договору, предметом которого было его создание (по
заказу), право на получение патента и исключительное право на такой
промышленный образец принадлежат заказчику, если договором между
подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
Когда право на получение патента и исключительное право на про-
мышленный образец принадлежат заказчику, подрядчик (исполнитель)
вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать та-
кой промышленный образец для собственных нужд на условиях безвоз-
мездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока
действия патента.
Когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполните-
лем) и заказчиком право на получение патента и исключительное право
на промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), за-
казчик вправе использовать промышленный образец для собственных
нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии
в течение всего срока действия патента.
Автору созданного по заказу промышленного образца, нс являю-
щемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответ-
ствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ.
§ 2. Субъекты патентного права
409
Субъекты патентного права при выполнении работ
по государственному или муниципальному контракту
При выполнении работ по государственному или муниципальному
контракту субъектами патентного права могут быть:
—	организация, выполняющая государственный или муниципаль-
ный контракт (исполнитель);
—	Российская Федерация, субъект Российской Федерации или му-
ниципальное образование;
—	государственный или муниципальный заказчик;
—	работники и третьи лица.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 1373 ГК РФ право на получение па-
тента и исключительное право на изобретение, полезную модель или
промышленный образец, созданные при выполнении работ по госу-
дарственному или муниципальному контракту для государственных или
муниципальных нужд, принадлежат организации, выполняющей госу-
дарственный или муниципальный контракт (исполнителю), если госу-
дарственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что
это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской
Федерации или муниципальному образованию, от имени которых вы-
ступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно
исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Рос-
сийской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.
Если в соответствии с государственным или муниципальным кон-
трактом право на получение патента и исключительное право на объект
патентного права принадлежат Российской Федерации, субъекту Рос-
сийской Федерации или муниципальному образованию, государствен-
ный или муниципальный заказчик может подать заявку на выдачу па-
тента в течение шести месяцев со дня его письменного уведомления
исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности,
способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной моде-
лиили промышленного образца. Если в течение указанного срока госу-
дарственный или муниципальный заказчик не подаст заявку, право на
получение патента принадлежит исполнителю.
Если право на получение патента и исключительное право на изо-
бретение, полезную модель или промышленный образец на основании
государственного или муниципального контракта принадлежат Россий-
ской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному
образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих
соглашений со своими работниками и третьими лицами приобрести все
права либо обеспечить их приобретение для передачи соответственно
Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муници-
пальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возме-
щение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих
прав у третьих лиц.
Если патент на изобретение, полезную модель или промышленный
образец, созданные при выполнении работ по государственному или
муниципальному контракту для государственных или муниципальных
41D
Глава 8. Патентное право
нужд, принадлежит не Российской Федерации, не субъекту Российской
Федерации или не муниципальному образованию, патентообладатель
по требованию государственного или муниципального заказчика обязан
предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключи-
тельную) лицензию на использование изобретения, полезной модели или
промышленного образца для государственных или муниципальных нужд.
Если патент на изобретение, полезную модель или промышленный
образец, созданные при выполнении работ по государственному или
муниципальному контракту для государственных или муниципальных
нужд, получен совместно на имя исполнителя и Российской Федера-
ции, исполнителя и субъекта Российской Федерации или исполнителя
и муниципального образования, государственный или муниципальный
заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключитель-
ную) лицензию на использование таких изобретения, полезной модели
или промышленного образца в целях выполнения работ или осущест-
вления поставок продукции для государственных или муниципальных
нужд, уведомив об этом исполнителя.
Если исполнитель, получивший патент на изобретение, полезную
модель или промышленный образец на свое имя, примет решение о до-
срочном прекращении действия патента, он обязан уведомить об этом
государственного или муниципального заказчика и по его требованию
передать патент на безвозмездной основе Российской Федерации, субъ-
екту Российской Федерации или муниципальному образованию.
В случае принятия решения о досрочном прекращении действия па-
тента, полученного на имя Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования, государственный или му-
ниципальный заказчик обязан уведомить об этом исполнителя и по его
требованию передать ему патент на безвозмездной основе.
Авторам объектов патентного права, не являющимся патентоо-
бладателями, выплачивается вознаграждение в соответствии с п, 4 ст.
1370 ГК РФ,
Наследники
Субъектами патентного права могут быть наследники, которые
в случае смерти автора или патентообладателя наследуют их права
в общем порядке как по закону, так и по завещанию.
При наследовании патентных прав к наследникам переходят не все
права автора результата интеллектуальной деятельности, а только права
на подачу заявки на выдачу патента, на получение патента, а также на
получение вознаграждения или компенсации, если право на получение
патента принадлежит работодателю умершего автора. Право авторства
и право на авторское имя по наследству не переходят, но наследники
могут выступать в их защиту.
Если обладателями патентных прав становятся несколько наследни-
ков, то решение вопросов их использования принимается по взаимному
согласию. При отсутствии согласия каждый из наследников имеет право
использовать объект патентного права по своему усмотрению. Однако
§ 2. Субъекты патентного права
411
отчуждать патент или предоставлять лицензии на его использование
в этом случае наследники без общего согласия не могут.
Каждый из наследников имеет право самостоятельно принимать
меры по защите своих прав на наследуемый объект патентного права.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности
Нельзя обойти вниманием также такой субъект патентного права,
как федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности (Роспатент), который играет важную роль в государ-
ственной патентной системе. Роспатент осуществляет государственную
политику в области охраны и защиты объектов патентного права.
Основными функциями Роспатента являются:
—	правовая защита интересов государства в процессе экономиче-
ского и гражданско-правового оборота результатов научно-ис-
следовательских, опытно-конструкторских и технологических
работ военного, специального и двойного назначения;
—	контроль и надзор в сфере правовой охраны и использования
результатов интеллектуальной деятельности гражданского, воен-
ного, специального и двойного назначения, созданных за счет
бюджетных ассигнований федерального бюджета;
—	контроль и надзор в установленной сфере деятельности в от-
ношении государственных заказчиков и организаций — испол-
нителей государственных контрактов, предусматривающих про-
ведение научно-исследовательских, опьпно-конструкторских
и технологических работ;
—	оказание государственных услуг в сфере правовой охраны изо-
бретений, полезных моделей, промышленных образцов, про-
грамм для электронно-вычислительных машин, баз данных
и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих
в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслужи-
вания, наименований мест происхождения товаров, норматив-
но-правовому регулированию вопросов, касающихся контроля,
надзора и оказания государственных услуг в установленной сфе-
ре деятельности.
Патентные поверенные и иные представители
В качестве субъектов патентного права можно отметить также
представителей разработчиков изобретений, полезных моделей и про-
мышленных образцов. Такими представителями в соответствии с п.
1 ст. 1247 ГК РФ являются патентные поверенные, зарегистрированные
в Роспатенте, а также иные представители.
Граждане, постоянно проживающие за пределами территории Рос-
сийской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с Ро-
спатентом только через патентных поверенных, зарегистрированных
в Роспатенте, если международным договором Российской Федерации
не предусмотрено иное (п. 2 той же статьи ГК РФ).
412
Глава 8. Патентное право
Если заявитель, правообладатель, иное заинтересованное лицо ведут
дела с Роспатентом самостоятельно или через представителя, не являю-
щегося зарегистрированным в Роспатенте, они обязаны по требованию
Роспатента сообщить адрес на территории Российской Федерации для
переписки.
Полномочия патентного поверенного или иного представителя удо-
стоверяются доверенностью, выданной заявителем, правообладателем
или иным заинтересованным лицом.
В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован
гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее тер-
ритории. Другие требования к патентному поверенному, порядок его
аттестации и регистрации, а также его правомочия в отношении веде-
ния дел, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной
деятельности и средств индивидуализации, устанавливаются законом
(п. 3 той же статьи ГК РФ).
Патентные поверенные в обязательном порядке должны пройти ат-
тестацию в Роспатенте, после чего сведения о них вносятся в Единый
государственный реестр и им выдаются свидетельства на право осущест-
вления профессиональной деятельности.
Патентные поверенные могут осуществлять свою профессиональную
деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, либо ра-
ботая по найму, либо создав собственную коммерческую организацию.
Всероссийское общество изобретателей и рационализаторов
При перечислении субъектов патентного права нельзя обойти вни-
манием такую массовую общественную организацию, как Всероссий-
ское общество изобретателей и рационализаторов (ВОИР).
В соответствии с Уставом ВОИР его основными задачами являются:
1)	создание организационных, экономических и правовых условий
для реализации творческих возможностей членов общества;
2)	оказание практической помощи изобретателям в разработке
и внедрении их предложений;
3)	правовая защита прав членов общества на принадлежащие им
объекты промышленной собственности.
4)	Общество действует на принципах добровольности, самоуправ-
ления и независимости его организаций от политических, хо-
зяйственных и государственных органов.
ВОИР образовано по территориально-производственному принципу.
Основой общества являются первичные организации, создаваемые в '[ру-
довых коллективах. Все подразделения общества, имеющие обособленное
имущество, являются самостоятельными юридическими лицами.
Для юридической защиты прав и законных интересов изобретателей
ВОИР создана Общественная инспекция по контролю за соблюдением
законодательства в области изобретательства. Эта инспекция рассма-
тривает жалобы и заявления членов общества, касающиеся изобрета-
тельской деятельности, содействует защите их прав, в том числе путем
представительства интересов авторов и организаций в судебных органах.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
413
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель
и промышленный образец
1. Действие исключительного права
Как уже отмечалось ранее, одним из видов патентного права яв-
ляется исключительное право на изобретения, полезные модели, про-
мышленные образцы.
В соответствии со ст. 1353 ГК РФ исключительное право на изо-
бретение, полезную модель или промышленный образец признается
и охраняется при условии государственной регистрации соответствую-
щих объектов патентного права, на основании которой Роспатент вы-
дает патент.
На территории Российской Федерации признаются исключительные
права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы,
удостоверенные патентами, выданными Роспатентом, или патентами,
имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии
с международными договорами Российской Федерации (ст. 1346 ГК
РФ).
1.L Срок действия исключительного права
Срок действия исключительного права на изобретение, полезную
модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента
исчисляется в соответствии со ст, 1363 ГК РФ с даты подачи заявки на
выдачу патента в Роспатент, составляет:
—	двадцать лет — для изобретений;
—	десять лет — для полезных моделей;
—	пять лет — для промышленных образцов.
Зашита исключительного права, удостоверенного патентом, может
быть осуществлена только после государственной регистрации изобре-
тения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента.
В некоторых случаях срок действия исключительного права на изо-
бретение может быть продлен сверх установленных двадцати лет. Так,
если с даты подачи заявки на выдачу патента на изобретение, отно-
сящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для
применения которых требуется получение в установленном законом
порядке разрешения, до дня получения первого разрешения на его при-
менение прошло более пяти лет, срок действия исключительного права
на соответствующее изобретение и удостоверяющего это право патента
продлевается Роспатентом по заявлению патентообладателя. Указанный
срок продлевается на время, прошедшее с даты подачи заявки на вы-
дачу патента на изобретение до д ня получения первого разрешения на
применение изобретения, за вычетом пяти лет. При этом срок действия
патента на изобретение не может быть продлен более чем на пять лет.
Заявление о продлении срока подается патентообладателем в период
действия патента до истечения шести месяцев со дня получения раз-
решения на применение изобретения или даты выдачи патента в за-
висимости от того, какой из этих сроков истекает позднее.
414
Глава 8. Патентное право
У патентообладателя могут быть запрошены дополнительные мате-
риалы, если без них рассмотрение заявления невозможно. Дополнитель-
ные материалы должны быть представлены в течение трех месяцев со
дня направления такого запроса. Если патентообладатель в этот срок не
представит запрошенные материалы или не подаст ходатайство о прод-
лении срока, заявление не удовлетворяется. Срок, установленный для
представления дополнительных материалов, может быть продлен Роспа-
тентом не более чем на десять месяцев.
При продлении срока действия исключительного права на изобре-
тение выдается дополнительный патент с формулой, содержащей сово-
купность признаков запатентованного изобретения, характеризующую
продукт, на применение которого получено разрешение.
Срок действия исключительного права на промышленный образец
и удостоверяющего это право патента по заявлению патентообладателя
может быть неоднократно продлен на пять лет, но в целом не более чем
на двадцать пять лет, считая с даты подачи заявки на выдачу патента
в Роспатент или в случае выделения заявки с даты подачи первона-
чальной заявки.
Действие исключительного права на изобретение, полезную модель,
промышленный образец и удостоверяющего это право патента, в том
числе дополнительного патента, признается недействительным или пре-
кращается досрочно по основаниям и в порядке, которые предусмотре-
ны ст. 1398 и 1399 ГК РФ.
За поддержание патента в силе в течение срока его действия патен-
тообладатель должен уплачивать ежегодную патентную пошлину в уста-
новленном размере.
По истечении срока действия исключительного права изобретение,
полезная модель или промышленный образец переходит в обществен-
ное достояние (ст. 1364 ГК РФ). Изобретение, полезная модель или
промышленный образец, перешедшие в общественное достояние, мо-
гут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или
разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.
1.2.	Исключительное право использования изобретения, полезной модели
или промышленного образца
Патентообладателю принадлежит исключительное право использова-
ния изобретения, полезной модели или промышленного образца любым
не противоречащим закону способом (исключительное право на изо-
бретение, полезную модель или промышленный образец) (п. 1 ст. 1358
ГК РФ).
Использованием изобретения, полезной модели или промышленно-
го образца считается, в частности (п. 2 ст. 1358 ГК РФ):
1)	ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление,
применение, предложение о продаже, продажа, иное введение
в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта,
в котором использованы изобретение или полезная модель, либо
изделия, в котором использован промышленный образец;
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
415
2)	совершение действий, предусмотренных подл. 1, в отношении
продукта, полученного непосредственно запатентованным спо-
собом. Если продукт, получаемый запатентованным способом,
является новым, идентичный продукт считается полученным
путем использования запатентованного способа, поскольку не
доказано иное;
3)	совершение действий, предусмотренных подл. 1, в отношении
устройства, при функционировании (эксплуатации) которого
в соответствии с его назначением автоматически осуществляется
запатентованный способ;
4)	совершение действий, предусмотренных подл. 1, в отношении
продукта, предназначенного для его применения в соответствии
с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране
изобретения в виде применения продукта по определенному на-
значению;
5)	осуществление способа, в котором используется изобретение,
в том числе путем применения этого способа.
Согласно части первой п, 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение призна-
ется использованным в продукте или способе, если продукт содержит,
а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный
в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения,
либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве та-
кового в данной области техники до даты приоритета изобретения.
Полезная модель признается использованной в продукте, если про-
дукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в не-
зависимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели
(часть вторая того же пункта).
При установлении использования изобретения или полезной модели
для толкования формулы изобретения или формулы полезной модели
могут использоваться описание и чертежи в соответствии с п. 2 ст. 1354
ГК РФ.
Промышленный образец признается использованным в изделии,
если такое изделие содержит все существенные признаки промышлен-
ного образца или совокупность признаков, производящую на информи-
рованного потребителя такое же общее впечатление, какое производит
запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия
имеют сходное назначение (ч. 4 п. 3 ст. 1358 ГК РФ).
В соответствии с п. 4 ст. 1358 ГК РФ если при использовании изо-
бретения или полезной модели используется также каждый признак,
приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы
другого изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший из-
вестным в качестве такового в данной области техники до даты прио-
ритета другого изобретения, либо каждый признак, приведенный в не-
зависимом пункте содержащейся в патенте формулы другой полезной
модели, а при использовании промышленного образца каждый суще-
ственный признак другого промышленного образца или совокупность
признаков другого промышленного образца, производящая на инфор-
416
Глава 8. Патентное право
мированного потребителя такое же обшее впечатление, какое произво-
дит промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное
назначение, другое изобретение, другая полезная модель или другой
промышленный образец также признаются использованными.
Патентное право РФ предусматривает возможность регистрации
зависимых изобретения, полезной модели и промышленного образца
(ст. 1358.1 ГК РФ).
Так, изобретение, полезная модель, промышленный образец, ис-
пользование которых в продукте или способе невозможно без исполь-
зования охраняемых патентом и имеющих более ранний приоритет дру-
гого изобретения, другой полезной модели или другого промышленного
образца, соответственно являются зависимым изобретением, зависимой
полезной моделью, зависимым промышленным образцом.
Зависимым изобретением, в частности, является изобретение, ох-
раняемое в виде применения по определенному назначению продукта,
в котором используется охраняемое патентом и имеющее более ранний
приоритет другое изобретение.
Изобретение или полезная модель, относящиеся к продукту или спо-
собу, также являются зависимыми, если формула такого изобретения или
такой полезной модели отличается от формулы другого запатентованного
изобретения или другой запатентованной полезной модели, имеющих бо-
лее ранний приоритет, только назначением продукта или способа.
Причем изобретение, полезная модель или промышленный образец
не могут быть использованы без разрешения обладателя патента на дру-
гое изобретение, другую полезную модель или другой промышленный
образец, по отношению к которым они являются зависимыми.
13. Распоряжение исключительным правом на изобретение,
полезную модель или промышленный образец
Патентообладатель может распоряжаться исключительным пра-
вом на изобретение, полезную модель или промышленный образец
(п. 1 ст. 1358 ГК РФ).
Так, патентообладатель может передать принадлежащее ему ис-
ключительное право на соответствующий результат интеллектуальной
деятельности в полном объеме другому лицу (приобретателю патента)
по договору об отчуждении исключительного права на изобретение, по-
лезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК РФ).
Отчуждение исключительного права на промышленный образец не
допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя
в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
Патентообладатель также может предоставить другому лицу удосто-
веренное патентом право использования изобретения, полезной модели
или промышленного образца по лицензионному договору в установлен-
ных договором пределах (ст. 1367 ГК РФ). В этом случае патентообла-
датель именуется лицензиаром, а другое лицо — приобретатель права
использования объекта патентного права — именуется лицензиатом.
Договор об отчуждении патента, лицензионный договор, а также
другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
417
исключительным правом на изобретение, полезную модель или про-
мышленный образец» заключаются в письменной форме и подлежат
государственной регистрации в Роспатенте.
1,4,	Открытая лицензия
В соответствии со ст. 1368 ГК РФ патентообладатель может подать
в Роспатент заявление о возможности предоставления любому лицу пра-
ва использования изобретения, полезной модели или промышленного
образца, т. е. открытой лицензии.
В этом случае размер патентной пошлины за поддержание патента
на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе
уменьшается на 50% начиная с года, следующего за годом публикации
Роспатентом сведений об открытой лицензии.
Условия лицензии, на которых право использования изобретения,
полезной модели или промышленного образца может быть предостав-
лено любому лицу, сообщаются патентообладателем в Роспатент, ко-
торый публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения
об открытой лицензии. Патентообладатель обязан заключить с лицом,
изъявившим желание использовать указанные изобретение, полезную
модель или промышленный образец, лицензионный договор на усло-
виях простой (неисключительной) лицензии.
Если патентообладатель в течение двух лет со дня публикации све-
дений об открытой лицензии не получал предложений в письменной
форме о заключении лицензионного договора на условиях, содержа-
щихся в его заявлении, по истечении двух лет он может подать в Ро-
спатент ходатайство об отзыве своего заявления об открытой лицензии.
В этом случае патентная пошлина за поддержание патента в силе под-
лежит доплате за период, прошедший со дня публикации сведений об
открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивается в полном размере.
Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве
заявления.
1.5.	Право публичного предложения о заключении договора
отчуждения патента на изобретение
У заявителя, являющегося автором изобретения, имеется право пу-
бличного предложения о заключении договора отчуждения патента на
изобретение. Такой заявитель в соответствии с п. 1 ст. 1366 ГК РФ
при подаче заявки на выдачу патента на изобретение может приложить
к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он
обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соот-
ветствующих установившейся практике, с любым гражданином Россий-
ской Федерации или российским юридическим лицом, кто первым изъ-
явил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и Роспатент.
При наличии такого заявления патентные пошлины, предусмотренные
ГК РФ, в отношении заявки на выдачу патента на изобретение и в от-
ношении патента, выданного по такой заявке, с заявителя не взимаются.
Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об ука-
занном заявлении.
418
Глава 8. Патентное право
Лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявле-
ния договор об отчуждении патента на изобретение, обязано уплатить
все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель
(патентообладатель). В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются
в установленном порядке.
Для регистрации в Роспатенте договора об отчуждении патента к за-
явлению о регистрации договора должен быть приложен документ, под-
тверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был
освобожден заявитель (патентообладатель).
Если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче па-
тента на изобретение, в отношении которого было сделано заявление,
в Роспатент не поступило письменное уведомление о желании заклю-
чить договор об отчуждении патента, патентообладатель может подать
в Роспатент ходатайство об отзыве своего заявления. В этом случае
предусмотренные ГК РФ патентные пошлины, от уплаты которых за-
явитель (патентообладатель) был освобожден, подлежат уплате. В даль-
нейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.
Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве
публичного предложения.
1.6.	Действия, не являющиеся нарушением исключительного права
Гражданский кодекс РФ в ст, 1359 приводит перечень действий, не
являющихся нарушением исключительного права на изобретение, по-
лезную модель или промышленный образец:
1)	применение продукта, в котором использованы изобретение
или полезная модель, и применение изделия, в котором ис-
пользован промышленный образец, в конструкции, во вспомо-
гательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных
средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодо-
рожного транспорта) или космической техники иностранных
государств при условии, что эти транспортные средства или
эта космическая техника временно или случайно находятся на
территории Российской Федерации и указанные продукт или
изделие применяются исключительно для нужд транспортных
средств или космической техники. Такое действие не призна-
ется нарушением исключительного права в отношении транс-
портных средств или космической техники тех иностранных
государств, которые предоставляют такие же права в отноше-
нии транспортных средств или космической техники, зареги-
стрированных в РФ;
2)	проведение научного исследования продукта или способа, в ко-
торых использованы изобретение или полезная модель, либо
научного исследования изделия, в котором использован про-
мышленный образец, либо проведение эксперимента над такими
продуктом, способом или изделием;
3)	использование изобретения, полезной модели или промышлен-
ного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных
бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком нс-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
419
пользовании патентообладателя в кратчайший срок и с после-
дующей выплатой ему соразмерной компенсации;
4)	использование изобретения, полезной модели или промышлен-
ного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних
или иных не связанных с предпринимательской деятельностью
нужд, если целью такого использования не является получение
прибыли или дохода;
5)	разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарствен-
ных средств с использованием изобретения;
6)	ввоз на территорию Российской Федерации» применение, пред-
ложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский
оборот или хранение для этих целей продукта, в котором ис-
пользованы изобретение или полезная модель, либо изделия,
в котором использован промышленный образец, если этот про-
дукт или это изделие ранее бмли введены в гражданский обо-
рот на территории Российской Федерации патентообладателем
или иным лицом с разрешения патентообладателя, либо без его
разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский
оборот было осуществлено правомерно в случаях, установлен-
ных ГК РФ.
Кроме того, Правительство Российской Федерации имеет право
в интересах обороны и национальной безопасности разрешить исполь-
зование изобретения, полезной модели или промышленного образца без
согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший
срок и с выплатой ему соразмерной компенсации (ст. 1360 ГК РФ).
1.7.	Право преждепользования
Гражданский кодекс РФ устанавливает возможность безвозмездного
использования решения, тождественного зарегистрированному изобрете-
нию» полезной модели или промышленному образцу, без расширения
объема такого использования, лицом, которое до даты приоритета этого
объекта патентного права создало его независимо от автора тождествен-
ное решение или решение, отличающееся от изобретения только экви-
валентными признаками, и добросовестно использовало на территории
Российской Федерации или сделало необходимые к этому приготовле-
ния (ст. 1361 ГК РФ). В этой норме ГК РФ проявляется так называемое
право преждепользования, которое может быть передано другому лицу
только вместе с предприятием, на котором имело место использование
тождественного решения или были сделаны необходимые к этому при-
готовления.
1.8.	Принудительная лицензия
Патентообладатель помимо прав имеет также и обязанность исполь-
зования принадлежащих ему изобретения, полезной модели или про-
мышленного образца, что отражено в ст. 1362 ГК РФ:
Если изобретение или промышленный образец не используется либо
недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет
со дня выдачи патента, а полезная модель — в течение трех лет со
420
Глава 8. Патентное право
дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению со-
ответствующих товаров, работ или услуг на рынке, любое лицо, жела-
ющее и готовое использовать такие изобретение, полезную модель или
промышленный образец, при отказе патентообладателя от заключения
с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих
установившейся практике, вправе обратиться в суд с иском к патенто-
обладателю о предоставлении принудительной простой (неисключитель-
ной) лицензии на использование на территории Российской Федерации
изобретения, полезной модели или промышленного образца. В исковом
требовании это лицо должно указать предлагаемые им условия предо-
ставления ему такой лицензии, в том числе объем использования изо-
бретения, полезной модели или промышленного образца, размер, по-
рядок и сроки платежей.
Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или не-
достаточное использование им изобретения, полезной модели или
промышленного образца обусловлено уважительными причинами, суд
принимает решение о предоставлении принудительной лицензии и об
условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую ли-
цензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицен-
зии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
Действие принудительной простой (неисключительной) лицензии
может быть прекращено в судебном порядке по иску патентооблада-
теля, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицен-
зии, перестанут существовать и их возникновение вновь маловероятно.
В этом случае суд устанавливает срок и порядок прекращения прину-
дительной простой (неисключительной) лицензии и возникших в связи
с получением этой лицензии прав.
Если патентообладатель не может использовать изобретение, на
которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав
обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или по-
лезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора
на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель
патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к об-
ладателю первого патента о предоставлении принудительной простой
(неисключительной) лицензии на использование на территории Россий-
ской Федерации изобретения или полезной модели обладателя первого
патента. В исковом требовании должны быть указаны предлагаемые об-
ладателем второго патента условия предоставления ему такой лицензии,
в том числе объем использования изобретения или полезной модели,
размер, порядок и сроки платежей. Если этот патентообладатель, име-
ющий исключительное право на такое зависимое изобретение, докажет,
что оно представляет собой важное техническое достижение и имеет
существенные экономические преимущества перед изобретением или
полезной моделью обладателя первого патента, суд принимает реше-
ние о предоставлении ему принудительной простой (неисключительной)
лицензии. Полученное по этой лицензии право использования изобре-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
421
тения, охраняемое первым патентом, не может быть передано другим
лицам, кроме случая отчуждения второго патента.
Суммарный размер платежей за принудительную простую (неисклю-
чительную) лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже
цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
В случае предоставления в соответствии с настоящим пунктом при-
нудительной простой (неисключительной) лицензии обладатель патента
на изобретение или полезную модель, право на использование которых
предоставлено на основании указанной лицензии, также имеет право на
получение простой (неисключительной) лицензии на использование за-
висимого изобретения, в саязи с которым была выдана принудительная
простая (неисключительная) лицензия, на условиях, соответствующих
установившейся практике.
На основании решения суда Роспатент осуществляет государствен-
ную регистрацию права использования изобретения, полезной модели
или промышленного образца на условиях принудительной простой (не-
исключительной) лицензии.
1.9.	Право послепользования
Как уже отмечалось ранее, для поддержания патента в силе в те-
чение всего срока действия исключительного права патентооблада-
тель должен уплачивать ежегодные патентные пошлины, размеры
которых определены в Положении о пошлинах. В случае неуплаты
очередной пошлины за поддержание патента в силе исключительное
право, равно как и патент, прекращает свое действие. Охраняемый
патентом объект патентного права переходит в общественное досто-
яние, и любое лицо имеет право использовать такой объект без ка-
кого-либо разрешения и безвозмездно. Однако в силу п. 1 ст. 1400
ГК РФ действие патента на изобретение, полезную модель или про-
мышленный образец, которое было прекращено в связи с тем, что
патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена
в установленный срок, может быть восстановлено Роспатентом по
ходатайству лица, которому принадлежал патент. Ходатайство о вос-
становлении действия патента может быть подано в Роспатент в те-
чение трех лет со дия истечения срока уплаты патентной пошлины,
но до истечения предусмотренного ГК РФ срока действия патента.
К ходатайству должен быть приложен документ, подтверждающий
уплату в установленном размере патентной пошлины за восстановле-
ние действия патента. Роспатент публикует в официальном бюллете-
не сведения о восстановлении действия патента на изобретение, по-
лезную модель или промышленный образец. Исключительное право
патентообладателя при этом также восстанавливается. Однако лицо,
которое в период между датой прекращения действия патента на
изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой
публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о вос-
становлении действия патента начало использование изобретения,
полезной модели или промышленного образца либо сделало в ука-
занный период необходимые к этому приготовления, сохраняет право
422
Глава 8. Патентное право
на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объ-
ема такого использования. В этом проявляется так называемое право
после пользования.
Право послепользования может быть передано другому лицу только
вместе с предприятием, на котором имело место использование изо-
бретения либо решения, отличающегося от изобретения только эквива-
лентными признаками, полезной модели или промышленного образца
либо были сделаны необходимые к этому приготовления.
1.10.	Временная охрана изобретения
В соответствии с положениями ГК РФ срок действия исключительного
права на изобретение действует со для подачи заявки, а защита исключи-
тельного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь
после государственной регистрации изобретения и выдачи патента. Поэто-
му ГК РФ предусмотрена временная правовая охрана изобретения. Так,
изобретению, на которое подана заявка в Роспатент, со дня публикации
сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предо-
ставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы
изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержа-
щейся в решении о выдаче патента па изобретение (n. 1 ет. 1392 ГК РФ).
Временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка
на изобретение была отозвана или признана отозванной, либо по заявке
на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента и возмож-
ность подачи возражения против этого решения, предусмотренная ГК
РФ, исчерпана.
Лицо, использующее заявленное изобретение в период его времен-
ной охраны, должно выплатить патентообладателю после получения им
патента денежную компенсацию. Размер компенсации определяется со-
глашением сторон, а в случае спора — судом.
2. Оформление исключительного права
2.1.	Обвше положения
Для получения исключительных прав на объекты патентного права не-
обходимо осуществить действия, предусмотренные ГК РФ. В эти действия
входят1:
—	составление заявки на выдачу патента на изобретение, полезную
модель или промышленный образец;
—	подача заявки в Роспатент;
—	осуществление патентной экспертизы заявки (рассмотрение за-
явки в Роспатенте);
—	государственная регистрация;
—	получение патента.
— За осуществление вышеуказанных действий в Роспатенте
(кроме составления заявки) патентное законодательство пред-
1 Более подробные сведения о получении исключительных прав на объекты па-
тентного права можно получить в работах В. Е. Китайского.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
423
усматривает уплату патентных пошлин. Их размеры устанав-
ливаются Положением о пошлинах.
Другим путем получения исключительного права на изобретение,
полезную модель или промышленный образец является приобретение
его у другого лица — патентообладателя путем оформления договора
отчуждения, о чем сообщалось ранее в предыдущем подразделе.
Еще один путь получения исключительного права применим к на-
следникам автора или патентообладателя в случае его смерти — наследо-
вание в общем порядке как по закону, так и по завещанию. Этот случай
был рассмотрен ранее в подразделе «Субъекты патентного права».
Далее рассмотрим получение исключительного права по каждому
из объектов патентного права путем оформления заявочных материалов
и осуществления их экспертизы в Роспатенте.
Важным понятием в патентной экспертизе является понятие при-
оритета. Приоритет — это первенство во времени, устанавливаемое
патентным законодательством. Используется приоритет при опреде-
лении новизны объектов патентного права. Поскольку для всех трех
объектов патентного права ГК РФ определяет одинаковые виды при-
оритета, постольку целесообразно рассмотреть эти виды приоритета
комплексно.
Статьи 1381 и 1382 ГК РФ устанавливают пять возможных видов
приоритетов объектов патентного права: приоритет по дате подачи за-
явки и четыре вида льготных приоритетов, которые устанавливаются по
дате более ранней, чем дата подачи заявки.
1.	Приоритет по дате подачи заявки в Роспатент (п. 1 ст. 1381 ГК
РФ) является простым и в патентной практике используется наиболее
часто. В соответствии с ГК РФ датой подачи заявки на изобретение
и полезную модель считается дата поступления в Роспатент заявки, со-
держащей заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в опи-
сании на них имеется ссылка (п. 3 ст. 1375 ГК РФ). При этом дата
поступления в Роспатент формулы изобретения или полезной модели
не влияет на дату подачи соответствующей заявки.
Датой подачи заявки на выдачу патента на промышленный образец
считается дата поступления в Роспатент заявки, содержащей заявление
о выдаче патента и комплект изображений изделия, дающих полное
представление о существенных признаках промышленного образца,
которые определяют эстетические особенности внешнего вида, а если
указанные документы представлены не одновременно — дата поступле-
ния последнего из документов (п. 3 ст. 1377 ГК РФ).
2.	Конвенционный приоритет является более ранним приоритетом,
чем приоритет по дате подачи заявки, и может быть установлен по дате
подачи первой заявки в государстве — участнике Парижской конвенции
по охране промышленной собственности, если заявка на изобретение
или полезную модель поступила в Роспатент в течение двенадцати ме-
сяцев, а заявка на промышленный образец — в течение шести месяцев
с указанной даты. Если по независящим от заявителя обстоятельствам
заявка с испрашиванием конвенционного приоритета не могла быть по-
424
Глава 8. Патентное право
дана в указанный срок, этот срок может быть продлен не более чем на
два месяца (п. 1 ст. 1382 ГК РФ).
Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного
приоритета в отношении заявки на изобретение или полезную модель,
обязан сообщить об этом в Роспатент и представить заверенную копию
первой заявки до истечения шестнадцати месяцев со дня ее подачи в па-
тентное ведомство государства — участника Парижской конвенции по
охране промышленной собственности.
При непредставлении заверенной копии первой заявки в указанный
срок право приоритета, тем не менее, может быть признано Роспатен-
том по ходатайству заявителя, поданному им до истечения указанного
срока, при условии, что копия первой заявки запрошена заявителем
в патентном ведомстве, в которое подана первая заявка, в течение че-
тырнадцати месяцев со дня подачи первой заявки и представлена в Ро-
спатент в течение двух месяцев со дня ее получения заявителем. При-
чем перевод первой заявки на русский язык может быть потребован
Роспатентом в том случае, когда проверка действительности притязания
на приоритет изобретения связана с установлением патентоспособности
заявленного изобретения.
Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного
приоритета в отношении заявки на промышленный образец, должен
сообщить об этом в Роспатент до истечения двух месяцев со дня по-
дачи такой заявки и представить заверенную копию первой заявки до
истечения трех месяцев со дия подачи в Роспатент заявки, по которой
испрашивается конвенционный приоритет (п. 2 ст. 1382 ГК РФ).
3.	Приоритет по дате поступления дополнительных материалов
к более ранней заявке может быть установлен, если они оформлены
заявителем в качестве самостоятельной заявки.
Для установления такого приоритета самостоятельная заявка должна
быть подана до истечения трех месячного срока со дня получения заяви-
телем уведомления Роспатента о невозможности принятия во внимание
дополнительных материалов, в связи с признанием их изменяющими
сущность заявленного решения более ранней заявки. Приоритет может
быть установлен при условии, что на дату подачи такой самостоятельной
заявки заявка, содержащая указанные дополнительные материалы, не
была отозвана и не была признана отозванной (п. 2 ст. 1381 ГК РФ).
Необходимо отметить, что отозвать заявку может сам заявитель не
позднее даты регистрации изобретения, полезной модели или промыш-
ленного образца (ст. 1380 ГК РФ).
Заявка признается отозванной в случаях, установленных ГК РФ.
Например, заявка признается отозванной при непредставлении в уста-
новленный срок запрошенных дополнительных материалов (три месяца
со дня направления запроса) или ходатайства о проведении экспертизы
заявки по существу (три года с даты подачи заявки).
Отозванные заявки, равно как и признанные отозванными, теряют
юридическую силу.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
425
4.	Приоритет по дате подачи тем же заявителем более ранней заявки,
раскрывающей это изобретение, полезную модель или промышленный
образец, не отозванной и не признанной отозванной. В этом случае
новая заявка, по которой испрашивается такой приоритет, должна быть
подана в Роспатент в течение двенадцати месяцев с даты подачи более
ранней заявки на изобретение и шести месяцев с даты подачи более
ранней заявки на полезную модель или промышленный образец.
При этом более ранняя заявка, на основании которой устанавлива-
ется этот приоритет, признается отозванной.
Такой приоритет не может устанавливаться по дате подачи заявки,
по которой уже испрашивался более ранний приоритет (п. 3 ст. 1381
ГК РФ).
Подача заявки на основании более ранней заявки того же заявителя
может быть вызвана, например, желанием заявителя уменьшить инфор-
мативность заявочных материалов путем исключения ноу-хау, ошибоч-
но включенного в описание первоначальной заявки.
Другой вариант подачи новой заявки может быть вызван намерени-
ем заявителя объединить две или более заявки, поданных ранее и вклю-
чающих разные объекты, которые могут быть связаны единым изобре-
тательским (для заявок на изобретение) или творческим (для заявок на
полезную модель ияи промышленный образец) замыслом. В этом случае
заявитель сокращает размер годовых пошлин за поддержание в силе по-
лученного патента.
5.	Приоритет по выделенной заявке может быть установлен по дате
подачи в Роспатент раскрывающей ее первоначальной заявки тем же
заявителем (п. 4 ст. 1381 ГК РФ). Если первоначальная заявка имела
право на установление более раннего приоритета, то по выделенной
заявке может быть установлен этот более ранний приоритет. Приоритет
по выделенной заявке может быть установлен, если на дату подачи вы-
деленной заявки первоначальная заявка:
—	не была отозвана или не признана отозванной;
—	подача выделенной заявки осуществлена до того, как исчерпана
предусмотренная ГК РФ возможность подачи возражений про-
тив решения об отказе в выдаче патента по первоначальной за-
явке, либо до даты регистрации изобретения, полезной модели
или промышленного образца в случае принятия по первоначаль-
ной заявке решения о выдаче патента.
Выделенную заявку с сохранением приоритета целесообразно по-
давать в случае, если в первоначальной заявке были заявлены несколь-
ко объектов, не связанных между собой единым изобретательским или
творческим замыслом, т.е. имело место нарушение требования единства
изобретения, полезной модели или промышленного образца.
В соответствии с п. 5 ст. 1381 ГК РФ приоритет может быть установ-
лен на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнитель-
ных материалов к ним с соблюдением для них вышеуказанных условий.
Если в процессе экспертизы установлено, что идентичные объек-
ты патентного права имеют одну и ту же дату приоритета, то патент
426
Глава 8. Патентное право
может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определя-
емому соглашением между заявителями, о чем они должны сообщить
в Роспатент в течение двенадцати месяцев со дня направления соот-
ветствующего уведомления.
При выдаче патента по одной из заявок все авторы, указанные
в ней, признаются соавторами в отношении идентичных изобрете-
ний, полезных моделей.
В случае когда имеющие одну и ту же дату приоритета заявки на
идентичные объекты патентного права поданы одним и тем же заявите-
лем, патент выдается по заявке, выбранной заявителем с соблюдением
вышеуказанного срока.
Если в течение установленного срока в Роспатент от заявителей не
поступит указанное сообщение или ходатайство о продлении установ-
ленного срока в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 1386 ГК РФ, заявки
признаются отозванными.
2.2.	Получение патента па изобретение
Заявка иа выдачу патента на изобретение
Как уже отмечалось ранее, первым шагом на пути к получению па-
тента является составление заявки на выдачу патента на изобретение.
Заявка на выдачу патента на изобретение должна содержать в соответ-
ствии с п. 2 ст. 1375 ГК РФ следующие документы:
1)	заявление о выдаче патента с указанием автора изобретения
и заявителя — лица, на имя которого испрашивается патент,
а также места жительства или меств нахождения каждого из них;
2)	описание изобретения, раскрывающее его сущность с полно-
той, достаточной для осуществления изобретения специалистом
в данной области техники;
3)	формулу изобретения, ясно выражающую его сущность и пол-
ностью основанную на его описании;
4)	чертежи и ниые материалы, если они необходимы для понима-
ния сущности изобретения;
5)	реферат.
Если у заявителя есть льготы по уплате пошлины, к заявке необхо-
димо приложить документ, подтверждающий основания для освобожде-
ния от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо
отсрочки ее уплаты.
Льготы по оплате пошлины предоставляются по ходатайству заяви-
теля с приложением надлежащим образом заверенной копией соответ-
ствующего документа установленного образца.
Пошлины уплачиваются в установленном порядке путем перевода
соответствующих сумм на расчетный счет уполномоченной организации.
Просьба об установлении конвенционного приоритета может быть
представлена при подаче заявки (приводится в соответствующей графе
заявления о выдаче патента), или не позднее 16 месяцев со дня по-
дачи первой заявки.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
427
К заявке на изобретение, относящееся к штамму микроорганизма,
линии клеток растений или животных либо к средству с использовани-
ем неизвестных штамма микроорганизма или линии клеток, содержа-
щей указание на их депонирование в уполномоченной на это коллекции
микроорганизмов, необходимо приложить документ о депонировании.
К заявке, содержащей перечень последовательностей нуклеотидов и/
или аминокислот, прилагается машиночитаемый носитель информации
с записью копии того же перечня последовательностей и подписанное
заявителем заявление относительно того, что информация, представля-
емая в машиночитаемой форме, идентична перечню последовательно-
стей, представляемому в печатной форме.
Если заявитель, являющийся автором изобретения, обязуется в слу-
чае выдачи патента заключить договор об отчуждении патента на ус-
ловиях, соответствующих установившейся практике, с любым гражда-
нином Российской Федерации или российским юридическим лицом,
которое первым изъявит такое желание и уведомит об этом патентоо-
бладателя и Роспатент (п. 1 ст. 1366 ГК РФ), к заявке при ее подаче
надо приложить соответствующее заявление.
В этом случае заявитель получает освобождение от уплаты патент-
ных пошлин по заявке и по выданному патенту.
К заявке, подаваемой через патентного поверенного или иного
представителя заявителя, надо приложить доверенность, выданную ему
заявителем и удостоверяющую его полномочия, либо копию доверен-
ности. Доверенность совершается либо в простой письменной форме
без нотариального заверения для проживающих в Российской Федера-
ции, либо составляется в порядке, предусмотренном законодательством
страны, где она совершается, и легализуется в консульском учреждении
Российской Федерации.
Любое действие патентного поверенного, на которое он уполномо-
чен в доверенности, расценивается как действие заявителя.
Доверенность патентному поверенному, зарегистрированному в Ро-
спатенте, на представительство интересов физического лица, прожива-
ющего за пределами Российской Федерации, или иностранного юри-
дического лица может быть выдана как самим этим лицом, так и его
патентным поверенным, имеющим соответствующую доверенность, вы-
данную заявителем. В последнем случае представляются обе упомянутые
доверенности (цепочка доверенностей).
Если документы заявки представлены не на русском языке, к за-
явке необходимо приложить их перевод на русский язык (п, 2 ст. 1374
ГК РФ).
Далее рассмотрим требования нормативных документов, предъявля-
емые к основным документам заявки (заявление, описание и формула).
Заявление о выдаче патента на изобретение
Заявление о выдаче патента представляется на типографском бланке
или в виде компьютерной распечатки с сайта Роспатента www.rupto.ru.
Бланк заявления разделен на графы, обозначенные цифровыми кодами
или имеющие наименования.
428
Глава 8. Патентное право
Если какие-либо сведения нельзя разместить полностью в соответ-
ствующих графах, их приводят по той же форме на дополнительном
листе с указанием в соответствующей графе заявления: «см. продолже-
ние на дополнительном листе».
Графы заявления, расположенные в его верхней части, предназна-
чены для внесения реквизитов после поступления в Роспатент и заяви-
телем не заполняются.
Если заявителей несколько и заявка подается не через патентного
поверенного, может быть указан общий представитель заявителей, на-
значенный из их числа.
Возможно также указание представителя, не являющегося патент-
ным поверенным или одним из заявителей.
Заполнение последней графы заявления «Подпись» с указанием
даты подписания обязательно во всех случаях. Заявление подписывает-
ся заявителем. От имени юридического лица заявление подписывает-
ся руководителем организации или иным лицом, уполномоченным на
это учредительными документами юридического лица, с указанием его
должности; подпись скрепляется печатью юридического лица.
При подаче заявки через представителя заявителя заявление под-
писывается заявителем или его представителем.
В случае если заявление подписано представителем заявителя, не
являющимся патентным поверенным, к заявлению прилагается доверен-
ность, выданная ему заявителем.
Если дата подписания заявления не указана, то таковой считается
дата, на которую заявление получено Роспатентом.
В случае приведения требующих подписи сведений на дополнитель-
ном листе, он подписывается в таком же порядке.
Наличие подписи заявителя или его представителя обязательно на
каждом дополнительном листе.
Заявление о выдаче патента может быть представлено на бланке за-
явления в соответствии с РСТ, если к этому бланку прилагается или
в нем содержится указание на то, что заявитель желает, чтобы заявка
рассматривалась как национальная.
В этом случае, если изобретение создано при выполнении работ
по государственному контракту для федеральных государственных нужд
или нужд субъекта Российской Федерации, дополнительно представля-
ются сведения о том, является ли лицо, указанное в графе «Заявитель»,
государственным заказчиком, выступающим от имени Российской Фе-
дерации (субъекта Российской Федерации), или исполнителем (подряд-
чиком) таких работ.
Описание изобретения
В соответствии с п. 2 ст. 1375 ГК РФ описание должно раскрывать
изобретение с полнотой, достаточной для его осуществления специали-
стом в данной области техники.
Этому способствует определенная структура описания, предусматри-
вающая после указания индекса рубрики действующей редакции Меж-
дународной патентной классификации (МПК), к которой относится за-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
429
являемое изобретение, и названия изобретения, изложение следующих
разделов:
—	область техники, к которой относится изобретение;
—	уровень техники;
—	раскрытие изобретения;
—	краткое описание чертежей (если они содержатся в заявке);
—	осуществление изобретения;
—	перечень последовательностей (если последовательности нукле-
отидов и/или аминокислот использованы для характеристики
изобретения).
Не допускается замена раздела описания отсылкой к источнику,
в котором содержатся необходимые сведения (литературному источни-
ку, описанию в ранее поданной заявке, описанию к охранному доку-
менту и т.п.).
Порядок изложения описания может отличаться от приведенного
выше, если, с учетом особенностей изобретения, иной порядок способ-
ствует лучшему пониманию и более краткому изложению.
При составлении описания секретного изобретения запрещает-
ся указывать сведения, для которых установлена степень секретности
выше, чем степень секретности заявленного изобретения.
Индекс рубрики МПК, к которой относится изобретение, определя-
ется в результате его классифицирования по правилам, установленным
Введением в МПК.
Согласно этим правилам при классифицировании изобретения раз-
личают функционально-ориентированные (ияи функциональные) изо-
бретения и отраслевые изобретения.
В том случае, когда изобретение в силу своей сущности может быть
использовано лишь в определенной отрасли или системе, его относят
к отраслевым (например, привод швейной машины, автомобильная
фара). Когда такого соотношения нет, изобретение считается функци-
ональным (например, шариковый подшипник, который может быть ис-
пользован в любой отрасли техники).
Основанием для выбора рубрики МПК является формула изобрете-
ния. Если формула содержит группу изобретений, относящихся к раз-
ным рубрикам МПК, устанавливаются индексы всех этих рубрик.
Классифицирование изобретения производится на основании по-
следней (действующей) редакции МПК.
Индекс рубрики МПК указывается в верхнем правом углу первой
страницы описания изобретения.
Название изобретения указывается ниже индекса рубрики МПК
в средней части страницы. Название изобретения должно быть кратким
и точным. Оно, как правило, характеризует его назначение и излагается
в единственном числе. Исключение составляют:
—	названия, которые не употребляются в единственном числе (на-
пример, ножницы, кусачки, клещи);
430
Глава 8. Патентное право
—	названия изобретений, относящихся к химическим соединени-
ям, охватываемым общей структурной формулой (например, по-
липептиды).
В названии изобретения, охарактеризованного в виде применения
по определенному назначению, приводится наименование средства,
отражающее это назначение. Так, если заявляется применение пьезоэ-
лектрического звукоснимателя в качестве датчика напряженности элек-
тромагнитного поля, то названием изобретения будет «Датчик напря-
женности электромагнитного поля». Аналогичный вид должны иметь
названия изобретений: «Краситель для шерстяных тканей», «Устройство
для замены ламп».
Если изобретение имеет широкое назначение, но есть область, ис-
пользование в которой является предпочтительным, то можно эту осо-
бенность подчеркнуть в названии изобретения, включив в него указание
такой области в сочетании со словом «преимущественно» (например,
«Нагреватель, преимущественно волокнистого материала»).
Если заявляется группа изобретений, относящихся к объектам, один
из которых предназначен для получения, осуществления или использо-
вания другого, то название должно содержать полное название одного
изобретения и сокращенное — другого.
Например, заявлены прокатный стан для получения алюминиевой
фольги и способ изготовления такого прокатного стана. Название изо-
бретения в данном случае будет выглядеть как «Прокатный стан для
получения алюминиевой фольги и способ его изготовления».
Название группы изобретений, относящихся к объектам, один из
которых предназначен для использования в другом, содержит полные
названия изобретений, входящих в группу.
Например, заявлены способ производства алюминиевой фольги
и прокатный стан для производства этой же фольги. Название изобре-
тения будет иметь следующий вид: «Способ производства алюминиевой
фольги и прокатный стан для производства алюминиевой фольги».
Название группы изобретений, относящихся к вариантам, содер-
жит название одного изобретения группы, дополненное указываемым
в скобках словом «варианты».
В названии изобретения не рекомендуется использовать личные
наименования, аббревиатуры, товарные знаки и знаки обслуживания,
рекламные, фирменные и иные специальные наименования, наиме-
нования мест происхождения товаров, слова «и т. д.» и аналогичные,
которые не служат целям идентификации изобретения.
Область техники, к которой относится изобретение. В этом разделе
описания указывается область применения изобретения. Если таких обла-
стей несколько, указываются преимущественные области. Если речь идет
о функциональном изобретении, т. е. таком, которое может использовать-
ся во многих областях техники, указываются несколько таких областей.
Уровень техники. Назначение этого раздела описания заключается
в том, чтобы дать полную характеристику состояния той технической
проблемы, на решение которой направлено изобретение. Для этого
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
431
в разделе указываются аналоги изобретения (т.е. средства того же на-
значения, известные из сведений, ставшими общедоступными до даты
приоритета изобретения).
При описании каждого из аналогов непосредственно в тексте приво-
дятся библиографические данные источника информации, в котором он
раскрыт, признаки аналога с указанием тех из них, которые совпадают
с признаками заявляемого изобретения, а также указываются известные
заявителю причины, препятствующие получению технического резуль-
тата, который обеспечивается изобретением.
Если изобретение относится к способу получения смеси неуста-
новленного состава с определенным назначением или биологической
активностью, в качестве аналога указывается способ получения смеси
с таким же назначением ияи с такой же биологической активностью.
Если изобретение относится к способу получения нового химиче-
ского соединения, в том числе высокомолекулярного, приводятся све-
дения о способе получения его известного структурного аналога или
аналога по назначению.
В качестве аналога изобретения, относящегося к штамму микро-
организма, линии клеток растений или животных, генетической кон-
струкции, указываются известный штамм микроорганизма, линия кле-
ток растений ияи животных, генетическая конструкция с таким же
назначением.
Если изобретение охарактеризовано в виде применения по опреде-
ленному назначению, в качестве аналога указывается известное средство
того же назначения.
В случае группы изобретений сведения об аналогах приводятся для
каждого изобретения.
Указывается также аналог, наиболее близкий к изобретению (про-
тотип). Тот из аналогов, который имеет большее сходство по признакам
с изобретением, относится к ближайшему аналогу (прототипу).
Для заявок на секретные изобретения в уровень техники включа-
ются также источники, имеющие тот же гриф секретности, что и за-
явленное изобретение.
Если в состав родового понятия предполагается включать имя
собственное или специальное наименование, то это возможно лишь
при условии, что средство — ближайший аналог заявляемого изобре-
тения — известно с таким же наименованием. При этом необходимо,
чтобы свойства заявляемого средства, несмотря на его отличия от бли-
жайшего аналога, не изменились настолько, что само средство утрати-
ло основные особенности, с которыми у специалистов ассоциируются
упомянутые известное имя или специальное наименование. Например,
если заявлена «Мазь Вишневского», то не будет корректным указание
имени Вишневского в формуле изобретения, когда заявленная мазь бу-
дет близка к известной мази, но сама она не будет обладать свойствами
известной мази.
При отборе аналогов необходимо соблюдать требование, заключаю-
щееся в общедоступности сведений о них. Поэтому не могут быть от-
432
Глава 8. Патентное право
несены к аналогам средства, раскрытые в источниках информации, не
подлежащих открытой публикации (отчет о научно-исследовательской
работе или конструкторская документация, не находящиеся в органах
научно-технической информации).
Раскрытие изобретения. Сущность изобретения как технического
решения выражается в совокупности существенных признаков, доста-
точной для достижения обеспечиваемого изобретением технического
результата. Поэтому изложение этой части раздела описания начина-
ется с указания того технического результата, на достижение которого
направлено изобретение.
Создателю изобретения, как правило, не требуется большого труда
для того, чтобы выявить и сформулировать технический результат, на
достижение которого направлено его изобретение. Форма выражения
технического результата должна быть по возможности лаконичной.
Технический результат выражается таким образом, чтобы обеспе-
чить возможность понимания специалистом на основании уровня тех-
ники его смыслового содержания. Под термином «специалист» пони-
мается гипотетическое лицо, обладающее общими знаниями в данной
области техники (общими знаниями в данной области техники считают-
ся знания, основанные на информации, содержащейся в справочниках,
монографиях и учебниках); имеющее доступ ко всему уровню техники
и имеющее опыт рутинной работы и эксперимента, которые являются
обычными для данной области техники.
Получаемый результат не считается имеющим технический харак-
тер, в частности, если он:
—	достигается лишь благодаря соблюдению определенного порядка
при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе
договоренности между ее участниками или установленных правил;
—	заключается только в получении той или иной информации
и достигается только благодаря применению математического
метода, программы для электронной вычислительной машины
или используемого в ней алгоритма;
—	обусловлен только особенностями смыслового содержания ин-
формации, представленной в той или иной форме на каком-
либо носителе;
—	заключается в занимательности и зрелищности.
Если изобретение относится к носителю информации, в частности
машиночитаемому, или к способу получения такого носителя и характе-
ризуется с привлечением признаков, отражающих содержание информа-
ции, записанной на носителе, в частности программы для электронной
вычислительной машины или используемого в такой программе алго-
ритма, то технический результат не считается относящимся к средству,
воплощающему данное изобретение, если он проявляется лишь благо-
даря реализации предписаний, содержащихся в указанной информации
(кроме случая, когда изобретение относится к машиночитаемому носи-
телю информации, в том числе сменному, предназначенному для непо-
средственного участия в работе технического средства под управлением
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
433
записанной на этом носителе программы, обеспечивающим получение
указанного результата).
В этом же разделе описания подробно раскрывается задача, на ре-
шение которой направлено заявляемое изобретение, с указанием обе-
спечиваемого им технического результата.
Если при создании изобретения решается задача только расширения
арсенала технических средств определенного назначения или получении
таких средств впервые, технический результат заключается в реализации
этого назначения.
Если изобретение обеспечивает получение нескольких технических
результатов (в том числе в конкретных формах его выполнения или
при особых условиях использования), рекомендуется указать все тех-
нические результаты.
К сведениям, раскрывающим сущность изобретения, относятся так-
же существенные признаки изобретения. В данной части описания не-
обходимо показать, за счет каких признаков достигается указанный ра-
нее технический результат. При этом не нужно ограничиваться простым
перечислением признаков, т.е. приведением формулы изобретения.
Необходимо показать, каким образом они влияют на достижение
технического результата, т.е. раскрыть причинно-следственную связь
между признаками и техническим результатом. Для этого следует при-
вести какие-то пояснения технического характера. Полезно привлечение
источников информации, подтверждающих аргументы заявителя.
Приводятся все существенные признаки, характеризующие изо-
бретение; выделяются признаки, отличительные от наиболее близкого
аналога, при этом указываются совокупность признаков, обеспечива-
ющая получение технического результата во всех случаях, на которые
распространяется испрашиваемый объем правовой охраны, и признаки,
характеризующие изобретение лишь в частных случаях, в конкретных
формах выполнения или при особых условиях его использования.
Из совокупности существенных признаков изобретения выделяются
отличительные от наиболее близкого аналога существенные признаки.
В том случае, когда изобретение охарактеризовано многозвенной
формулой с зависимыми пунктами, очень важно в разделе «Раскрытие
изобретениям подчеркнуть, что признаки, включаемые в зависимые пун-
кты формулы, усиливают указанный ранее технический результат или
обеспечивают получение ниого дополнительного технического резуль-
тата либо характеризуют лишь одну из нескольких возможных частных
форм реализации изобретения.
При изложении сущности изобретения не допускается замена ха-
рактеристики признака отсылкой к источнику информации, в котором
раскрыт этот признак (например, «заслонка выполнена так, как описано
в патенте Российской Федерации «для обработки полотна исполь-
зуют состав, описанный в статье В. Б. Иванова, ...»). В отношении рас-
крытия сущности изобретения описание должно быть самодостаточным.
Краткое описание чертежей. В этом разделе описания приводится
перечень всех фигур графических изображений с кратким пояснением
434
Глава 8. Патентное право
того, что изображено на каждой из них. Ссылки на иллюстрации долж-
ны соответствовать изображениям на фигурах. Например, не следует
писать: «На чертеже показано устройство для регистрации аварийного
состояния в системах пожаровзрывозащиты», в то время как на чертеже
приведена лишь структурная схема этого устройства.
При наличии лишь од ной фигуры (она не нумеруется) указывается,
что конкретно иллюстрирует графическое изображение. В этом случае
ссылка на иллюстрацию может быть изложена следующим образом:
—	на чертеже изображен общий вид заявленного устройства,
—	предложенный способ поясняется схемой,
—	приведенная блок-схема отражает...
Осуществление изобретения. В данном разделе описания следует
показать, что заявленное изобретение может быть осуществлено с ре-
ализацией указанного заявителем назначения, предпочтительно путем
приведения примеров, и со ссылками на чертежи или иные графические
материалы, если они имеются.
При этом должна быть подтверждена не только возможность полу-
чения для каждого признака его материального эквивалента, но и воз-
можность реализации указанного заявителем назначения в том виде,
как оно охарактеризовано в формуле.
Характер сведений, приводимых в этом разделе описания, зависит
в определенной степени от вида объекта изобретения, но имеются и об-
щие требования, предъявляемые к содержанию этого раздела.
В том случае, когда признак изобретения выражен общим поняти-
ем, в частности представлен на уровне функционального обобщения,
в описании приводится средство, реализующее такую функцию. Напри-
мер, в формуле изобретения один из признаков заявленного устройства
для транспортировки листового материала выражен в следующем виде:
«Устройство снабжено средством для прижима листового материала
к поверхности транспортера». Возможность осуществления изобретения
(в этой части) будет считаться подтвержденной, если в описании изобре-
тения показано, что прижим листового материала осуществляется посред-
ством под ачи на транспортируемый материал сверху воздушного потока
или в случае транспортировки стальных листов — путем установки под
роликовым транспортером электромагнитов.
В рассмотренном случае приемлемое средство показано непосред-
ственно в описании, что является наиболее типичным в практике со-
ставления заявок на изобретения.
Возможен и другой путь, когда приемлемое средство описано в ис-
точнике информации, ставшем общедоступным до даты приоритета изо-
бретения, а в описании приведены точные библиографические данные
этого источника.
Для изобретения, характеризующегося использованием неизвестно-
го из уровня техники средства (устройства, вещества, штамма микро-
организма и т. д.), приводятся сведения, достаточные для получения
этого средства.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
435
В том случае, когда собственно средство, реализующее требуемую
функцию, еще не создано, но из общедоступного источника инфор-
мации известен метод его получения или он раскрыт в описании за-
явленного изобретения, возможность осуществления изобретения также
считается подтвержденной.
В данном разделе описания приводятся также сведения, подтверж-
дающие возможность достижения указанного заявителем в разделе «Рас-
крытие изобретения» технического результата.
Так, если заявляется устройство для транспортировки листового
материала и в качестве достигаемого технического результата указано
уменьшение проскальзывания транспортируемого материала относи-
тельно поверхности транспортера, то при описании конкретного при-
мера реализации заявленного изобретения должно быть показано, что
устройство, осуществленное с приведенной в формуле характеристикой,
будет не только транспортировать материал, но при этом действительно
проскальзывание материала будет снижаться.
Если изобретение охарактеризовано с привлечением общих поня-
тий, то должна быть показана возможность достижения технического
результата в частных формах его реализации.
Выбор количества примеров реализации изобретения должен опре-
деляться здравым смыслом с учетом ориентации на специалиста в дан-
ной области техники. Только собственный опыт и ориентация на зна-
ния специалисте могут помочь определить, например, какое количество
примеров реализации изобретения с разными конкретными значениями
в пределах заявленного интервала достаточно для подтверждения воз-
можности достижения технического результата во всем интервале.
Если несколько признаков изобретения выражены в виде альтер-
нативы, показывается возможность получения технического результата
при различных сочетаниях характеристик таких признаков.
При описании изобретения необходимо учесть, чтобы были упомя-
нуты все признаки изобретения, содержащиеся в формуле. Это отно-
сится как к признакам независимого пункта, так и к признакам зави-
симых пунктов. Выполнение этого условия необходимо для того, чтобы
формула изобретения могла быть признана основанной на описании.
Формула изобретения
Объем правовой охраны. В соответствии с ГК РФ формула изобрете-
ния должна ясно выражать его сущность и быть полностью основанной
на описании (п. 2 ст. 1375 ГК РФ).
Формула изобретения предназначается для определения объема
правовой охраны, предоставляемой патентом: согласно п. 2 ст. 1354
ГК РФ охрана интеллектуальных прав на изобретение предоставляется
на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте
формулой изобретения. Поэтому очень важно, с какой формулой изо-
бретения выдается патент.
Объем правовой охраны изобретения определяет тот круг реализо-
ванных на практике объектов техники и технологии (продукции, про-
изводственных процессов и др.), на который распространяются права
436
Глава 8. Патентное право
патентообладателя. Роль формулы изобретения как средства, очерчива-
ющего этот круг, проявляется при установлении факта использования
изобретения (п. 3 ст. 1358 ГК РФ). Использование изобретения, произ-
веденное без согласия патентообладателя, свидетельствует о нарушении
его прав (п. 1 ст. 1229 с учетом п. 1 ст. 1225 ГК РФ).
Существенные признаки изобретения. Формула изобретения должна
ясно выражать сущность изобретения, т.е. содержать совокупность суще-
ственных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем
технического результата. Кроме того, формула изобретения должна быть
полностью основана на описании, т.е. характеризуемое ею изобретение
должно быть раскрыто в описании, а определяемый формулой изобрете-
ния объем правовой охраны должен быть подтвержден описанием.
Как уже отмечалось ранее, показателем существенности признака яв-
ляется технический результат, на достижение которого направлено изо-
бретение. Следовательно, в первую очередь для выявления совокупности
существенных признаков заявленного технического решения необходимо
установить его технический результат. Эта важная характеристика изо-
бретения должна быть приведена в разделе описания «Раскрытие изо-
бретения».
Выявив технический результат, необходимо установить, следствием
какой совокупности признаков он является. Для этого требуются знания
специалиста в той технической области, к которой относится заявленное
решение. Без таких знаний выявление причинно-следственных связей
между признаками изобретения и техническим результатом невозможно.
Оптимальная ситуация определяется в случае, когда формула изо-
бретения состоит из требуемой совокупности существенных признаков.
Возможно, что формула изобретения кроме существенных призна-
ков содержит и несущественные признаки. В этом случае устанавли-
вается, что такая формула выражает сущность изобретения, так как за
выражение сущности отвечает указанная совокупность существенных
признаков, и отмечается, что формула составлена без нарушения предъ-
являемых к ней в этой части требований.
В то же время присутствие в формуле изобретения несущественных
признаков, как правило, не согласуется с интересами патентообладате-
ля, поскольку любое включение в формулу изобретения дополнитель-
ных признаков сужает объем правовой охраны такого изобретения. Чем
больше признаков в формуле — тем уже ее правовой объем. Поэтому
у потенциального патентообладателя могут возникнуть трудности при
доказательстве несанкционированного использования его изобретения
в соответствии с п. 3 ст. 1358 ГК РФ.
Различные виды объектов изобретения характеризуются различными
признаками. Эти признаки уже рассматривались в разд. 2 § 1 настоящей
главы.
Существенные признаки изобретения могут быть выражены общи-
ми или частными понятиями. Общее понятие допускает осуществление
изобретения с использованием любой частной формы реализации этого
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
437
признака. При этом все указанные частные формы должны охватывать-
ся общим понятием и исчерпывать его полностью.
Признак может быть охарактеризован общим понятием, охватыва-
ющим все выявленные формы его реализации, если возможно несколь-
ко форм такой реализации, обеспечивающих в совокупности с другими
существенными признаками получение одного и того же технического
результата.
Если такое общее понятие отсутствует или оно охватывает и такие
формы реализации признака, которые не обеспечивают получение ука-
занного технического результата, что делает обобщение неправомерным,
то признак может быть выражен в виде альтернативы при условии, что
при любом допускаемом указанной альтернативой выборе в совокуп-
ности с другими признаками, включенными в формулу изобретения,
обеспечивается получение одного и того же технического результата.
Формула должна ясно выражать сущность изобретения. Эго озна-
чает, что признаки в формуле изобретения должны выражаться таким
образом, чтобы обеспечить возможность понимания признака специ-
алистом на основании уровня техники его смыслового содержания. Не
допускается для выражения признаков в формуле изобретения исполь-
зовать понятия, отнесенные в научно-технической литературе к нена-
учным.
Не могут быть признаны удовлетворяющими этому требованию
признаки, охарактеризованные термином, ставшим известным лишь из
материалов заявки (т.е. ранее не использовавшимся в каком-либо ис-
точнике информации).
Не имеют определенного смыслового содержания такие понятия,
как «датчик специальной конструкции», «препарат с особым воздей-
ствием на организм», «образец закручивают на заданный угол».
Характеристика признака в формуле изобретения или полезной
модели не может быть заменена отсылкой к источнику информации,
в котором этот признак раскрыт.
Замена характеристики отсылкой к описанию или чертежам, со-
держащимся в заявке, допускается лишь в том случае, когда без такой
отсылки признак невозможно охарактеризовать, не нарушая требования
обеспечения возможности понимания специалистом этого признака.
Последовательность нуклеотидов или аминокислот в случае исполь-
зования ее для характеристики признака в формуле изобретения пред-
ставляется путем указания ее номера в перечне последовательностей
в виде «SEQ ID NO..ж
В формуле возможно использовать математические выражения в ка-
честве признаков изобретения, поскольку любое математическое выра-
жение можно представить в виде словесной характеристики заключен-
ных в нем действий над конкретными величинами.
Так, например, можно использовать математические соотноше-
ния для характеристики геометрической формы деталей, узлов или
устройств. В способах можно математическим выражением характери-
зовать параметры осуществления процесса, например, в виде указания
438
Глава 8. Патентное право
скорости V охлаждения детали в процессе ее закалки в зависимости от
времени t охлаждения:
Г = А / г,
где А — заданная константа (конкретная величина, раскрытая в описа-
нии).
Структура формулы изобретения. Формула изобретения может быть
однозвенной и многозвенной и включать, соответственно, один или не-
сколько пунктов.
Однозвенная формула изобретения применяется для характеристики
одного изобретения совокупностью существенных признаков, не име-
ющей развития или уточнения применительно к частным случаям вы-
полнения или использования.
Многозвенная формула применяется для характеристики одного
изобретения (одной полезной модели) с развитием и/или уточнением
совокупности их признаков применительно к частным случаям выпол-
нения или использования изобретения (полезной модели) или для ха-
рактеристики группы изобретений (группы полезных моделей).
Многозвенная формула, характеризующая одно изобретение или
одну полезную модель, содержит один независимый пункт и один или
несколько зависимых пунктов.
Многозвенная формула, характеризующая группу изобретений или
полезных моделей, имеет несколько независимых пунктов, каждый из
которых характеризует одно изобретение или одну полезную модель
из группы. При этом каждое изобретение или каждая полезная модель
группы могут быть охарактеризованы с привлечением зависимых пун-
ктов, подчиненных соответствующему независимому пункту.
При изложении формулы, характеризующей группу изобретений,
должны соблюдаться следующие правила:
—	независимые пункты, характеризующие отдельные изобретения,
как правило, не содержат ссылок на другие пункты формулы
(такая ссылка допустима лишь в том случае, когда она позволяет
изложить данный независимый пункт без полного повторения
в нем содержания другого пункта);
—	все зависимые пункты группируются вместе с тем независимым
пунктом, которому они подчинены, включая случаи, когда для
характеристики разных изобретений группы привлекаются за-
висимые пункты одного и того же содержания,
Пункт формулы излагается в виде одного предложения. Пункт фор-
мулы включает признаки изобретения, в том числе родовое понятие,
отражающее назначение, с которого начинается изложение формулы,
и состоит, как правило, из ограничительной части, включающей при-
знаки изобретения, совпадающие с признаками наиболее близкого ана-
лога, и отличительной части, включающей признаки, которые отличают
изобретение от наиболее близкого аналога.
При составлении пункта формулы с разделением на ограничитель-
ную и отличительную части после родового понятия, отражающего на-
значение, вводится выражение «включающий», «содержащий» или «со-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
439
стоящий из», после которого излагается ограничительная часть, затем
вводится словосочетание «отличающийся тем, что», непосредственно
после которого излагается отличительная часть.
Формула изобретения составляется без разделения пункта на ограни-
чительную и отличительную части, в частности, если она характеризует:
—	индивидуальное химическое соединение;
—	штамм микроорганизма, линию клеток;
—	применение по определенному назначению;
—	изобретение, не имеющее аналогов.
При составлении пункта формулы без указанного разделения по-
сле родового понятия, отражающего назначение, вводится выражение
«характеризующееся», «состоящая из», «включающий» и т.п., после ко-
торого приводится совокупность остальных признаков, которыми харак-
теризуется изобретение.
Независимый пункт формулы характеризует изобретение совокупно-
стью признаков, определяющей объем испрашиваемой правовой охра-
ны, и излагается в виде логического определения объекта изобретения.
Наличие в независимом пункте формулы после родового понятия
выражения «включающий» или «содержащий», указывает на открытый
тнп формулы изобретения, который предполагает, что изобретение
может характеризоваться не только той совокупностью существенных
признаков, которая указана в пункте формулы, но и дополнительными
признаками, не упомянутыми в пункте формулы.
Наличие в независимом пункте формулы после родового понятия
выражения «состоящий из» указывает на закрытый тип формулы изо-
бретения, который предполагает, что изобретение характеризуется той
совокупностью существенных признаков, которая упомянута в пункте
формулы.
В соответствии с требованием единства изобретения независимый
пункт формулы должен относиться только к одному изобретению.
Независимый пункт формулы не признается относящимся к одному
изобретению, если он включает альтернативные признаки, направлен-
ные на получение разных технических результатов, либо содержащаяся
в нем совокупность признаков включает характеристику изобретений,
относящихся к объектам разного вида или к совокупности средств, каж-
дое из которых имеет собственное назначение, без реализации указан-
ной совокупностью средств общего назначения.
Признак может быть выражен в виде альтернативы при условии,
что при любом допускаемом указанной альтернативой выборе в сово-
купности с другими признаками, включенными в формулу изобретения,
обеспечивается получение одного и того же технического результата.
Зависимый пункт формулы содержит развитие и/или уточнение со-
вокупности признаков изобретения, приведенных в независимом пун-
кте, признаками, характеризующими изобретение лишь в частных слу-
чаях его выполнения или использования.
Изложение зависимого пункта начинается с указания родового по-
нятия, изложенного, как правило, сокращенно по сравнению с приве-
440
Глава 8. Патентное право
денным в независимом пункте, и ссылки на независимый пункт и/или
зависимый пункт, к которому относится данный зависимый пункт, по-
сле чего приводятся признаки, характеризующие изобретение в частных
случаях его выполнения или использования.
Если для характеристики изобретения в частном случае его выпол-
нения или использования наряду с признаками зависимого пункта необ-
ходимы лишь признаки независимого пункта, используется подчинен-
ность этого зависимого пункта непосредственно независимому пункту.
Если же для указанной характеристики необходимы и признаки одного
или нескольких других зависимых пунктов формулы, используется под-
чиненность данного зависимого пункта независимому пункту через со-
ответствующий зависимый пункт. При этом в данном зависимом пункте
приводится ссылка только на тот зависимый пункт, которому он под-
чинен непосредственно.
При этом не следует излагать зависимый пункт формулы таким
образом, чтобы происходила замена или исключение признаков того
пункта, которому он подчинен, и к нему предъявляются такие же тре-
бования, что к независимому пункту формулы, перечисленные выше.
Процедура подачи заявки
Заявка на выдачу патента на изобретение подается в Роспатент ли-
цом, обладающим правом на получение патента в соответствии с ГК РФ
и получающим статус заявителя. Лица, имеющие право на получение
патента на изобретение, перечислены в § 2 настоящей главы.
Заявление о выдаче патента представляется на русском языке. Ре-
комендуется дополнительно к указанию имен, наименований и адресов
на кириллице приведение их также на латинице для последующего ис-
пользования при публикации сведений в изданиях Роспатента на ан-
глийском языке.
Прочие документы представляются на русском или другом языке.
Если документы заявки представлены на другом языке, к заявке должен
быть приложен их перевод на русский язык.
Документы заявки на секретное изобретение представляются на рус-
ском языке в одном экземпляре.
Документы, входящие в состав заявки, представляются в двух экзем-
плярах, если они составлены на русском языке. Если эти документы со-
ставлены на другом языке, то они представляются в одном экземпляре,
а их перевод на русский язык — в двух экземплярах.
Документы, прилагаемые к заявке, и перевод их на русский язык, если
они составлены на другом языке, представляются в одном экземпляре.
Заявка не должна содержать выражений, чертежей, рисунков, фото-
графий и иных материалов, противоречащих морали и общественному
порядку; пренебрежительных высказываний по отношению к продук-
ции или технологическим процессам, а также заявкам или охранным
документам других лиц; высказываний или сведений, явно не относя-
щихся к изобретению либо не являющихся необход имыми для призна-
ния документов заявки соответствующими требованиям нормативных
документов. Простое указание недостатков известных изобретений,
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
441
приведенных в разделе «Уровень техники», не считается недопустимым
элементом.
В формуле изобретения, описании и поясняющих его материалах,
а также в реферате необходимо использовать стандартизованные тер-
мины и сокращения, а при их отсутствии — общепринятые в научной
и технической литературе.
При использовании терминов и обозначений, не имеющих широ-
кого применения в научно-технической литературе, их значение надо
пояснять в тексте при первом употреблении.
Не допускается использовать термины, характеризующие понятия,
отнесенные в научно-технической литературе к ненаучным.
Все условные обозначения надо расшифровывать. В описании
и в формуле изобретения следует соблюдать единство терминологии,
т.е. одни и те же признаки в тексте описания и в формуле изобретения
должны называться одинаково. Требование единства терминологии от-
носится также к размерностям физических величин и к используемым
условным обозначениям.
Название изобретения при необходимости может содержать сим-
волы латинского алфавита и арабские цифры. Употребление символов
иных алфавитов, специальных знаков в названии изобретения не до-
пускается.
Физические величины предпочтительно выражать в единицах дей-
ствующей Международной системы единиц.
Все документы должны быть оформлены таким образом, чтобы было
возможно их непосредственное репродуцирование в неограниченном
количестве копий. Каждый диет используется только с одной стороны
с расположением строк параллельно меньшей стороне диета.
Заявки на изобретение представляются в Роспатент непосред-
ственно, по факсу (с последующим представлением их оригинала),
в электронном виде на машиночитаемом носителе (с одновремен-
ным представлением на бумажном носителе) иди с использованием
электронно-цифровой подписи либо направляются почтой по адресу
Роспатента,
Заявка может быть подана заявителем самостоятельно или через па-
тентного поверенного, зарегистрированного в Роспатенте, либо через
иного представителя с представлением соответствующей доверенности.
Физические лица, постоянно проживающие за пределами Россий-
ской Федерации, или иностранные юридические лица либо их патентные
поверенные подают заявку через патентных поверенных, зарегистриро-
ванных в Роспатенте, если иной порядок не установлен международным
соглашением с участием Российской Федерации.
Поступившие в Роспатент документы заявки регистрируются как
заявка на изобретение с простановкой даты их поступления, если эти
документы содержат как минимум заявление о выдаче патента на рус-
ском языке. Документы, не содержащие заявления на русском языке,
возвращаются их подателю.
442
Глава 8. Патентное право
О факте поступления документов заявки в Роспатент заявитель уве-
домляется с сообщением ему регистрационного номера заявки и даты
поступления документов.
В случае поступления документов заявки по факсу регистрационный
номер присваивается при поступлении оригинала заявления о выдаче па-
тента.
Зарегистрированная заявка возврату не подлежит.
Сведения о заявке с момента поступления ее в Роспатент до пу-
бликации считаются конфиденциальными и не подлежат незаконному
разглашению.
Экспертиза заявки
Экспертиза заявки на выдачу патента на изобретение состоит из
двух стадий: формальной экспертизы и экспертизы по существу, осу-
ществляемых в соответствии с ГК РФ.
Формальная экспертиза заявки на выдачу патента на изобретение,
прощедщей регистрацию, проводится в соответствии со ст. 1384 ГК РФ.
Формальная экспертиза представляет собой процесс определения
соответствия заявки на изобретение предъявляемым к ней требованиям.
В ходе проведения формальной экспертизы проверяется наличие до-
кументов заявки и соблюдение установленных требований к ним.
Если заявителем представлены дополнительные материалы по за-
явке, то в процессе экспертизы проверяется, не изменяют ли они сущ-
ность заявленного изобретения (п, 2 ст. 1384 ГК РФ).
Дополнительные материалы изменяют заявку на изобретение
по существу в одном из следующих случаев, если они содержат
(п. 1 ст. 1378 ГК РФ):
иное изобретение, не удовлетворяющее требованию единства изо-
бретения в отношении изобретения или группы изобретений, принятых
к рассмотрению;
—	признаки, которые подлежат включению в формулу изобрете-
ния и не были раскрыты в документах заявки, предусмотренных
подл. 1-4 п. 2 ст. 1375 ГК РФ (заявление, описание, формула
и чертежи) и представленных на дату подачи заявки;
—	указание на технический результат, который обеспечивается
изобретением и не связан с техническим результатом, содержа-
щимся в тех же документах.
При этом дополнительные материалы в части, изменяющей сущ-
ность заявленного изобретения, при рассмотрении заявки во внимание
не принимаются и могут быть оформлены заявителем в качестве само-
стоятельной заявки.
О положительном результате формальной экспертизы и о дате по-
дачи заявки на изобретение Роспатент уведомляет заявителя незамед-
лительно после завершения формальной экспертизы.
Если заявка на изобретение не соответствует установленным требо-
ваниям к документам заявки, Роспатент направляет заявителю запрос
с предложением в течение трех месяцев со дня направления запроса
представить исправленные или недостающие документы. Если заяви-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
443
тель в установленный срок не представит запрашиваемые документы
или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается
отозванной. Этот срок может быть проднен Роспатентом, но не более
чем на десять месяцев.
Если заявка на изобретение подана с нарушением требования един-
ства изобретения, Роспатент предлагает заявителю в течение трех ме-
сяцев со дня направления соответствующего уведомления сообщить,
какое из заявленных изобретений должно рассматриваться, и при не-
обходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявлен-
ные в этой заявке изобретения могут быть оформлены выделенными
заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какое из
заявленных изобретений необходимо рассматривать, и не представит
в случае необходимости соответствующие документы, рассматривается
изобретение, указанное в формуле изобретения первым.
Через 18 месяцев с даты подачи заявки, прошедшей формальную
экспертизу с положительным результатом, Роспатент публикует сведе-
ния о заявке (п. 1 ст. 1385 ГК РФ), после чего любое лицо вправе
ознакомиться с ее материалами. Публикация не производится, если до
истечения двенадцати месяцев с даты подачи заявки на изобретение
она была отозвана или признана отозванной либо на ее основании со-
стоялась регистрация изобретения. По ходатайству заявителя сведения
о заявке могут быть опубликованы ранее указанного срока. При этом
автор изобретения имеет право отказаться быть упомянутым в качестве
такового в публикуемых сведениях о заявке.
Экспертиза заявки на изобретение по существу проводится в соот-
ветствии с п. 1 ст. 1386 ГК РФ по ходатайству заявителя или третьих
лиц, которое может быть подано в Роспатент при подаче заявки на
изобретение или в течение трех лет с даты подачи этой заявки, и при
условии завершения формальной экспертизы этой заявки с положитель-
ным результатом. О поступивших ходатайствах третьих лиц Роспатент
уведомляет заявителя.
Срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изо-
бретение по существу может быть продлен Роспатентом по ходатайству
заявителя, поданному до истечения этого срока, но не более чем на два
месяца при условии уплаты патентной пошлины.
Если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение
по существу не подано в установленный срок, заявка признается ото-
званной.
При экспертизе заявки по существу проводят:
—	установление приоритета изобретения;
—	проверку представленной заявителем формулы изобретения;
—	проверку описания изобретения, в частности проверку доста-
точности раскрытия сущности заявленного изобретения на дату
подачи заявки для осуществления изобретения специалистом
в данной области техники;
—	проверку дополнительных материалов, если такие материалы
представлены заявителем;
444
Глава 8. Патентное право
—	информационный поиск в отношении изобретения, охарактери-
зованного в формуле, для определения уровня техники;
—	проверку соответствия изобретения требованиям, установлен-
ным п. 4 ст. 1349 ГК РФ (перечень объектов, которые не могут
быть объектами патентного права) и условиям патентоспособ-
ности, установленным абз. 1 п. 1, п. 5 и 6 ст. 1350 ГК РФ.
Информационный поиск в отношении объектов, указанных
в п. 4 ст. 1349 и п. 5 и 6 ст. 1350 ГК РФ, не проводится, о чем Роспа-
тент уведомляет заявителя.
Если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение
по существу подано при подаче заявки и по заявке не испрашивается
приоритет более ранний, чем дата подачи заявки, Роспатент направляет
заявителю отчет об информационном поиске до истечения семи месяцев
со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу.
Срок направления заявителю отчета об информационном поиске
может быть продлен, если выявлена необходимость запроса в других
организациях источника информации, отсутствующего в фондах Роспа-
тента, или заявленное изобретение охарактеризовано таким образом, что
это делает невозможным проведение информационного поиска в уста-
новлением порядке. О продлении срока направления отчета об инфор-
мационном поиске и о причинах его продления заявитель уведомляется.
В процессе экспертизы заявки на изобретение по существу Роспа-
тент может запросить у заявителя дополнительные материалы (в том
числе измененную формулу изобретения), без которых проведение
экспертизы невозможно. В этом случае дополнительные материалы без
изменения сущности изобретения должны быть представлены в тече-
ние трех месяцев со дня направления запроса или копий материалов,
противопоставленных заявке, при условии, что заявитель запросил
указанные копии в течение двух месяцев со дня направления запро-
са. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые
материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка
признается отозванной. Срок, установленный для представления заяви-
телем запрашиваемых материалов, может быть продлен не более чем на
десять месяцев.
Если в результате экспертизы заявки по существу будет установле-
но, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной
заявителем, соответствует условиям патентоспособности, выносится ре-
шение о выдаче патента с этой формулой.
При установлении несоответствия заявленного изобретения, выра-
женного формулой, предложенной заявителем, условиям патентоспо-
собности выносится решение об отказе в выдаче патента.
До принятия решения об отказе в выдаче патента Роспатент направ-
ляет заявителю уведомление о результатах проверки патентоспособности
заявленного изобретения с предложением представить свои доводы по
приведенным в уведомлении мотивам. Ответ заявителя, содержащий до-
волы по приведенным в уведомлении мотивам, может быть представлен
в течение шести месяцев со дня направления ему уведомления.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
445
Решения Роспатента об отказе в выдаче патента на изобретение,
о выдаче патента на изобретение или о признании заявки на изо-
бретение отозванной могут быть оспорены заявителем путем подачи
возражения в Роспатент в течение семи месяцев со дня направления
решения или запрошенных копий материалов, противопоставленных
заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при ус-
ловии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение трех
месяцев со дня направления решения, принятого по заявке на изо-
бретение.
Заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к па-
тентованию изобретений материалами, на которые имеется ссылка
в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах,
полученных им из Роспатента, за исключением документов заявки,
с которыми не вправе ознакомиться любое лицо, если сведения о та-
кой заявке не опубликованы. Копии запрашиваемых заявителем в Ро-
спатенте патентных документов направляются ему в течение месяца со
дия получения запроса.
В соответствии со ст. 1389 ГК РФ пропущенные заявителем ос-
новной или продленный срок представления документов или дополни-
тельных материалов по запросу Роспатента, срок подачи ходатайства
о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу и срок
подачи возражения в Роспатент могут быть восстановлены Роспатентом
при условии, что заявитель укажет уважительные причины, по которым
не был соблюден срок.
Восстановление сроков осуществляется на основании решения
Роспатента об отмене решения о признании заявки отозванной и вос-
становлении пропущенного срока.
Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано
заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения установленного
срока. Ходатайство подается в Роспатент одновременно:
—	с документами или дополнительными материалами, для пред-
ставления которых необходимо восстановление срока, либо
с ходатайством о продлении срока представления этих доку-
ментов или материалов;
—	либо с ходатайством о проведении экспертизы заявки на изо-
бретение по существу;
—	либо с возражением в Роспатент.
Регистрация изобретения и выдача патента
На основании решения о выдаче патента на изобретение Роспатент
вносит его в Государственный реестр изобретений Российской Федера-
ции и выдает патент на изобретение.
Если патент испрашивался на имя нескольких лиц, им выдается
одни патент.
Государственная регистрация изобретения и выдача патента осу-
ществляются при условии уплаты соответствующей патентной по-
шлины. Если заявитель не уплатил патентную пошлину, регистрация
446
Глава 8. Патентное право
изобретения и выдача патента не осуществляются, а заявка признается
отозванной.
Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения о любых
изменениях записей в государственном реестре.
Гражданский кодекс РФ в ст. 1379 дает возможность заявителю пре-
образовывать заявку на изобретение в заявку на полезную модель или
на промышленный образец и наоборот.
До публикации сведений о заявке на изобретение (п. 1 ст. 1385 ГК
РФ), но не позднее дня принятия решения о выдаче патента на изо-
бретение, а в случае принятия решения об отказе в выдаче патента на
изобретение или о признании заявки отозванной — до того, как будет
исчерпана предусмотренная ГК РФ возможность подачи возражения
против этого решения, заявитель вправе преобразовать ее в заявку на
полезную модель или промышленный образец путем подачи в Роспа-
тент соответствующего заявления, за исключением случая, если заявите-
лем подано заявление о предложении заключить договор об отчуждении
патента, предусмотренное п. 1 ст. 1366 ГК РФ.
Преобразование заявки на изобретение в заявку на полезную модель
или промышленный образец допускается в случае, если сохраняются
приоритет и дата подачи преобразованной заявки,
2.3.	Получение патента на полезную модель
Заявка на выдачу патента на полезную модель
К документам заявки на выдачу патента на полезную модель в пол-
ной мере применимы общие рекомендации в отношении заявки на изо-
бретение, с теми особенностями, которые определены для заявки на
устройство как объект полезной модели.
Так, заявка на полезную модель должна содержать (п. 2 ст. 1376
ГК РФ):
1)	заявление о выдаче патента с указанием автора полезной модели
и заявителя — лица, обладающего правом на получение патента,
а также места жительства или меств нахождения каждого из них;
2)	описание полезной модели, раскрывающее ее сущность с пол-
нотой, достаточной для осуществления полезной модели специа-
листом в данной области техники;
3)	формулу полезной модели, относящуюся к одному техническому
решению* ясно выражающую ее сущность и полностью основан-
ную на ее описании;
4)	чертежи, если они необходимы для понимания сущности по-
лезной модели;
5)	реферат.
При составлении формулы полезной модели необходимо принимать
во внимание следующее обстоятельство. Наличие в независимом пункте
формулы полезной модели несущественного признака не может спасти
уже выданный патент от признания полезной модели не соответствую-
щей требованию новизны при его оспаривании.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
447
Дело в том, что в соответствии с ГК РФ новизна полезной модели
определяется в отношении лишь совокупности существенных признаков
полезной модели, содержащихся в независимом пункте формулы, а не
всех признаков, содержащихся в независимом пункте формулы.
Поэтому вводить в формулу полезной модели несущественные при-
знаки нецелесообразно с любой точки зрения.
Экспертиза заявки на выдачу патента на полезную модель
В соответствии с п.1 ст. 1390 ГК РФ по заявке на полезную модель,
поступившей в Роспатент, проводится формальная экспертиза, в про-
цессе которой проверяются наличие документов, предусмотренных п.
2 ст. 1376 ГК РФ (см. предыдущий подраздел настоящего издания), и их
соответствие установленным требованиям.
При положительном результате формальной экспертизы проводится
экспертиза заявки иа полезную модель по существу, которая включает:
—	информационный поиск в отношении заявленной полезной мо-
дели для определения уровня техники, с учетом которого будет
осуществляться проверка патентоспособности заявленной по-
лезной модели;
—	проверку соответствия заявленной полезной модели требовани-
ям, установленным п. 4 ст, 1349 ГК РФ (перечень объектов, ко-
торые не могут быть объектами патентного права), и условиям
патентоспособности, предусмотренным абз. 1 п, 1 (в качестве
полезной модели охраняется техническое решение, относящееся
к устройству), п, 5 (объекты, не являющиеся полезными моделя-
ми) и 6 (объекты, которым не предоставляется правовая охрана
в качестве полезных моделей) ст, 1351 ГК РФ;
—	проверку достаточности раскрытия сущности заявленной
полезной модели в документах заявки, предусмотренных
подл* 1—4 п. 2 ст. 1376 ГК РФ (заявление, описание, формула
и чертежи) и представленных на дату ее подачи, для осуществле-
ния полезной монели специалистом в данной области техники;
—	проверку соответствия заявленной полезной модели условиям
патентоспособности, предусмотренным абз. 2 п. I ст. 1351 ГК
РФ (полезной модели предоставляется правовая охрана, если
она является новой и промышленно применимой).
Информационный поиск в отношении объектов, указанных в п.
4 ст. 1349 и п. 5 и 6 ст. 1351 ГК РФ, не проводится, о чем Роспатент
уведомляет заявителя.
К проведению экспертизы заявки на полезную модель соответствен-
но применяются положения, установленные п. 2, 4 и 5 ст. 1384 (тре-
бования к дополнительным материалам заявителя и требование един-
ства полезной модели), п. 2 и 3 ст. 1387 (признание отозванной заявки
и возможность оспаривания решения экспертизы в Роспатент), ст. 1388
и 1389 (право заявителя знакомиться с патентными материалами и воз-
можность восстановления пропущенных сроков) ГК РФ.
Если в формуле полезной модели, предложенной заявителем в допол-
нительных материалах, содержатся признаки, отсутствовавшие на дату по-
448
Глава 8. Патентное право
дачи заявки в описании полезной модели, и признаки, отсутствовавшие
в формуле полезной модели (если заявка на полезную модель на дату ее
подачи содержала такую формулу), Роспатент направляет заявителю за-
прос с предложением исключить указанные признаки из формулы.
Если в результате экспертизы заявки на полезную модель установ-
лено, что заявка подана на техническое решение, охраняемое в каче-
стве полезной модели, документы заявки соответствуют установленным
требованиям и полезная модель является новой и промышленно при-
менимой, Роспатент принимает решение о выдаче патента с указанием
даты подачи заявки на полезную модель и установленного приоритета.
Если в результате экспертизы установлено, что заявка на полезную мо-
дель подана на решение, не охраняемое в качестве полезной модели, Роспа-
тент принимает решение об отказе в выдаче патента на полезную модель.
В случае когда при рассмотрении заявки на полезную модель уста-
новлено, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную
тайну, документы заявки засекречиваются в порядке, установленном
законодательством о государственной тайне. При этом заявителю со-
общается о возможности отзыва заявки на полезную модель или пре-
образования ее в заявку на секретное изобретение. Рассмотрение такой
заявки приостанавливается до получения от заявителя соответствующего
заявления или до рассекречивания заявки.
Что касается процедур подачи заявки на выдачу патента на полезную
модель, ее регистрации в Государственном реестре полезных моделей
и выдачи патента, то они полностью соответствуют тем же процедурам
по заявкам на изобретения, представленным в предыдущем подразделе.
2.4.	Получение патента на промышленный образец
Заявка на выдачу патента
В соответствии со ст. 1377 ГК РФ заявка на выдачу патента на про-
мышленный образец (заявка на промышленный образец) должна отно-
ситься к одному промышленному образцу или к группе промышленных
образцов, связанных между собой настолько, что они образуют единый
творческий замысел (требование единства промышленного образца).
Заявка на промышленный образец должна содержать
(п, 2 ст. 1377 ГК РФ):
1)	заявление о выдаче патента с указанием автора промышленного
образца и заявителя — лица, обладающего правом на получе-
ние патента, а также места жительства или места нахождения
каждого из них;
2)	комплект изображений изделия, дающих полное представление
о существенных признаках промышленного образца, которые
определяют эстетические особенности внешнего вида изделия;
3)	чертеж общего вида изделия, конфекционную карту, если они
необходимы для раскрытия сущности промышленного образца;
4)	описание промышленного образца.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
449
К заявке прилагается документ, подтверждающий основания для ос-
вобождения от уплаты пошлины, либо уменьшения ее размера, с соот-
ветствующим ходатайством, если заявитель имеет льготы по пошлинам.
К заявке с испрашиванием конвенционного приоритета прилагается
заверенная копия первой заявки, поданной заявителем в государстве —
участнике Парижской конвенции, которая представляется не позднее
3 месяцев с даты подачи ее в Роспатент.
К заявке, поданной через патентного поверенного или иного пред-
ставителя заявителя, согласно п. 2 ст. 1247 ГК РФ должна быть прило-
жена доверенность, удостоверяющая полномочия патентного поверен-
ного или иного представителя.
Заявление о выдаче патента на промышленный образец
Заявление представляется на типографском бланке или в виде ком-
пьютерной распечатки по установленной Роспатентом форме.
Если какие-либо сведения нельзя разместить полностью в соответ-
ствующих графах заявления, их возможно привести по той же форме на
дополнительном листе с указанием в соответствующей графе заявления:
«см. продолжение на дополнительном листе».
Комплект изображений изделия
Изображение внешнего вида изделия является основным докумен-
том, содержащим информацию о заявленном промышленном образце,
используемую для определения объема правовой охраны промышлен-
ного образца, предоставляемого на основании патента, — информацию
о совокупности существенных признаков промышленного образца.
Согласно п. 3 ст. 1354 ГК РФ охрана интеллектуальных прав на про-
мышленный образец предоставляется на основании патента в объеме,
определяемом совокупностью существенных признаков промышленного
образца, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия,
содержащихся в патенте на промышленный образец.
Изображения должны давать полное детальное представление
о внешнем виде заявленного изделия, содержать все его существенные
элементы.
Заявка должна содержать для объемного промышленного образца
изображения общего вида изделия в ракурсе % спереди, виды слева,
справа, сзади, а при необходимости — сверху, снизу. Изображения
должны обеспечивать исчерпывающее представление всего решения
внешнего вида изделия.
Например, для изделий швейной промышленности могут быть до-
статочны виды спереди и сзади, в частности, на манекене.
Для плоскостного промышленного образца достаточно одного вида —
в плане. Плоскостные промышленные образцы текстильных изделий на
изображении должны быть представлены с повторяющимся раппортом1.
1 Примечание: раппорт в текстильной промышленности (франц, rapport* от
rapporter — приносить обратно) — наименьшее число нитей, после которого повторяет-
ся порядок их взаимного перекрытия. Повторяющаяся часть (мотив) рисунка (узора) на
ткани, трикотаже, вышивке, ковре и т.п. (http://ru.wikipedia.oig/wiki)
450
Глава 8. Патентное право
Комплект или набор изделий должен быть представлен на изобра-
жениях общего вида полностью, т.е. со всеми изделиями, входящими
в комплект. Кроме того, каждое изделие, входящее в комплект, допол-
нительно представляется на отдельном изображении во всех требуемых
видах. Только в том случае, когда набор (комплект) изделий технически
не может быть представлен на одном изображении общего вида в пол-
ном составе, допускается представление фрагментов набора на отдель-
ных изображениях.
Каждый вариант промышленного образца должен быть представлен
отдельным комплектом изображений во всех необходимых видах.
Изделия, которые могут закрываться, складываться, трансформи-
роваться, должны быть представлены изображениями этих изделий
в закрытом и/или открытом виде (например, холодильники, телефон-
ные будки, шкатулки) или в собранном виде (например, кухонные
комбайны, пылесосы).
В тех случаях, когда цветографическая (художественно-колористиче-
ская) проработка является одним из существенных признаков изделия,
все необходимые изображения должны быть представлены в цвете.
Изображения изделий должны быть четким, ясными, не условными,
представленными на нейтральном фоне, без посторонних предметов,
должны позволять без дополнительных разъяснений идентифицировать
элементы (признаки) внешнего вида изделия как на освещенных, так
и на теневых его сторонах.
Допускается применять пунктирные линии для отражения на изо-
бражении изделия тех его частей (элементов) внешнего вида изделия,
которые не определяют его основные эстетические особенности (не-
существенные признаки промышленного образца).
Все представленные изображения нумеруются в следующем порядке:
общий вид, другие виды, изображение ближайшего аналога, если оно
представлено заявителем.
Все изображения должны быть подписаны на лицевой стороне ли-
стов, а фотографии — на оборотной стороне, где последовательно сверху
вниз указывают номер изображения, название промышленного образца,
необходимые пояснения типа «общий вид», «вид сбоку», «вид спереди»,
«вид сзади», «ввд сверху» и т. д.
Для изображения изделия, выбранного в качестве ближайшего ана-
лога, на оборотной стороне помимо номера изображения и названия
промышленного образца необходимо дать пояснение, что это «ближай-
ший аналог».
Материалы, поясняющие сущность заявленного промышленного об-
разца, должны быть оформлены в виде поясняющих графических изо-
бражений, в частности:
— чертежи,
— рисунки,
—	конфекционные карты,
—	оригиналы или макеты изделий или их частей.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
451
Чертеж общего вида представляется в случае, когда он необходим
для пояснения сущности промышленного образца, определения габари-
тов, соотношений размеров внешнего вида изделия или его элементов.
Поясняющие рисунки предоставляются в том случае, когда невоз-
можно проиллюстрировать промышленный образец изображениями или
чертежами.
Чертежи и рисунки должны быть пояснены в тексте описания.
На чертеже могут быть указаны габаритные размеры изделия и его
элементов (высота, ширина, глубина размещения средств отображения
информации, рабочей поверхности, расстояние между близко располо-
женными элементами формы и др.), позволяющие судить о расположе-
нии основных элементов изделия.
Элементы на чертежах обозначаются теми же арабскими цифрами,
что и в описании. Один и тот же элемент на нескольких фигурах чер-
тежа обозначается одной и той же цифрой. Ссылочные обозначения,
не упомянутые в описании, на чертежах не проставляются, и наоборот.
Изображение на чертеже, как правило, должно быть представлено
в прямоугольных (ортогональных) проекциях (в различных видах, раз-
резах и сечениях). Для наглядности допускается его представление в ак-
сонометрической проекции. Каждый элемент на чертеже выполняется
пропорционально всем другим элементам, за исключением случаев, ког-
да для четкого изображения элемента необходимо различие пропорций.
Каждый чертеж нумеруется как фигура, например: фиг. 1,
фиг. 2 и т. л. В порядке единой нумерации независимо от вида изо-
бражения, в соответствии с очередностью упоминания их в тексте опи-
сания. Если описание поясняется одной фигурой, то она не нумеруется.
Чертежи, схемы и поясняющие рисунки представляются на отдель-
ном листе, в правом верхнем углу которого рекомендуется приводить
название промышленного образца.
Конфекционная карта (образец текстильных, трикотажных материа-
лов, кожи, фурнитуры, отделки и т.п., рекомендуемых для изготовления
изделия) представляется в том случае, если промышленный образец от-
носится к изделиям легкой и текстильной промышленности. Образец
материалов с повторяющимся рисунком (декоративных материалов,
ковров, тканей и др.) представляется в размере раппорта рисунка.
Описание промышленного образца
Описание должно раскрывать в словесной форме элементы (при-
знаки) внешнего вида изделия, представленного на изображениях про-
мышленного образца.
Описание должно иметь определенную структуру.
Описание начинается с названия промышленного образца, индекса
рубрики действующей редакции Международной классификации про-
мышленных образцов (МКПО), к которой относится заявляемый про-
мышленный образец. Затем следуют разделы:
—	назначение и область применения промышленного образца;
—	аналоги промышленного образца;
452
Глава 8. Патентное право
—	перечень изображений, дающих полное детальное представле-
ние о внешнем виде промышленного образца, а также других
представленных материалов, иллюстрирующих промышленный
образец (чертеж, конфекционная карта) — в случае их пред-
ставления;
—	раскрытие сущности промышленного образца.
Не допускается замена какого либо раздела описания отсылкой
к источнику информации, в котором содержатся необходимые сведения
(литературному источнику, описанию к ранее поданной заявке, описа-
нию к охранному документу и т.п.).
Если заявлена группа промышленных образцов, разделы описания
должны содержать соответствующую информацию в отношении каждо-
го промышленного образца группы.
Названое промышленного образца должно быть кратким и точным.
Название промышленного образца должно раскрывать назначение из-
делия, к которому относится промышленный образец, и излагаться
в единственном числе, например: «Пылесос», «Кастрюля», «Мопед»,
«Тепловентилятор». Исключение составляют названия, которые в со-
ответствии с правилами грамматики или общепринято употребляются
только во множественном числе, например: «Ножницы», «Ботинки»,
«Кусачки», пищевые изделия — «Макароны», «Рожки».
Название промышленного образца рекомендуется формулировать
в терминах МКПО, а при отсутствии такой возможности — общепри-
нятой отраслевой терминологии.
Если промышленный образец имеет варианты его выполнения, то
после названия в скобках надо указать количество вариантов: «Вертолет
(6 вариантов)», «Кофеварка (2 варианта)».
Название труппы промышленных образцов, относящихся к одному
изделию и его части, должно содержать названия изделия и его части.
В названии промышленного образца не рекомендуется использовать
личные имена, фамильярные наименования, аббревиатуры, словесные
обозначения товарных знаков и знаков обслуживания, рекламные, фир-
менные и иные специальные наименования, наименования мест про-
исхождения товаров, слова «и т. д.» и аналогичные, которые не служат
целям идентификации промышленного образца.
Название должно указывать, к какому роду объектов относится из-
делие, и информировать о его назначении.
Название промышленного образца имеет следующую структуру:
—	указание родового понятия (например, «станок»),
—	затем видового понятия (например, «шлифовальный»),
—	после чего, в случае необходимости, — специального назначе-
ния или специального названия (например, «для изготовления
оптических приборов»).
Полное название для данного случая: «Станок шлифовальный для
изготовления оптических приборов».
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
453
Название на набор или комплект должно начинаться со слова «на-
бор» или «комплект». Например: «Комплект гаечных ключей», «Набор
столовой посуды», «Набор дачной мебели».
В разделе «Назначение и область применения промышленного об-
разца» должны быть приведены сведения о назначении и области при-
менения заявленного изделия, а также указываются преимущественные
области его применения.
В разделе «Аналоги промышленного образца» приводятся сведения
об известных заявителю аналогах промышленного образца. В качестве
аналога промышленного образца указывается решение внешнего вида
изделия сходного внешнего вида, того же или однородного назначе-
ния, известное из сведений, ставших общедоступными в мире до даты
приоритета промышленного образца.
При описании каждого из аналогов приводятся признаки аналога
с указанием тех из них, которые совпадают с признаками заявляемого
промышленного образца. После описания аналога — библиографиче-
ские данные источника информации, в котором он раскрыт.
Наиболее близкий к заявленному промышленному образцу по сово-
купности существенных признаков аналог указывается как ближайший
аналог. Если заявлена группа промышленных образцов — вариантов,
в качестве ближайшего аналога указывается один наиболее близкий для
всех вариантов аналог.
Если заявлена группа промышленных образцов, относящаяся к из-
делию в целом и его части, в качестве ближайших аналогов указывают-
ся ближайший аналог решения изделия в целом и ближайший аналог
решения части изделия.
В разделе «Перечень изображений изделия и других представлен-
ных материалов, необходимых для раскрытия сущности промышленного
образца» перечисляются изображения внешнего вида изделия, а также
чертежи, конфекционные карты, слайды и др., если они представлены,
в соответствии с их нумерацией и приводится краткое указание того,
что изображено на каждом из них.
Если заявлена группа промышленных образцов, то изображения
внешнего вида изделия, чертежи, конфекционные карты, слайды и др.
перечисляются в соответствии с их нумерацией и кратким указанием
того, что изображено на каждом из них, для каждого промышленного
образца группы отдельно.
В разделе «Раскрытие сущности промышленного образца» приво-
дятся сведения, раскрывающие сущность заявленного промышленного
образца-
При раскрытии сущности промышленного образца указываются все
существенные признаки промышленного образца, при этом выделяются
существенные признаки заявленного промышленного образца, являю-
щиеся отличительными от ближайшего аналога.
При описании существенных признаков необходимо привести
ссылки на изображение внешнего вида изделия, а также на чертеж
общего вида изделия, конфекционную карту, если они имеются. Для
454
Глава 8. Патентное право
описания используются такие словесные характеристики признаков,
которые позволяют однозначно идентифицировать описанный при-
знак с соответствующим визуально воспринимаемым признаком изо-
бражения изделия.
Здесь же отмечаются эстетические особенности изделия и поясня-
ется обоснование влияния признаков, отнесенных к существенным, на
формирование внешнего вида изделия, обладающего указанными осо-
бенностями. К таким обоснованиям относятся, в частности:
—	художественно-информационная выразительность;
—	рациональность формы, целостность композиции.
Эстетические особенности внешнего вида изделия могут выражать-
ся, например, в том, что:
—	обеспечена соподчиненность частей относительно доминирую-
щего элемента, способствующая целостному восприятию компо-
зиции (для объектов с развитой пространственной структурой);
—	упаковка оформлена в виде старинной шкатупки, а этикетка
имитирует истлевший папирус (для коллекционных сортов чая
и марочных внн соответственно);
—	обеспечены учет влияния среды и защита от вандализма;
—	зрительный образ отражает непроизводственный, бытовой ха-
рактер машины (для садово-огородного минитрактора);
—	в образной характеристике машины скрыто ее сугубо специаль-
ное назначение с целью психологической компенсации физи-
ческой неполноценности ребенка (для веломобиля для детей-
инвалидов).
В этом же разделе описания могут быть указаны достоинства
изделия, обусловленные отмеченными особенностями его внешнего
вцца.
При описании комплекта или набора должны быть указаны все
входящие в его состав изделия, выполняющие функции, реализующие
общее назначение и возможность комплексного использования. Реше-
ние внешнего вида всех элементов комплекта изделий должно быть
выполнено с использованием единого образного или стилистического
принципа формообразования и должно найти отражение на изображе-
нии и в совокупности существенных признаков. Кроме общих для асех
изделий комплекта признаков, необходимо указать признаки, характе-
ризующие особенности отдельных изделий.
При описании группы промышленных образцов, составляющих
варианты, полностью описывается совокупность существенных при-
знаков с указанием общих для всех вариантов доминирующих при-
знаков, характеризующих, например, основные композиционные эле-
менты и их расположение, форму, пластическую проработку и т. д.,
подтверждающих единый творческий замысел, и выделяются призна-
ки, отличающие варианты один от другого. Признаки, отличающие
варианты один от другого, как правило, являются дополнительными
к основным и характеризуют проработку основных композиционных
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
455
элементов» колористическое решение» дополнительные части» элемен-
ты и их проработку.
При описании группы промышленных образцов» составляющих ре-
шения внешнего вида изделия в целом и его части» полностью описы-
ваются совокупности существенных признаков каждого решения, по-
казывается их влияние на эстетические особенности.
При раскрытии сущности промышленного образца не допускается
выражение признака в виде альтернативных понятий, характеризующих
разные формы его реализации. Если разные формы реализации признака
в совокупности с другими признаками определяют внешний вид изделия
с одними и теми же эстетическими особенностями, то описываются ва-
рианты промышленного образца, каждому из которых присущ признак,
характеризующий только одну из указанных форм реализации. Например,
неправильно характеризовать форму как «круглый или квадратный» или
«круглый, квадратный». В этом случае следует в одном варианте привести
характеристику формы «круглый», а в другом варианте — «квадратный».
При наличии в заявке вариантов промышленного образца в случае,
когда наиболее близким для всех вариантов является один и тот же
аналог и варианты различаются лишь отличительными от этого аналога
признаками, полностью описывается совокупность существенных при-
знаков одного из вариантов, а раскрытие сущности каждого из осталь-
ных осуществляется путем описания их отличий от варианта, описан-
ного полностью.
В иных случаях сущность каждого варианта раскрывается полностью.
В этом разделе описания приводятся также сведения о возможности
осуществления заявленного промышленного образца, то есть изготовле-
ния воплощающего его изделия промышленным или кустарным способом
с реализацией указанного заявителем назначения, при необходимости —
с указанием применяемых материалов и технологических процессов.
Существенные признаки не рекомендуется выражать абсолютными
размерами либо зрительно не различимыми соотношениями размеров
изображенных элементов изделия. Не рекомендуется в качестве су-
щественных признаков указывать описания графических изображений
служебно-потребительского значения (верх, не кантовать, штрих-код
и т. д.), являющихся маркировкой изделия, если они выполнены стан-
дартным способом без эстетических особенностей.
Существенные признаки необходимо излагать так, чтобы характери-
зовать внешний вид изделий в статическом состоянии.
При характеристике внешнего вида изделия допускается указание
на выполнение элементов формы с возможностью изменения поло-
жения, взаимного расположения и т.п., например: игрушки-транс-
формеры, складные стулья и т. д.
Существенные признаки промышленного образца должны выра-
жаться таким образом, чтобы обеспечить возможность однозначного
понимания специалистом смыслового содержания понятий, которыми
они охарактеризованы, для идентифицирования их с элементами изо-
бражений иа изображениях изделия.
456
Глава 8. Патентное право
Процедура подачи заявки
Заявка на выдачу патента на промышленный образец подается
в Роспатент лицом, обладающим правом на получение патента в со-
ответствии с ГК РФ и получающим статус заявителя. Лица, имеющие
право на получение патента на промышленный образец, перечислены
в § 2 настоящей главы.
Заявление о выдаче патента представляется на русском языке.
Допускается дополнительно к указанию в заявлении на выдачу па-
тента имен, наименований и адресов на кириллице приведение их так-
же на латинице для последующего использования при публикации на
английском языке сведений в изданиях Роспатента. Прочие документы
заявки представляются на русском или другом языке.
Если документы заявки представлены на другом языке, к заявке
прилагается их перевод на русский язык (п. 2 ст. 1374 ГК РФ).
Документы заявки — заявление о выдаче патента на промышленный
образец и описание промышленного образца, составленные на русском
языке, представляются в двух экземплярах. Заявление о выдаче патента
представляется только на русском языке. Описание, если оно составлено
на другом языке, представляется в одном экземпляре, а перевод его на
русский язык — в двух экземплярах.
Остальные документы и перевод их на русский язык, если онн со-
ставлены на другом языке, представляются в одном экземпляре.
Изображения изделия представляются таким количеством видов,
которое обеспечивает отображение всех существенных признаков. Все
изображения представляют в трех экземплярах.
Чертежи общего вида и конфекционные карты представляются
в двух экземплярах.
В тексте описания и в поясняющих его материалах должны быть
использованы стандартизованные, а также общепринятые в научно-тех-
нической литературе термины и сокращения. Все условные обозначения
необходимо расшифровать и пояснить.
В тексте необходимо соблюдать единство терминологии.
Заявки на промышленный образец представляются в Роспатент
непосредственно, по факсу (с последующим представлением их ориги-
нала), в электронном виде на машиночитаемом носителе (с одновре-
менным представлением на бумажном носителе) или с использованием
электронно-цифровой подписи либо направляются почтой по адресу
Роспатента.
Заявка может быть подана заявителем самостоятельно или через па-
тентного поверенного, зарегистрированного в Роспатенте, либо через
иного представителя с представлением соответствующей доверенности.
Физические лица, постоянно проживающие за пределами Россий-
ской Федерации, или иностранные юридические лица либо их патентные
поверенные подают заявку через патентных поверенных, зарегистриро-
ванных в Роспатенте, если иной порядок не установлен международным
соглашением с участием Российской Федерации.
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
457
О факте поступления документов заявки в Роспатент заявитель уве-
домляется с сообщением ему регистрационного номера заявки и даты
поступления документов.
В случае поступления документов заявки по факсу регистрационный
номер присваивается при поступлении оригинала заявления о выдаче па-
тента.
Зарегистрированная заявка возврату не подлежит.
Сведения о заявке с момента поступления ее в Роспатент до публи-
кации о выдаче патента считаются конфиденциальными и не подлежат
незаконному разглашению.
Экспертиза заявки на выдачу патента на промышленный образец
В соответствии с п. 1 ст. 1391 ГК РФ по заявке на промышленный
образец Роспатент проводит формальную экспертизу и экспертизу по
существу.
По заявке на промышленный образец, поступившей в Роспатент,
проводится формальная экспертиза, в процессе которой проверяются
наличие документов, предусмотренных п. 2 ст. 1377 ГК РФ (см. под-
разд. 1 разд. 2.4 настоящей главы), и их соответствие установленным
требованиям.
О положительном результате формальной экспертизы заявки на
промышленный образец и о дате подачи заявки на промышленный
образец Роспатент уведомляет заявителя незамедлительно после завер-
шения формальной экспертизы.
В соответствии с п. 3 ст. 1378 ГК РФ дополнительные материалы
изменяют заявку на промышленный образец по существу, если они со-
держат изображения изделия, на которых:
—	представлен иной промышленный образец, не удовлетворяющий
требованию единства промышленного образца в отношении
промышленного образца или группы промышленных образцов,
раскрытых на изображениях, принятых к рассмотрению;
—	представлены существенные признаки промышленного образца,
отсутствующие на изображениях, представленных на дату по-
дачи заявки, либо представлены изображения изделия, с кото-
рых удалены существенные признаки промышленного образца,
имеющиеся на изображениях, представленных на дату подачи
заявки.
Если заявка на промышленный образец не соответствует установ-
ленным требованиям к документам заявки, Роспатент направляет заяви-
телю запрос с предложением в течение трех месяцев со дня направления
запроса представить исправленные или недостающие документы. Если
заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые доку-
менты или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка при-
знается отозванной. Этот срок может быть продлен Роспатентом, но не
более чем на десять месяцев.
Если при проведении формальной экспертизы заявки на промыш-
ленный образец установлено, что заявка на промышленный образец
подана с нарушением требования единства промышленного образца,
458
Глава 8. Патентное право
Роспатент предлагает заявителю в течение трех месяцев со дня на-
правления им соответствующего уведомления сообщить, какой из за-
явленных промышленных образцов должен рассматриваться, и при не-
обходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявленные
в заявке промышленные образцы могут быть оформлены выделенными
заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какой из
заявленных промышленных образцов должен рассматриваться, и не
представит в случае необходимости соответствующие документы, рас-
сматривается промышленный образец, указанный на изображениях из-
делия первым.
Если при проведении формальной экспертизы заявки на промыш-
ленный образец установлено, что представленные заявителем допол-
нительные материалы изменяют заявку по существу, то онн в части,
изменяющей заявку по существу, при рассмотрении заявки на про-
мышленный образец во внимание не принимаются. Такие материалы
могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.
Роспатент уведомляет об этом заявителя.
О положительном результате формальной экспертизы заявки на
промышленный образец и о дате подачи заявки на промышленный
образец Роспатент уведомляет заявителя незамедлительно после завер-
шения формальной экспертизы.
В соответствии с п. 3 ст. 1377 ГК РФ датой подачи заявки на про-
мышленный образец считается дата поступления в Роспатент заявки,
содержащей заявление о выдаче патента и комплект изображений из-
делия, дающих полное представление о существенных признаках про-
мышленного образца, которые определяют эстетические особенности
внешнего вида изделия, а если указанные документы представлены не
одновременно — дата поступления последнего из документов.
При положительном результате формальной экспертизы прово-
дится экспертиза заявки на промышленный образец по существу,
которая включает:
—	информационный поиск в отношении заявленного промышлен-
ного образца для определения общедоступных сведений, с уче-
том которых будет осуществляться проверка его патентоспособ-
ности;
—	проверку соответствия заявленного промышленного образца
требованиям, установленным ст. 1231.1 (объекты, включающие,
воспроизводящие или имитирующие официальные символы,
наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые ча-
сти), п. 4 ст. 1349 (объекты, которые не могут быть объекта-
ми патентного права) ГК РФ, и условиям патентоспособности,
предусмотренным абз. 1 п. 1 (в качестве промышленного об-
разца охраняется решение внешнего вида изделия промышлен-
ного или кустарно-ремесленного производства.), п. 5 (решения,
которым не предоставляется правовая охрана в качестве про-
мышленного образца) ст. 1352 ГК РФ;
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
459
—	проверку соответствия заявленного промышленного об-
разца условиям патентоспособности, предусмотренным
абз. 2 п. 1 ст. 1352 (новизна и оригинальность) ГК РФ.
Информационный поиск в отношении объектов, указанных
в подл. 4 п. 4 ст. 1349 ГК РФ, не проводится, о чем Роспатент уве-
домляет заявителя.
Если в результате экспертизы заявки на промышленный образец по
существу установлено, что заявленный промышленный образец, пред-
ставленный на изображениях внешнего вида изделия, не относится
к объектам, указанным в ст. 1231.1 или п. 4 ст. 1349 ГК РФ, и соот-
ветствует условиям патентоспособности, предусмотренным ст. 1352 ГК
РФ, Роспатент принимает решение о выдаче патента на промышленный
образец. В решении указываются дата подачи заявки на промышленный
образец и дата приоритета промышленного образца.
Если в процессе экспертизы заявки на промышленный образец по
существу установлено, что заявленный объект не соответствует хотя
бы одному из требований или условий патентоспособности, указан-
ных в предыдущем абзаце, Роспатент принимает решение об отказе
в выдаче патента.
Решение Роспатента о выдаче патента на промышленный образец,
об отказе в выдаче патента на промышленный образец ияи о призна-
нии заявки на промышленный образец отозванной может быть оспо-
рено заявителем путем подачи возражения в Роспатент в течение семи
месяцев со дня направления им заявителю соответствующего решения
или запрошенных в Роспатенте копий материалов, которые противо-
поставлены заявке и указаны в решении об отказе в выдаче патента,
при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение
трех месяцев со дня направления решения, принятого по заявке на про-
мышленный образец.
Заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентова-
нию промышленный образцов материалами, на которые имеется ссылка
в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, по-
лученных им из Роспатента, за исключением документов заявки, с ко-
торыми не вправе ознакомиться никакое лицо, если сведения о такой
заявке не опубликованы. Копии запрашиваемых заявителем в Роспа-
тенте патентных документов направляются ему в течение месяца со дня
получения запроса.
Пропущенные заявителем основной или продленный срок представ-
ления документов или дополнительных материалов по запросу Роспа-
тента и срок подачи возражения в Роспатент могут быть восстановлены
Роспатентом при условии, что заявитель укажет уважительные причины,
по которым не был соблюден срок
Восстановление пропущенных сроков осуществляется на основании
решения Роспатента об отмене решения о признании заявки отозванной
и восстановлении пропущенного срока.
Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть
подано заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения
460
Глава 8. Патентное право
установленного срока. Ходатайство подается в Роспатент одновремен-
но с документами или дополнительными материалами, для представ-
ления которых необходимо восстановление срока, либо с ходатайством
о продлении срока представления этих документов или материалов либо
с возражением в Роспатент.
Гражданский кодекс РФ дает возможность преобразовать заявку на
промышленный образец в заявку на изобретение или в заявку на по-
лезную модель (п. 2 ст. 1379)- Такое преобразование заявки на про-
мышленный образец в заявку на изобретение или полезную модель
допускается по заявлению, поданному заявителем в Роспатент до дня
принятия решения о выдаче патента, а в случае принятия решения об
отказе в выдаче патента или о признании заявки отозванной — до того,
как будет исчерпана предусмотренная ГК РФ возможность подачи воз-
ражения против этого решения.
Регистрация промышленного образца и выдача патента
На основании решения о выдаче патента на промышленный образец
Роспатент вносит его в Государственный реестр промышленных образ-
цов Российской Федерации и выдает патент на промышленный образец.
Если патент испрашивался на имя нескольких лиц, им выдается
один патент.
Государственная регистрация промышленного образца и выдача па-
тента осуществляются при условии уплаты соответствующей патентной
пошлины- Если заявителем не уплачена патентная пошлина, регистра-
ция промышленного образца и выдача патента не осуществляются, а за-
явка признается отозванной.
Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения о любых
изменениях записей в государственном реестре.
3,	Прекращение исключительного права
Гражданский кодекс РФ устанавливает временные рамки действия
патента, а по окончании срока действия патента прекращается и ис-
ключительное право на него. Это естественный путь прекращения ис-
ключительного права патентообладателя.
Однако патентообладатель имеет возможность прекратить исклю-
чительное право и ранее окончания установленного срока действия
патента, т.е. досрочно. Так, патентообладатель может в любое время
действия патента отказаться от исключительного права путем подачи со-
ответствующего заявления в Роспатент (ст. 1399 ГК РФ), Прекращение
правовой охраны наступает со дня подачи заявления. Если патент был
выдан на группу изобретений, полезных моделей или промышленных
образцов, а заявление патентообладателя подано в отношении не всех
входящих в группу объектов патентных прав, действие патента прекра-
щается только в отношении изобретений, полезных моделей или про-
мышленных образцов, указанных в заявлении.
У патентообладателя имеется и другой путь прекращения исключи-
тельного права. Это неуплата в установленный срок годовой патентной
пошлины за поддержание патента в силе. Прекращение правовой охра-
§ 3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец
461
ны наступает со дня истечения установленного срока для уплаты патент-
ной пошлины за поддержание патента в силе. Этот путь прекращения
исключительного права патентообладателем является традиционным
и не требующим от него каких-либо действий. В этом случае патен-
тообладатель имеет возможность восстановить действие патента путем
подачи соответствующего ходатайства в Роспатент в течение трех лет
со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения
предусмотренного ГК РФ срока действия патента. Роспатент публикует
в официальном бюллетене сведения о восстановлении действия патента
на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Лицо,
которое в период между датой прекращения действия патента и датой
публикации в официальном бюллетене сведений о восстановлении дей-
ствия патента начало использование изобретения, полезной модели или
промышленного образца, либо сделало в указанный период необходи-
мые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвоз-
мездное использование без расширения объема такого использования
(право послепользования).
Помимо указанных выше добровольных путей прекращения право-
вой охраны патента со стороны патентообладателя, ГК РФ предусма-
тривает еще и возможность признания патента недействительным, что
влечет прекращение исключительного права в принудительном порядке.
Так, в соответствии со ст. 1398 ГК РФ патент на изобретение, по-
лезную модель иии промышленный образец может быть в течение сро-
ка его действия признан недействительным полностью или частично
в случаях:
1)	несоответствия изобретения, полезной модели или промыш-
ленного образца условиям патентоспособности, установленным
ГК РФ, или требованиям, предусмотренным п. 4 ст. 1349 ГК
РФ (перечень объектов, которые не могут быть объектами па-
тентных прав), а также несоответствия промышленного образца
требованиям, предусмотренным ст. 1231Л ГК РФ* 1 2 3;
2)	несоответствия документов заявки на изобретение или полезную
модель, представленных на дату ее подачи, требованию раскры-
тия сущности изобретения или полезной модели с полнотой, до-
статочной для осуществления изобретения или полезной модели
специалистом в данной области техники;
3)	наличия в формуле изобретения или полезной модели, которая
содержится в решении о выдаче патента, признаков, не раскры-
тых на дату подачи заявки в документах, представленных на эту
1 Объекты, включающие, воспроизводящие или имитирующие официальные сим-
волы, наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые части:
1) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому
подобное);
2) сокращенные или полные наименования международных и межправительствен-
ных организаций, их флаги, гербы, другие символы и знаки;
3) официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награ-
ды и другие знаки отличия.
462
Глава 8. Патентное право
дату, либо наличия в прилагаемых к решению о выдаче патен-
та на промышленный образец материалах изображений изделия,
включающих существенные признаки промышленного образца,
отсутствующие на изображениях, представленных на дату по-
дачи заявки, или изображений изделия, с которых удалены су-
щественные признаки промышленного образца, имеющиеся на
изображениях, представленных на дату подачи заявки;
4)	выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные
изобретения, полезные модели или промышленные образцы,
имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий,
предусмотренных ст. 1383 ГК РФ;
5)	выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патен-
тообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК
РФ, либо без указания в патенте в качестве автора или патенто-
обладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК РФ.
Патент может быть оспорен любым лицом, которому стало известно
о вышеперечисленных нарушениях, предусмотренных п. 1—4, путем по-
дачи возражения в Роспатент.
Патент может быть оспорен в судебном порядке любым лицом, ко-
торому стало известно о вышеперечисленных нарушениях, предусмо-
тренных п. 5.
Патент признается недействительным полностью или частично на осно-
вании решения Роспатента или вступившего в законную сипу решения суда.
В период оспаривания патента на изобретение патентообладатель
вправе подать заявление о преобразовании патента на изобретение в па-
тент на полезную модель, если срок действия патента на изобретение
не превысил срок действия патента на полезную модель, предусмотрен-
ный п. 1 ст. 1363 ГК РФ. Роспатент удовлетворяет заявление о преоб-
разовании патента на изобретение в патент на полезную модель при
условии признания патента на изобретение недействительным полно-
стью и соответствия полезной модели требованиям и условиям патенто-
способности, предъявляемым к полезным моделям и предусмотренным
п. 4 ст. 1349, ст. 1351, подл, 2 п. 2 ст. 1376 ГК РФ. Преобразование
не осуществляется, если патент на изобретение выдан по заявке, по
которой поступило заявление с предложением заключить договор об от-
чуждении патента в порядке, установленном п. 1 ст. 1366 ГК РФ3 и это
заявление не отозвано в соответствии с п. 3 ст. 1366 ГК РФ на день
подачи заявления о преобразовании патента.
В случае преобразования патента на изобретение в патент на по-
лезную модель приоритет и дата подачи заявки сохраняются.
В случае признания патента недействительным частично выдается
новый патент.
Патент, признанный недействительным полностью или частично,
аннулируется со дня подачи заявки на патент.
Лицензионные договоры, заключенные на основе патента, признан-
ного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере,
§ 4. Защита патентных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы
463
в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недей-
ствительности патента.
Признание патента недействительным означает отмену решения
Роспатента о выдаче патента на изобретение, полезную модель или
промышленный образец и аннулирование записи в соответствующем
государственном реестре.
§ 4. Защита патентных прав на изобретения, полезные модели
и промышленные образцы
1.	Общие положения
Гражданским кодексом РФ предусмотрены меры по признанию
и восстановлению прав субъектов патентного права, перечисленных
в § 2 настоящей главы, а именно авторов и лиц, имеющих право на
получение патента, патентообладателей, а также владельцев лицензий
и их правопреемников.
Защита патентных прав осуществляется в административном и в су-
дебном порядке.
Административный порядок защиты патентных прав заключается
в подаче заинтересованным лицом возражения в Роспатент, а в отно-
шении секретных изобретений — в федеральный орган исполнительной
власти по тематической принадлежности, определяемый в соответствии
с Постановлением Правительства Российской Федерации.
В Роспатент подаются возражения против решения Роспатента
о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о признании заявки на
выдачу патента отозванной и в других случаях, когда податель возра-
жения считает соответствующее решение Роспатента неправомерным.
В соответствии со ст. 1387 ГК РФ решения Роспатента об отказе
в выдаче патента, о выдаче патента или о признании заявки отозванной
могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в Роспатент
в течение семи месяцев со дня направления им решения или запро-
шенных у Роспатента копий материалов, противопоставленных заявке
и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что
заявитель запросил копии этих материалов в течение трех месяцев со
дия направления решения, принятого по заявке на выдачу патента.
Пропущенный заявителем срок подачи возражения может быть вос-
становлен при условии, что заявитель представит доказательства уважи-
тельных причин, по которым не был соблюден срок.
Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть по-
дано заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения уста-
новленного срока. Ходатайство подается в Роспатент одновременно
с возражением.
Возражение должно относиться к одной заявке или к одному па-
тенту. При подаче возражения необходимо уплатить соответствующую
пошлину в установленном размере.
4Б4
Глава 8. Патентное право
Не принимаются к рассмотрению возражения, относящиеся к ото-
званной заявке.
Выдача патента может быть оспорена любым лицом путем подачи воз-
ражения в Роспатент в течение срока его действия в следующих случаях:
—	несоответствия объекта патентного права условиям патентоспо-
собности, установленным ГК РФ;
—	наличия в формуле изобретения, полезной модели, которая со-
держится в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовав-
ших на дату подачи заявки в описании и в формуле изобретения,
полезной модели;
—	выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные
объекты, имеющие одну и ту же дату приоритета.
2.	Способы защиты прав авторов
Авторы — разработчики объектов патентного права имеют право
авторства, право на имя, право на получение патента и право на полу-
чение вознаграждения от работодателя.
Автор изобретения, полезной модели или промышленного образ-
ца — это гражданин, творческим трудом которого создан соответствую-
щий результат интеллектуальной деятельности. Причем автором изобре-
тения, полезной модели или промышленного образца считается лицо,
указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента, если не дока-
зано иное (ст. 1347 ГК РФ). Однако нередки случаи, когда в авторский
коллектив включаются лица, не внесшие личного творческого вклада
в создание объекта патентного права, а только оказавшие авторам тех-
ническое, консультационное, организационное или материальное со-
действие или помощь, либо только способствовавшие оформлению прав
на такие результаты интеллектуальной деятельности или их использо-
ванию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением
соответствующих работ. В этих случаях проявляется нарушение права
авторства, которое может быть восстановлено путем иска об исключе-
нии таких лиц из числа авторов.
Если конкретного автора вообще забыли указать в числе авторов
объекта патентного права, то такое нарушение права авторства можно
исправить путем подачн искового заявления о признании права автор-
ства.
Право автора на имя может быть нарушено, если имя действитель-
ного разработчика не указано в документах на разработку, в том числе
опубликованных. Нарушено это право может быть также, если имя ав-
тора опубликовано в сведениях о заявке или в сведениях о патенте при
отказе этого автора быть упомянутым в качестве такового.
В этих случаях внесение исправлений в публикацию можно вос-
становить нарушенное право.
Довольно часто возникает ситуация подачи заявки на выдачу па-
тента лицами, не имеющими на это права и получившими сведения
о сущности разработки в силу случайных или умышленных действий.
Восстановление справедливости возможно путем подачи иска в суд
о пресечении действий по незаконному получению патента.
§ 4. Защита патентных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы
465
Наконец, весьма часто нарушается право автора на получение возна-
граждения за полученный результат творческого труда. Проявляется это
в том, что автору не выплачивается вознаграждение либо выплачивается
с нарушением размера и сроков выплаты, зафиксированных в договоре.
Исправить эту ситуацию возможно, обратившись с иском в суд с требо-
ванием о принудительном взыскании причитающегося вознаграждения
с взысканием неустойки.
3.	Способы защиты исключительных врав
Несанкционированное использование другими лицами запатентован-
ного изобретения, полезной модели или промышленного образца в период
срока его действия считается нарушением исключительных прав патенто-
обладателя. Такие действия нарушителей признаются контрафактными.
При этом обязанность доказывания факта нарушения исключи-
тельного права возлагается на патентообладателя. При наличии дока-
зательств нарушения исключительного права патентообладатель вправе
обратиться с иском к нарушителю, требуя прекратить противоправные
действия. Патентообладатель также вправе требовать возмещения убыт-
ков от нарушителя исключительного права.
Нарушения исключительных прав патентообладателя возможны
также в рамках заключенных ими лицензионных договоров. Патенто-
обладатель, он же лицензиар, может требовать по исковому заявлению
от лицензиата взыскания убытков, неустойки и даже досрочного рас-
торжения лицензионного договора.
В соответствии со ст. 1406 ГК РФ споры, связанные с защитой
патентных прав, рассматриваются судом. К таким спорам относятся,
в частности, споры:
1)	об авторстве изобретения, полезной модели, промышленного образца;
2)	об установлении патентообладателя;
3)	о нарушении исключительного права на изобретение, полезную
модель или промышленный образец;
4)	о заключении, об исполнении, об изменении и о прекращении
договоров о передаче исключительного права (отчуждении па-
тента) и лицензионных договоров на использование изобрете-
ния, полезной модели, промышленного образца;
5)	о праве преждепользования;
6)	о праве послепользования;
7)	о размере, сроке и порядке выплаты вознаграждения.
Каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по
защите своих прав на изобретение, полезную модель или промышлен-
ный образец.
Защита исключительного права, удостоверенного патентом, может
быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобрете-
ния, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента
(п. 1 ст. 1363 ГК РФ).
В соответствии со ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности осуществляется, в частности,
путем предъявления в порядке, предусмотренном ГК РФ, требования:
466
Глава 8. Патентное право
1)	о признании права — к лицу, которое отрицает или иным образом
не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
2)	о пресечении действий, нарушающих право или создающих угро-
зу его нарушения, — к лицу, совершающему такие действия или
осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также
к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;
3)	о возмещении убытков — к лицу, неправомерно использовавшему
результат интеллектуальной деятельности без заключения соглаше-
ния с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным
образом нарушившему его исключительное право и причинивше-
му ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграж-
дение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК РФ;
4)	об изъятии материального носителя в соответствии
с п. 4 ст. 1252 ГК РФ — к его изготовителю, импортеру, хра-
нителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, не-
добросовестному приобретателю;
5)	о публикации решения суда о допущенном нарушении с ука-
занием действительного правообладателя — к нарушителю ис-
ключительного права.
В порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного
права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонаруше-
ния обеспечительные меры, установленные процессуальным законодатель-
ством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители,
оборудование и материалы, запрет на осуществление соответствующих
действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в отно-
шении таких материальных носителей, оборудования и материалов или
в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении ис-
ключительного права на результат интеллектуальной деятельности.
В случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результа-
тов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного
права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать
от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.
Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правона-
рушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права,
освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных
ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств
дела с учетом требований разумности и справедливости.
Если одним действием нарушены права на несколько результатов
интеллектуальной деятельности, размер компенсации определяется су-
дом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуаль-
ной деятельности. При этом в случае, если права на соответствующие
результаты принадлежат одному правообладателю, общий размер ком-
пенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий
нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных
ГК РФ, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы
минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.
§ 4. Защита патентных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы
467
В случае когда изготовление, распространение или иное использова-
ние, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей,
в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят
к нарушению исключительного права на такой результат, такие матери-
альные носители считаются контрафактными и по решению суда под-
лежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было
компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.
Оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом
используемые или предназначенные для совершения нарушения ис-
ключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, по
решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет
нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход РФ.
Если промышленный образец оказывается тождественным или сходным
до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут
быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимуще-
ство имеет промышленный образец, исключительное право в отношении
которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного,
выставочного или иного приоритета промышленный образец, в отноше-
нии которого установлен более ранний приоритет. Обладатель такого ис-
ключительного права в порядке, установленном ГК РФ, может требовать
признания недействительным патента на промышленный образец.
В случае если одно нарушение исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности совершено действиями нескольких лиц
совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.
В случаях когда нарушение исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности признано в установленном порядке не-
добросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного
права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ,
так и в соответствии с антимонопольным законодательством.
Преступления, связанные с нарушением патентных прав в случаях
причинения крупного ущерба, наказуемы в уголовном порядке в соот-
ветствии со ст. 147 Уголовного кодекса РФ.
Так незаконное использование изобретения, полезной модели или
промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявите-
ля сущности изобретения, полезной модели или промышленного образ-
ца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства
или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный
ущерб, наказываются штрафом в размере до 200 тысяч рублей или в раз-
мере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18
месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов,
либо лишением свободы на срок до двух лет.
Те же деяния, совершенные группой лиц по пред варительному сго-
вору или организованной группой, наказываются штрафом в размере
от 100 тысяч до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо
арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы
на срок до пяти лет.
ГЛАВА 9. ПРАВА НА СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг —
товарные знаки и знаки обслуживания
1, Объект индивидуализации. Признаки товарного знака и знака
обслуживания. Понятие товарного знака
Эволюция правового регулирования. На рубеже XVIII—XIX вв. ведущие
позиции на рынке в качестве индивидуализирующего обозначения то-
варов занял товарный знак. В литературе высказаны различные точки
зрения относительно момента возникновения, а также прообраза товар-
ных знаков. Некоторые авторы зарождение товарных знаков связывают
с проведением рыцарских турниров, а в качестве прообраза товарных
знаков рассматривают гербы. В средние века проводились турниры,
на которых рыцари сражались между собой в доспехах и с закрыты-
ми забралами, в связи с чем возникла потребность идентифицировать
участников ристалищ. В связи с этим на рыцарских щитах появились
гербы, регистрировавшиеся герольдами, которые можно считать прооб-
разами товарных знаков. Другие авторы в качестве прообраза товарных
знаков рассматривают такие обозначения, как тамга и клеймо. Тамга
представляет собой знак принадлежности, знак личной или групповой
собственности. Указанное обозначение использовалось для того, чтобы
отличать свои веши от чужих. Тамги выдавливали на посуде, выжигали
на теле коров и лошадей, вырезали на ушах мелкого рогатого скота,
высекали на камнях и чурбанах, которые ставили у границ земельных
владений. Тамги могли быть индивидуальными и коллективными (ими
метился скот одного человека или всего рода). С развитием ремесла
и торговли из тамги выделилось такое обозначение, как клеймо. Клеймо
использовалось мастерами-ремесленниками для выделения изготовлен-
ной ими продукции из массы однородной. Людям было небезразлично,
чьн товары они покупают, поскольку умение и репутация отдельных
мастеров были различными. Еще большее значение клеймо приобрело,
когда между изготовителем и покупателем появился посредник — купец,
порой увозивший товар далеко от места его производства. В этом слу-
чае только клеймо указывало на производителя реализуемой продукции.
Таким образом, клеймо уже в те времена выполняло функции, прису-
щие в настоящее время товарному знаку, в том числе самую главную
— функцию индивидуализации. Клеймо отличало товары одних произ-
водителей от однородных товаров других производителей.
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг—товарные знаки и знаки...
469
Использование товарных знаков как таковых резко возросло при
развитии капиталистического способа производства. Со временем оно
начало получать государственную поддержку в виде предоставления им
правовой охраны, установления уголовной и гражд анской ответственно-
сти за использование чужих товарных знаков. В конце XIX в. во многих
зарубежных странах появились законы, регламентирующие систему пра-
вовой охраны товарных знаков. Например, во Франции такой закон был
принят в 1857 г., в Великобритании — в 1883 г., в Германии — в 1894 г.
В 1830 г. В России был принят первый закон, относящийся к товар-
ным знакам, который назывался «О товарных клеймах», а в 1896 г. был
принят новый, более совершенный по сравнению с предшествующим,
закон «О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)».
Создано было не только национальное законодательство, но и меж-
дународное, поскольку возникла необходимость приобретения прав на
товарный знак за рубежом. В 1883 г. была подписана Парижская кон-
венция об охране промышленной собственности, а в 1891 г. было заклю-
чено Мадридское соглашение о международной регистрации фабричных
и товарных знаков.
Со временем под влиянием социально-экономических факторов
и норм международных соглашений национальные законы претерпе-
вали определенные изменения. Эти процессы продолжаются и в на-
стоящее время.
Выше упоминался Российский закон о товарных знаках 1896 г. Эго
был второй законодательный акт, касающийся клейм — прообраза то-
варных знаков.
Закон «О товарных клеймах» в сипу новизны предмета регули-
рования носил довольно общий характер и не давал четкого опре-
деления товарного клейма, но он содержал указание на обязанности
владельцев товарных клейм, устанавливал ответственность за поддел-
ку чужого клейма.
Закон 1896 г, содержал определение товарного знака, существо ко-
торого сохранилось и до настоящего времени — это «всякого рода обо-
значения, выставляемые промышленниками и торговцами на товарах
или на упаковке и посуле, в коих онн хранятся д ля отличия оных от
товаров других промышленников и торговцев».
В качестве товарных знаков могли быть заявлены клейма, плом-
бы, печати, тавры, капсюли, мешки (вытканные и вышитые), этикетки,
виньетки, девизы (краткое изречение, в котором выражается главная
мысль), ярлыки, обложки, рисунки, оригинальных видов упаковки.
В соответствии с Законом и изданными на их основе Правилами за-
прещалось выставление (использование) товарных знаков с надписями
и изображениями, противными общественному порядку, нравственно-
сти или благопристойности; с надписями и изображениями, заведомо
ложными или имеющими целью ввести в заблуждение покупателя;
с изображениями, дарованными промышленнику или торговцу знаков
отличия, предназначенных для ношения, а также с изображением наград
и почетных отличий без обозначения года их получения. Было также
470
Глава 9. Права на средства индивидуализации
установлено, что не могут быть зарегистрированы товарные знаки, не-
достаточно отличающиеся от знаков, представленных в исключительное
пользование другим промышленникам или торговцам для однородных
товаров; вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров
известного рода; состоящие из отдельных цифр, букв или слов, которые
по своему виду, расположению или сочетанию не представляют отли-
чительного знака.
Исключительное право на товарный знак подтверждалось свиде-
тельством, которое выдавалось после проверки соответствующей заяв-
ки Департаментом торговли и мануфактур. Владельцу товарного знака
разрешалось пользоваться своим товарным знаком и выставлять его на
товарах и упаковке, прейскурантах и бланках. Свидетельство давало
право простановки товарного знака только на товарах определенного
рода. Срок действия свидетельства устанавливается по желанию про-
сителя (заявителя) от одного года до десяти лет, считая со дня выдачи
свидетельства. По истечении срока действия свидетельство могло быть
продлено на новый срок. Законодательством устанавливались и осно-
вания прекращения действия свидетельства и права исключительного
пользования знаком. Среди них: просьба владельца или прекращение
самого предприятия; невозобновление свидетельства в установленный
срок; недоведение до сведения Департамента информации об отчуж-
дении предприятия или сдачи его в аренду (в течение шести месяцев
с даты совершения сделки); решение суда, установившее, что лицо,
получившее свидетельство, не имеет права его исключительного ис-
пользования.
Правовое регулирование охраны товарных знаков в той или иной
степени осуществлялось и после установления советской власти. При-
нятие законодательных актов во многом обусловливалось исторически-
ми этапами в развитии государства. Сразу после революции, в 1918 г.
был принят декрет СНК, который установил необходимость перере-
гистрации всех товарных знаков, зарегистрированных на имя русских
и иностранных владельцев. В следующем году Всероссийским советом
народного хозяйства было издано постановление «О товарных знаках
государственных предприятий», запретившее государственным предпри-
ятиям пользоваться товарными знаками, которыми пользовались торго-
во-промышленные предприятия до их национализации. Так, в период
проведения новой экономической политики был издан Декрет СНК
РСФСР «О товарных знаках». В соответствии с этим актом обязатель-
ную регистрацию товарных знаков торговых и промышленных предпри-
ятий осуществлял Комитет по делам изобретений. Устанавливая право
всех промышленных и торговых предприятий, как государственных,
так и частных, пользоваться товарными знаками, исходя из политики,
проводимой государством на этом этапе, декрет установил, что право
на товарные знаки признается имущественным правом и защищается
законами и судами республики. В связи с этим в Уголовный кодекс
РСФСР 1922 г. была включена статья, предусматривающая уголовное
наказание за самовольное пользование чужим товарным знаком в целях
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
471
недобросовестной конкуренции. Декрет указывал и на индивидуализи-
рующую функцию товарного знака — «для отличия выпускаемых или
сбываемых ими товаров от товаров других предприятий».
Декрет определял понятие товарного знака: «Товарными знаками
считаются помещаемые... на товаре или его упаковке постоянные от-
личительные знаки, как то: клейма, пломбы, тавро, метки, этикетки,
виньетки, ярлыки, обложки, рисунки, а также девизы, оригинальные
слова, сочетание и начертание их, а также упаковки оригинальных ви-
дов». Декрет содержал ряд критериев охраноспособности товарных зна-
ков, используемых и в настоящее время.
Было установлено, что товарный знак должен содержать обозначе-
ние фирмы предприятия и указание его местонахождения. В соответ-
ствии с положениями Декрета «не дозволялось в виде товарных зна-
ков» пользоваться знаками, недостаточно отличающимися от товарных
знаков, уже зарегистрированных другими предприятиями; знаками, со-
держащими фирму или название, принадлежащее уже другому предпри-
ятию; знаками контрреволюционного и порнографического содержания;
знаками, содержащими ложные или способные ввести в заблуждение
сведения, знаками, содержащими изображение красного креста; знака-
ми, содержащими изображение государственных гербов. При этом было
установлено, что государственные предприятия могут включать в товар-
ный знак изображение государственного герба РСФСР.
После образования СССР было издано Постановление ЦИК и СНК
СССР «О товарных знаках», по сути воспроизведшее ранее действовав-
шее законодательство, хотя в качестве субъекта права были названы не
сами предприятия, а их владельцы.
В период с 1936 по 1940 г. регистрация товарных знаков была де-
централизована, затем она осуществлялась Народным комиссариатом
торговли СССР, а с 1959 г. — Государственным комитетом по делам
изобретений и открытий.
Принятое в 1936 г. постановление ЦИК и СНК СССР «О произ-
водственных марках и товарных знаках» значительно снизило роль то-
варного знака. Оно установило, что все предприятия государственной
промышленности, артели, промкооперации и др. обязаны снабжать
выпускаемые ими изделия производственными марками, содержащими
наименование предприятия; их место нахождения; наименование На-
родного комиссариата, в систему которого входило предприятие; сорт
товара и номер стандарта. Производственная марка в зависимости от
свойства товара могла быть помещена на самом товаре, его упаковке
или приклеена к товарной этикетке. За выпуск изделий без производ-
ственной марки предусматривалась дисциплинарная ответственность.
И уже вслед за этой обязанностью в отношении производственных ма-
рок предприятиям предоставлялось право «снабжать товар товарными
знаками» сверх производственной маркировки предприятия по своему
желанию. Товарными знаками признавались графические изображения,
оригинальные названия, особые сочетания цифр, букв или слов, а также
оригинальная упаковка. Обязательными товарные знаки были только
472
Глава 9. Права на средства индивидуализации
в специально оговоренных наркоматами Внутренней торговли и Тяже-
лой промышленности случаях, т.е. для специально указанных товаров.
Торговым предприятиям, по заказу которых выпускались изделия, было
предоставлено право маркировать эти изделия своей маркой или своим
товарным знаком.
В условиях децентрализованной регистрации товарных знаков каж-
дый наркомат (например, тяжелой промышленности, здравоохранения,
внутренней торговли) издавал свои собственные правила регистрации
товарных знаков. На зарегистрированный товарный знак выдавалось
свидетельство, которое предоставляло его владельцу исключительное
право пользования товарным знаком.
В соответствии с постановлением Совета Министров от 15 мая
1962 г. «О товарных знаках» Комитет по делам изобретений и откры-
тий разработал и утвердия Положение о товарных знаках. В соответ-
ствии с этим Положением предприятия были обязаны иметь товарные
знаки, зарегистрированные в соответствии с установленным законода-
тельством порядке. Определение товарного знака, содержащееся в этом
правовом акте, достаточно пространное. Оно включает не только ука-
зание на функцию этого средства индивидуализации, но и критерии
охраноспособности обозначения, которые позволяют предоставить ему
охрану в качестве товарного знака. Понятие товарного знака и знака
обслуживания было сформулировано следующим образом: «Товарный
знак и знак обслуживания представляют собой оригинально оформ-
ленное художественное изображение (оригинальные названия и слова,
отдельные сочетания букв, цифр, виньетки, различные виды упаковок,
художественные композиции и рисунки в сочетании с буквами, цифра-
ми, словами или без них и т.п.), служащие для отличия товаров и услуг
одного предприятия от однородных товаров или услуг других предпри-
ятий и для их рекламы».
В 1974 г. Госкомизобрстений утвердил новое, более современное
Положение о товарных знаках,
В соответствии с п. 13 этого Положения под товарными знаками
понимались зарегистрированные в установленном порядке обозначения,
служащие для отличия товаров одних предприятий от однородных то-
варов других предприятий.
Положение содержало достаточно подробные нормы, устанавливав-
шие, какие обозначения и при каких условиях не могут быть зареги-
стрированы в качестве товарных знаков.
Большое количество принципиально новых положений в системе
правовой охраны товарных знаков содержали нормы Закона СССР
«О товарных знаках и знаках обслуживания», принятого в 1991 г., но
так и не вступившего в действие из-за распада Советского Союза.
Большая часть положений этого документа была воспроизведена
в Законе Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслу-
живания и наименованиях мест происхождения товаров», вступившем
в действие с 17 октября 1992 г. Статья 1 этого Закона, в редакции,
действовавшей до вступления 27 декабря 2002 г. В силу Федерально-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
473
го закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской
Федерации “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях
мест происхождения товаров”, давала следующее определение понятия
товарного знака и знака обслуживания; «Товарный знак и знак обслужи-
вания — это обозначения, способные отличать соответственно товары
и услуги одних юридических или физических лиц от однородных това-
ров и услуг других юридических или физических лиц». При подготовке
предложений по внесению изменений и дополнений в Закон о товар-
ных знаках в редакции 1992 г. были приняты во внимание следующие
обстоятельства. Во-первых, вступившим в силу Гражданским кодексом
РФ товарные знаки и знаки обслуживания были определены как сред-
ства индивидуализации- Во-вторых, Гражданский кодекс РФ указывает
на индивидуализацию не только товаров и услуг, но и выполняемых
работ. В-третьих, словосочетание «способные отличать» представляется
недостаточно конкретными, во всяком случае на этапе проведения экс-
пертизы (т. е. при принятии решения о возможности предоставления
обозначению правовой охраны в качестве товарного знака). Эксперт па-
тентного ведомства не может оценить, как обозначение будет работать
на рынке, т.е. оценить — есть ли у него потенциальная способность
отличать одни однородные товары от других. Поэтому в Законе о товар-
ных знаках в редакции 2002 г. было приведено следующее определение
«Товарный знак и знак обслуживания — обозначения, служащие для
индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг
юридических или физических лиц».
Объект индивидуализации. Из п. 1 ст. 1477 ГК РФ следует, что то-
варный знак предназначен для индивидуализации товаров юридических
лиц или индивидуальных предпринимателей, а знак обслуживания слу-
жит для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо
индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими ус-
луг. В соответствии с Гражданским кодексом РФ и Федеральным за-
коном «О защите конкуренции» товар является объектом гражданских
прав, используемый в Федеральном законе «О защите конкуренции»
термин «товар» охватывает работы, услуги, включая финансовые услуги,
предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Услуги — по определению Федерального закона «О государственном ре-
гулировании внешнеторговой деятельности» от 7 июля 1995 г. — «пред-
принимательская деятельность, направленная на удовлетворение по-
требностей других лиц, за исключением деятельности, осуществляемой
на основе трудовых правоотношений».
Признаки товарного знака (знака обслуживания). Пунктом 2 ст. 1477
ГК РФ установлено, что правила кодекса о товарных знаках соответ-
ственно применяются к знакам обслуживания. На основании этого уста-
новления все требования, которым должен соответствовать товарный
знак, применимы в Российской Федерации без каких-либо исключений
к знакам обслуживания. В ряде зарубежных стран знаки обслуживания
не охраняются. В связи с этим необходимо отметить, что положения,
относящиеся к знакам обслуживания, содержатся в статье б-sexies Па-
474
Глава 9. Права на средства индивидуализации
рижской конвенции- Эта статья была включена в Конвенцию в 1958
году на Лиссабонской конференции, на которой лишь принципиально
была признана необходимость введения охраны этого средства индиви-
дуализации. Однако условия его охраны в Конвенции не были регламен-
тированы. Не было принято и предложение о приравнивании охраны
знака обслуживания к охране товарного знака. Решение этого вопроса
было отнесено к компетенции национальных законодательств. Страны
Союза согласились охранять знаки обслуживания, но не взяли на себя
обязательства их регистрировать. Положения статьи б-sexies Парижской
конвенции не обязывают государства принимать специальные законы
по охране знаков обслуживания и допускают обеспечение такой охраны
на основе другого законодательства, например законодательства о пре-
сечении недобросовестной конкуренции. К знакам обслуживания при-
меняются положения Договора о законах по товарным знакам (ст. 2).
Этот Договор вступил в силу 1 августа 1996 г. Россия является участ-
ницей Договора с мая 1998 г. Указанное положение Договора имеет
большое практическое значение, поскольку в настоящее время не все
страны регистрируют знаки обслуживания. Участие таких стран в Дого-
воре, исходя не только из ст. 2, но и из ст. 16 («Знаки обслуживания»),
обязывает их регистрировать данный вид знаков и применять к нему по-
ложения Парижской конвенции. К знакам обслуживания применяются
и положения Сингапурского договора о законах по товарным знакам,
принятого в развитие Договора о законах по товарным знакам и дей-
ствующего для России с 2009 г.
В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы самые
разные виды обозначений. Среди них — словесные, изобразительные,
объемные и другие обозначения (например, звуковые, обонятельные,
световые) и их комбинации.
Наиболее популярными являются словесные обозначения, они об-
ладают большей различительной способностью, чем другие вицы обо-
значений. Онн могут восприниматься и на слух, и визуально, что делает
их более доступными потребителю, например, при посредстве устной
рекламы. Словесные обозначения разнятся между собой. Они могут
представлять собой отдельное слово или словосочетание, например,
существительное с прилагательным. В последнее время большую по-
пулярность приобрело использование в качестве словесного товарного
знака целой значимой фразы, иногда их называют слоганами.
Также в последнее время все чаще появляются искусственно об-
разованные (иногда их называют фантазийными) слова. Как правило,
такие слова используются для маркировки фармацевтических препара-
тов, химических веществ и т.п. Зачастую в таком новом слове содержит-
ся косвенное указание на какой-либо химический элемент, входящий
в препарат, или вещество, но иногда такой связи не прослеживается,
да и цели такой не ставится.
К изобразительным обозначениям могут относиться изображения
живых существ, предметов, природных или созданных человеком объ-
ектов, фигуры любых форм — квадраты, овалы, прямоугольники, ромбы
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
475
и т. п., композиции линий, пятен, фигур на плоскости. Реалистическое
изображение вышеназванных объектов встречается в товарных зна-
ках очень редко. Как правило, они в различной степени стилизованы.
В большинстве случаев изображения являются абстрактными. Возможно
и использование символов, но в этих случаях нельзя забывать о том, что
использование общепринятого символа в обозначении может повлечь
отказ в регистрации товарного знака.
Наиболее привлекательными и охраноспособными обозначениями
являются достаточно простые, лаконичные изображения, не перегру-
женные всевозможными декорирующими элементами. Простое обозна-
чение легче запоминается, внимание потребителя не рассеивается на
многочисленные составляющие элементы, присущие, например, слож-
ным изобразительным обозначениям.
Объемное обозначение — это изображение какого-либо объекта,
фигуры, комбинации линий и т.п. В трех измерениях — длине, шири-
не и высоте. По существу, это изображение формы изделия либо его
упаковки. При этом необходимо, однако, иметь в виду, что объемное
изображение известного всем предмета не может быть зарегистрирова-
но в качестве товарного знака. Оно должно обладать различительной
способностью, т.е. быть оригинальным, не похожим на другие изделия
аналогичного назначения. Чаще всего в качестве объемных товарных
знаков охраняется оригинальная упаковка товара, например коробка для
конфет или печенья, банка или бутылка для напитка, флакон для духов
или туалетной воды и т.п,
К комбинированным обозначениям относятся комбинации элемен-
тов разного характера: изобразительных, словесных, объемных и т, д.
Например, комбинированным обозначением является обозначение,
включающее стилизованное изображение какого-либо архитектурного
сооружения и слово либо словосочетание. Зачастую словесным элемен-
том комбинированного знака является часть фирменного наименования
владельца товарного знака. Вероятно, в ближайшее время в товарные
знаки будут включаться и коммерческие обозначения правообладателя.
Огромное распространение в последние годы получили комбини-
рованные обозначения в виде этикеток. Этикетки для напитков, лекар-
ственных препаратов, обертки для конфет, печенья. В качестве ком-
бинированных товарных знаков заявляются фрагменты коробок для
конфет, чая, сигарет и т. д.
Как уже указывалось выше, кодекс установил неисчерпывающий
перечень видов товарных знаков. Помимо прямо названных законом
на практике различают звуковые, световые, обонятельные и другие виды
товарных знаков.
Среди товарных знаков особое место занимает специфическая кате-
гория товарных знаков — коллективные знаки. В качестве коллективных
знаков могут охраняться обозначения любых видов. Специфика этой
категории знаков заключается в их правовом статусе, при этом имеет-
ся в виду субъект права на коллективный знак, а также особенности
предоставления им правовой охраны и особенности их использования.
476
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Цвет или цветовое сочетание товарного знака зависит от желания
заявителя, патентное ведомство регистрирует обозначение в том цве-
те, в котором он заявляется. При этом и правовая охрана товарному
знаку предоставляется в том виде и, соответственно, цвете, в каком
он зарегистрирован. То есть если знак зарегистрирован в черно-белом
исполнении, то и охраняется он в таком же исполнении. При этом,
правда, не надо забывать о том, что нарушением исключительных прав
правообладателя товарного знака признается использование не только
самого товарного знака, но и обозначения, сходного с ним до степени
смешения. Регистрация товарного знака, в каком-либо одном цветовом
сочетании, в большинстве случаев косвенным образом охраняет это обо-
значение, выполненное в другом цветовом сочетании.
Правовую охрану в качестве товарных знаков могут получить не
все обозначения (вие зависимости от их вида). Кодексом установлен
ряд оснований, препятствующих их регистрации. Прежде всего, уста-
навливается невозможность регистрации обозначений, не обладающих
различительной способностью. Запрет на регистрацию таких обозначе-
ний обусловлен тем, что в случае предоставления им правовой охраны
в качестве товарных знаков они не смогут служить средством инди-
видуализации товаров, работ или услуг. К обозначениям, не облада-
ющим различительной способностью, могут быть отнесены, в частно-
сти, обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не
имеющие характерного географического исполнения, сочетания букв,
не имеющие словесного характера; реалистические или схематические
изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных
знаков для обозначения этих товаров и другие.
Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков и обо-
значения, которые состоят только из элементов, которые принято на-
зывать неохраноспособными. К таким обозначениям законом отнесе-
ны обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения
товаров определенного вица; являющиеся общепринятыми символами
и терминами; обозначения, характеризующие товары, в том числе ука-
зывающие на их вид, качество, количество, свойство, назначение, цен-
ность, на время, место, способ их производства или сбыта; обозначения,
представляющие собой форму товаров, которая определяется исключи-
тельно или главным образом свойством либо назначением товаров.
Вместе с тем действует правило, на основании которого такие обо-
значения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, если
они в результате использования для конкретных товаров приобрели раз-
личительную способность.
Кроме того, возможна регистрация товарного знака, представляю-
щего собой комбинацию из вышеуказанных обозначений, если она об-
ладает различительной способностью.
Препятствием для регистрации обозначения в качестве товарного
знака является отнесение обозначения к группе обозначений, не под-
лежащих правовой охране в соответствии со ст. 1231.1 ГК РФ. К этой
группе относятся объекты (в том числе обозначения), включающие, вое-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
477
производящие или имитирующие официальные символы, наименования
и отличительные знаки либо их узнаваемые части: 1) государственные
символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.); 2) со-
кращенные или полные наименования международных и межправи-
тельственных организаций, их флаги, гербы, другие символы и знаки.
Установленный законом запрет представляется обоснованным в целях
предотвращения нарушения права государства на отличительные знаки
его суверенитета, прав международных, межправительственных орга-
низаций. Установленные законом препятствия основаны на междуна-
родном договоре Российской Федерации (имеется в виду Парижская
конвенция по охране промышленной собственности). Кодекс допускает
включение перечисленных элементов в товарный знак в качестве неох-
раняемых, если на это имеется согласие соответствующего компетент-
ного государственного органа, органа международной или межправи-
тельственной организации.
Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обо-
значения, являющиеся ложными или способными ввести потребителя
в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Такими обо-
значениями являются, в частности, обозначения, порождающие в со-
знании потребителя представление об определенном качестве товара,
об определенном изготовителе или месте происхождения, которое не
соответствует действительности.
Основанием для отказа обозначению в регистрации в качестве то-
варного знака является его противоречие общественным интересам,
принципам гуманности и морали. Примером таких обозначений могут
быть антигосударственные или антиобщественные лозунги, неэтично
примененная государственная символика; обозначения, затрагивающие
религиозные чувства и оскорбляющие человеческое достоинство, в том
числе слова и изображения непристойного характера; обозначения, но-
сящие антигуманный характер.
В кодексе (п. 4 ст. 1483) приводится перечень тех объектов, вос-
произведение которых с той или иной степенью точности в товарном
знаке делает его регистрацию невозможной. При этом Гражданский ко-
декс сразу же указывает, что данное положение имеет исключение —
воспроизведение упомянутых в рассматриваемой статье Гражданского
кодекса объектов возможно в товарных знаках, регистрируемых на имя
собственников данных объектов, либо при наличии их согласия на ре-
гистрацию, Нельзя не отметить, что рассматриваемый признак носит
достаточно общий характер. В этой связи при применении вышеназ-
ванного положения Гражданского кодекса необходимо руководствовать-
ся радом специальных нормативных актов, среди которых Федераль-
ный закон Российской Федерации «Об объектах культурного наследия
(памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»
от 25 июня 2002 г., Указ Президента РФ «Об особо ценных объектах
культурного наследия народов Российской Федерации» от 30 октября
1992 г., утвердивший Положение «Об особо ценных объектах культур-
ного наследия народов Российской Федерации». Указанное Положение
478
Глава 9. Права на средства индивидуализации
установило процедуру отнесения объектов культурного наследия к ка-
тегории особо ценных и включения их в Государственный свод, депо-
зитарием которого является Министерство культуры РФ.
Следующий «критерий охраноспособности» обозначения, заявля-
емого на регистрацию в качестве товарного знака, связан с обозна-
чениями, которые охраняются в одном из государств — участников
международного договора Российской Федерации как идентифициру-
ющие вина или спиртные напитки, происходящие с территории кон-
кретного государства (производимые в границах географического объ-
екта этого государства). При этом такие товары имеют определенное
особое качество, репутацию или иные характеристики, определяемые
их происхождением с определенной территории. То есть заяаленным
обозначениям, воспроизводящим подобные обозначения и применяе-
мым для маркировки вин или спиртных напитков, не происходящих
с территории данного географического объекта, должно быть отказано
в регистрации в качестве товарного знака. Международным договором,
упомянутым в п. 5 ст. 1483 ГК РФ, является Соглашение о торговых
аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), действующее
в рамках Всемирной торговой организации (ВТО). Речь идет о ст. 23
указанного Соглашения, положения которой направлены на повышение
эффективности защиты прав производителей вин и спиртных напитков.
Так, в частности, п. 1 ст. 23 Соглашения ТРИПС устанавливает, что
каждая страна-член предусматривает правовые средства, позволяющие
заинтересованным лицам предотвращать использование географическо-
го указания, идентифицирующего вина, для вин, не происходящих из
места обозначенного данным географическим указанием, или геогра-
фического указания, идентифицирующего крепкие спиртные напитки,
для спиртных напитков, не происходящих из места, обозначенного
данным географическим указанием, даже если используется подлинное
место происхождения товаров или географическое указание использу-
ется в переводе или сопровождается такими выражениями, как «вид»,
«тип», «в стиле», «имитация» и г д. Условно признаки охраноспособно-
сти товарного знака, основанные на положениях ст. 1483 ГК РФ, можно
разделить на две большие группы: абсолютные, которые были рассмо-
трены выше, и иные, суть которых сводится к запрету регистрировать
в качестве товарных знаков обозначения, которые могут нарушать пра-
ва третьих лиц на объекты промышленной собственности, авторского
права и личного неимущественного права. При этом необходимо иметь
в виду, что указанные основания для отказа корреспондируются с поло-
жениями, содержащимися в ст. 6 quinquies Парижской конвенции, ука-
зывающей, что товарные знаки могут быть отклонены при регистрации
в случае, «если знаки могут затронуть права, приобретенные третьими
лицами в стране, где испрашивается охрана».
Так называемые иные основания для отказа в регистрации, в свою
очередь, также могут быть разделены на две группы. Основания первой
группы — это основания, предусмотренные п. 6 и 7 ст. 1483 Граждан-
ского кодекса, по которым проводится экспертиза. Основания второй
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
479
группы — это основания, по которым экспертиза не проводится, но
которые, в соответствии с Кодексом, могут стать основаниями для
оспаривания регистрации товарного знака и признания ее недействи-
тельной. Основания второй группы содержатся в п. 8, 9, 10 указанной
статьи. Заявляемое на регистрацию в качестве товарного знака обозна-
чение не должно быть тождественным или сходным до степени сме-
шения с принадлежащими другим лицам товарными знаками или с за-
явленными обозначениями других лиц. В целях проверки соответствия
заявляемого обозначения этому критерию во внимание принимаются
только действующие, так называемые живые товарные знаки, или за-
явки на регистрацию товарных знаков. Таким образом, не учитываются
товарные знаки, правовая охрана которых прекращена в соответствии
со ст. 1514 Кодекса; товарные знаки, заявки на которые отозваны либо
признаны отозванными в соответствии со ст. 1495, 1497 и 1512 Ко-
декса; заявки, по которым приняты решения об отказе, возможность
оспаривания которых утрачена; заявки, по которым в адрес заявителей
были направлены уведомления о невозможности регистрации в связи
с неуплатой или несвоевременной уплатой пошлины за регистрацию
товарного знака и выдачу свидетельства на него. При анализе этого при-
знака во внимание также принимается однородность (или ее отсутствие)
товаров, в отношении которых испрашивается регистрация товарного
знака, и товаров, в отношении которых зарегистрирован (подан на реги-
страцию) тождественный или сходный до степени смешения товарный
знак. Обозначение считается тождественным с другим обозначением,
если оно совпадает с ним во всех элементах. Если же обозначения
имеют отдельные отличия, но в целом ассоциируются друг с другом,
то они признаются сходными до степени смешения. Для установления
однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их
назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта
товаров, круг потребителей и другие признаки. Кроме того, необходимо
учитывать потенциальную возможность возникновения представления
у потребителя о принадлежности товаров одному изготовителю. В рам-
ках анализа этого же признака заявленного обозначения выявляется на-
личие (или отсутствие) его тождества или сходства с товарным знаком
третьего лица, охрана которому предоставлена в соответствии с между-
народным договором Российской Федерации, и имеющим более ран-
ний приоритет. В рамках действующего законодательства знаками, ох-
раняемыми в Российской Федерации в соответствии с международным
договором, являются международные знаки, заявленные или охраняе-
мые в Российской Федерации на основании Мадридского соглашения
о международной регистрации знаков или Протокола к Мадридскому
соглашению, а также общеизвестные товарные знаки, охраняемые в со-
ответствии со ст. 6bis Парижской конвенции. То есть знаки, ранее не
зарегистрированные на территории Российской Федерации, но полу-
чившие правовую охрану в результате их признания общеизвестными.
При анализе рассматриваемого признака следует иметь в виду также
следующее. Как и в законодательстве многих стран мира, так и в рос-
480
Глава 9. Права на средства индивидуализации
сийском законодательстве о товарных знаках содержится указание на
возможность регистрации обозначений, сходных до степени смешения
с обозначениями, имеющими более ранний приоритет, в отношении
однородных товаров, при условии согласия владельцев таких более ран-
них товарных знаков. То есть предусмотрена возможность предоставле-
ния заявителями так называемых писем-согласий от владельцев более
ранних товарных знаков. Необходимо отметить, что федеральный орган
исполнительной власти по интеллектуальной собственности не обязан
безоговорочно основывать свое решение по заявке иа таких письмах-со-
гласиях, т.е. принимать только решение о регистрации товарного знака,
если заявитель представит письмо-согласие. Экспертиза обязана рассмо-
треть письмо-согласие, так же как и любой другой документ, предостав-
ленный в рамках делопроизводства по заявке на регистрацию товарного
знака. Указанный подход подтверждается и новым положением кодек-
са, в соответствии с которым регистрация товарного знака допускает-
ся с согласия правообладателя при условии, что такая регистрация не
может явиться причиной введения в заблуждение потребителя. Кроме
того, надо иметь в виду, что письма-согласия учитываются только в тех
случаях, когда обозначения являются сходными до степени смешения,
но не тождественными. Новой нормой установлено также, что согласие
не может быть отозвано правообладателем.
Еще одним признаком охраноспособного обозначения является от-
сутствие его тождества ияи сходства до степени смещения с охраняемым
наименованием места происхождения товара, а также с обозначением,
заявленным на регистрацию в качестве такового до даты приоритета
товарного знака. При этом во внимание принимаются любые товары,
а не только однородные тем, в отношении которых зарегистрировано
наименование места происхождения товара. Из этого общего правила
есть исключение, оно имеет место в тех случаях, когда лицо, испра-
шивающее правовую охрану для товарного знака, одновременно имеет
исключительное право на это наименование. При этом действует уста-
новление, что в случае наличия у заявителя такого права наименование
места происхождения товаров может быть включено в состав товарно-
го знака в качестве неохраняемого элемента. Но это установление со-
провождается условием — регистрация товарного знака испрашивается
в отношении товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано
наименование места происхождения товаров. Например, правовая охра-
на наименованию места происхождения товара предоставлена в отно-
шении минеральной воды, соответственно, правовая охрана товарному
знаку, например в виле этикетки, может быть предоставлена только
в отношении товаров 32 класса МКТУ. Данный подход законодателя
представляется вполне оправданным и определяется спецификой тако-
го объекта, как наименование места происхождения товаров. По своей
правовой природе наименование места происхождения товаров не мо-
жет принадлежать какому-либо одному правообладателю, производитель
товаров, наряду с другими производителями товаров, происходящих из
этого географического объекта, по существу, получает лишь право паль-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
481
зования данным наименованием. Таким образом, все изготовители това-
ров, происходящих из данного географического объекта и обладающих
особыми свойствами, обусловленными природными условиями и/или
людскими факторами, получают возможность включать наименование
места происхождения товара в состав своего товарного знака, как не-
охраняемый элемент.
Среди признаков охраноспособных заявляемых обозначений име-
ются и такие, соответствие которым не проверяется в ходе проведения
экспертизы федеральным органом исполнительной власти по интеллек-
туальной собственности, но которые в случае установления факта нару-
шения могут явиться поводом для оспаривания регистрации товарного
знака и признания ее недействительной. Так, заявляемое обозначение
не должно быть тождественным или сходным до степени смешения
с фирменным наименованием или коммерческим обозначением (либо
их частями), охраняемыми на территории Российской Федерации, либо
с наименованием зарегистрированного в Российской Федерации селек-
ционного достижения. При анализе этого признака принимается во
внимание дата возникновения права на эти объекты и дата приоритета
товарного знака. Если права на фирменное наименование, коммерче-
ское обозначение или селекционное достижение возникли ранее даты
приоритета заявляемого товарного знака, то в регистрации товарного
знака должно быть отказано либо его регистрация должна быть призна-
на недействительной в соответствии со ст. 1512 ГК РФ. Следует особо
отметить, что ранее действовавшее законодательство не принимало во
внимание наличие прав на селекционное достижение, нередко имевшее
оригинальное название. Право на коммерческое обозначение не мог-
ло приниматься во внимание ввиду отсутствия правовой охраны таких
средста индивидуализации.
Среди признаков этой группы имеется еще один. Заявляемые обо-
значения не должны быть тождественными названиям известных в Рос-
сийской Федерации на дату подачи заявки произведений науки, лите-
ратуры или искусства, персонажам или цитатам из таких произведений,
произведениям искусства или их фрагментам. При анализе этого при-
знака во внимание должно быть принято следующее. Во-первых, за-
конодатель говорит не только о тождественности, но и о сходстве до
степени смешения. Во-вторых, предоставление правовой охраны таким
обозначениям возможно, если на это имеется согласие правообладателя.
В-третьих, во внимание должны приниматься следующие даты: дата воз-
никновения права на соответствующие произведения и дата приоритета
регистрируемого знака. В-четвертых, для понимания установлений рас-
сматриваемой статьи необходимо определиться с понятием известности.
Так, под известным следует понимать такой объект, о котором все знают
и который пользуется широкой известностью в обществе. Известным,
в частности, может считаться тот объект, который включен в словари
и энциклопедии, справочники, упоминания о котором содержатся в пе-
риодических изданиях, который упоминается в СМИ.
482
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Признаком, относящимся к этой же группе, является признак отсут-
ствия тождественности или сходства до степени смешения заявляемого
обозначения и имени, псевдонима или производного от них обозна-
чения, портрета или факсимиле известного в Российской Федерации
лица. При анализе этого признака во внимание должно быть принято
установление закона о том, что известным лицо должно быть на дату
подачи заявки на регистрацию товарного знака, а также наличие или
отсутствие согласия этого лица или его наследника. При определении
известности лица, чье имя, псевдоним, факсимиле и т.п. могут явить-
ся основанием для отказа в регистрации товарного знака, необходимо
руководствоваться и обращать внимание на такие факты, как упомина-
ние в словарях, справочниках, периодике, СМИ, а также принимать во
внимание общую осведомленность общества о данных объектах. Следует
иметь в виду, что сравниваемые обозначения должны также оцениваться
с точки зрения их соответствия требованиям п. 1 ст. 1483, что означает
их проверку на наличие различительной способности. Так, например,
широко распространенные в Российской Федерации фамилии Иванов,
Орлов достаточно часто являются фамилиями персонажей различных
литературных произведений. При этом они не обладают различительной
способностью и не могут выполнять индивидуализирующую функцию,
присущую товарным знакам. Подобные обозначения могут быть зареги-
стрированы только в случае их оригинального и запоминающегося ис-
полнения. Применительно к рассматриваемому признаку важно также
принимать во внимание положения п. 3 ст. 1483 Гражданского кодекса,
запрещающей регистрацию товарных знаков, которые являются ложны-
ми или способными ввести в заблуждение относительно товара или его
изготовителя. Так, например, ряд известных имен и фамилий может
ассоциироваться с определенной территорией. В этих случаях регистра-
ция в качестве товарных знаков обозначений, повторяющих эти имена
и фамилии, на имя заявителей, не находящихся на данной территории,
может ввести потребителя в заблуждение относительно местонахожде-
ния производителя товара.
В качестве товарных знаков в отношении однородных товаров не
могут быть зарегистрированы обозначения, элементами которых явля-
ются охраняемые в соответствии с кодексом средства индивидуализации
других лиц, обозначения, сходные с ними до степени смешения, а также
объекты, указанные в п, 9 ст, 1483 ГК РФ.
Понятие товарного знака и знака обслуживания. Исходя из выше-
приведенной характеристики признаков товарного знака и знака обслу-
живания и требований, предъявляемых к ним, возможны следующие
определения понятий товарного знака и знака обслуживания. Товарные
знаки — это различного вида обозначения, служащие для индивидуали-
зации, т.е. выделения из массы однородных, товаров юридических лиц
или индивидуальных предпринимателей. Знаки обслуживания — это
различного рода обозначения, служащие для индивидуализации, т.е.
выделения из массы однородных, выполняемых юридическими лица-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
483
ми либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых
услуг.
Зарубежный опыт. В странах Бенилюкса, на основании Единого за-
кона Бенилюкса о знаках (с изм., внесенными протоколом от 10 ноября
1983 г. по Единому закону о товарных знаках Бенилюкса и протоколом
от 2 декабря 1992 г. по Единому закону о знаках Бенилюкса) [ ] в каче-
стве товарных знаков могут выступать такие объекты, как обозначения,
изображения, штампы, печати, буквы, цифры, формы товаров или их
оформление, любые иные символы, с помощью которых и индивидуа-
лизируются товары и услуги различных производителей. Из приведен-
ного очевидна индивидуализирующая функция товарного знака.
Б самом законе содержится указание на то, какие объекты могут
охраняться в качестве товарных знаков, содержится и указание на то,
какие объекты вообще не могут быть товарными знаками, — это фор-
мы, определяемые самой природой товара либо определяющие «их по-
лезность или промышленную применимость». Закон также специально
оговаривает, что в качестве товарного знака может выступать фамилия,
если это не противоречит общегражданскому законодательству.
Правовая охрана предоставляется и, соответственно, исключитель-
ное право на товарный знак возникает на основании «первенства за-
явки на него на территории Бенилюкса» ияи на основании регистра-
ции в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной
собственности, при условии, если это не противоречит праву на при-
оритет, устанавливаемому Парижской конвенцией по охране промыш-
ленной собственности или Мадридским соглашением о международной
регистрации знаков.
Так же как и законы других стран, Единый закон Бенилюкса опре-
деляет перечень оснований, препятствующих предоставлению заявлен-
ному обозначению правовой охраны в качестве товарного знака. Так,
в частности, в целях предотвращения нарушения существующих прав
установлено, что при определении приоритета заявок должны быть уч-
тены все существующие, а также оспариваемые на момент их подачи
права на тождественные знаки, заявленные (охраняемые) для тожде-
ственных товаров; права на тождественные или сходные знаки, заявлен-
ные (охраняемые) для тождественных или однородных товаров, когда
существует вероятность их смешения в восприятии потребителя; права
на сходные знаки, заявленные (охраняемые) для товаров, не являющих-
ся тождественными, когда такие знаки, имеющие высокую репутацию
на территории Бенилюкса, будучи используемыми ненадлежащим об-
разом, могут позволить лицам, их использующим, извлечь недобросо-
вестную выгоду либо могут нанести ущерб различительной способности
или репутации оригинального товарного знака.
Развивая положения об основаниях, препятствующих предоставле-
нию правовой охраны, закон установил, что не может быть предостав-
лена охрана обозначению (даже если оно использовалось) в случае его
противоречия морали или общественному устройству одной из стран
Бенилюкса, либо в отношении которых Парижская конвенция предус-
484
Глава 9. Права на средства индивидуализации
матривает процедуру отклонения или признания недействительным.
Если обозначение может ввести в заблуждение потребителя в отноше-
нии товара, для маркировки которого оно предназначено, ему также
не может быть предоставлена правовая охрана в качестве товарного
знака. Препятствием является и существовавший ранее коллективный
знак в отношении однородных товаров, если с даты прекращения его
действия не прошло трех лет.
Регистрации товарного знака будет препятствовать наличие право-
вой охраны общеизвестного товарного знака при условии, что владелец
товарного знака не дал согласия на регистрацию рассматриваемого знака.
Особое внимание вслед за Парижской конаенцией Закон уделяет
недобросовестности со стороны лица, подавшего заявку на регистрацию
товарного знака. Так, не может быть предоставлена охрана по заявке,
поданной лицом, которому было известно или не могло быть неизвест-
но, что в течение трех предшествующих лет сходный знак добросовестно
использовался надлежащим образом третьим лицом на территории Бе-
нилюкса для однородных товаров или услуг и названное лицо не давало
своего согласия на использование данного знака.
2. Субъекты правоотношений
Виды субъектов. Субъектов правоотношений, связанных с товарны-
ми знаками (знаками обслуживания), условно можно разделить на сле-
дующие группы: (1) правообладатели — лица, которым принадлежат ис-
ключительные права на товарные знаки и в качестве которых выступают
юридические лица и индивидуальные предприниматели, (2) федераль-
ный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности,
проводящий экспертизу заявки на товарный знак и осуществляющий
регистрацию товарных знаков, соответствующих установленным тре-
бованиям, (3) неопределенный круг лиц, являющихся потребителями
товаров, работ, услуг, маркированных товарными знаками и знаками
обслуживания, (4) лица, заинтересованные в прекращении правовой
охраны товарных знаков, и лица, участвующие в рассмотрении споров,
связанных с предоставлением правовой охраны товарным знакам и ее
прекращением.
В соответствии со ст. 48 Гражданского кодекса РФ юридическим
лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество
и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего
имени приобретать гражданские права и нести гражданские обязанно-
сти, быть истцом и ответчиком в суде.
Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или сме-
ту. Юридическое лицо считается созданным с момента его государствен-
ной регистрации.
В соответствии с Гражданским кодексом юридические лица могут
создавать свои обособленные подразделения — филиалы и представи-
тельства, которые представляют интересы юридического лица либо осу-
ществляют его функции. При этом, однако, необходимо иметь в виду,
что филиалы и представительства не являются юридическими лицами,
что делает невозможной регистрацию товарных знаков на их имя. По-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
485
дача заявок от имени таких организаций является достаточно частой
и типичной ошибкой.
Помимо юридических лиц обладателями исключительного права на
товарные знаки могут быть и физические лица. Однако для физических
лиц законодателем предусмотрено условие о том, что они должны об-
ладать статусом индивидуального предпринимателя, полученным в ре-
зультате соответствующей государственной регистрации и удостоверен-
ным свидетельством.
От вышеназванных субъектов исключительного права на обычный
товарный знак существенно отличается субъект права на коллективный
знак. В качестве такого субъекта кодекс указывает объединение лиц
(юридических лиц и/или индивидуальных предпринимателей), создание
и деятельность которого не противоречат законодательству государства,
в котором оно создано. Таким образом, имеется в виду, что объединение
должно быть юридическим лицом, а не простым соединением изгото-
вителей товаров, то есть таким лицом, которое может функционировать
в гражданском обороте. При этом такими объединениями не призна-
ются акционерные общества и товарищества, созданные несколькими
предприятиями.
3. Исключительное право на товарный знак
Возникновение. Часть четвертая ГК РФ устанавливает, что на тер-
ритории Российской Федерации действует исключительное право на те
товарные знаки, которые зарегистрированы федеральным органом ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности, а также на
те товарные знаки, которые охраняются в случаях, предусмотренных
международным договором Российской Федерации.
Значительная часть норм § 2 гл. 76 ч. IV Гражданского кодек-
са посвящена порядку регистрации товарных знаков в федеральном
органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В общем виде этот порядок сводится к следующему. Процедура реги-
страции товарного знака начинается с подачи заявки установленной
формы. Поступившей заявке присваивается порядковый (государ-
ственный) номер, и она становится объектом формальной экспертизы
и экспертизы обозначения, заявленного в качестве товарного знака.
В процессе экспертизы устанавливается, соответствует ли заявленное
обозначение признакам охраноспособности, установленным ГК РФ
(иными словами, проверяется, имеются или нет те или иные осно-
вания для отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве
товарного знака). В случае если обозначение удовлетворяет данным
требованиям, принимается решение о регистрации товарного знака,
после чего, при выполнении ряда формальных требований, товарный
знак вносится в Государственный реестр товарных знаков и знаков
обслуживания Российской Федерации. Государственная регистрация
товарного знака является результатом экспертизы заявленного обо-
значения при соблюдении ряда сопровождающих условий, а заявка на
товарный знак представляет собой документ, с которого начинается
многоэтапный процесс регистрации товарного знака и который со-
486
Глава 9. Права на средства индивидуализации
держит волеизъявление лица на проверку обозначения с точки зрения
требований законодательства о товарных знаках, то есть экспертизу
заявленного обозначения, в целях получения исключительного права
на товарный знак. Заявка на товарный знак может подаваться либо
юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем, то
есть теми лицами, которые могут быть субъектами права на товар-
ный знак. В кодексе отсутствует детальное регламентирование поряд-
ка подачи заявки, отсутствуют и детальные требования к ней. Вместе
с тем имеется указание на то, что такие требования устанавливаются
федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нор-
мативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собствен-
ности. Они содержатся в Административном регламенте исполнения
Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам
и товарным знакам государственной функции по организации при-
ема заявок на товарный знак, знак обслуживания, на общеизвестный
в Российской Федерации товарный знак, их рассмотрения, экспер-
тизы и выдачи в установленном порядке свидетельств Российской
Федерации на товарный знак, знак обслуживания, общеизвестный
в Российской Федерации товарный знак. В рамках ранее действовав-
шего законодательства такие требования содержались в Правилах со-
ставления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного
знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от
5 марта 2003 г. №32, зарегистрированным Минюстом России 25 марта
2003 г., per. №4322, В соответствии с установленным порядком за-
явка на товарный знак должна предоставляться в федеральный орган
исполнительной власти по интеллектуальной собственности непосред-
ственно либо направляться почтой. Возможно представление заявки по
факсу. Предусматривается возможность подписания заявки как самим
заявителем, так и патентным поверенным или иным представителем
заявителя (последнее отличает современное правовое регулирование от
ранее действовавшего).
Закон не допускает подачи одной заявки в отношении нескольких
товарных знаков. Даже при незначительных отличиях заявляемых обо-
значений необходимо оформлять несколько заявок на регистрацию, по-
скольку эти обозначения являются разными товарными знаками. Невоз-
можна подача одной заявки на несколько вариантов одного товарного
знака. Вместе с тем следует иметь в виду, что, например, одновременное
размещение слова, выполненного на русском языке, и его транслите-
рации буквами латинского языка («стол» и «stol») рассматривается как
один товарный знак. Установленный законом перечень тех сведений,
которые в обязательном порядке должны содержаться в подаваемой
заявке, имеет важное значение, поскольку отсутствие даже одного из
них может повлечь серьезные последствия, во-первых, для заявки, во-
вторых, для объема будущей правовой охраны товарного знака и, соот-
ветственно, содержания исключительного права на товарный знак. На-
пример, в некоторых случаях невозможно будет установить приоритет
товарного знака по дате подачи заявки на товарный знак, а это впо-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
487
следствии будет иметь значение для определения даты возникновения
правовой охраны товарного знака и, соответственно, возникновения
исключительного права на товарный знак.
Кодексом установлено, что заявка на товарный знак должна содер-
жать заявление о государственной регистрации обозначения в качестве
товарного знака с указанием заявителя, его места нахождения или места
жительства. Данное требование обуславливается тем, что заявление яв-
ляется отражением волеизъявления заявителя на регистрацию выбран-
ного им обозначения в качестве товарного знака, а также определением
того лица, которое впоследствии при положительном решении экспер-
тизы будет указываться в качестве обладателя исключительного права
на товарный знак. В соответствии с установленным порядком, в случае
если заявителем является юридическое лицо, его наименование должно
указываться в полном соответствии с учредительными документами, без
каких-либо сокращений. Если же заявка подается от имени физического
лица — индивидуального предпринимателя, то полностью указывает-
ся его имя, фамилия и отчество (если таковое имеется), желательно
и указание его регистрационного номера. Заявление представляется на
русском языке. В нем приводятся адрес для переписки, имя или наи-
менование адресата, которые должны удовлетворять обычным требо-
ваниям быстрой почтовой доставки, номера телефона, факса и адреса
электронной почты (если они имеются). В качестве адреса для перепи-
ски, как уже отмечалось выше, могут быть указаны адрес места нахож-
дения в Российской Федерации заявителя — юридического лица, или
адрес места жительства заявителя — индивидуального предпринимателя,
постоянно проживающего в Российской Федерации, либо адрес места
нахождения представителя, в том числе патентного поверенного, заре-
гистрированного в Роспатенте, или иной адрес на территории Россий-
ской Федерации. От имени юридического лица заявка подписывается
руководителем организации или иным лицом, уполномоченным на это
в соответствии с законодательством или учредительными документами
юридического лица, с указанием его должности, подпись скрепляется
печатью юридического лица. В случае подачи заявки через патентного
поверенного или иного представителя заявка подписывается заявителем
или его представителем, подающим заявку. Представление изображения
заявляемого обозначения также является обязательным при подаче за-
явки. Установлено, что помимо содержащегося в самой заявке (те. на
бланке) заявляемого обозначения в качестае материалов заявки предо-
ставляется еще одно изображение товарного знака, выполненное на
плотной бумаге. Если в качестве товарного знака заявляется этикетка,
то она может предоставляться в натуральную величину. Изображение
обозначения должно иметь качественное графическое исполнение, по-
зволяющее его репродуцировать средствами копировальной техники,
оно должно представляться в том цветовом сочетании, в котором ис-
прашивается государственная регистрации товарного знака.
Одной из важнейших составляющих заявки на регистрацию товар-
ного знака является перечень товаров и услуг, для индивидуализации
488
Глава 9. Права на средства индивидуализации
которых испрашивается регистрации товарного знака. Перечень товаров
и услуг, указанный в заявочных материалах, наряду с заявляемым обо-
значением является правовой основой для определения объема возмож-
ного исключительного права правообладателя товарного знака. Товары
и услуги, включенные в перечень товаров и услуг, содержащийся в за-
явке, должны быть сгруппированы по классам в соответствии с Меж-
дународной классификацией товаров и услуг (МКТУ). Такое унифи-
цированное группирование необходимо и для облегчения проведения
экспертизы заявки, и для последующего использования товарного знака.
Вышеуказанная классификация, утвержденная Ниццким соглашением
о международной классификации товаров и услуг для регистрации зна-
ков, является объектом постоянных изменений. Так, в настоящее вре-
мя используется десятая редакция указанной классификации. Товары
и услуги в настоящее время сгруппированы в 45 классов. Средн них
в 34 класса сгруппированы товары, в 11 классов — услуги и работы.
Использование МКТУ обязательно не только для национальной реги-
страции знаков в странах-участницах Ниццкого соглашения, но также
и для международной регистрации знаков, осуществляемой Междуна-
родным бюро ВОИС в соответствии с Мадридским соглашением о меж-
дународной регистрации знаков и Протоколом к Мадридскому согла-
шению о международной регистрации знаков, а также для регистрации
знаков Африканской организацией интеллектуальной собственности
(OAPI), Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (товарные
знаки и промышленные образцы) (ОШМ), Ведомством по товарным
знакам Бенилюкса (ВВМ) и Региональной африканской организацией
интеллектуальной собственности (ARIPO).
Еще одним обязательным документом, входящим в заявку, яв-
ляется описание заявляемого обозначения, которое служит для по-
нимания характера заявляемого обозначения его идентификации,
а в случае необходимости содержит его перевод или транслитерацию.
В описании приводится характеристика заявляемого обозначения: его
вид (словесное, изобразительное, объемное, движущиеся, обонятель-
ное, звуковое и т. д. или комбинированное обозначение), указание
на составляющие его элементы, смысловое значение обозначения
в целом или его элементов (частей).
Отсутствие описания товарного знака, в отличие от заявления,
изображения заявляемого обозначения и перечня товаров и услуг,
не влияет на установление приоритета товарного знака и не не-
сет какой-либо серьезной правовой нагрузки, однако в соответствии
с подл, 4 п З ст. 1492 оно должно содержаться в материалах заявки.
Кодекс устанавливает необходимость представления документа ещё
одного вила для тех случаев, когда в заявке испрашивается регистра-
ция коллективного знака. К такой заявке должен прилагаться устав
коллективного знака. Кодекс содержит требования к уставу коллектив-
ного знака, без соблюдения которых регистрации коллективного знака,
даже в случае его соответствия признакам охраноспособности, не будет
осуществлена. В уставе должно быть указано наименование будущего
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
489
правообладателя — объединения, уполномоченного зарегистрировать
коллективный знак; перечень лиц, имеющих право использования этого
коллективного знака; цель регистрации коллективного знака; перечень
и единые характеристики качества или иные общие характеристики то-
варов (услуг), которые будут обозначаться коллективным знаком; усло-
вия использования коллективного знака; положения о порядке контроля
за использованием коллективного знака; положения об ответственности
за нарушение устава коллективного знака.
Устав может содержать и другие, дополнительные сведения.
Иные документы, прилагаемые к заявке, представляются на русском
или другом языке. В случае если документы представлены на другом
языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Подача за-
явки сопровождается уплатой пошлины, установленной Положением
о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых
действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, про-
мышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака
и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставле-
нием исключительного права на наименование места происхождения
товара, а также с государственной регистрацией перехода исключитель-
ных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими права-
ми, утвержденным постановлением Правительства Российской Федера-
ции от 10 декабря 2008 г. №941 (в ред. постановлений Правительства
РФ от 15 сентября 2011 г №781, от 14 ноября 2013 г. №1023, с изм.,
внесенными решениями ВАС РФ от 11 апреля 2012 г. № ВАС-308/12,
от 28 августа 2012 г. №ВАС-5123/12). Этим Положением установлены
размеры пошлин, порядок их оплаты, сроки представления платежных
документов и т. д.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности проводит экспертизу заявок на товарные знаки в два
этапа — этап формальной экспертизы и этап экспертизы заявленного
обозначения. По своему содержанию эти этапы различаются, но неко-
торые общие установления в отношении обоих этапов кодекс все-таки
содержит. Прежде всего на обоих этапах экспертизы осуществляется
проверка платежных документов, относящихся к различным юриди-
чески значимым действиям. На обоих этапах экспертизы у заявителя
имеется право дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки до
принятия по ней решения. Указанные дополнения, уточнения и изме-
нения осуществляются путем подачи дополнительных материалов. Надо
отметить, что заявитель может подавать дополнительные материалы по
заявке как по собственной инициативе, так и по инициативе патентного
ведомства, которая может выражаться в направлении заявителю писем,
запросов или уведомлений. В соответствии с установлениями кодекса
дополнительные материалы не должны изменять заявку по существу.
Таковыми они могут быть признаны, если они существенно изменяют
заявленное обозначение, то есть затрагивают восприятие заявленного
обозначения в целом или его основных (т.е. занимающих доминиру-
ющее положение и влияющих на восприятие обозначения в целом)
490
Глава 9. Права на средства индивидуализации
элементов. К таким изменениям, в частности, относится: включение
в обозначение или исключение из него словесного либо основного изо-
бразительного элемента; фонетическое или смысловое изменение ос-
новного словесного элемента; графическое или смысловое изменение
основного изобразительного элемента или влияющего на восприятие
обозначения сочетания цветов. Дополнительные материалы признаются
также изменяющими заявку по существу, если они содержат дополнение
перечня товаров и услуг товарами и услугами, не указанными в заявке.
Изменения могут касаться сведений о заявителе — в частности, в случае
изменения его наименования или имени либо передачи права на заявку
третьему лицу. Допускается также исправление очевидных и техниче-
ских ошибок. В случае передачи права на заявку иному лицу заявитель
подает в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуаль-
ной собственности соответствующее заявление, содержащее сведения
о правопреемнике и подписанное заявителем и правопреемником. До-
пускается также подписание упомянутого заявления только заявителем,
но при условии предоставления документа, подтверждающего передачу
права, подписанного как заявителем, так и правопреемником. Заявление
о передаче права на заявку должно сопровождаться уплатой соответ-
ствующей пошлины. Датой перехода права на заявку является дата на-
правления заявителю и правопреемнику соответствующего уведомления
о внесении изменений в материалы заявки.
Гражданским кодексом установлено, что дополнительные матери-
алы по запросу федерального органа исполнительной власти по ин-
теллектуальной собственности должны быть представлены заявителем
в течение трех месяцев с даты направления запроса. В случае же, ког-
да заявитель запросил в федеральном органе исполнительной власти
по интеллектуальной собственности дополнительные материалы или
их копии, связанные с запросом, срок ответа на запрос исчисляется
с момента получения указанных материалов, но при условии, что за-
явитель запрашивал копии материалов в течение двух месяце с даты
направления запроса.
Важным установлением является предоставляемая заявителю воз-
можность ходатайствовать о продлении обозначенных выше сроков,
однако в таких случаях необходимо соблюдение следующих условий:
за продление срока ответа на запрос должна быть уплачена соответству-
ющая пошлина, срок предоставления ответа на запрос не может быть
продлен более чем на 6 месяцев.
Надо отметить, что в случае непредставления ответа на запрос или
ходатайства о продлении срока ответа на запрос заявка признается ото-
званной на основании решения федерального органа исполнительной
власти по интеллектуальной собственности.
Основанием для начала формальной экспертизы является поступле-
ние заявки на товарный знак. Задачей формальной экспертизы является
проверка содержания заявки, наличия необходимых документов и их
соответствие установленным требованиям. По результатам формальной
экспертизы заявка принимается к рассмотрению (уведомление о по-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
491
ложительном результате формальной экспертизы) либо принимается
решение об отказе в принятии ее к рассмотрению или решение о при-
знании заявки отозванной. Формальная экспертиза заявки проводится
в течение месяца со дня ее подачи в Роспатент. В случае выявления
в ходе формальной экспертизы каких-то нарушений или недостатков
в представленных материалах заявителю может быть направлен запрос.
При направлении запроса заявителю срок проведения формальной экс-
пертизы заявки соответственно продлевается. Запрос содержит пред-
ложение представить недостающие или исправленные сведения и/или
документы в течение двух месяцев со дня его получения заявителем.
При отсутствии ответа на запрос экспертизы, нарушении заявителем
установленного срока ответа и непредставлении в эти сроки ходатайства
о его продлении заявка признается отозванной. Второй этап экспер-
тизы — экспертиза заявленного обозначения по существу проводится
только по обозначениям, прошедшим формальную экспертизу, то есть
по заявкам, принятым к рассмотрению. При проведении экспертизы
заявленного обозначения проверяется:
—	соответствие материалов заявки требованиям, предъявляемым
к ее содержанию и оформлению, за исключением тех, которые
являются объектом формальной экспертизы;
—	перечень товаров и услуг, в частности, правильность отнесе-
ния тех или иных товаров и услуг к соответствующим классам
Международной классификации товаров и услуг;
—	соответствие заявленного обозначения требованиям п. 1—7
ст. 1483 Гражданского кодекса. В ходе экспертизы заявленного
обозначения осуществляется установление приоритета товарного
знака.
Для исключительного права на товарный знак с датой приоритета
связаны важные правовые последствия. С этой даты исчисляется срок
действия исключительного права правообладателя товарного знака.
Эта дата принимается во внимание при проведении экспертизы за-
являемого обозначения, при определении «старшинства» прав на срав-
ниваемые обозначения (товарные знаки). Приоритет товарного знака
устанавливается по дате подачи заявки в федеральный орган исполни-
тельной власти по интеллектуальной собственности. При этом, осно-
вываясь на положениях п. 8 ст. 1492, датой подачи заявки на товарный
знак считается дата поступления следующих документов: заявления
о регистрации товарного знака, содержащего наименование и адрес
заявителя, заявляемого обозначения и перечня товаров и услуг, в от-
ношении которых испрашивается регистрация товарного знака. От-
сутствие любого из этих сведений является препятствием для уста-
новления даты подачи заявки и, соответственно, даты приоритета
товарного знака.
Гражданский кодекс предусматривает для заявителя возмож-
ность подачи так называемой выделенной заявки — в соответствии
сп. 2 ст. 1502 Гражданского кодекса в период проведения экспертизы
заявки на товарный знак заявитель вправе до принятия по ней решения
492
Глава 9. Права на средства индивидуализации
подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуаль-
ной собственности на то же самое обозначение выделенную заявку. При-
оритет товарного знака по выделенной заявке устанавливается по дате
приоритета первоначальной заявки, то есть той заявки, из которой
было произведено выделение. Следует иметь в виду, что в случае, если
приоритет товарного знака по первоначальной заявке устанавливается
в соответствии с положениями ст. 1495 Гражданского кодекса, то есть
если речь шла о конвенционном или выставочном приоритете, заявитель
также имеет право на установление приоритета по выделенной заявке
в соответствии с указанным положением Гражданского кодекса. В от-
ношении товарных знаков и знаков обслуживания может испрашиваться
конвенционный и выставочный приоритет. В связи с этим представляется
необходимым обратиться к следующим положениям Парижской конвенции
по охране промышленной собственности. Во-переых, ст. 4 Парижской кон-
венции по охране промышленной собственности предусмотрено, что «А.
— (1) Любое лицо, подлежащим образом подавшее заявку на патент на
изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак
в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуется для
подачи заявки в других странах правом приоритета в течение сроков,
указанных ниже. (2) Основанием для возникновения права приоритета
признается всякая подача заявки, имеющая силу правильно оформленной
национальной подачи заявки в соответствии с национальным законода-
тельством каждой страны Союза, или с двусторонними, или многосто-
ронними соглашениями, заключенными между странами Союза. (3) Под
правильно оформленной национальной подачей заявки следует понимать
всякую подачу, которой достаточно для установления даты подачи заявки
в соответствующей стране, какова бы ни была дальнейшая судьба этой
заявки. <...> (С. — (1) Упомянутые выше сроки приоритета составляют
двенадцать месяцев для патентов на изобретения и для полезных моделей
и шесть месяцев для промышленных образцов и товарных знаков. (2) От-
счет этих сроков начинается с даты подачи первой заявки; день подачи
в срок не включается...».
Следуя этим положениям Парижской конвенции, п. 1 ст. 14951раж-
данского кодекса устанавливается возможность испрашивания конвенци-
онного приоритета. Смысл данного положения сводится к тому, что если
в одной из стран — участниц Парижской конвенции была подана заявка
на регистрацию товарного знака, то при подаче заявки в другой стране-
участнице приоритет сохраняется в течение шести месяцев с даты подачи
первой заявки.
Предоставление права испрашивания конвенционного приоритета обе-
спечивает достаточно широкие возможности для заявителя, так как,
подав заявку в одной из стран-участниц, он имеет в распоряжении срок
для установления возможности защиты своих прав в других странах, яв-
ляющихся участницами Парижской конвенции.
Для установления конвенционного приоритета необходимо предостав-
ление надлежащим образом оформленной первой заявки. Одновременно
следует иметь в виду следующее: заявка, по которой заявитель будет
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
493
испрашивать конвенционный приоритет, должна быть подана в феде-
ральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственно-
сти в течение шести месяцев с даты подачи первой заявки; заявитель
должен уведомить федеральный орган исполнительной власти по интеллек-
туальной собственности о своем желании установить по поданной заявке
конвенционный приоритет при подаче заявки либо в течение двух месяцев
с даты ее подачи; документы, подтверждающие право на установление
конвенционного приоритета могут быть предоставлены заявителем в фе-
деральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности при подаче заявки, либо при представлении просьбы об установлении
конвенционного приоритета, либо в течение трех месяцев с даты подачи
заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности. Важно также иметь в виду, что заявляемые обозначение
и перечень товаров и услуг должны соответствовать обозначению и переч-
ню товаров и услуг, содержащимся в первой заявке, при этом допускается
подача заявки, содержащей, но сравнению с первой заявкой, сокращенный
перечень товаров и услуг.
Статья 11 Парижской конвенции по охране промышленной собственно-
сти предусматривает еще одну льготу для заявителей — возможность ис-
пользования так называемого выставочного приоритета. В соответствии
с указанной статьей Парижской конвенции страны-участницы обязаны
предоставлять временную охрану товарным знакам, сопровождающим то-
вары, экспонируемые на официально признанных международных выстав-
ках, проводимых на территории любой страны — участницы Парижской
конвенции. При этом временная охрана может обеспечиваться различными
средствами, в том числе путем предоставления выставочного приоритета,
который устанавливается по дате начала открытого показа экспоната
на выставке.
Основываясь на положениях этой статьи Парижской конвенции,
Гражданский кодекс предоставляет соответствующую возможность для
заявителей, подающих заявки в федеральный орган исполнительной власти
по интеллектуальной собственности. Для правильного применения установ-
лений, касающихся предоставления выставочного приоритета, необходимо
в первую очередь определить, какие выставки являются официальными или
официально признанными международными. В этой связи необходимо об-
ратиться к положениям, содержащимся в Конвенции о международных
выставках 1928 г., согласно ст. 1 которой «рассматривается как меж-
дународная официально признанная выставка всякий показ, каково бы ни
было его наименование, к участию в котором другие страны приглашаются
дипломатическим путем, который имеет в качестве общего правила не-
периодический характер, главная цель которого состоит в выявлении успе-
хов, достигнутых различными странами в одной отрасли или нескольких
отраслях производства и во время которого по существу при входе в по-
мещение выставки не делается никакого различия между покупателями
или посетителями».
Как и при испрашивании конвенционного приоритета, при испраши-
вании выставочного приоритета необходимо представление документа,
494
Глава 9. Права на средства индивидуализации
подтверждающего показ товаров, маркированных товарным знаком на
выставке. Такой документ должен подтверждать статус выставки как
официальной или официально признанной международной, организованной
на территории страны — участницы Парижской конвенции. Он должен
содержать наименование лица, экспонировавшего товары, обозначение,
которым маркировались товары, перечень тех товаров, которые мар-
кировались этим обозначением, и дату начала открытого показа этих
товаров (экспонатов) на выставке. Указанный документ подписывается
уполномоченным лицом соответствующей выставки. Что касается поряд-
ка испрашивания выставочного приоритета, то он совпадает с порядком,
предусмотренным для испрашивания приоритета конвенционного.
Предусмотренная кодексом возможность установления приоритета
по дате международной регистрации товарного знака в соответствии
с международными договорами Российской Федерации основывается на
положениях п. 2 ст. 4 Мадридского соглашения о международной реги-
страции знаков и п. 2 ст. 4 Протокола к Мадридскому соглашению и со-
ответственно установленных ими условиях.
Одна из статей кодекса устанавливает порядок разрешения доста-
точно часто встречающихся на практике ситуаций, когда в отношении
одного и того же обозначения и в отношении тождественных товаров
и услуг одновременно подаются заявки двумя различными заявителями либо
одним и тем же заявителем.
Поскольку один и тот же товарный знак, предназначенный для инди-
видуализации тождественных товаров, не может быть зарегистрирован
на имя двух различных заявителей, а также принимая во внимание то
обстоятельство, что на имя одного лица не могут быть зарегистриро-
ваны два или более тождественных товарных знаков, предназначенных
для индивидуализации тождественных товаров, Гражданским кодексом
предусматривается, что заявители (заявитель) должны самостоятельно
определить, по какой заявке должно быть продолжено делопроизводство.
При этом на решение данного вопроса заявителям (заявителю) предостав-
ляется достаточно длительный срок — 7 месяцев, который может быть
продлен. В случае же, если федеральный орган исполнительной власти по
интеллектуальной собственности в течение этого срока не будет уведом-
лен о решении заявителей (заявителя), то для предотвращения появления
заявок с незавершенным делопроизводством обе заявки признаются ото-
званными, в соответствии с установленным порядкам.
Проверяя перечень товаров и услуг, в первую очередь устанавливают
возможность идентификации перечисленных в заявке товаров и услуг
с терминами соответствующего класса МКТУ, а также правильность их
группировки. При осуществлении проверки с точки зрения охраноспо-
собности, устанавливается отсутствие оснований для отказа в регистра-
ции, в том числе проверяется наличие согласия компетентного органа
на включение в состав товарного знака предусмотренных Гражданским
кодексом, не подлежащих правовой охране элементов, а также отсут-
ствие их доминирования в товарном знаке. В ходе проверки товарного
знака на предмет наличия «старших прав» осуществляется поиск тожде-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
495
ственных или сходных до степени смешения обозначений, определяется
степень сходства, а также проверяется однородность товаров, содержа-
щихся в заявке с товарами, в отношении которых зарегистрированы
или заявлены выявленные товарные знаки или обозначения. Определяя
сходство обозначений, руководствуются следующим: если обозначения
совпадают во всех элементах, они являются тождественными, если же
между ними имеются отдельные отличия, но обозначения ассоцииру-
ются друг с другом, такие обозначения признаются сходным до степени
смешения. Однородность товаров определяется путем выявления по-
тенциальной возможности возникновения у потребителя представления
о принадлежности этих товаров одному производителю, а также при-
нимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала
из которого оин изготовлены, условия сбыта, круг потребителей и т. д.
До принятия решения по результатам экспертизы второго этапа заяви-
телю может быть направлено уведомление, отражающее эти результаты.
При этом заявитель имеет право представить свои доводы в отношении
изложенного в уведомлении. Эти доводы учитываются при принятии
решения по заявке. Предоставление заявителю возможности сообщить
регистрирующему органу о своем мнении относительно изложенных
в уведомлении доводов направлено на более полную защиту его прав,
так как таким образом заявитель получает возможность повлиять на
решение экспертизы.
С принятием Федерального закона №35-Ф3 у заинтересованных
лиц появилась возможность подачи в федеральный орган исполнитель-
ной власти по интеллектуальной собственности письменного обраще-
ния, содержащего доводы о несоответствии заявленного обозначения
требованиям ст. 1477 и 1483 ГК РФ. Такие обращения учитываются
при проведении экспертизы.
По результатам экспертизы заявленного обозначения принимается
либо решение о государственной регистрации товарного знака, либо
решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного
знака. В соответствии с международным договором Российской Феде-
рации по результатам экспертизы товарного знака федеральным орга-
ном исполнительной власти принимается решение о предоставлении
правовой охраны или об отказе в предоставлении правовой охраны.
При этом решение о государственной регистрации или о предоставле-
нии правовой охраны (далее также — решения о регистрации) может
быть принято как в отношении всех товаров, указанных в заявке, так
и в отношении их части.
Решения о регистрации товарных знаков при определенных основа-
ниях могут быть пересмотрены. Кодекс содержит исчерпывающий пере-
чень таких оснований. Возможность пересмотра решения о регистрации
до регистрации товарного знака направлена, в первую очередь, на за-
щиту прав третьих лиц, о которых было неизвестно при проведении
экспертизы. Вместе с тем права заявителя также являются защищенны-
ми, поскольку указанный пересмотр решения возможен только до реги-
страции товарного знака. Гражданский кодекс закрепляет за заявителем
496
Глава 9. Права на средства индивидуализации
право обжаловать решения экспертизы в случаях, когда он с ними не
согласен. Выразить свое несогласие и обжаловать решение экспертизы
может лишь сам заявитель путем подачи возражения в федеральный ор-
ган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В период проведения экспертизы заявитель может подавать ходатай-
ства о восстановлении пропущенных им сроков, если эти сроки были
пропущены по уважительным причинам и если ходатайство сопрово-
ждается уплатой установленной пошлины. На любом этапе экспертизы
заявитель также может отозвать свою заявку. В этом случае юридически
значимые действия, в том числе проведение экспертизы, регистрация
товарного знака по отозванной заявке не проводятся. Она также не при-
нимается во внимание при проведении экспертизы по другим заявкам.
Вслед за положениями Договора о законах по товарным знакам,
а затем Сингапурского договора о законах по товарным знакам Граж-
данским кодексом РФ предусмотрена возможность подачи выделенной
заявки. Выделение заявки осуществляется в связи с поступлением за-
явки, которая выделена заявителем из другой его заявки на то же обо-
значение (далее — выделенная заявка), в период проведения экспертизы
по первоначальной заявке до принятия по ней решения или до даты
вступления в силу решения, принятого по результатам возражения на
решение экспертизы по первоначальной заявке. Подготовка решения по
первоначальной заявке производится без учета заявки, которая выделена
заявителем из другой заявки на то же обозначение.
Решение о регистрации не является достаточным основанием для
предоставления правовой охраны товарному знаку. Для осуществления
государственной регистрации, а именно включения товарного знака
в Государственный реестр товарных знаков Российской Федерации, за-
явителем должна быть уплачена пошлина за государственную регистра-
цию товарного знака и выдачу свидетельства. В случае непредставления
документа об уплате пошлины заявка признается отозванной. В соот-
ветствии с Регламентом ведения реестров в документ Государственного
реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации
вносятся номер государственной регистрации товарного знака, который
является также номером свидетельства на товарный знак; товарный знак
в виде словесного, изобразительного или комбинированного обозначе-
ния в заявленном цвете или цветовом сочетании или указание, отно-
сящееся к виду знака (звуковой, световой, объемный и т.п,), и его ха-
рактеристика; номер заявки на государственную регистрацию товарного
знака; дата подачи заявки на государственную регистрацию товарного
знака; дата истечения срока действия исключительного права на товар-
ный знак; дата приоритета товарного знака; сведения о правообладате-
ле: полное наименование юридического лица, фамилия, имя, отчество
индивидуального предпринимателя, его местонахождения или место жи-
тельства с указанием кода страны; перечень товаров и/или услуг, в от-
ношении которых зарегистрирован товарный знак, сгруппированных
по классам Международной классификации товаров и услуг для реги-
страции знаков; при государственной регистрации коллективного товар-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
497
но го знака указание на то, что товарный знак является коллективным
знаком, с приведением сведений о лицах, имеющих право использова-
ния коллективного знака; номер и дата первоначальной регистрации
товарного знака, из которой выделена отдельная регистрация; номер
и дата регистрации товарного знака, являющегося предметом договора
об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении
части товаров и/или услуг; дата государственной регистрации товарного
знака; дата публикации сведений о регистрации товарного знака; адрес
для переписки; иные сведения, относящиеся к государственной реги-
страции товарного знака, в случае их наличия (в частности, указание
неохраняемых элементов; цвета или цветового сочетания товарного зна-
ка; номер(а) и дата(ы) другой(их) юридически связанной(ых) заявки(ок)
или регистрации(й)). Основанием для внесения в Перечень общеизвест-
ных товарных знаков является решение федерального органа исполни-
тельной власти, принятое в соответствии с п. 1 ст. 1508 ГК РФ, о при-
знании его общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком.
После государственной регистрации товарного знака осуществляется
выдача свидетельства на товарный знак. Свидетельство удостоверяет
приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак
в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Следуя положениям
Договора о законах по товарным знакам, запрещающим истребовать
от правообладателя какие-либо документы (помимо предусмотренных
самим Договором) при обращении в компетентный орган, установле-
но, что изменения, вносимые в регистрацию товарного знака, могут
отражаться как в самом свидетельстве, так и в оформляемом к нему
приложении. То есть если, например, правообладателем при обраще-
нии в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности не было представлено свидетельство, будет оформлено
Приложение к свидетельству, отражающее изменения, за регистраци-
ей которых обратился правообладатель. Оформленное в установленном
порядке Приложение направляется правообладателю для приобщения
к свидетельству. В кодексе содержится установление, соответствующее
положениям Договора о законах по товарным знакам и предусматрива-
ющее возможность выделения отдельной регистрации из охраняемого
товарного знака. Однако для осуществления подобного выделения не-
обходимо соблюдение следующих условий:
—	выделение отдельной регистрации может быть осуществлено
только из товарного знака, являющегося объектом оспаривания
в соответствии со ст. 1512 ГК РФ;
—	оспариваемый товарный знак охраняется в отношении несколь-
ких товаров;
—	отдельная регистрация выделяется для одного или части указан-
ных товаров, не являющихся однородными с товарами, содержа-
щимися в товарном знаке, из которого производится выделение;
—	заявление о выделении отдельной регистрации должно быть
подано правообладателем до принятия решения по результатам
рассмотрения спора о регистрации товарного знака. Подача за-
498
Глава 9. Права на средства индивидуализации
явления о выделении отдельной регистрации должна сопрово-
ждаться уплатой соответствующей пошлины. На выделенную
регистрацию товарного знака оформляется отдельное свиде-
тельство.
Публикация сведений о государственной регистрации товарных
знаков является мировой практикой, она осуществляется и националь-
ными патентными ведомствами различных стран, и международными
организациями, предоставляющими правовую охрану товарным знакам.
Причем указанная публикации осуществляется как по товарным знакам,
прошедшим экспертизу, так и по товарным знакам, которым право-
вая охрана предоставлена без проведения таковой. Целью публикации
сведений о зарегистрированных товарных знаках, а также изменениях,
вносимых в их регистрации, является информирование широкого кру-
га заинтересованных лиц о предоставлении правовой охраны, а также
предотвращение возможных нарушений исключительных прав право-
обладателей. Исходя из положений Соглашения ТРИПС, Гражданским
кодексом устанавливается, что сведения о государственной регистрации
товарных знаков должны публиковаться незамедлительно после реги-
страции в Государственном реестре товарных знаков. Публикации под-
лежат сведения, совпадающие по своему составу со сведениями, вклю-
ченными в Государственный реестр товарных знаков. При публикации
изменений, относящихся к регистрации товарных знаков, в обязатель-
ном порядке указывается номер свидетельства данного товарного знака.
Публикация сведений о государственной регистрации товарного знака
входит в компетенцию федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности, который публикует сведения в своем
официальном бюллетене «Товарные знаки», который является общедо-
ступным периодическим изданием. Подлежат обязательной публикации
сведения об изменения и дополнениях, внесенных в Государственный
реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации,
Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков.
Сведения, касающиеся прекращения действия правовой охраны товар-
ных знаков, общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков,
внесения изменений в устав коллективного знака, передачи прав на
товарные знаки и общеизвестные в Российской Федерации товарные
знаки, замены национальной регистрации международной регистраци-
ей, а также другие изменения, внесенные в Государственный реестр
и Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков,
также публикуются в официальном бюллетене.
Как уже указывалось выше, заинтересованное лицо может получить
исключительное право на товарный знак на территории Российской
Федерации и иным способом, предусмотренным международным до-
говором. Такими договорами, в частности, являются Мадридское со-
глашение о международной регистрации знаков и Протокол к этому со-
глашению, являющийся самостоятельным международным договором.
Порядок получения исключительных прав на товарный знак в соответ-
ствии с этими соглашениями вкратце сводится к следующему — через
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
499
национальное ведомство страны — участницы соглашения, после ми-
нимальной формальной проверки, в ВОИС подается одна международ-
ная заявка, в которой испрашивается регистрация этого же товарного
знака и в отношении таких же товаров и услуг (перечень международ-
ной заявки не может быть шире перечня национальной базовой реги-
страции или национальной базовой заявки) в одной или нескольких
странах — участницах. Международное бюро ВОИС тиражирует эту
заявку в необходимом количестве экземпляров и направляет ее в на-
циональные патентные ведомства тех стран, регистрация товарного
знака в которых интересует заявителя. Национальные ведомства, по-
лучившие международную заявку, проверяют соответствие заявленного
обозначения критериям охраноспособности, и при положительном ре-
зультате такой проверки товарный знак считается зарегистрированным.
Он (международный знак) охраняется на территории страны в том же
объеме, что и знаки, зарегистрированные в соответствии с националь-
ной процедурой.
Российская Федерация является участницей еще одного междуна-
родного соглашения, в соответствии с которым может быть приоб-
ретено исключительное право на товарный знак. Таким соглашением
является Парижская конвенция по охране промышленной собствен-
ности, устанавливающая возможность возникновения исключительного
права без специальной регистрации, предусмотренной национальным
законодательством. Однако соответствующие нормы Конвенции рас-
пространяются только на специальную категорию товарных знаков —
общеизвестные товарные знаки. Что понимается под общеизвестным то-
варным знаком? Надо отметить, что Парижская конвенция не содержит
определения общеизвестного товарного знака, не содержится прямого
определения ни в действующем законе о товарных знаках, ни в новых
нормах Гражданского кодекса РФ. Пунктом 1 ст. 1508 устанавливают-
ся лишь условия, позволяющие считать товарный знак общеизвестным.
В указанной норме содержится также перечень обозначений, которые
могут быть признаны общеизвестными на территории Российской Фе-
дерации. Среди них:
—	товарные знаки, охраняемые на территории Российской Феде-
рации в результате их регистрации;
—	товарные знаки, охраняемые в Российской Федерации в силу
международных договоров (то есть, товарные знаки, охрана ко-
торых получена в соответствии с процедурой, предусмотренной
Мадридским соглашением и Протоколом к нему);
— обозначения, использувмые в качестве товарных знаков, но не
имеющие правовой охраны на территории Российской Феде-
рации (в частности, имеются в виду обозначения, на которые
поданы заявки по национальной процедуре или испрашивается
охрана в соответствии с положениями Мадридского соглашения
или Протокола, но решения федерального органа исполнитель-
ной власти по интеллектуальной собственности еще нет).
500
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Условиями, при наличии которых товарному знаку или обозначе-
нию может быть предоставлена правовая охрана в качестве общеизвест-
ного в Российской Федерации товарного знака, являются:
—	интенсивное использование обозначения;
—	широкая известность обозначения в Российской Федерации сре-
ди соответствующих потребителей;
—	широкая известность обозначения в отношении товаров лица,
считающего свой товарный знак общеизвестным.
Кодекс не раскрывает обозначенные условия, вместе с тем, осно-
вываясь на практике федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности, их можно рассматривать следующим
образом. Интенсивность использования, безусловно, оценивается исхо-
дя из конкретной ситуации, вида товарного знака, товаров, интенсив-
ности и объема рекламной кампании, скорости освоения рынка и иных
факторов. При этом надо отметить, что интенсивность использования
хотя и будет оцениваться с точки зрения территории Российской Феде-
рации, во внимание будет также приниматься интенсивное использова-
ние обозначения и за ее пределами. Широкая известность обозначения
также является довольно сложным параметром, о котором можно судить
в том числе по результатам опроса общественного мнения, сведениям
о том, где и как упоминался товарный знак, и т. д.
Рассмотрение возможности признания товарного знака общеизвест-
ным может явиться только результатом подачи соответствующего за-
явления, к которому предъявляются следующие требования. Заявление
о признании товарного знака или обозначения общеизвестным в Рос-
сийской Федерации товарным знаком оформляется в произвольной
форме на русском языке и должно содержать определенные сведения.
Так, в заявлении должно быть указано, с какой даты заявитель считает
свой товарный знак общеизвестным на территории Российской Феде-
рации; товары и (или) услуги, в отношении которых заявитель считает
свой товарный знак общеизвестным в Российской Федерации на тер-
ритории Российской Федерации. В заявлении указывается номер сви-
детельства на товарный знак или международной регистрации знака,
для которого испрашивается признание общеизвестным в Российской
Федерации товарным знаком, если соответствующее обозначение было
зарегистрировано ранее, В заявлении также указываются фамилия, имя
и отчество (если оно имеется) индивидуального предпринимателя или
наименование юридического лица, подавшего заявление. Фактические
данные, подтверждающие общеизвестность товарного знака, которые
должно содержать заявление и/или прилагаемые к нему материалы,
могут быть представлены, например, содержащимися в соответствую-
щих документах сведениями об интенсивном использовании товарного
знака, в частности, на территории Российской Федерации. При этом
могут быть указаны дата начала использования товарного знака, пере-
чень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в от-
ношении которых осуществлялось использование товарного знака; объ-
ем реализации этих товаров; способы использования товарного знака;
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
501
среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя
иа рынке в определенном секторе экономики и т.п.; о странах, в ко-
торых товарный знак приобрел широкую известность; о произведенных
затратах на рекламу товарного знака (например, годовые финансовые
отчеты); о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с дан-
ными, содержащимися в годовых финансовых отчетах; о результатах
опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного
знака, проведенного специализированной независимой организацией.
В случае необходимости заявителем могут быть представлены и иные
сведения, подтверждающие общеизвестность в Российской Федерации
товарного знака.
Рассматривая условия предоставления правовой охраны общеизвест-
ным товарным знакам, необходимо принимать во внимание установле-
ние кодекса, содержащее запрет на признание товарного знака общеиз-
вестным, в случае если он стал широко известен после даты приоритета
тождественного или сходного до степени смешения товарного знака,
охраняемого в отношении однородных товаров. Подобный подход на-
правлен на предотвращение конфликтов, которые могут возникнуть,
если во внимание не принимаются исключительные права третьих лиц.
Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана,
предусмотренная для обычных товарных знаков, т. е. правообладатель
имеет право использовать товарный знак, запрещать его использование
третьим лицам, а также осуществлять иные правомочия собственника.
Однако при этом необходимо иметь в виду, что в ряде случаев обще-
известным товарным знакам предоставляется более широкая правовая
охрана, В частности, в случае нарушения исключительного права. Так,
следуя положениям ст. 16 Соглашения о торговых аспектах прав интел-
лектуальной собственности (ТРИПС), предусматривается, что правовая
охрана общеизвестных товарных знаков распространяется и на товары,
являющиеся неоднородными с товарами, в отношении которых товар-
ный знак признан общеизвестным. Однако данное установление при-
меняется только при соблюдении следующих условий:
—	доказано наличие ассоциативной связи у потребителя между об-
ладателем исключительного права товарами и неоднородными
товарами, маркируемыми сходным или тождественным товар-
ным знаком третьего лица;
—	доказана возможность ущемления интересов правообладателя
общеизвестного товарного знака.
Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бес-
срочно, однако, несмотря на такой характер, правовая охрана может
быть прекращена по основаниям, предусмотренным Гражданским ко-
дексом РФ.
В соответствии со ст. б1” Парижской конвенции признание знака
общеизвестным осуществляется специально уполномоченным (компе-
тентным) национальным органом страны — участницы Конвенции.
В рамках действующего законодательства таким органом является фе-
деральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
502
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ности (Роспатент). Кодекс не содержит детального порядка рассмотре-
ния заявлений и предоставления правовой охраны таким товарным
знакам. В рамках ранее действовавшего закона о товарных знаках этот
порядок и условия регламентировались Правилами подачи возраже-
ний и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам
и Правилами признания товарного знака общеизвестным в Российской
Федерации. Эти документы будут действовать еще какое-то время на
основании ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Основанием для начала административной процедуры являет-
ся поступление в Роспатент заявления о признании товарного знака
или обозначения общеизвестным в Российской Федерации в порядке,
предусмотренном Регламентом. Поступившее заявление рассматривает-
ся в месячный срок со дня поступления.
Заявление принимается к рассмотрению, если в результате провер-
ки заявления установлено его соответствие установленным требовани-
ям, наличие необходимых документов и их соответствие установленным
требованиям. В случае выявления каких-либо недостатков заявителю
направляется запрос с предложением представить исправленные и/или
отсутствующие сведения. В соответствии с установленным порядком
заявление рассматривается по существу коллегиальным составом в ко-
личестве не менее трех экспертов без участия заявителя. При рассмотре-
нии заявления по существу не учитываются дополнительные материалы
к заявлению, если они содержат иные, чем в заявлении, фактические
данные, отсутствовавшие при подаче заявления, в том числе если они
содержат ходатайство о признании товарного знака или обозначения
общеизвестным с даты иной, чем указанная им в заявлении, а также
просьбу об изменении или замене заявителя на другое лицо, за ис-
ключением случая универсального правопреемства заявителя. По ре-
зультатам рассмотрения заявления по существу подготавливается про-
ект мотивированного решения об удовлетворении заявления или об
отказе в удовлетворении заявления. После подписания руководителем
Роспатента решение направляется лицу, подавшему заявление. Товар-
ный знак, признанный общеизвестным в Российской Федерации, после
принятия решения Роспатента о таком признании вносится в Перечень
общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков. В Перечень
вносятся также сведения об обладателе исключительного права на обще-
известный товарный знак, дата вступления в силу решения о признании
общеизвестным товарным знаком, регистрационный номер, дата, с ко-
торой товарный знак признан общеизвестным в Российской Федерации,
перечень товаров и услуг, в отношении которых он признан общеиз-
вестным. В случае признания общеизвестным в Российской Федерации
товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака такие же
сведения, за исключением сведений о владельце исключительного права
на общеизвестный товарный знак, вносятся также в Реестр. Сведения,
относящиеся к признанию товарного знака общеизвестным в Россий-
ской Федерации, публикуются в официальном бюллетене после внесе-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
503
кия общеизвестного товарного знака в Перечень. На знак, признанный
в установленном порядке общеизвестным, выдается свидетельство, его
форма имеет ряд отличий от формы свидетельства на обычный товар-
ный знак. В частности, в нем указывается дата, с которой товарный
знак признан общеизвестным и отсутствует указание на дату, до которой
действует правовая охрана общеизвестного товарного знака.
Использование. Исключительное право на товарный знак пред-
ставляет собой исключительное право использования товарного зна-
ка в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим
закону способом. Средн способов использования, в частности, раз-
мещение товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках,
упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже,
продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным
способом водятся в гражданский оборот на территории Российской
Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозят-
ся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ,
оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров
в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выпол-
нении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках
и в рекламе; 5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при
других способах адресации. Знаки обслуживания могут размещаться
на одежде персонала, выполняющего работы и оказывающего услуги.
Осуществление исключительного права на товарный знак возможно
также путем размещения товарного знака на деловой документации,
чаще всего на сопроводительных документах.
Из содержания п. 1 ст. 1486 следует, что обладание исключительным
правом на товарный знак наделяет правообладателя не только опреде-
ленными правомочиями (которые будут рассмотрены ниже), но и на-
лагает на него обязанности, в частности обязанность использовать при-
надлежащий ему товарный знак. Таким образом, законом провозглашен
принцип обязательного использования охраняемого товарного знака
как условия сохранения права на него. Обязательность использования
товарного знака призвана обеспечивать интенсивное и неформальное
функционирование товарных знаков в гражданском обороте. Право-
вая охрана товарному знаку предоставляется в том виде, в котором
он был зарегистрирован, это означает, что и правообладатель должен
его использовать в таком же виде. Однако кодекс указывает на право
правообладателя использовать принадлежащий ему товарный знак с из-
менением его отдельных элементов, не меняющих существа товарного
знака и не ограничивающих охрану, предоставленную товарному знаку.
С этим правом корреспондируется еще одно право — право на внесение
изменений в регистрацию товарного знака. К числу таких изменений
относятся изменение наименования или имени правообладателя, сокра-
щение перечня товаров, для индивидуализации которых зарегистриро-
ван товарный знак, изменение отдельных элементов товарного знака, не
меняющее его существа (например, может измениться графика товар-
ного знака). У правообладателя коллективного знака имеется специаль-
504
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ное право — право на преобразование коллективного знака в товарный
знак (соответственно, и обычный товарный знак может быть преобра-
зован в коллективный знак). Порядок и условия такого преобразования
устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по ин-
теллектуальной собственности, осуществляющим нормативно-правовое
регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
Лицо, входящее в объединение, которое зарегистрировало кол-
лективный знак, вправе пользоваться своим товарным знаком наряду
с коллективным знаком.
Правообладатель вправе неоднократно продлевать 10-летний срок
действия регистрации товарного знака при условии уплаты установлен-
ной пошлины.
Для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак
правообладатель вправе использовать знак охраны (ранее действовавшим
законодательством он назывался предупредительной маркировкой). Знак
охраны помещается рядом с самим товарным знаком (либо на нем —
например, если товарный знак представляет собой этикетку, упаковку).
Возможны разные варианты исполнения знака охраны — (1) латинская
буква «R», (2) латинская буква «R» в окружности — ®, (3) словесное
обозначение «товарный знак», (4) словесное обозначение «зарегистриро-
ванный товарный знак», (5) указание на то, что обозначение является
охраняемым на территории Российской Федерации товарным знаком.
Как известно, п. 2 ст. 1229 ГК РФ устанавливает возможность при-
надлежности исключительного права на результат интеллектуальной де-
ятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного
права на фирменное наименование) одному лицу или нескольким ли-
цам совместно. В связи с этим представляется необходимым отметить
следующее.
Возможность совместного обладания исключительными правами
на такие объекты, как изобретения, полезные модели, промышленные
изобретения, селекционные достижения, объекты авторского права
и смежных прав, не является новой для российского законодательства.
Возможность сообладания исключительным правом на товарный знак
известна зарубежному законодательству. Однако комплексное исследо-
вание норм гл. 69 и 76 приводит к выводу, что сообладание исключи-
тельным правом на товарный знак может вызвать затруднения при их
практической реализации.
Так, следуя установлениям абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, два или три
правообладателя одного товарного знака будут самостоятельно (отдельно
от других сообладателей) маркировать производимые ими товары одним
и тем же товарным знаком и также самостоятельно их реализовывать.
Возможно, сообладатели заключат между собой соглашение, в котором
возьмут на себя взаимные обязательства по соблюдению единых качествен-
ных характеристик производимых ими товаров. Однако закон не обязывает
их брать на себя такие обязательства. Очевидно, что у каждого из сооб-
ладателей товары будут неодинакового качества. Потребитель, однаж-
ды приобретший товар ненадлежащего качества, не сможет разобраться,
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
505
кто именно из сообладателей виноват; он просто не будет приобретать
товар, маркированный таким совместным товарным знаком. Возможно
возникновение проблем и при применении других положений ГК ГФ.
Ограничения. В соответствии со ст. 1484 правообладатель вправе ис-
пользовать товарный знак и запрещать использование товарного знака
другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Рос-
сийской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.
Единственным исключением из указанного правила является положе-
ние, закрепленное ст. 1484. Принцип исчерпания прав означает, что
правообладатель не может препятствовать использованию знака при-
менительно к тем же товарам, которые он ввел в гражданский оборот.
Необходимо особенно подчеркнуть, что товары должны быть теми же
самыми, никаким образом не измененными. Принцип исчерпания пра-
ва имеет территориальное действие — введение товара в гражданский
оборот должно иметь место на территории Российской Федерации. Его
последующее введение в гражданский оборот, в связи с которым рассма-
тривается вопрос об исчерпании исключительного права на товарный
знак, также должно иметь место на территории Российской Федерации.
Особого внимания заслуживает вопрос возможности применения
принципа исчерпания права к знаку обслуживания и, соответственно,
к оказываемым услугам. Пунктом 2 ст. 1477 ГК РФ установлено, что
правила кодекса о товарных знаках применяются к знакам обслужива-
ния. Из этого, казалось бы, следует вывод о применимости принципа
исчерпания права к знаку обслуживания. Однако практика применения
ранее действовавшего закона о товарных знаках свидетельствует об ином.
Исправить ситуацию могло бы дополнение ст. 1478 оговоркой, ис-
ключающей применение данной нормы в отношении услуг. Надо отме-
тить, что подобный подход имеет место в законодательстве различных
зарубежных стран: так, например, Закон о товарных знаках Ирландии
1996 г., по всему тексту содержащий указание и на товары, и на услуги,
то есть не использующий объединяющих терминов, в ст. 16 «Исчер-
пание прав, предоставленных зарегистрированным товарным знаком»
содержит указание только на товары: «Право на зарегистрированный то-
варный знак не нарушается путем использования товарного знака в от-
ношении товаров, выпущенных под этим знаком на рынок Европейской эко-
номической зоны владельцем данного товарного знака ияи с его согласия»;
такой же подход отражен в п. 1 ст. 6 Сводного закона о товарных знаках
Дании: «Владелец товарного знака не имеет права запретить использова-
ние товарного знака в отношении товаров, которые были выпущены на
рынок Европейского сообщества под товарным знаком самим владель-
цем или с его согласия». Заметим при этом, что по всему тексту закона
термин «товарный знак» используется применительно к сочетанию «то-
вары и услуги» и лишь в тех случаях, когда из контекста нормы очевидна
возможность ее применения к отношениям, связанным с товарами (но
не услугами), закон использует термин «товар».
Установлены ограничения и в отношении исключительного пра-
ва на коллективный знак. Оно не может быть отчуждено и не может
506
Глава 9. Права на средства индивидуализации
быть предметом лицензионного договора. При этом каждое из входящих
в объединение лиц может пользоваться коллективным знаком.
Распоряжение. Исключительное право на товарный знак включает
также правомочие распоряжения исключительным правом на товар-
ный знак, например, путем передачи права на товарный знак (дого-
вор отчуждения или лицензионный договор) полностью или частично
другому лицу; продления срока действия регистрации, внесения в нее
изменений и т д.
Отчуждение исключительного права на товарный знак (в термино-
логии ранее действовавшего законодательства — передача исключитель-
ного права) означает, что после вступления договора в силу правооб-
ладатель утрачивает исключительное право на данный товарный знак,
оно переходит к приобретателю исключительного права — новому
владельцу (правообладателю). Новым правообладателем может быть
либо юридическое лицо, либо осуществляющее предпринимательскую
деятельность физическое лицо — индивидуальный предприниматель.
Исключительное право на товарный знак может передаваться правооб-
ладателем в отношении всех либо части товаров, для индивидуализации
которых он зарегистрирован. То есть если товарный знак зарегистриро-
ван в отношении товаров 5 и 16 классов МКТУ, исключительное право
может передаваться как для индивидуализации товаров, относящихся
к обоим обозначенным классам, так и для товаров, относящихся к од-
ному из них либо их части. Кодекс не содержит каких-либо специ-
альных требований к договору об отчуждении исключительного права
на товарный знак. Такой договор, во-первых, должен относиться лишь
к зарегистрированным (исходя из положений других норм ГК РФ —
охраняемым) товарным знакам; во-вторых, он является в большинстве
случаев двусторонней сделкой. Положения кодекса не исключают воз-
можности отчуждения исключительного права от одного правооблада-
теля сразу нескольким другим приобретателям исключительного права
(одному передается исключительное право в отношении одного класса
товаров, а другому — в отношении оставшихся классов товаров и услуг,
для индивидуализации которых зарегистрирован (охраняется) товарный
знак; в-третьих, объем отчуждаемого права может не совпадать с объ-
емом охраняемого исключительного права. Вместе с тем имеется обшее
ограничительное правило в отношении сделки по отчуждению исклю-
чительного права на товарный знак. Оно аналогично содержавшемуся
ранее в законодательстве о товарных знаках — отчуждение исключитель-
ного права не допускается, если оно может явиться причиной введения
потребителя в заблуждение. При этом Гражданский кодекс не раскры-
вает, что именно может пониматься под введением потребителя в за-
блуждение, и не содержит перечня тех случаев, которые могут рассма-
триваться как вводящие потребителя в заблуждение относительно товара
или его изготовителя. Такой перечень содержится в Административном
регламенте по регистрации договоров о предоставлении права на изо-
бретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки,
знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных,
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
507
топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой
концессии на использование объектов интеллектуальной собственности,
охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской
Федерации. В соответствии с положениями этого документа отчуждение
исключительного права на товарный знак по договору может рассма-
триваться как вводящее в заблуждение потребителя относительно товара
или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:
—	обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг
или другой государственный символ и знак, официальное на-
звание государства, эмблему, сокращенное или полное наиме-
нование международной и межправительственной организации,
их гербы, флаги, другие символы и знаки, официальное кон-
трольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду
и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения
обозначение, которое было включено как неохраняемый эле-
мент на основании согласия соответствующего компетентного
органа или его правообладателя, если товарный знак уступается
лицу, которому такое согласие не предоставлено;
—	обозначение, указывающее на место производства или сбыта то-
вара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент,
если товарный знак уступается лицу, находящемуся в другом
географическом объекте;
—	обозначение, тождественное или сходное до степени смешения
с официальными наименованиями и изображениями особо цен-
ных объектов культурного наследия народов Российской Феде-
рации либо объектов всемирного культурного или природного
наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хра-
нящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если товарный знак
уступается лицу, не имеющему согласия собственника.
Отчуждение исключительного права на товарный знак может рас-
сматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осущест-
вляется в отношении:
—	части товаров и услуг, являющихся однородными с товарами
и услугами, в отношении которых правообладатель товарного
знака сохраняет за собой право на товарный знак;
—	товарного знака, признанного в установленном порядке обще-
известным;
—	товарного знака, воспроизводящего или сходного до степени
смешения с промышленным образцом, право на который при-
надлежит лицу, уступающему товарный знак, но сохраняющий
за собой право на промышленный образец;
—	товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование
(или его отдельные элементы), право на которое принадлежит
лицу, уступающему товарный знак, но сохраняющему за собой
право на фирменное наименование;
508
Глава 9. Права на средства индивидуализации
—	товарного знака, сходного до степени смешения с товарным зна-
ком в отношении однородных товаров и услуг, права на который
сохраняются за первоначальным правообладателем.
В отличие от значительного числа оснований, вошедших в вы-
шеприведенный перечень, но не содержащихся в самом Гражданском
кодексе РФ, одно из возможных оснований, при которых потребитель
может быть введен в заблуждение, выделяется особенно, учитывая при
этом особую природу такого средства индивидуализации, как наимено-
вание места происхождения товара. В Российской Федерации зареги-
стрировано значительное число товарных знаков, в которые в качестве
неохраняемых элементов включены зарегистрированные в Российской
Федерации наименования мест происхождения товаров. Очевидно, что
последующая бесконтрольная передача таких товарных знаков лицам, не
имеющим исключительного права на наименование места происхожде-
ния товара, не только вводила бы потребителей в заблуждение, но и по
сути нарушала бы установление законодательства о недопустимости на-
рушения исключительных прав третьих лиц. Таким образом, действу-
ющее установление кодекса преследует две цели — защиту интересов
потребителей и предотвращение опосредованного нарушения закона.
Второй, наиболее распространенной формой распоряжения исклю-
чительным правом на товарный знак, является предоставление лицен-
зии на использование товарного знака. Под предоставлением лицензии
понимается заключение гражданско-правового договора, в соответствии
с которым правообладатель — лицензиар предоставляет или обязуется
предоставить другой стороне — лицензиату право использовать при-
надлежащий ему товарный знак Объемы пользования исключитель-
ным правом на товарный знак в рамках различных лицензионных до-
говоров могут весьма различаться. Закон различает неисключительную
и исключительную лицензии. В рамках неисключительной лицензии за
лицензиаром сохраняется право самому использовать товарный знак,
а также право выдачи лицензии другим лицам. В рамках исключитель-
ной лицензии право выдачи лицензий за лицензиаром не сохраняется,
кроме того, он не вправе сам использовать товарный знак, если только
лицензионным договором не предусмотрено иное.
Срок, на который заключается лицензионный договор, не может
превышать срок действия исключительного права на товарный знак.
Если же в лицензионном договоре срок не определен, договор счита-
ется заключенным на пять лет. В случае прекращения исключительного
права лицензионный договор прекращается.
В лицензионном договоре должна быть указана территория, на
которой допускается использование товарного знака. В качестве тер-
ритории может рассматриваться как вся территория России, так и ее
отдельные регионы. Практика показывает, что иногда лицензиар огра-
ничивает территорию использования товарного знака вплоть до улицы
и дома в каком-либо определенном населенном пункте на террито-
рии Российской Федерации. Если в договоре территория не указана,
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
509
то лицензиат вправе использовать товарный знак на всей территории
Российской Федерации*
Законом установлена возможность предоставления права исполь-
зования товарного знака в отношении всех или части товаров, для
которых зарегистрирован товарный знак. При этом в ст* 1489 ГК РФ
содержится специальное требование указывать перечень товаров, в от-
ношении которых предоставляется право использования товарного
знака. Данное требование является новым для правового регулирова-
ния отношений, связанных с лицензированием товарных знаков. Об-
ратим внимание, что речь идет не о простом указании номеров классов
МКТУ, а о конкретных товарах.
Подобно договору об отчуждении исключительного права на товар-
ный знак лицензионный договор должен относиться только к охраняе-
мым в Российской Федерации товарным знакам и знакам обслуживания,
при этом правообладатель товарного знака может предоставлять право
пользования несколькими принадлежащими ему товарными знаками
в рамках одного договора. Следует также иметь в виду, что, посколь-
ку предметом лицензионного договора являются охраняемые товарные
знаки, субъектами такого договора — лицензиаром и лицензиатом могут
быть только юридические лица и осуществляющие предприниматель-
скую деятельность физические лица — индивидуальные предпринима-
тели. В рамках лицензионного договора лицензиату может быть предо-
ставлено право на заключение сублицензиониых договоров с третьими
лицами. Следует, однако, иметь в виду, что указанное право должно
быть специально оговорено, например, в самом лицензионном дого-
воре или иным образом, но в письменной форме* Следуя традициям
российского законодательства о товарных знаках. Гражданский кодекс
содержит установление об обязательных условиях, которые должны со-
держаться в лицензионном договоре. Такими условиями являются обе-
спечение лицензиатом соответствия качества производимых им товаров,
требованиям качества, установленным лицензиаром, а также предостав-
ление лицензиару права осуществлять контроль за соблюдением этого
условия. Иными словами, обязанности лицензиата корреспондируется
право лицензиара* Такое установление призвано защитить репутацию
товарного знака путем недопущения маркировки товаров, не соответ-
ствующих определенным качественным характеристикам* Хотя Граж-
данским кодексом и не предусматривается какой-либо ответственности
за несоблюдение указанного выше условия — она остается на усмотре-
ние сторон договора, вместе с тем имеется возможность предъявления
к сторонам договора различных требований, связанных с лицензион-
ными товарами, в том числе привлечение к ответственности, предус-
мотренной действующим законодательством. При этом в случаях, когда
претензии связаны с товарами, изготовленными лицензиатом, Граждан-
ским кодексом устанавливается солидарная ответственность лицензиата
и лицензиара, означающая возможность предъявления требований од-
новременно и к лицензиату, и к лицензиару. Особое внимание законо-
дательством уделяется такой группе товарных знаков, которые содержат
51D
Глава 9. Права на средства индивидуализации
в своем составе в качестве неохраняемых элементов зарегистрированные
иа территории Российской Федерации наименования мест происхож-
дения товаров. В частности, законодатель устанавливает условие, без
соблюдения которого подобные знаки не могут быть предметом ли-
цензионного договора. Таким условием является наличие у лицензиата
права пользования наименованием места происхождения товара, кото-
рое является неохраняемым элементом предоставляемого по лицензии
товарного знака.
Лицензиат может использовать товарный знак только в пределах тех
прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным догово-
ром. Право использования (способ), прямо не указанное в лицензион-
ном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицен-
зиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не
предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном до-
говоре условия о размере вознаграждения или порядке его определе-
ния договор считается незаключенным. При этом правила определения
цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Выплата
вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена
в форме фиксированных разовых или периодических платежей, про-
центных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Кодексом
специально указано, что не допускается безвозмездное предоставление
права использования товарного знака в отношениях между коммерче-
скими организациями на территории всего мира и на весь срок действия
исключительного права на условиях исключительной лицензии, если ГК
РФ не установлено иное.
Распоряжение исключительным правом на товарный знак может
осуществляться путем заключения договора коммерческой концессии,
правовое регулирование которого нашло отражение в гл. 54 ГК РФ.
В отличие от положений ранее действовавшего законодательства,
кодекс содержит установление о форме договоров об отчуждении ис-
ключительного права на товарный знак, лицензионных договоров,
а также других договоров, посредством которых осуществляется рас-
поряжение исключительным правом на товарный знак. Относительно
таких договоров предусматривается письменная форма оформления, ее
отсутствие влечет недействительность договоров.
В отличие от порядка, установленного ранее действовавшим зако-
нодательством, в соответствии с которым регистрации подлежали непо-
средственно заключенные договоры, ныне действующими положениями
кодекса предусмотрена государственная регистрация самого распоряже-
ния правом — отчуждение исключительного права на товарный знак
по договору, завог этого права и предоставление права использования
товарного знака по договору, переход исключительного права на то-
варный знак без договора. Порядок и условия государственной ре-
гистрации устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Государственная регистрация осуществляется по заявлению сторон до-
говора. Заявление может быть подано сторонами договора или одной
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
511
из сторон договора, В случае подачи заявления одной из сторон дого-
вора к заявлению должен быть приложен по выбору заявителя один из
следующих документов: подписанное сторонами договора уведомление
о состоявшемся распоряжении исключительным правом; удостоверен-
ная нотариусом выписка из договора; сам договор. В заявлении сторон
договора или в документе, приложенном к заявлению одной из сторон
договора, должны быть указаны вид договора; сведения о сторонах дого-
вора; предмет договора с указанием номера документа, удостоверяющего
исключительное право на товарный знак. В случае государственной ре-
гистрации предоставления права использования товарного знака в за-
явлении сторон договора или в документе, приложенном к заявлению
одной из сторон договора, должны быть также указаны срок действия
договора, если такой срок определен договором; территория, на которой
предоставлено право использования товарного знака, если территория
определена договором; предусмотренные договором товары и услуги,
в отношении которых предоставляется право использования товарного
знака; наличие согласия на предоставление права использования резуль-
тата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по
сублицензионному договору, если согласие дано; возможность растор-
жения договора в одностороннем порядке. В случае государственной
регистрации залога исключительного права в заявлении сторон договора
или в документе, прилаженном к заявлению одной из сторон договора,
должны быть также указаны: срок действия договора залога; ограниче-
ния права залогодателя использовать товарный знак или распоряжаться
исключительным правом на него. Нередки случаи наследования исклю-
чительного права на товарный знак, в этой связи закон указал, что ос-
нованием для государственной регистрации перехода исключительного
права на товарный знак по наследству является свидетельство о праве
на наследство. При несоблюдении требования о государственной реги-
страции переход исключительного права, его залог или предоставление
права использования считается несостоявшимся. Государственная реги-
страция осуществляется федеральным органом исполнительной власти
по интеллектуальной собственности.
Исключительный характер права на товарный знак проявляется
и в законодательно закрепленном запрете третьим лицам использовать
охраняемый товарный знак и/или сходные с ним обозначения для мар-
кировки однородных товаров. Никто не вправе использовать зарегистри-
рованный в Российской Федерации товарный знак без разрешения его
владельца, при этом отсутствие запрета не считается согласием (разре-
шением). При рассмотрении вопроса о несанкционированном исполь-
зовании товарного знака во внимание должно приниматься еще одно
обстоятельство — вероятность возникновения смешения в результате
такого несанкционированного использования. В ранее действовавшем
законе о товарных знаках статья, посвященная исключительному праву
на товарный знак, помимо указания на правомочия правообладателя со-
держала указание на то, какие действия считаются нарушением исклю-
чительного права на товарный знак, при этом если сравнить правомочия
512
Глава 9. Права на средства индивидуализации
правообладателя, закрепленные в ст. 1484 ГК РФ, и теми действиями,
которые ранее были обозначены, как нарушающие права правообладате-
ля, то можно отметить их практически полное совпадение. То есть, если
правомочия правообладателя, указанные, в частности, в п. 2 ст. 1484 ГК
РФ, осуществляются третьими лицами, не имеющими согласия (раз-
решения) правообладателя, эти действия можно квалифицировать как
нарушение исключительного права на товарный знак.
Действие исключительного права. Гражд анским кодексом, как и ранее
действовавшими законодательными актами, устанавливается, что исклю-
чительное право на товарный знак действует в течение десяти лет. При
этом десятилетний срок исчисляется не с момента регистрации товар-
ного знака, а с даты подачи заявки на государственную регистрацию.
Уместно отметить, что подобное исчисление срока действия регистрации
товарного знака (или срока действия исключительного права на товарный
знак) не является общепринятым. В ряде зарубежных стран, в том числе
и в республиках, входивших в состав СССР, срок действия исключитель-
ного права на товарный знак исчисляется с момента внесения товарно-
го знака в реестр товарных знаков. Пошлина за регистрацию товарного
знака и, соответственно, за его правовую охрану оплачивается один раз
в 10 лет. Иными словами, у правообладателя нет необходимости оплачи-
вать ежегодные пошлины для поддержания товарного знака в силе, как
это предусмотрено, например, для патентов на изобретения. Кроме того,
срок действия исключительного права на товарный знак (в терминологии
ранее действовавшего законодательства — регистрации товарного знака)
может быть продлен неограниченное количество раз. Закон не обязы-
вает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности осуществлять контроль за своевременностью продления
срока действия исключительного права на товарный знак. В связи с этим
правообладатель должен самостоятельно отслеживать сроки продления.
Пункт 2 ст. 1491 ГК РФ определяет условия продления срока действия
исключительного права на товарный знак. В частности, указано на обя-
зательность подачи правообладателем соответствующего заявления. Та-
кое заявление может быть подано лишь в определенный период действия
исключительного права — в последний год (т.е. десятый год) действия
права либо в течение 6 месяцев с момента истечения срока его действия.
Однако в этом случае подача заявления и ходатайства должна сопрово-
ждаться уплатой дополнительной пошлины. Представляется необходи-
мым отметить, что положение Гражданского кодекса о возможности
предоставления льготного срока для продления срока действия исклю-
чительного права на товарный знак соответствует нормам, содержащимся
в ст. 5^ Парижской конвенции, которые устанавливают, что в странах
Союза должен предусматриваться льготный срок для уплаты пошлины
за продление срока действия объекта промышленной собственности не
менее 6 месяцев, при этом страны — участницы Парижской конвенции
могут увеличить такой срок. Сведения о продлении срока действия ис-
ключительного права вносятся в Государственный реестр товарных зна-
ков, а также в свидетельство на товарный знак. При этом важно отметить,
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
513
что при подаче заявления о продлении срока действия исключительного
права свидетельство на товарный знак не является документом, который
в обязательном порядке должен быть направлен в федеральный орган
исполнительной власти по интеллектуальной собственности для отраже-
ния факта продления срока действия исключительного права, поскольку
правообладателю выдается приложение к свидетельству, содержащее све-
дения о продлении этого срока.
Прекращение действия исключительного права. Кодексом установлен
достаточно большой круг оснований для прекращения правовой охра-
ны товарного знака и, соответственно, прекращения исключительного
права на товарный знак. При прекращении правовой охраны товарно-
го знака правообладатель утрачивает право монопольно использовать
товарный знак, запрещать его использование третьим лицам, а также
распоряжаться принадлежащим ему товарным знаком.
Прежде всего, правовая охрана товарного знака прекращается в свя-
зи с истечением срока действия исключительного права на товарный
знак. В случае если правообладателем товарного знака в течение опре-
деленного Гражданским кодексом срока не подается заявление о прод-
лении срока действия регистрации, федеральным органом исполни-
тельной власти по интеллектуальной собственности вносится запись
в Государственный реестр товарных знаков о прекращении правовой
охраны данного товарного знака, а также осуществляется публикация
этой информации. При этом в адрес правообладателя никакого уведом-
ления не направляется, не предусмотрено также принятие какого-либо
решения. Прекращение правовой охраны осуществляется по факту без-
действия правообладателя.
Правовая охрана коллективного знака может быть прекращена до-
срочно на основании решения суда в связи с использованием этого
знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их ка-
чества или иными обшими характеристиками. При поступлении соот-
ветствующего решения суда федеральный орган исполнительной власти
по интеллектуальной собственности вносит соответствующую запись
в Государственный реестр товарных знаков и осуществляет публика-
цию сведений о том, что правовая охрана данного коллективного знака
прекращена. При этом федеральный орган исполнительной власти по
интеллектуальной собственности не принимает какого-либо решения
в дополнение к судебному.
Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно
в связи с его неиспользованием в течение 3 лет в отношении товаров,
для которых он зарегистрирован. Решение о досрочном прекращении
правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием при-
нимается судом по интеллектуальным правам.
Досрочное прекращение правовой охраны товарного знака возмож-
но и в случае прекращения юридического лица — правообладателя или
прекращения предпринимательской деятельности индивидуального пред-
принимателя — правообладателя. Соответствующее решение принимает-
ся федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной
514
Глава 9. Права на средства индивидуализации
собственности в соответствии с процедурой, установленной соответ-
ствующим административным регламентом. В рамках этой процедуры
предусматривается подача заявления со стороны заинтересованного лица
в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной соб-
ственности, к которому прилагается документ, подтверждающий факт
прекращения предпринимательской деятельности физического лица или
ликвидации юридического лица. К заявлению также прилагается доку-
мент, подтверждающий уплату соответствующей пошлины.
Отказ правообладателя от права на товарный знак также вле-
чет прекращение правовой охраны товарного знака. Прекращение
правовой охраны товарного знака по основанию, предусмотренному
подл. 5 п. 1 ст. 1514 ГК, является довольно редким случаем. В случае
незаинтересованности правообладателя в своем товарном знаке он чаще
всего не продлевает срок его действия, и правовая охрана товарного
знака прекращается в соответствии с подл. 1 п. 1 ст. 1514. В случае
же, если возникает необходимость прекращения правовой охраны то-
варного знака, правообладатель направляет в федеральный орган испол-
нительной власти по интеллектуальной собственности соответствующее
заявление. В удовлетворении заявления может быть отказано, например,
в случае его подачи лицом, не имеющим такого права. Запись о досроч-
ном прекращении правовой охраны вносится в Государственный реестр
товарных знаков, осуществляется также публикация соответствующей
информации.
Прекращение правовой охраны товарного знака в связи с его пре-
вращением в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как
обозначение товаров определенного вида, является достаточно редким
случаем, хотя нельзя отрицать, что такие случаи происходят. Прекра-
щение правовой охраны осуществляется на основании решения феде-
рального органа исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности, принятому на основании заявления заинтересованного лица,
причем к такому заявлению должны прилагаться соответствующие ма-
териалы, свидетельствующие о превращении товарного знака в обозна-
чение, вошедшее во всеобщее употребление для обозначения товаров
определенного вида. О подобном превращении может свидетельствовать
применение обозначения в качестве наименования одного товара, про-
изводимого различными производителями, а также использование этого
обозначения в качестве названия товара специалистами соответствую-
щих производств, работниками торговли и потребителями.
Правовая охрана общеизвестного товарного знака может быть пре-
кращена по основаниям, предусмотренным для обычных товарных зна-
ков. Кроме того, в кодексе содержится отдельное основание для пре-
кращения правовой охраны общеизвестного товарного знака. Таким
основанием является утрата общеизвестным товарным знаком призна-
ков, установленных п. 1 ст. 1508 ГК
В ряде статей Гражданского кодекса, в частности посвященных ос-
нованиям для отказа в регистрации товарных знаков, регистрации от-
чуждении исключительного права на товарный знак, указывается, что
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
515
регистрация товарного знака, а также распоряжение правом на него
не должны вводить потребителя в заблуждение. В этой связи в реги-
страции товарных знаков, а также сделок, которые могут ввести потре-
бителя в заблуждение, отказывается. Подобный подход применяется
и к товарным знакам, которые были переданы другому правооблада-
телю без заключения договора. Так, по иску заинтересованного лица
и принятому на его основании судебному решению правовая охрана
указанных товарных знаков может быть прекращена досрочно, если
эта передача вводит потребителей в заблуждение относительно товара
или его изготовителя.
К числу оснований прекращения исключительного права на товар-
ный знак относится и большая группа оснований, связанных с оспари-
ванием и признанием недействительным самого предоставления право-
вой охраны товарному знаку.
Предоставление правовой охраны может быть оспорено и признано
недействительным в случаях, если при проведении экспертизы и по-
следующей регистрации товарного знака не было принято во внимание
следующее: 1) правовая охрана предоставлена обозначению, не обладаю-
щему различительной способностью или состоящему из элементов, ука-
занных в подл. 1—4 п. 1 ст. 1483; либо не соблюдены условия, установ-
ленные п. 1 ст. 1483; либо обозначение является ложным или способным
ввести потребителя в заблуждение; отсутствует согласие на использова-
ние в составе знака элементов, указанных в п. 4 ст. 1483; либо не были
приняты во внимание положения п. 5 ст. 1483; либо товарный знак
является тождественным или сходным до степени смешения с охраня-
емым в Российской Федерации фирменным наименованием, коммерче-
ским обозначением (отдельными элементами таких наименования или
обозначения) или наименованием селекционного достижения третьего
лица, если права на них возникли ранее даты приоритета оспариваемого
знака, а регистрация данного товарного знака осуществлена в отноше-
нии однородных товаров; либо нарушены права третьих лиц на объ-
екты интеллектуальной собственности, указанные в п. 9 ст. 1483; 2) не
были приняты во внимание права третьих лиц на тождественные или
сходные до степени смешения товарные знаки и обозначения, имеющие
более ранний приоритет, если правовая охрана оспариваемому знаку
предоставлена в отношении однородных товаров; товарный знак тожде-
ственен или сходен до степени смешения с охраняемым в Российской
Федерации наименованием места происхождения товаров; 3) не были
приняты во внимание права третьих лиц на средства индивидуализации,
если элементами товарных знаков являются средства индивидуализации
других лиц, а также сходные с ними до степени смешения обозначения;
4) товарный знак зарегистрирован на имя ненадлежащего субъекта, то
есть если правообладатель товарного знака не является юридическим
лицом или индивидуальным предпринимателем; 5) правовая охрана
предоставлена товарному знаку, имеющему более поздний приоритет
по отношению к товарному знаку третьего лица, признанному обще-
известным в Российской Федерации; 6) регистрация товарного знака
516
Глава 9. Права на средства индивидуализации
произведена с нарушением положений Парижской конвенции по охране
промышленной собственности, а именно — на имя агента или пред-
ставителя лица — обладателя исключительного права на этот товарный
знак в одном из государств — участников Парижской конвенции без
согласия такого правообладателя; 7) действия по регистрации товарного
знака признаны в установленном порядке злоупотреблением правом или
недобросовестной конкуренцией.
Кодексом установлены не только основания для оспаривания предо-
ставления правовой охраны товарному знаку, но и период, в течение
которого правовая охрана может быть оспорена, а также объем оспа-
ривания. Так, в случае оспаривания по основаниям, предусмотренным
подл. 1, 2, 6, 7 п. 2 ст. 1512, правовая охрана может быть оспорена как
полностью, так и частично. При этом, по основаниям, предусмотрен-
ным подл. 1, 3, 4, 5, 6, 7 п. 2 ст. 1512, оспаривание возможно в течение
всего срока действия исключительного права на товарный знак, тогда
как по основаниям, указанным в подл. 2 п. 2 ст. 1512, этот срок состав-
ляет 5 лет со дня публикации сведений о государственной регистрации
товарного знака в официальном бюллетене (если правовая охрана была
предоставлена с нарушением требований п. 65 7 и 10 ст. 1483. При-
менительно к правовой охране общеизвестного товарного знака кодекс
содержит отдельное основание. Таким основанием является нарушение
требований п. 1 ст. 1508 Гражданского кодекса, т.е. требований, со-
блюдение которых необходимо для предоставления правовой охраны
общеизвестному товарному знаку. Отметим также, что в п. 3 ст. 1512
содержится неточность. Данная норма содержит указание на предостав-
ление правовой охраны общеизвестному товарному знаку «путем его
регистрации в Российской Федерации», что противоречит положениям
Гражданского кодекса, относящимся к общеизвестным товарным зна-
кам, а также нормам Парижской конвенции по охране промышленной
собственности. Представляется, что положения данной нормы Граждан-
ского кодекса следует читать, не принимая во внимание буквальный
смысл указанных выше слов.
Кодекс регламентирует процедуру оспаривания и некоторые свя-
занные с ней вопросы. Документом, с которого начинается процесс
рассмотрения правомерности предоставления правовой охраны, явля-
ется возражение. Субъектами, имеющими право подачи возражений
в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности, являются заинтересованные лица. Исключением явля-
ется только возражение, подаваемое по основаниям, предусмотренным
подл. 5 п. 2 ст. 1512 ГК. Такое возражение может быть подано заинтере-
сованным обладателем исключительного права на товарный знак в од-
ном из государств — участников Парижской конвенции по охране про-
мышленной собственности. Процедуры рассмотрения этих документов
включают следующие этапы: формальную проверку возражения; рас-
смотрение возражения по существу; оформление и вступление в силу.
В свою очередь формальная проверка возражения сводится к следую-
щему: поступившее возражение регистрируется и ему присваивается
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
517
входящий номер. В течение месяца со дня поступления возражения
осуществляется его формальная проверка, в ходе которой может быть
принято одно из следующих решений: о принятии возражения к рас-
смотрению; о непринятии возражения к рассмотрению. В случае если
поступившее возражение отвечает условиям его подачи, принимается
решение о его принятии к рассмотрению. В случае если поступившее
возражение и приложенные к нему документы не удовлетворяют усло-
виям его подачи лицу, их подавшему, направляется уведомление о том,
что возражение считается не принятым к рассмотрению.
Лица, участвующие в рассмотрении возражения, вправе знакомиться
с материалами возражения; делать выписки из них, снимать копии; за-
являть отводы; представлять доказательства и участвовать в их иссле-
довании, давать объяснения в устной и письменной форме, приводить
свои доводы по всем возникающим в ходе разбирательства вопросам,
возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих
в деле; отзывать поданное возражение на любом этапе до принятия
решения; заявлять ходатайства о восстановлении пропущенного срока;
обжаловать решения федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности.
Сведения о принятом решении незамедлительно вносятся в Госу-
дарственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Россий-
ской Федерации и публикуются в официальном бюллетене.
Действие правовой охраны товарного знака считается прекратив-
шимся со дня внесения соответствующих сведений в Государственный
реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.
Решение федерального органа исполнительной власти по интеллекту-
альной собственности по результатам рассмотрения возражения не яв-
ляется окончательным и может быть оспорено в суде.
В качестве последствий рассмотрения возражения о признании
предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным
кодекс содержит установления, касающиеся внесения записей в Госу-
дарственный реестр товарных знаков и свидетельство на товарный знак;
выдачи нового свидетельства, в случае если правовая охрана признана
недействительной частично, а также последствий для лицензионных до-
говоров, заключенных до принятия решения о признании предостав-
ления правовой охраны товарному знаку недействительным. Так, если
в течение срока действия регистрации право пользования товарным
знаком было предоставлено в рамках лицензионного договора и дан-
ный лицензионный договор является частично исполненным сторо-
нами, в том числе произведены предусмотренные договором оплаты,
исполненное по договору сохраняет свое действие. Наличие подобной
регламентации представляется чрезвычайно важным и восполняет имев-
шийся ранее пробел в правовом регулировании.
Зарубежный опыт- В соответствии с установленным законом по-
рядком заявка на товарный знак Бенилюкса может подаваться как
в национальные ведомства, так и в ведомство по товарным знакам
стран Бенилюкса. Подача заявки должна сопровождаться предоставле-
518
Глава 9. Права на средства индивидуализации
кием комплекта требуемых документов (изображение знака, перечень
товаров и услуг, для маркировки которых он предназначен, описание
знака, если оно необходимо для понимания его существа, различного
рода разрешения и согласия, если знак затрагивает права третьих лиц
ит. д.) и уплатой установленной пошлины. На первом этапе осущест-
вляется проверка соответствия представленных документов формальным
требованиям. Если заявка соответствует установленным законом и со-
ответствующими правилами требованиям, то по ней устанавливается
дата подачи (для целей установления в последующем даты приоритета
и возможности регистрации знака). Если же требования не соблюдены
и, несмотря на соответствующее уведомление ведомства, в нужное время
выявленные недостатки не устранены, заявка рассматриваться не будет.
Если отвечающая установленным требованиям заявка была пода-
на в национальное ведомство, то это национальное ведомство передает
заявку в ведомство по товарным знакам стран Бенилюкса. Передача
заявки должна сопровождаться предоставлением отчета о поиске, про-
веденного не ранее, чем за три месяца до подачи заявки или подачей
заявления о проведении такого поиска. Если же результатом поиска
и экспертизы не будет выявлено препятствий для регистрации товарного
знака, то он регистрируется и заявителю выдается свидетельство о реги-
страции. Если же ведомство выявит препятствия для регистрации знака,
то оно незамедлительно уведомляет заявителя о своем намерении отка-
зать ему с указанием соответствующих причин. В течение двух месяцев
с даты получения уведомления заявитель (в случае несогласия) вправе
обратиться с ходатайством о регистрации знака в Апелляционную па-
лату Брюсселя, Гааги или Люксембурга. Подсудность дела определяется
в данном случае адресом заявителя, его представителя или почтовым
адресом, указанным в заявке.
Помимо установления порядка и условий предоставления право-
вой охраны закон определяет и режим использования охраняемого то-
варного знака. Так установлено, что срок действия регистрации знака
Бенилюкса составляет 10 лет с даты подачи заявки. Этот срок может
продлеваться неограниченное число раз на последующие 10 лет при
условии уплаты пошлины. Закон содержит запрет на любое изменение
знака как в первый срок действия регистрации, так и в последующие —
после продления. Такой подход представляется не совсем оправданным,
вероятно, в знак все-таки могут вноситься изменения, не меняющие его
в целом. Такой подход, например, используется в российском законода-
тельстве о товарных знаках. Отдельные элементы, например неохрано-
способные, со временем могут меняться, они могут стать неактуальны-
ми, но в целом владелец хочет сохранить знак. Почему бы ему такую
возможность не предоставить, установив достаточно жесткие критерии
(условия) внесения в знак изменений?
Достаточно подробно закон регламентирует вопросы, связанные
с передачей права на товарный знак и его лицензированием. Очевид-
но, это вызвано спецификой сделок, связанных с товарными знаками,
и необходимостью общего для всех стран-участниц подхода к регламен-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
519
тированию таких отношений. Прежде всего, установлено, что исклю-
чительное право на знак может передаваться другим лицам вне зави-
симости от передачи всего бизнеса или его части, а также может быть
предметом лицензии как по всем товарам или услугам, для которых
зарегистрирован знак, так и для их части. При этом не будет считать-
ся имеющей юридическую силу любая передача права, не выполненная
в письменной форме, а также любая уступка или иная передача прав,
не распространяющаяся на территорию Бенилюкса.
Уступка или инав передача прав вступает в силу и защищает пра-
вообладателей по отношению к третьим лицам лишь после внесения
в реестр записи о ее регистрации либо после записи о регистрации
подписанного сторонами заявления о намерении совершить означен-
ную сделку, сделанной в установленном порядке после уплаты пред-
усмотренных правилами пошлин.
Закон определяет некоторые права и обязанности сторон по лицен-
зионному договору, что, на наш взгляд, позволяет избежать им ряда
конфликтных ситуаций при рассмотрении вопроса исполнения обяза-
тельств по такому договору. Например, на основании положений зако-
на владелец вправе требовать досрочного прекращения лицензионного
договора в случае нарушения лицензиатом его условий, в частности
при использовании лицензиатом знака не в том виде, в котором он
зарегистрирован, или для товаров или на территории, не оговоренных
в лицензии, а также при поставке на рынок лицензионных товаров не-
надлежащего качества.
В интересах лицензиатов закон указал на возможность получения
ими компенсации за нанесенный непосредственно им ущерб, а также
на возможность получения ими пропорциональной доли прибыли,
недобросовестно извлеченной ответчиком по делу, возбужденному
владельцем знака. При этом лицензиат имеет право принимать уча-
стие в соответствующих судебных слушаниях по данному делу. Од-
нако он не может возбудить отдельное производство по такому делу
без получения соответствующего разрешения со стороны владельца
знака. Очевидно, что с вопросами предоставления правовой охраны
и защиты предоставленных прав тесно связаны вопросы прекраще-
ния действия правовой охраны, в том числе досрочного прекраще-
ния. Эти вопросы также достаточно подробно регламентированы за-
коном, Соответствующие положения, при определенной адаптации,
могут быть восприняты и российским законодательством для более
полной определенности во взаимоотношениях сторон, например, по
лицензионному договору.
В соответствии с единым законом владелец знака Бенилюкса может
в любое время подать заявление о прекращении действия регистрации
этого товарного знака. Однако если действует лицензия, то прекраще-
ние регистрации знака или лицензии возможно лишь по представлению
совместного о том заявления владельца и лицензиата. Такой же порядок
действует и в случаях обеспечения обязательства и конфискации. Пре-
520
Глава 9. Права на средства индивидуализации
кращение действия регистрации знака Бенилюкса распространяется на
всю территорию Бенилюкса.
Так же как и в других странах, возможно признание регистрации
знака недействительной в течение всего срока ее действия в том слу-
чае, если при регистрации не были приняты во внимание абсолютные
основания для отказа в регистрации. То есть здесь государство защи-
щает интересы всего общества в целом, а не его отдельных членов, как
это, например, имеет место при оспаривании регистрации, нарушаю-
щей конкретные права или законные интересы каких-то опять-таки
конкретных лиц. Так, если владелец товарного знака в течение пяти
лет не оспорит регистрацию более позднего тождественного или сход-
ного знака, то по истечении этого срока он потеряет такую возмож-
ность и будет вынужден смириться с тем, что в отношении товаров,
однородных в его товарами, будет действовать такой же (тождественный
или сходный знак) другого лица.
4. Защита исключительного права на товарный знак
Исключительное право на товарный знак в рамках общего правила
защищается предусмотренными Гражданским кодексом РФ способа-
ми, учитывающими существо нарушенного права и последствий на-
рушения этого права. Рассматривая последствия нарушения исключи-
тельного права на товарный знак, следует иметь в виду, что отсутствие
вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить на-
рушение, а также не исключает применение в отношении нарушителя
мер, направленных на защиту нарушаемого или нарушенного права.
Предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав
применительно к защите исключительного права на товарный знак
могут быть реализованы путем предъявления, в частности, нижепри-
веденных требований.
Требование о признании исключительного права на товарный знак. Та-
кое требование предъявляется правообладателем к липу, отрицающему
или иным образом не признающему его исключительное право на то-
варный знак, тем самым нарушая интересы правообладателя.
Требование о пресечении действий, нарушающих исключительное право
на товарный знак или создающих угрозу его нарушения. Правообладатель
исключительного права на товарный знак может предъявить такое тре-
бование к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему
необходимые приготовления к ним.
Требование о возмещении убытков. Такое требование предъявляется
правообладателем к лицу, использовавшему товарный знак незаконно
(например, путем использования обозначения, сходного до степени
смешения с охраняемым товарным знаком, или путем использования
обозначения, тождественного охраняемому товарному знаку, при усло-
вии, что индивидуализируемые товары этого лица и правообладателя
являются однородными). Предъявление этого требования возможно
только при условии, если такое использование причинило обладателю
исключительного права на товарный знак ущерб.
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
521
Требование о выплате компенсации. Выплата компенсации может
быть потребована от нарушителя правообладателем по его выбору вме-
сто возмещения убытков. Компенсация может быть истребована либо
в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, при этом размер
компенсации определяется по усмотрению суда исходя из характера на-
рушения, либо в двукратном размере стоимости права использования
товарного знака. Эта стоимость определяется исходя из цены, которая
при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное
использование товарного знака. Правообладатель вправе требовать от
нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного
использования товарного знака либо за допущенное правонарушение
в целом. Вместе с тем следует иметь в виду следующие положения
кодекса — (1) «Размер компенсации определяется судом в пределах,
установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера на-
рушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности
и справедливости», (2) «Если одним действием нарушены права на не-
сколько результатов интеллектуальной деятельности или средств ин-
дивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый
неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности
или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на со-
ответствующие результаты или средства индивидуализации принадле-
жат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение
прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть
снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но
не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных
размеров всех компенсаций за допущенные нарушения».
Требование об изъятии материального носителя. Такое требование
предъявляется правообладателем в отношении материальных носите-
лей, в которых выражен товарный знак, если их изготовление, рас-
пространение или иное использование, а также импорт, перевозка или
хранение привели к нарушению исключительного права на товарный
знак. Иными словами, речь идет о материальных носителях, которые
считаются контрафактными. Рассматриваемое требование также предъ-
является в отношении оборудования, прочих устройств и материалов,
главным образом используемых или предназначенных для совершения
нарушения исключительного права на товарный знак. Предъявляется
оно к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу,
иному распространителю, недобросовестному приобретателю.
Требование о публикации решения суда о допущенном нарушении исклю-
чительного права на товарный знак с указанием действительного правооб-
ладателя. Такое требование предъявляется обладателем исключительно-
го права на товарный знак к нарушителю этого исключительного права.
Для целей обеспечения исков по делам о нарушении исключитель-
ного права на товарный знак могут быть приняты установленные про-
цессуальным законодательством обеспечительные меры. К числу таких
мер относится, например, арест материальных носителей, оборудования
522
Глава 9. Права на средства индивидуализации
и материалов, в отношении которых выдвинуто предположение о на-
рушении исключительного права на товарный знак.
Требования об изъятии материальных носителей удовлетворяются
только судом. Они изымаются из оборота, уничтожаются за счет нару-
шителя и без какой-либо компенсации ему. Иных правовых последствий
в отношении изъятых материальных носителей в случае нарушения ис-
ключительных прав на товарный знак не предусмотрено (например, не
предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации).
Требование об изъятии из оборота и уничтожении контрафактных
товаров, этикеток, упаковок товаров. Такое требование предъявляется
правообладателем к нарушителю в отношении контрафактных товаров,
этикеток, упаковок товаров, на которых размещено незаконно используе-
мый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.
Требование об удалении товарного знака или сходного с ним до сте-
пени смешения обозначения с материалов, которыми сопровождается вы-
полнение работ или услуг, индивидуализированных товарным знаком. Та-
кое требование предъявляется правообладателем к липу, нарушившему
исключительное право на товарный знак при выполнении работ или
оказании услуг, путем размещения этого товарного знака или сходного
с ним до степени смешения обозначения на материалах, сопровождаю-
щих такие работы или услуги, — например, на документации, вывесках,
различного рода рекламе.
Нарушение исключительного права на товарный знак может повлечь
административную ответственность. В частности, п. 7 ст. 1252 ГК РФ
установлено, что в случае признания в установленном порядке наруше-
ния исключительного права на средство индивидуализации (в рассма-
триваемом случае — на товарный знак) недобросовестной конкуренцией
защита нарушенного исключительного права может осуществляться как
способами, предусмотренными кодексом, так и в соответствии с анти-
монопольным законодательством.
Административная ответственность наступает, в частности, в соот-
ветствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» за осущест-
вление недобросовестной конкуренции в форме продажи, обмена или
иного введения в оборот товара с незаконным использованием средств
индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. В рамках пред-
писаний антимонопольного органа на нарушителя антимонопольного
законодательства может быть возложена обязанность устранить послед-
ствия нарушения антимонопольного законодательства; восстановить по-
ложение, существовавшее до нарушения; перечислить в федеральный
бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного
законодательства и др.
В соответствии с Кодексом РФ об административных правонару-
шениях незаконное использование чужого товарного знака или сход-
ных с ними обозначений влечет наложение административного штрафа
с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение
товарного знака. Кроме того, в соответствии с этим же кодексом не-
выполнение в срок законного предписания (постановления, представ-
§ 1. Средства индивидуализации товаров, работ, услуг — товарные знаки и знаки...
523
ления) органа (должностного лица), осуществляющего государственный
надзор (контроль), влечет наложение административного штрафа как на
граждан, так и на юридических лиц.
Защита исключительного права на товарный знак возможна и в са-
мом федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной
собственности. Так, обладатель исключительного права на товарный
знак вправе обжаловать предоставление правовой охраны другому обо-
значению, тождественному с этим товарным знаком, или обозначению,
сходному с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.
В рамках уголовной ответственности в соответствии с Уголовным
кодексом РФ за незаконное использование чужого товарного знака или
сходного с ним обозначения для однородных товаров, если деяние со-
вершено неоднократно или причинило крупный ущерб, для граждан
возможно наказание в виде штрафа, янбо в виде обязательных работ,
либо в виде исправительных работ. Также за незаконное использова-
ние предупредительной маркировки (в терминологии ГК РФ — знака
охраны) в отношении не зарегистрированного в Российской Федера-
ции товарного знака, которое неоднократно имело место или причини-
ло крупный ущерб, граждане несут уголовную ответственность в виде
штрафа, обязательных работ, исправительных работ или лишения сво-
боды в зависимости от тяжести преступления.
Если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору
или организованной группой, то также возможно наказание в виде штра-
фа, но уже более значительного. Кроме того, в этом случае предусмотрено
наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет.
Зарублжный опыт. Для целей пресечения незаконного использова-
ния охраняемого товарного знака, а также для целей соблюдения ин-
тересов третьих лиц при неиспользовании знака в течение длительного
периода времени, единообразный закон Бенилюкса о знаках устано-
вил перечень действий, которые могут считаться использованием зна-
ка, а именно: размещение обозначения на товарах или их упаковках,
предложение к продаже, выпуск в товарный оборот или хранение для
этих целей товаров с таким обозначением, импорт или экспорт товаров
с таким обозначением, использование такого обозначение на деловых
бумагах или в рекламе.
В случае незаконного использования своего товарного знака владе-
лец вправе требовать возмещения ущерба или передачи неправомерно
полученной лицензиатом прибыли. Владелец знака имеет также право
требовать изъятия в свою пользу любых движимых товаров, нарушаю-
щих его право, а также предметов, служащих для производства таких
товаров, или требовать их уничтожения или приведения в негодность.
Такое требование может быть также выдвинуто в отношении денеж-
ной суммы, предположительно полученной в результате незаконного
использования знака. Принимая во внимание, что нарушение прав на
знак Бенилюкса осуществляется все-таки, как правило, в пределах одно-
го государства, закон установил, что меры по задержанию и принужде-
524
Глава 9. Права на средства индивидуализации
кию, принимаемые в соответствии с решениями суда, регламентируются
положениями внутреннего законодательства.
Представляется интересным рассмотреть еще ряд положений за-
рубежного законодательства, относящихся к защите исключительного
права на товарный знак. Так, например, закон Австрии, устанавливая
возможность уничтожения или приведения в негодность оборудования,
инструментов, использовавшихся для изготовления контрафактных то-
варов, предусмотрел ряд ограничительных условий. В частности, пун-
ктом (3) ст. 52 закона определено, что если «предметы или средства
вмешательства содержат части, неизменное состояние и использование
которых ответчиком не нарушает исключительное право истца, то суд
должен обозначить эти части в приговоре, устанавливающем уничто-
жение или приведение в негодность. При исполнении приговора эти
части, насколько возможно, следует сохранить от уничтожения или при-
ведения в негодность, если обязанное лицо заранее оплатит связанные
с этим расходы». Пунктом (4) ст. 53 закона установлено, что «потер-
певший имеет право на соразмерное возмещение за вред, который не
выражается в имущественном ущербе, причиненный ему в результате
виновного нарушения товарного знака, если это обосновано особыми
обстоятельствами дела». Из содержания п. (3) ст. 54 закона следует, что
при нарушении товарного знака служащим или уполномоченным лицом
на предприятии отвечает, независимо от возможной обязанности воз-
мещения ущерба этих лиц, владелец предприятия.
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест
происхождения товаров
1.	Объект индивидуализации. Признаки наименования меета происхождения
товара. Понятие наименования места происхождения товара
Эволюция правового регулирования. Наименования мест происхож-
дения товаров, как и товарные знаки, индивидуализируют товар. При
этом индивидуализируются (выделяются) товары, обладающие особыми
свойствами по сравнению со свойствами других однородных товаров.
В свою очередь особые свойства товара в рассматриваемой ситуации
всегда обусловлены местом его происхождения.
Использование в качестве индивидуализирующего средства указа-
ния на место производства (происхождения) товара началось гораздо
раньше, чем использование фирменного наименования или товарно-
го знака. Как показывают исследования, это использование началось
с общественным разделением труда и появлением товарообмена. Для
наиболее полной характеристики свойств товара было принято ука-
зывать, из какой местности появился товар (или другими свойствами
— в какой местности находится изготовитель этого товара). Имеются
свидетельства того, что в античный период использовались обозна-
чения, представляющие собой указания происхождения товара. Так,
например, достаточно широко известны коринфские и родосские вина,
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
525
сицилийский мед, паросский и каррарский мрамор, египетские фи-
ники. В начале XVIII в. появились обозначения (указания), которые
используются и сейчас и которые известны большому числу современ-
ных потребителей. Очевидно, что имеют всемирную известность вина
Анжу, Бордо, Бургундии, Кьянти, Прованса, Риохи, Шампани, Эль-
заса, шелка Персии и Китая и оливковое масло Прованса. Средн по-
пулярных указаний происхождения один из французских исследовате-
лей называет шотландское виски, ямайский и кубинский ром, русскую
водку, бельгийское, голландское, датское, баварское пиво, китайский
и цейлонский чай, колумбийский и бразильский кофе, кленовый си-
роп из Квебека (Канада), рис из Пьемонта, Камари, Таиланда, Индии
и Ирана, апельсины Испании, Марокко, Южной Африки, грейпфру-
ты и авокадо Израиля, египетский и македонский табак, гаванские
сигары, парижские духи, ковры Ирана, Кавказа, Китая, Туркестана
и Пакистана.
Прослеживая историю использования этих и многих других подоб-
ных (т.е. указывающих на место происхождения товара) обозначений,
становится очевидным закономерность их закрепления только за опре-
деленными товарами или продуктами, на свойства которых оказали
многие факторы географической среды конкретной местности.
Очевидно, что индивидуализация товара с помощью географическо-
го указания, известного многим потребителям, была для производите-
лей и продавцов весьма привлекательной. В целях предотвращения ис-
пользования указаний происхождения лицами, не имеющими никакого
отношения к такой местности, «истинные» производители стремились
защитить их с помощью государства на законодательном уровне. Такие
охраняемые указания (или названия) стали вносить в специальные ре-
естры, которые велись от имени государства. Постепенно термин «ука-
зание происхождения товара» стал трансформироваться в термин «наи-
менование места происхождения товара» при наличии у товара особых,
уникальных свойств.
По мере развития рыночных отношений появлялось большое ко-
личество товаров, маркированных указаниями происхождения (наи-
менованиями мест происхождения товаров), реально существующими,
но при этом указанные товары там не производились. Такая ситуация,
безусловно, требовала правового регулирования, причем комплексного,
а не эпизодического или частичного.
Следует отметить, что долгое время во многих странах в граждан-
ском законодательстве отношения, связанные с наименованием мест
происхождения товаров, не регулировались. В значительном числе стран
и в настоящее время наименования мест происхождения товаров не
охраняются. Правда, в таких странах охраняются другие виды инди-
видуализирующих обозначений — географические указания, указания
происхождения.
Рассматривая вопрос об эволюции правовой охраны наимено-
ваний мест происхождения товаров, представляется уместным об-
ратиться к старейшему международному договору в области охраны
526
Глава 9. Права на средства индивидуализации
объектов промышленной собственности — Парижской конвенции по
охране промышленной собственности 1883 г. Первоначально в этой
конвенции наименования мест происхождения товаров даже не упо-
минались. Лишь в 1911 г. на Вашингтонской конференции по ее пе-
ресмотру в текст Конвенции вошло упоминание такого объекта, как
«указания происхождения», а в 1925 г., на следующей конференции
по пересмотру Парижской конвенции в качестве одного из объектов
были названы «наименования мест происхождения». Следует отметить,
что включение этих объектов в Конвенцию само по себе не повлек-
ло для стран — участниц Конвенции обязательств по обеспечению их
охраны. Это обязательство основано на других нормах Конвенции, от-
носящихся к указаниям происхождения, имея при этом в виду, что
наименования мест происхождения являются особым видом указаний
происхождения. Основываясь на положениях Конвенции, действовав-
ших до 1934 г., довольно сложно было наложить арест на товары, на
которых (говоря современным языком) незаконно использовались ука-
зания происхождения. Необходимо было доказать, что такое обозна-
чение является указанием происхождения, а также его ложность или
истинность. В определенной степени эта ситуация была дополнительно
урегулирована в 1958 г., но все-таки вновь введенных положений было
недостаточно для признания использования незаконным, если оно осу-
ществлялось посредством рекламы, деловых бумаг и сопроводительных
документов. Для целей защиты указаний происхождения может быть
использована и еще одна норма Конвенции, обязывающая государства
предусматривать эффективные средства судебной защиты и разрешать
заинтересованным лицам действовать соответствующим образом с це-
лью пресечения ложных указаний. Вышеизложенное позволяет сделать
вывод, что имеющегося в рамках Конвенции правового регулирования
явно недостаточно для разрешения всех вопросов и спорных ситуаций,
связанных с указаниями происхождения и нанменованилми мест про-
исхождения. Вместе с тем справедливости ради следует отметить, что
работы по урегулированию этих вопросов, в том числе и в рамках Па-
рижской конвенции, не прекращались и не прекращаются. Вслед за Па-
рижской конвенцией по охране промышленной собственности в 1891
г. было заключено Мадридское соглашение о пресечении ложных или
вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах. Анали-
зируя текст этого соглашения и сравнивая его с редакцией Парижской
конвенции, действовавшей в тот период времени, нельзя не констати-
ровать, что установленные соглашением механизмы защиты указаний
происхождения, безусловно, явились более полными и эффективными.
Это, в свою очередь, сыграло положительную роль в развитии право-
вой охраны и защита, в том числе наименований мест происхождения
товаров. Мадридское соглашение наложило на страны-участницы обя-
занность запрещать при продаже, введении в хозяйственный оборот
или предложении товаров к продаже употребление любых обозначений,
имеющих рекламный характер и способных ввести общественность
в заблуждение относительно происхождения этих товаров путем по-
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
527
мещения этих обозначений на вывесках, в объявлениях, счетах, картах
вин, торговой корреспонденции или бумагах либо в любых других тор-
говых сообщениях или рекламе. Соглашением определено, что указа-
ние признается ложным, если любой его элемент (портрет президента
или монарха, национального героя, географическая карта или любое
изображение известных мест страны) способен ввести общественность
в заблуждение. В соответствии с соглашением страны-участницы обя-
заны налагать арест на товары, снабженные ложными или вводящими
в заблуждение указаниями относительно происхождения таких товаров
в какой-либо из стран — участниц соглашения, при ввозе их в другую
страну — участницу соглашения. Арест на товары налагается и в стра-
не, где были совершены действия по ложной маркировке (ложному или
вводящему в заблуждение указанию происхождения), а также в стране,
куда был ввезен товар, снабженный таким указанием. Как и Парижская
конвенция, Мадридское соглашение является открытым. К нему может
присоединиться любое государство — участник Парижской конвенции.
Присоединение к соглашению не должно сопровождаться какими-либо
условиями, например, переходного периода, кроме того, оно не обя-
зывает иметь (принять) специальное национальное законодательство
о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний проис-
хождения. Напротив, соглашение указывает на возможность примене-
ния санкций, установленных законодательством о товарных знаках или
фирменных наименованиях, при отсутствии соответствующего право-
вого регулирования в отношении указаний происхождения.
Параллельно с внесением изменений и дополнений в Парижскую
конвенцию многими заинтересованными странами под эгидой Всемир-
ной организации интеллектуальной собственности велась работа по соз-
данию специального международного соглашения, которое явилось бы,
с одной стороны, базой для создания национальных законодательств,
с другой — было бы направлено на гармонизацию национальных поло-
жений об охране географических указаний в целом и об охране наиме-
нований мест происхождения товаров в частности. Само Лиссабонское
соглашение направлено на обеспечение охраны наименований мест про-
исхождения товаров на территориях стран-участниц. Именно в этом со-
глашении дано самое полное и вместе с тем наиболее четкое определе-
ние наименования места происхождения товара, чего так долго не было
сделано ни в национальных законах, ни в международных соглашениях.
Это определение с небольшими модификациями было воспринято не-
которыми национальными законами. Кроме того, с незначительными
изменениями оно было перенесено в разработанный в 1975 г. Всемир-
ной организацией интеллектуальной собственности Типовой закон для
развивающихся стран о наименованиях происхождения и указаниях
происхождения. Лиссабонское соглашение является регистрационным.
Вместе с тем, в отличие от существующих национальных регистрацион-
ных систем, предусмотренная этим соглашением система не предусма-
тривает какого-либо рассмотрения (экспертизы) заявок. Содержащиеся
в поданных заявках обозначения регистрируются в Международном ре-
528
Глава 9. Права на средства индивидуализации
естре. О такой регистрации уведомляется национальный компетентный
орган (т.е. орган, занимающийся вопросами наименований мест проис-
хождения товаров). В течение года с даты международной регистрации
страны-участницы вправе отказать конкретному обозначению в предо-
ставлении охраны, при этом оно обязано мотивировать свое решение.
Соглашение не устанавливает срока охраны наименований мест проис-
хождения товаров. Основным условием и регистрации, и продолжения
действия международной охраны является признание и действие права
на наименование места происхождения товара в стране его происхож-
дения.
Необходимо отметить, что регулирование большей части вопросов,
связанных с охраной наименований мест происхождения товаров, со-
глашение относит к компетенции стран-участниц.
Выше говорилось, что вслед за появлением Лиссабонского соглаше-
ния начался достаточно активный (по сравнению с предшествующим)
период формирования национального законодательства о наименовани-
ях мест происхождения товаров, а в промышленно развитых странах —
в национальное законодательство вносились изменения и дополнения.
Так, в 1965, 1967, 1969 гг. появились соответственно законы Израи-
ля, Болгарии и Бразилии, в 1975 г. — Мексики, в 1976 г. — Алжира,
в 1980 г.— Аргентины, в 1982 г. — Кубы.
Если говорить о дальнейшей эволюции правовой охраны наимено-
ваний мест происхождения товаров и их защиты, то следует указать
на то, что все в большей степени внимание уделяется правовому регу-
лированию соответствующих отношений на многостороннем (также на
двустороннем) уровне.
Значительное место в соответствующей нормативной правовой базе
занимают нормативные правовые акты, принимаемые в рамках европей-
ских экономических сообществ. Регламентация осуществляется в рам-
ках директив, регламентов и инструкций.
Механизмы, заложенные в эти документы, учитывают многолетний
опыт охраны наименований мест происхождения товаров в европейских
странах. Оии учитывают и проблемы, возникавшие перед производите-
лями, маркировавшими этими обозначениями свою продукцию, когда
они сталкивались с незаконным использованием этих наименований,
и проблемы компетентных органов, уполномоченных выдавать разреше-
ния на использование охраниемых наименований мест происхождения
товаров, С созданием единого экономического пространства встала про-
блема использования тождественных наименований, традиционно охра-
нявшихся в двух и даже более странах.
Значительную стимулирующую роль в появлении этих документов
сыграли и возросший интерес потребителей к гарантированному каче-
ству продукции.
Одним из наиболее значительных документов ЕС является Регла-
мент по вопросам правовой охраны географических указаний и наи-
менований мест происхождения сельскохозяйственных и пищевых про-
дуктов, вступивший в силу в 1993 г.
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
529
Предоставление правовой охраны географическим указаниям и наи-
менованиям мест происхождения товаров осуществляется в рамках ре-
гистрационной системы, для этих цепей учрежден Реестр охраняемых
наименований мест происхождения и географических указаний.
Регламент содержит определение наименования места происхожде-
ния товара, которое, как показывает сравнительный анализ, полностью
основано на определении, содержащемся в Лиссабонском соглашении.
Принимая во внимание международный характер предоставляемой в ЕС
охраны, представляется очевидной необходимость наличия документа,
характеризующего все параметры наименования места происхождения
товара, претендующего на предоставление охраны. Очевидно, что для
всех стран это должен быть какой-то унифицированный документ.
В связи с этим для усовершенствования и упрощения процедуры предо-
ставления охраны, Регламент установил требования к такому документу.
Этим документов должно быть так называемое заключение, которое со-
держит описание особых свойств товара, указание границ местности, где
он изготавливается, подтверждение наличия зависимости свойств товара
от географической среды местности.
Регламент детализирует процедуру подачи и рассмотрения соот-
ветствующей заявки, содержит очень подробные требования к заявке,
к лицам, имеющим право на ее подачу. Документ содержит условия
и порядок подачи и рассмотрения возражений против регистрации наи-
менований мест происхождения товаров и географических указаний.
Регламент установил, что наименование места происхождения товара
или географическое указание может быть исключено из Реестра, если
соответствующий товар утратил особые свойства или качественные ха-
рактеристики, явившиеся в свое время основанием для их регистрации.
Для совершенствования процедуры предоставления охраны, повы-
шения качества предоставляемой охраны, предотвращения незаконного
использования наименований мест происхождения товаров и геогра-
фических указаний, охраняемых на национальном и/или междуна-
родном уровне, Регламент установил возможность обмена списками
зарегистрированных обозначений с третьими странами. В этих же це-
лях в Регламенте приведен довольно значительный перечень действий,
которые могут быть квалифицированы как незаконное использование
зарегистрированного наименования места происхождения товара или
географического указания. Среди таких действий использование обо-
значения без его регистрации, любая имитация, применение ложного
или вводящего в заблуждение обозначения, способного вызвать оши-
бочные ассоциации.
На процесс эволюции правовой охраны наименований мест проис-
хождения товаров значительное влияние оказало и продолжает оказы-
вать заключенное в 1994 г. Соглашение о торговых аспектах прав интел-
лектуальной собственности. Это Соглашение вводит дополнительную,
по сравнению е Парижской конвенцией, правовую охрану для геогра-
фических указаний и, соответственно, для наименований мест проис-
хождения товаров, поскольку приведенное в Соглашении определение
530
Глава 9. Права на средства индивидуализации
понятия «географическое указание» содержит указание на свойства,
присущие товару, происходящему из того или иного географического
региона. Географические указания определяются как указания, которые
идентифицируют товар как происходящий с территории страны-члена,
или региона, или местности на той территории, где определенное ка-
чество, репутация или другие характеристики товара в значительной
степени связываются с его географическим происхождением.
Впервые на уровне международного соглашения устанавливаются
обязательства стран-участниц по охране географических указаний, пред-
назначенных для такой продукции, как вина и крепкие спиртные на-
питки. Национальные законодательства должны устанавливать запрет на
регистрацию обозначений, указывающих на место происхождения вин
и крепких спиртных напитков, если они не происходят из данных мест,
даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара
или указание используется в переводе либо в словосочетании с такими
выражениями, как «род», «тип», «имитация» и т.п. Это условие приме-
нимо и для ситуаций, когда использование соответствующего указания
не вводит потребителя в заблуждение относительно места происхож-
дения. Соглашение содержит требование об установлении запрета на
предоставление правовой охраны географическим указаниям, которые
тождественны общепринятым наименованиям товаров или услуг, или
в отношении продуктов виноделия, совпадающих с наименованиями
сортов винограда, произрастающего на территории страны-члена на дату
вступления в силу Соглашения ВТО.
Как показывает практика применения этого Соглашения, постоянно
ведущиеся переговоры в рамках Совета по ТРИПС (в ВТО), дискуссии
на заседаниях комитетов экспертов во Всемирной организации интел-
лектуальной собственности, в настоящее время существует различный
подход к охране географических указаний в странах Европейского союза
и США, поддерживаемых, например, Австралией.
История развития отечественного законодательства, регулирующего
отношения, связанные с наименованиями мест происхождения товаров,
не столь обширна. Первое, явное указание на охрану наименования
места происхождения (без указания на товар) со стороны государства
появилось в Положении о товарных знаках, утвержденном Государ-
ственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений
и открытий 8 января 1974г. Пунктом 16 названного Положения было
установлено, что обозначение, элементом которого является наименова-
ние места происхождения, может быть зарегистрировано в качестве то-
варного знака только в том случае, если заявитель представит документ
вышестоящей организации, подтверждающий его право на пользование
этим наименованием места происхождения. В отношении иностранных
граждан и юридических лиц этой же нормой была предусмотрена воз-
можность предоставления ими другого документа, подтверждающего
право на пользование наименованием места происхождения.
В 1992 г., при принятии пакета законов, относящихся к интел-
лектуальной собственности, отношения, связанные с наименованиями
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
531
мест происхождения товаров, получили комплексное регулирование.
Во-первых, значительная часть статей Закона Российской Федерации
«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест* (с 30
по 48) полностью или частично была посвящена регулированию порядка
и условий возникновения правовой охраны наименования места про-
исхождения товара, определению понятия и признаков наименовании
места происхождения товара, условиям использования наименования
места происхождения товара, основаниям прекращения правовой ох-
раны наименования места происхождения и прекращения права поль-
зования им, вопросам ответственности за незаконное использование
наименования места происхождения товара. Во-вторых, одной из норм,
относящихся к основаниям предоставления правовой охраны товарным
знакам, был определен подход к предотвращению возникновения кон-
фликта между правами на товарный знак и наименование места проис-
хождения товара. Абзац 1 и 4 п. 1 ст. 7 Закона было установлено, что не
могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения,
тождественные или сходные до степени их смешения с наименованиями
мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом
Российской Федерации, кроме случаев, когда они включены как не-
охраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица,
имеющего право пользования таким наименованием.
При существенном изменении Закона в 2002 г. В него были внесены
изменения и дополнения, относящиеся к наименованиям мест проис-
хождения товаров. В частности, была расширена область применения
вышеописанного отказа в регистрации товарного знака, а именно: не-
возможна регистрация в качестве товарных знаков в отношении любых
товаров обозначений, тождественных или сходных до степени смешения
с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соот-
ветствии с Законом, за исключением случаев, если эти обозначения
включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируе-
мые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями.
Значительные изменения были внесены в определение самого наимено-
вания места происхождения товара как объекта интеллектуальной соб-
ственности. Внесены изменения в признаки субъекта, которому может
быть предоставлено право пользования наименованием места происхож-
дения товара, — было снято требование о том, что юридическое или фи-
зическое лицо должно находиться в границах географического объекта.
Часть четвертая ГК РФ восприняла положения ранее действовав-
шего законодательства практически без изменений. Имеют место лишь
некоторые юридико-технические и редакционные изменения. Как от-
мечает один из разработчиков части четвертой ГК РФ, О. Ю. Шилох-
вост, «кодекс, как и прежнее законодательство, предусматривает ана-
логичные процедуры предоставления исключительного права как на
наименование места происхождения товара, правовая охрана которого
испрашивается впервые, так и на зарегистрированное ранее наименова-
ние. Отличие заключается только в составе данных, проверяемых в ходе
проведения экспертизы заявленного обозначения». Вместе с тем отмена-
532
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ется, в частности, что кодекс более четко и последовательно регулирует
основания и последствия оспаривания и признания недействительной
правовой охраны наименования места происхождения товара в целом
или только предоставление права использования ранее зарегистриро-
ванного наименования (п. 1 ст. 1535). Аналогичные нормы в прежнем
законодательстве отсутствуют. Кодекс более подробно и четко регулиру-
ет гражданско-правовую ответственность за незаконное использование
наименования места происхождения товара. Предусмотренные кодексом
условия применения гражданско-правовых мер ответственности соот-
ветствуют требованиям Минского соглашения (ст. 11—22) и Соглаше-
ния ТРИПС (ст. 45 и 46).
Таким образом, очевидно, что процесс совершенстаования законо-
дательства о наименованиях мест происхождения товаров (географи-
ческих указаний) будет продолжаться как на национальном, так и на
международном уровне.
Зарубежный опыт. Правовое регулирование отношений, связанных
с наименованиями мест происхождения товаров в зарубежных странах,
также отличается большим разнообразием. Правовая охрана этому виду
средств индивидуализации может предоставляться и на основе нацио-
нального законодательства, и на основе международного (как в рамках
многосторонних, так и двусторонних договоров). Следует отметить, что
на уровне национального (специального) законодательства наблюдают-
ся очень разные подходы как в отношении системы источников права,
так и в механизме предоставления правовой охраны, включая органы,
компетентные принимать соответствующие решения.
Если говорить о национальном законодательстве, то наиболее яр-
кой, давно сложившейся системой, а также системой со многими тра-
дициями является так называемая декретная система. В рамках такой
системы охрана возникает на основании издаваемых компетентным ор-
ганом или лицом декретов. Например, во Франции декреты издаются
от имени Государственного совета Французской Республики по пред-
ложению специального органа — Национального института наимено-
ваний происхождения товаров. В Испании декрет издают специально
указанные (наделенные полномочиями) различные ассоциации произ-
водителей (вина, оливкового масла, сыра и т. д.). В Италии декреты
издаются от имени президента Итальянской Республики.
Другая система предоставления правовой охраны, не имеющая давней
истории и больших традиций, это регистрационная система, во многом
похожая на систему предоставления правовой охраны товарным знакам.
Как правило, в рамках регистрационной системы предоставление право-
вой охраны наименованиям мест происхождения товаров и выдачу соот-
ветствующих свидетельств на право пользования ими осуществляют от
имени государства государственные органы, в основном это патентные
ведомства. Для получения правовой охраны в рамках регистрационной
системы требуется подача специальной заявки в комплекте с довольно
значительным перечнем документов. Такая заявка и прилагаемые к ней
документы подвергаются экспертизе, в некоторых странах она носит
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
533
формальный характер, в других же осуществляется достаточно серьезная
экспертиза по существу не только всех представленных документов, но
и всех аспектов самой возможности предоставления правовой охраны
и возможности предоставления права пользования наименованием ме-
ста происхождения товара тому или иному субъекту.
При декретной системе предоставления правовой охраны подачи
заявки от заинтересованного лица не требуется. В основном предо-
ставление охраны осуществляется по инициативе Национального ин-
ститута наименований мест происхождения товаров во Франции либо
какой-либо из ассоциаций производителей в Испании и Генерального
совета Национального института наименований мест происхождения
товаров.
Положения, регулирующие отношения в связи с наименованиями
мест происхождении товаров в рамках национального законодательства,
содержатся, как показал проведенный анализ, в законодательных актах,
предметом регулирования которых являются самые разные и очень ши-
роко означенные отношения. В достаточно редких случаях речь идет
о специальных законах, относящихся только к наименованиям мест
происхождения товаров (или к географическим указаниям, указаниям
происхождения). Такие законодательные акты имеются в Израиле, Ал-
жире, Украине — Закон Израиля «О наименованиях мест происхожде-
ния товаров» от 1976 г., Закон Украины «Об охране указаний проис-
хождения товаров» 1999 г.
В ряде стран наряду со специальными законами, относящимися
к наименованиям мест происхождения товаров, действуют законодатель-
ные акты, относящиеся к определенным видам продукции, традиционно
маркируемым наименованиями мест происхождения товаров, — сырам,
колбасам, горчице, винам, пиву и т. д. Речь идет о таких странах, как
Франция (Закон «Об охране наименований мест происхождения това-
ров» 1919 г. и многочисленные декреты, относящиеся, например, к стан-
дартам, к стандартам или качеству того или иного вица продукции), Ита-
лия (Закон «Об использовании типичных наименований сыров» 1954 г.
и Декрет Президента «Об охране наименований мест происхождения
вин»). Следует также отметить, что в этих странах значительную роль
в правовом регулировании охраны наименований мест происхождения
товаров, их использования и защита играют нормативные правовые акты
Европейского союза (директивы, регламенты и инструкции).
Имеется большая группа стран, в которых положения, относящиеся
к наименованиям мест происхождения товаров, содержатся в законо-
дательстве о товарных знаках, промышленных образцах и даже об изо-
бретениях. К таким странам относятся Болгария (Закон 1967 г. «О то-
варных знаках и промышленных образцах»), Аргентина (Закон 1980 г.
«О товарных знаках и обозначениях»), Мексика (Закона 1975 г. «Об
изобретениях и знаках»), Куба (Декрет от 1983 г. «Об изобретениях,
научных открытиях, промышленных образцах, товарных знаках и наи-
менованиях происхождения»), Республика Казахстан (Закон 1993 г.
«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест проис-
534
Глава 9. Права на средства индивидуализации
хождения товаров»). Имеются страны, к их числу относится, например,
Венгрия, в которых охрана наименований мест происхождения товаров
осуществляется косвенным образом — на основании законодательства
о пресечении недобросовестной конкуренции. Определения наимено-
вания места происхождения товара, используемые в законах различных
стран, совпадают практически дословно, поскольку все они основаны
на определении, содержащемся в Лиссабонском соглашении об охране
наименований мест происхождения и их международной регистрации.
Все вышеназванные законы содержат положения, исключающие
возможность предоставления правовой охраны в качестве наименова-
ний мест происхождения товаров тем наименованиям географических
объектов, которые превратились в видовые обозначения в результате их
длительного использования многими производителями, в том числе не
находящимися в рамках данного географического объекта. Так, напри-
мер, Ордонансом Алжира установлено, что не предоставляется охрана
географическим обозначениям, которые являются родовыми понятия-
ми товаров. При этом считается, что обозначение превратилось в ро-
довое понятие с того времени, когда оно начало широко использовать-
ся в этом качестве и рассматривается в качестве такового экспертами
в данной области и широкой общественностью.
Представляется необходимым отметить еще одну особенность пра-
вовой охраны наименований мест происхождения товаров. В некото-
рых странах они могут входить в состав сертификационных знаков или
являться таковыми. Допускается это в тех случаях, если в стране от-
сутствует специальное законодательство о наименованиях мест проис-
хождения товаров. При охране мест происхождения товаров в рамках
сертификационных систем наименование места происхождения товара
регистрируется на имя органа сертификации (добровольной или обяза-
тельной). Сам этот орган не вправе пользоваться таким сертификаци-
онным знаком или таким наименованием места происхождения товара,
но он вправе выдавать разрешение на их использование другим лицам,
имеющим на это право (и отвечающим установленным требованиям).
Наиболее характерным примером правового регулирования в рам-
ках законодательства о сертификационных знаках является бельгийский
закон, установивший право короля назначить один или более уполно-
моченных органов для подтверждения соответствия товаров, маркиро-
ванных тем или иным наименованием места происхождения товара,
требованиям, установленным в ордонансе о признании данного наи-
менования места происхождения товара в качестве охраняемого объекта.
Такое подтверждение осуществляется путем выдачи соответствующего
сертификата заинтересованному производителю товара. При этом ко-
роль также устанавливает условия, которым должны отвечать эти орга-
ны, гарантии, которые они должны предоставить для получения разре-
шения на сертификацию, а также размеры пошлин, которые они могут
получить за выдачу сертификатов происхождения.
Понятие наименования места происхождения товара. В отличие, на-
пример, от фирменного наименования понятие наименования места
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
535
происхождения товара законодательно определено. Как и в законода-
тельстве ряда зарубежных стран, это определение максимально прибли-
жено к определению, содержащемуся в ст. 2 Лиссабонского соглашения
об охране наименований происхождения товаров и их международной
регистрации. В этом соглашении под наименованием места происхожде-
ния понимается географическое название страны, района, области или
местности, качества и свойства которого определяются исключитель-
но или преимущественно географической средой, включая природные
и/или людские факторы. В соответствии с российским законодатель-
ством охраняемым наименованием места происхождения товара явля-
ется обозначение, представляющее собой или содержащее современное
или историческое, официальное или неофициальное, полное или со-
кращенное наименование страны, городского или сельского поселения,
местности или другого географического объекта, а также обозначение,
производное от такого наименования и ставшее известным в результа-
те его использования в отношении товара, особые свойства которого
исключительно или главным образом определяются характерными для
данного географического объекта природными условиями и (или) люд-
скими факторами.
Дополнениями, внесенными Федеральным законом № 35-ФЗ, уста-
новлено, что в качестве наименования места происхождения товара
может охраняться обозначение, которое позволяет идентифицировать
товар как происходящий с территории определенного географического
объекта и, хотя не содержит наименования этого объекта, стало из-
вестным в результате использования данного обозначения в отношении
товара, обладающего необходимыми (с точки зрения закона) особыми
свойствами.
Признаки наименования места происхождения товара. Законодатель-
ное определение наименования места происхождения товара основано
на следующих обязательных для этого объекта признаках. Во-первых,
оно, по общему правилу (об исключении было сказано в предыдущем
абзаце), должно являться наименованием определенного географиче-
ского объекта. Во-вторых, должна существовать связь этого наимено-
вания с товаром, обладающим особыми свойствами. В-третьих, должна
существовать характерная для данного географического объекта геогра-
фическая среда (под которой понимаются природные условия и/или
людские факторы). В-четвертых, должна прослеживаться зависимость
особых свойств товара от географической среды.
Наименование географического объекта является наименованием
совершенно определенной территории. Это может быть территория
всей страны, какой-то ее части, местности, населенного пункта (город-
ского или сельского поселения) или другого географического объекта.
Под географическими объектами в соответствии со ст. 1 Федерально-
го закона «О наименованиях географических объектов» понимается
следующее: «Географические объекты — существующие или существо-
вавшие относительно устойчивые, характеризующиеся определенным
местоположением целостные образования Земли: материки, океаны,
536
Глава 9. Права на средства индивидуализации
моря, заливы, проливы, острова, горы, реки, озера, ледники, пустыни
и иные природные объекты; республики, края; области, города и дру-
гие поселения, районы, волости, железнодорожные станции, морские
порты, аэропорты и подобные им объекты)».
При этом следует иметь в виду, что федеральный орган исполни-
тельной власти в области установления, нормализации, употребления,
регистрации, учета и сохранения наименований географических объ-
ектов к «иным природным объектам» относит, в частности, «колодцы,
родники, источники, скважины».
В определение наименования места происхождения товара вклю-
чен также признак известности обозначения, представляющего собой
или содержащего наименование географического объекта, а также обо-
значения, не содержащего наименования географического объекта (абз.
2 п. 1 ст. 1516 ГК РФ). Указанная известность является результатом
использования обозначения в отношении конкретного товара, облада-
ющего особыми свойствами.
Признак известности основан на положении Лиссабонского со-
глашения об охране наименований мест происхождения товаров и их
международной регистрации, где, в частности, отмечается, что страной
происхождения является страна, район ияи местность страны, названия
которых составляют наименование места происхождения товара, создав-
шее данному товару его известность.
О необходимости наличия этого признака для регистрации наиме-
нования места происхождения товара свидетельствует то, что данный
объект связан с традиционным производством, получившим широкую
известность за счет особых свойств товара. Эти особые свойства должны
быть возникшими, утвердившимися и постоянными для потребителя за-
долго до подачи заявки изготовителем товара.
Раскрывая первый признак наименования места происхождения
товара, следует также иметь в виду еше одно законодательное установ-
ление — о возможности охраны в качестве наименования места про-
исхождения товара не только современного, но и исторического наи-
менования ныне существующего географического объекта. Кроме того,
как показала практика, в подавляющем большинстве случаев извест-
ным является не столько само наименование географического объекта,
а производное (слово или словосочетание) от него.
Из второго из вышеприведенных признаков следует, что должен
существовать товар, обладающий особыми свойствами, Наличие осо-
бых свойств обуславливает его уникальность и тем самым отличие от
аналогичных товаров. При этом следует иметь в виду, что речь долж-
на идти не о более лучшем качестве, а об отличии от других товаров
свойствами, определяемыми местом его происхождения. Так, например,
у любого вина есть вкус, но у вин, произведенных в разных геогра-
фических районах, он разный. Особые свойства товара должны быть
стабильными. С течением времени они могут меняться лишь в самой
незначительной степени.
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
537
В рамках третьего признака наименования места происхождения
товара к природным условиям относят климат, конфигурацию мест-
ности, почвенный состав, состав воды, среднегодовое количество
солнечных дней, среднегодовую температуру воздуха, географические
координаты географического объекта, расположение географического
объекта относительно уровня моря и другие. К людским факторам от-
носят профессиональный опыт (в том числе профессиональные навы-
ки), культуру, специальные технологии, секреты производства, специ-
альные рецептуры и другие.
Признак зависимости особых свойств товара от географической сре-
ды является одним из важных, кроме того, имеются значительные слож-
ности в его установлении, в доказательстве такой зависимости. Следует
иметь в виду, что в одних случаях на формирование особых свойств то-
вара воздействие оказывают только природные условия. В этих случаях
принято говорить, как указывалось выше, о естественных наименова-
ниях мест происхождения товаров. Наименования мест происхождения
товаров этого вида связаны с минеральным сырьем, минеральными во-
дами, минералами и др. В других случаях особые свойства товара опре-
деляются людскими факторами, например профессиональным опытом,
передаваемым из поколения в поколение, составляющими его профес-
сиональными навыками, секретами производства (специальные техно-
логии, особые рецептуры и т. д.). Как показывает мировая практика,
наименования мест происхождения товаров этого вида достаточно легко
получают широкое территориальное распространение и превращаются
в видовые обозначения.
Чаще всего особые свойства товаров формируются под воздействием
и природных условий и людских факторов. При этом, как правило, при-
родные условия служат основополагающим фактором возникновения,
применения в течение длительного периода времени особых производ-
ственных составляющих — опыта, традиций, навыков и т. д. Именно
такое сочетание природных условий и людских факторов обуславливает
возникновение такого вица наименований мест происхождения товаров,
как классические. Очевидно, что в подобных случаях признак зависимо-
сти проявляется двояко — между свойствами товара и географической
средой и между природными условиями и производственными составля-
ющими (людскими факторами). Классические наименования мест про-
исхождения товаров являются чрезвычайно устойчивыми.
Кодекс, устанавливая, каким обозначениям может быть предостав-
лена правовая охрана в качестве наименований мест происхождения
товаров, определяет и признаки обозначений, которым такая охрана
предоставлена быть не может. Речь идет об обозначениях, потерявших
различительную способность, ставших видовыми обозначениями в ре-
зультате многократного, неконтролируемого их использования изгото-
вителями, находящимися в границах разных географических объектов,
вследствие чего в сознании потребителей происходит разрыв ассоциа-
тивной связи между обозначением и товаром, происходящим из соот-
ветствующего географического объекта.
538
Глава 9. Права на средства индивидуализации
В зависимости от применяемых оснований классификации выде-
ляют следующие группы наименований мест происхождения товаров.
Естественные наименования мест происхождения товаров образуют-
ся в тех случаях, когда на формирование особых свойств влияют только
природные условия.
Вторая группа наименований (в случаях, когда особые свойства
товара зависят от людских факторов) не получила среди специалистов
какого-то специального названия, но тем не менее очень часто отмеча-
ется, что такие наименования мест происхождения товаров могут быть
нестабильными, временными, при определенных условиях они могут
превращаться в видовые обозначения.
Третью группу наименований мест происхождения товаров (которые
формируются под одновременным влиянием природных условий и люд-
ских факторов) принято называть классическими наименованиями мест
происхождения товаров.
В зависимости от элементов, входящих в наименование места про-
исхождения товара или образующих его, можно говорить о «простых»
наименованиях мест происхождения товара, представляющих собой
только название географического объекта, например Федоскино, Ес-
сентуки, и о производных наименованиях мест происхождения това-
ров — «Хохломская роспись», «Тульский пряник», представляющих
собой сочетание слова, производного от названия географического
объекта, и слова, указывающего, например, на вид товара, на вид про-
мысла, технику (технологию) изготовления изделия и т. д.
В зависимости от территории, под влиянием географической среды
которой появилось наименование места происхождения товара, их мож-
но классифицировать как национальные и интернациональные.
К национальным наименованиям мест происхождения товаров от-
носят наименования, обозначающие товары, особые свойства которых
обусловлены географической средой, характерной для территории толь-
ко одной страны.
К интернациональным наименованиям мест происхождения това-
ров относят наименования, служащие для обозначения товаров, особые
свойства которых обусловлены географической средой, характерной для
территории двух или более стран.
Известно также, что в некоторых странах наименования мест проис-
хождения товаров классифицируют и в зависимости от формы установ-
ленного контроля за качеством товара, обозначенного наименованием
места происхождения товара. В соответствии с такой классификацией
принято говорить об обыкновенных наименованиях мест происхожде-
ния товаров. Они аналогичны используемому в Российской Федерации
понятию естественного наименования места происхождения товара.
Выделяют регламентированные наименования мест происхождения то-
варов. Такие обозначения используются в тех случаях, когда специфи-
ческие особенности товаров и требования к их производству предвари-
тельно детально регламентированы и перед выходом товара на рынок
осуществляется контроль его качества.
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
539
Третья группа — контролируемые (или гарантированные) наи-
менования мест происхождения товаров. Контроль за особыми
свойствами товара, обозначаемого таким наименованием места про-
исхождения товара, осуществляется на всех без исключения произ-
водственных этапах.
Принимая во внимание установленный законом режим исполь-
зования наименований мест происхождения товаров, можно говорить
о наименованиях мест происхождения товаров, которые используются
только одним субъектом, и о наименованиях мест происхождения то-
варов, которые используются многими субъектами.
2.	Субъекты правоотношений
Виды субъектов. В соответствии с и. 1 ст. 1518 ГК РФ наименование
места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или
несколькими гражданами либо юридическими лицами.
Особенностью положения, касающегося субъектов права на рассма-
триваемое средство индивидуализации по сравнению с товарным зна-
ком, является возможность получения права на основе одной заявки
одновременно несколькими гражданами и юридическими лицами.
Субъектами исключительного права на использование наименования
места происхождения товара являются лица, имеющие в соответствии
с кодексом право на регистрацию наименования места происхождения
товара. Кроме того, исключительное право использования уже зареги-
стрированного наименования места происхождения товара в отношении
того же наименования может быть предоставлено любому лицу, которое
в границах того же географического объекта производит товар, облада-
ющий теми же особыми свойствами. Таких субъектов условно можно
назвать вторичными пользователями. Особо следует отметить, что усло-
вием предоставления исключительного права использования является не
«нахождение» заявителя в указанном географическом объекте, а условие
производства им товара в границах того же географического объекта.
В отличие от требования к физическому лицу — субъекту права
на товарный знак — об осуществлении им предпринимательской де-
ятельности, в отношении субъекта права на наименование места про-
исхождения товара кодекс, при регламентации вопроса предоставления
правовой охраны, такого требования не содержит. Хотя, очевидно, ис-
ходя, например, из перечня документов, представляющих при подаче
соответствующей заявки, что заявитель должен заниматься производ-
ством товара (правда, нередко это производство является кустарным).
Кроме того, в ст. 1536 ГК РФ, относящейся к прекрашению правовой
охраны наименования места происхождения товара, в качестве одного
из оснований прекращения действия свидетельства об исключительном
праве на наименование места происхождения товара указана «ликви-
дация юридического лица или регистрация прекрашения гражданином
деятельности в качестве индивидуального предпринимателя — правооб-
ладателя, или смерти такого гражданина».
Зарубежный опыт. Очевидно, что, несмотря на свою индивидуали-
зирующую функцию, право использования наименования места проис-
540
Глава 9. Права на средства индивидуализации
хождения товара в силу специфики объекта носит, в общем-то, коллек-
тивный характер. При этом страны по-разному подходят к определению
субъекта права, различая субъекта, которому принадлежит наименова-
ние места происхождения товара и у которого имеется, правда в опре-
деленной степени, ограниченное право распоряжения этим объектом
(исключительным правом на него), и субъекта, которому при опреде-
ленных условиях может быть предоставлено право пользования наиме-
нованием места происхождения товара. Так, в соответствии с ордонан-
сом Алжира право пользования наименованием места происхождения
товара может быть предоставлено юридическим и физическим лицам,
осуществляющим свою деятельность в данном районе, а также любым
законно созданным учреждениям, управомоченным на осуществление
таких действий, и компетентным госуд арственным органам. В соответ-
ствии с законом Израиля испросить предоставление правовой охраны
наименованию места происхождения товара может любое лицо, заинте-
ресованное в охране этого наименования места происхождения товара.
При этом оно может быть абсолютно не заинтересовано в получении
права пользования этим наименованием места происхождения товара.
В соответствии с законодательством Кубы не могут быть субъек-
тами права пользования наименованиями мест происхождения товаров
физические лица.
Интересен подход Мексики к определению субъектного состава.
Владельцем всех мексиканских наименований мест происхождения
товаров является правительство этой страны. А разрешение на их ис-
пользование заинтересованным лицам от имени правительства выдает
Секретариат торговли и промышленного развития (по существу, это
министерство торговли).
3.	Исключительное право на наименование места происхождения товара
Возникновение. Исключительное право использования наименования
места происхождения товара возникает вследствие регистрации наиме-
нования места происхождения товара и/или предоставления права ис-
пользования им, а также в других случаях, предусмотренных между-
народным договором Российской Федерации. Дополнительное условие
предоставления правовой охраны установлено для наименования места
происхождения товара, основанного на наименовании географического
объекта, который находится в иностранном государстве. Таким услови-
ем является наличие у этого обозначения правовой охраны в качестве
наименования места происхождения товара в стране происхождения
товара. При этом обладателем исключительного права использования
охраняемого в России наименования места происхождения товара мо-
жет быть только то лицо, право которого на использование такого наи-
менования охраняется в стране происхождения товара.
Государственная регистрации осуществляется в порядке, установ-
ленном кодексом и детализированном административным регламентом.
В соответствии с установленным порядком регистрация наименования
места происхождения товара и/или предоставление права пользования
наименованием места происхождения товара осуществляется по резуль-
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
541
татам проведенной в отношении этого наименования места происхожде-
ния товара экспертизы федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности. Экспертиза может быть осуществлена
лишь в случае подачи в этот орган соответствующей заявки на реги-
страцию наименования места происхождения товара и предоставление
исключительного права пользования им или заявки на предоставление
исключительного права пользования ранее зарегистрированным наиме-
нованием места происхождения товара (далее — заявка на наименование
места происхождения товара).
Заявка на наименование места происхождения товара — это доку-
мент, содержащий волеизъявление субъекта (субъектов) иа получение
правовой охраны интересующего его обозначения и/или получение ис-
ключительного права пользования им.
Государственную функцию по приему заявок в настоящее время осу-
ществляет Федеральная служба по интеллектуальной службе, патентам
и товарным знакам, являющаяся федеральным органом исполнительной
власти. Его компетенция определена соответствующим положением, ут-
вержденным постановлением Правительства Российской Федерации.
Заявка предоставляется непосредственно в федеральный орган ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности либо направ-
ляется почтой. Предусмотрена возможность представления заявки по
факсу при условии соблюдения некоторых требований. Установлена
возможность ведения дел по заявке заявителем самостоятельно или че-
рез патентного поверенного. При этом особо подчеркивается, что ино-
странные юридические лица или постоянно проживающие за преде-
лами Российской Федерации физические лица (а также их патентные
поверенные) ведут дела в России только через российских патентных
поверенных.
Заявка должна относиться к одному наименованию. Обозначение,
регистрируемое в качестве наименования меств происхождения товара,
дополнительно может содержать указание на видовое (родовое) обозна-
чение, включать цифру или число, которые не имеют самостоятельной
правовой охраны.
Закон предъявляет к содержанию заявки определенные требова-
ния. Невыполнение этих требований имеет достаточно серьезные по-
следствия.
Заявка должна содержать либо заявление о государственной реги-
страции наименования места происхождения товара и предоставлении
исключительного права на такое наименование или только о предо-
ставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наи-
менование места происхождения товара. В заявке указывается заявитель
и его место нахождения или место жительства. Для ведения перепи-
ски заявитель может использовать какой-либо адрес на территории
Российской Федерации. В заявке должно быть приведено заявляемое
обозначение, которое может быть только словесным обозначением. До-
полнительно оно может содержать указание на видовое (родовое) обо-
значение («Тульский пряник», «Вологодские кружева»), оно может быть
542
Глава 9. Права на средства индивидуализации
фантазийным обозначением («Янтарь Ставрополья»), включать цифру
или число («Ессентуки-17», «Горячий ключ-2»), которые не имеют са-
мостоятельной правовой охраны.
Описание особых свойств товара, приводимое в заявке, должно от-
вечать следующим требованиям: во-первых, должны быть описаны при-
веденные свойства товара, для которого регистрируется обозначение, по-
зволяющие отличать данный товар от аналогичных товаров; во-вторых,
из описания явным образом должна следовать обязательная, объектив-
ная зависимость особых свойств товара от характерных для данного
географического объекта природных условий и/или людских факторов;
в-третьих, формулировки должны быть четкими и ясными и соответ-
ствовать общепринятой специальной терминологии (товароведческой,
технической и т. д.), используемой для описания особых свойств то-
вара; в-четвертых, описание, в частности, должно носить информаци-
онный характер, указывать на наличие в данном географическом объ-
екте исходного сырья, соответствующих климатических, геологических,
гидрогеологических или иных природных условий, людей (коллектива),
способных изготавливать товар традиционным способом, и т. д.
В соответствии с положениями кодекса заявка должна содержать
указание места происхождения (производства) товара (границ географи-
ческого объекта). Границы географического объекта могут быть описа-
ны с помощью координат, естественных границ местности — рек, гор,
озер; административных границ; долговечных сооружений, коммуника-
ций и т.п,
Кодексом предусмотрено, что если географический объект, наиме-
нование которого заявляется в качестве наименования места происхож-
дения товара, находится на территории Российской Федерации, к заявке
прилагается заключение уполномоченного Правительством Российской
Федерации органа. Это заключение содержит сведения о том, что в гра-
ницах указанного в заявке географического объекта заявитель произ-
водит товара, особые свойства которого определяются характерными
для данного географического объекта природными условиями и (или)
людскими факторами. К заявке на предоставление исключительного
права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения
товара, находящееся на территории Российской Федерации, по инициа-
тиве заявителя прилагается заключение уполномоченного органа. Такое
заключение содержит сведения о том, что в границах данного геогра-
фического объекта заявитель производит товар, обладающий особыми
свойствами, указанными в Государственном реестре наименований
мест происхождения товаров Российской Федерации. Если заключе-
ние не представлено заявителем, федеральный орган исполнительной
власти по интеллектуальной собственности запрашивает указанное за-
ключение или содержащиеся в нем сведения в уполномоченном органе.
Такой уполномоченный орган осуществляет контроль за сохранением
особых свойств товара, в отношении которого зарегистрировано наи-
менование места происхождения товара. Заключение уполномоченного
органа является основным документом для проведения экспертизы по
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
543
заявке и на нем базируется принимаемое решение. Следует отметить,
что названное заключение обязаны представлять только отечественные
заявители. Если же географический объект, наименование которого
заявляется в качестве наименования места происхождения товара, на-
ходится за пределами территории Российской Федерации, то к заяв-
ке прилагается документ, подтверждающий право заявителя на такое
наименование в стране происхождения товара. В качестве документа,
представляемого иностранным заявителем, подтверждающим его право
на заявляемое наименование, может быть, например, свидетельство или
сертификат на право пользования наименованием места происхожде-
ния товара, выданное компетентным органом страны происхождения,
в подлиннике или в виде копии, заверенной в установленном порядке.
Помимо документов и сведений, входящих в содержание заявки,
заявитель должен приложить документ об уплате пошлины. Размер по-
шлины за подачу заявки определяется Положением о пошлинах, ко-
торое утверждается постановлением Правительства Российской Феде-
рации. Этим же положением определены и требования к оформлению
документа об уплате пошлины. Законодательно установлены требования
к языку заявки и всей сопровождающей ее подачу документации. В обя-
зательном порядке на русском языке подается сама заявка. Документы,
прилагаемые к заявке, представляются на русском или другом языке.
Если документы представлены на другом языке, к заявке прилагается их
перевод на русский язык. В соответствии с установлением кодекса тре-
бования к документам, содержащимся в заявке на наименование места
происхождения товара или прилагаемым к ней, устанавливаются феде-
ральным органом исполнительной власти, осуществляющим норматив-
но-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
По заявке на наименование места происхождения товара устанавли-
вается дата подачи заявки, но она не имеет для целей предоставления
правовой охраны такого значения, как в отношении предоставления
правовой охраны товарному знаку. С этой даты исчисляется срок дей-
ствия свидетельства об исключительном праве на наименование места
происхождения товара.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности публикует в официальном бюллетене сведения о подан-
ных заявках на наименование места происхождения товара, за исклю-
чением сведений, содержащих описание особых свойств товара.
Следующей составляющей процедуры государственной регистрации
наименования места происхождения товара и/или предоставления права
пользования им является экспертиза заявки на наименование места про-
исхождения товара. Экспертиза заявки на наименование места проис-
хождения товара осуществляется федеральным органом исполнительной
власти по интеллектуальной собственности в пределах компетенции,
предоставленной ему Правительством Российской Федерации.
Экспертиза заявки носит проверочный характер и имеет два этапа,
название которых указывает на их содержание. Первый этап — формаль-
ная экспертиза. Второй этап — экспертиза заявленного обозначения.
544
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Проверка, осуществляемая в ходе формальной экспертизы, прово-
дится в отношении следующих документов и сведений: заявления о ре-
гистрации наименования места происхождения товара и предоставлении
исключительного права пользования им или заявления о предоставлении
исключительного права пользования уже зарегистрированным наимено-
ванием места происхождения товара; указания наименования или имени
заявителя (заявителей), его (их) адреса (адресов); имени и адреса патент-
ного поверенного при наличии такового; заявляемого обозначения; указа-
ния товара, для обозначения которого испрашивается регистрация наиме-
нования места происхождения товара и предоставление исключительного
права пользования им или предоставление исключительного права поль-
зования уже зарегистрированным наименованием места происхождения
товара, с указанием места его производства (границ географического объ-
екта); описания особых свойств товара; документа об уплате пошлины за
подачу заявки и экспертизу заявленного обозначения; доверенности, вы-
данной патентному поверенному, или указания о назначении патентного
поверенного; заключения компетентного органа; документа, подтверж-
дающего право заявителя на заявленное им наименование места проис-
хождения товара в стране происхождения товара, перевода документов,
прилагаемых к заявке, поданных не на русском языке.
По завершении формальной экспертизы заявка либо принимается
к рассмотрению, либо нет, о чем принимается соответствующее реше-
ние (решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению). На этом же
этапе экспертизы устанавливается дата подачи заявки, о ней заявитель
уведомляется одновременно с уведомлением о положительном резуль-
тате формальной экспертизы.
Если в ходе формальной экспертизы будет установлено непра-
вильное оформление и/или отсутствие указанных сведений и/или до-
кументов в материалах заявки, заявителю может быть также сообще-
но о необходимости их представления, исправления и/или уточнения
в уведомлении о принятии заявки к рассмотрению.
Решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению принимает-
ся, как правило, лишь после направления заявителю запроса с целью
устранения обстоятельств, препятствующих принятию заявки к рассмо-
трению. Если заявитель представил ответ на запрос, но этот ответ не
содержит запрошенных сведений и/или документов, по заявке прини-
мается решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению. В таком
решении приводятся основания, по которым оно принято.
Экспертиза заявленного обозначения осуществляется по заявкам,
принятым к рассмотрению.
В ходе проведения экспертизы заявленного обозначения осущест-
вляется проверка соответствия материалов заявки требованиям, предъ-
являемым к содержанию и оформлению заявки и прилагаемых к ней
документов, за исключением материалов заявки, проверка которых
осуществляется в ходе формальной экспертизы; соответствия заявлен-
ного обозначения условиям регистрации; наличия и содержания за-
ключения уполномоченного органа о том, что в границах указанного
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
545
географического объекта заявитель производит товар, особые свойства
которого определяются характерными для данного географического объ-
екта природными условиями и/или людскими факторами; соответствия
описания основных особых свойств товара, для обозначения которого
испрашивается предоставление права использования наименованием
места происхождения товара данным, содержащимся в Государствен-
ном реестре наименований мест происхождения товаров Российской
Федерации (далее — Реестр), в случае если заявленное обозначение уже
зарегистрировано в качестве наименования места происхождения това-
ра. В ходе проверки устанавливается также обоснованность указания
места происхождения (производства) товара на территории Российской
Федерации. В этих целях экспертиза исследует наличие сведений, под-
тверждающих нахождение географического объекта, название которого
заявляется в качестве наименования места происхождения товара, имен-
но в той местности, границы которой указаны в заявке; существование
наименования географического объекта на дату подачи заявки именно
в качестве обозначения, используемого для индивидуализации товара,
обладающего особыми свойствами, обусловленными природными усло-
виями и/или людскими факторами данного географического объекта.
В том случае, если название географического объекта применялось ра-
нее для индивидуализации товара, но ко времени подачи заявки утра-
тило свою первоначальную способность быть указанием на место дей-
ствительного происхождения товара и его особых свойств, оно считается
обозначением, вошедшим в Российской Федерации во всеобщее употре-
бление как обозначение товара определенного вида (видовое понятие),
не связанное с местом его изготовления; наличие указания товара, для
обозначения которого испрашивается регистрация и предоставление
права пользования наименованием места происхождения товара или
предоставление права пользования уже зарегистрированным наименова-
нием места происхождения товара, с указанием места его производства
(границ географического объекта), а также наличие описания особых
свойств товара и их соответствие заключению компетентного (уполно-
моченного) органа.
При проверке содержания заключения уполномоченного органа
устанавливается наличие сведений, подтверждающих нахождение заяви-
теля в границах географического объекта, название которого заявляется
в качестве наименования места происхождения товара; производство за-
явителем товара, указанного в заявке, на территории географического
объекта, название которого заявляется в качестве наименования места
происхождения товара; наличие у производимого заявителем товара
особых свойств, определяемых исключительно или главным образом
характерными для указанного в заявке географического объекта при-
родными условиями и/или людскими факторами, и установление такой
зависимости; подтверждение известности обозначения в связи с данным
товаром в результате длительности его использования.
На этапе экспертизы обозначения, заявленного в качестве наимено-
вания места происхождения товара, анализируется и обращение любого
546
Глава 9. Права на средства индивидуализации
лица с содержащимися в нем доводами против предоставления правовой
охраны наименованию места происхождения товара или против предо-
ставления исключительного права на использование наименования ме-
ста происхождения товара.
Решение о регистрации наименования места происхождения товара
и предоставлении исключительного права на него принимается в слу-
чае соответствия заявленного обозначения требованиям, установленным
ст. 1516 ГК РФ, и в случае отсутствия регистрации этого обозначения
в Реестре.
Решение о предоставлении исключительного права на наименование
места происхождения товара, которое уже ранее было зарегистрировано,
принимается в случае соответствия заявленного обозначения требова-
ниям, установленным ст. 1516 ГК РФ, и в случае наличия регистрации
этого обозначения в Реестре.
В решении о регистрации наименования места происхождения то-
вара и/или предоставлении исключительного права приводятся следу-
ющие сведения: регистрируемое в качестве наименования места проис-
хождения товара обозначение, в отношении которого предоставляется
исключительное право, или зарегистрированное уже в качестве наиме-
нования места происхождения товара обозначение, в отношении кото-
рого предоставляется исключительное право; сведения о лице (лицах),
которому (которым) предоставляется исключительное право на наиме-
нование места происхождения товара; дата подачи заявки, являющаяся
датой начала срока действия свидетельства, и ее номер; указание товара
и описание особых свойств товара, для обозначения которого регистри-
руется наименование места происхождения товара и/или предоставля-
ется исключительное право.
До принятия решения по результатам экспертизы заявленного обо-
значения в случае предполагаемого отказа в государственной регистрации
наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении
исключительного права на такое наименование заявителю направляется
уведомление о результатах проверки с предложением представить свои
доводы, которые учитываются при принятии решения.
Если в результате экспертизы заявленного обозначения установ-
лено, что обозначение не соответствует, по крайней мере, одному из
предусмотренных требований, в случае отсутствия регистрации этого
обозначения в Реестре, принимается решение об отказе в регистрации
наименования места происхождения товара и о предоставлении исклю-
чительного права на такое наименование. Если в результате экспертизы
установлено, что обозначение не соответствует, по крайней мере, одно-
му из предусмотренных требований, в случае наличия регистрации этого
обозначения в Реестре принимается решение об отказе в предоставле-
нии исключительного права на ранее зарегистрированное наименование
места происхождения товара.
Принятия решения о государственной регистрации наименования
места происхождения товара недостаточно для предоставления наиме-
нованию места происхождения товара правовой охраны, поскольку она
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
547
предоставляется на основании его государственной регистрации. В от-
личие от порядка, установленного для регистрации товарного знака,
регистрацию наименования места происхождения товара, т.е. его вне-
сение в Государственный реестр наименований мест происхождения то-
варов Российской Федерации, кодекс не связывает с уплатой пошлины.
Кодекс устанавливает неисчерпывающий перечень сведений, которые
должны быть внесены в Государственный реестр. Во многом они по-
вторяют сведения, которые приводятся в решении о государственной ре-
гистрации наименования места происхождения товара. Среди них, без-
условно, сведения, указывающие на объем предоставленной правовой
охраны, — само наименование места происхождения товара, указание
товара и описание его особых свойств, сведения об обладателе свиде-
тельства об исключительном праве на наименование места происхож-
дения товара. Установлена возможность приведения в Реестре других
сведений, относящихся к регистрации и предоставлению исключитель-
ного права на наименование места происхождения товара, продлению
срока действия свидетельства. Кроме того, регистрируются изменения
сведений, ранее внесенных в Реестр.
Для получения свидетельства об исключительном праве на наиме-
нование места происхождения товара необходимо оплатить пошлину за
выдачу свидетельства и представить соответствующий документ в феде-
ральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности. Размер пошлины устанавливается Правительством Российской
Федерации. Названная пошлина должна быть уплачена и соответству-
ющий документ должен быть представлен в федеральный орган испол-
нительной власти по интеллектуальной собственности. Если в этот срок
пошлина не будет уплачена, то заявителю предоставляется возможность
осуществить это действие в течение дополнительного — шестимесячного
срока, но при этом размер пошлины увеличивается на 50%. Если в уста-
новленные сроки документ об уплате пошлины в необходимом размере
не будет представлен, то выдача свидетельства об исключительном праве
на наименование места происхождения товара не будет осуществлена.
Очевидно, что соответствующая отметка о невыдаче свидетельства
должна быть сделана в Реестре.
Так же как и государственная регистрация наименования места про-
исхождения товара или предоставление исключительного права пользо-
вания наименованием места происхождения товара, выдача свидетель-
ства осуществляется федеральным органом исполнительной власти по
интеллектуальной собственности.
Для оформления свидетельства установлен достаточно короткий
срок — один месяц, который исчисляется с даты получения федераль-
ным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственно-
сти документа об уплате пошлины за его выдачу. Указание на выдачу
свидетельства означает, что в течение месяца оформленное свидетель-
ство должно быть направлено в адрес обладателя свидетельства об ис-
ключительном праве на наименование места происхождения товара.
Кодекс не устанавливает каких-либо требований к свидетельству и от-
548
Глава 9. Права на средства индивидуализации
носит это к компетенции федерального органа исполнительной власти,
осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интел-
лектуальной собственности.
В свидетельстве приводятся сведения об обладателе свидетельства: фа-
милия, имя или отчество физического лица (или физических лиц): или
наименование юридического лица (или юридических лиц) адрес (адреса)
места жительства или адрес (адреса) места нахождения, номер свидетель-
ства об исключительном праве на наименование места происхождения
товара, размещается само наименование места происхождения товара,
в свидетельстве приводится указание и описание особых свойств товара,
для которого зарегистрировано наименование места происхождения това-
ра. Предусмотрено также указание на дату подачи заявки, указывается на
бессрочность действия регистрации наименования места происхождения
товара и на десятилетний срок действия свидетельства об исключитель-
ном праве на это наименование. Свидетельство подписывается руководи-
телем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной
собственности. На свидетельстве имеется оттиск гербовой печати феде-
рального органа.
Предусмотрено, что дополнительные, в том числе изменяющие све-
дения могут приводиться не только в самом свидетельстве, но и в при-
ложениях (дополнениях) к нему, которые оформляются так же, как
и само свидетельство, и которые являются его неотъемлемой частью.
Таким образом, в случае непредставления свидетельства правооблада-
телем, например, для внесения в него записи о продлении срока его
действия, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуаль-
ной собственности оформят дополнение к свидетельству и направит его
обладателю свидетельства об исключительном праве для приобщения
к свидетельству.
Что же касается предоставления правовой охраны наименованиям
мест происхождения товаров в силу международных договоров Россий-
ской Федерации, то следует иметь в виду следующие обстоятельства.
Как уже указывалось выше, Российская Федерация является чле-
ном Парижской конвенции по охране промышленной собственности,
которая среди объектов промышленной собственности называет дан-
ное средство индивидуализации. Но при этом названная конвенция не
содержит положений, обязывающих страны-участницы обеспечивать
предоставление правовой охраны наименованиям мест происхождения
товаров. Соответственно, нет и каких-либо критериев или условий для
предоставления охраны. Лишь в двух статьях конвенции речь идет о не-
обходимости пресечения недобросовестной конкуренции и применении
возможных санкций для пресечения использования ложных [географи-
ческих] указаний на товарах. Иными словами, речь идет о защите прав
на объект, но не об их правовой охране.
Кроме того, Россия не участвует ни в одном многостороннем или
двустороннем договоре, относящемся к предоставлению правовой охраны
наименованиям мест происхождения товаров. Объяснить эту ситуацию,
вероятно, можно лишь тем, что правовая охрана этого вида средств ин-
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
549
дивидуализации введена в нашей стране сравнительно недавно, поэтому
достаточно трудно определить потребность в его международной охране.
Использование. Исключительное право на наименование места про-
исхождения товара представляет собой исключительное право исполь-
зования наименования места происхождения товара в качестве средства
индивидуализации любым не противоречащим закону способом. Кодекс
указывает на некоторые способы использования. Среди них — размеще-
ние охраняемого наименования места происхождения товара на самих
товарах, этикетках, упаковках товаров. При этом имеются в виду товары,
этикетки и упаковки, которые производятся, предлагаются к продаже,
продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным об-
разом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Феде-
рации. Товары, этикетки и упаковки могут также храниться или пере-
возиться в целях введения в гражданский оборот, а также ввозиться на
территорию Российской Федерации.
Правообладатель может использовать наименование и в рекламе
разного вида — уличной, транспортной, телевизионной, радиорекла-
ме, в каталогах, газетах и т. д. Наименование может использоваться
и в документации, сопровождающей введение товара в хозяйствен-
ный оборот, — в счетах, бланках, прайс-листах и т. д. Как и товарный
знак, наименование места происхождения товара может использоваться
в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах
адресации.
Реализация при индивидуализации товара исключительного права
на наименование места происхождения товара сопровождается корре-
спондирующими ему обязанностями правообладателя. Среди них —
обязанность уведомления федерального органа исполнительной власти
по интеллектуальной собственности обо всех изменениях, относящихся
к государственной регистрации наименования места происхождения то-
вара и предоставлению исключительного права на это наименование.
В соответствии с установлением кодекса к таким изменениям прежде
всего относятся изменения наименования или имени правообладате-
ля. Кроме того, изменения могут касаться особых свойств товара или
границ географического объекта. Такие изменения должны подтверж-
даться заключением уполномоченного органа, прилагаемым по иници-
ативе правообладателя, и не должны являться существенно иными по
сравнению с теми, которые были внесены в Государственный реестр
при регистрации наименования места происхождения товара. Внесение
изменений сопровождается уплатой соответствующей пошлины. Если
заключение уполномоченного органа не представлено правообладате-
лем, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности запрашивает заключение или содержащиеся в нем све-
дения в уполномоченном органе. В случае соблюдения установлен-
ного порядка и условий представления сведений об изменениях они
вносятся федеральным органом исполнительной власти по интеллек-
туальной собственности в Государственный реестр и в свидетельство.
Он же осуществляет официальную публикацию сведений о внесенных
550
Глава 9. Права на средства индивидуализации
изменениях. Помимо изменений, вносимых по инициативе правообла-
дателя, изменения в Государственный реестр и/или в свидетельство об
исключительном праве могут вноситься и по инициативе федерального
органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Но
такая возможность ограничена необходимостью исправления очевидных
и технических ошибок. О намерении внести какие-либо изменения фе-
деральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности предварительно должен уведомить правообладателя для предот-
вращения каких-либо ошибок.
Положения кодекса, регулирующие вопросы использования наи-
менования места происхождения товара, в отличие от аналогичных
положений, относящихся к товарным знакам, не содержат установле-
ния о необходимости постоянного, непрерывного использования наи-
менования места происхождения товара. Иными словами, длительное
неиспользование наименования места происхождения товара не может
повлечь прекращения действия правовой охраны наименования места
происхождения товара и/ияи действия свидетельства. Вместе с тем от-
сутствие производства товара может повлечь отказ в предоставлении
уполномоченным органом заключения, необходимого для продления
срока действия свидетельства об исключительном праве на наименова-
ние места происхождения товара.
Следующее правомочие, по общему правилу составляющее исклю-
чительное право, — правомочие распоряжения. Однако у обладателей
свидетельств об исключительном праве на наименования мест проис-
хождения товаров такого правомочия нет. Такое положение опять-таки
связано со спецификой рассматриваемого объекта — исключительное
право использования наименования места происхождения товара нераз-
рывно связано с территорией географического объекта и не может быть
отделено от этой территории. Кодекс содержит прямое установление
о невозможности реализации правомочия распоряжения. При этом в от-
личие от ранее действовавшего некодифицированного законодательства
указывается не только на невозможность предоставления лицензий, но
и на невозможность отчуждения исключительного права на наименова-
ние места происхождения товара.
Как известно, исключительное право включает и третье правомочие —
правомочие запрещать другим лицам использовать охраняемое наи-
менование места происхождения товара. Реализуется это правомочие
в следующих, предусмотренных кодексом, случаях. Прежде всего, не
допускается использование наименования места происхождения товара
любым из вышеперечисленных способов его использования. Далее —
недопустимо использование наименования места происхождения товара
лицом, не имеющим свидетельства об исключительном праве на охраня-
емое наименование места происхождения товара, даже если указываемое
при этом место происхождения товара является подлинным, или приво-
дится в переводе, или в сочетании с такими словами, как «род», «тип»,
«имитация» и т.п. В-третьих, установлен запрет на использование для
любых товаров обозначения сходного с зарегистрированным наимено-
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
551
ванием места происхождения товара и способного ввести в заблуждение
относительно места происхождения и особых свойств товара. Запрет на
использование рассматриваемого объекта в отношении любых товаров,
а не только в отношении однородных товаров, как было в первоначаль-
ной редакции Закона 1992 г., направлено на повышение эффективности
его правовой охраны, поскольку наименования мест происхождения то-
варов очень часто сопровождают уникальные товары.
Анализ наименования места происхождения товара как объекта ин-
теллектуальной собственности свидетельствует о том, что наименование
не является объектом исключительного права отдельных юридических
или физических лиц в его классическом понимании (как, например,
исключительное право на фирменное наименование или на товарный
знак). При этом третьи лица не должны мешать пользоваться данным
средством индивидуализации лицу, получившему это право. Они обя-
заны воздерживаться от нарушения прав законного пользователя наи-
менованием места происхождения товара.
У обладателя свидетельства об исключительном праве на наименова-
ние места происхождения товара имеется еще одно, реализуемое при ис-
пользовании наименования места происхождения товара, право — право
оповещения о своем исключительном праве. Реализуется оно путем
размещения рядом с наименованием места происхождения товара зна-
ка охраны (предупредительной маркировки). Знак охраны может быть
представлен в разных формах. Это могут быть словесные обозначения
«зарегистрированное наименование места происхождения товара» и «за-
регистрированное НМПТ».
Знак охраны (иди предупредительная маркировка) играет двоякую
роль. С одной стороны, он привлекает потребителя к товару, так как то-
вар, маркированный наименованием места происхождения, всегда обла-
дает особым, как правило улучшенным (по сравнению с аналогичными
товарами), качеством. С другой стороны, он направлен на предотвраще-
ние правонарушений в связи с незаконным использованием охраняемых
наименований мест происхождения товаров.
Сроки действия правовой охраны наименования места происхождения
товара и исключительного права на него. Следует отметить некоторые
особенности сроков, связанных с наименованиями мест происхожде-
ния товаров. Наименование места происхождения товара охраняется как
таковое, независимо от существования исключительного права (исклю-
чительных прав) на это наименование и даже при их отсутствии. Оно
охраняется в течение всего времени, пока сущестаует возможность про-
изводить товар, особые свойства которого исключительно или главным
образом определяются характерными для соответствующего геогрэфи-
ческого объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Иными словами, закон связывает действие правовой охраны не только
с существующим производством товаров, но и с возможностью такого
производства.
А вот свидетельство об исключительном праве на наименование
места происхождения товара действует десять лет, которые исчисля-
552
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ются с даты подачи заявки на наименование места происхождения
товара. Этот срок при определенных кодексом условиях может быть
продлен в течение последнего действия охранного документа каждый
раз на десять лет. По ходатайству обладателя свидетельства ему может
быть предоставлено шесть месяцев по истечении срока действия сви-
детельства для подачи заявления о продлении этого срока при условии
уплаты дополнительной пошлины. Принципиальное различие между
продлением срока действия регистрации товарного знака и срока дей-
ствия свидетельства об исключительном праве на наименование места
происхождения товара состоит в том, что в отношении последнего объ-
екта такое продление не является механическим. Эго объясняется тем,
что наименование места происхождения товара является весьма цен-
ным нематериальным объектом (национальным богатством), поэтому
государство и законные пользователи заинтересованы в обеспечении
его надежной охраны и пересечении неправомерного применения для
товаров, не обладающих особыми свойствами. Законные пользователи
вправе в связи с этим требовать содействия со стороны уполномоченных
органов в установлении и подтверждении того, что товар, обозначенный
наименованием места происхождения, действительно обладает особыми
свойствами, обусловленными природными условиями и/или людскими
факторами (географической средой) географического объекта, на тер-
ритории которого этот товар производится. Контроль за свойствами
товаров, сопровождаемых таким обозначением, имеет особое значение
для сохранения чистоты объекта и обеспечения его правовой охраны.
Для достижения этих целей закон установил, что условием удовлет-
ворения заявления правообладателя о продлении срока действия свиде-
тельства является предоставление заключения уполномоченного органа
(либо по инициативе правообладателя, либо по запросу федерального
органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности).
Из этого заключения должно следовать, что обладатель свидетельства
производит в границах соответствующего географического объекта то-
вар, обладающий указанными в Государственном реестре наименова-
ний мест происхождения товаров особыми свойствами. Если продление
срока действия свидетельства испрашивается в отношении наименова-
ния, которое является наименованием иностранного географического
объекта, вместо вышеупомянутого заключения правообладатель пред-
ставляет документ, подтверждающий его право на наименование места
происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи
заявления о продлении срока действия свидетельства.
Прекращение правовой охраны наименования места происхождения то-
вара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наи-
менование. Достаточно широкий круг оснований прекращения правовой
охраны наименования места происхождения товара и действия свиде-
тельства об исключительном праве на такое наименование можно раз-
делить на две группы. К одной относятся основания для оспаривания
действительности самого предоставления правовой охраны наименова-
нию места происхождения товара и исключительного права на такое
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
553
наименование. Другая группа включает основания прекращения право-
мерно предоставленной правовой охраны и исключительного права.
Предоставление правовой охраны наименованию места происхожде-
ния товара может быть оспорено и признано недействительным, если
правовая охрана была предоставлена с нарушением установленных ко-
дексом требований. Например, у товара, для индивидуализации (мар-
кировки) которого предназначено наименование места происхождения
товара, отсутствуют особые свойства, обусловленные особенностями
географического объекта, или обозначение, зарегистрированное в ка-
честве наименования места происхождения товара, к моменту предо-
ставления правовой охраны превратилось в видовое обозначение.
Может быть оспорено и предоставление исключительного права на
ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара.
Такое оспаривание может произойти в случае, например, производства
товара за пределами границ географического объекта, указанных в Го-
сударственном реестре наименований мест происхождения товаров.
Оспаривание предоставления правовой охраны наименованию места
происхождения товара и/или предоставления исключительного права на
него возможно в течение, соответственно, всего срока охраны или всего
срока действия свидетельства.
Для целей разрешения возможных коллизий принадлежащих раз-
ным субъектам прав на различные виды средств индивидуализации,
предусмотрено следующее основание для оспаривания — использование
наименования места происхождения товара, которое способно ввести
потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
Такая ситуация может иметь место в случае, если имеется товарный
знак, имеющий более ранний приоритет. Оспаривание по этому осно-
ванию возможно только в течение пяти лет с даты публикации сведений
о государственной регистрации наименования места происхождения то-
вара в официальном бюллетене.
Оспаривание по рассмотренным основаниям осуществляется путем
подачи возражения в федеральный орган исполнительной власти по ин-
теллектуальной собственности. Возражение может быть подано только
заинтересованным лицом.
В рамках оснований второй группы правовая охрана наименования
места происхождения товара прекращается вне зависимости от воли
правообладателя (обладателя свидетельства). Так, правовая охрана наи-
менования места происхождения прекращается в случае исчезновения
характерных для данного географического объекта условий и невозмож-
ности производства товара, обладающего указанными в Государствен-
ном реестре свойствами. В отношении иностранных правообладателей
(имеются в виду иностранные юридические лица, иностранные гражда-
не или лица без гражданств) правовая охрана в России прекращается
в случае утраты этими лицами права на данное наименование места
происхождения товара в стране происхождения товара.
Для прекращения действия свидетельства об исключительном пра-
ве установлены отдельные основания. Оно прекращает свое действие,
554
Глава 9. Права на средства индивидуализации
если товар утратил особые свойства, указанные в Государственном рее-
стре в отношении данного наименования места происхождения товара,
а также если прекращена правовая охрана самого наименования места
происхождения товара. В том случае, если в соответствии с установ-
ленным порядком ликвидировано юридическое лицо или осуществлена
регистрация прекращения гражданином предпринимательской деятель-
ности в качестве индивидуального предпринимателя — правообладате-
лей либо гражданин умер, свидетельство об исключительном праве на
наименование места происхождения товара прекращает свое действие.
У правообладателя имеется право на подачу в федеральный орган ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности заявления
о прекращении действия свидетельства. Кроме того, основанием для
прекращения действия свидетельства является истечение десятилетнего
срока его действия.
Зарубежный опыт. Очевидно, что в зависимости от существующей
в стране системы правовой охраны наименований мест происхождения
товаров установлены и различные процедуры испрашивания и пре-
доставления правовой охраны наименованию места происхождения,
и различные условия ее предоставления. Законодательства стран с ре-
гистрационной системой предоставления охраны содержат достаточно
детализированные требования к заявке на регистрацию наименования
места происхождения товара. В странах с другими системами предостав-
ления охраны требования к документам, на основании которых может
быть предоставлена охрана, формулируются в нормативных актах, от-
носящихся к охране, например, одного конкретного наименования ме-
ста происхождения товара или наименований для отдельных категорий
товаров. В случаях охраны наименований мест происхождения товаров
в качестве сертификационных или коллективных знаков требования
к заявочной документации содержатся в законодательстве о товарных
знаках. При этом, как показал проведенный анализ законодательства,
при формировании перечней необходимых документов всегда принима-
ется во внимание, что правовая охрана наименований мест происхожде-
ния товаров для иностранных заявителей по национальной и междуна-
родной процедурам всегда базируется на правовой охране этого объекта
в стране происхождения. В связи с этим иностранными заявителями
всегда должен представляться документ, подтверждающий их право на
наименование места происхождения в стране происхождения этого наи-
менования.
Как правило, правовая охрана наименованию места происхождения
товара предоставляется на основании решения экспертизы или уполно-
моченных органов. Законодательства всех стран устанавливают возмож-
ность оспаривания решений экспертизы заинтересованными лицами
или уполномоченных органов.
Сведения о предоставлении правовой охраны вносятся в соответ-
ствующие государственные реестры и публикуются.
Законодательства разных стран по-разному подходят к определению
продолжительности срока правовой охраны наименований мест проис-
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
555
хождения товаров. Как правило, охрана этого объекта является бес-
срочной. Иногда законодательство содержит оговорки о том, что охрана
действует бессрочно, но до тех пор, пока сохраняются условия, ставшие
основанием для предоставления охраны. В ряде стран срок действии
регистрации ограничен, например, десятью годами (Алжир, Израиль),
но он может быть продлен каждый раз еще на 10 лет, если обладатель
права пользования продолжает производить товар, качество и свойства
которого соответствуют требованиям законодательства. Самый короткий
срок — 5 лет — установлен в Мексике.
Подходы к регламентации использования наименования места про-
исхождения различны в разных странах. Но все они основаны на кол-
лективном характере права пользования наименованием места проис-
хождения товара, на возможности пользования этим объектом только
применительно к какой-либо конкретной территории. Кроме того, это
право может быть использовано только в связи с товарами, происходя-
щими с этой территории, при этом они были изготовлены и приобрели
свои особые свойства благодаря природным условиям и/или людским
факторам данного географического объекта.
Законодательство зарубежных стран содержит положения, относя-
щиеся к прекращению правовой охраны наименований мест проис-
хождения товаров. По существу в разных юрисдикциях они совпадают,
разнятся они лишь редакционно. Как правило, правовая охрана пре-
кращается, если свойства товара, указанные при подаче заявки, изме-
нились или исчезли, если наименование места происхождения товара
превратилось в указание происхождения или прекратили существование
факторы, определявшие правомерность его регистрации.
4.	Защита наименования места происхождения товара и исключительного
права на наименование места происхождения товара
Охраняемое наименование места происхождения товара, а также
исключительное право на наименование места происхождения товара
имеют предусмотренную законом возможность быть защищенными.
Исключительное право на наименование места происхождения товара
в рамках общего правила защищается предусмотренными Гражданским
кодексом РФ способами, учитывающими существо нарушенного права
и последствий нарушения этого права. Рассматривая последствия на-
рушения исключительного права на наименование места происхожде-
ния товара, следует иметь в виду, что отсутствие вины нарушителя не
освобождает его от обязанности прекратить нарушение, а также не ис-
ключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на
защиту нарушаемого или нарушенного права. Предусмотренные ст. 12
Гражданского кодекса РФ способы защиты гражданских прав примени-
тельно к защите исключительного права на наименование места проис-
хождения товара могут быть реализованы путем предъявления, в част-
ности, нижеприведенных требований.
Требование о признании исключительного права на наименование места
происхождения товара. Такое требование предъявляется правообладате-
лем к лицу, отрицающему или иным образом не признающему его ис-
556
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ключительное право на наименование места происхождения товара, тем
самым нарушая интересы правообладателя.
Требование о пресечении действии, нарушающих исключительное право
на наименование места происхождения товара или создающих угрозу его
нарушения. Правообладатель исключительного права на наименова-
ние места происхождения товара может предъявить такое требование
к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необхо-
димые приготовления к ним.
Требование о возмещении убытков. Такое требование предъявляется
правообладателем к лицу, использовавшему наименование места про-
исхождения товара незаконно (например, путем использования обозна-
чения, сходного до степени смешения с охраняемым наименованием
места происхождения товара, или путем использования обозначения,
тождественного охраняемому наименованию места происхождения то-
вара, при условии, что у лица, использующего такое обозначение, нет
исключительного права на такое наименование места происхождения
товара). Предъявление этого требования возможно только при условии,
если такое использование причинило обладателю исключительного пра-
ва на наименование места происхождения товара ущерб.
Требование о выплате компенсации. Выплата компенсации может
быть потребована от нарушителя правообладателем по его выбору вме-
сто возмещения убытков. Компенсация может быть истребована либо
в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, при этом раз-
мер компенсации определяется по усмотрению суда исходя из характе-
ра нарушения либо в двукратном размере стоимости товаров, на кото-
рых незаконно размешено наименование места происхождения товара.
Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации
за каждый случай неправомерного использования наименования места
происхождения товара либо за допущенное правонарушение в целом.
Вместе с тем следует иметь в виду следующие положения кодекса:
(1) «Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных
настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных
обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости»,
(2) «Если одним действием нарушены права на несколько результатов
интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер
компенсации определяется судом за каждый неправомерно используе-
мый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуа-
лизации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты
или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю,
общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом харак-
тера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже преде-
лов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее
пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций
за допущенные нарушения».
Требование об изъятии материального носителя. Такое требование
предъявляется правообладателем в отношении материальных носителей,
в которых выражено наименование места происхождения товара, если
§ 2. Средства индивидуализации товаров — наименования мест происхождения товаров
557
их изготовление, распространение или иное использование, а также им-
порт, перевозка или хранение привели к нарушению исключительного
права на наименование места происхождения товара. Иными словами,
речь идет о материальных носителях, которые считаются контрафактны-
ми. Рассматриваемое требование также предъявляется в отношении обо-
рудования, прочих устройств и материалов, главным образом используе-
мых или предназначенных для совершения нарушения исключительного
права на наименование места происхождения товара. Предъявляется оно
к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному
распространителю, недобросовестному приобретателю.
Требование о публикации решения суда о допущенном нарушении исклю-
чительного права на наименование места происхождения товара с указа-
нием действительного правообладателя. Такое требование предъявляется
обладателем исключительного права на наименование места происхож-
дения товара к нарушителю этого исключительного права.
Для целей обеспечения исков по делам о нарушении исключитель-
ного права на наименование места происхождения товара могут быть
приняты установленные процессуальным законодательством обеспечи-
тельные меры. К числу таких мер относится, например, арест матери-
альных носителей, оборудования и материалов, в отношении которых
выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на наи-
менование места происхождения товара.
Требования об изъятии материальных носителей удовлетворяют-
ся только судом. Они изымаются из оборота, уничтожаются за счет
нарушителя и без какой-либо компенсации ему. Иных правовых по-
следствий в отношении изъятых материальных носителей в случае на-
рушения исключительных прав на наименования мест происхождения
товаров законом не предусмотрено (например, не предусмотрено их об-
ращение в доход Российской Федерации).
Требование об изъятии из оборота и уничтожении контрафактных
товаров, этикеток, упаковок товаров. Такое требование предъявляется
правообладателем к нарушителю в отношении контрафактных товаров,
этикеток, упаковок товаров, на которых размещено незаконно использу-
емое наименование места происхождения товара или сходное с ним до
степени смешения обозначение. В отношении этого требования может
быть установлено ограничение — если введение таких (контрафактных)
товаров в оборот необходимо в общественных интересах (например, для
детских домов), правообладатель вправе требовать удаления за счет на-
рушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров неза-
конно используемого наименования места происхождения товара или
сходного с ним до степени смешения обозначения.
Нарушение исключительного права на наименование места про-
исхождения товара может повлечь административную ответственность.
В частности, п. 7 ст. 1252 ГК РФ установлено, что, в случае признания
в установленном порядке нарушения исключительного права на сред-
ство индивидуализации (в рассматриваемом случае — на наименование
места происхождения товара) недобросовестной конкуренцией, защита
558
Глава 9. Права на средства индивидуализации
нарушенного исключительного права может осуществляться как спосо-
бами, предусмотренными кодексом, так и в соответствии с антимоно-
польным законодательством.
Административная ответственность наступает, в частности, в соот-
ветствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» за осущест-
вление недобросовестной конкуренции в форме продажи, обмена или
иного введения в оборот товара с незаконным использованием средств
индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. В рамках пред-
писаний антимонопольного органа на нарушителя антимонопольного
законодательства может быть возложена обязанность устранить послед-
ствия нарушения антимонопольного законодательства; восстановить по-
ложение, существовавшее до нарушения; перечислить в федеральный
бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного
законодательства и др.
В соответствии с Кодексом Российской Федерации об администра-
тивных правонарушениях незаконное использование чужого наимено-
вания места происхождения товара или сходных с ними обозначений
влечет наложение административного штрафа с конфискацией предме-
тов, содержащих незаконное воспроизведение наименования места про-
исхождения товара. Кроме того, в соответствии с этим же кодексом
невыполнение в срок законного предписания (постановления, представ-
ления) органа (должностного лица), осуществляющего государственный
надзор (контроль), влечет наложение административного штрафа как на
граждан, так и на юридических лиц.
Защита исключительного права на наименование места происхож-
дения товара возможна и в самом федеральном органе исполнительной
власти по интеллектуальной собственности. Так, обладатель исключи-
тельного права на наименование места происхождения товара вправе
обжаловать предоставление правовой охраны товарному знаку, вос-
производящему обозначение, тождественное или сходное до степени
смешения с охраняемым наименованием места происхождения товара,
в отношении любых товаров, например, в тех случаях, когда правооб-
ладатель товарного знака не имеет исключительного права на это наи-
менование места происхождения товара.
В рамках уголовной ответственности в соответствии с Уголовным
кодексом Российской Федерации за незаконное использование чужого
наименования места происхождения товара или сходного с ним обо-
значения для однородных товаров, если деяние совершено неоднократ-
но или причинило крупный ущерб, для граждан возможно наказание
в виде штрафа, либо в виде обязательных работ, либо в виде исправи-
тельных работ. Также за незаконное использование предупредительной
маркировки (в терминологии ГК РФ — знака охраны) в отношении
не зарегистрированного в Российской Федерации наименования места
происхождения товара, которое неоднократно имело место или причи-
нило крупный ущерб, граждане несут уголовную ответственность в виде
штрафа, обязательных работ, исправительных работ или лишения сво-
боды в зависимости от тяжести преступления.
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
559
Если преступление совершено группой лиц по предварительному
сговору или организованной группой, то также возможно наказание
в виде штрафа, но уже более значительного. Кроме того, в этом слу-
чае предусмотрено наказание в виде виде лишения свободы на срок
до шести лет.
Зарубежный опыт. Бельгийский закон рассматривает как незаконное
использование наименования места происхождения товара добавление
к указанному наименованию слов «стиль», «манера» и т. п. Нарушением
будет также считаться использование действительного охраняемого наи-
менования места происхождения товара лицом, у которого нет права
пользования этим наименованием.
В ряде стран пресечение незаконного использования наименования
места происхождения товара осуществляется с помощью норм законо-
дательства о товарных знаках.
Очевидно, что незаконное использование наименований мест про-
исхождения товаров влечет предусмотренную законом ответственность.
Как правило, это гражданско-правовая ответственность, например пре-
кращение нарушения, устранение с товаров ложного или вводящего
в заблуждение обозначения, уничтожение сопровождающей документа-
ции (Алжир, Болгария, Израиль). В законодательствах некоторых стран
дополнительно предусмотрены и уголовно-правовые санкции. Как пра-
вило, это штраф или тюремное заключение на сравнительно неболь-
шие сроки. В соответствии с законом Болгарии возможна конфискация
в доход государства товаров, снабженных ложными наименованиями
мест происхождения товаров. Конфискация товаров может осущест-
вляться и в административном порядке. Наиболее распространенными
административными санкциями являются запрет ввоза на территорию
государства товаров, снабженных ложными наименованиями мест про-
исхождения товаров, их арест (задержание) на таможне.
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц —
фирменные наименования
L Объект индивидуализации. Признаки фирменного наименования.
Понятие фирмевиого наименования
Эволюция правового регулирования. Развитие производительных сия,
производственных отношений и торговли способствовало появлению та-
ких индивидуализирующих обозначений, как фирменные наименования.
Возникновение фирменного наименования (фирмы) обусловлено
деятельностью торговых товариществ в городах средневековой Италии.
Фирма в момент своего возникновения представляла собой обозначение
товарищеского объединения. Ее основная функция состояла в указании
лиц, ответственных по сделкам. Фирма использовалась в качестве под-
писи при заключении сделок, исполнение которых возлагалось на всех
членов торгового товарищества. С прекращением товарищества исчезала
и фирма. Передача фирм не допускалась.
560
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Однако в процессе развития торгового оборота сущность и функции
фирмы начинают постепенно изменяться. В XIX в. зарождается идея
особого торгового имени участников коммерческого оборота, которое
начинают обозначать термином «фирма». Фирма становится особым,
выступающим наряду с гражданским, торговым именем купца, которая
индивидуализирует его в качестве субъекта торгового оборота среди дру-
гих торговцев. На рубеже XX в. В некоторых странах фирма начинает
рассматриваться в неразрывной связи с торгово-промышленным пред-
приятием. В частности, германское законодательство определяло фирму
в качестве имени лица как владельца определенного торгово-промыш-
ленного предприятия. В свою очередь, немецкая доктрина выработала
положение, в соответствии с которым фирма индивидуализирует не лич-
ность как таковую, а служит обозначением субъекта прав на определен-
ное торгово-промышленное предприятие. Австрийский писатель Геллер
объясняет смысл фирмы следующим образом: «фирма из имени владель-
ца предприятия превращается в название “абстрактного субъекта пред-
приятия”, в имя всякого лица, стоящего в определенном положении
к данному предприятию». Со времени фирма становится нарицатель-
ным именем владельца торгово-промышленного предприятия, которое
не изменяется, независимо от смены личности владельца конкретного
предприятия. Таким образом, развитие торгового оборота способствова-
ло возникновению и развитию такого средства индивидуализации, как
фирменное наименование.
Следующим правовым актом, наиболее подробным в истории со-
ответствующего законодательства, являлось Положение о фирме 1927 г.
Этот документ достаточно уникален, многие его положения восприняты
современным законодательством, поэтому представляется необходимым
дать его небольшую характеристику. Положение о фирме (далее По-
ложение) не содержало определения фирменного наименования. Более
того, оно использовало два термина для обозначения этого понятия —
«фирма» и «фирменное наименование». Небольшое по объему Положе-
ние вместе с тем содержало правила, определявшие порядок составления
фирменных наименований предприятий различных видов собственности
и форм образования. Так, например, говоря о фирме (фирменном наи-
меновании) государственного предприятия, Положение предписывало
обязательно указывать: (1) предмет его деятельности, (2) государствен-
ный орган, в непосредственном ведении которого предприятие состоит,
и (3) вид самого предприятия, в то время это мог быть трест, синдикат,
торг и т. д. Известно, в конце 20-х гг. значительное развитие получило
кооперативное движение, в связи с чем одна из норм Положения посвя-
щена фирменным наименованиям кооперативных организаций. Фирма
(фирменное наименование) предприятия такой организации, помимо
указания на предмет деятельности, должна была содержать указание на
один из видов кооперативной организации — потребительской, промыс-
ловой, сельскохозяйственной и т.п. Если же кооперативная организация
является союзом кооперативов, то дополнительно должна быть указана
«степень объединения», под которой понимался губернский, областной,
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
561
районный и т.п. союз кооператоров. В период введения в действие По-
ложения гражданское законодательство помимо вышеназванных знало
также такие виды юридических лиц, как акционерное общество (паевое
товарищество), товарищество с ограниченной ответственностью, пол-
ное товарищество, товарищество на вере. С учетом этого Положение
предусмотрело, что в фирменных наименованиях этих юридических лиц
наряду с указанием предмета деятельности должен указываться вид то-
варищества, при этом допускалось, что вид товарищества может быть
указан в сокращенной форме — «акц. об-во», «т-во с о/о», «п/т», «т-во
н/в». Необходимо также указать, что в отношении полных товариществ
и товариществ на вере Положение содержало требование указания «не-
ограниченно ответственных участников товарищества» — должны ука-
зываться их фамилии и имена и отчества (полностью или в инициалах).
Если же таких участников более двух, то Положение разрешало указы-
вать в фирме лишь двух неограниченно ответственных участников то-
варищества с добавлением слов: «и компания» или сокращенно «и К?».
Одна из норм Положения была посвящена фирменному наимено-
ванию предприятия, принадлежащего единоличному владельцу, или
предприятия, не являющегося товариществом с правами юридического
лица. В этих случаях в фирменном наименовании должны указываться
фамилии владельцев таких предприятий, а также их имена и отчества
(полностью или в инициалах). Если же совладельцев больше двух, то
в фирме могли быть указаны фамилии двух совладельцев и с добавле-
нием слов «и совладельцы».
Помимо специальных правил, регламентирующих образование фир-
менных наименований различных видов предприятий, Положение со-
держало и общие правила их образования. Так, как уже отмечалось
выше, фирменное наименование обязательно должно было содержать
указание на предмет деятельности предприятия. Далее, для придания
различительности фирменным наименованиям государственных пред-
приятий, предприятий, принадлежащих кооперативной организации,
акционерному обществу или товариществу с ограниченной ответствен-
ностью, Положение предписывало включать в фирму дополнительные
указания (обозначения), например, в виде специальных наименований,
номеров и т.п. Это предписание носило обязательный характер. Что
же касается включения в фирменное наименование каких-либо других
обозначений, например сокращенного фирменного наименования, то
это правило имело рекомендательный характер.
Положение содержало еще одно требование, предъявляемое ко всем
без исключения фирменным наименованиям, — в них не должны были
включаться обозначения, способные ввести в заблуждение. Положение
не детализировало этого требования, не говорило о том, что именно мо-
жет ввести в заблуждение. Представляется, что, например, ложное (т. е.
не соответствующее действительному местонахождению организации)
географическое указание могло ввести в заблуждение. Вероятно, это
требование относилось лишь к дополнительным обозначениям, включа-
емым в фирменные наименования. Данью времени представляется еще
562
Глава 9. Права на средства индивидуализации
одна норма Положения. Она относилась к фирменным наименованиям,
включающим названия населенных пунктов, и предписывала «автома-
тическое изменение» в фирменном наименовании, если изменится наи-
менование населенного пункта. Значительная часть норм Положения
была посвящена содержанию права на фирменное наименование, ос-
нованиям его возникновения и прекращения, способам охраны права.
Под правом на фирму (фирменное наименование) Положение пони-
мало право исключительного пользования фирменным наименованием
в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на сче-
тах, на товарах предприятия, их упаковке. Очевидно, что предлагаемые
способы использования во многом сходны со способами использования
товарных знаков, однако Положение не только не прослеживало ка-
кой-либо взаимосвязи фирменного наименования и товарного знака, но
и вообще не упоминает о товарном знаке. Как уже указывалось выше,
Положение различало полное и сокращенное фирменное наименование.
В связи с этим оно указывало и на право исключительного пользования
сокращенным фирменным наименованием. На такое фирменное наиме-
нование право исключительного пользования распространялось только
в том случае, если оно входило в полное фирменное наименование.
Нормы Положения, раскрывая содержание исключительного права
на фирменное наименование, указывали, что правообладателю принад-
лежит право запрета другим лицам пользоваться своим фирменным наи-
менованием. Такой запрет мог быть реализован через судебные решения,
при этом могио быть потребовано не только прекращение пользования,
но и возмещение убытков, причиненных таким незаконным пользова-
нием. Исходя из содержания одной из норм Положения нарушением
права на фирменное наименование можно было считать несанкциони-
рованное использование чужого фирменного наименования или обозна-
чения сходного с ним, если у правообладателя право на фирму возникло
раньше, чем у нарушителя, и имеется опасность смешения двух фирм.
Положение не раскрывало способов реализации правомочия распоря-
жения исключительным правом, однако им было введено ограничение
этого правомочия: право на фирму не могло быть отчуждено отдельно
от предприятия. Нормы Положения определяли порядок возникновения
исключительного права и его прекращения. Возникало оно с момента
начала фактического использования. При этом не требовалась какая-то
специальная регистрация. Регистрация же предприятия производилась
независимо от фирменного наименования. Прекращалось же право на
фирму с прекращением самого предприятия или с переходом предпри-
ятия к новому владельцу.
В дальнейшем институт фирменных наименований получил до-
вольно скромное развитие. Так, Гражданским кодексом СССР 1964 г.
было установлено, что юридическое лицо имеет свое наименование.
Но других требований он не содержал. Некоторые нормы, относивши-
еся к фирменным наименованиям, содержались в таких нормативных
актах, как постановление Президиума Верховного Совета СССР от 25
сентября 1964 г. «О порядке наименования и переименования краев,
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
563
областей, районов, а также городов и других населенных пунктов, пред-
приятий, колхозов, учреждений и организаций»; указ Президиума Вер-
ховного Совета СССР от 11 сентября 1957 г* «Об упорядочении дела
присвоения имен государственных и общественных деятелей админи-
стративно-территориальным единицам, населенным пунктам, предпри-
ятиям, учреждениям, организациям и другим объектам»; Положение
о порядке наименования и переименования государственных объектов
союзного подчинения и физико-географических объектов, утв. поста-
новлением Совета Министров СССР от 29 ноября 1966 г* №914 с од-
ноименным названием. Последний из указанных документов содержал
определенные требования к названиям: «названия избираются простые,
немногословные и должны соответствовать требованиям топонимики.
Не допускается присвоение названий, которые уже даны другим пред-
приятиям, учреждениям, организациям и иным объектам системы дан-
ного министерства, государственного комитета или ведомства СССР
и другим однородным физико-географическим объектам, находящимся
на территории СССР».
В дальнейшем определенное (незначительное) регулирование от-
ношений, связанных с фирменными наименованиями, осуществля-
лось нормами следующих законов: Законом РСФСР «О собственности
в РСФСР», Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской
деятельности», Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополи-
стической деятельности на товарных рынках», Основами гражданского
законодательства Союза ССР и республик 1991г.
Российское законодательство, действовавшее до 1 января 2008 г.
(впрочем, как и ныне действующее) не содержало легального опреде-
ления понятия «фирменное наименование». В то же время анализ от-
дельных его положений (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 95, и. 2 ст. 96,
п. 3 ст. 107, п. 3 ст. 113, п.З ст. 115 ГК РФ; п. 1 ст. 4 ФЗ «Об обще-
ствах с ограниченной ответственностью», п. 1 ст. 4 ФЗ «Об акционер-
ных обществах» и др.) приводил к выводу, что фирменное наимено-
вание представляло собой наименование коммерческих организаций,
под которыми последние осуществляли свою предпринимательскую
деятельность. Подобного взгляда на природу фирменного наименова-
ния придерживались некоторые комментаторы Гражданского кодекса
РФ и федеральных законов, регламентирующих правовое положение
коммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм.
Так, например, НА. Шабанова утверждала, что фирменным наименова-
нием полного товарищества является «то наименование, под которым
осуществляется предпринимательская деятельность товарищества».
По мнению М. И. Брагинского и В.В. Витрянского, под фирменным
наименованием (фирмой) понималось наименование, «закрепляемое за
юридическим лицом — коммерческой организацией, под которым оно
выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это
лицо в ряду других участников гражданского оборота».
В то же время ряд положений Гражданского кодекса Российской
Федерации приводил к выводу, что фирменное наименование явля-
564
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ется средством индивидуализации предприятия. В частности, норма
абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ к правам на обозначения, индивидуализиру-
ющие предприятие, относила права на фирменное наименование.
Проявленная законодателем неоднозначность в использовании по-
нятия «фирменное наименование» была обусловлена тем, что в док-
трине не было единого взгляда на природу рассматриваемого средства
индивидуализации.
Особо следует отметить, что вплоть до вступления в силу ч. IV
Гражданского кодекса РФ продолжало действовать Положение о фирме
1927 г. Нормы этого нормативного правового акта во многом помогали
урегулированию тех или иных отношений, связанных с использованием
права на фирменное наименование. Вместе с тем, некоторые нормы
Положения прямо указывали на то, что фирменным наименованием ин-
дивидуализируется предприятие, а другие указывали на такой порядок
возникновения правовой охраны фирменных наименований, который
характерен для фирменных наименований и основан на положениях
ст. 8 Парижской конвенции об охране промышленной собственности.
В частности, п. 10 Положения о фирме было установлено, что фир-
менное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от
регистрации предприятия. Под правом на фирму (фирменное наимено-
вание) Положение о фирме понимало право исключительного пользо-
вания фирменным наименованием в сделках, в объявлениях, рекламах,
на бланках, счетах, товарах предприятия, их упаковке. Оно содержало
требования, которым должно было соответствовать фирменное наиме-
нование. Во многом они сходны с современными требованиями к фир-
менным наименованиям. Положение о фирме раскрывало содержание
исключительного права, особо регламентировались вопросы нарушения
права на фирму. Было установлено, что нарушением права на фирмен-
ное наименование можно считать несанкционированное использование
чужого фирменного наименования или обозначения, сходного с ним,
если у правообладателя право на фирму возникло раньше, чем у нару-
шителя, и имеется опасность смешения двух фирм. Некоторые вопросы,
связанные с фирменными наименованиями коммерческих организаций,
регулировались, хотя и достаточно фрагментарно, и другими законо-
дательными актами. Так, Федеральным законом «О банках и банков-
ской деятельности» (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г.
№17-ФЗ) было установлено правило, согласно которому слово «банк»
и производные от него слова и словосочетания могут использовать
в своих фирменных наименованиях только те организации, которым
выданы лицензии на осуществление банковской деятельности, Анало-
гичное правило было установлено Законом РФ от 20 февраля 1992 г.
№2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле». Специальными
правовыми актами регулировалось использование в названиях орга-
низаций наименований «Россия», «Российская Федерация», «Москва»
и производных от них слов и словосочетаний. Организации должны
были получать предварительное согласие Правительства Российской
Федерации, а также уплачивать за использование специальный сбор,
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
565
исчисляемый в процентах от оборота пользователя. Суммы сборов по-
ступали в федеральный бюджет.
Объект индивидуализации. Пунктом 1 ст. 1473 ГК РФ определено,
что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, вы-
ступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием.
Из этого установления следует вывод, что фирменным наименованием
индивидуализируется такой субъект гражданских правоотношений, как
юридическое лицо. Однако, не всякое юридическое лицо может стать
субъектом исключительного права на фирменное наименование, а толь-
ко то, которое является коммерческой организацией.
Индивидуализация коммерческих организаций необходима для ре-
шения следующих задач: обеспечения ясности и устойчивости торгово-
го оборота; осуществления государственного надзора за деятельностью
субъектов предпринимательства; развития торгового оборота в целом.
Исходя из названных целей фирменное наименование должно чет-
ко отличать одну коммерческую организацию от другой. А для этого
фирменное наименование должно отвечать законодательно установлен-
ным требованиям к его структуре и содержанию (по аналогии с тер-
минологией в области товарных знаков можно говорить о «критериях
охраноспособности» или об основаниях для отказа в правовой охране
фирменному наименованию).
Признаки фирменного наименования. Продолжая традиции ранее дей-
ствовавшего законодательства, часть четвертая Гражданского кодекса
РФ устанавливает обязательность включения в фирменное наимено-
вание юридического лица указания на его организационно-правовую
форму и «собственно наименования юридического лица». Требования
к формированию указания организационно-правовой формы содержатся
в различных статьях § 2—4 гл. 4 Гражданского кодекса РФ. Например,
в соответствии с п. 3 ст. 69 ГК РФ фирменное наименование полного
товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его
участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование)
одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания»
и слова «полное товарищество»; в соответствии с п. 4 ст. 82 ГК РФ
фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо
имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищество
на вере» или «коммандитное товарищество», либо имя (наименование)
не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компа-
ния» и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарище-
ство»; в соответствии с п. 4ст. 113 ГК РФ фирменное наименование
унитарного предприятия должно содержать указание на собственника
его имущества, фирменное наименование казенного предприятия, кро-
ме этого, должно содержать указание на то, что такое предприятие яв-
ляется казенным.
Требования к «собственно наименованию юридического лица» из-
ложены законодателем достаточно своеобразно. В явном виде ст. 1473
ГК РФ содержит только одно такое требование — оно не может состо-
ять только из слов, обозначающих род деятельности. Представляется,
566
Глава 9. Права на средства индивидуализации
что одного этого требования недостаточно, если исходить из необхо-
димости соответствия фирменного наименования такому «критерию
охраноспособности», как различительная способность, без которого
ни одно средство индивидуализации не будет выполнять свою основ-
ную — индивидуализирующую — функцию. В связи с этим собственно
наименование не должно также состоять только из указания на тип,
предмет, вид или сферу деятельности («часовая мастерская», «ателье
по пошиву одежды», «автобусно-троллейбусный парк», «строительное
управление», «продовольственный рынок», «стоматологические ус-
луги», «обслуживание родителей с детьми»). Кроме того, не должна
предоставляться правовая охрана фирменным наименованиям, состо-
ящим помимо указания на организационно-правовую форму только
из обозначений:
—	являющихся общепринятыми терминами, использующимися
в той отрасли хозяйства или области деятельности, которая за-
креплена в уставе коммерческой организации («автозаправочная
станция», «клиника»);
—	характеризующих коммерческую организацию (например, ука-
зывающих на место ее нахождения («Костромской завод»), нося-
щих хвалебный характер (лучшая бараночная фабрика) и т. д.);
—	являющихся ложными или способными ввести в заблуждение
относительно индивидуализируемой коммерческой организации
(«Нефтеперерабатывающий завод “Тюмень”» для индивидуали-
зации юридического лица, находящегося в Челябинске, занима-
ющегося производством железобетонных изделий).
Имеется и ряд других ограничений в отношении обозначений,
которые могут составлять фирменное наименование (а точнее — его
собственно наименование). В фирменное наименование не могут
включаться: (1) полные или сокращенные официальные наименования
иностранных государств, а также слова, производные от таких наиме-
нований; (2) полные или сокращенные официальные наименования
федеральных органов государственной власти, органов государственной
власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправ-
ления; (3) полные или сокращенные наименования международных
и межправительственных организаций; (4) полные или сокращенные
наименования общественных объединений; (5) обозначения, противо-
речащие общественным интересам, а также принципам гуманности
и морали. На последнем требовании представляется необходимым оста-
новиться в силу его неочевидности. К указанным обозначениям могут
быть отнесены слова и словосочетания, оскорбляющие человеческое
достоинство, разжигающие межнациональную рознь, представляющие
собой антигосударственные лозунги, носящие антигуманный характер
обозначения и т. д.
Закон ничего не говорит об исключениях из некоторых вышепе-
речисленных правил. Хотя, на наш взгляд, они должны быть, как это
имеет место, например, в связи с использованием наименования Рос-
сийской Федерации. Сводится это исключение к следующему. Назва-
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
567
кие нашего государства или название субъекта федерации может быть
включено в некоторые фирменные наименования, но при этом должен
быть соблюден ряд условий, установленных кодексом. Так, в одном
случае речь идет о фирменных наименованиях государственных уни-
тарных предприятий и, соответственно, об использовании словосо-
четания «Российская Федерация* или названия субъекта Российской
Федерации, в другом — о фирменных наименованиях юридических
лиц вообще. Официальное наименование «Российская Федерация* или
«Россия*, а также слова, производные от этого наименования, могут
быть включены в фирменное наименование по разрешению, выдаваемо-
му в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Срок действия разрешения законодательно не определен. Вместе с тем
установлена возможность отзыва такого разрешения. Если указанное
разрешение будет отозвано, то правообладатель обязан будет в течение
трех месяцев внести соответствующие изменения в свои учредительные
документы. При этом кодекс не содержит указания на необходимость
государственной регистрации этих изменений. Однако представляется
очевидным, что соответствующее изменение фирменного наименование
должно найти свое отражение в Едином государственном реестре юри-
дических лиц и индивидуальных предпринимателей. Кроме того, кодекс
установил, что если фирменное наименование не будет соответствовать
установленным требованиям, то орган, осуществляющий государствен-
ную регистрацию юридических лиц, вправе будет предъявить такому
юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наи-
менования.
К числу признаков, характеризующих фирменное наименование, от-
носится и возможность включения в фирменное наименование иноязыч-
ных заимствований в русской транскрипции или в транскрипциях языков
народов Российской Федерации. Исключение составляют термины и аб-
бревиатуры, отражающие организационно-правовую форму юридического
лица, например такие, как «company», «limited», «Ltd*, «С.А.».
Понятие фирменного наименования. Исходя из вышеприведенной
характеристики признаков фирменного наименования и требований,
предъявляемых к нему, возможно следующее определение понятия
фирменного наименования: «фирменное наименование — это обо-
значение, служащее для индивидуализации юридического лица, яв-
ляющегося коммерческой организацией, под которым оно выступает
в гражданском обороте».
Зарубежный опыт. В странах ближнего зарубежья по-разному по-
дошли к определению места норм, относящихся к правовому регулиро-
ванию вопросов, связанных с фирменными наименованиями, в системе
своего национального законодательства. Некоторые из них пошли по
пути создания специального законодательства о фирменных наименова-
ниях с достаточно обширной подзаконной нормативной базой. К этим
странам относятся Республика Армения и Кыргызская Республика,
в которых приняты специальные законы: Закон Республики Армения от
23 ноября 1999 г. «О фирменных наименованиях» и Закон Кыргызской
568
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Республики от 25 ноября 1999 г. «О фирменных наименованиях». В дру-
гой группе стран правовая охрана и защита фирменных наименований
осуществляется через законодательство о товарных знаках и законода-
тельство о недобросовестной конкуренции (Грузия). В Туркменистане
правовое регулирование осуществляется только через законодательство
о товарных знаках. В Республике Казахстан и Республике Таджикистан
соответствующие положения имеются только в гражданских кодексах.
В Республике Молдова положения, относящиеся к фирменным наиме-
нованиям, содержатся в законах о предпринимательстве и предприни-
мательской деятельности.
В Законе Республики Армения «О фирменных наименованиях» под
фирменным наименованием понимается «название, под которым юриди-
ческое лицо осуществляет свою деятельность и отличается от других юри-
дических лиц». Законом определены критерии, которым должно удовлет-
ворять обозначение, претендующее на статус фирменного наименования.
Фирменное наименование должно содержать слова, характеризующие
организационно-правовую форму юридического лица и хотя бы одно
собственное (собственное имя, название местности или символическое
название) ияи нарицательное имя отличительного значения. Фирмен-
ное наименование может содержать также название места нахождения
юридического лица, слова, характеризующие сущность его деятельности,
а также иные данные, которые его учредители или участники сочтут не-
обходимыми. Весьма примечательным представляется положение закона,
посвященное регулированию использования в фирменных наименова-
ниях имен и названий, требующих разрешения. Так, имя (полное или
сокращенное) известной личности может использоваться в фирменном
наименовании только с согласия этой личности или ее наследников. При
этом установлено, что если известная личность или дающий согласие на
использование ее имени наследник сочтут, что деятельность юридиче-
ского лица компрометирует репутацию (престиж) известной личности,
то они могут обратиться в суд с иском о лишении юридического лица
права на использование в фирменном наименовании этого имени и/или
о возмещении причиненного ущерба. Установлена также необходимость
получения разрешения на использование в фирменных наименованиях
слов «Ай», «Айастаи», «Айкакан» и их переводов в названиях отличитель-
ного значения, а также на использование названий административно-
территориальных единиц Республики Армения. Разрешение необходимо
получить и для использования умершей известной личности при условии
отсутствия у нее наследников.
2.	Субъекты правоотношений
Субъектов правоотношений, связанных с фирменными наимено-
ваниями, условно можно разделить на три группы: (1) правообладате-
ли — лица, которым принадлежат исключительные права на фирменные
наименования и в качестве которых выступают юридические лица, явля-
ющиеся коммерческими организациями, (2) лица, уполномоченные на
ведение единого государственного реестра юридических лиц и индиви-
дуальных предпринимателей, (3) неопределенный круг лиц, являющихся
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
569
потребителями товаров, работ, услуг, реализуемых и/или оказываемых
юридическими лицами, индивидуализируемыми фирменными наимено-
ваниями.
3.	Исключительное право на фирменное наименование
Возникновение. Положения части четвертой ГК РФ впервые четко
определяют порядок предоставления правовой охраны фирменному
наименованию — фирменное наименование юридического лица опре-
деляется в его учредительных документах и включается в Единый госу-
дарственный реестр юридических лиц при государственной регистрации
юридического лица. Следует отметить, что к подобному регулированию
законодатель пришел не сразу. Как известно, ст. 8 Парижской конвен-
ции по охране промышленной собственности содержит установление
о том, что «фирменное наименование охраняется во всех странах Союза
без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того,
является ли оно частью товарного знака». В то же время из содержа-
ния абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января
2008 г.) следовало, что фирменное наименование юридического лица
регистрируется в установленном порядке. Иными словами, налицо было
противоречие между нормой национального законодательства и нормой
международного договора, в которой участвует Российская Федерация.
Вводной закон и п. 1 ст. 1473 ГК РФ устранили это противоречие. Во-
первых, в соответствии со ст. 17 Вводного закона с 1 января 2008 г.
начала действовать измененная редакция п. 4 ст. 54 ГК РФ. Содержание
этой нормы сводится к следующему: «Юридическое лицо, являющееся
коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.
Требования к фирменному наименованию устанавливаются настоящим
Кодексом и другими законами. Права на фирменное наименование
определяются в соответствии с правилами раздела VII настоящего Ко-
декса». Во-вторых, сам п. 1 ст. 1473 регламентирует порядок возникно-
вения правовой охраны фирменного наименования.
Рассмотрим упомянутый выше порядок. Юридическое лицо опре-
деляет, какое именно обозначение наилучшим образом будет его ин-
дивидуализировать, фиксирует его в своих учредительных документах
и представляет эти документы на регистрацию в уполномоченный ор-
ган (орган, осуществляющий государственную регистрацию юридиче-
ских лиц). Фирменное наименование вносится как одно из сведений,
относящихся к юридическому лицу, в Единый государственный реестр
юридических лиц. Внесение фирменного наименования в этот реестр
осуществляется при регистрации юридического лица, но не до такой
регистрации. Ведения какого-то специального, отдельного реестра фир-
менных наименований не предполагается. Из содержания положений
ГК РФ возможность его создания не прослеживается. Устанавливаемый
комментируемым положением порядок предоставления правовой охра-
ны фирменным наименованиям полностью соответствует требованиям
Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Использование. Исключительное право на фирменное наименова-
ние представляет собой исключительное право использования фир-
570
Глава 9. Права на средства индивидуализации
менного наименования в качестве средства индивидуализации любым
не противоречащим закону способом. При этом законодатель не дает
перечня способов такого использования, но в общем виде перечисляет
некоторые, достаточно традиционные для средств индивидуализации,
способы использования. Среди них — указание фирменного наимено-
вания на вывеске офисного помещения юридического лица. Фирмен-
ное наименование может размещаться на используемых юридических
документах: бланках, счетах, ценниках, квитанциях и т.п. Объявления
и реклама различных видов также могут быть применены для размеще-
ния (использования) фирменного наименования. На товарах, которые
реализуются (предлагаются к продаже, продаются) юридическим лицом,
или на упаковке этих товаров, также может размещаться фирменное
наименование. При этом, конечно, фирменное наименование индиви-
дуализирует само юридическое лицо, но не товар и не предприятие,
которым он реализуется. На товаре, как на материальном носителе, оно
лишь размещается.
Из содержания п. 4 ст. 54 ГК РФ и п. 1 ст. 1473 ГК РФ следует, что
право на фирменное наименование является одновременно и обязан-
ностью юридического лица, являющегося коммерческой организацией.
Именно под фирменным наименованием оно выступает в гражданском
обороте. Фирменное наименование является одним из обязательных
сведений, которое юридическое лицо должно включить в свои учреди-
тельные документы. Фирменное наименование является также одним
из обязательных сведений, которое представляется при государственной
регистрации юридического лица, — оно вносится в Единый государ-
ственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимате-
лей.
Обязанностью юридического лица является наличие полного фир-
менного наименования на русском языке — например, общество с огра-
ниченной ответственностью «Север». А вот наличие одного сокращен-
ного наименования на русском языке (ООО «Север»), наличие одного
полного и (или) сокращенного фирменного наименования на любом
языке народов Российской Федерации и (или) на иностранном языке
является правом юридического лица.
Закон ничего не говорит о возможности внесения изменений
в фирменное наименование по собственной инициативе правооблада-
теля, хотя он не содержит и запрета на совершение соответствующих
действий. Вместе с тем закон указывает на несколько случаев обяза-
тельного (в определенной степени принудительного) изменения фир-
менного наименования. Во-первых, акционерное общество, у которого
было отозвано разрешение на использование в фирменном наименова-
нии официального наименования Российской Федерации, а также слов,
производных от этого наименования, обязано в течение трех месяцев
внести соответствующие изменения в свой устав. Во-вторых, к любому
юридическому лицу, независимо от организационно-правовой формы,
может быть предъявлен иск о понуждении к изменению фирменного
наименования, если фирменное наименование не соответствует уста-
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
571
новленным законом требованиям к фирменным наименованиям. Такой
иск предъявляется органом, осуществляющим государственную реги-
страцию юридических лиц.
Наряду с полным фирменным наименованием на русском языке
правообладатель вправе использовать и другие формы своего фирмен-
ного наименования — сокращенное фирменное наименование, полное
и (или) сокращенное фирменное наименование на каком-либо языке
одного из народов Российской Федерации или на иностранном языке.
Но эти формы могут использоваться как охраняемые исключительным
правом только при условии, что они включены в Единый государствен-
ный реестр юридических лиц.
Ограничения. Из установленного порядка предоставления правовой
охраны фирменному наименованию следует, что проверка соответствия
фирменного наименования регистрируемого юридического лица требо-
ваниям, установленным законом, не осуществляется. Это означает, что
в ходе осуществления предпринимательской деятельности, например,
двух юридических лиц, могут столкнуться их исключительные права на
фирменные наименования, являющиеся тождественными или сходны-
ми до степени смешения. Такая ситуация может сложиться при одно-
временном осуществлении этими юридическими лицами аналогичной
деятельности (например, две строительные компании). При возникно-
вении подобных ситуаций закон запрещает использовать фирменное
наименование, исключительное право на которое возникло позже. За-
прет распространяется лишь на тот вид деятельности, которая является
аналогичной деятельности правообладателя, исключительное право на
фирменное наименование у которого возникло ранее.
Распоряжение. Обладатель исключительного права на фирменное
наименование в отличие от правообладателя товарного знака или ком-
мерческого обозначения не вправе распоряжаться своим исключитель-
ным правом. Ни одна из форм распоряжения исключительным правом,
в том числе его отчуждение или предоставление права на его исполь-
зование, не могут быть реализованы правообладателем. Установлением,
содержащимся в п. 2 ст. 1474 ГК РФ, поставлена точка в давнем споре
об отчуждаемости фирменного наименования. Кроме того, в отличие
от ранее действовавшего законодательства, правообладатель лишен воз-
можности предоставлять право пользования фирменным наименовани-
ем заинтересованному пользователю в рамках договора коммерческой
концессии. Такой подход к регламентации правомочия распоряжения,
безусловно, свидетельствует об усеченном характере исключительного
права иа фирменное наименование.
Субъектов правоотношений, связанных с реализацией исключитель-
ного права на фирменное наименование, условно можно разделить на
три группы: (1) правообладатели — лица, которым принадлежат исклю-
чительные права на фирменные наименования и в качестве которых
выступают юридические лица, (2) лица, которым принадлежат исклю-
чительные права на другие средства индивидуализации (товарный знак,
коммерческое обозначение или фирменное наименование) и у которых
572
Глава 9. Права на средства индивидуализации
эти права возникли ранее, чем право на рассматриваемое фирменное
наименование, (3) лица, нарушившие исключительное право на фир-
менное наименование.
Действие исключительного права. Исключительное право на фир-
менное наименование действует на всей территории Российской Феде-
рации. При этом на территории Российской Федерации исключитель-
ное право действует только на то фирменное наименование, которое
включено в Единый государственный реестр юридических лиц. Иными
словами, если некое индивидуализирующее обозначение не включено
в Единый государственный реестр юридических лиц, то ему не предо-
ставляется правовая охрана на территории Российской Федерации и,
соответственно, в отношении этого обозначения не действует исклю-
чительное право. Вместе с тем это установление не является террито-
риальным ограничением действия права на фирменное наименование.
В соответствии с положениями Парижской конвенции оно действует
на территории всех стран — участниц Конвенции. Следует отметить,
что и обновленное гражданское законодательство в сфере интеллек-
туальной собственности никак не регулирует вопрос действия исклю-
чительного права на фирменное наименование иностранного правооб-
ладателя. Вместе с тем представляется, что этот вопрос должен быть
регламентирован как в части действия такого права на территории
Российской Федерации вообще, так и по датам начала и прекраще-
ния правовой охраны такого фирменного наименования на территории
Российской Федерации.
Кодифицированное законодательство, в отличие от ранее действо-
вавшего, конкретизировало даты начала и окончания действия ис-
ключительного права на фирменное наименование. Установлено, что
исключительное право на фирменное наименование возникает со дня
государственной регистрации юридического лица. Прекращается дей-
ствие исключительного права в момент исключения фирменного наиме-
нования из единого государственного реестра юридических лиц вслед-
ствие прекращения юридического лица или в связи с изменением его
фирменного наименования.
Зарубежный опыт. В Республике Армения правовая охрана фир-
менного наименования осуществляется на основании регистра-
ции фирменного наименования в порядке, установленном Законом
«О фирменных наименованиях», а также «без такой регистрации
в соответствии с международными договорами и соответствующими
положениями законодательных актов Республики Армения». Законом
установлено, что до регистрации юридического лица, считающегося
коммерческой организацией, его фирменное наименование должно
быть зарегистрировано в патентном ведомстве Республики Армения.
Для этих целей в патентное ведомство подается специальная заявка.
Она может быть подана учредителями юридического лица, уполномо-
ченным ими лицом или уполномоченным на то по уставу юридическо-
го лица органом. Ведомство обязано в течение пяти дней рассмотреть
заявку и провести по ней экспертизу, в ходе которой проверяется
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
573
соответствие заявленного обозначения установленным требованиям.
В случае положительного результата фирменное наименование реги-
стрируется в Государственном реестре фирменных наименований Ре-
спублики Армения. Принимая во внимание, что период между датой
регистрации фирменного наименования и датой регистрации самого
юридического лица может оказаться продолжительным, Закон уста-
новил, что с даты регистрации фирменного наименования до даты
регистрации юридического лица фирменному наименованию предо-
ставляется временная правовая охрана. Но срок такой охраны не может
превышать шести месяцев.
Закон определяет, что понимается под использованием фирменного
наименования. К кругу соответствующих действий отнесены: соверше-
ние сделок, введение продукции в хозяйственный оборот, реклама то-
варов и услуг, совершение финансовых операций, предъявление иска
в суд под этим наименованием, а также использование фирменного
наименования на товарах и их упаковках, вывесках, печатях, штемпе-
лях, бланках, афишах и др. Установлено, что фирменное наименование
используется только в том виде, в каком оно зарегистрировано в госу-
дарственном реестре. Вместе с фирменным наименованием могут ис-
пользоваться также его переводы на иностранные языки. В этом случае
оригинальное значение названия, содержащееся в фирменном наимено-
вании, не переводится.
Законом установлено, что в отношении фирменного наименова-
ния действует исключительное право его обладателя. Оно вступает
в силу с даты регистрации юридического лица (но не самого фир-
менного наименования) и действует в течение всей его деятельности
в Республике Армения.
Законом специально оговорено, что исключительное право на ис-
пользование фирменного наименования юридического лица может пе-
редаваться только вместе с данным юридическим лицом при его реор-
ганизации. О возможности лицензирования фирменного наименования
в Законе ничего не говорится. А вот Законом Кыргызской Республики
«О фирменных наименованиях» предусмотрена возможность передачи
исключительного права на фирменное наименование другому юридиче-
скому лицу в порядке правопреемства, правда, при условии соблюдения
мер, исключающих введение потребителя в заблуждение. Установлено
также, что обладатель права на фирменное наименование может раз-
решить другому лицу использование своего наименования, одиако при
этом в лицензионном договоре должны быть оговорены меры, исклю-
чающие введение потребителя в заблуждение.
Соотношение права на фирменное наименование с правами на ком-
мерческое обозначение и на товарный знак и знак обслуживания. Оче-
видно, что фирменное наименование, индивидуализирующее юриди-
ческое лицо, играет чрезвычайно важную роль в предпринимательской
деятельности. Вследствие этого оно нс может не быть связанным так
или иначе с другими, принадлежащими одному правообладателю вида-
ми индивидуализирующих обозначений, объектом индивидуализации
574
Глава 9. Права на средства индивидуализации
которых являются товары, работы, услуги или предприятия. Также
очевидна высокая вероятность возникновения коллизий принадлежа-
щих разным лицам прав на все охраняемые в Российской Федерации
средства индивидуализации- В связи с этим законодатель определил
подходы для разрешения таких коллизий, базирующиеся на принци-
пе «старшинства» права. Так, установлено, если различные средства
индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак
обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождествен-
ными или сходными до степени смешения и при этом потребители
и (или) контрагенты могут быть введены в заблуждение, преимуще-
ство имеет то средство индивидуализации, исключительное право на
которое возникло ранее.
Фирменное наименование в силу установлений закона не может
полностью совпадать с коммерческим обозначением правообладате-
ля. Вместе с тем коммерческое обозначение может включать в себя
как само это фирменное наименование (в полной или сокращенной
форме), так и отдельные его элементы (полагаем, однако, что к чис-
лу таких элементов не может быть отнесено указание на организаци-
онно-правовую форму юридического лица). С учетом этого, а также
в целях сохранения самостоятельного статуса каждого из индивидуа-
лизирующих обозначений, законом установлено, что исключительное
право на фирменное наименование, включенное в коммерческое обо-
значение, возникает и действует независимо от исключительного права
на коммерческое обозначение. Такое же правило действует и в случае
включения в коммерческое обозначение только отдельных элементов
фирменного наименования.
Фирменное наименование правообладателя может быть тесно
связано и с принадлежащим правообладателю товарным знаком.
В товарный знак может быть включено как само фирменное наи-
менование, так и его отдельные элементы. При этом товарный знак
может быть, например, комбинированным, его словесным элементом
при этом будет включенное в товарный знак фирменное наименова-
ние. Законом установлено, что фирменное наименование, включен-
ное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного
знака.
Аналогичный подход используется и в зарубежном законодательстве.
Так, Кодекс по интеллектуальной собственности Франции допускает
при осуществлении права на товарный знак ограничение, существо ко-
торого свидится к следующему: регистрация товарного знака не являет-
ся препятствием для использования того же обозначения или сходного
обозначения в качестве обозначения, индивидуализирующего юридиче-
ское лицо, или обозначения, индивидуализирующего предприятие, или
вывески, когда такое использование предшествует регистрации. Такое
положение представляется вполне оправданным. Вместе с тем фран-
цузский кодекс содержит также следующее установление: «Однако если
такое использование причиняет вред его правам, владелец зарегистри-
рованного товарного знака может потребовать, чтобы оно было огра-
§ 3. Средства индивидуализации юридических лиц — фирменные наименования
575
ничено или запрещено». Такое положение, безусловно, может создать
проблемы в правоприменении.
4.	Защита исключительного права на фирменное наименование
В отношении фирменных наименований, как и в отношении дру-
гих средств индивидуализации, действуют интеллектуальные права. Ин-
теллектуальные права, применительно к средствам индивидуализации,
в соответствии со ст. 1226 ГК РФ, по существу совпадают с исключи-
тельным правом, являющимся имущественным правом. В связи с этим
исключительное право на фирменное наименование в рамках общего
правила защищается предусмотренными Гражданским кодексом РФ
способами, учитывающими существо нарушенного права и последствий
нарушения этого права. Рассматривая последствия нарушения исклю-
чительного права на фирменное наименование, следует иметь в виду,
что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности
прекратить нарушение, а также не исключает применение в отношении
нарушителя мер, направленных на защиту нарушаемого или нарушенно-
го права. Так, например, публикация решения суда об имевшем место
нарушении и соответствующее пресечение действий нарушителя или
действий, создающих угрозу нарушения права, осуществляются неза-
висимо от вины нарушителя и за его счет. Предусмотренные ст. 12 ГК
РФ способы защиты гражданских прав применительно к защите исклю-
чительного права на фирменное наименование могут быть реализованы
путем предъявления, в частности, нижеприведенных требований.
Требование о признании исключительного права на фирменное наи-
менование. Такое требование предъявляется правообладателем к лицу,
отрицающему или иным образом не признающему его исключитель-
ное право на фирменное наименование, тем самым нарушая интересы
правообладателя.
Требование о пресечении действий, нарушающих исключительное право
на фирменное наименование или создающих угрозу его нарушения. Право-
обладатель исключительного права на фирменное наименование может
предъявить такое требование к лицу, совершающему такие действия или
осуществляющему необходимые приготовления к ним.
Требование о возмещении убытков. Такое требование предъявляется
правообладателем к лицу, использовавшему фирменное наименование
каким-либо неправомерным образом (например, путем использова-
ния обозначения, тождественного или сходного до степени смеше-
ния с фирменным наименованием правообладателя, правовая охрана
которого возникла ранее). Предъявление этого требования возможно
только при наличии следующих условий: если (1) деятельность нару-
шителя аналогична деятельности правообладателя, (2) такое исполь-
зование причинило обладателю исключительного права на фирменное
наименование ущерб.
Требование об изъятии материального носителя. Такое требование
предъявляется правообладателем в отношении материальных носителей,
в которых выражено фирменное наименование, если их изготовление,
распространение или иное использование, а также импорт, перевозка
576
Глава 9. Права на средства индивидуализации
или хранение привели к нарушению исключительного права на фир-
менное наименование. Иными словами, речь идет о материальных носи-
телях, которые считаются контрафактными. Рассматриваемое требова-
ние также предъявляется в отношении оборудования, прочих устройств
и материалов, главным образом используемых или предназначенных для
совершения нарушения исключительного права на фирменное наиме-
нование. Предъявляется оно к изготовителю, импортеру, хранителю,
перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному
приобретателю.
Требование о публикации решения суда о допущенном нарушении ис-
ключительного права на фирменное наименование с указанием действи-
тельного правообладателя. Такое требование предъявляется обладателем
исключительного права на фирменное наименование к нарушителю
этого исключительного права.
Для целей обеспечения исков по делам о нарушении исключи-
тельного права на фирменное наименование могут быть приняты
установленные процессуальным законодательством обеспечительные
меры. К числу таких мер относится, например, арест материальных
носителей, оборудования и материалов, в отношении которых вы-
двинуто предположение о нарушении исключительного права на фир-
менное наименование.
Требования об изъятии материальных носителей удовлетворяют-
ся только судом. Они изымаются из оборота, уничтожаются за счет
нарушителя и без какой-либо компенсации ему. Иных правовых по-
следствий в отношении изъятых материальных носителей в случае на-
рушения исключительных прав на фирменные наименования законом
не предусмотрено (например, не предусмотрено их обращение в доход
Российской Федерации).
При нарушении исключительного права на фирменное наименова-
ние правообладатель не вправе требовать вместо возмещения убытков
от нарушителя компенсации за нарушение указанного права, как это
имеет место при нарушении исключительного права на товарный знак
или на наименование места происхождения товара.
В тех случаях, когда фирменное наименование оказалось тожде-
ственным или сходным до степени смешения с принадлежащим иному
лицу другим средством индивидуализации (товарный знак, знак об-
служивания, фирменное наименование, коммерческое обозначение),
но при этом исключительное право на рассматриваемое фирменное
наименование возникло ранее, а тождество или сходство до степени
смешения могут ввести потребителя и (или) контрагента в заблужде-
ние, фирменное наименование имеет преимущество. В таких ситуациях
правообладатель исключительного права на фирменное наименование
может потребовать: в отношении товарного знака или знака обслужи-
вания — признания недействительным предоставления правовой ох-
раны товарному знаку, знаку обслуживания, а в отношении фирмен-
ного наименования или коммерческого обозначения — полного или
частичного запрета на использование фирменного наименования или
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
577
коммерческого обозначения. Под частичным запретом на использова-
ние фирменного наименования закон понимает запрет на его исполь-
зование в определенных видах деятельности (очевидно, в тех, которые
совпадают с видами деятельности обладателя исключительного права
на фирменное наименование). Под частичным запретом на использо-
вание коммерческого обозначения закон понимает запрет на его ис-
пользование в пределах определенной территории и (или) в опреде-
ленных видах деятельности.
В целях усиления защиты исключительного права на фирменное
наименование законом установлена еще одна мера ответственности. Она
может быть применена к юридическим лицам и индивидуальным пред-
принимателям, неоднократно или грубо нарушающим исключительные
права на фирменные наименования. Применительно к юридическим
лицам по требованию прокурора суд может принять решение о ликви-
дации юридического лица. В отношении индивидуального предприни-
мателя может быть принято решение суда или вынесен приговор суда
о прекращении его деятельности.
Зарубежный опыт. Закон Кыргызской Республики «О фирменных
наименованиях» указывает на гражданскую, административную и уго-
ловную ответственность за незаконное использование фирменного наи-
менования. В частности, за незаконное использование фирменного наи-
менования, если это деяние совершено неоднократно или причинило
крупный ущерб, в соответствии с Уголовным кодексом Кыргызской
Республики взимается штраф, либо присуждаются общественные рабо-
ты до 240 часов, либо производится арест на срок до шести месяцев.
В случае совершения в отношении фирменного наименования действий,
квалифицированных как акт недобросовестной конкуренции, в соот-
ветствии с Кодексом об административной ответственности налагается
штраф до 30 минимальных размеров заработной платы. Кроме того,
за незаконное использование фирменного наименования на граждан
может быть наложен штраф до 20 минимальных размеров заработной
платы, а на должностных лиц — от 20 до 100 минимальных размеров
заработной платы с конфискацией товаров, на которых незаконно ис-
пользовано фирменное наименование.
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
1. Объект индивидуализации. Признаки коммерческого обозначения.
Понятие коммерческого обозначения
До принятия части четвертой ГК РФ в некоторых статьях гл. 54 ГК
РФ (ст. 1027, 1032, 1039, 1040) содержалось лишь указание на коммер-
ческое обозначение. Из содержания ст. 559 «Договор продажи предпри-
ятия» и 656 «Договор аренды предприятия» можно было сделать вывод,
что коммерческое обозначение относится к средствам индивидуализа-
ции. Однако приведенные в них формулировки не позволяли прийти
578
Глава 9. Права на средства индивидуализации
к однозначному выводу о том, что является объектом индивидуализации
коммерческого обозначения: см. п. 2 ст* 559 — «Права на фирменное
наименование, товарный знак, знак обслуживания и другие средства
индивидуализации продавца и его товаров, работ или услуг» и п. 1 ст.
656 — «... права на обозначения, индивидуализирующие деятельность
предприятия...».
Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, вве-
дя правовую охрану коммерческого обозначения, не только не дала его
определения, но и достаточно своеобразно подошла к характеристике
его признаков. В связи с этим правовую характеристику нового для
российского гражданского законодательства индивидуализирующего
обозначения можно начать с объекта, который индивидуализируется
коммерческим обозначением*
Пункт 1 ст* 1538 ГК РФ указывает на то, что коммерческие обо-
значения могут использоваться для индивидуализации «торговых, про-
мышленных и других предприятий». Иными словами, индивидуализи-
роваться могут предприятия разных видов, например, к числу торговых
предприятий относятся магазины оптовой или розничной торговли,
интернет-магазины, рынки, к промышленным предприятиям относятся
фабрики, к производственным — заводы, фермы; среди многочислен-
ных развлекательных предприятий — театры, кинотеатры, цирки, ста-
дионы, ипподромы, казино.
В число признаков, которые позволяют отнести то или иное обо-
значение к числу коммерческих обозначений, входят следующие.
1* Обозначение обладает достаточными различительными признака-
ми (различительность).
2* Употребление обозначения правообладателем для индивидуализации
своего предприятия является известным в пределах определенной
территории (локальная известность).
3. Обозначение не должно являться фирменным наименованием.
4. Обозначение не подлежит обязательному включению в учредитель-
ные документы и Единый государственный реестр юридических яиц.
Положения кодекса не раскрывают содержания этих признаков* От-
сутствуют и подзаконные нормативные правовые акты, детализирующие
их. Вместе с тем совпадение основной индивидуализирующей функции
коммерческих обозначений с аналогичной функцией, например, товар-
ных знаков или знаков обслуживания, позволяет применить к призна-
ку различительности коммерческих обозначений подходы, аналогичные
тем, которые применяются при определении различительной способ-
ности товарных знаков и знаков обслуживания.
Так, представляется очевидным, что не могут охраняться в качестве
коммерческих обозначений такие элементы, которые вошли во всеоб-
щее употребление для обозначения товаров или услуг определенного
вида или являются общепринятыми терминами. Например, словесные
элементы «Продукты» или «Хлеб», «Парикмахерская» или «Ресторан»,
«Медтехника» или «Спецоборудование» не могут быть коммерческими
обозначениями. Элемента, которые характеризуют товары или услуги,
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
579
в том числе указывающие на их вид, качество, свойство, ценность,
а также на место их производства или сбыта, например такие, как «Ус-
луги стоматолога», «Лучшие кондитерские изделия», «Товары из Волог-
ды», «Экскурсии по Ростову», «Самый быстрый Интернет», также не
могут быть коммерческими обозначениями.
Признак известности коммерческого обозначения весьма специфи-
чен в сравнении с аналогичными признаками не только других объектов
интеллектуальной собственности, но и других видов средств индиви-
дуализации. Так, известность (новизна) изобретения является миро-
вой, а известность (новизна) товарного знака или знака обслуживания
ограничивается территорией государства (в определенных случаях — не-
скольких государств). Известность коммерческого обозначения ограни-
чивается определенной территорией в пределах территории Российской
Федерации. Это может быть территория какого-то субъекта федерации,
города, района города, поселка и т.п. Законодатель не определил также,
кому именно должно быть известно коммерческое обозначение. Оче-
видно, что это неопределенный круг лиц — потребителей различных
товаров и/ияи услуг. Для сравнения: ст. 1508 ГК РФ, посвященная
предоставлению правовой охраны общеизвестному товарному знаку,
указывает на широкую известность общеизвестного товарного знака
в Российской Федерации «средн соответствующих потребителей».
Законодательно установлена невозможность совпадения коммерческо-
го обозначения с фирменным наименованием правообладателя, т.е. с обо-
значением, индивидуализирующим юридическое лицо — коммерческую
организацию.
Как известно, ч. 1 ст. 1473 ГК РФ установлено, что фирменное
наименование определяется в учредительных документах юридического
лица и включается в Единый государственный реестр юридических лиц
при государственной регистрации юридического лица в соответствии
с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей». В отношении коммерческих
обозначений установлено иное правило. Оно не подлежит обязательно-
му включению в учредительные документы владельца предприятия (юри-
дического лица) и, соответственно, в Единый государственный реестр
юридических лиц. Вместе с тем такое включение и в учредительные до-
кументы, и впоследствии в ЕГРЮЛ, возможно, и, как представляется,
желательно (для целей последующего подтверждения правовой охраны
коммерческого обозначения).
Понятие коммерческого обозначения. Исходя из вышеприведенной ха-
рактеристики признаков коммерческого обозначения, возможно следу-
ющее определение понятия коммерческого обозначения: «коммерческое
обозначение — это обозначение, служащее для индивидуализации раз-
личного вида предприятий, принадлежащих осуществляющим предпри-
нимательскую деятельность юридическим лицам (включая некоммерче-
ские организации в случаях, установленных законом), индивидуальным
предпринимателям, при условии приобретения этими обозначениями
580
Глава 9. Права на средства индивидуализации
различительной способности в отношении указанных предприятий при-
менительно к конкретной территории».
Международный и зарубежный опыт. Статьей 2 Конвенции, учреждаю-
щей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, установ-
лено, в частности, что «в смысле настоящей Конвенции: viii) «интеллек-
туальная собственность» включает права, относящиеся к: <...> товарным
знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерче-
ским обозначениями При этом Конвенции не дает определения коммерче-
ского обозначения, не указывает на его признаки, не содержит никаких
пояснений в отношении этого объекта. Парижская конвенция по охране
промышленной собственности, перечисляя такие виды средств индиви-
дуализации, как товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наи-
менования и указания происхождения или наименования мест проис-
хождения, вовсе не упоминает коммерческие обозначения. Совместная
рекомендация о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков
для определения «любого обозначения, используемого для идентифика-
ции предприятия» использует термин «указатель делового предприятия»,
но не «коммерческое обозначение». Совместная рекомендация о по-
ложениях в отношении охраны знаков и других прав промышленной
собственности на обозначения в Интернете, упоминая различные виды
обозначений, обладающие различительной способностью, подлежащие
обязательной регистрации (и не подлежащие ей), в отношении которых
могут быть предоставлены исключительные права, и указывая на воз-
можность с их стороны идентифицировать предприятия, не применяет
к этим обозначениям термин «коммерческое обозначение»,
В одной из публикаций, посвященных принятию части четвертой
Гражданского кодекса РФ, высказывалось мнение, что «для индивиду-
ализации юридического лица разработчики законопроекта определили
фирменное наименование, которое в этой функции совпадает с соб-
ственно наименованием юридического лица, а для индивидуализации
предприятия, — коммерческое обозначение, которое в этой функции
замещает фирменное наименование». По мнению этого же автора, «ука-
занное решение разработчиков законопроекта противоречит междуна-
родной практике в сфере правовой охраны фирменных наименований
и коммерческих обозначений». «В государствах с развитым правопо-
рядком фирменным наименованием считается название, под которым
физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое
оно использует для идентификации своих отношений с клиентами
в каком-либо конкретном секторе экономики. Поэтому фирменное
наименование, являясь объектом интеллектуальной собственности, мо-
жет передаваться, т.е. быть предметом оборота, но только совместно
с предприятием, которое оно обозначает. Именно в этом смысле ис-
пользуется понятие «фирменное наименование» (пот commercial, trade
пате) в тексте ст. 8 Парижской конвенции, а также в законодательствах
большинства стран мира. От фирменного наименования отличается
коммерческое обозначение (denomination commercial, commercial name),
указанное в ст. 2(1) (VIII) Конвенции, учреждающей ВОИС 1967 г.,
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
581
известное во многих странах под различными названиями, например:
вывеска (Испания, Италия, Португалия, Франция), вымышленное или
неофициальное наименование (США), вторичный символ (Финляндия,
Швеция), территориальная сфера действия которого ограничена местом
нахождения предприятия, т.е. коммерческое обозначение имеет допол-
нительное к фирменному наименованию значение.
В соответствии с российским гражданским законодательством ком-
мерческое обозначение призвано играть самостоятельную роль, вы-
полняя ту функцию, которую согласно законодательствам большинства
стран мира надлежит выполнять фирменному наименованию, — иден-
тифицировать предприятие определенного физического или юридиче-
ского лица. Именно с этой позиции осуществлены все изменения и до-
полнения в российских законодательных актах».
Согласиться в той или иной степени с приведенным выше мнением
не позволяет, по крайней мере, следующее.
Содержанию термина «denomination commercial» в большей степе-
ни соответствовало бы понятие «торговое название (наименование)» —
см., например, Французско-русский словарь под редакцией В. Г. Гака
и Ж, Триомфа, М., «Русский язык», 1991 г. Буквальный перевод слова
«commercial» не дает, на наш взгляд, возможности использовать его,
например, для производственных предприятий, культурно-развлекатель-
ных и т.п. (т.е. не торговых). В значении же «обозначение» скорее ис-
пользуются слова «indiquer», «indice» или «marque».
Если обратиться к известному трехъязычному словарю «Товарные
знаки, промышленные образцы, указания происхождения и недобро-
совестная конкуренция. Основные понятия и терминология». (Прага,
URAD PRO PATENTY A VYNALEZY, 1965 г.), то в качестве фран-
цузского эквивалента термина «наименование предприятия (фирма)»
он дает «raison sociale». Этот термин в упомянутом выше французско-
русском словаре переводится как «название фирмы; [торговая] фирма».
Вместе с тем необходимо отметить, что в словаре нет четкого разгра-
ничения понятий «предприятие» и «организация» (хозяйственное обще-
ство) в нашем современном понимании. Некоторые пояснения позволя-
ют предположить, что речь все-таки идет не о «предприятии», как мы
его понимаем в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ,
а о «хозяйственном обществе» (например, в словаре указывается: «От-
деления предприятия, поскольку они не обладают правосубъектностью,
не могут быть субъектами прав на товарный знак»).
Известный французский специалист в области интеллектуальной
собственности, говоря об обозначении, индивидуализирующем юри-
дическое лицо, использует термин «denomination sociale», указывая
при этом, что это обозначение «определяет любое юридическое лицо,
а именно: торговые товарищества, ассоциации, профессиональные син-
дикаты, государственные учреждения».
Французское законодательство в области интеллектуальной соб-
ственности не оперирует понятием «коммерческое обозначение». Вместе
с тем анализ его положений показывает, что к российскому коммер-
582
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ческому обозначению по своему правовому режиму очень близок объ-
ект, именуемый «лот commercial», который мы позволим себе в рамках
настоящего комментария именовать как «торговое имя» или «торговое
наименование».
Под торговым именем понимается «наименование, под которым фи-
зическое или юридическое лицо обозначает предприятие или торговый
фонд, который оно использует, для идентификации своих отношений
с клиентурой». По мнению П. Мате ли, этот вид индивидуализирующе-
го обозначения «является специфическим обозначением, которое не
должно смешиваться с другими отличительными обозначениями». Это
обозначение имеет свою собственную функцию, которая заключает-
ся в обозначении используемого предприятия и которая отличается
от функции, осуществляемой другими отличительными обозначения-
ми (товарный знак, обозначение, индивидуализирующее юридическое
лицо). Торговое имя должно выражаться, произноситься. Оно может
быть вымышленным словом или аббревиатурой, может представлять
собой фамилю.
Режим охраны торгового имени был установлен законом от 17 марта
1909 г. о продаже и сдаче в залог торговых фондов — оно является не-
материальным элементом, которые образуют торговый фонд.
2. Субъекты правоотношений
Виды субъектов. Субъектов правоотношений, связанных с коммер-
ческими обозначениями, условно можно разделить на три группы: (1)
правообладатели — лица, которым принадлежат исключительные права
на коммерческие обозначения и в качестве которых выступают юриди-
ческие лица (включая некоммерческие организации, которым предо-
ставлено право на осуществление предпринимательской деятельности)
и индивидуальные предприниматели, (2) лица, уполномоченные на ве-
дение единого государственного реестра юридических лиц и индивиду-
альных предпринимателей, (3) неопределенный круг лиц, являющихся
потребителями товаров, работ, услуг, реализуемых и/или оказываемых
на предприятиях, индивидуализируемых коммерческими обозначениями.
3. Исключительное право на коммерческое обозначение
Возникновение. Возникновение правовой охраны коммерческого обо-
значения и, соответственно, исключительного права на него не связа-
но с необходимостью его государственной регистрации. Вместе с тем
оно неразрывно связано с наличием у обозначения, используемого для
индивидуализации предприятия, различительной способности (различи-
тельных признаков). При этом речь идет о совершенно определенном
предприятии и определенной территории.
Законодательство не содержит определения различительной спо-
собности (различительных признаков) обозначения, используемого для
индивидуализации предприятия. Принимая во внимание основную —
индивидуализирующую — функцию коммерческого обозначения, при
установлении наличия или отсутствия у него различительной способ-
ности, представляется возможным применять подходы, используемые
при установлении наличия или отсутствия различительной способности
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
583
у товарного знака и знака обслуживания. Наличие различительной спо-
собности — свойство обозначения выделять себя и индивидуализируе-
мый объект из большого числа подобных обозначений и объектов.
Территорией называется земельное пространство, на которое рас-
пространяется юрисдикция государства или административной единицы
(территориального образования) в его составе.
Предприятием как объектом прав в соответствии со ст. 132 ГК РФ
признается имущественный комплекс, используемый для осуществле-
ния предпринимательской деятельности. В состав предприятия как иму-
щественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные
для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения,
оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги,
а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его
продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные зна-
ки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное
не предусмотрено законом или договором.
Использование. Исключительное право на коммерческое обозначение
представляет собой исключительное право использования коммерческо-
го обозначения в качестве средства индивидуализации любым не про-
тиворечащим закону способом. При этом законодатель не дает перечня
способов такого использования, но в общем виде перечисляет некото-
рые, достаточно традиционные для средств индивидуализации, способы
использования. Среди них — указание коммерческого обозначения на
вывеске, например, стадиона. Коммерческое обозначение может разме-
щаться на используемых на предприятии документах — бланках, счетах,
ценниках, квитанциях и т.п. Объявления и реклама различных видов
также могут быть применены для размещения (использования) коммер-
ческого обозначения. На товарах, которые реализуются (предлагаются
к продаже, продаются) на предприятии, или на упаковке этих товаров,
в сети Интернет также может размешаться коммерческое обозначение.
При этом, конечно, коммерческое обозначение индивидуализирует само
предприятие, но не товар. На товаре, как на материальном носителе,
оно лишь размещается.
В соответствии с установлением п. 2 ст. 1538 ГК РФ коммерческое
обозначение может использоваться правообладателем для индивидуали-
зации одного ияи нескольких предприятий. При этом закон не устанав-
ливает каких-либо условий для такого использования.
Из содержания п. 1 ст. 1538 ГК РФ следует, что приобретение ис-
ключительного права на коммерческое обозначение является правом, но
не обязанностью юридического лица или индивидуального предприни-
мателя, которым принадлежит предприятие. Коммерческое обозначение
может использоваться только для индивидуализации предприятия, но
не для индивидуализации каких-либо других объектов — юридического
лица, товаров, работ или услуг.
Из закона следует отсутствие обязанности правообладателя по вклю-
чению коммерческого обозначения в учредительные документы владель-
ца предприятия или в единый государственный реестр юридических
584
Глава 9. Права на средства индивидуализации
лиц. Вместе с тем закон не содержит и запрета на такое действие со
стороны правообладателя.
Правообладатель на основании п. 2 ст. 1538 ГК РФ вправе исполь-
зовать принадлежащее ему коммерческое обозначение для индивидуали-
зации даже нескольких предприятий, при этом законодатель не ставит
условия о том, что эти предприятия должны осуществлять одинаковый
вид деятельности. Иными словами, правообладатель коммерческого
обозначения «Лютик» вправе использовать его и для индивидуализации
торговых предприятий (павильонов), в которых продаются цветы, и для
индивидуализации принадлежащей ему оранжереи, в которой часть этих
цветов выращивается, и для индивидуализации автотранспортного пред-
приятия, на автомобилях которого выращенные и проданные цаеты раз-
возятся заказчикам и покупателям.
Вместе с тем закон содержит и некоторые ограничения действий —
правообладателю запрещено использовать несколько коммерческих
обозначений для индивидуализации одного предприятия, иными сло-
вами, один магазин не должен называться одновременно «Купчихой»
и «Мечтой»,
Ограничения. Упрощенный порядок возникновения правовой охраны
коммерческих обозначений обусловил необходимость введения некото-
рых ограничений на их использование со стороны владельцев предприя-
тий. В соответствии с п. 2 ст, 1539 ГК РФ не допускается использование
коммерческого обозначения, которое способно ввести в заблуждение
относительно принадлежности предприятия определенному лицу. За-
конодатель указывает на несколько общих ситуаций, при которых ис-
пользование обозначения, индивидуализирующего какое-либо предпри-
ятие, может рассматриваться как вводящее в заблуждение. Если такое
обозначение сходно до степени смешения с охраняемым фирменным
наименованием, товарным знаком или «защищенным исключительным
правом коммерческим обозначением» и если исключительное право на
такое средство индивидуализации принадлежит другому лицу, и при
этом у такого лица исключительное право возникло на соответствую-
щее средство индивидуализации раньше, чем рассматриваемое право на
коммерческое обозначение, то в силу положений кодекса можно гово-
рить о возможности введения потребителя в заблуждение относитель-
но принадлежности предприятия. Если введение в заблуждение будет
подтверждено, то по требованию обладателя исключительного права на
фирменное наименование, или на товарный знак, или на коммерческое
обозначение использование коммерческого обозначения (имеющего бо-
лее позднюю дату возникновения исключительного права) должно быть
прекращено (абз. 3 ст. 12 ГК РФ) и правообладателю должны быть воз-
мещены причиненные убытки (абз. 8 ст. 12 ГК РФ).
Ограничивает исключительное право на коммерческое обозначение
и установление, содержащееся в п. 2 ст. 1538 ГК РФ. Правообладатель
не может использовать для индивидуализации одного своего предпри-
ятия одновременно несколько принадлежащих ему коммерческих обо-
значений.
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
585
Распоряжение. Обладатель исключительного права на коммерческое
обозначение в отличие от правообладателя фирменного наименования
или наименования места происхождения товара вправе распоряжаться
своим исключительным правом. Распоряжение исключительным правом
возможно и в форме его отчуждения, и в форме предоставления права
его временного использования. Вместе с тем возможность распоряжения
исключительным правом на коммерческое обозначение связана некото-
рыми условиями. Причем эти условия действуют и при переходе права
по договору отчуждения, и при его переходе в порядке универсального
правопреемства, и при переходе по любым другим, установленным за-
коном основаниям. В соответствии с п. 4 ст. 1539 ГК РФ исключитель-
ное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу
только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое
обозначение используется.
Исключительное право на коммерческое обозначение может быть
предоставлено для использования и на определенный период времени.
Такое предоставление осуществляется в порядке и на условиях, которые
предусмотрены договором аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) или до-
говором коммерческой концессии (ст, 1027 ГК РФ). Так, в соответствии
с п. 1 ст. 656 по договору аренды предприятия в целом как имуществен-
ного комплекса, используемого для осуществления предприниматель-
ской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за
плату во временное владение и пользование земельные участки, ... иные
имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, пра-
ва на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия,
и другие исключительные права, а также уступить ему права требования
и перевести на него долги, относящиеся к предприятию. А п. 1 ст. 1027
установлено, что по договору коммерческой концессии одна сторона
(правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользовате-
лю) за вознаграждение на срок или без указания срока право исполь-
зовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс
принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий
право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие
предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частно-
сти на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Исчерпание. В отношении коммерческих обозначений имеется
еще одно своеобразное ограничение исключительного права. Веро-
ятно, правильнее назвать его исчерпанием исключительного права,
хотя закон не использует этот термин. Сводится оно к следующему.
В тех случаях, когда коммерческое обозначение используется право-
обладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход
к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение
в составе одного из предприятий лишает правообладателя права ис-
пользования этого коммерческого обозначения для индивидуализации
остальных его предприятий.
Субъектов правоотношений, связанных с реализацией исключитель-
ного права на коммерческое обозначение, условно можно разделить
586
Глава 9. Права на средства индивидуализации
на пять групп: (1) правообладатели — лица, которым принадлежат ис-
ключительные права на коммерческие обозначения и в качестве кото-
рых выступают юридические лица и индивидуальные предпринимате-
ли, (2) лица, которым принадлежат исключительные права на другие
средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак
или коммерческое обозначение) и у которых эти права возникли ранее,
чем право на рассматриваемое коммерческое обозначение, (3) право-
преемники исключительного права иа коммерческое обозначение, (4)
лица, использующие коммерческое обозначение в рамках заключенного
с правообладателем договора аренды предприятия или договора ком-
мерческой концессии, (5) лица, нарушившие исключительное право на
коммерческое обозначение.
Действие исключительного права. Исключительное право на коммер-
ческое обозначение действует на всей территория Российской Федера-
ции. При этом на территории Российской Федерации исключительное
право действует только на то коммерческое обозначение, которое ис-
пользуется для индивидуализации предприятия, находящегося на терри-
тории России. Иными словами, если предприятие находится на терри-
тории другого государства, индивидуализирующему его коммерческому
обозначению правовая охрана на территории России не предоставляется
и, соответственно, исключительное право не действует.
Срок действия правовой охраны коммерческого обозначения и,
соответственно, исключительного права на него законодательно не
ограничен. Однако предусмотрено условие, которое может повлечь
прекращение правовой охраны и действия исключительного права. Та-
ким условием является непрерывное неиспользование коммерческого
обозначения в течение одного года. Такое положение аналогично по-
ложению, действующему в отношении товарного знака, — неиспользо-
вание товарного знака непрерывно в течение трех лет может повлечь
досрочное прекращение правовой охраны товарного знака и действия
исключительного права на него (ст. I486 ГК РФ). Безусловно, в слу-
чае неиспользования коммерческого обозначения речь не может идти
о досрочном прекращении его правовой охраны. Вопрос о прекраще-
нии правовой охраны коммерческого обозначения может возникнуть
в случае коллизии с правами на другие средства индивидуализации. До
такой коллизии статус обозначения, индивидуализирующего какое-либо
предприятие, вряд ли будет кого-то интересовать.
Зарубежный опыт. Парижская конвенция по охране промышленной
собственности, как было отыечено выше, вовсе не упоминает коммер-
ческие обозначения и, соответственно, не рассматривает вопрос исклю-
чительного права на этот вид средств индивидуализации. Не регулиру-
ется этот вопрос и другими международными договорами. Из анализа
зарубежного законодательства, в частности французского, следует, что
для получения правовой охраны торгового имени и возникновения пра-
ва на него такое индивидуализирующее обозначение должно обладать
различительной способностью по отношению к предприятию, которое
оно определяет. Различительный характер торгового имени оценивает-
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
587
ся согласно правилам, используемым в области товарных знаков. Для
того, чтобы иметь право на охрану, различительное торговое имя долж-
но быть еще законным и, естественно, не занятым. Установлено, что
выбор в качестве торгового имени обозначения, зарегистрированного
ранее в качестве товарного знака, представляет собой присвоение этого
товарного знака. Право на торговое имя приобретается путем использо-
вания. Обозначение используется в качестве торгового имени, когда оно
применяется в любых проявлениях деятельности предприятия, которое
оно определяет. Зачастую трудно отличить использование в качестве
торгового имени от использования в качестве товарного знака, особенно
когда речь идет о знаке обслуживания.
Имеется решение Кассационного суда Франции (16 февраля 1977 г.),
в соответствии с которым торговое имя является объектом собственно-
сти. Вместе с тем, по общему правилу, оно является «объектом присво-
ения только в том секторе экономики, в котором предприятие, которое
оно обозначает, осуществляет свою деятельность (Кассационный суд,
3 апреля 1979 г. — Анналы..., 1980-258).
В отношении территории действия права на «торговое имя» фран-
цузская судебная практика решением Кассационного суда, исходя из
принципа свободы местонахождения предприятия внутри страна, при-
знала, что охрана торгового имени не ограничивается частью нацио-
нальной территории (Кассационный суд, 7 июня 1988г. — Анналы...,
1989-27). Законодатель подтвердил, что торговое имя должно быть из-
вестно на всей национальной территории.
Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фир-
менное наименование и товарный знак. Очевидно, что коммерческое
обозначение, индивидуализирующее предприятие, играющее чрезвы-
чайно важную роль в предпринимательской деятельности, не может не
быть связанным так или ниаче с другими видами индивидуализиру-
ющих обозначений, принадлежащих одному правообладателю. Также
очевидна высокая вероятность возникновения коллизий принадлежа-
щих разным лицам прав на все охраняемые в Российской Федерации
средства индивидуализации. В связи с этим законодатель определил
подходы для разрешения таких коллизий, базирующиеся на принципе
старшинства права. Так, установлено, если различные средства инди-
видуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслу-
живания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными
или сходными до степени смешения, и при этом потребители и (или)
контрагенты могут быть введены в заблуждение, преимущество имеет
то средство индивидуализации, исключительное право на которое воз-
никло ранее.
Коммерческое обозначение в силу установлений закона не может
полностью совпадать с фирменным наименованием правообладателя.
Вместе с тем оно может включать в себя как само это фирменное наи-
менование (в полной или сокращенной форме), так и отдельные его
элементы (полагаем, однако, что к числу таких элементов не может
быть отнесено указание на организационно-правовую форму юридиче-
588
Глава 9. Права на средства индивидуализации
ского лица). С учетом этого, а также в целях сохранения самостоятель-
ного статуса каждого из индивидуализирующих обозначений, законом
установлено, что исключительное право на коммерческое обозначение,
включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные
его элементы, возникает и действует независимо от исключительного
права на фирменное наименование.
Коммерческое обозначение правообладателя может быть тесно свя-
зано и с принадлежащим правообладателю товарным знаком. В товар-
ный знак может быть включено как само коммерческое обозначение,
так и его отдельные элементы. При этом товарный знак может быть,
например, комбинированным, его словесным элементом при этом бу-
дет включенное в товарный знак коммерческое обозначение. Законом
установлено, что коммерческое обозначение, включенное в товарный
знак, охраняется независимо от охраны товарного знака.
Аналогичный подход используется и в зарубежном законодательстве.
Так, Кодекс по интеллектуальной собственности Франции допускает
при осуществлении права на товарный знак ограничение, существо ко-
торого сводится к следующему: регистрация товарного знака не являет-
ся препятствием для использования того же обозначения или сходного
обозначения в качестве обозначения, индивидуализирующего юридиче-
ское лицо, или обозначения, индивидуализирующего предприятие, или
вывески, когда такое использование предшествует регистрации. Такое
положение представляется вполне оправданным. Вместе с тем, француз-
ский Кодекс содержит также следующее установление: «Однако, если
такое использование причиняет вред его правам, владелец зарегистри-
рованного товарного знака может потребовать, чтобы оно было огра-
ничено или запрещено». Такое положение, безусловно, может создать
проблемы в правоприменении.
2. Защита исключительного права на коммерческое обозначение
В отношении коммерческих обозначений, как и в отношении дру-
гих средств индивидуализации, действуют интеллектуальные права. Ин-
теллектуальные права, применительно к средствам индивидуализации,
в соответствии со ст. 1226 ГК РФ, по существу совпадают с исключи-
тельным правом, являющимся имущественным правом. В связи с этим
исключительное право на коммерческое обозначение в рамках обще-
го правила защищается предусмотренными Гражданским кодексом РФ
способами, учитывающими существо нарушенного права и последствий
нарушения этого права. Рассматривая последствия нарушения исклю-
чительного права на коммерческое обозначение, следует иметь в виду,
что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности
прекратить нарушение, а также не исключает применение в отноше-
нии нарушителя мер, направленных на защиту нарушаемого или нару-
шенного права. Так, например, публикация решения суда об имевшем
место нарушении и соответствующее пресечение действий нарушителя
или действий, создающих угрозу нарушения права, осуществляются не-
зависимо от вины нарушителя и за его счет. Предусмотренные ст. 12
Гражданского кодекса РФ способы защиты гражданских прав примени-
§ 4. Средства индивидуализации предприятий — коммерческие обозначения
589
тельно к защите исключительного права на коммерческое обозначение
могут быть реализованы путем предъявления, в частности, нижеприве-
денных требований.
Требование о признании исключительного права на коммерческое обо-
значение. Такое требование предъявляется правообладателем к лицу,
отрицающему или иным образом не признающему его исключитель-
ное право на коммерческое обозначение, тем самым нарушая интересы
правообладателя.
Требование о пресечении действий, нарушающих исключительное право
на коммерческое обозначение или создающих угрозу его нарушения. Право-
обладатель исключительного права иа коммерческое обозначение может
предъявить такое требование к лицу, совершающему такие действия или
осуществляющему необходимые приготовления к ним.
Требование о возмещении убытков. Такое требование предъявляется
правообладателем к лицу, использовавшему коммерческое обозначение
без заключения соглашения с правообладателем, либо к лицу, исполь-
зоваашему коммерческое обозначение иным неправомерным образом
(например, путем использования обозначения, сходного до степени сме-
шения с коммерческим обозначением правообладателя, правовая охра-
на которого возникла ранее). Предъявление этого требования возможно
только при условии, если такое использование причинило обладателю
исключительного права на коммерческое обозначение ущерб.
Требование об изъятии материального носителя. Такое требование
предъявляется правообладателем в отношении материальных носителей,
в которых выражено коммерческое обозначение, если их изготовление,
распространение или иное использование, а также импорт, перевозка
или хранение привели к нарушению исключительного права на коммер-
ческое обозначение. Иными словами, речь идет о материальных носи-
телях, которые считаются контрафактными. Рассматриваемое требова-
ние также предъявляется в отношении оборудования, прочих устройств
и материалов, главным образом используемых или предназначенных для
совершения нарушения исключительного права на коммерческое обо-
значение. Предъявляется оно к изготовителю, импортеру, хранителю,
перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному
приобретателю.
Требование о пубеикации решения суда о допущенном нарушении ис-
ключительного права на коммерческое обозначение с указанием действи-
тельного правообладателя. Такое требование предъявляется обладателем
исключительного права на коммерческое обозначение к нарушителю
этого исключительного права.
Для целей обеспечения исков по делам о нарушении исключительно-
го права на коммерческое обозначение могут быть приняты установлен-
ные процессуальным законодательством обеспечительные меры. К числу
таких мер относится, например, арест материальных носителей, обору-
дования и материалов, в отношении которых выдвинуто предположение
о нарушении исключительного права на коммерческое обозначение.
590
Глава 9. Права на средства индивидуализации
Требования об изъятии материальных носителей удовлетворяют-
ся только судом. Они изымаются из оборота, уничтожаются за счет
нарушителя и без какой-либо компенсации ему. Иных правовых по-
следствий в отношении изъятых материальных носителей в случае на-
рушения исключительных прав на коммерческие обозначения законом
не предусмотрено (например, не предусмотрено их обращение в доход
Российской Федерации).
При нарушении исключительного права на коммерческое обозначе-
ние правообладатель не вправе требовать вместо возмещения убытков
от нарушителя компенсации за нарушение указанного права, как это
имеет место при нарушении исключительного права на товарный знак
или на наименование места происхождения товара.
В тех случаях, когда коммерческое обозначение оказалось тожде-
ственным или сходным до степени смешения с другим, принадлежа-
щим иному лицу, средством индивидуализации (товарный знак, знак
обслуживания, фирменное наименование, коммерческое обозначение),
но при этом исключительное право на рассматриваемое коммерческое
обозначение возникло ранее, а тождество или сходство до степени сме-
шения могут ввести потребителя и (или) контрагента в заблуждение,
коммерческое обозначение имеет преимущество. В таких ситуациях
правообладатель исключительного права на коммерческое обозначе-
ние может потребовать: в отношении товарного знака или знака об-
служивания — признания недействительным предоставления правовой
охраны товарному знаку, знаку обслуживания, а в отношении фирмен-
ного наименования или коммерческого обозначения — полного или
частичного запрета на использование фирменного наименования или
коммерческого обозначения. Под частичным запретом на использова-
ние фирменного наименования закон понимает запрет на его исполь-
зование в определенных видах деятельности (очевидно, в тех, которые
совпадают с видами деятельности обладателя исключительного права
на коммерческое обозначение). Под частичным запретом на исполь-
зование коммерческого обозначения закон понимает запрет на его
использование в пределах определенной территории и (или) в опре-
деленных видах деятельности,
В целях усиления защиты исключительного права на коммерческое
обозначение законом установлена еше одна мера ответственности. Она
может быть применена к юридическим лицам и индивидуальным пред-
принимателям, неоднократно или грубо нарушающим исключительные
права на коммерческие обозначения. Применительно к юридическим
лицам по требованию прокурора суд может принять решение о ликви-
дации юридического лица. В отношении индивидуального предприни-
мателя может быть принято решение суда или вынесен приговор суда
о прекращении его деятельности.
ГЛАВА 10. ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ ПРЕДСТАВИТЕЛИ
В СФЕРЕ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ
Тенденция усхожнения отношений в сфере интеллектуальной соб-
ственности, постоянное совершенствование соответствующего зако-
нодательства, развитие правоприменительной практики настоятельно
диктуют необходимость привлечения к участию в этих отношениях
специалистов, обладающих глубокими профессиональными знания-
ми. Соответствующее профессиональное представительство предус-
мотрено практически во всех странах мира и, конечно же, в России.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ отношения, связанные
с профессиональными представителями — патентными поверенными,
т.е. профессиональными представителями в отношениях, связанных
с объектами промышленной собственности, регулировались Патент-
ным законом Российской Федерации, Законом Российской Федерации
«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест про-
исхождения товаров». Уместно отметить, что институт профессиональ-
ного представительства патентных поверенных в России имеет очень
небольшую историю. Свое развитие он по существу получил лишь в на-
чале 90-х гг. прошлого столетия. В период действия союзного законо-
дательства патентные поверенные представляли интересы практически
только иностранных правообладателей, соответственно, их число было
невелико, круг предъявляемых к ним требований был весьма ограничен.
Со становлением и развитием в России рыночной экономики интерес
к объектам интеллектуальной собственности резко возрос. В частно-
сти, был отмечен значительный рост патентования изобретений, по-
лезных моделей, промышленных образцов, а также регистрация товар-
ных знаков. При этом патентные поверенные Российской Федерация
представляли интересы не только иностранных заявителей и правооб-
ладателей, но и отечественных, нуждающихся в профессиональной по-
мощи. Очевидно, что деятельность патентных поверенных по мере ее
активизации нуждалась в правовом регулировании. На начальном этапе
правовое регулирование осуществлялось комплексно: наиболее важные
и общие вопросы, как, например, требования к лицам, желающим за-
регистрироваться в качестве патентных поверенных, устанавливались на
законодательном уровне, а такие вопросы, как процедура аттестации
и регистрации патентных поверенных или процедура проведения ква-
лификационного экзамена, регламентировались правительственными
и ведомственными нормативными правовыми актами.
Корпус патентных поверенных начал формироваться в России на
основании Положения о патентных поверенных, утвержденного поста-
новлением Совета Министров — Правительства РФ от 12 февраля 1993 г.
592
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
№122, основного документа, регламентирующего вопросы аттестации,
регистрации и деятельности российских патентных поверенных, опре-
деляющего требования к патентным поверенным.
Основными законодательными актами, установившими введение
в РФ института патентных поверенных, явились Гражданский кодекс
РФ, Закон СССР «Об изобретениях в СССР». Документами, непосред-
ственного регулирующими деятельность патентных поверенных, про-
цедуру их аттестацию и регистрацию, долгое время являлись упомяну-
тое выше Положение о патентных поверенных (далее — Положение),
Правила проведения аттестации и регистрации патентных поверенных
(далее — Правила аттестации и регистрации ПП), Порядок проведе-
ния квалификационного экзамена для аттестации патентных поверен-
ных (далее —• Порядок проведения квалификационного экзамена ПП),
Программа квалификационного экзамена д ля аттестации патентных по-
веренных (далее —• Программа), Перечень нормативных актов, знание
которых обязательно при сдаче квалификационного экзамена д ля атте-
стации в качестве патентного поверенного (далее — Перечень). В целях
скорейшего формирования корпуса патентных поверенных в начальный
период становления рыночной экономики в России (начало 90-х гг.)
были разработаны и включены в указанные документы сравнительно
либеральные нормы, регламентирующие требования, предъявляемые
к кандидатам в патентные поверенные, т.е. лицам, заявившим о своем
намерении пройти в установленном порядке аттестацию и регистрацию.
В настоящее время зарегистрировано более 1200 специалистов. Они обе-
спечивают удовлетворение спроса на рынке патентно-лицензионных
услуг в количественном отношении. Теперь на передний план выдви-
гаются другие вопросы, касающиеся деятельности патентных поверен-
ных. В первую очередь это вопросы, связанные с созданием условий
для повышения качества патентно-лицензионных услуг, предоставляе-
мых патентными поверенными. В этом, несомненно, заинтересованы
потребители таких услуг — изобретатели, иные разработчики объек-
тов промышленной собственности, хозяйствующие субъекты, исполь-
зующие эти объекты, инвесторы. Актуальность задачи возрастает еще
и в связи с динамично изменяющимися экономическими отношениями
у нас в стране и мире, а также законодательством, относящимся к праву
интеллектуальной собственности.
Начиная с 1998 г. количество лиц, желающих получить статус па-
тентного поверенного и отвечающих предъявляемым к патентным по-
веренным требованиям, ежегодно составляет порядка 120—140 человек.
Каждый год квалификационная комиссия отказывает в допуске к эк-
замену 10—15 специалистам, которые не смогли подтвердить докумен-
тально наличие не менее чем 4-летнего опыта практической работы
в области охраны промышленной собственности. В документах, пред-
ставленных этими лицами, как правило, отсутствует информация, под-
тверждающая необходимый опыт: сведения о выполнении работ по со-
ставлению и подаче заявок на выдачу охранных документов и ведению
по ним дел, по составлению и подаче возражений, жалоб, заявлений,
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
593
ходатайств в апелляционные органы Роспатента, сведения об участии
в составлении договоров о передаче прав на объекты промышленной
собственности и т.п.
Как показывают результаты проведенных исследований, в течение
всего периода существования института патентных поверенных наибо-
лее благополучно в целом обстоят дела с востребованностью услуг по
товарным знакам и изобретениям. По промышленным образцам работа-
ли менее половины патентных поверенных, имеющих право вести дела
по этим заявкам, что свидетельствует о традиционно недостаточном
внимании в России к правовой охране дизайна. Наименее всего вос-
требованы услуги по заявкам на наименования мест происхождения то-
варов (НМПТ). Это связано с тем, что НМПТ стало объектом правовой
охраны в России сравнительно недавно, с 1992 г. При этом объективно
существует ограниченное количество обозначений, которые могут соот-
ветствовать определению понятия НМПТ. По результатам проведенного
анализа видно, что примерно в 40 регионах нет ни одного патентного
поверенного. В 2001 г. был зарегистрирован первый патентный пове-
ренный из Ямало-Ненецкого АО. Лидерство по числу патентных пове-
ренных, как и в прежние годы, сохраняют Москва и Санкт-Петербург.
В остальных субъектах Российской Федерации проживает всего 25%
патентных поверенных, К лидирующей группе средн субъектов Россий-
ской Федерации, кроме Москаы и Санкт-Петербурга, можно отнести,
как и прежде, Калужскую, Московскую и Саратовскую области.
Следует отметить, что начиная с 2001 г, наметилась отрадная тен-
денция увеличения числа патентных поверенных в возрасте от 25 до
40 лет, что может свидетельствовать о привлекательности этого вида
деятельности для наиболее работоспособной возрастной категории на-
селения. Проведенные исследования показывают, что патентных пове-
ренных женщин — около 62%, мужчин — около 38%,
Патентный поверенный может осуществлять свою профессиональ-
ную деятельность как самостоятельно в качестве предпринимателя, так
и работая по найму. До 1999 г, доля патентных поверенных, работающих
в различных организациях, предприятиях и учреждениях, не специали-
зирующихся на оказании патеитио-правовых услуг, составляла около
70% от общего числа зарегистрированных патентных поверенных. Доля
независимых патентных поверенных и патентных поверенных, работа-
ющих в фирмах, специализирующихся на оказании патентно-правовых
услуг, составляла приблизительно 30%, С 1999 г, наметилась и до на-
стоящего времени прослеживается тенденция к увеличению второй ка-
тегории патентных поверенных.
Часть четвертая Гражданского кодекса РФ восприняла традиции
российского специального законодательства в сфере правовой охраны
объектов патентного права и средств индивидуализации, зарубежный
опыт в части специального представительства (институт патентных по-
веренных) перед патентными ведомствами (уполномоченными государ-
ственными органами в сфере интеллектуальной собственности), а так-
же мировые тенденции правового регулирования указанного института.
594
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
При этом в самом кодексе установлены наиболее важные требования
к лицам, желающим приобрести статус патентного поверенного, и дана
отсылка к иному законодательному акту, которым должен регламенти-
роваться еще ряд вопросов, связанных с патентными поверенными* 1 2 3.
Следует особо отметить, что, делая отсылку к законодательному регу-
лированию, Гражданский кодекс РФ совершенно ясно очерчивал круг
вопросов, которые подлежат такому регулированию. Именно исходя из
этих установлений и разрабатывался проект федерального закона «О па-
тентных поверенных». После жарких, но не очень длительных дискус-
сий, в конце 2008 г. Федеральный закон «О патентных поверенных»
был принят (Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря
№316-Ф3). Именно этот закон призван регулировать отношения, свя-
занные с деятельностью на территории Российской Федерации патент-
ных поверенных. Он устанавливает требования к патентным поверен-
ным, порядок их аттестации и регистрации, а также определяет права,
обязанности и ответственность патентных поверенных.
Профессиональное представительство в сфере промышленной соб-
ственности реализуется путем ведения дел с федеральным органом ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности. Ведутся дела
по поручению заявителей, правообладателей и иных заинтересованных
лиц. Российские заявители, правообладатели и иные заинтересованные
лица могут самостоятельно вести такие дела, но при желании и/или
необходимости (в случае сложного дела) могут обращаться и к помощи
1 Часть четвертая ГК РФ следующим образом регламентирует отношения, в которых
так или иначе участвуют патентные поверенные и лица, желающие стать таковыми:
Статья 1247. Патентные поверенные.
1. Ведение дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуаль-
ной собственности может осуществляться заявителем, правообладателем, иным лицом
самостоятельно, или через патентного поверенного, зарегистрированного в указанном
федеральном органе, или через иного представителя (в ред. Федерального закона от
12 марта 2014 г. № 35-ФЗ).
2. Граждане, постоянно проживающие за пределами территории Россий-
ской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным
органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности через па-
тентных поверенных, зарегистрированных в указанном федеральном органе,
если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.
Если заявитель, правообладатель, иное лицо ведут дела с федеральным органом ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности самостоятельно или через
представителя, не являющегося зарегистрированным в указанном федеральном органе
патентным поверенным, они обязаны по требованию указанного федерального органа
сообщить адрес на территории Российской Федерации для переписки (в ред. Федераль-
ного закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ). Полномочия патентного поверенного или
иного представителя удостоверяются доверенностью (в ред. Федерального закона от
12 марта 2014 г. № 35-ФЗ).
3. В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Рос-
сийской Федерации, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования
к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также его право-
мочия в отношении ведения дел, связанных с правовой охраной результатов интеллек-
туальной деятельности и средств индивидуализации, устанавливаются законом.
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
595
патентного поверенного. А вот иностранные заявители, правообладатели
и иные заинтересованные лица и лица, постоянно проживающие или
имеющие место нахождения за пределами Российской Федерации, вести
дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуаль-
ной собственности могут только при их посредничестве, за исключе-
нием случаев, когда международным договором Российской Федерации
предусмотрен иной порядок и условия взаимодействия.
При этом нормы Федерального закона распространяются на граж-
дан, желающих приобрести статус патентного поверенного Российской
Федерации (т.е. на кандидатов в патентные поверенные); на граждан,
прошедших аттестацию в качестве патентных поверенных Российской
Федерация и желающих быть зарегистрированными в качестве па-
тентных поверенных Российской Федерации; на граждан, зарегистри-
рованных в качестве патентных поверенных Российской Федерации;
на должностных лиц федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности, осуществляющих аттестацию канди-
датов в патентные поверенные, регистрацию аттестованных в качестве
патентных поверенных и выдачу им соответствующих свидетельств; на
должностных лиц федерального органа исполнительной власти по ин-
теллектуальной собственности, осуществляющих функцию контроля за
выполнением патентными поверенными требований, предусмотренных
законодательством Российской Федерации; на лиц, права и законные
интересы которых представляют патентные поверенные.
Как показало в свое время изучение зарубежного опыта и как
показывает отечественная практика, допуск патентного поверенного
к осуществлению профессионального представительства невозможен
без предварительной проверки его знаний, т.е. указанный допуск не-
возможен в явочном (не регистрационном) порядке. В связи с этим
обстоятельством, в целях определения подготовленности кандидатов
в патентные поверенные к получению статуса патентного поверенного
и осуществлению профессиональной деятельности федеральный орган
исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен осу-
ществлять их аттестацию, а затем последующую регистрацию аттесто-
ванных в качестве патентных поверенных. Кроме того, федеральный ор-
ган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен
осуществлять контроль за выполнением патентными поверенными тре-
бований, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Поскольку патентный поверенный по сути своей является пред-
ставителем какого-либо лица, то он должен быть наделен соответству-
ющими полномочиями. Очевидно, что эти полномочия должны быть
где-то зафиксированы. В рассматриваемой ситуации представляется
возможным применять соответствующие положения Гражданского ко-
декса РФ, относящиеся к представительству. В связи с этим законом
специально установлено, что полномочия патентного поверенного на
ведение дел должны подтверждаться доверенностью, выданной ему ли-
цом, от имени которого осуществляется ведение дел. Доверенность на
представительство перед федеральным органом исполнительной власти
596
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
по интеллектуальной собственности и находящимися в его ведении
государственными учреждениями (организациями) может выдаваться
патентному поверенному доверителем в простой письменной форме
и не требует нотариального удостоверения. Иностранными гражданами
и юридическими лицами, а также гражданами Российской Федерации,
постоянно проживающими за пределами территории Российской Фе-
дерации, доверенность может быть оформлена в соответствии с требо-
ваниями, предусмотренными законодательством страны происхождения
документа, а в случае наличия обоснованных сомнений в достоверности
документа или приведенных в нем сведений по требованию федераль-
ного органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности
она должна быть легализована в консульском учреждении Российской
Федерация, кроме случаев, когда легализация доверенности не требуется
в силу международных договоров Российской Федерации.
Зарубежный опыт показывает, что во многих странах патентные по-
веренные объединяются в профессиональные сообщества. Объединяются
они и в России. Такое положение законодательно закреплено: «Патент-
ные поверенные вправе создавать в соответствии с законодательством
Российской Федерации общественные объединения (ассоциации) и/или
быть членами (участниками) общественных объединений (ассоциаций),
а также создавать другие организации, в том числе с учетом специали-
зации по видам результатов интеллектуальной деятельности и средств
индивидуализации. Уполномоченный орган такой организации в месяч-
ный срок извещает о ее создании федеральный орган исполнительной
власти по интеллектуальной собственности для отражения этой инфор-
мации в Реестре в отношении каждого члена такой организации и пу-
бликации в официальном бюллетене».
В соответствии с установлениями закона в качестве патентного по-
веренного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Россий-
ской Федерации, который достиг возраста 18 лет; постоянно проживает
на территории Российской Федерации; имеет высшее образование; имеет
не менее чем четырехлетний опыт работы в сфере деятельности патент-
ного поверенного в соответствии со специализацией, применительно
к которой гражданин выражает желание быть аттестованным и зареги-
стрированным в качестве патентного поверенного. Представляется оче-
видным, что объективно должны существовать и какие-то ограничения
для допуска лиц к аттестации патентных поверенных. Федеральным за-
коном предусмотрено, что не могут быть аттестованы и зарегистрированы
в качестве патентных поверенных граждане, признанные в установлен-
ном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными
или ограниченно дееспособными; граждане, деятельность которых в ка-
честве патентных поверенных приостановлена решением суда на опре-
деленный срок, до его истечения, и граждане, которые исключены из
Реестра патентных поверенных Российской Федерации (далее — Реестр),
в порядке, предусмотренном ст. 10 Федерального закона. В качестве па-
тентных поверенных не могут быть зарегистрированы государственные
служащие, лица, замещающие государственные должности Российской
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
597
Федерации, государственные должности субъектов Российской Федера-
ции, муниципальные должности, и муниципальные служащие; работники
организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнитель-
ной власти по интеллектуальной собственности; граждане, признанные
в установленном законодательством Российской Федерации порядке не-
дееспособными или ограниченно дееспособными.
Исходя из определения предмета регулирования, законом определе-
ны права и обязанности патентного поверенного: он имеет право пред-
ставлять интересы любого лица, заключившего с ним в соответствии
с законодательством Российской Федерации договор, содержащий ус-
ловия о соответствующем поручении по делам, связанным с предо-
ставлением правовой охраны результатам интеллектуальной деятель-
ности и средствам индивидуализации. Патентный поверенный вправе
осуществлять и другие, не запрещенные законодательством Российской
Федерации, виды деятельности. К их числу относятся, в частности,
оказание консультаций по вопросам правовой охраны результатов ин-
теллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защиты ин-
теллектуальных прав, приобретения исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоря-
жения такими правами; проведение патентных исследований и анализа
обстоятельств, обусловливающих выбор объекта правовой охраны; осу-
ществление оформления и подачи от имени доверителя, заказчика, ра-
ботодателя заявок и иных документов, необходимых в соответствии с за-
конодательством Российской Федерации и международными договорами
Российской Федерации для получения правовой охраны результатов ин-
теллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе
созданных при осуществлении международного научно-технического со-
трудничества. При подаче заявок на выдачу патентов на секретные изо-
бретения патентный поверенный должен иметь соответствующий допуск
к сведениям, составляющим государственную тайну; взаимодействие от
имени доверителя, заказчика, работодателя с федеральным органом ис-
полнительной власти по интеллектуальной собственности и образуемой
при нем палатой по патентным спорам, в том числе вести переписку,
подготавливать и направлять возражения на решения по экспертизе, за-
явления и другие документы, принимать участие в экспертных и иных
совещаниях и заседаниях. Патентный поверенный также может прово-
дить правовую экспертизу проектов гражданско-правовых договоров, на
основании которых осуществляется приобретение исключительных прав
на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуали-
зации и распоряжение такими правами, а также давать консультации по
вопросам, связанным с заключением и исполнением таких договоров.
Федеральным законом установлено, что патентный поверенный вправе
участвовать в качестве эксперта или представителя от имени доверителя,
заказчика, работодателя в суде по делам, связанным с правовой охраной
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализа-
ции, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных
598
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индиви-
дуализации, а также с распоряжением этими правами.
В законе особо указано, что термин «патентный поверенный» либо
словосочетание, включающее в себя этот термин, вправе использовать
только патентный поверенный, работодатель патентного поверенного,
общественные объединения и саморегулируемые организации патент-
ных поверенных.
Исходя из результатов анализа практического взаимодействия па-
тентного поверенного с федеральным органом исполнительной власти
по интеллектуальной собственности, закон установил, что патентный
поверенный обязан отказаться от выполнения поручения, если в феде-
ральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности и/или находящемся в его ведении государственном учреждении
(организации) рассмотрение дела, являющегося предметом поручения,
осуществляется работником, с которым или с непосредственным ру-
ководителем которого патентный поверенный состоит в родстве. Па-
тентный поверенный не вправе принять от доверителя, заказчика по-
ручение в случае, если он: ранее принимал непосредственное участие
в рассмотрении дела, являющегося предметом поручения, и принятии
по нему решения в качестве работника федерального органа исполни-
тельной власти по интеллектуальной собственности или находящихся
в его ведении организаций; представляет или консультирует лиц, ин-
тересы которых противоречат интересам его доверителя, заказчика, при
условии, что обе стороны не дали на это согласие.
Федеральным законом установлен порядок аттестации кандидата
в патентные поверенные и порядок регистрации патентного поверенно-
го. В частности предусмотрено, что аттестация кандидатов в патентные
поверенные осуществляется федеральным органом исполнительной вла-
сти по интеллектуальной собственности, которым создается квалифи-
кационная комиссия, возглавляемая должностным лицом федерально-
го органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В состав квалификационной комиссии включаются патентные поверен-
ные, кандидатуры которых представляются общественными объедине-
ниями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных.
Патентные поверенные в составе квалификационной комиссия должны
составлять одну треть от общего числа членов квалификационной ко-
миссии. Патентные поверенные, входящие в квалификационную комис-
сию, подлежат ротации один раз в три года. Проведение аттестации кан-
дидатов в патентные поверенные включает в себя следующее: проверку
соблюдения требований, предъявляемых к патентному поверенному, по
результатам которой принимается решение о допуске к квалификацион-
ному экзамену или об отказе в таком допуске; проведение квалифика-
ционного экзамена, в процессе которого проверяется наличие у канди-
дата в патентные поверенные необходимых знаний д ля осуществления
деятельности патентного поверенного и соответствующих навыков их
практического применения; принятие решения об аттестации или об
отказе в аттестации по результатам квалификационного экзамена.
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
599
Гражданин, выразивший желание получить статус патентного по-
веренного, обращается в федеральный орган исполнительной власти
по интеллектуальной собственности с заявлением об аттестации в ка-
честве патентного поверенного по установленной форме и представля-
ет копии диплома о высшем профессиональном образовании, трудовой
книжки, трудового договора и (или) иных документов, подтверждаю-
щих соблюдение им установленных требований. Квалификационный
экзамен проводится по экзаменационным заданиям, утвержденным
квалификационной комиссией, в соответствии с указанными в заяв-
лении об аттестации в качестве патентного поверенного специализа-
цией или специализациями, включая изобретения и полезные моде-
ли; промышленные образцы; товарные знаки и знаки обслуживания;
наименования мест происхождения товаров; программы для электрон-
но-вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных
микросхем (это положение является новым для сферы деятельности
патентного поверенного, в связи с этим рассмотрение всех вопросов,
связанных с аттестацией, регистрацией и деятельностью патентных
поверенных осуществляется только в настоящей главе учебника). За
проведение квалификационного экзамена взимается плата, размер
и порядок взимания которой устанавливаются Правительством Рос-
сийской Федерации. Допущенные к квалификационному экзамену
в соответствии с ч. 6 настоящей статьи граждане могут приступить
к его сдаче при условии представления документа, подтверждающего
внесение установленной платы. Аттестация патентных поверенных,
выразивших желание расширить область деятельности в пределах уста-
новленных законом специализаций, проводится с соблюдением пред-
усмотренных Федеральным законом требований и в установленном им
порядке. Гражданин, которому отказано в аттестации по результатам
квалификационного экзамена в соответствии со специализацией, ука-
занной в заявлении об аттестации в качестве патентного поверенно-
го, допускается к повторной аттестации по данной специализации не
ранее чем через шесть месяцев со дня принятия квалификационной
комиссией решения об отказе в аттестации.
Регистрация гражданина, аттестованного в качестве патентного
поверенного, осуществляется федеральным органом исполнительной
власти по интеллектуальной собственности на основании решения
квалификационной комиссии об аттестации и соответствующего за-
явления патентного поверенного. При этом должна быть осущест-
влена проверка отсутствия оснований для отказа в регистрации.
Отказ в регистрации патентного поверенного может быть оспорен
в суде. Регистрация патентного поверенного производится в Реестре
патентных поверенных Российской Федерации. Со дня регистра-
ции гражданина, аттестованного в качестве патентного поверенного
в Реестре, он приобретает статус патентного поверенного. В Реестре,
в соответствии с законом, должны содержаться номер регистрации
патентного поверенного, являющийся также номером свидетельства
о регистрации патентного поверенного, и дата регистрации патент-
6DD
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
ного поверенного; фамилия, имя, отчество патентного поверенного;
номер и дата решения квалификационной комиссии об аттестации;
специализация патентного поверенного; наименование работодателя
патентного поверенного или указание осуществления им профессио-
нальной деятельности самостоятельно; адрес на территории Россий-
ской Федерации для переписки, а также адрес электронной почты,
номера контактного телефона, факса, если таковые имеются, языки,
на которых осуществляется переписка; предусмотренные законом
меры взыскания и примененные в отношении патентного поверен-
ного; наименования общественных объединений и саморегулируемых
организаций патентных поверенных, членом (участником) которых
является патентный поверенный.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности опубликовывает сведения, содержащиеся в Реестре, на
своем официальном сайте в сети Интернет и в официальном издании.
Представляется очевидным, что никакое законодательное установ-
ление обязанностей не будет иметь эффективного применения, если
не будут определены соответствующие санкции. В связи с этим за-
коном установлены меры взыскания, которые могут быть применены
к патентному поверенному. В частности, предусмотрено исключение
патентного поверенного из Реестра по следующим основаниям: заявле-
ние патентного поверенного; утрата тражданства Российской Федера-
ции; выезд с территории Российской Федерации на постоянное место
жительства; выявление обстоятельств, предусмотренных ч. 4 ст. 2 на-
стоящего Федерального закона; смерть либо объявление судом умер-
шим или безвестно отсутствующим; решение суда об исключении из
Реестра. В случае если обстоятельства, послужившие основаниями для
исключения патентного поверенного из Реестра, отпадают, федераль-
ный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности
по заявлению гражданина восстанавливает его регистрацию в Реестре
без проведения повторной аттестации патентного поверенного. Реше-
ние об отказе в восстановлении регистрации в Реестре без проведения
повторной аттестации патентного поверенного может быть оспорено
в суде. Кроме того, федеральный орган исполнительной власти по ин-
теллектуальной собственности вправе обратиться в суд с иском о при-
менении к патентному поверенному таких мер взыскания, как приоста-
новление деятельности патентного поверенного на срок до одного года
или исключение его из Реестра на срок до трех лет с возможностью
последующего восстановления при условии повторной аттестации или
без аттестации. В случае если патентным поверенным причинен вред
лицам, права и законные интересы которых он представляет, патент-
ный поверенный несет ответственность в соответствии с законодатель-
ством Российской Федерации.
Действующим законодательством установлено, что федеральный ор-
ган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патен-
там и товарным знакам должен выполнять еще одну государственную
функцию — контроль за проведением аттестации кандидатов в патент-
Глава 10. Профессиональные представители в сфере промышленной собственности
601
ные поверенные, регистрацией аттестованных в качестве патентных
поверенных и профессиональной деятельностью патентных поверен-
ных. Для осуществления государственной функции по контролю за
выполнением патентными поверенными требований, предусмотренных
законодательством Российской Федерации, федеральный орган испол-
нительной власти по интеллектуальной собственности должен создать
апелляционную комиссию.
Апелляционная комиссия вправе осуществлять контроль за прове-
дением аттестации кандидатов в патентные поверенные, регистрацией
аттестованных в качестве патентных поверенных и профессиональной
деятельностью патентных поверенных. Апелляционная комиссия может
осуществлять свою деятельность путем рассмотрения жалоб кандидатов
в патентные поверенные; патентных поверенных; лиц, права и закон-
ные интересы которых представляют патентные поверенные, а также
заявлений должностных лиц федерального органа исполнительной вла-
сти по интеллектуальной собственности и находящихся в его ведении
государственных учреждений (организаций).
Апелляционная комиссия рассматривает жалобы и заявления, свя-
занные с невыполнением и ненадлежащим выполнением патентным по-
веренным своих профессиональных обязанностей, а также совершением
патентным поверенным действий, нарушающих требования норматив-
ных правовых актов Российской Федерации.
Законом определены результаты деятельности Апелляционной ко-
миссии: она вправе по результатам рассмотрения жалобы на решения
квалификационной комиссии оставить в силе решение квалификаци-
онной комиссии или отменить era Также Апелляционная комиссия по
результатам рассмотрения жалобы и/или заявления на ненадлежащее
выполнение патентными поверенными их профессиональных обязан-
ностей, в том числе нарушение требований, указанных законом, вправе
применять меры, предусмотренные законом, при соблюдении установ-
ленных им условий. В частности, она вправе вынести патентному по-
веренному предупреждение; обратиться к федеральному органу испол-
нительной власти по интеллектуальной собственности с рекомендацией
о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер
взыскания, предусмотренных Федеральным законом.
Положения Федерального закона, связанные с аттестацией, реги-
страцией патентных поверенных и контролем за их деятельностью, де-
тализированы в Административном регламенте исполнения Федераль-
ной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным
знакам государственной функции по осуществлению аттестации и реги-
страции патентных поверенных Российской Федерации, выдачи патент-
ным поверенным регистрационных свидетельств, а также контроля за
выполнением патентными поверенными требований, предусмотренных
законодательством Российской Федерации, утвержденным приказом
Минобрнауки от 5 октября 2009 г. № 3681.
1 Зарегистрирован в Минюсте РФ 2 февраля 2010 г. № 1620L
ГЛАВА 11. ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННЫЕ ДОСТИЖЕНИЯ
§ 1.	Понятие селекционного достижения и условия его охраноспособности
Селекционное достижение является охраняемым результатом интел-
лектуальной деятельности (подл. 10 и. 1 ст. 1225 ГК РФ). При этом
специальные нормы, устанавливающие права на селекционные дости-
жения, опредевяющие условия их охраноспособности, а также регу-
лирующие иные вопросы приобретения и осуществления прав на но-
вые сорта растений и породы животных, объединены в гл. 73 ГК РФ
(ст. 1408-1447).
Однако несмотря на столь значительное количество статей, ГК РФ
не содержит официальное определение селекционного достижения,
а лишь формулирует закрытый перечень критериев его охраноспособ-
ности (ст. 1413 ГК РФ). Принимая во внимание содержание гл. 73 ГК
РФ, во многом соответствующее нормам Закона РФ от 6 августа 1993 г.
№5605-1 «О селекционных достижениях» (далее — Закон от 6 августа
1993г.), действовавшего до принятия четвертой части ГК РФ, который
предусматривал хотя и краткие, но соответствующие действительности
определения «селекционное достижение» и «охраняемое селекционное
достижение», следует признать в этой части пробел ГК РФ. Интересно
отметить, что Закон от 6 августа 1993г. за весь период своего существо-
вания (почти 15 лет) ни разу не изменялся.
С учетом изложенного, обратимся к нормам ст. 1225, 1410, 1412
и 1413 ГК РФ и на основе признаков, в них установленных, сделаем
вывод, что под селекционными достижениями следует понимать: сорта
растений или породы животных, созданные, выведенные или выявленные
в результате творческой деятельности селекционера, обладающие уникаль-
ными генетическими признаками, соответствующие установленным зако-
ном критериям охраноспособности и внесенные в Государственный реестр
охраняемых селекционных достижений.
Обратим внимание, по действующему отечественному законодатель-
ству селекционным достижением может быть признан сорт растения или
порода животного, не только созданный или выведенный творческим
трудом селекционера, но и выявленный, т.е. случайно обнаруженный
в природе, а лицо, выявившее новый сорт или породу, признается его ав-
тором (ст. 1410 ГК РФ). Такая редакция указанной статьи позволяет
сделать два вывода:
а)	сорта или породы, НЕ являющиеся результатом целенаправ-
ленного творческого труда человека, тем не менее признаются
достижениями его интеллектуальной деятельности;
§ 1. Понятие селекционного достижения и условия его охраноспособности	603
б)	данная позиция отечественного законодательства не соответ-
ствует ни Парижской конвенции по охране промышленной
собственности 1883 г. (ст. 1(2)), ни Конвенции об учреж-
дении Всемирной организации интеллектуальной собствен-
ности 1967 г., поскольку в этих важнейших международных
документах селекционные достижения не признаются объ-
ектами интеллектуальной собственности.
Не содержат эти критерии в себе и отличительных признаков, в со-
ответствии с которыми ту или иную структурную группу растений или
животных можно признать селекционным достижением. Для отече-
ственных ученых и практиков термин «селекционные достижения» —
родовое понятие, которое они используют, во-первых, для новых сортов
растений и пород животных, прошедших государственное испытание
(апробацию) и зарегистрированных в установленном законом порядке
в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. Во-
вторых, селекционными достижениями называют и те сорта растений
и породы животных, которые НЕ прошли в соответствии российским
законодательством государственные испытания на соответствие крите-
риям охраноспособности, тем не менее их использование, т.е. произ-
водство, заготовка, обработка, хранение, реализация, транспортировка
в РФ разрешены. Чаще всего, это сорта растений иностранной селек-
ции, права на которые зарегистрированы на территории других госу-
дарств и которые привезены в Россию для использования по лицен-
зионным договорам. Такие сорта вносятся в Государственный реестр
селекционных достижений, допущенных к использованию при условии,
что они прошли испытания на хозяйственную полезность, результаты
которого отражаются в экспертном заключении. В-третьих, селекци-
онными достижениями называют сорта растений и породы животных,
которые хотя и обладают критериями охраноспособности, но еще не
прошли государственное испытание (апробацию) и права на них не за-
регистрированы.
Таким образом, напрашивается вывод о необходимости разграниче-
ния правового статуса результатов селекционной деятельности:
—	охраняемые селекционные достижения;
—	не охраняемые селекционные достижения, но допущенные к ис-
пользованию;
—	селекционные достижения, потенциально отвечающие условиям
охраноспособности, но не прошедшие государственные испыта-
ния.
Для того чтобы признать селекционные достижения охраняемы-
ми, необходимо установить их соответствие критериям, названным
в ст. 1413 ГК РФ, которая устанавливает дае разновидности:
1) критерии охраноспособности селекционных достижений;
2) принадлежность этих достижений к ботаническим и зоологиче-
ским родам и видам, перечень которых определяется специально
уполномоченным на то государственным органом — федераль-
ным органом исполнительной власти, осуществляющим нор-
604
Глава 11. Право на селекционные достижения
мативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
Ныне таким органом является Государственная комиссия РФ по
испытанию и охране селекционных достижений (далее — Госсорт-
ко ми с сия).
В соответствии с п. 2 ст. 1413 ГК РФ критериями охраноспособно-
сти селекционного достижения являются: а) новизна; б) отличимость;
в) однородность; г) стабильность.
Стоит отметить, что названные критерии повторяют требования
международного законодательства об охране сортов растений. В част-
ности, те же критерии для определения охраноспособности нового со-
рта растений названы в ст. 5—9 Международной Конвенции по охране
новых сортов растений 1961г?
Критерий «новизна* (п. 3 ст. 1413 ГК РФ) предполагает: сорт рас-
тения или порода животных считаются новыми, если на дату подачи
заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного
селекционного достижения не продавались и не передавались иным
образом другим лицам селекционером, его правопреемником или с их
согласия для использования селекционного достижения: на территории
Российской Федерации — ранее чем за один год до этой даты; на тер-
ритории другого государства — ранее чем за четыре года, а если это ка-
сается винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных
пород, — ранее чем за шесть лет до указанной даты.
Сведения о селекционных достижениях, опубликованные в обще-
доступных источниках, равно как и использование селекционного до-
стижения самим селекционером, при исследовании новизны во внима-
ние не принимаются. Селекционное достижение не утрачивает своей
новизны и в том случае, если материал, применяемый для воспроиз-
водства сорта или породы, использован другими лицами без согласия
селекционера.
Отличимость (п. 4 ст. 1413 ГК РФ) означает, что селекционное до-
стижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного
селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки.
Критерий «отличимость» основан на установлении качественных раз-
личий между достигнутым результатом селекции и уже имеющимися
селекционными достижениями, сведения о которых опубликованы
в общедоступных источниках информации. Общеизвестным при этом
может быть признан результат селекционной деятельности, занесенный
в официальные каталоги, справочные фонды или имеющий точное опи-
сание в одной из публикаций. Подача заявки на выдачу патента или
на допуск к использованию также делает селекционное достижение
общеизвестным с даты подачи заявки при условии, что на селекцион-
ное достижение был выдан патент или селекционное достижение было
допущено к использованию.
1 См.: постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 г. № 1577 «О присоеди-
нении Российской Федерации к Международной Конвенции по охране новых сортов
растений» // СЗ РФ. 1997. №51. Ст. 5819; статьи 5—9 Международной конвенции по
охране селекционных достижений от 2 декабря 1961г.
§ 1. Понятие селекционного достижения и условия его охраноспособности
605
В ходе испытания селекционного достижения на отличимость его
уникальность проверяется не только по отношению к результатам
селекционной деятельности отечественных селекционеров, но и по
отношению к результатам аналогичной деятельности в зарубежных
странах.
Критерий «однородность» (п. 5 ст. 1413 ГК РФ) проявляется в том,
что растения сорта, животные породы должны быть достаточно однород-
ны по своим морфологическим, цитологическим, химическим и другим
признакам, с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место
в связи с особенностями размножения. Признак однородности выражает
качественную определенность достигнутого результата селекции. При от-
сутствии у большинства растений сорта или у животных определенной
породы общих сущностных признаков, которые отличают их от растений
и животных других сортов и пород, нельзя говорить о достижении се-
лекционного результата. Показатели однородности применительно к от-
дельным видам сортов растений и пород животных устанавливаются раз-
личными методиками, утвержденными Государственной комиссией РФ
по испытанию и охране селекционных достижений1.
Селекционное достижение признается стабильным, если его основ-
ные признаки остаются неизменными после неоднократного размноже-
ния или, в случае особого цикла размножения, в конце каждого цикла
размножения (п. 6 ст. 1413 ГК РФ).
Помимо соответствия изложенным критериям, селекционные до-
стижения, способные претендовать на получение охранного патента,
должны относиться к ботаническим и зоологическим родам и видам,
которые входят в перечень, устанавливаемый Госсорткомиссией с уче-
том международных обязательств РФ (п. 1 ст. 1413 ГК РФ).
С учетом изложенного, можно дать следующее определение поня-
тию «охраняемое селекционное достижение»: созданные в результате ин-
теллектуальной деятельности селекционеров новый сорт растений или
порода животных, удовлетворяющие установленным законом условиям
охраноспособности, прошедшие государственное испытание (апроба-
цию) и защищенные охранным документом (патентом).
Сорт растений характеризуется в ГК РФ как группа растений, кото-
рая определяется по признакам, характеризующим данный генотип или
комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же
ботанического таксона одним или несколькими признаками.
Обратим внимание, группа растений признается сортом независимо
от наличия признаков охраноспособности. В то же время охраняемыми
категориями сорта являются клон, линия, гибрид первого поколения,
популяция. Сорт может быть представлен одним или несколькими рас-
тениями, частью или несколькими частями растений при условии, что
такая часть или части могут быть использованы для воспроизводства
целых растений сорта (п. 2 ст. 1412 ГК РФ).
1 См., напр.: Инструкция по апробации семеноводческих посевов овощных, бахче-
вых культур, кормовых корнеплодов и кормовой капусты (утв. Минсельхозом РФ 14 мая
2001 г.) [электрон, ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
БОБ
Глава 11. Право на селекционные достижения
Под породой животных понимают группу животных, которая неза-
висимо от охраноспособности обладает генетически обусловленными
биологическими и морфологическими свойствами и признаками, при-
чем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от
других групп животных. Порода может быть представлена женской или
мужской особью или племенным материалом, т.е. предназначенными
для воспроизводства породы животными (племенными животными), их
гаметами или зиготами (эмбрионами). Охраняемыми категориями породы
являются тип, кросс линий (п. 3 ст. 1412 ГК РФ).
Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения
в птицеводстве, рыбоводстве, звероводстве, пчеловодстве и т. д. В ГК
РФ специально не выделяются. Однако в соответствии с традицией,
сложившейся в отечественном праве еще во второй половине XX сто-
летия, понятие «породы животных» объединяет все области так называе-
мого сельскохозяйственного животноводства, упомянутые, в частности,
в Положении от 9 ноября 1976 г. об апробации селекционных достиже-
ний в животноводстве. Соответствующее упоминание присутствует так-
же в Федеральном законе от 3 августа 1995 г. № 123-ФЗ «О племенном
животноводстве»1, в ст. 4 которого оговаривается распространение его
действия на все отрасли животноводства, включая птицеводство, зверо-
водство, рыбоводство и пчеловодство.
Характерный признак селекционных достижений как объектов пра-
вового регулирования, отличающий его от иных охраняемых результатов
интеллектуальной деятельности, состоит в том, что селекционные дости-
жения вне материальных носителей не существуют и не могут существо-
вать. В то время как авторские произведения, изобретения, исполнения
мыслимы и фактически существуют и вне этих материальных носителей
(вещей), т.е. вне связи с ними2.
Следует иметь в виду, что другие живые объекты, не относящие-
ся к селекционным достижениям (штаммы микроорганизмов, культуры
клеток растений и животных), признаются изобретениями и охраняются
нормами патентного права (ст. 1350 ГК РФ).
§ 2. Служебное селекционное достижение. Селекционные достижения,
созданные, выведенные или выявленные по заказу
Служебное селекционное достижение
Селекционное достижение признается служебным, если оно было
создано, выведено или выявлено работником в порядке выполнения
им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя
(п. 1 ст. 1430 ГК РФ). Казалось бы, все ясно и понятно:
1 СЗ РФ. 1995. №32. Ст. 3199.
2 Более подробно см.: Гаврилов Э. IL О правовой охране селекционных достижений //
Хозяйство и право. 2011. № 1.
§ 2. Служебное селекционное достижение. Селекционные достижения, созданные...
607
— под работником следует понимать гражданина, состоящего
в труловых отношениях с работодателем, т.е. заключившего
трудовой договор и обязующегося лично выполнять за плату
свою трудовую функцию (работы по должности... профессии,
специальности... конкретного вида поручаемой работнику рабо-
ты) — ст. 15 Трудового кодекса РФ (ТК РФ); подчиняющего-
ся Правилам внутреннего трудового распорядка и передавшего
работодателю свою трудовую книжку. Работодателем в соответ-
ствии со ст. 20 ТК РФ может быть юридическое лицо (органи-
зация) либо индивидуальный предприниматель.
В силу прямого указания ст. 1430 ГК РФ право авторства на служеб-
ное селекционное достижение принадлежит работнику (автору). Вместе
с тем исключительное право на служебное селекционное достижение
и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудо-
вым или гражданско-правовым договором между работником и работо-
дателем не предусмотрено иное. Эта диспозитивная норма не создает
проблем правоприменения в рамках ГК РФ. Однако если обратиться
к трудовым отношениям работника (автора селекционного достижения)
и работодателя, то возникает несколько дискуссионных моментов, свя-
занных правами и обязанностями обеих сторон трудового договора.
Так, содержащаяся в абз. 1 п. 4 ст. 1430 ГК РФ норма, обязыва-
ющая работника письменно уведомить работодателя о созданном им
служебном селекционном достижении, с нашей точки зрения, принята
отечественным законодателем не случайно, так как она обусловлена
спецификой селекционной деятельности. Любое селекционное дости-
жение — живой организм, и момент завершения формирования в нем
признаков, отвечающих критериям охраноспособности, следует, что
называется, «поймать на лету*. Поэтому селекционер не может ждать,
когда работодатель придет с очередной проверкой результатов его дея-
тельности. Работник должен письменно уведомить работодателя о соз-
дании, выведении или выявлении в порядке выполнения своих трудовых
обязанностей или конкретного задания работодателя результата, в отно-
шении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве
селекционного достижения.
Кроме того, в этом уведомлении соисполнители (соавторы) сообщают
работодателю о заключенном между ними соглашении о распределении
объема своих исключительных прав на полученный РИД, а работодатель,
руководствуясь достигнутым между соавторами соглашением, выплачива-
ет каждому из них соответствующее вознаграждение (премию).
Аналогичная ситуация складывается и с моментом подачи заявки на
охрану селекционного достижения. Закон от 6 августа 1993 г. устанав-
ливал, в первую очередь, право работодателя подать заявку на выдачу
патента на селекционное достижение, созданное или выявленное его
работником в процессе выполнения служебного задания или служеб-
ных обязанностей, и только при наличии договора между работодателем
и селекционером-работником последнему предоставлялось право пода-
чи такой заявки. Поэтому довольно часто возникали ситуации, когда
608
Глава 11. Право на селекционные достижения
работодатель не использовал свое право на получение патента в течение
наиболее благоприятного времени с точки зрения состояния призна-
ков охраноспособности нового сорта или породы животных, и при от-
сутствии специального соглашения между работником и работодателем
селекционер, по сути, лишался права оформить свое исключительное
право на использование селекционного достижения, а также утрачивал
возможность получать вознаграждение.
В этом смысле положения п. 4 ст. 1430 ГК РФ можно назвать до-
стижением отечественного законодателя — если работодатель в течение
четырех месяцев со дня уведомления его работником о созданном, вы-
веденном или выявленном им результате не подаст заявку на выдачу
патента на это селекционное достижение и не передаст право на по-
лучение патента на такое селекционное достижение другому лицу или
не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем
результате в тайне, право на получение патента на такое селекционное
достижение возвращается работнику со всеми вытекающими послед-
ствиями.
Справедливости ради следует отметить, что в таких случаях работо-
датель в течение срока действия патента имеет право на использование
служебного селекционного достижения в собственном производстве на
условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патенто-
обладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой
определяются договором между работником и работодателем, а в случае
спора — судом.
С точки зрения материального стимулирования труда работника
важное значение имеет его право на получение от работодателя возна-
граждения за использование созданного, выведенного или выявленного
служебного селекционного достижения в размере и на условиях, кото-
рые определяются соглашением между ними. При этом законодатель
предусмотрел дополнительные финансовые гарантии работнику: размер
его вознаграждения не должен быть меньше, чем два процента суммы еже-
годного дохода от использования селекционного достижения, включая доход
от предоставления лицензий. Спор о размере, порядке или об условиях
выплаты работодателем вознаграждения в связи с использованием слу-
жебного селекционного достижения разрешается судом.
Полагаем, что предусмотренная в законодательстве РФ система воз-
награждения авторов селекционных достижений не отвечает современ-
ному состоянию селекционной деятельности. Поэтому весьма эффек-
тивной представляется идея о необходимости разработки новой схемы
вознаграждения селекционеров. К примеру, В. А. Савченко аргументи-
рует целесообразность внедрения двухуровневой системы материального
стимулирования авторов селекционного достижения1, которая подраз-
умевает выплату вознаграждения за создание селекционного достиже-
ния и право на получение процентов за использование селекционного
достижения.
1 См.: Савченко В. Л. Права субъектов на седеюi ионные достижения в растениевод-
стве по законодательству России. Дне.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2005. С. 7.
§ 2. Служебное селекционное достижение. Селекционные достижения, созданные...
609
Вознаграждение выплачивается работнику в течение шести месяцев
после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное
достижение.
Важно отметить, право на вознаграждение за служебное селекционное
достижение хотя и неотчуждаемо, однако переходит к наследникам ав-
тора на оставшийся срок действия исключительного права.
Обращает на себя внимание факт отсутствия ответственности ра-
ботодателя за нарушение сроков выплаты вознаграждения работнику-
селекционеру. С нашей точки зрения, этот пробел вполне может вос-
полнить согласованное сторонами условие договора.
Характерный признак: НЕ является служебным селекционным до-
стижением результат селекционной деятельности, полученный работни-
ком хотя и с использованием денежных, технических или иных мате-
риальных средств работодателя, но НЕ в порядке выполнения своих
трудовых обязанностей или конкретного задания (п. 6 ст. 1430 ГК РФ)1.
В таких случаях право на получение патента на него принадлежит ав-
тору, а работодатель имеет право выбрать один из двух вариантов по-
ведения:
•	потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неис-
ключительной) лицензии на использование селекционного до-
стижения для собственных нужд на весь срок действия исклю-
чительного права на селекционное достижение;
•	потребовать возмещения расходов, понесенных нм в связи
с созданием, выведением или выявлением такого селекционно-
го достижения.
Селекционные достижения, созданные или выведенные по заказу
Статья 1431 ГК РФ предусматривает возможность появления еще
одной разновидности селекционных достижений — охраноспособных
результатов селекционной деятельности, созданных, выведенных или
выявленных по договору (по заказу). Предметом такого договора должно
быть именно создание, выведение или выявление соответствующего се-
лекционного достижения, а его сторонами соответственно могут высту-
пать селекционер (подрядчик, исполнитель) и заказчик, обозначивший
условия работы селекционера над селекционным достижением и опре-
деливший свои требования к желаемому результату интеллектуальной
деятельности.
Право на получение патента на селекционное достижение, создан-
ное по заказу, а также исключительное право на такое селекционное до-
стижение принадлежат заказчику, если договором между селекционером
(подрядчиком, исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Од-
нако в этом случае закон сохраняет за автором право (если договором не
предусмотрено иное) использовать селекционное достижение для соб-
ственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной)
лицензии в течение всего срока действия патента (п. 2 ст. 1431 ГК РФ).
1 Э. П. Гаврилов имеет особую правовую позицию о статусе служебных селекцион-
ных достижений, см. его статью в: Хозяйство и право. 2011. №1. С. 3—11.
61D
Глава 11. Право на селекционные достижения
В то же время, если в соответствии с договором заказа право на по-
лучение патента на селекционное достижение и исключительное право
на него принадлежат селекционеру (подрядчику), заказчик вправе ис-
пользовать селекционное достижение в целях, для достижения которых
был заключен соответствующий договор, на условиях безвозмездной
простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия
патента.
Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные
при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту
Третья разновидность селекционных достижений, исключительные
права на которые изначально не принадлежат автору, — это предус-
мотренные ст. 1432 ГК РФ селекционные достижения, созданные, вы-
веденные или выявленные при выполнении работ по государственному
или муниципальному контракту. Субъектами правоотношений, возника-
ющих в связи с созданием, выведением или выявлением селекционно-
го достижения данного вида, являются с одной стороны, исполнитель
(селекционер), а с другой — уполномоченный государственный или му-
ниципальный орган. В соответствии с Федеральным законом от 5 апре-
ля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужда
заказчиками по таким договорам могут выступать:
—	государственные органы либо государственные казенные учреж-
дения, действующие от имени РФ или ее субъектов, уполно-
моченные принимать бюджетные обязательства в соответствии
с бюджетным законодательством Российской Федерации от име-
ни Российской Федерации или субъекта Российской Федерации
и осуществляющие закупки;
—	муниципальные органы или муниципальное казенное учреж-
дение, действующие от имени муниципального образования,
уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соот-
ветствии с бюджетным законодательством Российской Федера-
ции от имени муниципального образования и осуществляющие
закупки.
Применительно к сфере селекционной деятельности таким органом
может выступать, например, Министерство сельского хозяйства Россий-
ской Федерации1, которое проводит в установленном порядке конкур-
сы и заключает государственные контракты на размещение заказов на
проведение научно-исследовательских работ для государственных нужд
(п. 5.3 Положения).
К регулированию отношений, которые возникают при создании се-
лекционных достижений при выполнении работ по государственному
или муниципальному контракту, применяются правила ст. 1373 ГК РФ,
из которых, в частности, следует, что:
1 Положение о МСХ РФ, утв. постановлением Правительства РФ от 12 июня 2008 г.
bfe 450 «О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации».
§ 2. Служебное селекционное достижение. Селекционные достижения, созданные...
611
—	право на получение патента и исключительное право на се-
лекционное достижение, созданное при выполнении работ по
государственному или муниципальному контракту для государ-
ственных или муниципальных нужд, принадлежат организации,
выполняющей контракт (исполнителю) (если не предусмотрено,
что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ
или муниципальному образованию, от имени которых выступает
заказчик, либо соответственно им совместно);
—	если по контракту право на получение патента и исключитель-
ное право на селекционное достижение принадлежат Россий-
ской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образо-
ванию, государственный или муниципальный заказчик может
подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев со
дня его письменного уведомления исполнителем о получении
охраноспособного результата селекционной деятельности.
Если в течение указанного срока государственный или муниципаль-
ный заказчик не подаст заявку, право на получение патента переходит
к исполнителю.
—	если право на получение патента и исключительное право на
селекционное достижение принадлежат Российской Федерации,
субъекту Российской Федерации или муниципальному образо-
ванию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих
соглашений со своими работниками и третьими лицами приоб-
рести все права либо обеспечить их приобретение для передачи
соответственно Российской Федерации, субъекту Российской
Федерации или муниципальному образованию. При этом ис-
полнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им
в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц;
—	если патент на селекционное достижение, созданное при выпол-
нении работ по государственному или муниципальному контрак-
ту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит
не Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному
образованию, патентообладатель по требованию государствен-
ного или муниципального заказчика обязан предоставить ука-
занному им лицу безвозмездную простую (неисключительную)
лицензию на использование селекционных достижений для го-
сударственных или муниципальных нужд;
—	если рассматриваемый вил селекционного достижения получен
совместно на имя исполнителя и Российской Федерации, ис-
полнителя и субъекта Российской Федерации или исполнителя
и муниципального образования, государственный или муници-
пальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую
(неисключительную) лицензию на использование такого селек-
ционного достижения в целях выполнения работ или осущест-
вления поставок продукции для государственных или муници-
пальных нужд, уведомив об этом исполнителя;
612
Глава 11. Право на селекционные достижения
—	если исполнитель, получивший патент на селекционное дости-
жение, примет решение о досрочном прекращении действия
патента, он обязан уведомить об этом государственного или
муниципального заказчика и по его требованию передать па-
тент на безвозмездной основе Российской Федерации, субъекту
Российской Федерации или муниципальному образованию.
В случае принятия решения о досрочном прекращении действия па-
тента, полученного на имя Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования, государственный или му-
ниципальный заказчик обязан уведомить об этом исполнителя и по его
требованию передать ему патент на безвозмездной основе.
§ 3. Авторы и соавторы селекционного достижения.
Права авторов и соавторов
Автором селекционного достижения признается, во-первых, селек-
ционер — гражданин, творческим трудом которого создано, выведено
или выявлено селекционное достижение; во-вторых, лицо, указанное
в качестве автора в заявке на выдачу патента на селекционное до-
стижение, если не доказано иное (ст. 1410 ГК РФ). Второе основание
для признания лица автором селекционного достижения подтверждает
легальную презумпцию действительного авторства подателя заявки на
селекционное достижение до тех пор, пока она не опровергнута в уста-
новленном порядке1.
В качестве критериев авторства на рассматриваемый объект интел-
лектуальной собственности ГК РФ называет не только творческий труд
селекционера и наличие определенного интеллектуального результата
этого труда, но и возможность выявления селекционного достижения.
Между тем такой подход к определению авторства на селекционное до-
стижение, как уже отмечалось выше, не отвечает сущности селекции
как интеллектуальной деятельности и потому не должен учитываться
в законодательстве.
В соответствии со ст. 1418 ГК РФ право авторства, то есть право
признаваться автором селекционного достижения, неотчуждаемо и не-
передаваемо, в том числе при предоставлении другому лицу исключи-
тельного права на селекционное достижение для его использования.
Отказ от этого права ничтожен.
Соавторами селекционного достижения признаются граждане, со-
вместным творческим трудом которых оно создано, выведено или
выявлено (п. 1 ст. 1411 ГК РФ). Творческий труд каждого соавтора,
в результате которого создано или выведено селекционное достиже-
ние, является единственным основанием, необходимым для признания со-
авторства. При этом не должны учитываться ни доля участия лица
в творческом процессе, ни то, на каком этапе это лицо подключилось
1 Более подробно см.: Еременко В. И. Правовая охрана сортов растений в Европей-
ском союзе // Законодательство и экономика. 2014. bfe 1. С. 60—73.
§ 3. Авторы и соавторы селекционного достижения. Права авторов и соавторов
613
к выполнению работ. Главное, чтобы внесение творческого вклада спо-
собствовало достижению искомого результата, т.е. между творческим
трудом каждого соавтора и созданным селекционным достижением
должна быть причинно-следственная связь.
Поэтому техническая работа, которая присутствует в каждом твор-
ческом труде (набор информации на компьютере, копирование и рас-
сылка документов, организация процесса создания объекта прав или
материальная помощь либо оформление прав на полученный резуль-
тат, а также осуществление контроля за выполнением соответствующих
работ и т.п.), не является основанием для признания лица, совершившего
такую деятельность, соавтором.
Возникновение прав авторства на селекционное достижение
В связи с тем, что в Законе от 6 августа 1993 г., а после утраты
им юридической силы и в ГК РФ отсутствуют нормы, позволяющие
однозначно установить момент возникновения прав автора на селек-
ционное достижение и соответственно — момент приобретения права
на выдачу авторского свидетельства, в отечественной цивилистике по
этому вопросу уже несколько лет ведется научная дискуссия. В то же
время нормы ГК РФ позволяют признать права автора селекционного
достижения, отвечающего критериям охраноспособности, еще до по-
дачи заявки о признании его охраняемым. Данная правовая неопреде-
ленность на практике порождает вопрос о том, каким образом могут
быть защищены права автора селекционного достижения до того, как
результат его деятельности будет подтвержден патентом или авторским
свидетельством.
Точки зрения правоведов на решение данного вопроса различа-
ются в зависимости от того, какое именно содержание они вклады-
вают в понятие «селекционное достижение». Так, те авторы, кото-
рые рассматривают в качестве селекционного достижения результат
селекционной деятельности, уже признанный государством и защи-
щенный патентом или авторским свидетельством (Б. С. Антимонов,
В. Н. Синельникова, С. А. Флейшиц и др.1), утверждают, что право
авторства на селекционное достижение возникает в момент вынесения
решения о выдаче патента или авторского свидетельства, т.е. только
после признания полученного результата охраняемым селекционным
достижением. Основанием для такого утверждения являются диспози-
ции ст. 1415 и 1416 ГК РФ, в соответствии с которыми права авторства
на селекционные достижения удостоверяются патентом или авторским
свидетельством.
В качестве же наиболее приемлемого решения охраны прав селек-
ционеров в период от момента создания охраноспособного результата
селекционной деятельности до момента его официального признания
1 Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Изобретательское право. М., 1960. С. 165; Синель-
никова В. Н. Проблемы селекционного законодательства... С. 88—89.
614
Глава 11. Право на селекционные достижения
и выдачи его правообладателям охранных документов предлагается за-
щита авторских прав общими нормами авторского права1.
Иное решение предлагают те авторы, которые рассматривают в ка-
честве селекционного достижения охраноспособный результат селек-
ционной деятельности, не прошедший испытания (апробацию). Так,
например, А. П. Сергеев считает основанием возникновения авторских
прав «объективный факт возникновения охраноспособного селекци-
онного результата»2. Следовательно, фактическое право авторства на
селекционное достижение возникает в момент его создания, т.е. су-
щественно раньше его официального признания и выдачи авторского
свидетельства.
Вступая в дискуссию с профессором А. П. Сергеевым, отметим: ав-
торское право селекционера возникает в момент создания им любых
материалов (черновиков, расчетов, дневников наблюдений и т.п.), свя-
занных с разработкой конкретного селекционного достижения. В част-
ности, авторским правом охраняются отчеты, записи наблюдений, опи-
сание свойств и качеств сорта или породы, формы созданных растений
и животных. Наконец, авторским правом могут быть защищены способы
создания селекционного достижения, которые квалифицируются в таких
случаях как самостоятельные объекты изобретений, защищаемые патен-
том.
Однако главным результатом творческой деятельности селекционе-
ра является тот селекционный материал, который должен пройти ис-
пытания на соответствие условиям охраноспособности и только по-
сле этого получить статус охраняемого результата интеллектуальной
деятельности — охраняемое селекционное достижение. Именно этим объ-
ектам интеллектуальных прав посвящена ст. 1412 ГК РФ.
Права автора и соавторов селекционного достижения
За авторами селекционных достижений закрепляется совокупность
интеллектуальных прав, которые обеспечивают законные интересы на
общественное признание их заслуг (личные неимущественные права)
и материальное стимулирование деятельности (исключительные права).
Личные неимущественные права на селекционные достижения
включают:
—	право авторства,
—	право на получение патента,
—	право на наименование селекционного достижения.
Имущественное право в сфере селекционной деятельности охваты-
вается понятием исключительное право, которое объединяет несколько
правомочий, а именно:
—	использовать селекционное достижение по своему усмотрению
любым не противоречащим закону способом;
1 См., напр.: Синельникова В.Н. Проблемы селекционного законодательства... С. 88.
2 Сергеев А. И. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации...
С. 707.
§ 3. Авторы и соавторы селекционного достижения. Права авторов и соавторов
615
—	распоряжаться исключительным правом на селекционное до-
стижение.
В состав исключительных прав также входит право на вознаграж-
дение за служебное селекционное достижение. Кроме того, автору се-
лекционного достижения, созданного, выведенного или выявленного
при выполнении работ по заказу, а также по государственному или
муниципальному контракту (ст. 1431—1432 ГК РФ), в случаях, пред-
усмотренных договором, может принадлежать исключительное право.
Обратим внимание: исключительное право может принадлежать не
только автору (напомним, им может быть только гражданин), но и лю-
бому другому лицу, в том числе юридическому, которому автор уступил
(передал) это право, а также тому субъекту, к которому исключительное
право перешло по закону. Такие лица именуются правообладателями.
Если исключительное право на селекционное достижение принад-
лежит нескольким лицам совместно, то каждое из них может использовать
такой результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению,
если ГК РФ или соглашением между ними не предусмотрено иное.
Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение
осуществляется правообладателями совместно, при условии, что ГК РФ
или соглашением между ними не предусмотрено иное.
Доходы от совместного использования или совместного распоряжения
исключительным правом на селекционное достижение распределяются
между всеми правообладателями в равных долях, если соглашением между
ними не предусмотрено инов.
При этом каждый из правообладателей может самостоятельно при-
нимать меры по защите своих прав на селекционное достижение.
Относительно полное (хотя и не исчерпывающее) представление
о системе субъективных гражданских прав селекционеров, предусмо-
тренных действующим законодательством РФ, может быть получено
при последовательном рассмотрении трех групп правовых отношений:
*	прав, возникающих в связи с созданием селекционного дости-
жения;
*	прав, возникающих в связи с официальным признанием селек-
ционного достижения охраноспособным;
*	прав, возникающих в связи с использованием селекционного
достижения.
Основным правовым следствием факта создания селекционного до-
стижения является право селекционера на охрану его авторства, которое,
как отмечено выше, возникает с момента получения творческого резуль-
тата: никто не вправе присвоить достигнутый другим лицом селекци-
онный результат, даже если он не обладает признаками охраноспособ-
ности. Это право носит личный, абсолютный и исключительный характер.
Для признания лица, получившего селекционный результат, авто-
ром охраняемого селекционного достижения, необходимо осуществить
право, направленное на признание результата селекции охраноспособным.
Речь идет о праве подачи заявки на выдачу патента на селекционное
достижение, а также о возможности переуступить это право любому
616
Глава 11. Право на селекционные достижения
заинтересованному лицу. Для получения патента на селекционное до-
стижение автору необходимо подать заявку в соответствии с Правила-
ми составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное
достижение от 14 октября 1994 г.1, которые применяются в части, не
противоречащей ГК РФ.
Право, возникающее в связи с официальным признанием селекци-
онного достижения охраноспособным, — это прежде всего право ав-
торства на охраноспособный результат селекции. В соответствии с дей-
ствующим законодательством авторство удостоверяется специальным
охранным документом — авторским свидетельством, действие которо-
го бессрочно. Авторское свидетельство выдается федеральным органом
исполнительной власти по селекционным достижениям. Кроме того,
право авторства удостоверяется патентом (подробнее об этом докумен-
те будет сказано ниже).
Тесно связанным с правом авторства является право селекционера
на авторское имя (наименование селекционного достижения), кото-
рое может быть предложено либо самим автором, либо с его согласия
иным лицом (заявителем), подающим заявку на выдачу патента. Право
на наименование селекционного достижения известно отечественному
законодательству довольно давно. В то же время исторический экс-
курс о становлении и развитии данного права показал, что в основном
это право использовалось применительно к изобретениям, поскольку
селекционные достижения не имели самостоятельного правового ре-
гулирования. Тем не менее название сорта указывалось, как правило,
уже в заявке, хотя такая запись приобретает правовой характер лишь
после вынесения решения о признании представленного сорта (поро-
ды) селекционным достижением, т. е. право на присвоение наимено-
вания производно (вторично) праву авторства. Оценивая эту ситуацию,
К. Н. Наменгенов отмечал, что авторство может существовать без права
на присвоение изобретению имени автора или специального названия,
а появление последнего немыслимо без возникновения права авторства2.
Этот вывод можно дополнить мнениями О. С. Иоффе и М. И. Бару:
закрепление права авторства означает, что предложение действительно
является изобретением, что оно разработано данным лицом и никто
уже не сможет оформить на свое имя хотя бы и самостоятельно раз-
работанное, но тождественное изобретение. Все лица, ссылающиеся на
изобретение, обязаны в качестве его автора указывать только того, чье
авторство официально признано, а если изобретению присвоено имя
автора или специальное название, они должны также приводить это
имя или название3.
1 Российские вести. 1995.30 марта.
2 Наменгенов К. И Абсолютные и относительные изобретательские правоотноше-
ния. Алма-Ата: Наука, 1978. С. 9.
3 Ноффе О. С. Основы авторского права. М.: Знание, 1969. С. 77; Бару М.И. Охрана
прав авторов, изобретателей, рационализаторов. Киев: Вища школа, 1984. С. 48.
§ 3. Авторы и соавторы селекционного достижения. Права авторов и соавторов
617
Э.П. Гаврилов подчеркивает, что право на имя заключается в том,
что в любой документации, относящейся к изобретению, должно упо-
минаться имя его автора (фамилия, инициалы). При нарушении право-
мочия (например, имя не указано или искажено) автор может требовать
внесения исправления в документацию, опубликования соответствую-
щих сведений в печати и т. д, Далее уважаемый профессор отмечает,
что если открытию или изобретению присваивается имя автора, то это,
прежде всего, носит характер специального названия. Поэтому такое
правомочие точнее было бы именовать правом на специальное назва-
ние1.
На основании сказанного можно сделать вывод: право на имя соз-
дателя выражается в том, что оно упоминается в любой документа-
ции, относящейся к результату интеллектуальной деятельности. Если
же автор присваивает такому результату свое имя, то это является
правом на специальное название. При этом возникает вопрос, будет
ли считаться правом на специальное название требование автора при-
своить изобретению или другому охраняемому объекту имя другого
лица. И.Э.Мамиофа и В. П. Рассохин на этот вопрос дали отрица-
тельный ответ2.
С нашей точки зрения, такие высказывания ограничивают сво-
боду автора в выборе названия созданного им произведения. В то
же время использование чужого имени без разрешения его носителя
можно рассматривать как нарушение личного права. Для устранения
подобных ситуаций необходимо получить предварительное согласие
носителя, если же его нет в живых, то разрешение должны дать на-
следники (правопреемники). На практике такие названия считаются
почетными и на них, как правило, не спрашивают согласия. Напри-
мер, после смерти Председателя Госсорткомиссии по сортоиспытанию
сельскохозяйственных культур М. А. Федина появился сорт «Памяти
Федииа». Госсорткомиссия приняла сорт с таким названием к ис-
пытанию, хотя к заявке не было приложено согласие родственников.
Однако это частный случай, общие же требования при осуществле-
нии данного правомочия сводятся к следующему: название не должно
противоречить морали и не должно вводить потребителя в заблужде-
ние. В остальном автор вправе выбирать и комбинировать название
по своему усмотрению.
В. М. Сергеев, посвящая праву на имя и специальное название моно-
графическое исследование, рассматривал данное правомочие как одну
из форм морального стимулирования изобретателей, которая закрепля-
ет общественное признание их заслуг и является престижной в числе
других поощрений. Реже учитывается информативная роль специально-
го наименования изделия, хотя значение ее существенно. Так, являясь
удобным средством обозначения изобретения, сорта растения, породы
1 Гаврилов Я 77.0 личных неимущественных правах изобретателей и рационализа-
торов // Вопросы изобретательства. 1979. bfe 3. С. 24—25.
2 Мамиофа Э. И. Охрана прав изобретателей и рационализаторов. Л.: Лениздат,
1982. С. 73; Рассохин В. И. Изобретательское право для изобретателей.
618
Глава 11. Право на селекционные достижения
животного, специальное наименование может быть использовано в ре-
кламе, при идентификации, а также установлении приоритета1.
Наименование селекционного достижения может быть представлено
полной фамилией, в различных сочетаниях. Скажем, сельдерей «Кра-
сил обский». Однако чаще всего сорту растения или породе животного
присваивают специальное название, отражающее место выведения: то-
мат «Алтаечка», люпин «Брестский». Иногда добавляют особые призна-
ки — «Адлерский ранний», «Панфиловская белая». В названии может
отражаться способ создания — вика яровая «Гибридная 2», тутовый
шелкопряд «Молд. 9ХТуркмен 16». Используются названия на родном
языке автора: малина «Хелкал», кукуруза «Эрбилил». Есть традицион-
ные названия культур. Например, слива «Смуглянка», «Венгерка». Они
служат основой для конкретных наименований. При регистрации со-
рта в эти названия включают отличительные признаки: «Венгерка самая
ранняя», «Смуглянка харьковская». Не исключаются и другие конкрет-
ные названия: слива «Ника». Некоторые культуры традиционно обо-
значают цифрами либо цифрами в сочетании с буквами: хлопчатник
1541, 8605-В, 9939-И. Применяют иные сочетания: «Термез 21», «Чим-
бай 3104», «Ашхабад 88».
Эти традиции были восприняты при разработке Закона от 6 авгу-
ста 1993 г., к примеру, ст. 6 которого устанавливала, что селекционное
достижение должно было иметь название, предложенное заявителем
и одобренное Госсоргкомиссией по селекционным достижениям.
Диспозиция ст. 1419 ГК РФ практически повторяет эти требования
к наименованию селекционного достижения, что свидетельствует
об их эффективности. Поэтому можно говорить о преемственности
правовых норм, в соответствии с которыми название селекционного
достижения:
—	должно позволять идентифицировать селекционное достижение;
— быть кратким;
—	отличаться от названий существующих селекционных достижений
того же или близкого ботанического или зоологического вида.
Эти требования следует признать рекомендательными. Вместе с тем
законом установлены и запрещающие нормы, в частности, наимено-
вание селекционного достижения не должно состоять из одних цифр,
вводить в заблуждение относительно свойств, происхождения, значения
селекционного достижения, личности селекционера, а также не должно
противоречить принципам гуманности и морали.
Если предложенное наименование не отвечает названным крите-
риям, заявитель по требованию федерального органа обязан в тридца-
тидневный срок предложить иное наименование. Неисполнение дан-
ного требования может иметь весьма серьезные правовые последствия,
так как, если заявитель не предложит другого наименования либо не
оспорит отказ в одобрении наименования селекционного достижения
в судебном порядке, федеральный орган исполнительной власти по
1 Сергеев В. М. Право на имя и специальное название. Л., Лениздат, 1983. С. 16.
§ 4. Патент на селекционное достижение. Права и обязанности патентообладателя
619
селекционным достижениям вправе отказать в регистрации селекци-
онного достижения (п* 3 ст. 1419) и, соответственно, будет отказано
в выдаче патента.
По нашему мнению, такое основание отказа в правовой охране се-
лекционного достижения является не вполне обоснованным, так как
оно лишает правовой защиты результат длительного труда селекцио-
неров на том лишь основании, что это достижение не имеет соответ-
ствующего названия.
Более приемлемый выход из создавшейся ситуации видится сле-
дующим если патентообладатель не предлагает собственного названия
селекционного достижения, которое соответствует предъявляемым тре-
бованиям, полномочие подобрать название могло бы быть предостав-
лено федеральному органу исполнительной власти по селекционным
достижениям. Однако предусмотреть данную норму в отечественном
законодательстве довольно сложно из-за того, что международное за-
конодательство в сфере селекционной деятельности, в частности ст. 22
Конвенции 1961г., императивно относит такие случаи к основаниям
аннулирования прав селекционера.
Это обстоятельство в итоге обусловливает необходимость признать
факт присвоения селекционному достижению оригинального наимено-
вания, соответствующего изложенным в ГК РФ требованиям, допол-
нительным критерием охраноспособности селекционного достижения.
§ 4. Патент на селекционное достижение.
Права и обязанности патентообладателя
Характеристика патента на селекционное достижение
Согласно ст. 1415 ГК РФ патент на селекционное достижение удо-
стоверяет приоритет селекционного достижения, авторство и исклю-
чительное право на селекционное достижение. Объем охраны интел-
лектуальных прав на селекционное достижение, предоставляемой на
основании патента, определяется совокупностью существенных при-
знаков, зафиксированных в описании селекционного достижения.
Такая характеристика патента нуждается в уточнении, поскольку
следует признать, что исключительное право является главным и ос-
новным в осуществлении патентообладателем правомочий использо-
вания и распоряжения селекционным достижением с одновременным
устранением от него лиц, не получивших согласия владельца патента на
использование данного результата селекционной деятельности.
Патент действует 30 лет, а в некоторых случаях (на сорта винограда,
древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе
их подвоев) — 35 лет, причем этот срок исчисляется не с даты при-
оритета, как это установлено в патентном законодательстве, а с даты
регистрации селекционного достижения в Государственном реестре ох-
раняемых селекционных достижений (ст. 1424 ГК РФ).
620
Глава 11. Право на селекционные достижения
Стоит отметить, что в Российской Федерации исключительное пра-
во на селекционное достижение может быть удостоверено не только
патентом, выданным федеральным органом исполнительной власти по
селекционным достижениям, но и патентом, имеющим силу на террито-
рии России в соответствии с международными договорами Российской
Федерации (ст. 1409 ГК РФ).
Право на получение патента на селекционное достижение
Правом на получение патента на селекционное достижение обладает
в первую очередь сам селекционер (автор достижения) либо его право-
преемник. При этом согласно п. 1 ст. 1420 ГК РФ право на получение
патента изначально принадлежит селекционеру (автору), творческим
трудом которого создано селекционное достижение. Право на патент
других лиц (правопреемников, работодателей) является вторичным, по-
скольку оно возникает не в силу создания селекционного достижения,
а на иных, предусмотренных законом, основаниях (по договору, в том
числе трудовому, в порядке универсального правопреемства и т.п.) (п.
2 ст. 1420 ГК РФ). При этом если автором достижения может быть толь-
ко, как отмечено выше, гражданин, то заявителем — как физическое,
так и юридическое лицо, которое подало заявку на выдачу патента на
селекционное достижение.
В соответствии со ст. 1430 ГК РФ, если селекционное дости-
жение выведено или создано при выполнении служебного задания
или служебных обязанностей, то право на подачу заявки на выдачу
патента принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-
правовым договором между работником и работодателем не предус-
мотрено иное.
В случае отсутствия в договоре между работодателем и работником
соглашения об ином работник должен письменно уведомить работодате-
ля о создании, выведении или выявлении в порядке выполнения своих
трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя резуль-
тата, в отношении которого возможно предоставление правовой охра-
ны в качестве селекционного достижения. Следовательно, работодатель
может получить патент, если селекционное достижение было создано
работником при выполнении им служебных обязанностей (служебного
задания) и трудовым или гражданско-правовым договором между авто-
ром и работодателем не предусмотрено иное. Соответственно, если за-
явитель является работодателем автора, он должен подтвердить наличие
с ним трудового или гражданско-правового договора.
Таким образом, у лица, не являющегося автором селекционного
достижения, право на получение патента на данный объект интеллек-
туальной собственности возникает на основании договора об отчужде-
нии права на получение патента либо по иным законным основаниям
(наследование, трудовой договор и т.п.). Характерно, что договор об
отчуждении права на получение патента на селекционное достижение
должен быть заключен в письменной форме. В противном случае он
будет признан недействительным (п. 3 ст. 1420 ГК РФ).
§ 4. Патент на селекционное достижение. Права и обязанности патентообладателя
621
При наличии нескольких лиц, на имя которых испрашивается па-
тент, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, и ис-
пользуется заявителями совместно по соглашению между ними.
Содержание исключительного права патентообладателя
Исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое
лицо должно получить от обладателя патента лицензию на осуществле-
ние с семенами или племенным материалом охраняемого селекционно-
го достижения предусмотренных в законодательстве действий, которые
являются исключительной компетенцией патентообладателя и не могут
совершаться иными лицами без его согласия (п. 3 ст. 1421 ГК РФ).
К таким действиям относятся:
•	производство и воспроизводство;
•	доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
•	предложение к продаже;
•	продажа и иные виды сбыта;
•	вывоз с территории Российской Федерации;
•	ввоз на территорию Российской Федерации;
•	хранение в перечисленных выше целях.
Эти действия являются отдельными видами использования селек-
ционного достижения, входящими в исключительное право патен-
тообладателя.
Право патентообладателя распространяется также на растительный
материал, товарных животных, которые были произведены соответ-
ственно из семян или от племенных животных, введенных в хозяйствен-
ный оборот без разрешения обладателя патента.
Исключительное право на селекционное достижение распространя-
ется также на семена, племенной материал, которые:
—	существенным образом наследуют признаки других охраняемых
(исходных) сорта растений или породы животных, если эти ох-
раняемые сорт или порода сами не являются селекционными
достижениями, существенным образом наследующими признаки
других селекционных достижений;
—	не явно отличаются от охраняемых сорта растений или по-
роды животных;
—	требуют неоднократного использования охраняемого сорта рас-
тений для производства семян.
Селекционным достижением, существенным образом наследующим при-
знаки другого охраняемого (исходного) селекционного достижения, при-
знается такой результат интеллектуальной деятельности, который при
явном отличии от исходного:
•	наследует наиболее существенные признаки исходного селек-
ционного достижения или селекционного достижения, которое
само наследует существенные признаки исходного селекцион-
ного достижения, сохраняя при этом основные признаки, от-
ражающие генотип или комбинацию генотипов исходного се-
лекционного достижения;
622
Глава 11. Право на селекционные достижения
•	соответствует генотипу или комбинации генотипов исходного
селекционного достижения, за исключением отклонений, вы-
званных применением таких методов, как индивидуальный от-
бор из исходного сорта растений, породы животных, отбор ин-
дуцированного мутанта, беккросс, генная инженерия.
Для полной характеристики полномочий патентообладателя по рас-
поряжению своим исключительным правом на селекционное достиже-
ние как объект интеллектуальной собственности следует учесть общие
положения, изложенные в ст. 1229 ПС РФ, поскольку в ж 1 ст. 1421
ГК РФ сделана отсылка именно на эту норму. В частности, патен-
тообладатель может использовать результат интеллектуальной деятель-
ности по своему усмотрению любым не противоречащим закону спосо-
бом, а также разрешать или запрещать использовать данный результат
другим лицам. При этом отсутствие запрета не считается согласием
(разрешением) (ст. 1229 ГК РФ).
Обязанности патентообладателя
Наряду с предоставлением патентообладателю исключительных прав
на селекционное достижение действующее законодательство возлагает
на него ряд обязанностей, к примеру:
•	уплачивать пошлины за поддержание патента на селекционное
достижение в силе в течение всего срока его действия;
•	выплатить вознаграждение автору (авторам) селекционного до-
стижения;
•	в случае выдачи принудительной лицензии предоставить вла-
дельцу такой лицензии семена сорта, племенной материал по-
роды в количестве, достаточном для использования принуди-
тельной лицензии.
Кроме того, патентообладатель обязан поддерживать сорт, породу
в течение срока действия патента так, чтобы сохранились признаки,
указанные в описании сорта растений или породы животных, со-
ставленном на дату включения селекционного достижения в Государ-
ственный реестр охраняемых селекционных достижений (п. 1 ст. 1440
ГК РФ). Специфической особенностью данного требования является
поддержание однородности разных экземпляров растений одного со-
рта или животных одной породы, связанного с особенностями раз-
множения и развития. При этом на патентообладателя возлагается
обязанность по запросу Госсорткомиссии направлять за свой счет
семена или племенной матерная для проведения контрольных ис-
пытаний и предоставлять возможность проводить испытания на месте
(п. 2 ст. 1440 ГК РФ).
За совершение юридически значимых действий, связанных с па-
тентом на селекционное достижение, взимаются патентные пошлины
(ст. 1249 ГК РФ). Перечень действий, за совершение которых взимаются
патентные пошлины, их размеры и сроки уплаты, а также основания
для освобождения от уплаты, уменьшения размеров или возврата уста-
навливаются Правительством Российской Федерации.
§ 4. Патент на селекционное достижение. Права и обязанности патентообладателя
623
Признание патента недействительным
В соответствии со ст. 1441 ГК РФ патент на селекционное дости-
жение может быть признан недействительным в течение всего срока его
действия, если будет установлено, что:
1)	патент выдан на основании не подтвердившихся данных об одно-
родности и о стабильности селекционного достижения, пред-
ставленных заявителем;
2)	на дату выдачи патента селекционное достижение не соответ-
ствовало критерию новизны или отличимости;
3)	лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не име-
ло законных оснований для получения патента.
Выдача патента на селекционное достижение может быть оспорена
любым лицом, которому стало известно о названных нарушениях, пу-
тем подачи заявления в федеральный орган исполнительной власти по
селекционным достижениям.
Признание патента на селекционное достижение недействительным
означает отмену решения федерального органа исполнительной власти
по селекционным достижениям о регистрации селекционного дости-
жения и выдаче патента (ст. 1439 ГК РФ) и аннулирование соответ-
ствующей записи в Государственном реестре охраняемых селекционных
достижений.
Признавая необходимость четкого законодательного определения
момента наступления тех или иных правовых последствий, отметим,
что диспозиция п. 3 ст. 1441 ГК РФ, гласящая: «...патент на селек-
ционное достижение, признанный недействительным, аннулируется со
дня подачи заявки на выдачу патента», по нашему мнению, нуждается
в уточнении, поскольку со дня подачи заявки на выдачу патента и до его
получения охраноспособному селекционному достижению предоставля-
ется временная правовая защита, но не собственно патент. Патент как
юридический документ в этот период не существует; соответственно он
не может быть аннулированным «со дня подачи заявки на выдачу па-
тента». Следовательно, моментом, с которого действие патента на селек-
ционное достижение прекращается, а сам патент аннулируется, следует
признать дату его выдачи.
Порядок признания патента недействительным изложен
в п. 2 ст. 1441 ГК РФ, из которой следует, что после получения заяв-
ления о незаконности получения патента на селекционное достижение
федеральный орган исполнительной власти по селекционным достиже-
ниям должен направить его копию патентообладателю. Последний, со
своей стороны, в течение трех месяцев со дня отправления ему копии
заявления может представить мотивированное возражение.
Федеральный орган исполнительной власти по селекционным до-
стижениям должен принять решение по указанному заявлению в тече-
ние шести месяцев со дня подачи указанного заявления, если не по-
требуется проведение дополнительных испытаний.
624
Глава 11. Право на селекционные достижения
Досрочное прекращения действия патента на селекционное достижение
Помимо признания патента недействительным ГК РФ предусматри-
вает возможность досрочного прекращения действия патента на селек-
ционное достижение в следующих случаях (ст. 1442 ГК РФ):
1)	селекционное достижение более не соответствует критериям
однородности и стабильности;
2)	патентообладатель по просьбе федерального органа исполни-
тельной власти по селекционным достижениям в течение дае-
надцати месяцев не предоставил семена, племенной материав,
не представил документы и информацию, которые необходимы
для проверки сохранности селекционного достижения, или не
предоставил возможность провести инспекцию селекционного
достижения на месте в этих целях;
3)	патентообладатель подал в федеральный орган исполнительной
власти по селекционным достижениям заявление о досрочном
прекращении действия патента;
4)	патентообладатель не уплатил в установленный срок пошлину
за поддержание патента в силе.
Содержание данной нормы обладает относительной новизной, по-
скольку Закон РФ от 6 августа 1993 г. хотя и не содержал такого по-
ложения, но вместе с тем признание патента недействительным (ст. 26)
и аннулирование патента (ст. 27) можно рассматривать как основания
досрочного прекращения его действия, которые следует классифици-
ровать на объективные и субъективные. К объективным основаниям
относятся такие, которые не зависят от воли и действий субъектов,
скажем, селекционное достижение более не соответствует критериям
однородности и стабильности. К примерам субъективных оснований,
повлекших досрочное прекращение действия патента, относятся такие,
которые обусловлены неисполнением патентообладателем возложенных
на него обязанностей (не представил семена, племенной материал, до-
кументы и информацию, которые необходимы для проверки сохран-
ности селекционного достижения и др., не уплатил в установленный
срок пошлину за поддержание патента в силе); а также такие, которые
являются проявлением воли патентообладателя, скажем, подал заявле-
ние о досрочном прекращении действия патента и т.п.
Срок, в течение которого Госсорткомиссия должна принять реше-
ние о прекращении действия патента при наличии названных основа-
ний, в ГК РФ не определен.
Обратим внимание на правовые различия между признанием патен-
та на селекционное достижение недействительным и его аннулированием.
В первом случае — патент признается недействительным, а селекци-
онное достижение — неохраняемым на весь период прохождения им
государственного испытания (апробации) и в течение срока действия
патента. Решение о признании патента недействительным имеет обрат-
ную силу. Во втором случае — аннулирование патента на селекционное
достижение обратной силы не имеет, поскольку патент аннулируется
§ 5. Получение патента на селекционное достижение
625
(по сути признается недействительным) с даты принятия Госсорткомис-
сией соответствующего решения.
Однако лицензионные договоры, заключенные до принятия решения
о недействительности патента, сохраняют свое действие в той мере,
в какой они были исполнены к этому дню (п. 3 ст. 1441 ГК РФ). В срав-
нении с Законом от 6 августа 1993 г. данное положение ГК РФ является
новеллой. Этим обстоятельством можно объяснить его неудачную редак-
цию. Дело в том, что законодатель оставил открытым вопрос о судь-
бе иных договоров, заключенных на основе патента на селекционное
достижение, в частности: договора о залоге исключительных прав, до-
говора коммерческой концессии, учредительного договора о внесении
исключительных прав на селекционное достижение в уставный капитал
и т.п.
Как недостаток правового регулирования селекционных достижений
следует рассматривать отсутствие статьи, регламентирующей основания
восстановления патента на селекционное достижение. В то же время
ст. 1400 ГК РФ определяет основания восстановления действия патента
на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
§ 5. Получение патента па селекционное достижение
Согласно ст. 1433 ГК РФ заявка на выдачу патента на селекци-
онное достижение (заявка на выдачу патента) подается в федеральный
орган исполнительной власти по селекционным достижениям лицом,
обладающим правом на получение патента (заявителем), т.е. субъектом,
имеющим право подать заявку на выдачу патента. Первоначально таким
лицом является сам селекционер (гражданин — автор результата интел-
лектуальной деятельности) либо его правопреемник. Обратим внимание,
автором достижения может быть только гражданин, а заявителем — как
физическое, так и юридическое лицо.
Объем прав и обязанностей субъектов, имеющих право на получе-
ние патента на селекционное достижение, меняется в зависимости от
основания, по которому было создано, выведено или выявлено селек-
ционное достижение. К примеру, если селекционное достижение яв-
ляется служебным, то при отсутствии в договоре между работодателем
и работником соглашения об ином, работник должен письменно уве-
домить работодателя о создании, выведении или выявлении в порядке
выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания ра-
ботодателя результата, в отношении которого возможно предоставление
правовой охраны в качестве селекционного достижения. Следовательно,
работодатель может получить патент, если селекционное достижение
было создано работником при выполнении им служебных обязанностей
(служебного задания) и договором между автором и работодателем не
предусмотрено иное. Соответственно, если заявитель является работо-
дателем, то при подаче документов на получение патента он должен
подтвердить наличие договора с автором селекционного достижения.
626
Глава 11. Право на селекционные достижения
Характерно, что законодатель прямо не оговаривает права на пода-
чу заявки несколькими заявителями, однако п. 3 ст. 1439 ГК РФ дает
основания к такому выводу: заявка может быть подана несколькими
заявителями, в этом случае, как указано выше, патент будет выдан лицу,
указанному в заявке первым.
Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селек-
ционное достижение1 устанавливают, что заявка должна содержать ан-
кету, подтверждающую:
—	название рода и вида (русское и латинское);
—	имя и адрес заявителя;
—	предлагаемое название селекционного достижения и селекци-
онный номер;
—	действнтельный(ые) автор (ы) с указанием их ФИО и адреса;
—	происхождение селекционного достижения с указанием метода
создания и исходные (родительские) формы;
—	особенности поддержания и размножения селекционного до-
стижения;
—	признаки селекционного достижения, характеризующие отличи-
тельные особенности;
—	названия похожих селекционных достижений и признаки, по ко-
торым они отличаются от заявляемого селекционного достижения;
—	особые условия для испытания селекционного достижения на
отличимость, однородность и стабильность (если они имеются).
Анкета сорта (породы) подписывается заявителем(ями).
Если заявка подается на многолинейный сорт (породу) или попу-
ляцию (самоопылителей и вегетативно-размножаемых растений), она
должна содержать анкеты на все линии этого сорта (породы) с указа-
нием их процентного соотношения.
Кроме анкеты заявители обязаны представить документ, подтверж-
дающий уплату пошлины в установленном размере либо основания для
освобождения от ее уплаты, или для уменьшения ее размера, или для
отсрочки ее уплаты. Более детально размеры пошлин, а также юриди-
чески значимые действия, за которые взимается пошлина, определены
Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридиче-
ски значимых действий, связанных с патентом на селекционное до-
стижение, с государственной регистрацией перехода исключительного
права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о рас-
поряжении этим правом2.
1 Утв. Председателем Госуд арственной комиссии Российской Федерации по испы-
танию и охране селекционных достижений 14 октября 1994г. № 2-01/3 // Российские
вести. 1995. №58.30 марта.
2 Постановление Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. № 735 «Об утверждении
Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых дей-
ствий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистра-
цией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам
и договоров о распоряжении этим правом».
§ 5. Получение патента на селекционное достижение
627
Обратим внимание: размеры пошлин дифференцированы в зависи-
мости от статуса субъекта, являющего плательщиком, к примеру, для
резидентов установлена более низкая шкала. Кроме того, некоторые
категории граждан РФ пользуются дополнительными льготами. Так,
физическое лицо, являющееся единственным автором селекционного
достижения и испрашивающее патент на свое имя либо являющееся
единственным автором селекционного достижения и обладателем соот-
ветствующего патента, уплачивает пошлины в размере 50% установлен-
ного размера. От уплаты пошлин освобождаются ветераны ВОВ, ветера-
ны боевых действий на территории СССР, на территории Российской
Федерации и на территориях других государств. 20% установленного
размера пошлин платят инвалиды и учащиеся.
Заявки на выдачу патента на селекционное достижение могут до-
полняться, уточняться, в материалы заявки можно вносить изменения.
На период с даты поступления заявки в Госсорткомиссию и до даты
выдачи патента заявителю предоставляется временная правовая охрана
селекционного достижения в порядке ст. 1436 ГК РФ.
Процесс признания селекционного достижения объектом право-
вой охраны предусматривает не только составление и подачу заявки на
выдачу патента на селекционное достижение в Госсорткомиссию, но
и получение положительного заключения по заявке. Для этого осущест-
вляется проверка соответствия селекционного достижения критериям
охраноспособности и удовлетворения его наименования требованиям
ст. 1419 ГК РФ.
Приоритет селекционного достижения устанавливается по дате по-
ступления в федеральный орган исполнительной власти по селекцион-
ным достижениям заявки на выдачу патента (ст. 1434 ГК РФ).
Если в одни и тот же день в федеральный орган исполнительной
власти по селекционным достижениям поступают две или более заявки
на выдачу патента на одно и то же селекционное достижение, приоритет
устанавливается по более ранней дате отправки заявки. Если экспер-
тизой установлено, что эти заявки имеют одну и ту же дату отправки,
патент может быть выдан по заявке, имеющей более ранний регистра-
ционный номер, присвоенный федеральным органом исполнительной
власти по селекционным достижениям, при условии, что соглашением
между заявителями не предусмотрено иное.
Вопрос о значимости данной нормы для практики использования
селекционных достижений не имеет такой важности и значимости как,
например, в изобретениях или иных технических результатах. Дело
в том, что в силу биологических особенностей невозможно получить два
абсолютно одинаковых селекционных достижения без семенного или
посадочного материала и соответствующих агротехнических приемов
возделывания. В связи с этим публикация любых сведений о результа-
тах селекции, даже их подробное описание и цветные иллюстрации, не
влияют на новизну биологической формы, вследствие неповторимости
биологического объекта.
628
Глава 11. Право на селекционные достижения
Согласно ст. 1435 ГК РФ все поступившие заявки на выдачу патента
проходят предварительную экспертизу, в ходе которой устанавливается
дата приоритета, проверяется наличие необходимых документов, а так-
же их соответствие установленным требованиям. Предварительная экс-
пертиза заявки на выдачу патента проводится в течение месяца.
Обратим внимание, закон не содержит санкций за нарушение ука-
занного срока проведения предварительной экспертизы. Конечно, лю-
бой заявитель имеет право требовать проведения предварительной экс-
пертизы в установленный законом срок. Однако это правомочие следует
отнести к декларативным, поскольку оно не обеспечено соответству-
ющей санкцией. Более того, как показывает практика, заявители не
вступают с Госсорткомиссией в конфликт. Чаще всего установленный
законом месячный срок проведения предварительной экспертизы удли-
няется потому, что заявители по своей инициативе дополняют, уточня-
ют или исправляют материалы заявки. По установившемуся обычаю,
заявитель в таких случаях подает заявление о продлении срока про-
ведения предварительной экспертизы, или Госсорткомиссия продляет
его своим решением.
Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки,
не были представлены в установленный срок, заявка не принимается
к рассмотрению, о чем заявитель уведомляется. Характерно, что не до-
пускается возврат зарегистрированной заявки. Вместе с тем у заявителя
(п. 4 ст. 1435 ГК РФ) возникает право в течение трех месяцев со дня
получения решения Госсорткомиссии оспорить его в суде.
После проведения предварительной экспертизы сведения о приня-
тых заявках публикуются в официальном бюллетене. Если автор селек-
ционного достижения отказывается быть упомянутым в качестве тако-
вого, он должен сообщить об этом в специальном заявлении.
Если селекционное достижение признается новым, оно проходит
экспериментальные испытания на отличимость, однородность и ста-
бильность по методикам и в сроки, устанавливаемые Госсорткомисси-
ей (ст. 1438 ГК РФ). Для проведения указанных испытаний заявитель
обязан предоставить необходимое количество семян или племенного
материала по адресу и в срок, указанный Госсорткомиссией.
В процессе проведения испытаний селекционного достижения на
отличимость, однородность, стабильность Госсорткомиссия имеет право
использовать не только данные и материалы, предоставленные заявите-
лем, но и иные сведения, в том числе: результаты испытаний, прове-
денных компетентными органами других государств, с которыми заклю-
чены соответствующие договоры; результаты испытаний, проведенных
другими российскими организациями по договору с Госсорткомиссией.
При этом, по замечанию А. П. Сергеева, в ходе испытания селек-
ционного достижения на отличимость должно проверяться, не было ли
ранее такого же результата селекции не только в России, но и в зару-
§ 5. Получение патента на селекционное достижение
629
бежных странах1, т.е, во внимание должны приниматься сведения о всех
известных в мире селекционных достижениях.
Следует признать, что требования, установленные законодательством
РФ, о соответствии нового сорта растения ряду признаков, позволяю-
щих предоставить ему правовую защиту, являются основополагающими
и в международном законодательстве об охране прав селекционеров.
В частности, в ст. 6 Международной Конвенции об охране новых сортов
растений 1961г. предусматривается, что:
а)	новый сорт должен четко отличаться одним или несколь-
кими важными признаками от любого другого сорта, суще-
ствование которого в момент, когда испрашивается охрана,
было общеизвестно;
Ь)	новый сорт должен быть достаточно однородным, учитывая
особенности его полового или вегетативного размножения;
с)	новый сорт должен быть устойчивым в своих основных при-
знаках, т.е. соответствовать своему определению при после-
дующем воспроизводстве или размножении.
Таким образом, в нормах международного права раскрывается со-
держание представлений об отличимости, однородности и стабильности
нового сорта растения.
Что же касается порядка и способов проведения испытаний но-
вых сортов растений на соответствие указанным признакам, то в Кон-
венции говорится лишь, что такие испытания (экспертиза) должны
учитывать особенности ботанического вида или разновидности, имея
в виду их обычную систему воспроизводства или размножения. Нормы
ст. 7 Конвенции предусматривают также, что для проведения указанных
испытаний компетентные органы каждой страны могут потребовать от
селекционера или его правопреемника все необходимые сведения, до-
кументы, растения или семена.
Как отмечено выше, селекционному достижению, на которое подана
заявка в федеральный орган исполнительной власти по селекционным
достижениям, со дня подачи заявки и до даты выдачи заявителю па-
тента на селекционное достижение предоставляется временная правовая
охрана, т. е. на период испытания права на селекционное достижение
охраняются (ст. 1436 ГК РФ).
Субъектами правоотношений, регулируемых указанной статьей, яв-
ляются: 1) авторы селекционных достижений; 2) лица, подавшие за-
явление на выдачу патента на селекционное достижение, но не являю-
щиеся авторами данного селекционного достижения; 3) лица, имеющие
доступ к селекционному достижению в период предоставления ему
временной правовой охраны (в частности, в случаях, предусмотренных
в п. 3 ст. 1436 ГК РФ); 4) федеральный орган исполнительной власти
по селекционным достижениям.
Важно отметить, что на период временной правовой охраны уста-
новлены ограничения правомочий владения, пользования и распоряжения
1 Сергеев А. И. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации...
С. 709.
630
Глава 11. Право на селекционные достижения
селекционным достижением. Так, в этот период заявитель может про-
дать или иным образом передать семена, племенной материал только
для научных целей, а также в случаях, если продажа и иная передача
связаны с переуступкой права на селекционное достижение или с про-
изводством семян, племенного материала по заказу заявителя с целью
создания их запаса. При нарушении заявителем или с его согласия дру-
гим лицом указанных требований временная правовая охрана считается
не наступившей.
Кроме того, временная правовая охрана не предоставляется: 1) если
заявка на выдачу патента на данное селекционное достижение не будет
принята к расе мотрению (ст. 1435 ГК РФ); 2) если по заявке принято
решение об отказе в выдаче патента, а возможности подачи возражения
против этого решения исчерпаны.
Лишение селекционного достижения временной правовой охраны
(ее ненаступление) на практике может иметь лишь одно правовое по-
следствие: селекционер (или иной патентообладатель) не получит права
требовать с лица, использовавшего данное селекционное достижение без
разрешения правообладателя, компенсацию за нарушение своего исклю-
чительного права.
Если же в период временной правовой охраны селекционного до-
стижения кто-либо без ведома заявителя совершит действия по исполь-
зованию селекционного достижения (п. 3 ст. 1421), то после получения
патента патентообладатель может потребовать от такого лица выплатить
компенсацию, размер которой в этом случае будет определяться согла-
шением сторон, а при недостижении соглашения — судом.
В нормах международного права также оговаривается возможность
предоставления правовой охраны селекционным достижениям на пе-
риод между подачей заявки и вынесением решения о предоставлении
патента. Так, согласно ст. 7(3) Международной Конвенции об охране
новых сортов растений 1961 г, в период между подачей заявки на охрану
нового сорта и вынесением соответствующего решения всякое государ-
ство — член Союза может предпринимать меры в целях защиты прав
селекционера или его правопреемника от незаконных действий третьих
лиц. Правда, в Конвенции отсутствует перечень возможных мер охраны
прав селекционеров в этот период. Видимо, этот вопрос каждое госу-
дарство должно регулировать самостоятельно.
С учетом изложенного можно сказать, что предоставленный между-
народным законодательством режим временной правовой защиты се-
лекционного достижения в период проведения его государственного
испытания (апробации) имеет номинальный характер, поскольку не
предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за про-
тивоправные действия.
Любое заинтересованное лицо в течение шести месяцев со дня пу-
бликации сведений о заявке на выдачу патента может направить в фе-
деральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям
ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного до-
стижения на новизну.
§ Б. Государственная регистрация селекционного достижения
631
В обязанности Госсортко миссии в этом случае входит уведомле-
ние заявителя о поступившей заявке с изложением существа претен-
зии, а также уведомление лица, подавшего ходатайство, о принятом по
нему решении. При этом заявитель может высказать свое мнение о по-
ступившем ходатайстве. Право принять решение о необходимости про-
ведения экспертизы селекционного достижения на новизну появляется
у Госсорткомиссии по истечении трех месяцев с момента уведомления
заявителя, если в течение этих трех месяцев заявитель не предоставит
мотивированного возражения против ходатайства, либо в случае, если
Госсорткомиссия сочтет аргументы, предоставленные заявителем против
ходатайства, недостаточными.
По результатам осуществленной экспертизы селекционного дости-
жения на новизну федеральный орган исполнительной власти по се-
лекционным достижениям может принять решение об отказе в выдаче
патента.
Методику и сроки проведения указанных испытаний устанавливает
федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осущест-
влять нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
В настоящее время функции по разработке и утверждению методик го-
сударственного испытания сортов растений и пород животных закре-
плены за Госсорткомиссией (п. 5 Положения о Государственной ко-
миссии Российской Федерации по испытанию и охране селекционных
достижений, утв. постановлением Правительства РФ №390 от 23 апреля
1994 г.).
Для проведения названных испытаний заявитель обязан предоста-
вить необходимое количество семян или племенного материала по адре-
су и в срок, указанный федеральным органом исполнительной власти
по селекционным достижениям.
В этом требовании проявляется основное отличие порядка регистра-
ции изобретения от порядка регистрации селекционного достижения. Если
в первом случае решающее значение имеет изобретательская идея, автор-
ский замысел, воплощенный в описании изобретения, формуле или чер-
тежах (идеальное воплощение), то в случае с селекционным достижением
заявка на правовую охрану подается в отношении уже реально существую-
щего сорта или породы животного. Предметом экспертного исследования
являются не идеальные (предполагаемые), а уже созданные экземпляры
результата селекционной деятельности. Именно эго обстоятельство и дает
возможность провести не только предварительную экспертизу на новизну,
но и реальные сельскохозяйственные испытания (апробацию).
§ 6. Государственная регистрация селекционного достижения
В настоящее время в России сложились две системы регистрации
прав на селекционные достижения.
Первая система состоит в том, чтобы зафиксировать приоритет, ав-
торство и исключительное право на новый сорт растения или породу
животного, созданных на территории РФ, автор (его правопреемник
632
Глава 11. Право на селекционные достижения
или иной представитель) должен, руководствуясь п. 1 ст* 1412 ГК РФ,
пройти процедуру государственной регистрации селекционного дости-
жения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений,
поскольку указанная норма содержит императивное условие: объектами
интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта
растений и породы животных, зарегистрированные в названном Госрее-
стре* В дополнение к этой норме ст. 1414 ГК РФ устанавливает, что ис-
ключительное право на сорт растения или породу животного признается
и охраняется при условии государственной регистрации селекционного
достижения именно в Государственном реестре охраняемых селекци-
онных достижений* Факт регистрации подтверждается патентом на се-
лекционное достижение, который выдает заявителю Госсорткомиссия.
В развитие этой системы регистрации прав на селекционные дости-
жения, к примеру, Закон от 17 декабря 1997 г* № 149-ФЗ «О семеновод-
стве» и другие нормативные правовые акты также исходят из того, что
права на новый сорт появляются только после их регистрации в Госу-
дарственном реестре охраняемых селекционных достижений (см., напр.:
ст. 1 Закона от 17 декабря 1997 г. № 149-ФЗ; п. 9 Правил государствен-
ной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на
селекционное достижение и перехода такого права без договора, утв.
постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г* № 384; п* 3.45
Административного регламента исполнения Министерством сельского
хозяйства Российской Федерации государственной функции организа-
ции проведения противоэпизоотических мероприятий, утв. приказом
Минсельхоза России от 14 апреля 2009 г. № 137, и др.)*
Решение по заявке на выдачу патента на селекционное достижение,
которое регистрируется в Государственном реестре охраняемых селекци-
онных достижений, принимается в соответствии с Регламентом приня-
тия решения по заявке на выдачу патента на селекционное достижение,
утв* Госсорткомиссией от 10 февраля 1997 г* № 12-04/01*
Вторая система регистрации прав на селекционные достижения обу-
словлена тем, что ст. 4, 30 и 33 Закона от 17 декабря 1997 г* № 149-ФЗ
«О семеноводстве» установлена правовая основа деятельности по произ-
водству, заготовке, обработке, хранению, реализации, транспортировке
и использованию семян сельскохозяйственных и лесных растений, вво-
ду их в гражданский оборот на территории РФ, а также организации
и проведению сортового и семенного контроля* При этом сфера ре-
гулирования ограничивается отношениями, которые возникают только
по поводу сортов, включенных в Государственный реестр селекционных
достижений, допущенных к использованию. Обратим внимание, в ГК РФ
отсутствует упоминание об этом Госреестре, тем не менее процедура
регистрации селекционных достижений в данном Госреестре опреде-
лена Правилами составления и подачи заявки на допуск селекционного
достижения к использованию от 14 октября 1994 г. № 2-01/4, в соответ-
ствии с которыми критериями для допуска селекционного достижения
к использованию являются наличие приемлемого наименования, его хо-
зяйственной полезности, а также соответствие признакам отличимости,
§ Б. Государственная регистрация селекционного достижения
633
однородности и стабильности. При этом основное значение имеет оценка
хозяйственной полезности сорта, поскольку именно этот критерий оце-
нивается в первую очередь при допуске сорта к использованию, не-
смотря на то что он не упомянут в ГК РФ.
Аналогичные правила действуют в племенном животноводстве, по-
скольку ст. 7 Федерального закона от 3 августа 1995 г. № 123-ФЗ «О пле-
менном животноводстве» содержит отсылочную норму: использование
племенной продукции (материала) как объекта исключительных прав
(интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмо-
тренном гражданским законодательством.
Казалось бы, нормы действующего законодательства ориентируют
заявителя на определенную последовательность действий: вначале не-
обходимо установить приоритет прав на селекционное достижение, а за-
тем пройти процедуру допуска его к использованию. Однако п. 3 Ре-
гламента на выдачу патента содержит норму, в соответствии с которой
испытания на отличимость, однородность и стабильность проводятся,
если в отношении данного селекционного достижения они не были про-
ведены прежде по заявке на допуск к использованию.
Такая ситуация сложилась по нескольким причинам. Во-первых, на
территории РФ применяется Соглашение о взаимной правовой охране
сортов культурных растений (Москва, 21 января 1988 г.), далее Согла-
шение 1988, ст. 7 которого устанавливает, что охрана прав на сорта
может осуществляться на основе взаимного признания охранных до-
кументов уполномоченными учреждениями договаривающихся сторон
в двустороннем порядке. Именно эта норма освобождает зарубежных
селекционеров (их правопреемников) от регистрации прав на новые
сорта в Государственном реестре охраняемых селекционных достиже-
ний при условии признания Российской Федерацией их национальных
охранных документов.
Аналогичная норма предусмотрена и ст. 3 Соглашения о правовой
охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.), которое вступило
в силу 29 ноября 2004 г. для ряда стран СНГ. Однако РФ пока не яв-
ляется участницей этого Соглашения, поэтому на территории России
применяется, как отмечалось, Соглашение 1988 г., которое позволяет
зарубежным правообладателям при необходимости ввоза нового сорта
на территорию России предъявлять свои национальные охранные до-
кументы и проход ить только процедуру допуска сорта к использованию,
а по результатам его испытания — регистрировать новый сорт в Го-
сударственном реестре селекционных достижений, допущенных к ис-
пользованию.
Последующие действия правообладателей нового сорта зарубежной
селекции определены Инструкцией о ввозе на территорию Российской
Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов
растений и племенного материала пород животных (утв. Минсельхоз-
продом РФ, ГТК РФ 8 мая 1997 г. №№ 12-04/5, 01-23/8667), которая
содержит императивное требование: использование на территории РФ
ввозимых сортов растений зарубежной селекции для производства и ре-
634
Глава 11. Право на селекционные достижения
ализации семян возможно только при наличии выписки из Государ-
ственного реестра селекционных достижений, допущенных к использо-
ванию по вводимым семенам сортов растений, племенному материалу
пород животных, оформляемой МСХ России.
Таким образом, правообладатели допущенных к использованию
сортов растений могут ввозить их на территорию РФ и вывозить из
РФ при соблюдении карантинных требований, а также реализовывать
в соответствующих регионах семена или посадочный материал таких
селекционных достижений. Иными словами, статус селекционных до-
стижений, зарегистрированных в Государственном реестре селекционных
достижений, допущенных к использованию, обладает явным преимуще-
ством перед сортами, которые не имеют такого допуска, хотя права на
них зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекци-
онных достижений и выданы патенты.
Информация о состоянии указанных Государственных реестров на
31 января 2013 г. свидетельствует о том, что в Государственном реестре
селекционных достижений, допущенных к использованию, зарегистри-
ровано 15154 сорта, семена которых разрешены к ввозу и реализации на
территории России. В то же время в соответствии с Государственным
реестром охраняемых селекционных достижений на указанную дату вы-
дано 6453 патента на сорта растений, из которых действуют 4006 патен-
тов, в том числе не имеют допуска к использованию 464 охраняемых
патентами сорта1. Как видим, соотношение охраняемых селекционных
достижений, включенных в соответствующий Госреестр, и допущенных
к использованию находится в пропорции 1:2,35. Примерно такое же
соотношение зарегистрированных заявок на охрану и допуск к исполь-
зованию селекционных достижений.
Таким образом, приведенная статистика подтверждает, что ино-
странные селекционные достижения довольно широко распространены
на территории РФ, что отвечает целям создания и деятельности Между-
народного союза по охране новых сортов растений, членом которого
является и Российская Федерация.
Тем не менее первой системе правовой охраны селекционных дости-
жений как объектов интеллектуальных прав придается особое значение,
поскольку для отечественных селекционеров и их правопреемников все
права на селекционное достижение возникают именно с момента его
государственной регистрации в Государственном реестре охраняемых се-
лекционных достижений. В частности, при соответствии селекционного
достижения критериям охраноспособности (п. 2 ст. 1413 ГК РФ) и при
соответствии наименования селекционного достижения требованиям
ст. 1419 ГК РФ федеральный орган исполнительной власти по селек-
ционным достижениям:
•	принимает решение о выдаче патента на селекционное до-
стижение;
•	составляет описание селекционного достижения;
1 Официальная информация представлена на сайте Госсорткомиссии http://www.
gossort.com/ree_co№t.html (дата посещения — 05.03.2013).
§ Б. Государственная регистрация селекционного достижения
635
•	вносит селекционное достижение в Государственный реестр ох-
раняемых селекционных достижений.
Только в соответствии с данной регистрацией заявителю может быть
выдан патент на селекционное достижение (ст. 1414 ГК РФ). Напомним
еще раз, если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявите-
лей, то патент выдается лицу, указанному в заявлении первым (п. 3 ст.
1439 ГК РФ). В дальнейшем такой патент используется заявителями
совместно по соглашению между ними.
На основе изложенного сделаем вывод: с государственной регистра-
цией селекционного достижения закон связывает весьма важные право-
вые последствия, касающиеся предоставления ему государственной пра-
вовой охраны. Однако, если сравнить этот акт с порядком закрепления
прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и иные
объекты интеллектуальной собственности, требующие государственной
регистрации, то выяснится, что его роль менее значительна. Так, в от-
личие от порядка регистрации изобретения, в отношении которого ре-
шающее значение имеет изобретательская идея, авторский замысел, во-
площенный в описании изобретения, формуле или чертежах (идеальное
воплощение), заявка на правовую охрану селекционного достижения
подается в отношении уже реально существующего сорта растения или
породы животного. В связи с этим регистрация результата селекционной
деятельности не обладает таким же правоустанавливающим значением,
которое она имеет в случае с объектами промышленной собственно-
сти. Регистрация селекционного достижения подтверждает лишь факт
предоставления ему правовой охраны, но не означает собственно создания
селекционного достижения.
В соответствии с требованием п. 2 ст. 1439 ГК РФ в Государствен-
ный реестр охраняемых селекционных достижений вносятся следующие
сведения:
1)	род, вид растения, животного;
2)	наименование сорта растений, породы животных;
3)	дата государственной регистрации селекционного достижения
и регистрационный номер;
4)	имя или наименование патентообладателя и его место житель-
ства или место нахождения;
5)	имя автора селекционного достижения и его место жительства;
6)	описание селекционного достижения;
7)	факт передачи патента на селекционное достижение другому
лицу с указанием его имени или наименования, места житель-
ства или места нахождения;
8)	сведения о заключенных лицензионных договорах;
9)	дата окончания действия патента на селекционное достижение
с указанием причины.
Важно подчеркнуть, что государственной регистрации требует не
только предоставление селекционному достижению правовой охраны
в форме патента, но и передача прав патентообладателя другому лицу по
договору о полном отчуждении исключительного права на селекционное
636
Глава 11. Право на селекционные достижения
достижение, предусмотренному ст. 1426 ГК РФ, а также по лицензион-
ному договору (ст* 1428—1429 ГК РФ). Если договор заключается в ре-
зультате выступления автора селекционного достижения с публичным
предложением об уступке прав на патент (ст. 1427 ГК РФ), то к заяв-
лению о его регистрации в федеральном органе исполнительной власти
по селекционным достижениям должен быть приложен документ, под-
тверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был
освобожден заявитель (патентообладатель).
Обратим внимание: сведения, внесенные в Госреестр при регистра-
ции охраняемого селекционного достижения, могут быть изменены или
уточнены по заявлению правообладателя. В частности, такие данные
могут относиться к автору селекционного достижения или владельцу па-
тента (имени, месту нахождения или месту жительства, адресу для пере-
писки), а также касаться наименования сорта растения или породы жи-
вотного, исправления очевидных и технических ошибок, содержащихся
в Госреестре. Информация о внесенных изменениях и дополнениях раз-
мещается иа сайте Госсоргкомиссни и публикуется в соответствующем
бюллетене. Интересно отметить, что регистрация защищенных
патентом или иным охранным документом результатов селекционной
деятельности в специальном реестре охраняемых селекционных дости-
жений достаточно широко распространена во многих странах мира. Так,
ведение соответствующих реестров предусмотрено законодательством
о селекционной деятельности практически всех стран — членов СНГ,
в частности Республик Казахстан, Белоруссия, Армения и др*
Наряду с ведением Государственного реестра охраняемых селекци-
онных достижений в обязанности федерального органа исполнительной
власти по селекционным достижениям входит издание официального
бюллетеня, в котором публикуются сведения:
1)	о поступивших заявках на выдачу патента с указанием даты при-
оритета селекционного достижения, имени или наименования
заявителя, наименования селекционного достижения, а также
имени автора селекционного достижения, если последний не
отказался быть упомянутым в качестве такового; в частности,
только после публикации в бюллетене Госсорткомиссии сведе-
ний о поступившей заявке на выдачу патента на селекционное
достижение и о решении, принимаемом по этой заявке, любое
лицо вправе ознакомиться с материалами такой заявки;
2)	о решениях, принимаемых по заявке на выдачу патента;
3)	об изменениях в наименованиях селекционных достижений;
4)	о признании патентов на селекционные достижения недействи-
тельными;
5)	другие сведения, касающиеся охраны селекционных достиже-
ний.
В числе последних могут быть, например, опубликованные по тре-
бованию автора селекционного достижения или иного патентооблада-
теля решения суда о неправомерном использовании селекционного до-
стижения или об ином нарушении прав патентообладателя (ст. 1447 ГК
§ Б. Государственная регистрация селекционного достижения
637
РФ); заявления о готовности заключить договор об отчуждении патента
на селекционное достижение; сведения об отзыве указанного заявления
(ст. 1427 ГК РФ); заявления о предоставлении или об отзыве открытой
лицензии (ст. 1429 ГК РФ) и др.
Однако, как показывает практика, в селекции немало проблем,
которые обусловлены как слабой научно-технической обработкой ре-
зультатов селекционной деятельности, так и недостаточно модернизи-
рованной системой правового регулирования и охраны прав на новые
сорта растений и породы животных. В частности, ГК РФ не разли-
чает статус селекционных достижений, выведенных традиционными
методами селекции, и генно-моднфицированиых, то есть полученных
с использованием методов и технологий по выделению генов из орга-
низма, осуществлению манипуляций с генами и введению их в другие
организмы. А ведь посредством этих методов и технологий не только
разрушаются природные системы видовой защиты сортов растений, но
и создаются генно-инженерно-модифицированные организмы (ГМО), зача-
стую объединяющие элементы не только растительных, но и животных
клеток, образующих в итоге неклеточное, одноклеточное или многокле-
точное образования, которые способны к воспроизводству или передаче
искусственного наследственного генетического материала. Безопасность
употребления продуктов, содержащих такие образования, для настоя-
щего и будущих поколений подтверждается лишь немногими учеными.
В то же время нельзя отрицать, что использование ГМО в меди-
цине, косметологии и некоторых других важнейших сферах жизнедея-
тельности человека дает положительный эффект. Отметим, что спектр
применения ГМО постоянно расширяется, выходя далеко за пределы
использования селекционных достижений. Очевидно, что ГМО обра-
зуют самостоятельную (обособленную) группу результатов интеллекту-
альной деятельности (РИД), которая должна занять достойное место
в системе охраняемых РИД части четвертой ГК РФ.
В настоящее время особенности применения ГМО регламентирова-
ны лишь Федеральным законом от 05 июля 1996 г. № 86-ФЗ «О госу-
дарственном регулировании в области генио-инженерной деятельности»
(далее — Закон о регулировании генной инженерии) и последующими
нормативными правовыми актами, которые обязывают каждого право-
обладателя осуществлять государственную регистрацию всех генетически
измененных организмов при их первом выпуске в окружающую среду,
промышленном использовании и импорте. Например, в соответствии
с Положением о государственной регистрации кормов, полученных из
генно-инженерно-модифицированных организмов, утвержденным по-
становлением Правительства РФ от 18 января 2002 г. № 26, заявитель,
осуществляющий производство или импорт таких кормов, представляет
в Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору
документы, которые свидетельствуют о происхождении сорта и внесе-
нии его в Государственный реестр селекционных достижений как допу-
щенного к применению сорта модифицированного растения, используемого
для получения корма, в случае если указанный сорт способен к репро-
638
Глава 11. Право на селекционные достижения
дукции и предназначен для последующего выращивания биомассы или
фуражного зерна. Таким образом, можно констатировать, что условия
и порядок введения в гражданский оборот ГМО регламентируются спе-
циальными нормативными правовыми актами, которые пока не образо-
вали общую систему регулирования прав на такие объекты.
С учетом изложенного полагаем, что настало время дополнить часть
четвертую ГК РФ новой главой «Право на генно-инженерно-модифи-
цированные организмы», включив в нее нормы об особом статусе таких
РИД, а также предусмотреть специальные условия и порядок использо-
вания прав на них не только для научных целей, но и введения в граж-
данский оборот для осуществления предпринимательской и иной при-
носящей доход деятельности. Реализация этого предложения позволит
вести раздельный регистрационный учет селекционных достижений и ГМО
и соответственно установить единые правила государственного контроля
за созданием и использованием ГМО независимо от сферы применения.
При этом не отрицаем целесообразность сохранения уже действующих
специальных нормативных правовых актов, а также разработки и при-
нятия новых, регламентирующих особенности правоотношений приме-
нительно к отдельным видам ГМО.
Учитывая тенденцию расширения сфер использования ГМО, необ-
ходимо установить особый правовой режим распоряжения исключитель-
ными правами на указанные объекты. Реализация этого предложения
возможна, например, посредством разработки и принятия на уровне
Правительства РФ такого документа, как регламент ввода в граждан-
ский оборот генно-инженерно-модифицированных организмов, где следует
предусмотреть существенные условия договоров о передаче исключи-
тельных прав на такие объекты, в том числе посредством коммерческой
концессии. Нормы предлагаемых нормативных правовых актов позволят
установить единообразную практику применения соответствующих по-
ложений ГК РФ и Закона о регулировании генной инженерии.
Также следует обсудить возможность регистрации ГМО как изобре-
тений, относящихся к области биотехнологии (биотехнологический про-
дукт). Исторически в законодательстве России сложилась система объ-
ектов, относящихся к изобретениям, в число которых по действующему
законодательству (ст. 1350 ГК РФ) входят штаммы микроорганизмов,
культуры клеток растений или животных, получившие объединенное
название «биотехнологический продукт». В связи с достигнутым уров-
нем развития генной инженерии потребовалось уточнить данное поня-
тие, с тем чтобы избежать конфликтных ситуаций при их регистрации.
Поэтому в соответствии с п. 10.1 части третьей Руководства по экс-
пертизе заявок на изобретения, утвержденного приказом Федеральной
службы по интеллектуальной собственности от 25 июля 2011 г. № 87,
к биотехнологическим продуктам как объектам изобретения относят лю-
бой биологический материал, содержащий генетическую информацию
и способный к саморазмножению или воспроизведению в биологиче-
ской системе, например живые организмы (микроорганизмы, в том чис-
ле штаммы микроорганизмов, культуры (линии) клеток растений или
§ Б. Государственная регистрация селекционного достижения
639
животных, трансгенные растения и животные, за исключением сортов
растений и пород животных, клетки, в том числе трансформированные,
или части организмов), вещества, выделенные из живых организмов
(полученные с помощью живых организмов или биологических систем)
или аналогичные им вещества, полученные с помощью реакций, харак-
терных для живых организмов, а также генетические конструкции, на-
пример векторы, плазмиды и др., предназначенные для использования
в биологических системах.
Таким образом, по законодательству РФ заявитель может зареги-
стрировать ГМО в Государственном реестре охраняемых селекционных
достижений, обратившись в Госсорткомиссию, либо в Госреестре изо-
бретений РФ, который ведет Федеральная служба по интеллектуальной
собственности (ФИПС). Сравнительный анализ правовых последствий,
возникающих на основе запатентованного ГМО или биотехнологичного
изобретения, позволяет сделать вывод о различном объеме предостав-
ляемых прав. Поэтому отечественными учеными и практиками выска-
заны различные точки зрения о системе охраны прав на новые сорта
растений и породы животных, полученные методами традиционной
селекции, а также ГМО или биотехнологичного изобретения. К при-
меру, Д. П. Бондаренко убеждена, что защита прав на новые сорта
растений патентом на изобретение предоставляет более широкие воз-
можности, чем патентом на селекционное достижение. Свое мнение
известный в России патентовед аргументирует тем, что в соответствии
с п. 4 ст. 1421 ГК РФ для коммерческого использования сорта, получен-
ного с помощью методов генной инженерии на основе охраняемого па-
тентом на селекционное достижение сорта, нет необходимости получать
разрешение селекционера. В то же время в соответствии с п. 3 ст. 1358
ГК РФ коммерческое использование трансгенного сорта, права на ко-
торый запатентованы как на биотехнологичное изобретение, возможно
только на основе разрешения (лицензии) обладателя патента на изо-
бретение. В целях уравнивания прав селекционера и изобретателя био-
технологичного продукта, Д. П. Бондаренко предлагает уточнить содер-
жание исключительного права на селекционное достижение, включив
него обязанность пользователей получать разрешение селекционера1.
Поддерживая эту позицию, отметим, что несколько иная ситуация
складывается с сортами, внесенными в Госреестр. Дело в том, что если
модифицированный сорт соответствует критериям отличимости, одно-
родности, стабильности и новизны, то при наличии соответствующей
заявки Госсорткомиссия не имеет правовых оснований отказать автору
в требовании внести генетически модифицированный сорт в Госреестр
охраняемых селекционных достижений2. Однако такие растения про-
ходят испытания лишь на специализированных участках институтов,
1 .Бондаренко Д. IL Охрана селекционных достижений — задача приоритетная //
http: //www. ibia.su/article.php?article=382.
2 Более подробно см/ Интервью с В. В. Шмалем // Картофельная система. 201L
bfe 1 // http://www. potatosystem. m/ispytabfeie-i-ohia№a-seleklsiobfebfeyh-dostizhebfeiy/
640
Глава 11. Право на селекционные достижения
входящих в систему Россельхозакадемии, и не получают статуса до-
пущенных к использованию.
Таким образом, в России правовую охрану получают как сорта, по-
лученные методами традиционной селекции, прошедшие государственные
испытания, зарегистрированные в Госреестре охраняемых селекционных
достижений и допущенные к использованию, так и трансгенные сорта,
соответствующие критериям отличимости, однородности, стабильности
и новизны, но не допущенные к использованию.
§ 7. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение
Виды лицензий на селекционное достижение
Установленная законодательством РФ система субъективных граж-
данских прав авторов и иных обладателей патентов предусматривает
довольно широкий спектр действий, посредством которых осуществля-
ется полномочие распоряжения исключительным правом на полученное
и зарегистрированное селекционное достижение. В частности, § 3 гл. 73
ГК РФ содержит четыре статьи (ст. 1426—1429), которые регулируют
различные способы отчуждения исключительного права на сорт рас-
тения или породу животного или предоставление полномочий на его
использование посредством выдачи лицензий.
Эволюция законодательства о селекции свидетельствует, что указан-
ные нормы ГК РФ построены с учетом диспозиций ст. 15—20 Закона
от 6 августа 1993 г. В то же время этот Закон НЕ предоставлял патен-
товладельцам на селекционные достижения правомочие распоряжения,
поскольку исключительное право таких лиц ограничивалось владением
и использованием. При этом последнее по своей сути включало и рас-
поряжение, так как право лицензиара заключить лицензионный договор
(ст. 16 Закона) с точки зрения субъективных прав, несомненно, является
правомочием распоряжения. Тем не менее такие действия квалифици-
ровались как использование селекционного достижения.
С учетом изложенного, договор об отчуждении исключительного пра-
ва на селекционное достижение, по которому патентообладатель пере-
дает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное пра-
во в полном объеме приобретателю патента (ст. 1426 ГК РФ), следует
признать новеллой отечественного гражданского права1. Существенным
и одновременно императивным условием такого договора является пол-
ная передача (отчуждение) исключительного права, которое должно быть
четко сформулировано в содержании. Таким образом бывший патентов-
ладелец своей волей и в своем интересе лишает себя исключительного
права на охраняемое селекционное достижение.
1 Обратим внимание: вывод о новелле законодательства следует понимать в смысле
наличия отдельной правовой нормы, поскольку в ранее действующем законодательстве
отчуждение исключительного права на селекционное достижение осуществлялось на
основе ст. 128,129, 138 ГК РФ (см., наир.: постановление ФАС Московского округа от
22 сентября 2008 г. № КГ-А40/8570-08 по делу №А4О-61886/07-110-584 [электрон, ре-
сурс] // СПС «КонсультантПлюс*.
§ 7. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение...
641
Важно!
Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на
сорт растения или породу животного передается в полном объеме, счи-
тается лицензионным договором о предоставлении права использования
селекционного достижения.
Характеризуя договор об отчуждении исключительного права, от-
метим, что с практической точки зрения его содержание должно со-
ответствовать не только ст* 1426 ГК РФ, но и общим нормам об осо-
бенностях приобретения и распоряжения исключительным правом на
результат интеллектуальной деятельности (ст. 1233—1234 ГК РФ), а так-
же положениям об обязательствах (ст. 307—419 ГК РФ) и договорах
(ст. 420—453 ГК РФ), при условии, что иные правила не установлены
частью четвертой ГК РФ и не вытекают из содержания или характера
исключительного права.
В связи с тем, что по этому договору происходит смена собствен-
ника исключительного права, т.е. меняется патентовладелец и в за-
регистрированные сведения о субъекте, обладающем исключительным
правом, также необходимо внести изменения (ст. 1414—1415 ГК РФ).
Иначе говоря, информация о факте передачи патента на селекционное
достижение другому лнцу с указанием его имени или наименования,
места жительства или места нахождения должна быть внесена в соот-
ветствующий Государственный реестр. Порядок и условия регистрации
перехода исключительного права предусмотрены ст. 1232 ГК РФ.
Таким образом, исключительное право на сорт растения или породу
животного переходит от правообладателя к приобретателю в момент го-
сударственной регистрации соответствующего договора. Из этого вывода
следует, что данный договор должен быть совершен в письменной форме.
Несоблюдение данного требования согласно п. 2 ст. 1234 ГК РФ влечет
недействительность договора.
Договор об отчуждении исключительного права следует признать
двусторонним, поскольку его заключение влечет для каждой из сто-
рон возникновение как прав, так и обязанностей* К примеру, право-
обладатель может требовать от приобретателя исключительного права
выполнения обусловленных договором действий и одновременно сам
обязан осуществить действия, подтверждающие факт отчуждения права
(скажем, передать документы на регистрацию)* Одновременно приоб-
ретатель также наделяется правами и обязанностями* Таким образом,
в двустороннем договоре праву одной стороны соответствует обязан-
ность другой стороны и наоборот, поэтому такие договоры называют
взаимными.
С теоретической точки зрения договор об отчуждении исключи-
тельного права может быть как возмездным, так и безвозмездным. Од-
нако п. 3.1 ст. 1234 ГК запрещает безвозмездное отчуждение исклю-
чительного права в отношениях между коммерческими организациями,
если ГК РФ не предусмотрено иное. Эта новая норма соответствует
подл. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ, который содержит запрет на совершение
договора дарения между коммерческими организациями, поскольку до-
642
Глава 11. Право на селекционные достижения
говор дарения является разновидностью безвозмездного договора. Этот
же запрет применяется и в случаях, если стороной договора является
индивидуальный предприниматель, так как согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ
к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без об-
разования юридического лица, применяются правила, которые регули-
руют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими ор-
ганизациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов
или существа правоотношения.
Интересно отметить, что до вступления в силу изменений ст. 1234
ГК РФ, внесенных Федеральным законом от 12 марта 2014 г. №35-Ф3,
договор об отчуждении исключительного права по общему правилу также
признавался возмездным, поскольку согласно норме абз. 1 п. 3 ст. 1234
ГК РФ приобретатель обязан уплатить правообладателю предусмотрен-
ное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
Важно знать, что условие о размере вознаграждения или порядке его
определения в возмездном договоре об отчуждении исключительного пра-
ва является существенным, при его отсутствии договор считается не-
заключенным. Более того, правила определения цены, предусмотренные
п. 3 ст. 424 ГК РФ\ к данным договорам не применяются.
Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключитель-
ного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых
или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (вы-
ручки) либо в иной форме.
Значимость условия об оплате приобретаемого исключительного
права на селекционное вознаграждение для патентообладателя под-
тверждается диспозицией п. 5 ст. 1234 ГК РФ, который предоставляет
прежнему владельцу патента право обратиться в суд с требованием пере-
вести на себя права приобретателя исключительного права и обязать
последнего возместить убытки, причиненные существенным наруше-
нием обязанности выплатить в установленный договором срок возна-
граждение.
Если исключительное право не перешло к приобретателю, при су-
щественном нарушении им обязанности выплатить в установленный до-
говором срок вознаграждение, то правообладатель может отказаться от
договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков,
причиненных расторжением договора. В таких случаях договор пре-
кращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения
приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок
приобретатель не выплатил вознаграждение.
Следует иметь в виду, что основанием договора об отчуждении
исключительного права на селекционное достижение может быть не
только одновременно проявленная воля обеих сторон, но и право се-
лекционера, подающего заявку, выступить с публичным заявлением
о готовности уступить свое исключительное право на селекционное
1 В соответствии с указанной нормой, если в договоре не указана стоимость, то
товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно
взимается за аналогичные товары.
§ 7. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение...
643
достижение, заключив договор об отчуждении патента с любым граж-
данином Российской Федерации или российским юридическим лицом,
кто первым изъявит такое желание и уведомит об этом патентообла-
дателя и федеральный орган исполнительной власти по селекционным
достижениям, который публикует в официальном бюллетене сведения
об указанном заявлении.
Редакция п. 1 ст. 1427 ГК РФ позволяет сделать категоричный
вывод: право выступить с публичным заявлением принадлежит только
автору селекционного достижения в случае подачи им заявки на выдачу
патента на селекционное достижение. Поэтому иные субъекты, скажем,
юридические лица, к которым право на получение патента перешло по
трудовому или гражданско-правовому договору, а также правопреемни-
ки селекционера не могут воспользоваться таким основанием заключе-
ния договора об отчуждении исключительного права на селекционное
достижение.
С точки зрения теории договорного права публичное заявление
о готовности уступить свое исключительное право на охраняемый сорт
растения или породу животного является публичной офертой (п. 2 ст. 437
ГК РФ). Анализируя причины подачи такого заявления, можно сказать,
что главным является экономический интерес, поскольку в случае вы-
ступления с таким заявлением автор селекционного достижения (он
же заявитель) освобождается от обязанности уплатить установленные
законодательством патентные пошлины. Практика свидетельствует, что
нередко публичное заявление делают аспиранты или даже студенты —
выпускники сельскохозяйственных вузов, у которых нет средств платить
пошлины и продвигать свое селекционное достижение на рынке. В то
время как публичным заявлением можно прилечь инвестора, который
оплатит пошлины, а автору — установленное договором вознаграж-
дение. Этот вывод сделан с учетом диспозиции п. 2 ст. 1427 ГК РФ:
пошлины взимаются с лица, откликнувшегося на объявление селекци-
онера, в момент государственной регистрации в федеральном органе
исполнительной власти по селекционным достижениям договора об
отчуждении патента. В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются
в установленном порядке.
Таким образом, освобождение от уплаты пошлин действует с мо-
мента подачи автором селекционного достижения заявки и до момента
регистрации договора об отчуждении исключительного права, заклю-
ченного на основании письменного уведомления лнца на сделанное
публичное заявление.
Процедура заключения договора посредством публичного заявления
устанавливает приоритет на получение патента за субъектом, первым
откликнувшимся на публичную оферту и выразившим свое желание
заключить договор об отчуждении исключительного права на селекци-
онное достижение, а также, как отмечено выше, уведомившим об этом
патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по се-
лекционным достижениям (п. 1 ст. 1427 ГК РФ).
644
Глава 11. Право на селекционные достижения
В связи с тем, что, делая публичное заявление, автор-заявитель
(в дальнейшем он становится патентообладателем) добровольно ли-
шает себя права отказаться от договора и ограничивает себя в выборе
партнера по сделке, а лицо, заинтересованное в заключении договора
об отчуждении патента, может обратиться в суд с требованием о понуж-
дении патентообладателя заключить указанный договор и возмещении
причиненных ему убытков, можно сделать вывод; к отношениям сторон
указанного договора должны дополнительно применяться нормы ст. 445
ГК РФ «Заключение договора в обязательном порядке» с учетом осо-
бенностей введения в гражданский оборот охраняемых селекционных
достижений.
Если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче па-
тента, в отношении которого было сделано публичное заявление, в Гос-
сорткомиссию не поступило письменное уведомление об его акцепте,
патентообладатель может подать в указанный федеральный орган хода-
тайство об отзыве своего заявления. Одиако в таких ситуациях патенто-
обладатель обязан оплатить те патентные пошлины, от которых он был
освобожден. Одновременно федеральный орган исполнительной власти
по селекционным достижениям публикует в официальном бюллетене
сведения об отзыве указанного заявления.
Обратим внимание, отзыв заявления — это право, а не обязанность
селекционера; соответственно, он может и не подавать ходатайство об
отзыве своего публичного заявления. Поскольку ст. 1427 ГК РФ не
устанавливает срок действия публичного заявления, то можно сделать
вывод, что оферта бессрочна.
Лицензии на использование селекционных достижений
В соответствии с нормами действующего законодательства полномо-
чия по распоряжению селекционным достижением могут быть осущест-
влены в форме предоставления заинтересованному лицу лицензии (раз-
решения) на использование селекционного достижения, которые могут
быть, как отмечено в предшествующих разделах, исключительными или
неисключительными, а также открытыми и принудительными.
Обратим внимание: перечень субъектов, обладающих правом заклю-
чить лицензионный договор, в сравнении с договором об отчуждении ис-
ключительного права значительно расширен, поскольку в таких договорах
лицензиаром может быть любой патентовладелец, а не только автор-за-
явитель, Далее, лицензионные соглашения в отличие от договора об от-
чуждении исключительного права регулируют условия и порядок передачи
лицензиату лишь части имущественных правомочий в отношении селек-
ционного достижения.
Вместе с тем краткая диспозиция ст. 1428 «Лицензионный дого-
вор о предоставлении права использования селекционного достиже-
ния» ГК РФ обусловлена тем, что ее нормы основаны на положениях
ст. 1235—1238 ГК РФ, которые довольно подробно и в зависимости от
объема передаваемых правомочий регламентируют существенные усло-
вия указанных соглашений по использованию охраняемого результата
интеллектуальной деятельности, в том числе сорта растения или поре-
§ 7. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение...
645
ды животного. Кроме того, к лицензионным договорам применяются
общие нормы об обязательствах (ст. 307—419 ГК РФ), а также о до-
говорах (ст. 420—453 ГК РФ). При этом любой лицензионный договор
(независимо от объема предоставляемых правомочий по использованию
исключительного права) заключается в письменной форме, а переход
права по нему регистрируется Госсорткомиссией в соответствующем
государственном реестре. Несоблюдение письменной формы лицензи-
онного договора влечет его недействительность.
Характеризуя содержание лицензионных договоров, отметим, что в со-
ответствии со ст. 1428 ГК РФ лицензиар предоставляет или обязуется
предоставить другой стороне — лицензиату удостоверенное патентом
право использования соответствующего селекционного достижения
в установленных договором пределах. Руководствуясь этой нормой,
а также положениями ст. 1235—1238 ГК РФ можно сделать вывод о су-
щественных условиях лицензионного соглашения:
—	договор может быть реальным или консенсуальным;
—	предмет договора — сорт растения или порода животного, право
использования которых предоставляется по договору, с указани-
ем номера патента, удостоверяющего исключительное право на
селекционное достижение, при наличии авторского свидетель-
ства — его номер;
—	территория, на которой допускается использование сорта рас-
тения или породы животного. Если таковая не указана, то ли-
цензиат вправе использовать селекционное достижение на всей
территорий Российской Федерации;
—	способы использования селекционного достижения;
—	срок договора не может превышать период действия исключи-
тельного права на сорт растения или породу животного, по-
скольку с истечением срока действия исключительного права
лицензионный договор прекращается. Если в лицензионном
договоре не определен срок его действия, то договор считает-
ся заключенным на пять лет, при условии, что в ГК РФ не
предусмотрено иное;
—	обусловленное соглашением сторон вознаграждение, если дого-
вором не предусмотрено иное.
Для договоров между коммерческими организациями о предостав-
лении права использования сорта растения или породы животного на
условиях исключительной лицензии на территории всего мира и на весь
срок действия исключительного права установлено императивное тре-
бование: такие сделки должны быть только возмездными, если ГК РФ
не установлено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном до-
говоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения
договор считается незаключенным.
В остальной части содержание лицензионного договора анало-
гично договору об отчуждении исключительного права. К примеру,
правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ,
к таким договорам (так же как и при отчуждении исключительного
646
Глава 11. Право на селекционные достижения
права) не применяются; аналогичны и формы вознаграждения, т.е.
могут быть представлены фиксированными разовыми или периоди-
ческими платежами, процентными отчисления от дохода (выручки)
либо в иной форме.
В зависимости от объема полномочий, передаваемых в рамках
действующего исключительного права, лицензионный договор может
предусматривать:
1) предоставление лицензиату права использования сорта растения
или породы животного с сохранением за лицензиаром права выда-
чи лицензий другим лицам, В таких случаях говорят, что лицензиат
обладает простой (неисключительной) лицензией* если лицензион-
ным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается
простой (неисключительной);
2) предоставление лицензиату права использования селекционного
достижения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий
другим лицам. На основании этих договоров лицензиату принад-
лежит исключительная лицензия* а лицензиар не вправе сам ис-
пользовать сорт растения или породу животного в тех пределах,
в которых право использования передал лицензиату, если со-
глашением между ними не предусмотрено иное.
Лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использова-
нии селекционного достижения, если лицензионным договором или ГК
РФ не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре отсутству-
ют условия о сроке и порядке их представления, то лицензиат обязан
представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. В остальном
содержание лицензионного договора согласовывается, по общему пра-
вилу, самими сторонами.
В течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан
воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осущест-
вление лицензивгом предоставленного ему права использования сорта
растения или породы животного в установленных договором пределах.
При письменном согласии лицензиара лицензиат может заключить
сублицензионный договор, т.е. предоставить право использования селек-
ционного достижения другому лицу в соответствии с нормами ст. 1238
ГК РФ.
Патентообладатель может на основании ст. 1429 ГК РФ распорядить-
ся исключительным правом на селекционное достижение, подав в Гос-
сорткомиссию заявление о предоставлении любому лицу возможности
использовать сорт растения или породу животного на условиях, которые
указаны в заявлении (открытая лицензия). В целях информирования за-
интересованных лиц о публичной оферте федеральный орган исполни-
тельной власти по селекционным достижениям публикует в официаль-
ном бюллетене за счет патентообладателя соответствующие сведения.
Открытая лицензия возлагает на патентообладателя обязанность
заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанное се-
лекционное достижение, лицензионный договор на условиях простой
(неисключительной) лицензии.
§ 7. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение...
647
Экономическая выгода открытой лицензии состоит в том, что при ее
наличии для патентообладателя размер пошлины за поддержание патента
в силе уменьшается на пятьдесят процентов начиная с года, следующего
за годом публикации в официальном бюллетене сведений об открытой
лицензии, которая в течение двух лет является безотзывной поскольку
только по истечении указанного срока патентообладатель вправе подать
в Госсорткомиссию ходатайство об отзыве открытой лицензии.
Если с момента публикации информации об открытой лицензии
и до ее отзыва никто не изъявит желание использовать сорт растения
или породу животного, то патентообладатель доплачивает оставшиеся
пятьдесят процентов пошлины за поддержание патента в силе за про-
шедший период и в дальнейшем уплачивает ее в полном размере.
Лицензионные договоры, заключенные на условиях открытой ли-
цензии, сохраняют силу на весь срок своего действия, несмотря на от-
зыв открытой лицензии. В этом случае патентообладатель обязан упла-
чивать пошлину за поддержание патента в силе в полном размере со дня
отзыва открытой лицензии. Информация об отзыве открытой лицензии
публикуется в официальном бюллетене Госсорткомиссии.
Рассмотренные выше способы использования селекционного до-
стижения характеризуются тем, что осуществляются по воле обладателя
патента. Вместе с тем нормы действующего законодательства, в част-
ности ст. 1423 ГК РФ, защищая права потребителей, предусматривает
возможность получения любым заинтересованным лицом принудитель-
ной лицензии на использование селекционных достижений, которая выда-
ется при наличии следующих условий:
—	со дня выдачи патента на селекционное достижение должно
пройти не менее трех лег1;
—	на предложение заключить лицензионный договор на производ-
ство или реализацию семян, племенного материала на условиях,
соответствующих установившейся практике, заинтересованное
лицо получило отказ патентообладателя;
—	лицо, заинтересованное в использовании сорта растения или по-
роды животного, обратилось в суд с иском к патентообладателю
о предоставлении принудительной простой (неисключительной)
лицензии на использование на территории Российской Феде-
рации определенного селекционного достижения. В исковых
требованиях это лицо должно указать предлагаемые им условия
предоставления ему такой лицензии, в том числе объем исполь-
зования селекционного достижения, размер, порядок и сроки
платежей.
Как показывает практика, основываясь на нормах действующего за-
конодательства, суд, как правило, принимает решение о предоставлении
1 С нашей точки зрения, установление трехлетнего периода с даты выдачи свиде-
тельства, по истечении которого можно испрашивать принудительную лицензию, явля-
ется нецелесообразным, так как за этот срок могут быть зарегистрированы новые, более
совершенные сорта или породы того же направления, использование которых окажется
эффективным.
648
Глава 11. Право на селекционные достижения
указанной лицензии, определяя ее условия. При этом суммарный размер
платежей за такую лицензию должен быть не ниже цены лицензии, вы-
даваемой при сравнимых обстоятельствах.
Руководствуясь вступившим в силу решением суда, федеральный
орган исполнительной власти по селекционным достижениям реги-
стрирует факт предоставления права использования селекционного до-
стижения на условиях принудительной простой (неисключительной)
лицензии. Соответственно, у патентообладателя возникает обязанность
за плату и на приемлемых для него условиях предоставить обладате-
лю принудительной простой (неисключительной) лицензии семена или
племенной материал в количестве, достаточном для использования.
Основанием к отказу в иске являются уважительные причины, пре-
пятствующие предоставить истцу право использования соответствующе-
го сорта растения или породы животного. Факт наличия таких причин
доказывает суду патентообладатель.
Важно! Принудительная лицензия может быть только простой (не-
исключительной), а ее использование допускается только на территории
Российской Федерации.
Как отмечено выше, ст. 1421 ГК РФ предоставляет владельцу при-
нудительной лицензии право осуществлять предусмотренные законом
действия по использованию селекционного достижения, в том числе:
а)	заниматься производством и воспроизводством сорта растения
или породы животного;
б)	доводить до посевных кондиций для последующего размножения;
в)	предлагать к продаже;
г)	осуществлять продажу и иные виды сбыта;
д)	вывозить с территории Российской Федерации;
е)	ввозить на территорию Российской Федерации;
ж)	хранить в перечисленных выше целях.
Срок действия принудительной лицензии законом не ограничивается.
Однако законодательством предусматривается, что действие принуди-
тельной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску
патентообладателя, если владелец принудительной лицензии нарушает
условия, на оснований которых она была предоставлена, либо обсто-
ятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, изменились
настолько, что, если бы эти обстоятельства существовали на момент
предоставления лицензии, она вообще не была бы предоставлена или
была бы предоставлена на значительно отличающихся условиях.
Завершая рассмотрение вопросов видов использования селекцион-
ных достижений, отметим согласно ст. 1425 ГК РФ, по истечении сро-
ка действия исключительного права на селекционное достижение (т. е.
через 30 лет после выдачи патента на основную массу селекционных
достижений и через 35 лет — на сорта винограда, древесных декоратив-
ных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев (ст. 1424
ГК РФ) оно переходит в общественное достояние. Это означает, что
в дальнейшем сорт растения или порода животного может свободно
использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения
§ 8. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей...
649
и без выплаты вознаграждения за использование. С юридической точ-
ки зрения использование селекционного достижения в таких случаях осу-
ществляется уже не рамках исключительного права патентообладателя,
а является субъективным правом любого заинтересованного лица.
§ 8.	Защита прав авторов селекционных достижений и иных
патентообладателей по законодательству РФ
Эффективность любого права обеспечивается реальной возмож-
ностью его легальной защиты. Поэтому с юридической точки зрения
каждому праву субъекта гражданского оборота должна корреспон-
дировать обязанность определенного числа окружающих, прямо или
косвенно связанных с реализацией данного права. Если учесть, что
каждое право представлено определенным объемом правомочий, уста-
новленных и санкционированных законом, то становится очевидным,
что совокупность запретов совершения действий, которые могут на-
рушить субъективные права, также должна быть поименована в за-
коне. К примеру, патент на селекционное достижение удостоверяет
исключительное право патентообладателя на использование сорта рас-
тения или породы животного с одновременным устранением от него
всех третьих лнц, не получивших согласил владельца патента на дей-
ствия с селекционным достижением, которые приносят экономиче-
скую выгоду, скажем, производство и воспроизводство сорта или по-
роды, продажа и иные способы введения селекционного достижения
в гражданский оборот, т.е. несанкционированное патентообладателем
осуществление с семенами и племенным материалом селекционного
достижения определенных действий.
Кроме того, объем охраны интеллектуальных прав на селекционное
достижение, предоставляемой на основании патента, определяется со-
вокупностью существенных признаков, зафиксированных в описании
селекционного достижения. Так, ст. 1446 ГК РФ содержит перечень
действий, признаваемых нарушением прав автора селекционного до-
стижения или патентообладателя, а именно:
1)	использование селекционного достижения с нарушением требо-
ваний, установленных п. 3 ст. 1421 ГК РФ;
2)	присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам, пле-
менному материалу наименования, которое отличается от наи-
менования соответствующего зарегистрированного селекцион-
ного достижения;
3)	присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам,
племенному материалу наименования соответствующего заре-
гистрированного селекционного достижения, если они не яв-
ляются семенами, племенным материалом этого селекционного
достижения;
4)	присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам, пле-
менному материалу наименования, сходного с наименованием
650
Глава 11. Право на селекционные достижения
зарегистрированного селекционного достижения до степени
смешения.
Приведенный перечень убедительно свидетельствует, что состав
правонарушения сформулирован с учетом требований, которым должно
соответствовать регистрируемое селекционное достижение. Вместе с тем
следует иметь в виду, что защита прав авторов селекционных достижений
и иных патентообладателей может осуществляться не только на основа-
нии статей § 6 гл. 73 ГК РФ, в котором всего две статьи, но и в соот-
ветствии с общими нормами ГК РФ, в частности, следует вспомнить:
ст. 12 «Способы защиты гражданских прав», ст. 1251 «Защита личных
неимущественных прав», ст. 1252 «Защита исключительных прав».
Кроме того, с нашей точки зрения, диспозиция подл. 1 ст. 1446
ГК РФ, содержащая ссылку на п. 3 ст. 1421 ГК РФ, явно нуждается
в уточнении, поскольку исключительное право защищается не только
в случаях противоправного использования селекционного достижения
способами, указанными в п. 3 ст. 1421 ГК РФ, но и при использова-
нии растительного материала и товарных животных в целях, отличных
от воспроизводства сорта или породы, которые были получены, соот-
ветственно, из семян или племенных животных, если такие семена или
племенные животные были введены в гражданский оборот без разреше-
ния патентообладателя (п. 2 ст. 1421 ГК РФ).
Наконец, исключительное право распространяется также на зави-
симые селекционные достижения, т.е. такие сорта растений ияи породы
животных, которые существенным образом наследуют признаки другого
селекционного достижения (п. 4 ст. 1421 ГК РФ).
С учетом изложенного следует признать, что права автора и ино-
го патентообладателя нарушаются при использовании селекционного
достижения, а также растительного материала и товарных животных
запрещенными способами и в целях, не согласованных владельцем
патента, т.е. с нарушением требований п. 2 и 4 ст. 1421 ГК РФ. По-
этому согласимся с мнением профессора В. И. Еременко о том, что
в Законе от 6 августа 1993 г. вопросы ответственности за нарушение
прав патентообладателя в сравнении с нормами § 6 гл. 73 ГК РФ были
решены более корректно: любое физическое или юридическое лицо, ис-
пользующее селекционное достижение с нарушением требований, уста-
новленных указанным законом, считалось виновным в нарушении права
патентообладателя1.
В то же время законодатель в ст. 1422 ГК РФ установил перечень
действий, не являющихся нарушением исключительного права на се-
лекционное достижение, обозначив тем самым предел правомерного
использования сорта растения или породы животного, а именно:
1)	действия, совершаемые для удовлетворения личных, семейных,
домашних или иных не связанных с предпринимательской дея-
тельностью нужд, если целью таких действий не является полу-
чение прибыли или дохода;
1 Более подробно см.: Еременко В. И. Правовая охрана сортов растений в Европей-
ском союзе // Законодательство и экономика. 2014. № 1. С. 60—73.
§ 8. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей...
651
2)	действия, совершаемые в научно-исследовательских или экспе-
риментальных целях;
3)	использование охраняемого селекционного достижения в каче-
стве исходного материала для создания других сортов растений
и пород животных, а также действия в отношении этих соз-
данных сортов и пород, указанные в п. 3 ст. 1421 ГК РФ, за
исключением случаев, предусмотренных п. 4 той же статьи;
4)	использование растительного материала, полученного в хозяй-
стве, в течение двух лет в качестве семян для выращивания на
территории этого хозяйства сорта растений из числа растений,
перечень родов и видов которых устанавливается Правитель-
ством Российской Федерации;
5)	воспроизводство товарных животных для их использования
в данном хозяйстве;
6)	любые действия с семенами, растительным материалом, пле-
менным материалом и товарными животными, которые были
введены в гражданский оборот патентообладателем или с его
согласия другим лицом, кроме:
—	последующего размножения сорта растений и породы жи-
вотных;
—	вывоза с территории Российской Федерации раститель-
ного материала или товарных животных, позволяющих
размножить сорт растений или породу животных, в стра-
ну, в которой не охраняются данные род или вид, за ис-
ключением вывоза в целях переработки для последующего
потребления.
Таким образом, законодатель в гл. 73 ГК РФ сформулировал соста-
вы правонарушения в сфере селекционной деятельности, но реально не
установил четких санкций за их совершение. Поэтому при защите прав
авторов и иных патентовладельцев необходимо применять ст. 1250—
1252 ГК РФ. Однако при этом следует иметь в виду, что использование
названных норм для защиты прав в сфере селекции возможно только
с учетом специфики объекта исключительных прав — сортов растений
и пород животных.
Отсутствуют нормы прямого действия на нарушителей интеллекту-
альных прав в селекции и в административном праве. Правда, ст. 10.14
КоАП РФ устанавливает ответственность за ввоз на территорию Россил
не соответствующих требованиям государственных стандартов партий
семян без документов, удостоверяющих их сортовые и посевные каче-
ства, партий семян в незатаренном состоянии (насыпью), обработанных
химическими и биологическими препаратами, либо допущенных к ис-
пользованию партий семян, сорта которых не включены в Государствен-
ный реестр селекционных достижений, за исключением партий семян,
предназначенных для научных исследований, государственных испыта-
ний, производства семян для вывоза из РФ. Содержание данной статьи
свидетельствует, что для защиты нарушенных прав отечественных патен-
тообладателей эта статья применяться не может.
652	Глава 11. Право на селекционные достижения
Уголовное законодательство России, хотя и предусматривает со-
ставы уголовно-наказуемых деяний за нарушения в сфере авторского
и патентного права, однако составы преступления за нарушение ис-
ключительных прав владельцев патентов на селекционные достижения
в нем отсутствует. В связи с тем, что нормы УК РФ не применяются по
аналогии и не могут толковаться расширительно, можно сделать впол-
не обоснованный вывод об отсутствии в УК РФ ответственности за
правонарушение, сходное по составу с тем, которое содержится в ст. 147
«Нарушение изобретательских или патентных прав» УК РФ, но совершен-
ное в отношении селекционного достижения.
ГЛАВА 12. ПРАВО НА НОУ-ХАУ
(СЕКРЕТЫ ПРОИЗВОДСТВА)
§ 1. Правовая регламентация ноу-хау в законодательстве и доктрине
зарубежных стран и в международных соглашениях
Термин «ноу-хау» впервые появился в 1916 г. В деле «Дизенд против
Брауна» (США)1 и является транслитерацией выражения «Know how to
do it» («знать, как это сделать»).
Во многих странах термин «ноу-хау» не является законодательным
и не отличается точным юридическим содержанием. По мнению спе-
циалистов, это профессиональный жаргон, получивший повсеместное
распространение, потому что в отличие от официальных терминов, по-
разному используемых в разных странах (например, в законодательстве
США используется понятие «tradesecret», во Франции — «savoirfair»,
в Германии — «wissenwie»), он по своему звучанию единообразен во
всем мире.
Вопросы передачи прав на ноу-хау давно и прочно нашли свое от-
ражение в международных соглашениях (договорах), регламентирующих
научно-техническое сотрудничество. Ноу-хау среди объектов интеллек-
туальной собственности упоминается более чем в 80 международных
договорах, унаследованных Россией от СССР или заключенных ею от
своего имени2, в частности в Соглашении между правительствами СССР
и ФРГ о развитии экономического, промышленного и технического со-
трудничества от 19 мая 1973 г.; в Долгосрочной программе основных
направлений сотрудничества между СССР и ФРГ в области экономики
и промышленности от 1 июля 1980 г., в Соглашении между Прави-
тельством СССР и Правительством Французской Республики о взаим-
ной охране и использовании прав промышленной собственности от 12
мал 1970 г.; в Порядке решения вопросов, связанных с осуществлением
научно-технического и экономического сотрудничества между СССР
и Францией (1979 г); в Долгосрочной программе развития экономиче-
ского, промышленного и научно-технического сотрудничества между
СССР и Швейцарией от 9 июля 1979 г. и т.д? В вышеупомянутых актах
1 Eckstom. Licensing in foreign and domestic operations.V.l. 1976. Uark Bordman. New
York. P. 4-12.
2 Добрынин О. А Особенности правовой регламентации «ноу-хау». Дне.... канд.
юрид. наук. М., 2003
- Сборник торговых договоров и соглашений по торгово-экономическому сотруд-
ничеству СССР с иностранными государствами. М., 1977. Т. 2. С. 297.
654
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
регламентируются, в частности, вопросы сохранения «ноу-хау» в тайне
в течение определенного срока и необходимости предотвращения раз-
глашения охраноспособных или неохраноспособных результатов работ
ранее установленного срока, приводятся рекомендации по коммерче-
скому использованию результатов разработок или сотрудничества.
В нормативных актах, принятых в советское время, понятие «ноу-
хау» содержится в тех из них, которые регламентировали внешнеэконо-
мическую деятельность организаций.
Так, согласно Инструкции о порядке работы по продаже лицензий
и оказанию услуг типа инжиниринг, утвержденной 26 января 1979 г. Го-
сударственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий1,
под «ноу-хау» понимаются не являющиеся общеизвестными и практи-
чески применимые в производственной и хозяйственной деятельности
различного рода технические знания и опыт, не имеющие правовой
охраны за рубежом, включая методы, способы и навыки, необходимые
для проведения проектирования, расчетов, строительства и изготовле-
ния каких-либо объектов или изделий, научно-исследовательских, опыт-
но-конструкгорских, пуско-наладочных и т. п. работ; разработки и ис-
пользования технологических процессов; составы и рецепты материалов,
веществ, сплавов и т. п.; методы и способы лечения, поиска и добычи
полезных ископаемых; знания и опыт административного, экономиче-
ского, финансового или иного порядка.
С развитием науки и техники, расширением научно-технических
связей нашей страны с другими странами ноу-хау стало объектом, права
на которые стали самостоятельным предметом лицензионных соглаше-
ний2.
Понятия «ноу-хау» и «секрет производства» нашли свое закрепление
в российском законодательстве.
Так, в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности
в РСФСР»3 было прямо указано, что ноу-хау и торговые секреты отнесе-
ны к объектам интеллектуальной собственности, а в Основах гражданско-
го законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991г.4 содержа-
лась ст. 151, регламентирующая охрану секретов производства (ноу-хау).
Статья VIII «Охрана интеллектуальной собственности» Соглашения
о торговых отношениях между СССР и США от 1 июня 1990 г. (с изм. от
31 октября 1990 г.)5 предусматривает, что Стороны согласились обеспе-
чивать осуществление прав интеллектуальной собственности, включая
права на ноу-хау и защиту от недобросовестной конкуренции.
Охрана ноу-хау предусматривается в Соглашении о партнерстве
и сотрудничестве, учреждающем партнерство и сотрудничество между
Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообще-
1 Сборник основных нормативных актов по ВЭД. Выл. 3. М., 1991.
2 См.: Примерные лицензионные договоры. М.: СЭВ, 1975. С. 65.
3 ВСНДиВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416.
4 ВСНДиВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
5 Бюллетень международных договоров. 1993. № 1. С. 64—75.
§ 1. Правовая регламентация ноу-хау в законодательстве и доктрине зарубежных стран...
655
ствами и их государствами-участниками — с другой (подписано 24 июля
1994 г.), Соглашении между Российской Федерацией и Австрийской
Республикой о торговле и экономическом сотрудничестве от 8 ноя-
бря 1993г., Соглашении между Российской Федерацией и Австрийской
республикой о торговле и экономическом сотрудничестве от 8 ноября
1993г., Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Шта-
тами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от
17 июня 1992г., Соглашении между Правительством РФ и Правитель-
ством Королевства Швеции о торговых отношениях, вступившем в силу
с 1 мая 1995г., Соглашении о торговле и экономическом сотрудничестве
между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией, Долго-
срочной программе развития экономического, промышленного и техни-
ческого сотрудничества между Российской Федерацией и Итальянской
Республикой от 21 июля 1994 г., Соглашении между Правительством РФ
и Правительством Соединенного Королевства и Северной Ирландии об
экономическом сотрудничестве от 9 ноября 1992 г. и др.
Возможность инвестирования прав на ноу-хау предусматривается
в международных договорах о взаимной защите капиталовложений. Со-
гласно ст. 1 Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капита-
ловложений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июня
2001 г. №456 «О заключении соглашений между Правительством Россий-
ской Федерации и Правительствами иностранных государств о поощре-
нии и взаимной защите капиталовложений» (с изм. от 11 апреля 2002 г.1
«б) «капиталовложения» — все виды имущественных ценностей, которые
вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на терри-
тории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законода-
тельством последней, и в частности исключительные права на объекты
интеллектуальной собственности (авторские права, патенты, промыш-
ленные образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслужи-
вания, фирменные наименования, технологию, информацию, имеющую
коммерческую ценность, и ноу-хау)». Российская Федерация подписала
целый ряд двухсторонних соглашений о поощрении и взаимной защите
инвестиций. Примером может служить Соглашение между Правитель-
ствам РФ и Правительством Республики Казахстан о поощрении и вза-
имной защите инвестиций.
Термин «ноу-хау» находит свое отражение в двухсторонних согла-
шениях об избежании двойного налогообложения. В частности, в по-
нятие «роялти» включаются платежи за использование права на ноу-хау
(Договор, заключенный между Правительством Российской Федерации
и Правительствам Киргизской республики об избежании двойного на-
логообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на
доходы)2. Согласно Договору, подписанному между Российской Феде-
рацией и США об избежании двойного налогообложения3, «в доходы
1 СЗ РФ. 2001. № 5. От. 2577.
2 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3479.
3 ВСНД и ВС РФ. 1992. №46. Ст. 2617.
656
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
от авторских прав и лицензий» включается вознаграждение за предо-
ставление права использования ноу-хау.
Наконец, права на ноу-хау в составе прав интеллектуальной соб-
ственности находят свое отражение в международных договорах по во-
просам обеспечения эффективной правовой охраны интеллектуальной
собственности.
Так, согласно Протоколу от 25 февраля 1999 г. между Правитель-
ством РФ и Правительством Китайской Народной Республики о прин-
ципах охраны и распределения прав на интеллектуальную собственность
к Соглашению от 18 декабря 1992г. между Правительствам РФ и Пра-
вительством Китайской Народной Республики о научно-техническом
сотрудничестве! понятие «интеллектуальная собственность» понимается
в значении, указанном в ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей ВОИС.
В рамках Протокола понятие «ноу-хау» входит составной частью в по-
нятие «конфиденциальная информация».
В качестве критериев конфиденциальной информации указывается
следующее:
—	не является общеизвестной или легкодоступной лицам, имею-
щим дело с подобной информацией;
—	имеет в силу ее неизвестности третьим лицам коммерческую
ценность;
—	является объектом применения к ней надлежащих мер по со-
хранению ее конфиденциальности лицами, правомерно контро-
лирующими эту информацию1 2.
В Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ, принятом
17 февраля 1996г.3, в ст. 1125—1127 (гл. 62 «Право на защиту нераскры-
той информации от незаконного использования») содержатся рекомен-
дательные нормы, направленные на правовую охрану нераскрытой ин-
формации, в том числе секретов производства (ноу-хау). Так, согласно
ст. 1125 лицо, правомерно обладающее технической, организационной
или коммерческой информацией, в том числе секретами производства
(ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), име-
ет право на защиту этой информации от незаконного использования.
Право на защиту нераскрытой информации от незаконного ис-
пользования возникает независимо от выполнения в отношении этой
информации каких-либо формальностей (ее регистрации, получения
свидетельства и т. п.). Правила о защите нераскрытой информации не
применяются в отношении сведений, которые в соответствии с законом
не могут составлять служебную или коммерческую тайну.
В соответствии со ст. 1126 ответственность за незаконное использо-
вание нераскрытой информации наступает в случае, если:
1 Бюллетень международных договоров. 1990. №5.
2 Цит. по: Добрынин О. В. Особенности правовой регламентации «ноу-хау». Дне....
канд. юрид. наук. М., 2003
- Информационный бюллетень. Приложение. 1996. № 10.
§ 2. Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»...
657
— лицо без законных оснований получило или распространило
нераскрытую информацию либо использовало ее; оно обязано
возместить тому, кто правомерно обладает этой информацией,
убытки, причиненные ее незаконным использованием;
— лицо, незаконно использующее нераскрытую информацию, по-
лучило ее от лица, которое не имело право ее распространять,
о чем приобретатель информации не знал и не должен был знать
(добросовестный приобретатель); правомерный обладатель не-
раскрытой информации вправе потребовать от него возмещения
убытков, причиненных использованием нераскрытой информа-
ции, после того как добросовестный приобретатель уз мал, что
ее использование незаконно.
— При этом лицо, правомерно обладающее нераскрытой инфор-
мацией, вправе потребовать от того, кто ее незаконно исполь-
зует, немедленного прекращения ее использования. Однако суд
с учетом средств, израсходованных добросовестным приобре-
тателем нераскрытой информации на ее использование, может
разрешить ее дальнейшее использование на условиях возмездной
исключительной лицензии. Кроме того, лицо, самостоятельно
и правомерно получившее сведения, составляющие содержание
нераскрытой информации, вправе использовать эти сведения
независимо от прав обладателя соответствующей нераскрытой
информации и не отвечает перед ним за такое использование.
Статья 1127 предусматривает возможность перехода права на защи-
ту нераскрытой информации от незаконного использования, которое
может быть осуществлено лицом, обладающим нераскрытой информа-
цией, по лицензионному договору. При этом обладатель информации
(лицензиар) вправе передать все или часть сведений, составляющих
содержание нераскрытой информации, а лицензиат обязан принимать
надлежащие меры по охране конфиденциальности информации, полу-
ченной по договору, и имеет те же права на ее защиту от незаконного
использования третьими лицами, что и лицензиар. Поскольку в догово-
ре не предусмотрено иное, обязанность сохранять конфиденциальность
информации лежит на лицензиате и после прекращения лицензионного
договора, если соответствующие сведения продолжают оставаться нерас-
крытой информацией.
§ 2.	Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»
по дейетаующему российскому законодательству
Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) осуществляется
в соответствии с гл. 75 части четвертой ГК РФ, вступившей в силу
с 1 января 2008 г. Тем не менее термин «секреты производства», как
уже отмечалось, не является новым для нашего законодательства. Так,
в ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР секреты
производства были определены как информация технического, орга-
658
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
низационного или коммерческого содержания, которая защищается от
незаконного использования третьими лицами при условии, что:
а)	эта информация должна иметь действительную или потенциальную
коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
б)	к этой информации не должно быть свободного доступа на за-
конном основании;
в)	обладатель информации должен принимать надлежащие меры
к охране ее конфиденциальности.
Аналогичное содержание можно найти в понятии «коммерческая
тайна» (ст. 139 ГК РФ, утратившая силу с введением в действие части
четвертой ГКРФ). Содержащееся в ст. 1027 ГК РФ понятие «охраняе-
мая коммерческая информация» с принятием части четвертой ГК РФ
заменено на понятие «секрет производства (ноу-хау)».
До принятия части четвертой ГК РФ в отношении прав на ноу-хау
существовали диаметрально противоположные позиции. Одни специа-
листы (А. П. Сергеев, В.А.Дозорцев и др.) придерживались точки зрения
о том, что на «ноу-хау» распространяются исключительные права. Так,
по мнению А. П. Сергеева, «если закон признает право лица, владею-
щего информацией, на сохранение ее в тайне и одновременно требует
от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного присвоения
этой информации, налицо исключительное (субъективное) право на эту
информацию»1.
В. А. Дозорцев, признавая исключительность права на ноу-хау,
отрицает его абсолютность, так как право на ноу-хау может принад-
лежать нескольким лицам, создавшим его независимо друг от друга.
По мнению В. А. Дозорцева, это право является «квазнабсолютным»
(«квазиисключительным»)2.
Невозможность квалификации права на ноу-хау как исключитель-
ного обосновывает В. А. Смирнов тем, что «его обладатель не вправе за-
претить третьим лицам использовать ноу-хау в случае, если онн само-
стоятельно разработали сходное техническое решение»3 4.
В. И. Еременко, исключая ассоциацию права на ноу-хау с исключи-
тельным правом, допускает условное приравнивание ноу-хау к объектам
интеллектуальной собственности1.
Часть четвертая ГК РФ восприняла в себе основные положения Со-
глашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности,
являющегося одним из трех базовых соглашений Всемирной Торго-
вой Организации. Согласно п . 2 ст. 1 Соглашения ТРИПС для целей
Соглашения термин «интеллектуальная собственность» относится ко
всем категориям интеллектуальной собственности, рассматриваемым
1 Сергеев А. П. Право промышленной собственности в Российской Федерации. М.,
1999.
2 Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. №3,6.
- Смирнов В. А. Ноу-хау в российском законодательстве // Интеллектуальная соб-
ственность. 2000. № 1.
4 Еременко В. И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001.
§ 2. Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»...
659
в разд. 1—7 ч. II. Раздел 7 ч. II Соглашения «Охрана закрытой инфор-
мации» представлен одной ст. 39.
Согласно и. 2 ст. 39 физическим и юридическим лицам предостав-
ляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, право-
мерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или ис-
пользована без их согласия другими лицами способом, противоречащим
честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:
является секретной в том смысле, что она в целом или в опреде-
ленной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеиз-
вестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют
дело с подобной информацией;
ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность;
является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, на-
правленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно
контролирующего эту информацию.
Однако до сих пор высказываются соображения о невозможности
распространения режима исключительного права на ноу-хау1.
Рассмотрим, какое содержание вкладывает в понятие «секрет про-
изводства (ноу-хау)» действующее законодательство.
Федеральным законом от 12 марта 2014г. № 35-ФЗ «О внесении
изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации» (далее — ФЗ № 35) внесены изменения в гл. 75
ГК РФ, в частности в ст. 1465.
Объектом охраны в качестве ноу-хау признаются сведения, т.е. ин-
формация2, любого характера (производственные, технические, эконо-
мические, организационные и другие) о резулътвтах интеллектуальной
деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления
профессиональной деятельности.
Следует отметить разный подход законодателя к ноу-хау как к объ-
екту правовой охраны. В соответствии с логикой п. 1 ст. 1225 ГК РФ,
содержащей закрытый перечень двух групп охраняемых объектов,
а именно результатов интеллектуальной деятельности и приравненных
к ннм средств индивидуализации, ноу-хау относится к результатам ин-
теллектуальной деятельности. Согласно же ст. 1465 ГК РФ объектом ох-
раны в качестве ноу-хау являются сведения (информация) о результатах
интеллектуальной деятельности. Таким образом, применительно к ноу-
хау законодатель приравнял понятия «результаты интеллектуальной де-
ятельности» и «сведения о результатах интеллектуальной деятельности».
Во-вторых, термин «секрет производства» не соответствует рас-
крытию его содержания самим же законодателем, указывающим, что
секретом производства признаются сведения любого характера, в том
числе не только производственные, но и технические, экономические,
организационные и другие. Производство — одна из сфер деятельности,
1 См. наир., Гаврилов Э.П. О правовом регулировании использования ноу-хау.
Часть L 2012. № 6.
2 См.: Мухамедшин И. С. Правовое регулирование ноу-хау как закрытой информа-
ции. Патенты и лицензии. 2012. № 3. С. 4—5.
660
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
в которой может охраняться ноу-хау. Поэтому представляется предпо-
чтительным использование термина «ноу-хау», который, как уже отме-
чалось выше, прочно закрепился в международных соглашениях и в за-
рубежном законодательстве1.
В-третьих, ФЗ № 35, исключив слова «в том числе» из формули-
ровки ст. 1465 ГК РФ, ограничил круг сведений, охраняемых в качестве
ноу-хау, информацией только о двух видах объектов:
—	о результатах интеллектуальной деятельности в научно-техни-
ческой сфере и о способах осуществления профессиональной
деятельности.
Согласно ст. 1349 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельно-
сти в научно-технической сфере, отвечающие установленным ГК РФ
требованиям к изобретениям и полезным моделям, являются объекта-
ми патентных прав. Таким образом, ноу-хау становится альтернативой
патентной охраны технических решений в качестве изобретений и по-
лезных моделей.
Что касается способов осуществления профессиональной деятель-
ности, являющихся в ряде стран (например, в США) объектами патен-
тоспособных изобретений, в соответствии с подл. 4 п. 5 ст. 1350 ГК РФ
не являются изобретениями правила и методы игр, интеллектуальной
или хозяйственной деятельности.
Таким образом, согласно изменениям, внесенным в Гражданский
кодекс ФЗ № 35, в качестве ноу-хау могут охраняться только результа-
ты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, будучи
объектами патентных прав (т.е. изобретений и полезных моделей) и не
признаваемые в качестве изобретений способы осуществления профес-
сиональной (хозяйственной) деятельности.
В результате оказываются исключенными из охраны в режиме ноу-
хау в случае невозможности отнесения их к способам осуществления
профессиональной деятельности решения, относящиеся к программам
для ЭВМ, базам данных, конъюнктурная информация о клиентах, постав-
щиках, источниках финансирования, ценах на сырье, конкурирующих
фирмах, и другая информация, а также организационная информация,
касающаяся, в частности, рынков сбыта и распространения продукции,
банковская ннформапия (о наиболее выгодных формах использования
денежных средств, ценных бумаг, размерах и условиях банковских кре-
дитов), информация, относящаяся к финансам, кругообороту средств,
рынкам (в частности, результатам маркетинговых исследований), пар-
тнерам, переговорам, контрактам, ценам, торгам и аукционам, научно-
технологическому состоянию, совещаниям, безопасности и др.
Согласно Соглашению ТРИПС объектом охраны в качестве за-
крытой информации может быть любая информация без каких-либо
ограничений, разумеется, с учетом соответствующих критериев. Со-
гласно п. 1 ст. 1 Соглашения ТРИПС «страны-члены (имеется в виду
ВТО. — Прим, авт.) вводят в действие положения настоящего Соглаше-
1 См: Мухамедшин И. С. Указ. соч. С. 4.
§ 2. Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»...
661
ния. Страны-члены могут, но не обязаны предоставлять в своих законах
более широкую охрану, чем требуется по настоящему Соглашению, при
условии, что такая охрана не противоречит положениям настоящего Со-
глашения».
Изменения, внесенные ФЗ №35 в ГК РФ, не только не расширя-
ют, но наоборот, существенно ограничивают круг сведений, возможных
охране в режиме ноу-хау.
Как справедливо отмечает В.О. Калягин, право на ноу-хау касает-
ся содержания охраняемого результата интеллектуальной деятельности,
а не формы его выражения1. Круг сведений, охраняемых в качестве
ноу-хау, шире круга патентоспособных решений, к которым согласно
действующему в Российской Федерации законодательству могут отно-
ситься только технические и дизайнерские решения. По сфере приме-
нения ноу-хау ближе к рационализаторским предложениям, к которым
могут быть отнесены технические, организационные, управленческие
и иные решения2.
Согласно ст. 1465 ГК РФ рассмотренные выше две группы сведений
становятся объектом охраны в качестве ноу-хау, если удовлетворяются
следующие требования:
—	эти сведения имеют действительную или потенциальную ком-
мерческую ценность. Исходя из логики Федерального закона РФ
от 29 июля 2004 г. №98-ФЗ «О коммерческой тайне* (далее —
Закон о коммерческой тайне), сведения имеют коммерческую
ценность, если они позволяют их обладателю при существующих
или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать не-
оправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров,
работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
—	неизвестны третьим лицам;
—	к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на за-
конном основании. Под доступом к сведениям имеется в виду
ознакомление определенных лиц с соответствующими сведения-
ми с согласия их обладателя или на ином законном основании
при условии сохранения конфиденциальности этой информации;
—	обладатель таких сведений принимает разумные меры для со-
блюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения
режима коммерческой тайны.
ФЗ №35 дополнил ст. 1465 п. 2, в соответствии с которым ноу-хау
не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых
либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена за-
коном или иным правовом актом.
Принципиальным является изменение, внесенное ФЗ №35 в ст. 1465
ГК РФ, касающееся режима конфиденциальности, который обладатель
1 Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 4 / под ред.
А. Л. Маковского. М/ Статут, 2008. С. 628.
2 К сожалению, в Российской Федерации отсутствует законодательное регулирова-
ние правовой охраны рационализаторских предложений.
662
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
информации обязан ввести для обеспечения ее охраны в режиме ноу-
хау.
Согласно этому изменению, обладатель сведений принимает раз-
умные, на его взгляд, меры для соблюдения их конфиденциальности.
Введение режима коммерческой тайны становится одной из таких воз-
можных мер.
Как уже отмечалось выше, охрана сведений в режиме ноу-хау яв-
ляется альтернативой патентной охраны технических решений, рассмо-
трим, в каких случаях охрана в режиме ноу-хау может оказаться более
оправданной.
Во-первых, когда подлежащее охране решение изъято из сферы
патентной охраны (например, организационное решение). Так, схемы
организации производства признаются патентоспособными в качестве
изобретений в США, но не охраняются как изобретения в Россия.
Во-вторых, когда решение, подлежащее охране, является патенто-
способным, но эффективность патентной охраны сомнительна в связи
с невозможностью для патентообладателя проконтролировать и доказать
его использование конкурентом. Чаще всего это касается технических
решений, относящихся к способам.
В-третьих, оптимальной представляется ситуация, когда в описании
к патенту приводится информация о техническом решении в объеме,
удовлетворяющем требования законодательства, и достаточная для по-
лучения патента и патентообладатель владеет секретами производства,
необходимыми для наиболее эффективной реализации запатентованно-
го новшества.
В-четвертых, когда владелец подлежащего охране решения не имеет
достаточных денежных средств для получения патента, учитывая, что
расходы по зарубежному патентованию, включая оплату услуг патент-
ного поверенного, могут оказаться весьма ощутимыми.
Решение о правовой охране сведений в режиме ноу-хау принимается
обладателем соответствующей информации на уровне локальных нор-
мативных актов (например, изданием приказа по организации). Обла-
датель ноу-хау принимает меры, в том числе правового, организацион-
ного и технического характера, для обеспечения конфиденциальности.
Так, в трудовом договоре или контракте предусматривается обязанность
оформляющегося на работу сохранять конфиденциальность сведений,
охраняемых в режиме ноу-хау, доступ к которым он будет иметь в про-
цессе исполнения трудовых обязанностей. Известна практика, когда
обязанность работника сохранить конфиденциальность сведений рас-
пространяется на два-три года после истечения трудового договора. На
отдельных предприятиях специалистам, имеющим доступ к ноу-хау, вы-
плачивается дополнительное денежное вознаграждение (бонус).
К организационным и техническим мерам можно отнести издание
локальных правовых актов, регламентирующих отнесение информа-
ции к ноу-хау и меры по ее защите, оформление работников, по дол-
гу службы контактирующих с ноу-хау, в соответствующих режимных
подразделениях, обеспечение доступа к ноу-хау только определенных
§ 2. Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»...
663
работников, строгий контроль за доступом к секретам производства,
организацию особого режима документооборота, проставление на до-
кументах соответствующих грифов, оснащение помещений вахтенной
службой, видеокамерами, средствами защиты телефонных переговоров
от прослушивания, предотвращение несанкционированного доступа
к конфиденциальным ресурсам сети Интернет и др.
Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС физическим и юридиче-
ским лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы
информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскры-
та, получена или использована без их согласия другими лицами спосо-
бом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что
такая информация, в частности, является объектом надлежащих в дан-
ных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности
со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. При
этом под «способом, противоречащим честной коммерческой практике»
понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, под-
рыв доверия или содействия подрыву доверия, и включает приобретение
закрытой информации третьими лицами, которым было известно или
не стало известно лишь в результате грубой небрежности, что ее при-
обретение относится к такой практике.
Спорен вывод, к которому приходит В. В. Погуляев, в соответствии
с которым в качестве обладателя ноу-хау может, по-видимому, высту-
пать субъект предпринимательской деятельности1. То, что в качестве
ноу-хау охраняется информация, обладающая коммерческой ценностью,
не обязательно влечет ее принадлежность субъекту предприниматель-
ской деятельности.
К. Е. Амелина, сопоставляя понятия «ноу-хау» и «информация, со-
ставляющая коммерческую тайну», выделяет отличия в субъектном соста-
ве обладателей прав на вышеуказанные объекты2. По ее мнению, исходя
из грамматического толкования текста Федерального закона от 29 июля
2004 г. №98-ФЗ «О коммерческой тайне»3, можно утверждать, что субъ-
ектами прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, могут
являться лишь субъекты предпринимательской деятельности.
Следовательно, вне сферы действия этих правовых норм находятся
лица, обладающие конфиденциальной информацией, но не осуществля-
ющие предпринимательскую деятельность. Исходя из этого К. Е. Аме-
лина приходит к выводу о том, что «информация, составляющая ком-
мерческую тайну» и «ноу-хау», — пересекающиеся, но не полностью
совпадающие понятия. «Вне области пересечения» находятся:
—	сведения, составляющие ноу-хау, права на которое принадлежат не
субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность;
1 Корчагина И. Моргунова Е. Л., Погуляев В. В. Комментарий к части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации. МЮстиции форм, 2008. С. 468.
2 СЗ РФ. 2004. №32. Ст. 3283.
3 Там же.
664
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
—	информация, составляющая коммерческую тайну, но не квали-
фицируемая как результат интеллектуальной деятельности.
Все иные сведения, определяемые понятиями «ноу-хау» или «ин-
формация, составляющая коммерческую тайну», могут квалифициро-
ваться в качестве обоих видов информации.
§ 3. Особенности охраны сведений в режиме коммерческой тайны
ФЗ No 35 внес изменения и в Закон о коммерческой тайне. Приятие
ФЗ № 35 допускает по выбору обладателя коммерчески ценной инфор-
мации два варианта ее правовой охраны1.
Первый — для любой коммерчески ценной информации, в том
числе об изобретениях и полезных моделях, а также о способах осу-
ществления профессиональной деятельности, в более жестком ре-
жиме коммерческой тайны в соответствии с требованиями Закона
о коммерческой тайне.
Второй — для информации только об изобретениях, полезных моде-
лях, а также о способах осуществления профессиональной деятельности
как объектов ноу-хау с принятием разумных и достаточных, по мнению
обладателя информации, мер для обеспечения ее конфиденциальности,
не исключая при этом охрану информации в режиме коммерческой тай-
ны.
Рассмотрим основные положения Закона о коммерческой тайне
с учетом изменений, внесенных ФЗ №35. В частности, ФЗ №35 уточ-
нил сферу действия Закона о коммерческой тайне, который регулирует
отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением
режима коммерческой тайны в отношении информации, которая име-
ет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу
неизвестности ее третьим лицам. При этом под информацией, состав-
ляющей коммерческую тайну, в отличие от ноу-хау, понимается науч-
но-техническая, технологическая, производственная, финансово-эконо-
мическая или иная информация, в том числе и охраняемая в режиме
ноу-хау, которая имеет коммерческую ценность в силу неизвестности их
третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законом основания
и в отношении которых обладателем такой информации введен режим
коммерческой тайны (выделено мной. — Прим. авт.). Под режимом
коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, техни-
ческие и иные принимаемые обладателем информации, составляющей
коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности.
В ст. 4 Закона о коммерческой тайне рассматриваются право на от-
несение к информации, составляющей коммерческую тайну, и способы
получения такой информации. Закрытый перечень сведений, которые
не могут составлять коммерческую тайну, содержится в ст. 5 Закона
о коммерческой тайне.
1 См. об этом подр. Мухамедшин И. С Новое в правовой охране коммерчески ценной
информации в режиме конфидентки алвносги // Патенты и лицензии. 2014. № 8. С. 5.
§ 3. Особенности охраны сведений в режиме коммерческой тайны
665
К таким сведениям законодатель отнес сведения:
1)	содержащиеся в учредительных документах юридического лица,
документах, подтверждающих факт внесения записей о юриди-
ческих лицах и об индивидуальных предпринимателях в госу-
дарственные реестры;
2)	содержащиеся в документах, дающих право на ведение предпри-
нимательской деятельности;
3)	о составе имущества государственного или муниципального
унитарного предприятия, государственного учреждения и об
использовании ими средств бюджетов;
4)	о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной
безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной
обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факто-
рах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение без-
опасного функционирования производственных объектов, без-
опасности каждого гражданина и всего населения;
5)	о численности, составе работников, системе оплаты труда, об
условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях про-
изводственного травматизма и профессиональной заболеваемо-
сти и о наличии свободных рабочих мест;
6)	о задолженности работодателей по выплате заработной платы
и иным социальным выплатам;
7)	о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах
привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8)	об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объек-
тов государственной или муниципальной собственности;
9)	о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций,
размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности
и об оплате труда их работников, об использовании безвозмезд-
ного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10)	о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от
имени юридического лица;
11)	обязательность раскрытия которых или недопустимость огра-
ничения доступа к которым установлена иными федеральными
законами.
Согласно п. И ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне»
обязательность раскрытия информации или недопустимость ограниче-
ния доступа к сведениям устанавливается только федеральным законом.
Законным доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну,
со стороны третьих лиц может быть признан в случае, если он возникает
на основании либо договора, либо закона.
Наряду с регламентацией предоставления информации, составля-
ющей коммерческую тайну (ст. 6 Закона о коммерческой тайне), ФЗ
№35 дополнил Закон о коммерческой тайне ст. 61 «Права обладателя
информации, составляющей коммерческую тайну».
Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну,
полученной в рамках трудовых отношений, является работодатель.
666
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
В случае получения работником в связи с выполнением своих трудо-
вых обязанностей или конкретного задания работодателя результата,
способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной мо-
дели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы,
программы для ЭВМ или базы данных, отношения между работником
и работодателем регулируются в соответствии с законодательством РФ
об интеллектуальной собственности.
Статья 9 Закона о коммерческой тайне определяет порядок установ-
ления режима коммерческой тайны при выполнении государственного
контракта для государственных нужд.
Обладатель прав на информацию, составляющую коммерческую
тайну, должен принять меры превентивного характера, достаточные
для исключения общедоступности информации. Минимум мер, кото-
рые должны быть предприняты для обеспечения режима коммерческой
тайны, приведены в ст. 10 Закона «О коммерческой тайне». Такие меры
должны включать в себя:
1)	определение перечня информации, составляющей коммерче-
скую тайну;
2)	ограничение доступа к информации, составляющей коммерче-
скую тайну, путем установления порядка обращения с этой ин-
формацией для контроля за соблюдением такого порядка;
3)	учет лиц, получивших доступ к такой информации, составляю-
щей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая инфор-
мация была предоставлена или передана;
4)	регулирование отношений по использованию информации, со-
ставляющей коммерческую тайну, работниками на основании
трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-
правовых договоров;
5)	наиесеине на материальные носители (документы), содержащие
информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Ком-
мерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для
юридических лиц — полное наименование и место нахождения,
для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имл, от-
чество гражданина, являющегося индивидуальным предприни-
мателем, и место жительства).
В отдельных случаях объекты, в отношении которых установлена
обязанность обеспечения конфиденциальности, прямо предусмотрена
законом.
Так, например, согласно п. 1 ст. 771 ГК РФ, если иное не предус-
мотрено договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-
конструкторских и технологических работ, стороны обязаны обеспечить
конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его
исполнения и полученных результатов. Объем сведений, признаваемых
конфиденциальными, определяется в договоре.
ФЗ № 35 внес изменения в ст. 11 Закона о коммерческой тайне,
регламентирующей охрану конфиденциальности информации, составля-
ющей коммерческую тайну, в рамках трудовых отношений.
§ 4. Особенности права на ноу-хау
667
В частности, работник обязан:
—	не разглашать эту информацию, обладателями которой являются
работодатель и его контрагенты, и без их согласия не исполь-
зовать эту информацию в личных целях в течение всего срока
действия режима коммерческой тайны, в том числе после пре-
кращения действия трудового договора;
—	возместить причиненные работодателю убытки, если работник
виновен в разглашении информации, составляющей коммерче-
скую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им
трудовых обязанностей.
Работодатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных
ему разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, от
лица, получившего доступ к этой информации в связи с исполнением
трудовых обязанностей, но прекратившего трудовые отношения с рабо-
тодателем, если эта информация разглашена в течение срока действия
режима коммерческой тайны.
Причиненные работником ияи прекратившим трудовые отношения
с работодателем лицом убытки не возмещаются, если разглашение ин-
формации, составляющей коммерческую тайну, произошло вследствие
несоблюдения работодателем мер по обеспечению режима коммерче-
ской тайны, действий третьих лиц или непреодолимой силы.
§ 4. Особенности права на ноу-хау
Ноу-хау, согласно п. 1 ст. 1225 ГК РФ, является охраняемым резуль-
татом интеллектуальной деятельности. На результаты интеллектуальной
деятельности в соответствии со ст. 1226 ГК РФ признаются интеллек-
туальные права, которые включают исключительное право, являющееся
имущественным правам, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также
личные неимущественные права и иные права. Таким образом, исклю-
чительное право, носящее имущественный характер, является непремен-
ной составляющей интеллектуальных прав. Исходя из логики ст. 1229
ГК РФ применительно к каждому охраняемому виду интеллектуальной
собственности действует только одно исключительное право.
Вместе с тем в п. 4 ст. 1229 ГК РФ установлено изъятие из вы-
шерассмотренного обшего правила, согласно которому на три охраняе-
мых объекта, в том числе на ноу-хау, самостоятельные исключительные
права могут одновременно принадлежать разным лицам. Как отмечает
Э, П. Гаврилов, на самостоятельных обладателей исключительными
правами на ноу-хау не распространяются нормы п. 2 и 3 ст. 1229 ГК
РФ, регламентирующие совместную принадлежность исключительного
права нескольким лицам1.
Согласно п. 2 ст. 1466 ГК РФ самостоятельное исключительное
право на секрет производства приобретает лицо, ставшее добросовестно * Ч.
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный).
Ч. 4. М.: Кодекс, 2007. С. 18.
668
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
и независимо от других обладателей секрета производства обладателем
сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства.
Под добросовестностью в рассматриваемом случае, видимо, следует
понимать законность основания приобретения ноу-хау, исключающую
нарушение прав и законных интересов обладателя исключительных прав
на него. В соответствии с и. 4 ст. 4 Федерального закона «О коммерче-
ской тайне» информация, составляющая коммерческую тайну, считается
полученной незаконно, если:
—	ее получение осуществлялось с умышленным преодолением мер
охраны ее конфиденциальности, принятых обладателем данной
информации;
—	лицо, получившее информацию, знало, что данная информация
составляет коммерческую тайну другого лица и что осуществля-
ющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу
этой информации законного основания или имело достаточные
основания полагать это.
По мнению А.М.Эрделевского, добросовестность и независимость
вступления в обладание секретом производства имеют место в случае,
когда лицо, ставшее новым обладателем секрета производства, получает
соответствующие сведения в результате полностью самостоятельной ин-
теллектуальной деятельности, без знания и использования информации,
принадлежащей другим обладателям секрета производства и составля-
ющей его содержание1.
Специальная норма ГК РФ (ст. 1466), посвященная исключительно-
му праву на секрет производства, предусматривает в п. 1, что обладателю
секрета производства принадлежит исключительное право использова-
ния его в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим
закону способом (исключительное право на секрет производства),
в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических
и организационных решений. Обладатель права на секрет производства
может распоряжаться указанным исключительным правом. Таким об-
разом, исключительное право на ноу-хау, в соответствии со ст. 1466
ГК РФ, сводится к исключительному праву использовать его любым
не противоречащим закону способом; при этом законодатель наделяет
обладателя ноу-хау правом распоряжения вышеуказанным исключитель-
ным правом.
Поскольку для возникновения права на ноу-хау не требуется госу-
дарственной экспертизы, официального признания его охраноспособ-
ности путем выдачи охранного документа, выполнения иных формаль-
ностей, исключительное право на ноу-хау возникает в момент введения
конфиденциальности в отношении информации, составляющей ноу-хау.
В связи с этим не возникают вопросы о государственной регистрации
ноу-хау, а также отчуждения права на ноу-хау по договору, залога этого
права, а также и предоставления, равно и перехода исключительного
права на ноу-хау без договора.
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации... С. 634.
§ 5. Договор об отчуждении исключительного права на ноу-хау
669
В соответствии с общим правилом, предусмотренным ст. 1230 ГК
РФ, исключительные права на результаты интеллектуальной деятель-
ности действуют в течение определенного срока, за исключением слу-
чаев, предусмотренных ГК РФ. Согласно изъятию, предусматриваемому
ст. 1467 ГК РФ, исключительное право на секрет производства действует
до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляю-
щих его содержание. При этом с момента утраты конфиденциальности
соответствующих сведений исключительное право на ноу-хау прекра-
щается у всех правообладателей.
Часть четвертая ГК РФ предусматривает различные договорные
формы введения прав на ноу-хау в хозяйственный оборот, что отличает
ее от ранее действовавших законодательных актов, в частности Зако-
на «О коммерческой тайне», регулирующих преимущественно вопросы
правовой охраны соответствующей информации.
§ 5. Договор об отчуждении исключительного права на ноу-хау
Отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной
деятельности является одной из форм распоряжения исключительным
правом. Согласно общему правилу (ст. 1234 ГК РФ) по договору об от-
чуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) пере-
дает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право
на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивиду-
ализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Отчуждение
исключительного права применительно к объектам патентного права до
принятия части четвертой ГК РФ называлось уступкой патента. В спе-
циальной норме ст. 1468 ГК РФ по договору об отчуждении исключи-
тельного права на секрет производства одна сторона (правообладатель)
передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное
право на секрет производства в полном объеме другой стороне — при-
обретателю исключительного права на этот секрет производства.
Вышеприведенная норма ст. 1468 ГК РФ позволяет сделать вывод
о возможности квалификации договора об отчуждении исключительного
права на ноу-хау как консенсуального, так и реального. Согласно п.
4 ст. 1234 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности переходит от правообладателя к приобретвтелю в момент
заключения договора об отчуждении исключительного права, если со-
глашением сторон не предусмотрено иное. В случае реального дого-
вора правообладатель передает (раскрывает) сведения, составляющие
ноу-хау приобретателю в момент заключения договора. Если договор
носит консенсуальный характер, передача (раскрытие) информации,
составляющей ноу-хау, от правообладателя приобретателю происходит
после заключения договора, в ходе его исполнения.
Исходя из логики п. 3 ст. 1234 ГК РФ рассматриваемый договор
может быть как возмездным, так и безвозмездным. Если договором
не предусмотрена безвозмездность, приобретатель обязуется уплатить
правообладателю предусмотренное договором вознаграждение. В этом
670
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
случае условие о размере вознаграждения или порядке его определения
следует квалифицировать как существенное условие договора, так как
отсутствие этого условия в возмездном договоре об отчуждении исклю-
чительного права влечет признание договора незаключенным.
Согласно п. 2 ст. 1234 ГК РФ договор об отчуждении исключитель-
ного права должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение
этого требования законодателя влечет недействительность договора.
Передача правообладателем исключительного права в полном объ-
еме, во-первых, означает передачу всех правомочий, входящих в исклю-
чительное право правообладателя в соответствии со ст. 1466 ГК РФ,
во-вторых, предполагает полную передачу информации, составляющей
ноу-хау. В противном случае применима норма ст. 168 ГК РФ, соглас-
но которой сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна.
Согласно п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано,
что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности
передается в полном объеме, считается лицензионным договором.
В силу указания, содержащегося в п. 2 ст. 1468 ГК РФ, при от-
чуждении исключительного права на секрет производства лицо, рас-
порядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность
секрета производства до прекращения действия исключительного права
на секрет производства.
В случае неисполнения этой обязанности лицом, распорядившим-
ся своим правом, последнее несет ответственность в соответствии со
ст. 1472 ГК РФ.
К договорам об отчуждении исключительного права на ноу-хау
применимы положения п. 5 ст. 1234 ГК РФ об одностороннем рас-
торжении договора. Согласно последним при существенном нарушении
приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установлен-
ный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного
права на ноу-хау прежний правообладатель вправе требовать в судебном
порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права
и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его при-
обретателю.
Вышеуказанное положение соответствует норме, содержащейся
в подл. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно которой по требованию одной
из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению
суда при существенном нарушении договора другой стороной. Квали-
фикация нарушения договора существенным осуществляется на основе
нормы, содержащейся в последнем абзаце п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно
которому существенным признается нарушение договора одной из сто-
рон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значи-
тельной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при
заключении договора. Обязанности возврата исключительного права
и возмещения убытков соответствуют нормам п. 4—5 ст. 453 ГК РФ,
согласно которым стороны договора не вправе требовать возвращения
того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения
или расторжения договора, если иное не установлено законом или со-
§ Б. Лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау
671
глашением сторон. Если основанием для изменения или расторжения
договора послужило существенное нарушение договора одной из сто-
рон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиняе-
мых изменением или расторжением договора.
Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при
существенном нарушении им обязанности выплатить в установленный
договором срок вознаграждение за приобретение исключительного пра-
ва право обладатель может отказаться от договора в одностороннем по-
рядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением
договора. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока
с момента получения приобретателем уведомления об отказе от догово-
ра, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность выплаты
вознаграждения (абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ). Это положение соответству-
ет норме п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой в случае одностороннего
отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой
отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается
соответственно расторгнутым или измененным.
Исходя из буквального толкования нормы, содержащейся
в абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ, для расторжения договора не требует-
ся решения суда.
§ б. Лицензнолный договор о предоставлении права использования ноу-хау
Общие положения о лицензионном договоре как правовой форме
введения прав на результаты интеллектуальной деятельности в хозяй-
ственный оборот содержатся в ст. 1235—1238 ГК РФ. По лицензион-
ному договору одна сторона — обладатель исключительного права на
результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет
или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право ис-
пользования такого результата в предусмотренных договором пределах.
Практически специальная норма, касающаяся ноу-хау (п. 1 ст. 1469
ГК РФ), воспроизводит конструкцию общей нормы, конкретизировав
понятие «результат интеллектуальной деятельности» понятием «секрет
производства». Как и договор об отчуждении исключительного права
на секрет производства, лицензионный договор о предоставлении пра-
ва использования секрета производства может быть и консенсуальным,
и реальным. На практике лицензионные договоры всегда носят консен-
суальный характер, т. е. раскрытие лицензиаром лицензиату информа-
ции, составляющей ноу-хау, происходит после заключения договора, т.
е. В порядке его исполнения. Лицензиат должен обратить внимание на
то, что согласно действующему законодательству он может использовать
результат интеллектуальной деятельности, в частности ноу-хау, только
в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицен-
зионным договором. Право использования ноу-хау, прямо не указанное
в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письмен-
ной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора.
672
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
Как и договор от отчуждения исключительного права на ноу-хау,
лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау
может быть как возмездным, так и безвозмездным. Если договор не
предусматривает безвозмездность, лицензиат обязуется уплатить лицен-
зиару предусмотренное договором вознаграждение. В этом случае усло-
вие о размере вознаграждения или порядке его определения является
существенным условием договора, поскольку отсутствие этого условия
в возмездном лицензионном договоре влечет признание договора не-
заключенным.
Следует принимать во внимание императивное требование, содер-
жащееся в общей норме п. 6 ст. 1235 ГК РФ, о том, что лицензионный
договор должен предусматривать:
—	предмет договора путем указания на ноу-хау, право использова-
ния которого предоставляется по договору;
—	способы использования ноу-хау.
Необходимо учитывать, что законодатель в п. 1 ст. 1466 ГК РФ от-
носит к способам использования ноу-хау использование его при из-
готовлении изделий и реализации экономических и организационных
решений.
В соответствии с п. 7 ст. 1235 ГК РФ переход исключительного
права на результат интеллектуальной деятельности к новому право-
обладателю не является основанием для изменения или расторжения
лицензионного договора, заключенного предшествующим правообла-
дателем.
Эта норма не дает ответа на вопрос, требуется ли согласие лицен-
зиата на осуществление такого перехода (передачи) права при наличии
действующего лицензионного договора. Как отмечает Э.П. Гаврилов,
этот вопрос должен решаться на основе норм гл. 24 «Перемена лиц
в обязательстве» ГК РФ. В тех случаях, когда отношения, возникшие
на основе лицензионного договора, неразрывно связаны с личностью
лицензиара, п. 7 ст. 1235 ГК РФ не может применяться1.
В соответствии с п. 3 ст. 1469 ГК РФ при предоставлении пра-
ва использования секрета производства лицо, распорядившееся своим
правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства
в течение всего срока действия лицензионного договора.
Лица, получнашие соответствующие права по лицензионному до-
говору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства
до прекращения действия исключительного права на секрет производ-
ства, Обязанность лицензиара сохранять конфиденциальность ноу-хау
направлена на удовлетворение интереса лицензиата, в то время как со-
ответствующая обязанность лицензиата способствует обеспечению ин-
тересов лицензиара.
Статья об обеспечении конфиденциальности могла бы быть сфор-
мулирована, например, следующим образом.
Обеспечение конфиденциальности
Лицензиат гарантирует сохранение конфиденциальности получен-
ной по договору информации. Лицензиат примет все необходимые меры * Ч.
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный).
Ч. 4. М., Проспект. С. 37
§ Б. Лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау
673
для предотвращения полного или частичного разглашения информации
или ознакомления с ней третьих лиц без письменного согласия лицен-
зиара. Обязательства по сохранению конфиденциальности лежат также
на лицензиаре.
С полученной информацией будут ознакомлены только те лица из
персонала лицензиата, которые непосредственно связаны с производ-
ством продукции по лицензии.
Лицензиат передаст партнерам по кооперации только те сведения,
которые необходимы для осуществления кооперации в целях производ-
ства продукции по лицензии. При этом партнеры по кооперации будут
обязаны соблюдать конфиденциальность полученной информации.
Стороны также несут ответственность за нарушение конфиденци-
альности физическими и юридическими лицами, правовые отношения
с которыми уже прекращены.
В случае разглашения сведений лицензиатом, партнерами по коо-
перации или лицами из их персонала лицензиат возместит лицензиару
понесенные в связи с этим убытки. Такую же ответственность несет
лицензиар.
Обязательства по сохранению конфиденциальности сохраняют свою
силу и после истечения срока действия договора или его досрочного
расторжения в течение последующих лет.
Если лицензионный договор ориентирован на передачу прав на
использование не одного, а нескольких видов интеллектуальной соб-
ственности (например, ноу-хау и запатентованного изобретения),
прекращение срока действия права на один или несколько видов ин-
теллектуальной собственности приводит не к прекращению действия
данного договора, а к его изменению. Необходимо учитывать, что
согласно ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет
недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что
сделка была бы совершена и без включения недействительной ее ча-
сти. Применительно к ноу-хау возможно использование конструкции
сублицензионного договора. Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ по субли-
цензионному договору лицензиат может при письменном согласии
лицензиара предоставить право использования результата интеллекту-
альной деятельности (в том числе ноу-хау) другому лицу. Письменное
согласие лицензиара может быть получено не только после заключения
лицензионного договора, но и при его заключении. По сублицензи-
онному договору сублицензнату, т. е. той стороне сублицеизионного
договора, которой предоставляются права, могут быть предоставлены
права использования ноу-хау только в пределах прав и тех способов
использования, которые предусмотрены лицензионным договором для
лицензиата.
Согласно ст. 1238 ГК РФ сублицензионный договор, заключен-
ный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора,
считается заключенным на срок действия лицензионного договора.
Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата не-
сет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.
674
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
К сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицен-
зионном договоре. Это допускает возможность заключения сублицензи-
онных договоров, предусматривающих возможность предоставления как
простой (неисключительной), так и исключительной лицензии. Субли-
цензионный договор заключается в письменной форме.
В лицензионном договоре о предоставлении права на использование
ноу-хау необходимо определить, какое содержание вкладывают стороны
договора в понятие ноу-хау (это может быть оформлено в качестве при-
ложения к договору, являющегося его неотъемлемой частью), на какой
территории предполагается производство и использование продукции по
лицензии (т. е. продукции, изготавливаемой с использованием ноу-хау,
права на которое передаются по лицензионному договору), и террито-
рии, на которую (которые) предоставляется право экспорта продукции
по лицензии. Согласно п. 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре
должна быть указана территория, на которой допускается использова-
ние ноу-хау. Если территория, на которой допускается использование
ноу-хау, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять его ис-
пользование на всей территории Российской Федерации. Регламента-
ция в лицензионном договоре возможности использования ноу-хау на
части территории Российской Федерации может вызвать нарекания
на основании нарушения конституционного принципа о едином эко-
номическом пространстве, предусматривающего свободное перемеще-
ние товаров, работ, услуг и финансовых средств на всей территории
Российской Федерации. Кроме того, у лицензиара могут возникнуть
проблемы, связанные с контролем использования лицензиатом прав
на ноу-хау только на части территории Российской Федерации. Кроме
того, в вводной части договора следует определить «продажную цену»,
т. е. размер лицензионного вознаграждения или способ определения
цены лицензии с указанием базы исчисления и ставки роялти, «от-
четный период», т. е. период деятельности лицензиата по выполнению
условий договора в течение определенного промежутка времени (на-
пример, шесть месяцев) начиная с даты вступления договора в силу;
«специальное оборудование», т. е. оборудование, необходимое для изго-
товления «продукции по лицензии», которое, как правило, указывается
в приложении к договору, являющемуся неотъемлемой частью догово-
ра. Поскольку предметом лицензионного договора являются права на
использование ноу-хау, передача «специального оборудования» может
осуществляться самостоятельным договором купли-продажи (поставки)
или договором аренды. Оказание лицензиаром технической помощи ли-
цензиату в освоении производства продукции по лицензии, а также об-
учение персонала лицензиата методам и приемам работы, относящимся
к производству продукции по лицензии, могут осуществляться также на
основе самостоятельных договоров оказания услуг.
Ноу-хау может иметь материальное воплощение в различных фор-
мах: документации, опытном образце, рецептуре вещества, описании
методики, бизнес-плане, схеме, чертежах, инструкциях по сборке, экс-
плуатации и т. п.
§ Б. Лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау
675
Так, при передаче технической документации, необходимой для
производства продукции по лицензии, следует согласовать язык, на
котором она должна быть составлена, количество экземпляров и срок
ее передачи, какие нормы и стандарты подлежат применению в доку-
ментации. При необходимости по договоренности сторон техническая
документация может быть приспособлена к условиям лицензиата. Тех-
ническая документация должна содержать расшифровку условных обо-
значений, отраслевых и заводских норм, на которые делаются ссылки
в этой технической документации- О передаче технической документа-
ции составляется приемо-сдаточный акт за подписями уполномоченных
представителей обеих сторон. Как правило, датой передачи технической
документации считается дата подписания приемо-сдаточного акта. Если
лицензиат при передаче или в течение определенного периода времени
после передачи документации выяснит неполноту или неправильность
в документации, лицензиар обязан в течение определенного времени
после поступления письменной рекламации лицензиата передать не-
достающую документацию или исправить недостатки в документации
и передать ее лицензиату. В этом случае датой передачи технической
документации будет считаться момент передачи недостающей или ис-
правленной документации. В договоре оговаривается возможность раз-
множения лицензиатом документации для своих нужд, но при соблю-
дении обязательств по обеспечению конфиденциальности.
Что касается оказания технической помощи в освоении производ-
ства по лицензии, а также обучения персонала лицензиата методам
и приемам работы, относящимся к производству продукции по ли-
цензии, лицензиар может по просьбе лицензиата командировать на
предприятие лицензиата необходимое количество специалистов, при-
чем лицензиат должен информировать лицензиара о своей просьбе за
определенное согласованное сторонами время до даты предполагае-
мого выезда специалистов. В соответствующем договоре необходимо
оговорить условия обеспечения специалистов жильем, медицинским
обслуживанием, транспортными средствами для проезда на место ра-
боты и обратно, телефонно-телеграфной связью и другими необходи-
мыми видами обслуживания. Лицензиат, как правило, несет все рас-
ходы, связанные с командированием специалистов в целях оказания
необходимой технической помощи, а также выплачивает вознагражде-
ние в зависимости от квалификации специалистов. Предусматривается
возможность страхования лицензиаром своих специалистов от несчаст-
ных случаев и гражданской ответственности за счет лицензиата при
согласовании с ним условий страхования. Количество командируемых
специалистов, их специальности, сроки, а также другие условия обу-
чения и командирования подлежат согласованию сторонами в каждом
конкретном случае.
В лицензионном договоре следует предусмотреть обязательства сто-
рон незамедлительно информировать друг друга в течение срока дей-
ствия договора о всех произведенных ими усовершенствованиях и улуч-
шениях, касающихся ноу-хау и продукции по лицензии. Стороны, как
676
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
правило, в первую очередь предлагают все вышеуказанные усовершен-
ствования и улучшения друг другу- Условия передачи этих усовершен-
ствований и улучшений подлежат согласованию сторонами.
В договоре необходимо предусмотреть гарантии сторон и их ответ-
ственность. В частности, лицензиар гарантирует, что он вправе предо-
ставлять ноу-хау и что на момент вступления договора в силу лицензиару
ничего не известно о правах третьих лиц, которые могли бы быть нару-
шены использованием ноу-хау по рассматриваемому договору. Лицензиар
также гарантирует техническую осуществимость продукции по лицензии
на предприятии лицензиата и возможность достижения технических по-
казателей, предусмотренных договором, при условии соблюдения лицен-
зиатом технических условий и инструкций лицензиара. Если лицензиат
предусматривает производство и использование продукции по лицензии
в климатических условиях, существенно отличающихся от климатических
условий в стране лицензиара, то лицензиат обязан сообщить об этом
лицензиару до заключения лицензионного договора. Все гарантируемые
лицензиаром механические, технологические, технико-экономические
и другие показатели приводятся, как правило, в соответствующем при-
ложении, являющемся неотъемлемой частью лицензионного договора.
Кроме того, лицензиар гарантирует комплектность, правильность и ка-
чественное изготовление технической документации и других материа-
лов, передаваемых лицензиату. По согласованию сторон лицензиат может
гарантировать качественное изготовление продукции по лицензии в со-
ответствии с полученной документацией и инструкциями лицензиара.
Сторона, не выполнившая вышеуказанные обязательства, обязана воз-
местить другой стороне понесенные ею в связи с этим убытки. Возмож-
но предусмотреть уплату лицензиаром лицензиату штрафа за нарушение
договорных сроков передачи документации.
В договоре определяются условия освобождения сторон от ответ-
ственности. Что касается платежей, следует иметь в виду, что возможны
различные схемы выплаты вознаграждения за передачу прав на исполь-
зование ноу-хау:
—	паушальный платеж;
—	роялти;
—	комбинированный платеж (паушальный плюс роялти).
Что касается сборов и налогов, в качестве одного из вариантов мож-
но предусмотреть следующую схему: все сборы, налоги и другие рас-
ходы, связанные с заключением и выполнением договора, взимаемые
на территориях, на которых предоставляется право производства и ис-
пользования, а также экспорта продукции по лицензии, несет лицен-
зиат. Все сборы, нахоги и другие расходы, связанные с заключением
и выполнением договора на территории лицензиара, несет лицензиар.
К лицензионным договорам о предоставлении права использования
секрета производства применимы общие положения ГК РФ, касающие-
ся видов лицензионных договоров (ст. 1236) и исполнения лицензион-
ного договора (ст. 1237). Так, согласно п. 1 ст. 1237 ГК РФ лицензиат
обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результа-
§ Б. Лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау
677
та интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не
предусмотрено иное, т. е. если в соответствии с договором лицензиар
не требует от лицензиата предоставления такой отчетности. Предостав-
ление отчетности об использовании ноу-хау по лицензионному договору
актуально для лицензиара, если лицензионные платежи осуществляются
по схеме роялти, т. е. когда размер лицензионного вознаграждения зави-
сит от объема использования ноу-хау, права на использование которого
предоставляются по лицензионному соглашению.
При осуществлении расчетов по паушальной (единовременной)
схеме платежей информация об объеме использования ноу-хау может
оказаться ненужной для лицензиара. Если в лицензионном договоре,
предусматривающем представление отчетов об использовании ноу-хау,
отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат
обязан представлять такие отчеты по его требованию.
В статье договора, регламентирующей информацию и отчетность,
фиксируется, в течение какого срока, следующего за отчетным перио-
дом, лицензиат предоставляет лицензиару сводные бухгалтерские дан-
ные по произведенной, проданной и использованной продукции по ли-
цензии в течение отчетного периода, а также сведения о ценах продаж,
номерах серий продукции по лицензии и о наименовании покупателей.
При этом рекомендуется согласовать стандарт бухгалтерской отчетности.
В договоре предусматривается право лицензиара осуществлять проверку
данных, относящихся к объему производства и сбыта продукции по ли-
цензии по сводным бухгалтерским данным, при этом лицензиат обязан
обеспечить возможность такой проверки.
В лицензионном договоре о предоставлении права использования
ноу-хау следует регламентировать вопросы защиты передаваемых прав
на ноу-хау. Если после заключения договора какое-либо третье лицо по-
даст заявку на выдачу патента или ему будет выдан на территории, где
предоставлено право производства и использования и (или) на террито-
рии, на которой предоставлено право экспорта продукции по лицензии,
патент, лишающий лицензиара или лицензиата права полностью или
частично использовать ноу-хау, стороны согласовывают, что они неза-
медлительно после того, как им станет об этом известно, предпримут
совместные действия по защите ноу-хау и в случае необходимости — по
оспариванию действительности заявок или патентов третьих лиц, а так-
же осуществят другие мероприятия, связанные с выполнением договора.
В случае если к лицензиату будут предъявлены претензии или иски по
поводу нарушения прав третьих лиц в связи с использованием лицензии
по договору, лицензиат извещает об этом лицензиара. Лицензиат по
согласованию с лицензиаром принимает на себя обязательство урегули-
ровать такие претензии или обеспечить судебную защиту. Понесенные
лицензиатом расходы и убытки в результате урегулирования указанных
претензий или окончания судебных процессов подлежат распределению
между сторонами согласно договоренности.
По согласованию сторон лицензиат указывает в соответствующих
рекламных материалах, а также на выпускаемой продукции по лицеи-
678
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
зии, что эта продукции производится по лицензии лицензиара. По до-
говоренности сторон это может быть правом либо обязанностью ли-
цензиата.
В договоре с иностранным элементом необходимо оговорить при-
менимое право и порядок разрешения споров.
Срок, на который заключается лицензионный договор, не может
превышать срок действия исключительного права на результат интеллек-
туальной деятельности. Что касается специальной нормы (п. 2 ст. 1469
ГК РФ), условие о сроке не является существенным для лицензионного
договора о предоставлении права на использование секрета производ-
ства, так как такой договор может быть заключен как с указанием, так
и без указания срока его действия. В случае когда срок, на который
заключен лицензионный договор, не указан в этом договоре, любая из
сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об
этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если догово-
ром не предусмотрен более длительный срок. Необходимо принимать
во внимание также и то, что согласно п. 4 ст. 1235 ГК РФ в случае,
когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор
считается заключенным на пять лет.
Договор, как правило, предусматривает срок его действия и момент
вступления его в силу, который может быть определен по дате его под-
писания или по дате его одобрения, если необходимо получение одобре-
ния соответствующих компетентных органов стран лицензиара и (или)
лицензиата на передачу и (или) получение соответствующих прав на
ноу-хау. В последнем случае договор вступает в силу в момент отправки
извещения об одобрении второй стороной. Возможно продление дого-
вора по взаимному согласию сторон. В договоре необходимо определить
срок до истечения действия договора, когда стороны определят условия
продления срока действия договора.
В случае если лицензиат экспортирует продукцию по лицензии
в страны, не согласованные сторонами, лицензиару может быть предо-
ставлено право расторгнуть договор и потребовать возмещения причи-
ненных ему убытков. При этом лицензиату может быть предоставлен
определенный срок для устранения нарушения.
Каждой из сторон может быть предоставлено право досрочно рас-
торгнуть договор путем направления письменного уведомления, если
другая сторона не выполнит какое-либо существенное условие догово-
ра. При этом лицензиату, как правило, предоставляется определенный
срок для выполнения этого обязательства. Согласно ст, 432 ГК РФ
существенными являются условия о предмете договора, условия, ко-
торые названы в законе или иных правовых актах как существенные
или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть до-
стигнуто соглашение.
Если договор потеряет силу до истечения срока его действия вслед-
ствие нарушения договора лицензиатом, лицензиат лишается права про-
изводить, использовать и продавать продукцию по лицензии, так же
§ 7. Другие договорные формы введения в хозяйственный оборот прав на ноу-хау
679
как использовать ноу-хау в любой иной форме, и обязан возвратить
лицензиару всю техническую документацию и/или иные формы выра-
жения ноу-хау*
В статье об уступке (цессии) может быть оговорена невозможность
переуступки прав и обязанностей каждой из сторон по договору другому
лицу без письменного на то разрешения другой стороны, за исключе-
нием случаев, предусмотренных договором.
§ 7. Другие договорные формы введения в хозяйственный
оборот прав на ноу-хау
1.	Внесение прав ня ноу-хау в качестве вклада в имущество хозяйственного
товарищества или общества
Согласно п. 6 ст. 66 ГК РФ имущественные права либо иные пра-
ва, имеющие денежную оценку, а именно таковыми являются исклю-
чительные права на ноу-хау, могут быть, наряду с деньгами, ценными
бумагами, другими вещами, вкладом в имущество хозяйственного това-
рищества или общества*
В соответствии с п* 1 ст. 66 ГК РФ имущество, созданное за счет
вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобре-
тенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его
деятельности, принадлежит ему на праве собственности. Следовательно,
внесение прав на ноу-хау в качестве вклада в имущество хозяйственного
товарищества или общества должно осуществляться на основе договора
об отчуждении исключительного права на секрет производства.
Согласно ст. 257 Налогового кодекса РФ в состав нематериальных
активов предприятия, подлежащих налогообложению, может быть вклю-
чено владение ноу-хау, секретной формулой или процессом, информаци-
ей в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.
В состав нематериальных активов не могут входить:
—	не давшие положительного результата научно-исследователь-
ские, опытно-конструкторские и технологические работы;
—	интеллектуальные и деловые качества работников организации,
их квалификация и способность к труду.
При списании затрат на секреты производства учитываются затраты
на его разработку либо на приобретение прав на сведения, составляю-
щие секрет производства.
2.	Договор коммерческой концессии
Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии
одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право
использовать в предпринимательской деятельности пользователя ком-
плекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включаю-
щий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие
предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности
на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
680
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
3.	Договор простого товарищества
Согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все
то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество,
профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая
репутация и деловые связи.
В соответствии с п. 1 ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имуще-
ство, которым они обладали на праве собственности, а также произве-
денная в результате совместной деятельности продукция и полученные
от такой деятельности плоды и доходы, признаются их общей долевой
собственностью, если иное не установлено законом или договором про-
стого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Вне-
сенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям,
отличным от права собственности, используется в интересах всех то-
варищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей
собственности, общее имущество товарищей.
Особенности договора простого товарищества, заключаемого для
осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестици-
онного товарищества), устанавливаются Федеральным законом «Об ин-
вестиционном товариществе».
4.	Договор подряда* договор на выполнение научно-исследовательских,
опытно-конструкторских или технологических работ, государственный
или муниципальный контракт для государственных или муниципальных
нужд
Принадлежность права на секрет производства, полученный при вы-
полнении работ по договору, регламентируется ст. 1471 ГК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 1471 ГК РФ в случае, когда секрет производства
получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологиче-
ских работ либо по государственному или муниципальному контракту
для государственных или муниципальных нужд, исключительное право
на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю),
если соответствующим договором (государственным или муниципаль-
ным контрактом) не предусмотрено иное.
Регламентация государственных (муниципальных) контрактов на
выполнение договора подряда, а также на выполнение научно-иссле-
довательских, опытно-конструкторских и технологических работ осу-
ществляется в соответствии с нормами, содержащимися в гл. 37 и 38
ГК РФ. Согласно действующему законодательству в качестве государ-
ственного (муниципального) заказчика как стороны государственного
(муниципального) контракта может выступать федеральный орган ис-
полнительной власти, федеральное казенное предприятие или государ-
ственное (муниципальное) учреждение.
Государственный (муниципальный) заказчик по договору, заклю-
ченному на конкурсной основе, может передать выполнение части своих
функций по размещению заказа другому юридическому лицу.
§ 8. Служебное ноу-хау
681
Согласно ст. 769 ГК РФ в результате выполнения научно-исследо-
вательской работы исполнитель представляет заказчику результаты про-
веденных научных исследований. Результатом опытно-конструкторской
работы является образец нового изделия, конструкторская документа-
ция на него. По договору на выполнение технологических работ испол-
нитель должен разработать новую технологию. В результате научных ис-
следований, в образце нового изделия, конструкторской документации
на него, в новой технологии могут содержаться сведения, составляющие
ноу-хау. В связи с этим стороны государственного (муниципального)
контракта должны предусмотреть в контракте обязательства по обеспе-
чению конфиденциальности ноу-хау во избежание неправомерного ис-
пользования соответствующих сведений третьими лицами.
По общему правилу ст. 1471 ГК РФ исключительное право на секрет
производства, полученный при выполнении рассматриваемых догово-
ров, принадлежит подрядчику (исполнителю). Однако эта норма явля-
ется диспозитивной и допускает возможность закрепления в договоре
исключительного права на ноу-хау за заказчиком.
Как отмечает А. М.Эрделевский, правила ст. 1471 ГК РФ, несмотря
на то что в ней речь идет о договорах на выполнение работ, применимы
в равной мере и к договорам об оказании услуг1.
§ 8.	Служебное ноу-хау
В соответствии с п. 1 ст. 1470 ГК РФ в качестве служебного ква-
лифицируется секрет производства, созданный работником в связи
с выполнением свих трудовых обязанностей или конкретного задания
работодателя.
В отношении возможности авторства на ноу-хау законодатель умал-
чивает. В доктрине по этому вопросу высказываются различные мнения.
По мнению одних исследователей (О. В. Добрынин, И. С. Мухамедшин
и др.) авторство на ноу-хау возможно2.
Поскольку законодатель отнес секрет производства (ноу-хау) к ре-
зультатам интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ), у ноу-хау
может (могут) быть автор (авторы) (ст. 1228 ГК РФ), интеллектуальным
творческим трудом которого (которых) он создан. В качестве автора мо-
жет быть квалифицирован, в частности, разработчик производственных,
технических, организационных и других сведений о результатах интел-
лектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведе-
ний о способах осуществления профессиональной деятельности.
Другие ученые (в частности, Л.А.Трахтенгерц) отмечают, что «за-
крепление первоначального права авторства на охраняемый результат
интеллектуальной деятельности за его создателем не распространяет-
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный).
Ч. 4. М.: Проспект, 2007. С. 639.
2 Добрынин О. А Особенности правовой регламентации «ноу-хау*. Дис.... каид.
юрид. наук. М., 2003. С. 11; Мухамедшин И. С. Особенности прав на ноу-хау // Патенты
и лицензии. 2008. №4. С. 17.
682
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
ся на создателей секретов производства. Это связано также с тем, что
к такому объекту не предъявляется требование творческого результата»1.
В данном случае создателя можно считать автором, поскольку соз-
дание ноу-хау может носить творческий характер.
Возможность авторства вытекает, в частности, из анализа нормы
п. 4 ст. 1370 ГК РФ, согласно которой, если работодатель в течение че-
тырех месяцев со дня уведомления его работником (автором) о создании
результата, в отношении которого возможна правовая охрана, сообщит
работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем ре-
зультате интеллектуальной деятельности в тайне, работник (в рассма-
триваемом случае автор ноу-хау) имеет право на вознаграждение.
Для квалификации ноу-хау в качестве служебного существенное
значение приобретает разграничение понятий «трудовые обязанности»
и «конкретное задание работодателя».
Трудовые обязанности работника вытекают из трудового договора.
Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ это соглашение между работода-
телем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется
предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции,
обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодатель-
ством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы
трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными
нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в пол-
ном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник
обязуется лично выполнить определенную этим соглашением трудовую
функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, дей-
ствующие у данного работодателя.
Трудовые отношения между работником (гражданином) и работо-
дателем возникают в момент заключения трудового договора и длятся
в течение всего срокв его действия.
В соответствии с трудовым законод ательством работодателем счита-
ется физическое или юридическое лицо (организация), состоящее с ра-
ботником в трудовых (служебных) отношениях. Работником признается
лицо, выполняющее в рамках этих отношений определенные обязан-
ности; при этом круг служебных обязанностей определяется должност-
ными инструкциями, положениями о структурных подразделениях ор-
ганизации, ее учредительными документами. Таким образом, в случае
исполнения трудовых обязанностей работник и работодатель находятся
в отношениях по вертикали, т. е. В отношении подчинения работника
по отношению к работодателю, поскольку работник выполняет трудо-
вую функцию, подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка.
«Конкретное задание работодателя», являющееся альтернативой
«трудовым обязанностям» как условию создания служебного задания,
исключает трудовые отношения, предусматривающие трудовые обязан-
ности. В отличие от послед них конкретное задание работодателя может
возникать при наличии гражданско-правовых отношений между рабо-
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Ч. IV, М.:
ИИФРА-М; КОНТРАКТ, 2009. С. 608.
§ 8. Служебное ноу-хау
683
тодателем и работником, т. е. отношений, регулируемых договорами
подряда или возмездного оказания услуг.
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона
(подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказ-
чика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик
обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного ока-
зания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услу-
ги (совершить определенные действия или осуществить определенную
деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В случае ис-
полнения конкретного задания работодателя по гражданско-правовым
договорам подряда и об оказании услуг работник и работодатель на-
ходятся в отношениях по горизонтали, т. е. подрядчик (исполнитель)
независим от заказчика и несет ответственность только за результат
работы (услуги).
Пункт 1 ст. 1470 ГК РФ закрепляет исключительное право на служеб-
ный секрет производства за работодателем. Это императивное правило не
соответствует норме, содержащейся в п. 3 ст. 1228 ГК РФ общих положе-
ний части четвертой ГК РФ, где первоначальное возникновение исклю-
чительного права на результат интеллектуальной деятельности, созданный
творческим трудом, закрепляется за автором. Это право может быть переда-
но автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим ли-
цам по иным основаниям, установленным законом. Императивная запись
в п. 1 ст. 1470 ГК РФ объясняется, видимо, тем, что только работодатель
может удовлетворить требования законодателя о том, что в отношении ноу-
хау введен режим конфиденциальности, и у третьих лиц нет свободного
доступа к ноу-хау на законном основании (ст. 1465 ГК РФ). При этом
гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей
или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства,
обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекра-
щения действия исключительного права на секрет производства. Во избе-
жание споров между работодателем и работником-автором рекомендуется
определить права и обязанности обеих сторон в трудовом договоре.
Работник может иметь информацию о ноу-хау не только в силу его
создания самим работником, но и в связи с наличием доступа к этой
информации в силу исполнения трудовых обязанностей. Поэтому в тру-
довом договоре следует предусмотреть нормы, исключающие разглаше-
ние ноу-хау, ставшее известным работнику.
Поскольку, как отмечалось выше, на ноу-хау распространяется
режим исключительного права и срок его действия не ограничен
определенным отрезком времени, в случае прекращения трудового
договора гражданин (бывший работник) обязан сохранять конфиден-
циальность полученных сведений до прекращения действия исклю-
чительного права на секрет производства. При этом, как отмечает
О. В. Добрынин, добросовестно приобретенные работником знания
и навыки должны свободно применяться им при смене места трудо-
вой деятельности. В противном случае обязанность сохранять кон-
684
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
фиденциальность ноу-хау после прекращения трудовых отношений
может повлечь одностороннее ограничение прав и законных интере-
сов гражданина (бывшего работника). С целью обеспечения баланса
интересов работодателя и бывшего работника им} по мнению О. В.
Добрынина, целесообразно заключить «соглашение о неразглаше-
нии», где необходимо четко разграничить сведения конфиденци-
ального характера (ноу-хау) и профессиональные знания и навыки
бывшего работника1.
В трудовой договор, заключаемый с руководителем организации,
В. В. По гуля ев рекомендует включать обязательства обеспечения им ох-
раны конфиденциальности информации, обладателем которой являются
организация и ее контрагенты, а также ответственность за обеспечение
охраны ее конфиденциальности. Руководитель организации несет пол-
ную материальную ответственность за прямой действительный ущерб,
причиненный организации.
В соответствии со ст. 273 Трудового кодекса РФ руководитель орга-
низации — это физическое лицо, которое в соответствии с законом или
учредительными документами организации осуществляет руководство
этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного
исполнительного органа2.
§ 9.	Ответственность за нарушение исключительного права на ноу-хау
Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать
соответствующий результат интеллектуальной деятельности (в том чис-
ле и ноу-хау) без согласия правообладателя. Что касается ноу-хау, ис-
ключение из этого обшего правила составляет случай, предусмотренный
п. 4 ст. 1229 ГК РФ, когда самостоятельные исключительные права на
одно и то же ноу-хау могут одновременно принадлежать разным ли-
цам. Самостоятельное исключительное право на ноу-хау может приоб-
рести лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей
ноу-хау обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого
ноу-хау. Согласно общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 1229 ГК
РФ, использование результата интеллектуальной деятельности, в том
числе и ноу-хау, если такое использование осуществляется без согла-
сия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность,
установленную законом.
Закон не содержит исчерпывающий перечень действий, которые мо-
гут квалифицироваться как нарушение исключительного права на ноу-
хау. Согласно п. 1 ст. 1472 ГК РФ к нарушителям исключительного
права на секрет производства можно отнести, во-первых, лицо, которое
неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства,
1 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации /
под ред. И. А. Близнеца, А. Ю. Ларина. Мл Книжный мир, 2008. С. 433.
2 Корчагина И. H.t Моргунова Е. A.f Погуяяев В. В. Комментарий к части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Юстиции форм, 2008. С. 480—481.
§ 9. Ответственность за нарушение исключительного права на ноу-хау
685
и разгласило или использовало эти сведения, во-вторых, лицо, обязан-
ное сохранять конфиденциальность секрета производства1.
Таким образом, эта ответственность распространяется на лиц, по-
лучивших ноу-хау незаконными методами; работника, разгласившего
ноу-хау в нарушение трудового договора и закона; контрагента по граж-
данско-правовому договору.
Согласно п. 1 ст. 1472 ГК РФ нарушитель исключительного права
на ноу-хау обязан возместил» убытки, причиненные этим нарушением,
если иная ответственность не предусмотрена законом или договором
с этим лицом.
Содержание понятия «убытки» дается в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Под убыт-
ками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, про-
извело или должно будет произвести для восстановления нарушенного
права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а так-
же неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено
(упущенная выгода).
Бремя доказывания наличия и размера убытков лежит на потерпев-
шей стороне. Как отмечает О. В. Добрынин, убытки чаще всего вы-
ражаются в упущенной выгоде. В случае когда нарушитель получает
доход от использования незаконно полученного ноу-хау, потерпевший
(т. е. правообладатель) может потребовать возмещения наряду с другими
убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем полученные
нарушителем доходы2.
Пункт 2 ст. 1472 ГК РФ освобождает от ответственности в виде
возмещения причиненных правообладателю убытков лиц, которые ис-
пользовали секрет производства и не знали и не должны были знать
о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что
они получили доступ к секрету производства случайно или по ошиб-
ке. Такие нарушители могут квалифицироваться как добросовестные
(невиновные) нарушители. Однако обладатель прав на ноу-хау может
предъявить нарушителю требование о прекращении дальнейшего ис-
пользования ноу-хау.
Если нарушитель не исполняет это требование правообладателя
добросовестно, правообладатель вправе предъявить иск о запрещении
такого использования3.
1 К таким лицам законодатель относит лицо, распорядившееся своим правом по
договору об отчуждении исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1468
ГК РФ), лицензиара и лицензиата в лицензионном договоре о предоставлении права
использования секрета производства (п. 3 ст. 1469 ГК РФ), гражданина, которому в свя-
зи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя
стал известен секрет производства (и. 2 ст. 1470 ГК РФ).
2 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации /
под рад. И. А. Близнеца, А. Ю. Ларина. С. 435.
- Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, М.: Проспект,
2007. С. 641.
686
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
Согласно п. 5 ст. 14 Федерального закона «О коммерческой тай-
не» лицо, которое освобождается от ответственности за незаконное ис-
пользование ноу-хау по вышеуказанным основаниям, обязано принять
меры к охране конфиденциальности информации, составляющей ком-
мерческую тайну, если этого требует ее обладатель. Отказ данного лица
выполнить требование обладателя информации, составляющей коммер-
ческую тайну, и принять указанные меры порождает у обладателя ука-
занной информации право на обращение в суд за защитой своих прав1.
Статья 12 ГК РФ предусматривает способы защиты гражданских
прав, которые могут применяться для защиты обладателя исключитель-
ного права на ноу-хау, в частности восстановление положения, суще-
ствовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих
право или создающих угрозу его нарушения. Видимо, этот способ за-
щиты может быть использован только в том случае, если неправомер-
ное использование ноу-хау не повлекло общеизвестность информации,
составляющей ноу-хау. Например, на лицо, завладевшее информацией
с помощью незаконных методов, может быть возложена обязанность
по возврату технической документации или уничтожению материаль-
ных носителей информации, ему может быть запрещено использовать
данную информацию в его собственной сфере, а также распространять
информацию среди третьих лиц2.
Учитывая то, что нарушителем исключительного права на ноу-хау
признается не только лицо, которое неправомерно получило его и раз-
гласило или использовало ноу-хау, но и лицо, обязанное сохранять его
конфиденциальность, на нарушителя могут быть возложены и иные
формы ответственности с учетом вида правоотношения и состава
правонарушения. В соответствии с положениями Трудового кодекса
РФ работник может быть привлечен к дисциплинарной ответствен-
ности за разглашение (умышленное или неосторожное) информации,
составляющей коммерческую тайну своего работодателя (и (или) его
контрагентов), к которой он получил доступ в процессе выполнения
трудовых обязанностей, при отсутствии в его (работника) действии со-
става преступления.
Согласно ст. 14 Федерального закона «Об основах государственной
службы в Российской Федерации», ст. 14 Федерального закона «Об ос-
новах муниципальной службы», ст. 29 Федерального закона «О службе
в таможенных органах Российской Федерации» и других соответствую-
щая ответственность может быть возложена на государственных и му-
ниципальных служащих.
Согласно п. 3 ст. 14 Федерального закона «О коммерческой тайне»
органы государственной власти, органы местного самоуправления, иные
государственные органы, получившие доступ к сведениям, составляю-
щим секрет производства, несут гражданско-правовую ответственность
1 Корчагина И. П., Моргунова Е. А, Погуляев Е В. Комментарий к части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 485.
2 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации:
учебник М.: ПБОЮЛ Гриженко Е. М., 2001. С. 686.
§ 9. Ответственность за нарушение исключительного права на ноу-хау
687
перед правообладателем за разглашение или незаконное использование
этих сведений сотрудниками государственных органов, которые полу-
чили такие сведения в связи с выполнением ими своих должностных
обязанностей.
В соответствии с п. 3 ст. 26 Федерального закона от 26 июля 2006 г.
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изм. от 1 декабря 2007 г., 29 апре-
ля, 30 июня 2008 г.) вред, причиненный физическим или юридическим
лицам в результате разглашения антимонопольным органом либо его
должностными лицами информации, составляющей коммерческую или
иную охраняемую законом тайну, подлежит возмещению за счет казны
Российской Федерации.
Кодекс Российской Федерации об административных правонару-
шениях (ст. 13.14) предусматривает административную ответственность
лиц, виновных в разглашении сведений, составляющих секрет произ-
водства. Разглашение информации, доступ к которой ограничен Феде-
ральным законом (за исключением случаев, когда разглашение такой
информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим
доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или
профессиональных обязанностей, влечет за собой наложение админи-
стративного штрафа (на граждан в размере от пятисот до одной тыся-
чи рублей), на должностных лиц — от четырех тысяч до пяти тысяч
рублей). К таким виновным лицам законодатель относит, в частности,
работников, должностных лиц органов государственной власти, иных
государственных органов и органов местного самоуправления, а также
лиц, получивших доступ к сведениям, составляющим секрет производ-
ства, в связи с оказанием правообладателю услуг правового, финансо-
вого и иного характера.
К уголовной ответственности могут быть привлечены по требованию
потерпевшего должностные лица и иные работники государственных
и других организаций, которые в нарушение их служебных обязанностей
разгласили сведения, составляющие ноу-хау. При этом правообладатели
нарушенного права наделены правом требовать возмещения причинен-
ного им вреда работником, разгласившим сведения, составляющие ноу-
хау, (ст. 402 ГК РФ), либо от организации, либо от государства, если
вред причинен работниками государственных органов (ст. 16 ГК РФ).
Статья 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, со-
ставляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» УК РФ
предусматривает уголовную ответственность за собирание сведений,
составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем
похищения документов, подкупа или угроз, а также иным незаконным
способом (такие деяния наказываются штрафом в размере до 80 тыс.
руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период от одного до шести месяцев либо лишением свободы на срок
до двух лет — ч. 1 ст. 183 УК РФ), а также за незаконные разглашение
или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую
или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она
была доверена или стала известна по службе или работе (такие деяния
688
Глава 12. Право на ноу-хау (секреты производства)
наказываются штрафом в размере до 120 тыс. руб. или в размере зара-
ботной платы или иного дохода осужденного за период до одного года
с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свобо-
ды на срок до трех лет — ч. 2 ст. 183 УК РФ). Если указанные деяния
причинили крупный ущерб или были совершены из корыстной заин-
тересованности, то они наказываются штрафом в размере до 200 тыс.
руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные долж-
ности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок до пяти лет (ч. 3 ст. 183 УК РФ).
Деяния, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 183 УК РФ, повлекшие тяжкие
последствия, наказываются лишением свободы на срок до 10 лет.
ГЛАВА 13. ПРАВО НА ТОПОЛОГИИ
ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ
§ Г Понятие и признаки топологии интегральной микросхемы
В течение последних десятилетий во всем мире бурно развивается
микроэлектроника. В различных приборах, машинах и механизмах ши-
роко используются интегральные микросхемы, которые, являясь творе-
нием человеческого интеллекта, результатом технического творчества,
отнесены к объектам интеллектуальной собственности. Интегральные
микросхемы изготавливаются в соответствии с подробными схемами,
или топологиями.
Слово «топология» (от греческого слова topos — место) означает на-
уку, изучающую свойства фигур, не изменяющиеся при любых деформа-
циях, производимых без разрывов и склеиваний. Разработка топологии
интегральной микросхемы представляет собой проектирование опре-
деленной структуры расположения составляющих микросхему микро-
электронных элементов и включает, как правило, расчет геометрических
размеров элементов интегральной микросхемы, определение оптималь-
ной схемы их размещения, установление требований к соединениям
между такими элементами с учетом ряда оптимизирующих критериев,
моделирование условий работы и т. д. В создании новой интегральной
микросхемы могут принимать участие специалисты самых различных
областей знаний (математики, физики, конструкторы и др.).
Интегральные микросхемы применяются в большом спектре изде-
лий, включая предметы повседневного пользования, а также сложное
оборудование для обработки данных. Существует постоянная потреб-
ность в создании новых топологий, которые позволяют уменьшить раз-
меры существующих интегральных микросхем и одновременно усилить
выполняемые функции. Чем меньше интегральная микросхема, тем
меньше материала требуется для ее изготовления и тем меньше про-
странственного объема для ее размещения.
Создание новых топологий интегральных микросхем требует зна-
чительных капиталовложений, в то время как затраты на копирование
ранее созданных интегральных микросхем составляют лишь незначи-
тельную часть от стоимости их первоначальной разработки. Это связа-
но с тем, что конечным результатом разработки микросхемы является
создание последовательности так называемых масок, представляющих
собой специфические трафареты, в соответствии с которыми последо-
вательно с использованием напыления или иных технических приемов
690
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
наращивается слой за слоем интегральной микросхемы. В результате по-
является объемная электронная схема, геометрический рисунок которой
именуется «топология интегральной микросхемы».
По своей сути она является воплощением электронной схемы на
микроуровне в кристаллических структурах.
Копирование же может осуществляться фотографированием каждо-
го слоя интегральной микросхемы (масок д ля изготовления таких сло-
ев), с последующим изготовлением масок на их основе для производства
схем. Возможность такого копирования является основной причиной
введения законодательства об охране топологий.
Впервые в мировой практике специальный закон об охране то-
пологий (топографий) был принят в США в 1984 г. Аналогичный
закон появился в 1985 г. В Японии, а в 1986 г. страны участники
ЕЭС приняли Директиву о правовой охране топографий полупрово-
дниковых изделий (87/54/ЕЕС), целью которой стала унификация за-
конодательств ЕЭС в данной области. В 1989 г. на дипломатической
конференции в г. Вашингтоне был подписан Международный дого-
вор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных
микросхем (известен как Вашингтонский договор), направленный на
предотвращение так называемого рабского копирования интегральных
микросхем, которое осуществляется с малыми затратами по сравнению
с созданием новых схем.
В ст. 2 Вашингтонского договора даны определения таких поня-
тий, как «интегральная микросхема» и «топология». Под интегральной
микросхемой понимается «изделие в окончательной или промежуточной
форме, предназначенное для выполнения электронной функции, в ко-
тором элементы, по меньшей мере один из которых является активным
элементом, и некоторые или все взаимосвязи нераздельно сформиро-
ваны в и(или) на куске материала». Что касается топологии, то это
«трехмерное расположение элементов, по меньшей мере один из кото-
рых является активным элементом, и некоторых или всех взаимосвязей
интегральной микросхемы, в какой бы форме оно нн было выражено,
или такое трехмерное расположение, подготовленное для интегральной
схемы, предназначенной для производства».
Однако Вашингтонский договор так и не вступил в силу из-за недо-
статочного количества стран, его подписавших. Например, США и Япо-
ния — явные лидеры в создании новых топологий, отказавшись подпи-
сывать международный договор, объясняли это тем, что соглашение не
предоставляет достаточный уровень защиты, не содержит специальных
положений об исключительном праве на импорт интегральных схем
и включающих их устройств, устанавливает короткий срок охраны —
восемь лет, не уточняя, с какого момента он исчисляется, возможность
выдачи так называемой недобровольной лицензии и т. д.
Вместе с тем положения Вашингтонского договора в большой степе-
ни были рецепированы в Соглашении о тортовых аспектах прав интел-
лектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), в котором, по суще-
ству, впервые вопросы, посвященные охране топологий интегральных
§ 1. Понятие и признаки топологии интегральной микросхемы
691
микросхем, содержащиеся в разд. 6 (ст. 35—38), стали предметом регу-
лирования в рамках ВТО, т. е. используются в странах — членах ВТО.
Согласно ст. 35 Соглашения ТРИПС страны договариваются обе-
спечить охрану топологий (топографий) интегральных схем в соответ-
ствии со ст. 2—7 (кроме п. 3 ст. 6), ст. 12 и п. 3 ст. 16 Договора по
интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем.
Объем охраны определен в ст. 36, которая устанавливает, что страны
должны считать незаконными следующие действия, в ситуации, когда
они совершены без разрешения правообладателя: ввоз, продажу или
иное распределение для коммерческих целей охраняемой топологии,
интегральной схемы, содержащей охраняемую топологию, или изделия,
включающего такую интегральную схему, исключительно поскольку
в ней остается незаконно воспроизведенная топология. Что касается
срока охраны, то ст. 38 предусматривает, что в странах, требующих,
например, регистрации в качестве условия предоставления охраны, срок
охраны топологии не должен заканчиваться до истечения десятилетнего
периода, считая с даты подачи заявки на регистрацию или с первого
коммерческого использования, осуществленного где-либо в мире.
В нашей стране первые научные публикации по данной проблеме
появились в 80-х гг. прошлого века. В них предпринимались попыт-
ки обосновать необходимость введения правовой охраны интегральных
микросхем с помощью специально созданного правового института,
поскольку авторское и патентное право для этих целей не подходило.
Последнее было обусловлено некоторыми техническими особенно-
стями топологий, вызванными трудностями, возникающими при вы-
ражении сущности топологии в виде формулы изобретения, а также
фактическими обстоятельствами, поскольку в большой группе стран
топологии были исключены из сферы патентной охраны.
Правовая система охраны топологий появилась с принятием Зако-
на РФ от 23 сентября 1992 г. №3526-1 «О правовой охране топологий
интегральных микросхем» (Закон о топологиях), который ввел специ-
альную (sui generis) правовую охрану топологий интегральных микро-
схем, отличающуюся и от патентной, и от авторско-правовой охраны.
В связи с этим можно говорить о том, что принятие Закона о тополо-
гиях обусловило возникновение нового института права — «права на
топологию интегральной микросхемы», входящего наряду с авторским
правом и патентным правом в область гражданского права.
При разработке Закона о топологиях разработчиками были учтены,
в частности, основные положения Директивы ЕЭС от 16 декабря 1986 г.
о правовой охране топографий полупроводниковых изделий (87/54/
EEC), положения Вашингтонского договора 1989г., а также соответству-
ющие нормы законодательств ведущих стран в области микроэлектро-
ники. Впоследствии в Закон о топологиях были внесены изменения
и дополнения Федеральным законом от 9 июля 2002 г. №82-ФЗа от
2 ноября 2004г. №127-ФЗ, от 2 февраля 2006г. №19-ФЗ.
В настоящее время данные законодательные акты утратили силу
в связи с введением в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК
692
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
РФ. Глава 74 ГК РФ регламентирует правоотношения, связанные с то-
пологиями интегральных микросхем.
В ш 1 ст. 1448 ГК РФ дано определение топологии интегральной
микросхемы, которое полностью повторяет определение этого поня-
тия, сформулированное в ст. 3 Закона о топологиях: «топологией ин-
тегральной микросхемы является зафиксированное на материальном
носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности
элементов интегральной микросхемы и связей между ними». Таким ма-
териальным носителем является отдельный кристалл или совокупность
кристаллов, на поверхности или в объеме которых располагаются как
отдельные элементы микросхемы, так и связи между ними. Сама топо-
логия интегральной микросхемы подлежит охране независимо от того,
на каком виде носителей (чертеж на бумаге, фотошаблон, набор масок,
кристалл и т. д.) она воспроизведена.
Охрана топологии интегральных микросхем не зависит от конкрет-
ного материального носителя, содержащего данный объект интеллек-
туальной собственности. Не зависит предоставляемая охрана также от
того, изготавливалась ли когда-либо интегральная микросхема на основе
соответствующей топологии или нет.
В рассматриваемой статье также дана формулировка интеграль-
ной микросхемы, под которой понимается «микроэлектронное изделие
окончательной или промежуточной формы, предназначенное для вы-
полнения функции электронной схемы, элементы и связи которого не-
раздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на
основе которого изготовлено изделие». Аналогичное определение было
дано и в Законе о топологиях.
Правовая охрана предоставляется только оригинальным топологиям
интегральных микросхем. Оригинальность является основными един-
ственным юридически значимым признаком, необходимым для предо-
ставления топологии правовой охраны. Фактически это означает, что
правовой охраной пользуется любая самостоятельно созданная тополо-
гия. Кроме того, правовую охрану получает и такая топология, которая
создана автором с использованием элементов из других топологий. При
этом оригинальным должно быть сочетание различных элементов, пред-
ложенное автором.
При этом ГК РФ предусматривает два критерия, согласно которым
топология интегральной микросхемы может признаваться оригиналь-
ной: во-первых, осуществление ее автором творческой деятельности при
ее создании, а во-вторых, неизвестность автору и другим специалистам
в данной области на дату создания топологии информации о том, что
такая же топология была создана ранее. Однако устанавливается пре-
зумпция оригинальности любой топологии интегральной микросхемы,
которая действует до тех пор, пока не будет доказано обратное.
Право возникает не только на топологию интегральной микросхемы
в целом, но и на отдельные ее части, если они являются оригинальны-
ми. Если топология составлена из известных специалистам элементов,
она все равно может получать охрану в соответствии с ГК РФ при ус-
§ 2. Субъекты права на топологию интегральной микросхемы
693
ловии, что оригинальной будет признаваться пространственно-геоме-
трическое расположение совокупности таких элементов и связей между
ними (как следует из Федерального закона от 12 марта 2014 г* №35-Ф3,
внесшего изменения в абз. 2 п, 2 ст. 1448 ГК РФ, исключив из него
слова «совокупность таких элементов»).
Наличие данного положения обусловлено одной из особенностей
технологии разработки топологии, заключающейся в том, что обычно
используются для ее создания библиотеки стандартных элементов, то-
пология каждого из которых известна.
В силу прямого указания, содержащегося в п. 3 ст* 1448 ГК РФ,
правовая охрана, предусматриваемая в отношении топологий инте-
гральных микросхем, не распространяется на идеи, способы, системы,
технологию или закодированную информацию, которые могут быть
воплощены в топологии интегральной микросхемы* Охране подлежит
только непосредственно сама оригинальная топология интегральной
микросхемы. Иные элементы технологии изготовления интегральной
микросхемы могут обеспечиваться правовой охраной иными способами
(патентное право, авторское право, право на промышленный образец
и т* д.). Другие лица могут самостоятельно разрабатывать интегральные
микросхемы, основанные на тех же принципах, способах проектирова-
ния, технологиях и т. д.
Правовая охрана топологий интегральных микросхем обеспечива-
ется только в отношении случаев «рабского копирования», когда имеет
место заимствование чужой разработки, и не распространяется на слу-
чаи, когда лило в результате собственной работы пришло к аналогич-
ному решению*
§ 2, Субъекты права на топологию интегральной микросхемы
Субъектами права на топологии интегральных микросхем являются
их автор (соавторы), а также лицо, к которому исключительные права
в отношении соответствующих микросхем может перейти в силу закона
или договора (например, наследники автора, работодатель, приобрета-
тель по договору и т* д*)*
В соответствии со ст. 1450 ГК РФ автором топологии интеграль-
ной микросхемы признается гражданин, творческим трудом которого
создана такая топология* Лицо, указанное в качестве автора в заявке
на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии ин-
тегральной микросхемы, считается автором этой топологии, если не
доказано иное.
Таким образом, автором топологии интегральной микросхемы
может признаваться только физическое лицо (как гражданин Россий-
ской Федерации, так и иностранные граждане и лица без граждан-
ства), творческим трудом которого создан соответствующий результат
интеллектуальной деятельности. Данная норма устанавливает важную
презумпцию: до тех пор пока не будет доказано иное, автором топо-
логии интегральной микросхемы должно признаваться лицо, указан-
694
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
ное в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации
топологии интегральной микросхемы.
Достижение полной дееспособности не влияет на авторство в отно-
шении топологии. В то же время осуществлять авторские права само-
стоятельно по закону допускается с 14 лет. Юридическое лицо не может
быть автором топологии, но может выступать обладателем прав на ее
использование по договору, а также получить исключительное право на
нее, например, в результате наследования по завещанию.
Принимая во внимание, что топология интегральной микросхе-
мы является охраняемым результатом интеллектуальной деятельности
согласно ст. 1225 ГК РФ, к ней применима норма ст. 1228 ГК РФ,
предусматривающие, что граждане, не внесшие личного творческого
вклада в создание результата интеллектуальной деятельности, в том
числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, ор-
ганизационно или материальное содействие или помощь либо только
способствовавшие оформлению прав на такой результат или его исполь-
зованию, а также граждане, осуществляющие контроль за выполнением
соответствующих работ, не признаются авторами топологии интеграль-
ной микросхемы.
Создание современных топологий интегральных микросхем, как
правило, требует совместной работы значительных коллективов авторов.
Поэтому в большинстве случаев топология будет считаться служебным
произведением. Возникающие при этом отношения, связанные с осу-
ществлением совместной творческой деятельности по созданию тополо-
гии интегральной микросхемы, рассматриваются как соавторство.
Согласно п. 1 ст. 1451 ГК РФ соавторами признаются граждане, соз-
давшие топологию интегральной микросхемы совместным творческим
трудом. При этом ГК РФ предусматривает особые правила, которыми
должны регулироваться отношения между соавторами топологии инте-
гральной микросхемы:
1)	каждый из соавторов вправе использовать топологию по своему
усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено
иное (п. 2 ст. 1451 ГК РФ);
2)	распоряжение правом на получение свидетельства о государ-
ственной регистрации топологии интегральной микросхемы (абз.
2 п. 3 ст. 1451 ГК РФ) должно осуществляться соавторами со-
вместно, так же как и распоряжение исключительным правом
на топологию интегральной микросхемы, осуществляемое в со-
ответствии с правилами абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ;
3)	при решении вопросов распределения доходов от использова-
ния топологии интегральной микросхемы должны применяться
общие правила, предусмотренные абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ,
т.е. такие доходы должны распределяться между соавторами по-
ровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
Принятие решения о государственной регистрации топологии инте-
гральной микросхемы также осуществляется соавторами совместно, что
предусматривает абз. 2 п. 3 ст. 1451 ГК РФ.
§ 2. Субъекты права на топологию интегральной микросхемы
695
Положением п. 1 ст. 1461 ГК РФ установлено, что в случае если
топология создана работником в связи с выполнением своих трудовых
обязанностей или конкретного задания работодателя, то она признается
служебной топологией. В данном случае субъектом права на топологию
по общему правилу становится работодатель.
Для работодателя, безусловно, целесообразна четкая и однозначная
документальная фиксации либо конкретных служебных обязанностей
своего работника (автора топологии) по созданию таких объектов, либо
выдачи ему служебного задания (в частности, технического задания),
причем обязательно в письменной форме. Служебные обязанности ра-
ботника могут быть установлены утвержденной должностной инструк-
цией или закреплены в одном из указанных ниже видов договоров,
заключаемых работодателем со своим работником. Важным моментом
является надлежащее оформление служебного (технического) задания
на конкретную разработку. В частности, в нем обязательно следует ука-
зывать полные имена всех исполнителей (авторов) данной разработки
и должны быть подписи каждого из них, свидетельствующие о том, что
все оии знакомы с содержанием этого задания.
Положения, устанавливаемые в отношении так называемых служеб-
ных топологий, приведенные в ст. 1461 ГК РФ, во многом, хотя и не
полностью, совпадают с аналогичными положениями, установленными
для служебных произведений, а именно:
—	служебной признается топология, созданная автором — работ-
ником в связи с выполнением трудовых обязанностей или кон-
кретного задания работодателя;
—	право авторства на служебную топологию закрепляется за соз-
давшим ее автором — работником;
—	исключительное право на служебную топологию принадлежит
работодателю, если трудовым или гражданско-правовым догово-
ром между ннм и работником не предусмотрено иное (в данном
случае законодатель Федеральным законом от 12 марта 2014 г.
№ 35-ФЗ дополнил п. 3 ст. 1461 ГК РФ словами «трудовым или
гражданско-правовым», тем самым конкретизировав вид дого-
вора, который может быть заключен работником и работодате-
лем);
—	работник имеет право на получение от работодателя вознаграж-
дения, если исключительное право принадлежит работодателю
или передано им третьему лицу;
—	размер вознаграждения определяется соглашением, а при от-
сутствии соглашения в случае возникновения спора — судом.
Топология, созданная работником с использованием денежных, тех-
нических или иных материальных средств работодателя, но не в связи
с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания
работодателя, не является служебной. Другими словами, если тополо-
гия создана работником с использованием материально-технических
ресурсов работодателя, но не в связи с выполнением служебных обя-
занностей, она не признается служебной, исключительное право на нее
696
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
принадлежит непосредственно самому работнику, однако работодатель
наделяется правом потребовать по своему выбору предоставления либо
безвозмездной неисключительной лицензии на использование такой то-
пологии для собственных нужд, либо возмещения расходов, понесенных
в связи с созданием работником такой топологии.
К числу субъектов права на топологию интегральных микросхем
относятся лица, к которым исключительное право в отношении соот-
ветствующих микросхем перешло в силу договора (трудового или 1раж-
данско-правового).
Кроме того, следует указать, что Федеральный закон от 12 марта
2014г. Ne 35-ФЗ дополнил и. 4 ст. 1461 ГК РФ двумя абзацами следу-
ющего содержания:
«Право на вознаграждение за служебную топологию неотчуждаемо,
но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия ис-
ключительного права.
В случае, если исключительное право на топологию принадлежит
автору, работодатель имеет право использования такой топологии на
условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правооб-
ладателю вознаграждения».
Тем самым, законодатель установил, что право на вознаграждение за
служебную топологию интегральных микросхем переходит по наследству,
т.е. к числу субъектов права на топологию интегральных микросхем теперь
относятся и наследники умершего ангора топологии, но только на оставший-
ся срок действия исключительного права. Как известно, исключительное
право на топологию действует в течение десяти лет (п. 1 ст. 1457 ГК РФ).
После прекращения действия исключительного права топология пе-
реходит в общественное достояние, т.е. может свободно использоваться
любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты
вознаграждения (п. 4 ст. 1457 ГК РФ в редакции Федерального закона
от 12 марта 2014г. №35-Ф3).
Одновременно законодатель дополнил ГК РФ новой ст. 1457 («Пе-
реход исключительного права на топологию по наследству»), изложив
ее в следующей редакции: «К исключительному праву на топологию
применяются положения о переходе исключительного права на произ-
ведение по наследству (ст. 1283)».
Федеральный закон от 12 марта 2014 г. №35-Ф3 также внес измене-
ния в п. 1 ст. 1462 ГК РФ, изложив его в следующей редакции:
«1. Исключительное право на топологию, созданную при выполнении
договора подряда либо договора на выполнение научно-исследователь-
ских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые пря-
мо не предусматривали ее создание, принадлежит подрядчику (исполни-
телю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное».
Другими словами, исключительное право на топологию будет при-
надлежать исполнителю, а заказчик будет вправе использовать ее «в це-
лях, для достижения которых был заключен соответствующий договор»,
на условиях простой (неисключительной) лицензии без выплаты допол-
нительного вознаграждения.
§ 2. Субъекты права на топологию интегральной микросхемы
697
В случае если договором предусмотрено, что исключительное право
на созданную топологию переходит к заказчику или указанному им тре-
тьему лицу, исполнитель сохраняет право использовать такую тополо-
гию в целях, д ля достижения которых был заключен соответствующий
договор (в прежней редакции исполнитель был вправе использовать
топологию «для собственных нужд*), также на условиях безвозмездной
простой (неисключительной) лицензии. Данные правила являются дис-
позитивными и подлежат применению только в том случае, если до-
говором не предусмотрено иное.
При создании топологии по договору, предусматривавшему ее соз-
дание (по заказу), в соответствии с положениями ст* 1463 ГК РФ уста-
навливаются следующие правила:
—	если договором не предусмотрено иное, исключительное пра-
во на созданную по заказу топологию принадлежит заказчику,
а исполнитель вправе использовать такую топологию для соб-
ственных нужд на условиях безвозмездной неисключительной
лицензии;
—	если в соответствии с договором исключительное право на соз-
данную по заказу топологию принадлежит исполнителю, то за-
казчик вправе использовать такую топологию на условиях без-
возмездной неисключительной лицензии.
Статья 1464 ГК РФ устанавливает, что топология может быть соз-
дана при выполнении работ по государственному или муниципальному
контракту. В этом случае общая презумпция — исключительное право
принадлежит исполнителю. При этом договором может быть предусмо-
трена принадлежность исключительного права Российской Федерации,
субъекту РФ, муниципальному образованию либо совместно исполни-
телю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или ис-
полнителю и муниципальному образованию.
В порядке наследования к наследникам, как к субъектам права на
топологию интегральной микросхемы, умершего автора переходят лишь
те права, которые имеют имущественный характер. Личные неимуще-
ственные права (право авторства, право на имя), неразрывно связанные
с личностью автора топологии, не переходят по наследству.
Наследники могут лишь осуществлять защиту указанных прав. При
этом исключительное право переходит наследникам на период, остав-
шийся до истечения срока охраны топологии интегральной микросхемы,
В настоящее время вопросы наследования регламентированы частью
третьей ГК РФ. Так, наследниками автора топологии могут быть лица,
получившие наследство, как по закону, так и по завещанию. Крут на-
следников по закону определен ст. 1142—1148 ГК РФ, а к наследникам
по завещанию могут относиться любые лица, в том числе юридические,
а также государственные и муниципальные образования. Таким обра-
зом, имущественные права автора топологии могут перейти по заве-
щанию к публичному образованию, а именно Российской Федерации,
субъектам РФ, муниципальным образованиям.
698
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
§ 3.	Регистрация топологии интегральной микросхемы
Государственная регистрация топологии интегральной микросхемы
устанавливается как право, а не обязанность правообладателя, т.е. яв-
ляется добровольной, осуществляемой факультативно, не влияющей на
сам факт признания прав и предоставления правовой охраны. Други-
ми словами, топология регистрируется по желанию автора или иного
правообладателя.
Таким образом, действующее законодательство не ставит возмож-
ность возникновения и осуществления права на топологию интеграль-
ной микросхемы в зависимость от ее регистрации. В то же время оно
связывает с осуществлением такой регистрации ряд важных правовых
последствий, в частности, в отношении срока действия исключитель-
ного права на топологию.
Согласно ст. 1457 ГК РФ исключительное право на топологию дей-
ствует в течение 10 лет после наиболее ранней из следующих дат:
—	дня первого использования топологии, под которым понимается
наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения
в гражданский оборот на территории Российской Федерации
ияи любого иностранного государства содержащей такую топо-
логию интегральной микросхемы ияи включающего ее изделия;
—	дня государственной регистрации топологии.
По истечении срока действия исключительного права топология ин-
тегральной микросхемы переходит в общественное достояние и может ис-
пользоваться любыми заинтересованными лицами без получения каких-
либо разрешений и без выплаты вознаграждения за такое использование.
Однако это не влечет прекращения личных прав автора и права авторства.
К сожалению, формулировки ст. 1457 ГК РФ по-прежнему приводят
к проблеме с определением того, с какого момента возникает охрана
созданной автором топологии интегральной микросхемы. Дело в том,
что рассматриваемая статья позволяет определить дату, с наступлением
которой заканчивается срок действия исключительного права на топо-
логию интегральной микросхемы, но не содержит никаких отчетливых
указаний относительно момента возникновения таких прав. В частно-
сти, формально остается открытым вопрос о том, предоставляется ли
правовая охрана топологиям интегральных микросхем до даты их го-
сударственной регистрации или даты первого введения в гражданский
оборот изделий, в которых они используются. С учетом положений ст.
1448 ГК РФ все же представляется возможным дать утвердительный от-
вет на данный вопрос, признав, что охрана топологий интегральных
микросхем должна предоставляться с момента их создания.
Таким образом, охрана топологий возникает автоматически с мо-
мента их создания, т.е. выражения топологий в какой-либо объектив-
ной форме (чертеж, память ЭВМ, образец чипа и т. д.). В то же время
правообладатель в течение срока действия исключительного права на
топологию интегральной микросхемы может по своему желанию заре-
гистрировать топологию в федеральном органе исполнительной власти
по интеллектуальной собственности.
§ 3. Регистрация топологии интегральной микросхемы
699
В случае если топология содержит сведения, составляющие государ-
ственную тайну, то она государственной регистрации не подлежит. При
этом Федеральный закон от 12 марта 2014г. №35-Ф3 уточнил, что со-
гласно абз. 2 п. 1 ст. 1452 ГК РФ лицо (заявитель), которое подает заявку
не на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии,
а непосредственно на государственную регистрацию топологии, несет
ответственность за разглашение сведений о топологии, содержащей го-
сударственную тайну, в соответствии с законодательством Российской
Федерации.
Подать заявку на государственную регистрацию топологии в феде-
ральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собствен-
ности вправе правообладатель, под которым, очевидно, подразумевается
лицо, обладающее исключительными правами на топологию интеграль-
ной микросхемы, — автор либо лицо, к которому такие исключительные
права перешли в силу закона или договора (работодатель, наследник,
приобретатель по договору и т. д.).
Подача заявки может быть осуществлена правообладателем в тече-
ние всего срока действия исключительного права на топологию инте-
гральной микросхемы, который определяется в соответствии с положе-
ниями ст. 1457 ГК РФ. Исключение из данного правила предусмотрено
для случаев, когда использование топологии было начато до подачи за-
явки на регистрацию. В таких случаях заявка может быть подана только
в течение двух лет после начала использования топологии.
Государственную регистрацию топологий интегральных микросхем
осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интел-
лектуальной собственности (в данном случае Федеральная служба по
интеллектуальной собственности, сокращенное официальное наимено-
вание — Роспатент), а регламент оформления заявки на регистрацию
устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осу-
ществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллек-
туальной собственности.
Основные требования к содержанию заявки устанавливаются
п. 3 ст. 1452 ГК РФ, согласно которому заявка должна:
а)	относиться только к одной топологии;
б)	содержать заявление о государственной регистрации, в котором
должно быть указано:
—	лицо, на имя которого испрашивается государственная реги-
страция, его место жительства (местонахождение);
—	автор топологии, если он не отказался от упоминания его
имени в заявке, его место жительства;
—	дата первого использования топологии, если оно имело место;
в)	включать депонируемые материалы, позволяющие идентифици-
ровать топологию, включая реферат.
Следует отметить, что законодатель признал утратившим силу
подл. 3 п. 3 ст. 1452 ГК РФ, приведя тем самым положение ГК РФ
в соответствие с положениями ст. 7 Федерального закона от 27 июля
2010 г. №210-ФЗ «Об организации предоставления государственных
700
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
и муниципальных услуг», поскольку органы, предоставляющие госу-
дарственные услуги, не вправе требовать от заявителя представления
документов и информации, в том числе подтверждающих внесение за-
явителем платы за предоставление государственных услуг, которые на-
ходятся в распоряжении органов, предоставляющих государственные
услуги и иных государственных органов, участвующих в предоставле-
нии предусмотренных ч. 1 ст. 1 указанного Федерального закона госу-
дарственных услуг, в соответствии с нормативными правовыми акта-
ми Российской Федерации, за исключением документов, включенных
в определенный ч. 6 ст. 7 Федерального закона перечень документов.
В настоящее время заявитель вправе представить указанные документы
и информацию в органы, предоставляющие государственные услуги по
собственной инициативе.
Пункт 2 ст. 1249 ГК РФ предусматривает, что перечень юридиче-
ски значимых действий, которые связаны с топологией интегральной
микросхемы и за совершение которых взимаются государственные по-
шлины, их размеры, порядок и сроки уплаты, а также основания для ос-
вобождения от уплаты государственных пошлин, уменьшения их разме-
ров, отсрочки уплаты или возврата устанавливаются законодательством
Российской Федерации о налогах и сборах.
Так, согласно ст. 333.30 Налогового кодекса РФ при обращении
в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти за совер-
шением действий по официальной регистрации топологии интегральной
микросхемы взимается государственная пошлина, а именно, за госу-
дарственную регистрацию топологии интегральной микросхемы в Ре-
естре топологий интегральных микросхем, включал выдачу заявителю
свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной
микросхемы, а также публикацию сведений о зарегистрированной топо-
логии интегральной микросхемы в официальном бюллетене, взимается
государственная пошлина для организации в размере 2600 рублей, а для
физического лица в размере 1700 рублей.
Процедура осуществления государственной регистрации является
достаточно стандартной для сферы интеллектуальной собственности:
—	федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности проверяет наличие необходимых документов и их
соответствие требованиям;
—	при положительном результате проверки топология вносится
в Реестр топологий интегральных микросхем;
—	заявителю выдается свидетельство о государственной регистра-
ции топологии;
—	сведения о зарегистрированной топологии публикуются в офи-
циальном бюллетене.
В связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от
12 марта 2014г. №35-Ф3 в абз. 2 п. 5 ст. 1452 ГК РФ, заявитель до
момента государственной регистрации (ранее до публикации сведений
в официальном бюллетене) по собственной инициативе или по запро-
су федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной
§ 3. Регистрация топологии интегральной микросхемы
701
собственности, дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки на
регистрацию.
Более детальная правовая регламентация вопросов, связанных с го-
сударственной регистрацией топологий, осуществляется посредством
Административного регламента исполнения Федеральной службой по
интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государ-
ственной функции по организации приема заявок на государственную
регистрацию топологии интегральной микросхемы, их регистрации, про-
верке и выдаче в установленном порядке свидетельства Российской Фе-
дерации, утвержденного приказом Минобрнауки России от 29 октября
2008 г. №323, зарегистрированным Минюстом России 19 января 2009 г.,
per. №13116.
Необходимо также сказать, что законодатель в соответствия с ука-
занным Федеральным законом изложил п. 7 ст. 1452 ГК РФ в следу-
ющей редакции:
«7. По заявлению правообладателя федеральный орган исполнитель-
ной власти по интеллектуальной собственности вносит изменения, от-
носящиеся к сведениям о правообладателе и (или) об авторе топологии,
в том числе к наименованию или имени правообладателя, его месту
нахождения или месту жительства, имени автора топологии, адресу для
переписки, а также изменения для исправления очевидных и техниче-
ских ошибок в Реестр топологий интегральных микросхем и свидетель-
ство о государственной регистрации топологии.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности публикует в официальном бюллетене сведения о лю-
бых изменениях записей, внесенных в Реестр топологий интегральных
микросхем».
Таким образом, сведения, внесенные в Реестр топологий интеграль-
ных микросхем, считаются соответствующими действительности до тех
пор, пока не доказано иное. Таким образом, лица, не согласные со све-
дениями, включенными в Реестр топологий интегральных микросхем,
должны доказывать их несоответствие действительности, причем ответ-
ственность за достоверность представленных для регистрация сведений
несет не осуществивший регистрацию федеральный орган исполнитель-
ной власти, а непосредственно сам заявитель.
Последовательность действий (административных процедур), сро-
ки государственной регистрации и порядок ведения Реестра топологий
интегральных микросхем установлены Административным регламентом
исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности,
патентам и товарным знакам государственной функции по осуществле-
нию ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной
собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах
интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним
патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и воз-
обновлении действия правовой охраны в отношении объектов интел-
лектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об
официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности,
702
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
утвержденным приказом Минобрнауки России от 12 декабря 2007 г.
№346, зарегистрированным Минюстом России 30 мая 2008 г», per.
№11785»
§ 4. Права автора на топологию интегральной микросхемы
В соответствии со ст. 1449 ГК РФ автору топологии интегральной
микросхемы, отвечающей условиям предоставления правовой охраны,
принадлежат следующие интеллектуальные права: право авторства и ис-
ключительное право» Иными словами, правомочия определяются в виде
совокупности личного и исключительного права.
Личным правом автора топологии является право авторства, т.е.
право считаться автором данной топологии. Согласно ст. 1453 ГК РФ
право авторства, т.е. право признаваться автором топологии, неотчужда-
емо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или пере-
ходе к нему исключительного права иа топологию и при предоставлении
другому лицу права ее использования. Отказ от этого права ничтожен.
Указанная статья посвящена праву авторства, которым обладает лю-
бое лицо, своим творческим трудом создавшее топологию интегральной
микросхемы. В отношении данного права действуют общие положения,
предусмотренные для личных неимущественных прав: неотчуждаемость,
непередаваемость, ничтожность отказа, невозможность перехода данно-
го права к другим лицам ни по каким основаниям и т. д.
Автор топологии интегральной микросхемы может претендовать
также на обладание иными правами, к которым относят, например,
право на имя. Так, автор топологии интегральной микросхемы впра-
ве принять решение о том, что его имя не будет указываться в заявке
на выдачу свидетельства о регистрации топологии и, соответственно,
в таком свидетельстве (подл. 1 п. 3 ст. 1452 ГК РФ). Право на имя
как лично неимущественное право является неотчуждаемым, носит аб-
солютный характер и охраняется бессрочно.
В соответствии со ст. 1455 ГК РФ для оповещения о своих правах
автор топологии (иной правообладатель) имеет право указывать на ох-
раняемой топологии, а также на изделиях, включающих такую тополо-
гию, уведомление об этом в виде знака охраны топологии интегральной
микросхемы, который имеет исключительно информационное значение,
свидетельствуя о том, что определяемое им лицо считает себя облада-
телем исключительного права на такую топологию.
Знак охраны топологии интегральной микросхемы должен включать
три элемента: прописную букву «Т» (первая буква слова «топология»),
которая может быть представлена в различных вариантах; дату начала
срока действия исключительного права на топологию (ст. 1457 ГК РФ);
информацию, позволяющую идентифицировать правообладателя — фи-
зическое или юридическое лицо. Знак охраны топологии интегральной
микросхемы может размещаться непосредственно на топологии (напри-
мер, на бумажных, фотографических и иных материальных носителях,
содержащих топологию), а также на изделиях, в которых используется
§ 4. Права автора на топологию интегральной микросхемы
703
соответствующая топология. Знак охраны топологии является междуна-
родным знаком, однако его проставление носит факультативный харак-
тер, не влияющий на объем правовой охраны, и является одной из мер
защиты (самозащиты) автора или иного правообладателя в отношении
созданной топологии интегральной микросхемы.
На основании положения абз. 1 и. 4 ст. 1461 ГК РФ в случае, если
исключительное право на топологию принадлежит работодателю или
передано им третьему лицу, работник имеет право на получение воз-
награждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты
определяются договором между работником и работодателем, а в случае
спора — судом.
Согласно п. 3 ст. 1462 ГК РФ автор топологии, создаваемой по до-
говору, если ему не принадлежат исключительные права на нее, имеет
право на получение вознаграждения, определяемое в том же порядке
и на тех же условиях, что и для случаев выплаты вознаграждения авто-
рам служебных топологий (абз. 1 п. 4 ст. 1461 ГК РФ). В соответствии
с п. 4 ст. 1463 ГК РФ автор созданной по заказу топологии сохраня-
ет право на получение вознаграждения, определяемое в соответствии
с правилами, установленными для случаев выплаты вознаграждения
авторам служебных топологий (абз. 1 п. 4 ст. 1461 ГК РФ).
Иные предусмотренные законодательством права могут принадлежать,
помимо автора, и другим лицам, которые являются правообладателями.
В соответствии с общими положениями ст. 1229 ГК РФ основным
имущественным правом правообладателя является исключительное пра-
во использования топологии, которое он вправе осуществлять любым не
противоречащим закону способом. При этом законодательно установле-
ны основные случаи, которые признаются использованием топологии:
во-первых, воспроизведение ее полностью или любой ее оригиналь-
ной части в любом виде, а во-вторых, ввоз, продажу и иное введение
в гражданский оборот охраняемой топологии либо изготовленных с ее
использованием интегральных микросхем и любых изделий. В качестве
ограничения случаев предоставления охраны может рассматриваться
указание на то, что такие действия подпадают под понятие «использо-
вание топологии», только если оин направлены на извлечение прибыли.
Перечень действий, не являющихся нарушением исключительного
права на топологию, приведен в ст. 1456 ГК РФ и включает в себя:
— воспроизведение охраняемой топологии в целом или ее части
путем ее включения в интегральную микросхему или иным
образом, а также ввоз на территорию Российской Федерации,
продажа и иное введение в оборот охраняемой топологии, ин-
тегральной микросхемы с этой топологией или включающего
в себя такую интегральную микросхему изделия, в отношении
интегральной микросхемы, в которую включена незаконно вос-
произведенная охраняемая топология, если осуществляющее та-
кие действия лицо не знало и не должно было знать, что в нее
включена незаконно воспроизведенная охраняемая топология.
После получения уведомления о незаконном воспроизведении
704
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
охраняемой топологии указанное лицо выплачивает правоообла-
дателю компенсацию за использование охраняемой топологии,
соразмерную той, которая могла бы быть выплачена при срав-
нимых обстоятельствах за аналогичную топологию;
—	использование охраняемой топологии в личных целях, не пре-
следующих получения прибыли, а также в целях оценки, ана-
лиза, исследования или обучения. Такие действия могут осу-
ществляться свободно, без необходимости получения согласия
от правообладателя и выплаты ему вознаграждения, причем
критерий отсутствия прибыли действует в качестве мраничения
только в первом из двух указанных случаев;
—	распространение интегральных микросхем с охраняемой топо-
логией, введенных в оборот законным путем (положение об ис-
черпании прав, т. е. позволение осуществлять свободную даль-
нейшую перепродажу и иное распространение интегральных
микросхем, если они ранее были правомерно введены в граж-
данский оборот самим обладателем исключительного права на
топологию или с его разрешения).
Из содержания ст. 1454 ГК РФ прямо следует, что правообладатель
может распоряжаться исключительным правом на топологию. Право
распоряжения исключительным правом является особым правомочием
правообладателя, которое согласно ст. 1233 ГК РФ включает в себя,
в частности, заключение договора об отчуждении исключительного пра-
ва и лицензионного договора.
В соответствии со ст. 1458 ГК РФ по договору об отчуждении ис-
ключительного права на топологию одна сторона (правообладатель)
передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное
право на топологию в полном объеме другой стороне — приобретателю
исключительного права ив топологию. Как и для иных видов объектов
интеллектуальной собственности, ГК РФ предусматривает возможность
полной передачи исключительного права на топологию по договору об
отчуждении такого права к возможность заключения лицензионного до-
говора о предоставлении права использования топологии интегральной
микросхемы (ст. 1459 ГК РФ). В отношении случаев договора об от-
чуждении исключительного права на топологию применению подлежат
общие положения, относящиеся к такому договору, предусмотренные
ст. 1234 ГК РФ.
Согласно ст. 1459 ГК РФ по лицензионному договору одна
сторона — обладатель исключительного права на топологию (лицензи-
ар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицен-
зиату) право использования этой топологии в установленных договором
пределах.
Специальные требования, относящиеся к случаям государственной
регистрации заключаемых договоров, установлены ст. 1460 ГК РФ, ко-
торую законодатель изложил в новой редакции, а именно:
1) договор об отчуждении исключительного права на топологию
и лицензионный договор должны быть заключены в письмен-
§ 5. Защита прав авторов и исключительного прова на топологию интегральной микросхемы 705
ной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недей-
ствительность договора;
2) если топология была зарегистрирована (ст. 1452), отчуждение
и залог исключительного права на топологию, предоставление
по договору права использования топологии, переход исключи-
тельного права на топологию без договора подлежат государ-
ственной регистрации в федеральном органе исполнительной
власти по интеллектуальной собственности в порядке, установ-
ленном ст. 1232 настоящего Кодекса.
Фактически в приведенной статье объединены положения п.
7 ст. 1452 ГК РФ и ст. 1460 ГК РФ (в прежней редакции).
Приведенные правила действуют в отношении всех договоров, в том
числе в случае предоставления неисключительной лицензии, заключе-
ния сублицензионного договора и т. д.
Кроме того, положение ст. 1460 ГК РФ действует как в отноше-
нии договоров об отчуждении исключительного права на топологию,
так и в отношении любых лицензионных договоров о предоставлении
права использования зарегистрированной топологии.
Государственная регистрация договоров в отношении незарегистри-
рованной топологии невозможна. Несоблюдение письменной формы
и требования о государственной регистрации договора влечет его не-
действительность (п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ).
В настоящее время постановлением Правительства РФ от 24 декабря
2008 г. № 1020 утверждены Правила государственной регистрации дого-
воров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полез-
ную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию
интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и пере-
хода без договора исключительного права на изобретение, полезную мо-
дель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наи-
менование места происхождения товара, зарегистрированные топологию
интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, которые
устанавливают порядок и условия государственной регистрации, в том
числе договоров об отчуждении исключительного права на зарегистри-
рованную топологию и лицензионных договоров о предоставлении пра-
ва использования зарегистрированной топологии.
Сведения об изменении правообладателя или обременении исклю-
чительного права вносятся в Реестр топологий интегральных микросхем
и подлежат опубликованию в официальном бюллетене федерального ор-
гана исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
§ 5. Защита прав авторов и исключительного права
на топологию интегральной микросхемы
Гражданским законодательством установлено, что граждане и юри-
дические лица могут по своему усмотрению осуществлять принадлежа-
щие им гражданские права (и. 1 ст. 9 ГК РФ).
706
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
Из содержания ст. 1251 ГК РФ следует, что в случае нарушения лич-
ных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в част-
ности, путем признания права, восстановления положения, существо-
вавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право
или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда,
публикации решения суда о допущенном нарушении.
Таким образом, защита личных неимущественных прав авторов то-
пологии интегральной микросхемы осуществляется в судебном порядке,
поскольку они связаны с правом лица признаваться автором топологии,
и основным механизмом защиты является признание права, так как
в большинстве случаев судебные иски связаны с оспариванием права
авторства. Как правило, признание авторства является основанием для
предъявления имущественных требований, связанных с неправомерным
использованием топологии третьими лицами.
Законодатель в целях обеспечения прав автора топологии интеграль-
ной микросхемы при нарушении его права на имя, а также в иных
аналогичных ситуациях, предусмотрел возможность восстановления
положения, существовавшего до нарушения права, однако представить
ситуацию применения подобной меры защиты к личным неимуществен-
ным правам довольно сложно, поскольку, как правило, данный способ
защиты предусматривает восстановление права в натуре.
Следующим способом защиты является пресечение действий, на-
рушающих право или создающих угрозу его нарушению. Через меха-
низм судебного запрета он позволяет обеспечить права автора на имя,
однако подобный механизм защиты нельзя рассматривать как наиболее
эффективный, поскольку все действия, связанные с личными неимуще-
ственными правами, в основном ведут к причинению морального вреда
автору в связи с неправомерным использованием его имени, наруше-
нием прав на целостность произведения и т. п. В этом случае могут
быть применены меры зашиты, предусмотренные ст. 150, 152 ГК РФ.
Нарушение личных неимущественных прав автора всегда влечет за
собой причинение ему морального вреда. Однако степень моральных
страданий должна устанавливаться судом в соответствии с правилами
ст. 151, 1101 ГК РФ.
При нарушении личных неимущественных прав в качестве меры
защиты предусмотрена публикации решения суда о допущенном нару-
шении. Таковое требование должно заявляться истцом при подаче ис-
кового заявления, и решение суда об его удовлетворении должно найти
свое отражение в резолютивной части решения посредством указания
конкретного механизма опубликования судебного акта.
В ст. 1252 ГК РФ унифицированы способы защиты исключитель-
ных прав, как гражданско-правового, так и процессуального характе-
ра. Это дает правообладателю возможность выбора между различными
способами, и прежде всего между возмещением убытков и взысканием
компенсации.
Защита исключительного права на топологию интегральной микро-
схемы осуществляется, в частности, в судебном порядке путем подачи
§ 5. Защита прав авторов и исключительного прова на топологию интегральной микросхемы 707
в соответствующий судебный орган искового заявления о признании
права — к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право,
нарушая тем самым интересы правообладателя (к этой категории ис-
ков относятся, например, иски о признании авторства); о пресечении
действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения,
— к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему не-
обходимые приготовления к ним (к указанной категории, как правило,
относятся иски о неправомерном использовании исключительных прав).
Данные требования зачастую совмещаются с требованиями и возмеще-
нии убытков — к лицу, неправомерно использовавшему топологию без
заключения соглашения с правообладателем, либо об изъятии изделий,
включающих топологию, что позволяет восстановить нарушенное право,
а также принять меры к недопущению его дальнейшего нарушения пу-
тем распространения контрафактных материальных носителей.
Во всех случаях истец вправе требовать публикации решения суда
о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.
Для более эффективной защиты интеллектуальных прав лицо, чьи
права нарушены, может требовать применения обеспечительных мер
в соответствии с действующим процессуальным законодательством.
Суд по заявлению лиц, участвующих в деле, может принять меры по
обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положения
дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или
сделать невозможным исполнение решения суда.
В случае нарушения исключительных прав обеспечительные меры
могут быть применены к материальным носителям, оборудованию и ма-
териалам, в отношении которых выдвинуто предположение о наруше-
нии исключительного права на топологию, в том числе может быть
наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы.
При этом п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусматривает, что отсутствие вины
нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение
интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении
нарушителя мер, направленных на защиту таких прав, то возможно при-
менение обеспечительных мер, например, в отношения арендованного
оборудования, используемого для производства контрафактных экзем-
пляров изделий.
Нарушение исключительных прав не всегда может быть определено
как прямые убытки, поэтому закон установил возможность правообла-
дателя требовать компенсации за нарушение своих прав. Компенсация
определяется судом исходя из принципа разумности и справедливости.
При этом правообладатель вправе требовать либо компенсации за каж-
дый случай неправомерного использования топологии интегральной
микросхемы, либо за допущенное нарушение в целом.
При решении вопроса возможности взыскания компенсации на ист-
ца возлагается только обязанность доказывания факта нарушения прав.
При этом он не должен доказывать размер ущерба, так как определение
компенсации является оценочной категорией и отнесено к исключи-
тельной компетенции суда.
708
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем
В случае когда изготовление, распространение или иное использова-
ние, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей,
в которых выражены топология, приводят к нарушению исключитель-
ного права на нее, такие материальные носители считаются контрафакт-
ными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению
без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не пред-
усмотрены ГК РФ.
Оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом
используемые или предназначенные для совершения нарушения исклю-
чительных прав на топологию интегральной микросхемы, по решению
суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушите-
ля, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской
Федерации.
ГЛАВА 14. ПРАВА, СВЯЗАННЫЕ С ОТКРЫТИЯМИ
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
В данной главе открытие рассматривается как нетрадиционный объ-
ект, что носит условный характер и отражает некоторую неразвитость
законодательства в отношении данного объекта, являющегося, безуслов-
но, продуктом интеллектуальной (творческой) деятельности человека,
способным раскрывать новые перспективы развития науки и техники.
Сам термин «открытие» является многозначным понятием, широко
распространенным в общей и специальной литературе. В различных
энциклопедиях и справочниках мира трудно найти однозначное его
толкование. В самом общем виде под открытием подразумевается то,
«что установлено, стало известным в результате исследований, изы-
сканий и т.п.».
Открытие есть феномен, относящийся к области познания, т.е.
к познавательной деятельности человека, который может выражать,
с одной стороны, процесс научного познания, а с другой — его ре-
зультат. При этом следует учитывать, что далеко не всякое исследование
или наблюдение приводит к научному открытию. Под действительно
важными научными открытиями считаются «те научные достижения,
которые, представляя собой новый, неизвестный ранее эксперименталь-
ный факт или теоретическое рассуждение, позволяют понять ряд непо-
нятных наблюдений и открывают возможность для постановки новых
исследований».
Правовой смысл понятия «открытие» значительно уже и не до-
пускает расплывчатости и многозначного толкования. Так, например,
в юридической литературе некоторыми авторами предлагалось видовое
деление открытий, т. е. классификация открытий на открытия-находки,
открытия-наблюдения, открытия-исследования, в основе которых ле-
жит способ совершения открытия. Конечно, нельзя отрицать, что такая
классификация имеет определенное научно-познавательное значение,
однако она лишена правового значения, поскольку правовая охрана
открытий осуществляется независимо от способа их совершения.
Природа научных открытий не допускает возможности установле-
ния исключительных прав на них. Вероятно, по этой причине данный
объект в настоящее время не включен в круг охраняемых объектов ин-
теллектуальной собственности согласно ст. 1225 ГК РФ, хотя, по мне-
нию А. П. Сергеева, никто не доказал, что выделение указанного объекта
и предоставление ему особой правовой охраны противоречит каким-ли-
бо принципам, не имеет практической ценности или нецелесообразно.
71D
Глава 14 Права, связанные с открытиями
С точки зрения А>Л. Маковского, правовую охрану вне рамок граждан-
ского права научным открытиям предоставить можно и нужно, но труд-
ность заключается в том, что невозможно обособить данный объект до та-
кой степени, чтобы право на него стало объектом гражданского оборота,
Вместе с тем ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей Всемирную ор-
ганизацию интеллектуальной собственности (Конвенция ВОИС) от
14 июля 1967 г., указывает научные открытия в числе подлежащих охра-
не объектов интеллектуальной собственности, которые были включены
в примерный перечень таких объектов. Это произошло, несмотря на
то что для специалистов уже тогда «было совершенно очевидно, что
к научным открытиям нельзя применять режим исключительного права,
поскольку они являются достоянием всего человечества».
В свою очередь, у российского законодателя, выполняющего обяза-
тельства Советского Союза в качестве его правопреемника по Конвен-
ции ВОИС, объективно не было иного пути, кроме как национальной
интерпретации конструкции интеллектуальной собственности во вну-
треннем законодательстве, нашедшей сегодня свое отражение в части
четвертой ГК РФ, в которой такой объект, как научное открытие, не
включен в состав исчерпывающего перечня охраняемых объектов ин-
теллектуальной собственности, и исключительные права на него соот-
ветственно не охраняются российским законодательством.
В то же время значение открытий для научно-технического про-
гресса чрезвычайно велико, и этот факт нигде и никем не отрица-
ется. Представляется, что включение понятия «научное открытие»
в ст. 2 (viii) Конвенции ВОИС способствовали, возможно, не столько
специфика научной деятельности и возрастающая роль науки, сколько
поиск учеными путей выгодного использования результатов научных
исследований, особенно в области фундаментальных наук и установле-
ния специальных основ правового регулирования отношений, связанных
с научными открытиями.
Исторический процесс разработки единой теории регулирования
отношений, связанных с открытиями, характеризовался не только дли-
тельностью, но и разнообразием путей, подходов и принципов, а также
неоднозначностью и противоречивостью понятий и тенденций. В пер-
вой половине XX в. открытия рассматривались исключительно как объ-
ект авторского права. Затем были попытки разработать нормы охраны
открытий через введение понятия «патент на принцип». Далее этим во-
просом в течение 17 лет занимались сначала Лита Наций (ООН), а затем
ЮНЕСКО и Объединенное международное бюро по охране интеллек-
туальной собственности — БИРПИ (предшественник ВОИС). Этими
международными организациями было разработано несколько проектов
международной охраны открытий, в частности проект Международной
конвенции по охране прав на открытие (1923 г.), Парижский проект
(1928 г.) и другие, однако все они были отклонены.
В ходе разработки упомянутых проектов были разработаны и опре-
деления понятия «научное открытие». Так, например, в одном из до-
кументов ЮНЕСКО определение научного открытия формулируется
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
711
следующим образом: «научным открытием в области естественных наук
является установление существенных связей (закономерностей) между
двумя категориями явлений, если эти связи ранее не были установле-
ны (обнаружены)». Впоследствии уже в рамках ВОИС активно велась
работа по подготовке международной конвенции по охране открытий»
На дипломатической конференции, проходивший в Женеве в 1978 г»,
был заключен Договор о международной регистрации научных откры-
тий (известен как Женевский договор), который подписали лишь пять
государств (СССР, НРБ, ВНР, ЧССР и Марокко). Женевским догово-
ром, в ст. l(l)(i) которого было дано определение научного открытия,
а именно «научное открытие означает устаноаление явлений, свойств
или законов материального мира, ранее не установленных и доступных
проверке», предполагалось введение системы международной регистра-
ции научных открытий, которая должна была бы обеспечить по возмож-
ности самый широкий доступ к зарегистрированным научным открыти-
ям, не препятствовать свободному использованию идей, содержащихся
в зарегистрированных научных открытиях, не затрагивать свободу до-
говаривающихся государств предоставлять или не предоставлять права
авторам зарегистрированных научных открытий и, если какое-либо до-
говаривающееся государство предоставляет такие права, не затрагивать
свободу такого государства, устанавливать условия для предоставления
таких прав и их содержание.
Однако Женевский договор так и не вступил в силу, поскольку не
было выполнено необходимое для этого условие, а именно присоеди-
нения к нему десяти государств.
Представляется, что в этом нашло свое отражение сложное и не-
однозначное отношение к правовой охране научных открытий, вы-
званное особой спецификой их правовой природы, не позволяющей
устанавливать в отношении открытий исключительное право на ис-
пользование.
Наиболее значительный практический опыт, связанный с предостав-
лением правовой охраны научным открытиям, был накоплен в Совет-
ском Союзе, где с 1947 по 1991 г. действовала система государственной
регистрации научных открытий, основными целями которой являлись
подтверждение достоверности научных положений, заявленных в каче-
стве открытий; установление авторского и государственного приоритета;
моральное и материальное стимулирование авторов открытий; содей-
ствие в решении научно-технических проблем, связанных с открытия-
ми; государственный учет и информация об открытиях в целях всесто-
роннего их использования в науке и народном хозяйстве.
При признании заявленного положения открытием государство
в случае, если в течение года регистрация открытия не была кем-то
оспорена в установленном порядке, производило его регистрацию в Го-
сударственном реестре открытий СССР, выдавало лицу, сделавшему от-
крытие, диплом, удостоверявший его авторство и приоритет, а также
служило основанием для предоставления предусмотренных законом
прав и льгот.
712
Глава 14 Права, связанные с открытиями
О зарегистрированном открытии (с приведением утвержденной фор-
мулы открытия) производилась официальная публикация, в том числе
публикация описание открытия в академических журналах.
Посредством регистрации открытий государство стремилось обеспе-
чить широкому кругу ученых, работающих в фундаментальной науке,
признание прав на результаты их труда, как это имеет место в приклад-
ной науке через правовую охрану изобретений. За более чем 40-летний
период существования института охраны открытий в Государственном
реестре открытий СССР было зарегистрировано 403 научных откры-
тия. По данным, опубликованным в 1991г. В справочнике «Открытия
СССР», которые представлены ниже в табл. 14.1, научные открытия рас-
пределены по отраслям науки и соответствующим объектам.
Таблица 14.1
Отрасли науки	Всего открытий			
	Объект открытия	Явление	Свойство	Закономер- ность
Ядерная физика, физика плазмы	73	54	2	17
Физика твердого тела, оптика	71	59	6	6
Химико-технологические науки	71	48	11	12
Биология	51	21	18	12
Медицина	44	30	14	—
Науки о Земле	34	19	4	11
Исследование космоса	28	20	5	3
Механика и автоматика	20	15	1	4
Итого	392	266	61	65
Аналогичная регистрация существовала также в ЧССР, НРБ, МНР,
Республике Куба, в национальных законодательствах которых нормы,
принципы и определения научного открытия были ориентированы
на соответствующие принципы и нормы, разработанные и принятые
в СССР. В указанных странах прекращение государственной регистра-
ции пришлось на период глобальных политических и экономических
перемен, а именно, на 1991—1993 гг.
Институт охраны открытий функционировал в нашей стране при
активной поддержке Академии наук СССР (АН СССР) и большого
числа ученых. Однако не у всего научного сообщества сохранялось по-
ложительное отношение к данному институту. Противники регистра-
ции научных открытий, в частности, отмечали достаточность наличия
норм авторского права, публикаций статей и т. д., для подтверждения
авторства и приоритета научного открытия. Сторонники же сохране-
ния данного института, наоборот, указывали на то, что его оппоненты
в своей критике допускают подмену понятий, т.е. связывают проблемы,
с которыми столкнулась отечественная фундаментальная наука, с си-
стемой регистрации открытий, а не с подлинными причинами возник-
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
713
ших трудностей. По их мнению, институт правовой охраны открытий
в целом выполняет важную роль по оперативной проверке достоверных
крупнейших научных достижений фундаментальной науки и действи-
тельно нуждается в обновлении, в частности в значительном усилении
моральной и материальной заинтересованности авторов»
В конце 80-х гг. прошлого века был подготовлен и вынесен на
обсуждение проект Закона СССР «Об открытиях в СССР», по поводу
которого развернулась острая дискуссия о необходимости дальнейшего
существования института охраны открытий. Президиум АН СССР в ре-
шении от 14 мая 1991 г. № 156 официально выразил свое отрицательное
отношение к государственной регистрации научных открытий в целом»
В свою очередь Президиум Российской академии наук постановлени-
ем от 15 сентября 1992г. №243 подтвердил решение Президиума АН
СССР о нецелесообразности регистрации научных открытий. Основные
аргументы противников системы государственной регистрации откры-
тий сводились, в частности, к тому, что система регистрации открытий
существует лишь в небольшом числе государств и не имеет признания
в научном мире; в законодательстве отсутствуют четкие и объективные
критерии для признания тех или иных положений открытиями; предус-
мотренные законом меры морального и материального стимулирования
являются незначительными и т. д.
С 1992 г. В Российской Федерации действует система не государ-
ственной, а общественной регистрации научных открытий в рамках со-
вместной деятельности двух организаций — Международной академии
авторов научных открытий и изобретений (МААНОиИ) и Российской
академии естественных наук (РАЕН), которые организовали работу по
регистрации научных открытий, основанную на коллективной научной
экспертизе, позволяющей выделять наиболее значимые научные до-
стижения (открытия) и осуществлять научное общественное признание
авторов этих открытий, стимулируя тем самым их творческую научную
деятельность.
В основе данной системы лежат подходы и принципы, которые дей-
ствовали в период государственной регистрации открытий в СССР и во
многом являются продолжением практического опыта правовой охраны
открытий, который был накоплен в нашей стране.
Основы же законодательного регулирования правоотношений по по-
воду научных открытий в СССР были заложены в 1947 г,, после того как
постановлением Совета Министров СССР от 14 марта 1947 г, №525 «Об
образовании при Совете Министров СССР Комитета по изобретениям
и открытиям» впервые в мире была предусмотрена охрана научных от-
крытий. В данном документе было установлено, что на Комитет возлага-
ются функции, связанные с руководством делом развития изобретатель-
ства и научно-технических открытий в СССР, охраной государственных
интересов в области изобретений и открытий, принадлежащих СССР,
выдачей патентов и авторских свидетельств СССР и организацией экс-
пертизы изобретений и открытий. Главным содержанием последующих
нормативных правовых документов, принятых в период 1947—1956 гг.,
714
Глава 14. Права, связанные с открытиями
был порллок регистрации научных открытий для закрепления приори-
тета и учета открытий с целью их дальнейшего использования в на-
родном хозяйстве.
В 1955 г. при Комитете по технической терминологии АН СССР
была создана специальная комиссия, в задачу которой входила разра-
ботка понятия «научное открытие». В результате специальной комис-
сией было предложено следующее определение: «научное открытие —
установление ранее неизвестных объективно существующих явлений,
свойств и закономерностей материального мира», которое в последую-
щем послужило основой для нормативного определения научного от-
крытия,
Постановлением Совета Министров СССР от 23 февраля 1956 г,
№274 было утверждено Положение о Комитете по делам изобретений
и открытий при Совете Министров СССР. После принятия указанного
документа появилась необходимость разработки правил, которые позво-
лили бы практически осуществлять охрану открытий. В результате было
разработано Положение об открытиях, изобретениях и рационализатор-
ских предложениях, утвержденное постановлением Совета Министров
СССР от 24 апреля 1959 г. №435, которое содержало определение по-
нятия «научное открытие», совпадающее с предложением Комитета по
технической терминологии Академии наук СССР.
В развитие данного Положения был принят ряд подзаконных нор-
мативных актов, в частности Инструкция о порядке приема и рассмо-
трения заявок на открытия от 21 августа 1959г.; Инструкция о при-
своении имени автора или специального названия изобретениям или
открытиям от 6 июля 1959 г.; Инструкция о порядке подготовки науч-
ными учреждениями Академии наук СССР заключений по заявкам на
открытие, поступающим из Комитета по делам изобретений и откры-
тий при Совете Министров СССР, утвержденная Комитетом по делам
изобретений и открытий при Совете Министров СССР 19 июля 1960 г,
и Академией наук СССР 7 июля 1960г. и др.
В перечисленных актах содержались правила и нормы, которые
в дальнейшем были включены в Основы гражданского законодатель-
ства Союза ССР и союзных республик, утвержденные Верховным Со-
ветом СССР 8 декабря 1961 г., а именно в раздел V «Право на открытие»
(ст. 107—109), где были закреплены принципиальные нормы, связанные
с охраной открытий.
С 1 января 1974 г. вступило в силу новое Положение об открыти-
ях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденное
постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973г. №584,
с последующими изменениями и дополнениями (далее — данный акт
приводится в ред. от 9 января 1989 г.), п. 10 которого содержал уточнен-
ное определение понятия открытия, а именно: «открытием признается
установление неизвестных ранее объективно существующих закономер-
ностей, свойств и явлений материального мира, вносящих коренные из-
менения в уровень познания». При этом на открытия географические,
археологические, палеонтологические, на открытия месторождений по-
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
715
лезных ископаемых и на открытия в области общественных наук упо-
мянутое Положение не распространялось.
Указанное Положение явилось основанием для разработки и введе-
ния в действие целого ряда нормативных правовых актов, в частности,
Указаний по составлению заявки на открытие, утвержденных Государ-
ственным Комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений
и открытий И декабря 1973 г. и введенных в действие с 1 января 1974 г»
с изменениями, внесенными в соответствии с приказом Госкомизо-
бретений СССР от 17 февраля 1975 г. №14 и заменивших их Указаний
по составлению заявок на открытие, утвержденных постановлением
Госкомизобретений СССР от 3 декабря 1981г. №5 и введенных в дей-
ствие с 1 апреля 1982г. (далее — Указание).
В п. 1.2 Указаний, как и в и. 10 Положения (в ред. 1989г.), опре-
делено, что «открытием признается установление неизвестных ранее
объективно существующих закономерностей, свойств и явлений мате-
риального мира, вносящих коренные изменения в уровень познания».
Из содержания данного определения следует, что открытие — это
установление новых закономерностей, свойств и явлений материально-
го мира. Это положение входит практически во все определения науч-
ных открытий, содержащиеся в самых разных проектах и нормативных
правовых актах» По существу, оно позволяет очертить объем понятия
открытия, которое включает установление явлений материального мира,
его свойств и закономерностей. Следовательно, явления, свойства и за-
кономерности материального мира — три вида объекта открытия.
Таким образом, согласно приведенному определению в качестве
открытия может быть квалифицирован не любой научный результат,
а лишь тот, который подпадает под один из трех указанных видов
объектов — установление неизвестных ранее закономерностей, свойств
и явлений материального мира.
Согласно положению п. 1.2.3 Указаний явление материального
мира — это неизвестная ранее объективно существующая форма про-
явления сущности объекта материального мира (природы), вносящая
коренное изменение в уровень познания. Явление и сущность нахо-
дятся в органическом единстве. Однако единство сущности и явления
не означает их совпадения, сущность обычно скрыта за явлением.
В результате раскрытия сущности становится возможным научное
объяснение самого явления. Сущность и явление объективны, т,е, они
существуют независимо от воли и сознания человека. Нет такой сущ-
ности, которая не обнаруживалась бы вовне и была непознаваемой, как
нет и явления, которое не заключало бы в себе какой-либо информации
о сущности. Явление как объект открытия наиболее полно раскрывается
при установлении его причинности и обусловленности, а последнее, как
правило, — при теоретическом исследовании процесса. Эти положения
должны находить соответствующее отражение в разделе доказательств
заявляемого открытия, а также в его фермуле.
Согласно положению п. 1.2.4 Указаний свойство материального
мира — это неизвестная ранее объективно существующая качественная
716
Глава 14 Права, связанные с открытиями
сторона объекта материального мира, вносящего коренное изменение
в уровень познания. Свойство выявляется во взаимоотношении данного
объекта с другими объектами и явлениями и не существует вне отноше-
ний к другим свойствам или явлениям. Каждый объект имеет множество
различных свойств, как существенных, так и несущественных. Совокуп-
ность существенных свойств объекта составляет его качественную опре-
деленность, которая отличает его в целом от других объектов. Именно
качественная определенность выражает то общее, что характеризует весь
класс однородных объектов. Какие свойства проявляет объект, зависит
от того, с какими объектами он вступает во взаимодействие. Поэтому
установление существования ранее неизвестного свойства — необходи-
мый, но еще недостаточный элемент содержания открытия. При этом
должно быть показано, чем вызвано обнаруженное свойство, что оно за
собой влечет и при каких взаимодействиях проявляется. Требуется на-
учно обоснованная интерпретация, которая заключается в установлении
сущности данного свойства и его закономерного характера.
Таким образом, обнаружить новое существенное свойство объекта
— значит установить существующую независимо от воли и сознания
человека неизвестную ранее качественную определенность объекта по
отношению к другим объектам, с которыми он вступает во взаимодей-
ствие.
Согласно положению п. 1.2.5 Указаний закономерность материаль-
ного мира — это неизвестная ранее, объективно существующая устойчи-
вая связь между явлениями и свойствами материального мира, вносящая
коренное изменение в уровень познания. Более полно такая связь ха-
рактеризуется следующими особенностями. Во-первых, это существен-
ная, внутренне присущая явлениям или свойствам связь и их взаимная
обусловленность. Она не должна носить случайного характера. Поэтому
для выделения в качестве закономерной связи должна быть не просто
констатация связи каких-либо явлений или свойств, но и установлен
ее причинно-следственный характер. Во-вторых, эта связь должна но-
сить устойчивый характер. Она выражает такое отношение, при котором
изменение одних явлений или свойств вызывает вполне определенное
изменение других, Зависимость между явлениями и свойствами выража-
ется, как правило, определенной математической или функциональной
зависимостью. В-третьих, связь должна иметь универсальный характер
и удовлетворять требованию обобщения и возможности распростране-
ния ее на другие однородные объекты.
Открытие должно отражать определенный процесс материального
мира или его качественную сторону. Каждое из открытий является зве-
ном в цепи познания материального мира. Сущность открытия отража-
ется через формулу открытия, которая должна включать констатацию
установления факта существования неизвестного ранее явления, свой-
ства или закономерности, его научную интерпретацию и характеристику
причинно-следственных связей, т.е. при каких условиях оно проявля-
ется, чем обусловлено и что оно за собой влечет.
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
717
Для признания научного положения открытием необходимы следу-
ющие критерии охраноспособности или признаки открытия.
1.	Открытию должна быть присуща новизна. Это вытекает из со-
держания самого определения, поскольку открытие есть установ-
ление ранее неизвестных закономерностей, явлений и свойств
материального мира. В момент подачи заявки на открытие оно
должно быть принципиально новым, неизвестным отечествен-
ной и зарубежной науке.
2.	Еще один признак — достоверность открытия. Это означает,
что установленная закономерность, свойство или явление ма-
териального мира должны быть доказаны теоретически или
экспериментально. Доказательства теоретические или экспери-
ментальные (или те и другие одновременно) должны включать
данные, обосновывающие достоверность заявленных в качестве
открытий положений, а в необходимых случаях также описание
методики проведения экспериментов, их результатов и сделан-
ные выводы. Доказательства достоверности открытия должны
быть убедительными для специалистов в данной области знаний,
прежде всего в той части, что заявляемые закономерность, свой-
ство или явление действительно установлены, т. е. объективно
существуют.
3.	В определении открытия существует признак, которому со-
ответствуют слова «вносящих коренные изменения в уровень
познания». Иначе говоря, открытиями должны признаваться
фундаментальные результаты научной деятельности. Заявляемые
открытия должны стоять выше современного уровня мировой
науки и существенно отличаться от ранее известных достижений
в данной области знания.
На практике сложилось несколько приемов доказательства того, что
научное положение, заявляемое в качестве открытия, вносит коренные
изменения в уровень познания, т.е. имеет фундаментальный характер,
По мнению специалистов, открытие должно коренным образом изме-
нять ранее известные теоретические положения, которые должны быть
пересмотрены в свете открытия. Для этого требуется показать, что уста-
новленное открытие находится в противоречии с существовавшими ра-
нее теоретическими представлениями и на его основе открывается новое
направление в науке.
Однако рассматриваемый признак значительно сузил проблему пра-
вовой охраны научных открытий, поскольку в дискуссиях на междуна-
родном уровне под открытиями понимался весь спектр научных дости-
жений и вопрос всегда ставился в плане необходимости защиты прав
всех ученых, занимающихся фундаментальными научными исследова-
ниями. При этом данный критерий являлся наиболее неопределенным
и неоднозначным при его толковании.
С учетом изложенного содержанием открытия является новый на-
учный результат — установленное знание об объекте открытия. В то же
время открытие — это знание не вообще новое, а заведомо истинное,
718
Глава 14 Права, связанные с открытиями
поэтому не сами категории его определяют, а знания о них, т.е. их
установление.
Как уже отмечалось, начиная с 1992 г. и по настоящее время реги-
страция научных открытий в России осуществляется в рамках совмест-
ной деятельности негосударственных организаций — МААНОиИ
и РАЕН. Порядок регистрации научных открытий данными обществен-
ными организациями основан на Положении о научных открытиях,
научных гипотезах, научных идеях (далее — Положение), утвержден-
ном Президиумом МААНОиИ 15 января 2003 г., в и. 1.2 которого дано
определение понятия «научное открытие», а именно: «научное открытие
в области естественных наук означает установление явлений, свойств,
законов или объектов материального мира, ранее не установленных
и доступных проверке».
Данное определение практически повторяет определение научно-
го открытия, которое присутствовало в нормативных правовых актах,
действовавших в период государственной регистрации, однако суще-
ствуют и отличия. Во-первых, введен еще один вид научного открытия
— «объект материального мира», хотя его определения нет в указанном
Положении, Вместе с тем в методологических разработках МААНОиИ
и РАЕН «объект материального мира» характеризуется как «ограничен-
ное и в себе завершенное, имеющее индивидуальную форму, например,
в качестве физического, принадлежащего внешнему миру предмета»,
Во-вторых, исключен критерий внесения «коренных изменений в уро-
вень познания», который подвергся острой критике в период государ-
ственной регистрации открытий.
Кроме того, подлежат регистрации научные открытия в области
гуманитарных наук. Согласно п. 1.3 Положения «открытием в области
гуманитарных наук признается установление интеллектуальных связей
между понятиями и (или) концепциями, которые воспринимались ранее
несвязанными».
Из п. 1.6 Положения следует, что не признаются научными откры-
тиями положения, содержащие утверждения, противоречащие фунда-
ментальным научным законам и принципам (обоснование возможности
создания «вечного двигателя», получения к.пд. более единицы, возмож-
ности движения за счет внутренних сил и др.), а также противоречащие
морали и общечеловеческим ценностям.
В соответствии с порядком, приведенном в Положении, по заявлен-
ному положению, прошедшему предварительную экспертизу в нацио-
нальной Ассоциации авторов научных открытий (отделение МААНОиИ)
и экспертно-исследовательском отделе МААНОиИ, проводится расши-
ренная научная экспертиза совместно силами МААНОиИ и научных
организаций (академий, институтов, вузов, университетов) с привлече-
нием крупных ученых и специалистов под научно-методическим руко-
водством РАЕН. При этом финансирование затрат на экспертизу и де-
лопроизводство осуществляется за счет авторов, а в отдельных случаях
по специальному решению Президиума МААНОиИ — за счет средств
МААНОиИ.
§ 1. Понятие открытия. Объекты и признаки открытия
719
По результатам такой экспертизы Президиум МААИОиИ выносит
решение о признании заявленного положения открытием либо об отказе
в этом признании. В случае признания положения открытием Президи-
ум МААИОиИ выдает автору (авторам) диплом на научное открытие,
а организации, в которой сделано открытие, — специальное свидетель-
ство. В дипломе указываются авторы научного открытия, формула на-
учного открытия (специальная краткая форма описания сущности от-
крытия), сведения о приоритете, организация-разработчик и т. д.
Сведения о признанных МААИОиИ открытиях публикуются в еже-
годном сборнике кратких описаний научных открытий и «Вестнике
РАЕН».
Существующая система регистрации научных открытий не
предусматривает предоставления авторам вознаграждения или иных
льгот.
На 1 января 2014 г. зарегистрировано 459 научных открытий в раз-
личных областях естественных наук, 59 научных открытий в области
общественных и гуманитарных наук, которые представлены в табл. 14.2,
Таблица 14.2
Естественные науки	
Область науки	Количество за- регистрированных открытий
Физические науки (общая физика, атомная физика, физика твердого тела, механика сплошных сред, электрофизика и др,)	97
Химические науки (общая и техническая химия, химическая физика, физикохимия, металлургия, материаловедение и др.)	85
Науки о Земле (геология, геофизика, геохимия, горные на- уки, океанология, почвоведение, физика атмосферы и др.)	71
Биология и медицина (общая биология, биофизика, био- химия, физиология и др,)	206
Общественные и гуманитарные науки	
Экономические науки	5
Социология, педагогика, геополитика, философия, психо- логия	26
Теория человека	7
Теория информации	19
История культуры, теория игр	2
Статистические данные показывают, что общественная система
экспертизы и регистрации научных открытий, научных идей, научных
гипотез, созданная РАЕН и МААИОиИ, получила широкое признание
ученых. Средн авторов не только российские ученые, но и исследова-
тели из США, Польши, Израиля, Чили, Украины, Белоруссии, Казах-
720
Глава 14 Права, связанные с открытиями
стана и других стран, что свидетельствует о том, что в научном мире
ощущается необходимость специального оформления и закрепления
авторства и приоритета научного открытая, пусть даже и без выдачи
государственного охранного документа.
В заключение следует отметить, что научные открытия по-прежнему
остаются одним из самых сложных в правовом отношении объектов.
Попытки разработки системы правовой охраны научных открытий,
предпринятые в различных странах и международных организациях, не
привели к формированию единой теории, поскольку характеризовались
широким спектром различных концепций, принципов и подходов.
Отечественный опыт функционирования института открытий
свидетельствует о том, что открытия не только повышают авторитет
страны, гарантируют признание ее научного уровня и потенциала, но
и свидетельствуют об успехах фундаментальной науки, служат одним
из основных и наиболее объективных критериев эффективности вло-
жения средств в фундаментальные исследования, а также базой для
привлечения инвестиций (в том числе иностранных) в отечественные
научные проекты.
В настоящее время при отсутствии института охраны открытий госу-
дарством с целью создания благоприятных условий для новых научных
открытий, поддержки молодых ученых и активизации их участия в ин-
новационной деятельности в 2008 г. учреждены премии Президента РФ
в области науки и инноваций, которые присуждаются молодым специ-
алистам за результаты научных исследований, внесших значительный
вклад в развитие естественных, технических и гуманитарных наук, за
разработку образцов новой техники и прогрессивных технологий, обе-
спечивающих инновационное развитие экономики и социальной сферы,
а также укрепление обороноспособности страны.
Со своей стороны Президиум РАН присуждает отечественным
ученым золотые медали и премии за выдающиеся научные открытия
в различных областях знаний, что дает возможность авторам открытий
зафиксировать свой вклад в науку, а практический опыт регистрации
научных открытий, накопленный МААНОиИ и РАЕН, уже сегодня мо-
жет стать той базой, на основе которой могут быть разработаны опти-
мальные пути и принципы, направленные на защиту прав и интересов
авторов научных открытий.
§ 2.	Субъекты права на открытие
Как уже отмечалось, открытие — это обнаружение закономерностей,
свойств и явлений материального мира, существующих объективно, т. е.
независимо от воли и сознания человека. С момента обнародования
нового знания оно становится всеобщим достоянием и может свободно
использоваться любым лицом с целью последующих изысканий, экс-
периментов. Не случайно результаты важнейших открытий являются
базой для многочисленных технических решений, продвинувших науч-
но-технический прогресс далеко вперед. С учетом изложенного лицо,
§ 2. Субъекты права на открытие
721
сделавшее открытие, т.е. его создатель, не может запретить кому-либо
использовать обнаруженные им новые знания в виде закона, свойства
или явления материального мира, хотя они могут являться результатом
интеллектуальной деятельности самого высокого ранга. Другими слова-
ми, в отношении открытий невозможно установление исключительного
права на использование.
Таким образом, говоря о праве на открытие, речь может идти только
о признании государством особых прав за создателями новых творче-
ских результатов, в которых должны быть заинтересованы не только его
творцы, но и общество в целом.
В круг субъектов прав на открытие входят; автор, т.е. лицо, твор-
ческим трудом которого оно создано; соавторы, в случае, когда откры-
тие сделано несколькими лицами в процессе их совместного творчества;
наследники автора научного открытия; организация (предприятие или
учреждение), в случае если открытие получено в порядке выполнения
служебного задания, т. е. при создании служебного научного открытия»
Рассмотрим круг этих субъектов права на открытие. Определение
понятия «автор научного открытия» приведено в ст. 1(1) (ii> Женевско-
го договора, из которой следует, что под автором научного открытия
подразумевается физическое лицо, которое путем наблюдения, изуче-
ния, эксперимента или рассуждения самостоятельно сделало научное
открытие способом, обеспечивающим его установление; в случае когда
в ходе рождения научного открытия упомянутые требования выполняли
совместно несколько физических лиц, любая ссылка на автора научного
открытия должна рассматриваться как ссылка на все эти лица.
Из содержания п. 3 и4 Положения 1989г. следовало, что право
автора на открытие признается за гражданами, творческим трудом
которых сделано открытие; право авторства на открытие, сделанное
совместным творческим трудом двух или более граждан, принадлежит
им совместно как соавторам; не признаются соавторами лица, оказав-
шие автору открытия только техническую помощь (изготовление чер-
тежей и образцов, выполнение расчетов, оформление документации,
проведение опытной проверки и т.п.).
Таким образом, автором открытия может быть лишь физическое
лицо (гражданин), в результате творческого труда которого оно создано»
Считаться автором открытия означает, прежде всего, быть его создате-
лем, творцом. Не признаются авторами граждане, не внесшие личного
творческого вклада в создание данного результата интеллектуальной де-
ятельности, в том числе оказавшие автору только техническую помощь.
При этом каких-либо возрастных ограничений для физического лица,
которое может быть признано автором открытия, не устаноалено.
В качестве авторов могут выступать российские граждане, иностран-
ные лица и лица без гражданства. Пункт 7 Положения 1989 г. предус-
матривал, что иностранные граждане — авторы открытий и их наслед-
ники пользуются правами наравне с гражданами СССР, если открытие
сделано в соавторстве с советским гражданином или при выполнении
722
Глава 14 Права, связанные с открытиями
работы на предприятии, в организации или учреждении, находящемся
на территории СССР,
Что касается соавторов научного открытия, то в самом общем виде
соавторство порождает факт создания открытия совместным творческим
трудом даух или более граждан. Другими словами, все они считаются ав-
торами созданного ими совместно результата, если вклад каждого имел
творческий характер. Не могут являться соавторами лица, которые лишь
вдохновили кого-либо из авторов на создание открытия или помогавшие
одному из авторов своим участием, но не внесшие творческого вклада,
При этом возможны различные формы участия авторов в совместном
создании научного открытия, но главное — факт творческого участия,
Как правило, соавторство возникает независимо от степени ияи времени
участия в совместном творческом процессе.
В порядке наследования к наследникам (по закону или по заве-
щанию) умершего автора открытия могут перейти некоторые права,
Например, при регистрации открытий МААНОиИ и РАЕН в отноше-
нии наследников авторов научных открытий предусматривается право
на подачу заявки на научное открытие и получение диплома на имя
автора научного открытия (п. 1.1 Положения), Что касается личных
неимущественных прав (право авторства, право на имя), то они по
наследству не переходят.
Пункт 20 Положения 1989 г. устанавливал, что в случае, когда от-
крытие совершалось в связи с выполнением служебного задания, пред-
приятию, организации ияи учреждению выдавалось свидетельство,
удостоверяющее, что это открытие сделано на данном предприятии,
в организации или учреждении. Тем самым государство подчеркивало
заслуги данного предприятия, организации или учреждения.
В настоящее время при рассмотрении в МААНОиИ заявленного в ка-
честве научного открытия положения ситуация с научным открытием, сде-
ланным в порядке выполнения служебного задания, не регламентирована,
Вместе с тем МААНОиИ и РАЕН проводят активную работу, на-
правленную на пропагандирование достижений авторов научных откры-
тий, использование полученных, в том числе и в научных учреждени-
ях и организациях, результатов в науке и практике, широко освещая
в средствах массовой информации выдачу дипломов и свидетельств,
организуя встречи авторов открытий и их публичные выступления.
§ 3.	Права авторов на открытие
В российском законодательстве признаваемые в отношении откры-
тия права не совпадают с понятием интеллектуальных прав, приведен-
ным в ст. 1226 ГК РФ, которые включают в себя исключительное право,
являющееся имущественным правом, личное неимущественное право,
право следования, право доступа и другие права. Указанная статья, по
существу, выступает фундаментом для формирования исчерпывающего
перечня охраняемых объектов интеллектуальной собственности, приве-
денного в ст. 1225 ГК РФ. В данном перечне такой объект, как откры-
§ 3. Права авторов на открытие
723
тие, отсутствует, следовательно, ему не предоставляется правовая охрана
на основании и в порядке, предусмотренном частью четвертой ГК РФ.
При этом следует учитывать, что личные неимущественные права, о ко-
торых упоминает ст. 1226 ГК РФ, охраняются только в случае, если
положениями части четвертой ГК РФ установлена охрана специально
поименованных личных неимущественных прав.
Вместе с тем, принимая во внимание, что открытия являются про-
дуктом интеллектуальной (творческой) деятельности человека, представ-
ляется, что к его создателям могут применяться положения, которые
относятся к личным неимущественным правам авторов (соавторов) от-
крытия, которые приведены в ст. 150 ГК РФ.
Как известно, в данной статье определены основные признаки не-
имущественных прав (нематериальных благ) и дан их примерный пере-
чень. Речь идет о благах, лишенных материального (имущественного)
содержания. Другим их признаком является неразрывная связь с лич-
ностью носителя: они не могут отчуждаться или передаваться иным
способом другим хнцам, ни по каким основаниям.
Одним из таких личных неимущественных прав является право ав-
торства. Прежнее законодательство, например положение п. 11 Поло-
жения 1989 г., предусматривало, что «диплом на открытие выдается на
имя автора и удостоверяет: признание выявленных закономерностей,
свойств и явлений материального мира открытием, приоритет откры-
тия и авторство на открытие. В случае соавторства диплом на открытие
выдается каждому из соавторов с указанием в нем других соавторов»,
На сегодня Президиум МААНОиИ выдает авторам дипломы на от-
крытие, а в случае установления открытия в организации по просьбе
этой организации и с согласия авторов выдает организации свидетель-
ство на открытие, подтверждающее факт установления открытия в дан-
ной организации. При этом все авторские права на открытия призна-
ются за автором.
Право авторства на открытие имеет ту же суть, что и право ав-
торства на иные результаты интеллектуальной деятельности, т> е. оз-
начает право считаться автором (создателем, творцом) открытия. По
общему правилу данное право носит абсолютный характер. Оно не-
отчуждаемо и неотделимо от личности автора. Это право действует
в течение всей жизни автора и не может быть передано какому-либо
другому лицу. Право авторства может принадлежать только автору,
который не вправе отказаться от данного права. Добровольное отре-
шение от данного права непосредственно автором может быть оспо-
рено в судебном порядке.
Автору открытия также принад лежит такое личное неимуществен-
ное право, как право на имя. Пунктом 136 Положения 1989 г. данное
право реализовывалось путем присвоения открытию имени автора или
специального названия. Так, требование о присвоении открытию имени
автора или специального названия могло быть заявлено не позднее чем
через два месяца со дня вынесения решения о выдаче диплома на от-
крытие. Присвоенное открытию имя автора или специальное название
724
Глава 14. Права, связанные с открытиями
указывалось в дипломе на открытие, что позволяло автору требовать,
чтобы при любых упоминаниях о сделанном им открытии оно связы-
валось с его именем, а также чтобы его имя не искажалось.
Нельзя не отметить, что в СССР придавалось большое значение
вопросам, касающимся предоставления авторам научных открытий со-
ответствующих прав, льгот и иных мер государственного поощрения,
поскольку считалось, что регистрация открытий производится в целях
защиты советского первенства и охраны прав авторов научных откры-
тий, сделанных организациями или отдельными гражданами СССР,
Другими словами, создатели новых знаний, т.е. лица, сделавшие от-
крытия, вправе претендовать на признание и поощрение их научных
достижений со стороны государства.
Так, в частности, Положение 1989г. содержало целый раздел, в ко-
тором автор открытия одновременно с получением диплома приобре-
тал право на вознаграждение в размере до 5000 руб, При этом воз-
награждение выплачивалось независимо от премий, предусмотренных
Положением, и других премий и почетных званий, установленных за-
конодательством. Об открытиях, на которые выданы дипломы, и о вы-
плаченных в связи с этим вознаграждениях производилась запись в тру-
довой книжке автора.
Кроме того, авторы открытий, имеющих большое народнохозяй-
ственное значение, были вправе представлять в установленном по-
рядке эти открытия наравне с диссертациями к защите на соиска-
ние ученых степеней кандидата и доктора наук (при этом к защите
докторской диссертации могли быть допущены лица, не имеющие
ученой степени кандидата наук, но известные своими открытиями);
иметь дополнительную жилую площадь наравне с научными работ-
никами и т. д.
В настоящий момент существующая в МААНоиИ система регистра-
ции научных открытий не предусматривает предоставления авторам ка-
ких-либо материальных льгот или выплат премий.
§ 4.	Защита прав авторов на открытие
Перечень охраняемых объектов интеллектуальной собственности,
приведенный в ст. 1225 ГК РФ, является исчерпывающим, в связи
с этим исключена всякая возможность защиты прав на открытие в со-
ответствии с нормами части четвертой ГК РФ.
Вместе с тем, принимая во внимание, что лицу, сделавшему от-
крытие, принадлежат такие личные неимущественные права, как право
авторства, право на имя, то эти права подлежат защите в соответствии
с общими нормами, изложенными в ст. 12 ГК РФ, а именно путем
признания права, восстановления положения, существовавшего до нару-
шения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих
угрозу его нарушения, компенсации морального вреда и др.
В судебном порядке могут быть рассмотрены и другие споры,
в частности о новизне открытия, его достоверности, объеме прав, вы-
§ 4. Защита прав авторов на открытие
725
раженном в формуле открытия, и т. д. Данные споры могут быть рас-
смотрены судом с привлечением экспертов из соответствующих научных
учреждений и организаций, а в случае необходимости с привлечением
самих авторов научного открытия.
По мнению И.Н.Балишиной, личные неимущественные права ав-
тора научного открытия, получившего диплом МААНОиИ и РАЕН,
могут выступать косвенным механизмом защиты имущественных инте-
ресов авторов и организаций (например, наличие диплома на научное
открытие обычно является особым дополнительным аргументом в поль-
зу получения грантов на выполнение НИР, выделения оборудования
и помещений для исследований, получения различных премий ит, д.)>
Вместе с тем в плане реальных возможностей защиты личных неимуще-
ственных прав авторов научных открытий и законодательного регули-
рования этих вопросов существует еще очень много проблем, которые
должны быть решены.
ГЛАВА 15. ПРАВА, СВЯЗАННЫЕ
С РАЦИОНАЛИЗАТОРСКИМИ ПРЕДЛОЖЕНИЯМИ
§ 1. Понятие рационализаторского предложения.
Объекты и признаки рационализаторского предложения
Рационализаторское предложение рассматривается в данном раз-
деле как особый объект, являющийся продуктом человеческого разума
и самым массовым результатом научно-технического творчества, пред-
ставляющего собой единый, неразрывный и взаимопроникающий про-
цесс, характеризующийся фазами обобщения, поиска и создания новых
множеств объектов, непрерывным техническим усовершенствованием
известных объектов, приводящим к новым качественным изменениям
уровня техники.
В настоящее время рационализаторское предложение как элемент
научно-технического творчества, обеспечивающий функционирование
науки, техники и производства, не включено в круг охраняемых объ-
ектов интеллектуальной собственности, приведенных в ст. 1225 ГК РФ,
хотя пользовалось правовой охраной в СССР в силу доминировавшей
государственной формы собственности. Однако не следует считать, что
рационализация в нашей стране отменена. На многих предприятиях,
в организациях и учреждениях она успешно продолжается, в силу того
что внедрение технических усовершенствований приносит экономиче-
ский эффект, исчисляемый сотнями миллионов рублей.
Вместе с тем у большинства руководителей и специалистов про-
мышленных предприятий отсутствует понимание меств и роли рацио-
нализаторского предложения в действующем законодательстве, а преоб-
ладают понятия, соответствующие советскому периоду.
Термин «рационализация» (происходит от латинского слова
«rationalise — разумный, «ratio» — разум, и означает усовершенствова-
ние, введение более целесообразной организации чего-либо) впервые
начал появляться в правовых документах советского периода в 20-х гг,
прошлого века в том контексте, что «рационализация производства, есть
массовое развитие самодеятельности трудящихся, направленное в сто-
рону улучшения организации производства, путем внесения новых изо-
бретений и усовершенствований». При этом одним из главных элемен-
тов создаваемой системы «рационализации производства» должно было
стать «рабочее изобретательство», понимаемое как «продвижение всяких
технических усовершенствований и деловых предложений».
Однако организационная вертикальная структура по осуществлению
рационализаторской деятельности в СССР начала складываться лишь
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
727
в начале 30-х гг., после выхода постановления ЦИК и СНК СССР от
9 апреля 1931г. «О введении в действие Положения об изобретениях
и технических усовершенствованиях». Положение 1931г. признавало
объектом правовой охраны «прочие технические усовершенствования»,
не приводя определения данного понятия, но указывая, что такие пред-
ложения не должны обладать новизной. Указанное Положение утратило
силу после введения в действие постановления СНК СССР ст 5 марта
1941г. №448 «Об утверждении Положения об изобретениях и техни-
ческих усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по
изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализа-
торским предложениям». В данном документе впервые упомянут термин
«рационализаторское предложение», возникшее в результате эволюции
термина «рационализация производства». Однако в самом Положении
термин «рационализаторское предложение» не рассматривается. Его
определение было дано в Инструкции о вознаграждении за изобрете-
ния, технические усовершенствования и рационализаторские предложе-
ния, утвержденной постановлением СНК СССР от 27 ноября 1942 г.
№1904, где под «рационализаторскими предложениями понимаются
предложения производственно-технического характера, непосредствен-
но улучшающие производственный процесс путем более эффективного
использования оборудования, материалов или рабочей силы, но несу-
щественно изменяющие конструкции или технологические процессы
производства».
В указанной Инструкции впервые наметилось сближение понятий
«техническое усовершенствование» и «рационализаторское предложе-
ние», различающееся в тот момент лишь степенью изменения конструк-
ции ияи технологического процесса, которое получит свое логическое
завершение в результате работы специальной комиссии, созданной
в 1955 г. при терминологическом комитете АН СССР «для разработки
четкого и однозначного понимания термина «рационализаторское пред-
ложение», которое могло бы быть использовано для легального опреде-
ления этого понятия».
В ходе работы над выработкой охраноспособного определения по-
нятия «рационализаторское предложение» в адрес комиссии поступили
предложения и замечания от 180 организаций и лиц, в результате комис-
сией было предложено определение, которое было включено в Положе-
ние об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях,
утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 24 апреля
1959 г, №435 (Положение 1959 г.). При этом технические усовершен-
ствования, утратив свой правовой статус, стали пользоваться правовой
охраной в качестве рационализаторских предложений.
В соответствии с п. 7 Положения 1959 г. под рационализаторски-
ми предложениями понимались «предложения по усовершенствованию
применяемой техники (машин, приборов, инструментов, приспособле-
ний, аппаратов, агрегатов и т. п), усовершенствованию выпускаемой
продукции, технологии производства, способов контроля, наблюдения
и исследования, техники безопасности и охраны труда или предложе-
728
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
ния, позволяющие повысить производительность труда, более эффек-
тивно использовать энергию, оборудование, материалы».
При этом действие Положения 1959 г. не распространялось на пред-
ложения по улучшению организации работы и управления хозяйством
(например, упорядочение штатов и структуры, упрощение или улуч-
шение учета и отчетности, документации, снабжения, сбыта и т.п.),
а также на предложения (кроме изобретений) инженерно-технических
работников научно-исследовательских, проектных и конструкторских
организаций, относящиеся к разрабатываемым проектам, конструкциям
и технологическим процессам.
В Положении 1959 г. также подробно регламентировался поря-
док централизованного планирования внедрения рационализаторских
предложений, установлен административно-судебный порядок рассмо-
трения споров о выплате вознаграждений, были введены новые льготы
И г д.
С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР
и союзных республик от 8 декабря 1961г. рационализаторские пред-
ложения получили правовую охрану.
В рассматриваемый период руководство делом развития изобрета-
тельства и рационализации в СССР осуществлялось Комитетом по де-
лам изобретений и открытий при Совете Министров СССР (Комитет),
который наделялся полномочиями издавать обязательные для мини-
стерств и ведомств, предприятий и организаций указания и разъяснения
по применению принятого Положения, ориентированного на развитие
массового технического творчества (изобретательства и рационализатор-
ской деятельности), где подчеркивалась особая роль и значение в этой
работе общественных организаций, в частности Всесоюзного общества
изобретателей и рационализаторов (ВОИР). Разъяснение Комитета от
24 мая 1964г. №1 «О признаках рационализаторского предложения
и порядке отнесения предложений к категории рационализаторских»,
согласованное с Центральным советом ВОИР, предусматривало, что
для признания предложения рационализаторским необходимо, чтобы
оно отвечало следующим требованиям. Рационализаторское предложе-
ние должно содержать техническое решение задач, предусмотренных
п. 7 Положения 1959 г. Другими словами, рационализаторское предло-
жение должно содержать обоснованное решение задачи, а не простую
ее постановку. Таким образом, нельзя признавать рационализаторским
предложение, содержащее «голую идею», не указывающее конкретных
путей ее осуществления на практике. Представляется, что если кто-
либо предлагает ввести какое-то усовершенствование, но не выдвига-
ет конкретных предложений по его осуществлению, то он предлагает
лишь тему, над которой нужно работать. Иногда говорят, что в ряде
случаев предложение, содержащее постановку вопроса, можно признать
рационализаторским, поскольку в этой постановке — ключ к решению
проблемы. Однако предложение признается рационализаторским не по-
тому, что ставит определенную задачу, а потому, что в этой постановке
уже содержится ее решение.
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
729
Таким образом, сущностью рационализаторского предложения яв-
ляется решение технической или производственной задачи, достигаемое
как мерами технического, так и организационно-производственного
характера. Рационализаторское предложение должно быть новым для
предприятия (организации), которому оно подано, т.е. рационализатор-
ским может быть признано предложение, которое не повторяет того,
что ранее использовалось и используется, разработано, предложено или
предусмотрено действующими нормативами (техническими условиями,
нормалями и т.п.) на предприятии (в организации), принимающем
предложение, или рекомендовано вышестоящей организацией. Рациона-
лизаторское предложение должно быть полезным для предприятия (ор-
ганизации), т.е. использование его в производстве должно дать эконо-
мический или иной положительный эффект. Поскольку нет надобности
внедрять в производство такое предложение, которое не вносит никаких
улучшений, и тем более такое, которое будет тормозом в развитии про-
изводства. Рационализаторское предложение должно улучшать качество
выпускаемой продукции. Кроме того, рационализаторским может быть
признано предложение, которое представляет собой результат самосто-
ятельной работы автора (коллектива авторов), подавшего предложение,
либо самостоятельной переработки им применительно к конкретным
условиям предприятия (организации) решения, заимствованного из
опыта работы других предприятий (организаций) или из литературы»
В данных разъяснениях Комитет по существу прокомментировал основ-
ные признаки, т.е. критерии охраноспособности рационализаторского
предложения» С 1 января 1974г. вступило в силу Положение об откры-
тиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденное
постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. №584
с последующими изменениями и дополнениями (далее — Положение
приводится в ред. от 9 января 1989 г.), в котором содержалось уточнен-
ное определение понятия рационализаторского предложения. Пункт 63
Положения 1989 г. устанавливал, что «рационализаторским предложе-
нием признается техническое решение, являющееся новым и полезным
для предприятия, организации или учреждения, которому оно подано,
и предусматривающее изменение конструкции изделий, технологии
производства и применяемой техники или изменение состава матери-
ала». При этом на предложения инженерно-технических работников
научно-исследовательских, проектных, конструкторских, технологиче-
ских организаций и аналогичных подразделений предприятий, относя-
щиеся к разрабатываемым этими работниками проектам, конструкциям
и технологическим процессам, действие указанного Положения не рас-
пространялись. Положение 1989г явилось, по существу, завершающей
вехой в развитии массового творчества и правовой регламентации ра-
ционализаторских предложений. Оно послужило основанием для раз-
работки и введения в действие целого ряда нормативных актов, в част-
ности Инструкции о порядке выплаты вознаграждения за изобретения
и рационализаторские предложения, утвержденной Госкомизобретений
СССР от 15 января 1974 г., Временных указаний о порядке оформле-
730
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
ния, подачи и рассмотрения заявления на рационализаторское пред-
ложение, утвержденных Госкомизобретений СССР от 19 августа 1976 г.
N? 1, Указаний о порядке составления, подачи и рассмотрения заявления
на рационализаторское предложение, утвержденных Госкомизобретений
СССР 23 декабря 1982г №7 и др. Перечисленные нормативные акты
регламентировали централизованную, т.е. общую для всех предпри-
ятий, организаций и учреждений процедуру оформления прав на ра-
ционализаторское предложение и поощрения авторов. Из определения
«рационализаторское предложение», приведенное в Положении 1989 г.,
следует, что объектами рационализаторского предложения являются
следующие виды решений, признаваемых техническими: во-первых, из-
менение конструкции изделий или применяемой техники, а во-вторых,
изменение состава материала. По мнению специалистов, перечисленные
объекты являлись наиболее типичными рационализаторскими предло-
жениями, так как были направлены на модернизацию и усовершенство-
вание применяемой техники и технологии. Однако это не исключало
признания рационализаторскими и таких решений, которые были свя-
заны с внедрением новой для предприятий техники или технологии.
В определении, приведенном в Положении 1989 г., перечислялись так-
же признаки рационализаторского предложения, к которым относят-
ся техническое решение, новизна и полезность. По существу, данные
признаки повторяют признаки, сформулированные в разъяснениях
Госкомизобретений СССР (1964 г.). Обратимся к их более детальной
характеристике. Во-первых, рационализаторское предложение должно
быть техническим решением задачи, т.е. решать практические задачи
с помощью технических средств. Во-вторых, согласно п. 64 Положения
1989 г. «предложение признается новым для предприятия, организации
или учреждения, которому оно подано, если до подачи заявления по
установленной форме данное или такое же решение:
—	не использовалось на этом предприятии, в организации или
учреждении, кроме случаев, когда решение использовалось по
инициативе автора в течение не более трех месяцев до подачи
заявления;
—	не было предусмотрено приказами или распоряжениями адми-
нистрации, не было разработано техническими службами этого
предприятия, организации или учреждения, либо не было за-
явлено другим лицом, которому принадлежит первенство;
—	не было рекомендовано вышестоящей организацией или опу-
бликовано в информационных изданиях по распространению
передового опыта в данной отрасли;
—	не предусмотрено обязательными для предприятия, организации
или учреждения нормативами (стандартами, нормалями, техни-
ческими условиями и т.п.)».
В-третьих, на основании п. 65 Положения 1989 г. рационализатор-
ское предложение «признается полезным, если его использование на
данном предприятии, в организации или учреждении в условиях, ко-
торые существуют или должны быть созданы в соответствии с утверж-
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
731
денными планами, позволяет получить экономический, технический
или иной положительный эффект. При этом не признаются рациона-
лизаторскими предложения, использование которых может привести
к снижению надежности, долговечности и других показателей качества
продукции».
В конце 1980-х гг. В стране развернулась дискуссия о необходимо-
сти и объеме правовой регламентации рационализации в рамках обще-
союзного акта. Однако в ходе оживленного обсуждения проблемных во-
просов рационализации учеными и правоведами консенсус по вопросу
о правовом регламентировании рационализаторской деятельности най-
ден не был. Вступившие в силу Основы гражданского законодательства
СССР и республик от 31 мая 1991 г. №2211-1 (Основы 1991 г), которые
в соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. №231-
ФЗ признаны не действующими на территории Российской Федерации
с 1 января 2008 г., закрепили за авторами рационализаторских предло-
жений право на признание авторства, право на вознаграждение, а также
иные права и льготы. Так, в ст. 150 Основ 1991г. содержались прямые
указания на необходимость законодательного регулирования рациона-
лизаторских предложений, а также на договорной характер отношений
автора и организации, принявшей предложение, по вопросу размера
вознаграждения. Основами также подтверждается право организации
принимать локальные нормативные акты по поводу рационализации
в соответствии с законодательством.
После распада СССР единственным нормативным правовым актом,
регулирующим правоотношения в сфере рационализаторских пред-
ложений, является постановление Совета Министров РСФСР от 22
июня 1991г. №351 «О мерах по развитию изобретательства и рацио-
нализаторской деятельности в РСФСР». Согласно п. 5 постановления
«предприятия, объединения, организации и учреждения самостоятель-
но определяют порядок рассмотрения заявлений на рационализаторские
предложения, их внедрения и выплаты авторского вознаграждения, ре-
шают вопросы премирования за содействие рационализаторству, руко-
водствуясь при этом только конкретными результатами этой деятель-
ности и степенью участия ней любого работника предприятия». Иными
словами, данное постановление определило оформление рационализа-
торских прав на основе децентрализованной процедуры, например ло-
кальных (внутренних) правил регулирования, разрабатываемых на про-
мышленных предприятиях.
При этом п. 5 постановления определено, что «поощрение авторов
осуществляется не только за предложения, имеющие технический ха-
рактер, но и за другие предложения (организационные, управленческие
и т.п.), являющиеся новыми для предприятий и приносящие реальную
экономическую или иную пользу». По существу, данный нормативный
правовой акт положил начало расширению не только понятия «рацио-
нализаторское предложение», но и перечня вопросов, касающихся ре-
гулирования организационных, имущественных и трудовых отношений,
возникающих в связи с созданием рационализаторских предложений.
732
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
Кроме того, согласно постановлению «общественный контроль за
соблюдением прав авторов и защитой их интересов» возложен на советы
Всероссийского общества изобретателей и рационализаторов (ВОИР),
тем самым подчеркнута важная роль, которая отводится ВОИР, в част-
ности, в вопросах развития рационализации в нашей стране.
В настоящее время многие предприятия, организации и учреж-
дения принимают нормативные акты в виде, например, Положения
о рационализаторских предложениях, Положения о рационализатор-
ской и изобретательской работе и т. д., которые во многом основаны
на Методических рекомендациях по организации и проведению раци-
онализаторской работы на предприятиях Российской Федерации, одо-
бренных совместным решением коллегии Комитета РФ по патентам
и товарным знакам (Роспатент) и Государственного комитета РФ по
промышленной политике, согласованных с Республиканским советом
ВОИР от 25 июня 1996 г. №6/7 (Методические рекомендации). Дан-
ный документ носнт рекомендательный характер для создания локаль-
ных (внутренних) нормативных актов, направленных на организацию
и проведение рационализаторской работы на предприятиях всех форм
собственности, а также физических лиц, занимающихся предпринима-
тельской деятельностью.
Сегодня существуют примеры оформления рационализаторских
прав на основе региональных нормативных актов, отраслевых правил
регулирования, локальных нормативных актов предприятий (организа-
ций, учреждений), в которых формулируются определения понятия «ра-
ционализаторское предложение», приводятся его объекты и признаки,
используемые в конкретном регионе, в отрасли, на предприятии, в ор-
ганизации или учреждении. Кроме того, эти документы регламентируют
ответственность лиц за организацию рационализаторской деятельности,
определяют требования к составлению заявления на рационализаторское
предложение, устанавливают порядок приема и регистрации заявлений,
предусматривают меры поощрения за успехи в рационализаторской де-
ятельности и организации технического творчества и т. д. Примером
регионального подхода к вопросам рационализации является, например,
Типовое положение о рационализаторских предложениях в Тюменской
области, утвержденное первым заместителем губернатора Тюменской
области в марте 2001г. (Типовое положение), которое было разработа-
но на основе Методических рекомендаций 1996 г. Пунктом 2 Типового
положения установлено, что «рационализаторским может быть призна-
но техническое, организационное либо управленческое предложение,
являющееся новым и полезным для предприятия». Исходя из данного
определения объектами рационализаторского предложения признаются
не только технические, но и организационные, а также управленческие
предложения. Что же касается признаков рационализаторского предло-
жения, то предложение является новым, если до подачи заявления оно
не было известно на предприятии в степени, достаточной для его ис-
пользования. Предложение является полезным, если его использование
дает экономический или иной положительный эффект.
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
733
В субъектах Российской Федерации также приняты и действуют
нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы рационали-
заторской деятельности в данных субъектах, например постановление
Кабинета министров Республики Татарстан от 14 февраля 2005 г. №82
«О развитии изобретательской и рационализаторской деятельности
в Республике Татарстан», постановление Правительства Республики
Мордовия от 5 июля 2007 г. *0 развитии изобретательской и рациона-
лизаторской деятельности в Республике Мордовия» и др.
Республиканским советом ОИР Республики Татарстан 5 марта 2007 г.
подготовлено и утверждено типовое Положение о рационализаторских
предложениях в Республике Татарстан на основании которого пред-
приятия, расположенные на территории Республики Татарстан, вправе
разрабатывать и применять свои положения о рационализаторских пред-
ложениях. Согласно и. 7 типового Положения «рационализаторским
предложением признается техническое решение, предусматривающее
создание или изменение конструкции изделия, технологии производ-
ства, состава материала (вещества), являющееся новым и полезным
для организации, которой оно подано, а также новое для организации
организационное решение, дающее экономию трудовых, сырьевых, то-
пливно-энергетических элементов и других материальных ресурсов».
Рационализаторскими предложениями признаются также программы
ЭВМ, направленные на повышение производительности оборудования.
Решение признается новым для организации, если до подачи заявле-
ния по установленной форме данное или тождественное решение не
было известно организации в степени, достаточной для практического
осуществления. При этом использование предложения в организации
по инициативе автора в течение трех месяцев до подачи заявления не
порочит его новизны. Предложение считается полезным, если его ис-
пользование в данной организации на условиях, которые существуют
или должны быть созданы в соответствии с утвержденными планами,
позволяет получить экономический, технический или иной положитель-
ный эффект.
Заслуживает внимания опыт организаций Республики Татарстан по
организации рационализаторской деятельности, в чем немалая заслуга
Республиканского совета Общества изобретателей и рационализаторов
Республики (ОИРРТ), проводящего большую работу по развитию ин-
новационного потенциала республики.
Так, в УК ОО «ТМС групп» успешно функционирует удобная в при-
менении, отлаженная система учета подачи и внедрения рацпредложений.
В системе четко отслеживается каждый этап прохождения и реализации
рацпредложения от момента регистрации, согласования с руководите-
лями, внедрения и до введения внедренческого предложения в архив.
В 2011 г. специалистами УК была предложена и внедрена система опо-
вещения авторов рацпредложений на основе SMS-сообщений. За факт
подачи предложения выплачивается единовременное вознаграждение.
Основное вознаграждение выплачивается е истечением 6 месяцев от
начала использования предложения. За 2011 г. работниками компании
734
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
подано 3050 рацпредложений. В результате творческого участия рабо-
чих и специалистов в рационализаторской деятельности УК ООО «ТМС
групп» по итогам 2011 г. заняла 1-е место среди сервисных компаний
в конкурсе, организованном ОИРРТ, и 5-е место среди всех предпри-
ятий Республики, уступив ОАО «Татнефть», ОАО «КАМАЗ», ОАО «Ка-
заньоргсинтез» .
Главный потенциал улучшений и инноваций на производстве —
массовое творческое участие рабочих и ИТР в рационализаторской де-
ятельности. В компании уже несколько лет практикуется процесс «Уча-
стие рабочих в рационализации». Планка показателя высокая — участие
более 90% рабочих цехов в рационализации. Такая активность в рацио-
нализаторской деятельности работников всей компании — это результат
совершенства системы морального и материального стимулирования.
В ООО «ТАТНЕФТЬ-РЕМСЕРВИС» сбор идей и предложений от
работников играет очень важную роль в работе организации. В по-
следнее время все больше рационализаторских предложений поступает
не от отдельных работников, а от их небольших групп. Такие группы
могут генерировать больше предложений и эффективнее их внедрять.
На каждом предприятии группы компаний ООО «Татнефтъ-Рем Сер-
вис» функционирует слаженная система управления рационализатор-
ской деятельностью. Разработаны положения, назначены ответственные
лица, установлены планы и тематика решения производственных задач.
Для централизации расчетов и учета внедренных рацпредложений ин-
формация передается в сектор эффективности проектов и инвестиций.
Это подразделение отвечает и за суммарный экономический эффект от
внедренных предложений. Ежегодно ответственные специалисты про-
ходят обучение. На предприятии действует система подачи инициатив.
Инициатива — это мини-рацпредложение, которое впоследствии может
перерасти в полноценное рацпредложение. Работник получает возна-
граждения как за сам факт подачи инициативы, так и за последующее
внедрение. Размер каждой выплаты составляет 10% от МРОТ. За 2011 г.
новые идеи работников структурных подразделений позволили вне-
дрить 779 рацпредложений и получить экономический эффект более
196 млн рублей.
Одной из основных форм управления творческой деятельностью ра-
ционализаторов в ОАО «Генерирующая компания» является тематиче-
ское планирование. В 2011 г. число авторов рацпредложений составило
984, количество использованных рацпредложений — 884 с экономией от
использования 45 329 тыс. рублей.
На Казанской ТЭЦ-2 количество сотрудников, принимающих уча-
стие в рационализаторской работе, в течение нескольких лет выросло
почти в два раза, количество подаваемых рацпредложений в 4 раза,
а величина экономического эффекта почти в 5 раз.
В целом в Республике Татарстан рационализаторская работа при-
носит ощутимую выгоду. По итогам 2012 г. суммарная экономия от
внедрения рационализаторских предложений и использования объек-
тов интеллектуальной собственности составила 15,1 млрд рублей, что
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
735
на 10% больше, чем за 2011 г* В немалой степени этому способствова-
ли «Методические рекомендации о рационализаторских предложениях
в Республике Татарстан», утвержденные распоряжением Кабинета ми-
нистров РТ №2084-р от 2011г*
Разработано Положение по определению годового экономического
эффекта от использования изобретений и рационализаторских предло-
жений в Республике Татарстан, утвержденное постановлением Кабинета
министров Республики Татарстан от 26 января 2004 г. №36.
В 2005 г* выпущены Методические рекомендации о порядке оформ-
ления, подачи и рассмотрения заявления на рационализаторское пред-
ложение, выплаты авторского вознаграждения и премии за содействие
рационализации, согласованные с Министерством экономики и про-
мышленности РТ от 8 февраля 2005 г.
В 2009 г. для создания банка данных изобретений и рацпредложе-
ний школьников Министерством образования и науки РТ было принято
Положение о рационализаторских предложениях для учащихся образо-
вательных школ Республики Татарстан.
Примером отраслевого подхода к рационализации может служить
деятельность, осуществляемая в открытом акционерном обществе
«Российские железные дороги» (ОАО «РЖД»), в котором правоотно-
шения, возникающие в связи с рационализаторскими предложениями,
регламентируются с помощью Положения о рационализаторской дея-
тельности в ОАО «РЖД» (Положение РЖД) и Порядка рассмотрения,
использования, определения эффективности рационализаторского пред-
ложения и определения размера вознаграждения и премий за содействие
авторам рационализаторского предложения (Порядок РЖД), утвержден-
ных распоряжением от 3 марта 2014 г* №552р. Указанные документы
устанавливают единые методические подходы к осуществлению раци-
онализаторской деятельности в ОАО «РЖД», организации и развитию
массового технического творчества работников ОАО «РЖД», а также
регулируют отношения, возникающие в связи с разработкой и исполь-
зованием рационализаторских предложений.
В соответствии с п. 4.1 Положения РЖД «рационализаторским
предложением признается техническое и технологическое решение,
являющееся новым и полезным для ОАО “РЖД”, несущественно из-
меняющее конструкцию техники, используемую технологию и состав
материала».
В Положении РЖД определены признаки рационализаторского
предложения. Так, согласно п. 4.2 Положения РЖД предложение при-
знается новым для структурного подразделения, которому оно подано,
если до подачи заявления в установленной форме данное или тожде-
ственное решение:
—	не подавалось в структурное подразделение, то есть не известно
в качестве признанного рационализаторским или отклоненного
предложения;
736
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
—	не использовалось в этом структурном подразделении, кроме
случаев, когда это решение использовалось по инициативе ав-
тора в течение не более 3 месяцев до подачи заявления;
—	не являлось результатом выполняемых для структурного под-
разделения научно-исследовательских, опытно-конструкторских
и технологических работ, проектных работ;
—	не было предусмотрено обязательными для структурного подраз-
деления распорядительными документами (приказами или рас-
поряжениями администрации), не было разработано работни-
ками этого структурного подразделения либо не было заявлено
другим лицом, которому принадлежит более ранний приоритет,
который определяется датой регистрации в структурном подраз-
делении;
—	не было рекомендовано вышестоящим подразделением
ОАО «РЖД» или опубликовано в информационных изданиях
по распространению передового опыта в данной отрасли, в том
числе зафиксировано в виде информационной карты в АСУ
НТИ Центра научно-технической информации и библиотек;
—	не было предусмотрено обязательными для подразделения
ОАО «РЖД» нормативами (стандартами, техническими ус-
ловиями и т.п.).
Предложение признается полезным, если оно позволяет структур-
ному подразделению получить экономический, технический или иной
положительный эффект, например повышение безопасности движения,
улучшение условий труда (п. 4.3 Положения РЖД).
Согласно п. 4.5 Положения РЖД не признаются рационализатор-
скими предложениями:
—	предложения, снижающие надежность, долговечность, безопас-
ность и другие показатели качества продукции, применяемой
техники и технологии или ухудшающие экономические показа-
тели, условия труда и экологию или иные сферы деятельности;
—	предложения, ставящие лишь задачу или только определяющие
эффект, который может быть получен от применения данного
предложения, без указания конкретного технического или тех-
нологического способа решения задачи;
—	предложения, содержащие техническое или технологическое ре-
шение, заимствованное из информационных источников, а так-
же из опыта работы других структурных подразделений, которое
может быть использовано в конкретных условиях данного струк-
турного подразделения без дополнительной творческой доработ-
ки: конструкторской, технологической;
—	предложения, предусматривающие замену одних известных кон-
струкций изделий, технологии производства и применяемой тех-
ники на другие, равноценные и известные в данной области;
—	предложения, созданные инженерно-техническими работни-
ками структурного подразделения в порядке выполнения ими
служебных обязанностей;
§ 1. Понятие рационализаторского предложения. Объекты и признаки...
737
—	предложения, содержащие конфиденциальные сведения или
объект ноу-хау, требующие соблюдения законодательства Рос-
сийской Федерации о коммерческой тайне.
Завершая анализ объектов и признаков рационализаторского пред-
ложения, следует поддержать точку зрения, высказанную А. П. Сергее-
вым о том, что конкретное содержание объектов и признаков во многом
определяется спецификой того или иного предприятия. Например, со-
вершенно очевидно, что к новизне и полезности предложений, подава-
емых на предприятие, которое оснащено самой современной техникой
и располагает квалифицированными кадрами, предъявляются более вы-
сокие требования по сравнению с теми, которые могут быть выдвину-
ты на технически отсталом предприятии. Поэтому достаточно обычной
является ситуация, когда конкретное предложение на одном предпри-
ятии признается рационализаторским, а на другом отклоняется ввиду
отсутствия новизны или полезности. Рационализация была и остается
действенным инструментом инновационной политики большинства от-
ечественных промышленных предприятий. Нельзя не согласиться с по-
зицией, прозвучавшей в отчетном докладе Республиканского совета
ВОИР на IV съезде общественной организации «Всероссийское обще-
ство изобретателей и рационализаторов» (размещено в сети Интернет
17 апреля 2008 г.), о том, что для обеспечения государственной политики
по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической
деятельности необходимо на законодательной основе решать вопро-
сы стимулирования рационализаторов и организаций, использующих
в своем производстве объекты интеллектуальной собственности, осу-
ществляющих техническое перевооружение производства и ввод новых
мощностей, направленных на увеличение товаров и услуг для населения
и охрану окружающей среды. В заключение нельзя не отметить, что
на постсоветском пространстве государственная политика ряда стран,
в частности Республики Беларусь, Кыргызской Республики, направ-
ленная на развитие законодательства в области интеллектуальной дея-
тельности, включает в себя создание и развитие правовых механизмов
для регулирования правоотношений, связанных с рационализаторскими
предложениями.
Среди нормативных правовых актов, действующих в данных госу-
дарствах, можно привести, в частности, следующие документы:
1)	постановление Кабинета министров Республики Беларусь от
24 июня 1996 г. №417 «О мерах по развитию изобретательской
и рационализаторской деятельности в Республике Беларусь»;
2)	приказ Министерства обороны Республики Беларусь от 2 но-
ября 2004 г. №44 «О совершенствовании работы по созданию
и использованию объектов промышленной собственности и ра-
ционализаторских предложений в Вооруженных силах Республи-
ки Беларусь»;
3)	постановление Министерства внутренних дел Республики Бела-
русь от 8 августа 2006 г. №220 «Об утверждении Инструкции
738
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
о порядке организации рационализаторской работы в органах
внутренних дел Республики Беларусь»;
4)	постановление Правительства Кыргызской Республики от 27 мая
2002 г. №336 «Положение о рационализаторском предложении
в Кыргызской Республике»;
5)	постановление Правительства Кыргызской Республики от
27 апреля 2004 г. №297 «Положение о сборах за регистрацию
рационализаторского предложения»;
6)	6) приказ Кыргызпатента Кыргызской Республики от 13 августа
2004 г. №315 «Об утверждении Правил регистрации рационали-
заторского предложения в Кыргызской Республике».
Анализ приведенных документов свидетельствует о том, что в ука-
занных странах рационализаторская деятельность рассматривается как
практическая творческая деятельность, имеющая правовое регулирова-
ние, которое регламентирует имущественные, а также связанные с ними
неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, пра-
вовой охраной и использованием рационализаторских предложений.
В данных государствах во многом используется опыт советского зако-
нодательства.
§ 2.	Субъекты права на рационализаторское предложение
В рамках современного российского законодательства рационализа-
торское предложение не включено в перечень охраняемых результатов
интеллектуальной деятельности. Однако автор творческого результата —
это всегда творец интеллектуального продукта независимо от того, вхо-
дит или нет созданный им результат в перечень охраняемых объектов
интеллектуальной собственности и применяемых к ним критериев.
К субъектам прав на рационализаторское предложение относятся
автор, т.е. лицо, творческим трудом которого оно создано; соавторы,
в случае когда рационализаторское предложение сделано несколькими
лицами в процессе их совместного творчества; правопреемники (наслед-
ники) автора рационализаторского предложения.
Участником отношений, связанных с созданием и использованием
рационализаторских предложений, является предприятие (организация
или учреждение), куда автором (авторами) подано заявление на рацио-
нализаторское предложение, на которое возлагается ряд обязанностей,
связанных с оформлением прав на рационализаторское предложение, их
внедрением, выплатой авторского вознаграждения и т. д.
Например, п. 16 типового Положения (Республика Татарстан) уста-
навливает, что «организации организуют работу в области рационализа-
ции, определяют порядок ее планирования, принимают, рассматривают
и используют рационализаторские предложения, относящиеся к их де-
ятельности, разрабатывают перечни рекомендуемых для решения задач,
проводят смотры, конкурсы и другие массовые мероприятия по раци-
онализации, выплачивают в установленном порядке вознаграждение
рационализаторам и премии за содействие рационализации, рассма-
§ 2. Субъекты права на рационализаторское предложение
739
тривают в пределах их компетенции жалобы и заявления по вопросам
рационализации, ведут в установленном порядке учет и отчетность об
использовании рационализаторских предложений, а также выполняют
иные функции, возложенные на них настоящим Положением».
Согласно разд. III Положения РЖД организация и координация тех-
нического творчества в структурном подразделении ОАО «РЖД» произ-
водится на основании тематического планирования рационализаторской
деятельности посредством разработки тематических планов (темников)
по рационализации в виде сборников тематических заданий, определя-
ющих основные направления работы рационализаторов и включающих
перечень проблем в производственной деятельности конкретного струк-
турного подразделения ОАО «РЖД», имеющихся либо возникающих
при эксплуатации технических объектов и/или использовании конкрет-
ных технологий, устранение которых позволит получить экономический
эффект. Разработка тематических планов (темников) в структурном под-
разделении проводится ответственным лицом по рационализаторской
работе совместно с работниками производственных и экономических
подразделений, а также работниками других подразделений, на которых
это возложено приказом по структурному подразделению ОАО «РЖД»
Подготовке темника предшествует опрос и сбор предложений и иной
информации от работников структурного подразделения ОАО «РЖД»,
использующих соответствующую технику и технологию, с указанием
определенных недостатков (нежелательных эффектов), связанных с их
эксплуатацией. По итогам описания перечня проблем в структурном
подразделении ОАО «РЖД» формируется непосредственно тематический
план (темник) по рационализации, отражающий как текущие задания
(со сроком разработки до одного года), так и перспективные. При этом
тематические задания должны быть сгруппированы по определенным
признакам, в зависимости от направления деятельности структурного
подразделения ОАО «РЖД», например, по структурному признаку (по
участкам, отделам), по технологическим процессам, по усовершенство-
ванию техники, механизации и автоматизации процессов, улучшению
применяемых материалов и т. д. Тематический план (темник) по рацио-
нализации должен содержать: название темы; описание существующих
конструкций, технологии и их недостатки; цели усовершенствования,
задачи и общие направления решения этих задач; данные о предпола-
гаемом эффекте, а также размер возможного авторского вознагражде-
ния и фамилия консультанта (ов) по данной теме. Тематический план
(темник) по рационализации утверждается руководителем структурного
подразделения.
Из содержания действовавших ранее норм Положения 1989 г.,
а также большинства норм типовых положений, действующих в на-
стоящее время, следует, что автором рационализаторского предложе-
ния может быть любое физическое лицо независимо от занимаемой
должности, места работы, учебы, места жительства, гражданства. Так,
п. 3 типового Положения, действующего в Республике Татарстан, ре-
гламентирует, что право авторства на рационализаторское предложе-
740
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
ние признается в установленном настоящим Положением порядке за
гражданами, творческим трудом которых создано рационализаторское
предложение. При этом не признаются авторами лица, не внесшие
личного творческого вклада в создание рационализаторского предло-
жения, оказавшие автору (авторам) только техническую, организаци-
онную или материальную помощь, либо способствовавшие оформле-
нию прав на рационализаторское предложение и использованию его
в производстве. Иностранные граждане — авторы рационализаторских
предложений, имеющие место жительства в Российской Федерации,
а равно их правопреемники, пользуются правами наравне с граждана-
ми Российской Федерации. Пункт 3 Типового положения (Тюменская
область) предусматривает, что для признания рационализаторским ав-
тор (авторы) вправе подать письменное заваление руководителю пред-
приятия независимо от того, состоит ли автор (авторы) в трудовых
отношениях с этим предприятием, т.е. является штатным сотрудником
предприятия. Предложение должно относиться к деятельности пред-
приятия. Если предложение может быть применено в разных органи-
зациях, автор может подать заявление в любую из этих организаций.
В советский период среди штатных сотрудников в особую группу выде-
лялись инженерно-технические работники. Так, действие Положения
1989 г. не распространялось на предложения инженерно-технических
работников научно-исследовательских, проектных, конструкторских,
технологических организаций и аналогичных подразделений пред-
приятий, относящихся к разрабатываемым этими работниками про-
ектам, конструкциям и технологическим процессам. Это объяснялось
тем, что деятельность инженерно-технических работников указанных
выше организаций и аналогичных подразделений предприятий была
направлена на создание проектов, конструкций и технологических
процессов, отвечающих современным требованиям, предъявляемым
к этим разработкам, и, как правило, на уровне изобретений, за что
законодательством предусматривалось в установленном порядке мо-
ральное и материальное стимулирование авторов. Поэтому в случае,
если результатами их работы становились решения, обладающие при-
знаками рационализаторского предложения, такие работники были
не вправе претендовать на приобретение каких-либо дополнительных
прав как рационализаторы. В настоящее время предприятия вправе
самостоятельно определять круг лиц, которые могут быть признаны
рационализаторами. Например, в п. 4.5 Положения РЖД говорится
о том, что не признаются рационализаторскими предложениями пред-
ложения, созданные инженерно-техническими работниками структур-
ного подразделения ОАО «РЖД» в порядке выполнения ими служеб-
ных обязанностей.
По общему правилу граждане (физические лица), принявшие твор-
ческое участие в работе по созданию рационализаторского предложе-
ния, признаются его авторами (соавторами). Соавторство возникает
независимо от степени или времени участия в совместном творческом
процессе. Так, соавтором должен признаваться специалист, привлечен-
§ 3. Права на рационализаторское предложение
741
ный к работе по созданию рационализаторского предложения на любом
этапе работы, если он принял творческое участие в решении конкретной
задачи, без которой был бы невозможен конечный результат. При этом
оказание финансовой или технической помощи в процессе создания
рационализаторского предложения не ведет к соавторству. В любом слу-
чае важен факт творческого участия в создании рационализаторского
предложения. Порядок пользования правами, принадлежащими соав-
торам совместно, определяется соглашением соавторов. Присвоение со-
авторства, принуждение к соавторству влечет за собой ответственность
в соответствии с действующим законодательством. Согласно п. 7 По-
ложения 1989 г. изменение состава авторов после подачи заявления на
рационализаторское предложение, как правило, не допускалось. При
этом предусматривалось, что в совместном заявлении автора (соавто-
ров) и лица (лиц), включаемых в число соавторов, в этом случае долж-
ны были быть указаны причины своевременного невключения данного
лица в число авторов рационализаторского предложения, в чем кон-
кретно выразилось творческое участие этого лица в создании рациона-
лизаторского предложения, а также то, что им известно об уголовной
ответственности за присвоение авторства на рационализаторское пред-
ложение. Правопреемникам (наследникам) автора как субъектам права
на рационализаторское предложение после смерти автора по закону или
по завещанию переходят права, в отношении которых допускается пра-
вопреемство, а именно право на вознаграждение и право на получение
удостоверения на рационализаторское предложение, удостоверяющего
авторство наследодателя и позволяющего реализовать право на полу-
чение вознаграждения правопреемником (наследником). Срок действия
прав наследников конкретным периодом времени не ограничен.
§ 3.	Права на рационализаторское предложение
Рационализаторское предложение не отнеоено законодательством
к числу объектов, на которые распространяется исключительное право.
Тем не менее рационализаторское предложение как продукт интеллекту-
альной деятельности человека необходимо рассматривать в качестве са-
мостоятельного объекта гражданских прав. Авторы рационализаторских
предложений не приобретают исключительного права на их использо-
вание. Особые права создателей этих объектов сводятся к признанию
их личных неимущественных прав на созданные объекты, а также ма-
териальному стимулированию их деятельности.
Вместе с тем в связи с фактом создания рационализаторского пред-
ложения у автора существует право на подачу письменного заявления для
признания предложения рационализаторским. В соответствии с норма-
ми, установленными Типовым положением (Тюменская область), форма
заявления на рационализаторское предложение устанавливается самим
предприятием. Заявление должно содержать название и описание сущ-
ности предлагаемого решения, включая данные, достаточные для его
практического использования, фамилию автора (авторов), дату подачи
742
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
и личную подпись автора (авторов). Поданное предложение должно
быть зарегистрировано в специальном журнале.
Заявление на рационализаторское предложение рассматривается ру-
ководителем предприятия или должностным лицом, на которое возло-
жена эта обязанность, в течение одного месяца со дня его регистрации.
По заявлению должно быть принято решение о признании пред-
ложения рационализаторским либо об отказе в признании предложе-
ния рационализаторским. В необходимых случаях принимается реше-
ние о принятии предложения к опытной проверке. Решение об отказе
в признании предложения рационализаторским, принятое должностным
лицом, может быть обжаловано руководителю предприятия, решение
которого является окончательным.
У автора есть также право на закрепление первенства. Первенство
рационализаторского предложения устанавливается по дате его реги-
страции на предприятии. Споры о первенстве и авторстве на рациона-
лизаторское предложение рассматриваются в судебном порядке.
Предприятие, признавшее предложение рационализаторским, в ме-
сячный срок выдает каждому автору удостоверение установленной фор-
мы, содержащее фамилию, имя, отчество автора; название рационализа-
торского предложения; дату его регистрации и регистрационный номер,
удостоверяет признание предложения рационализаторским, авторство
на рационализаторское предложение, первенство на рационализатор-
ское предложение и право автора на вознаграждение.
Таким образом, за автором закрепляется право на официальное
оформление рационализаторского предложения посредством получе-
ния соответствующего удостоверения. Прежде п. 76 Положения 1989 г.
устанавливал, что права автора, основанные на удостоверении на рацио-
нализаторское предложение, действуют в пределах того предприятия,
организации или учреждения, которое выдало удостоверение. Если
удостоверение выдано министерством или ведомством, права автора
действуют на подчиненных этому министерству, ведомству предпри-
ятиях, в организациях и учреждениях. Основанные на удостоверении
права автора распространяются также на предприятие, организацию или
учреждение, которое получило рационализаторское предложение от вы-
давшего удостоверение предприятия, организации или учреждения на
основе договора о передаче научно-технических достижений и оказания
помощи в использовании передового опыта. Передающее предприятие,
организация, учреждение обязано информировать получателя о рацио-
нализаторских предложениях, использованных в передаваемых по до-
говору научно-технических разработках (документации), образцах новой
техники и т. д.
На многих предприятиях в Российской Федерации права автора ра-
ционализаторского предложения также признаются на основании удо-
стоверения на рационализаторское предложение и действуют в преде-
лах предприятия, выдавшего удостоверение. Так, например, согласно п.
5.4 Положения РЖД документом, удостоверяющим право авторства на
рационализаторское предложение, является удостоверение на рациона-
§ 3. Права на рационализаторское предложение
743
лизаторское предложение, включающее фамилию, имя, отчество авто-
ра, название рационализаторского предложения, дату его регистрации
и регистрационный номер, а также удостоверяющее признание пред-
ложения рационализаторским, право авторства на рационализаторское
предложение, первенство на рационализаторское предложение (при-
оритет) и право автора на вознаграждение. Удостоверение на рациона-
лизаторское предложение выдается структурным подразделением, заре-
гистрировавшим предложение и признавшим его рационализаторским.
Как уже отмечалось, в ст. 150 Основ 1991г. впервые были закре-
плены права автора рационализаторского предложения, которые га-
рантировались законодательством и основанными на нем правилами,
установленными в организации, согласно которым автор рационализа-
торского предложения имел право на признание за ним авторства, право
на вознаграждение в размере, определяемом договором между органи-
зацией, принявшей предложение, и автором, с учетом установленного
законодательством минимального его размера, а также на иные права
и льготы, предусмотренные законодательством.
В настоящее время за автором рационализаторского предложе-
ния сохраняются личные неимущественные (право авторства) и иму-
щественные (право на получение вознаграждения) права в пределах
организации, выдавшей удостоверение на рационализаторское пред-
ложение.
Так, разд. V Положения РЖД («Автор рационализаторского пред-
ложения и его права») прямо устанавливает, что автор рационализа-
торского предложения имеет личные неимущественные права (право
авторства) и имущественные права (право автора на вознаграждение),
а также иные права, предусмотренные настоящим Положением и за-
конодательством Российской Федерации. При этом автор рационали-
заторского предложения имеет право на участие в подготовке своего
рационализаторского предложения к использованию (разработке тех-
нической документации, изготовлении и испытании опытных образцов
и организации производства). В этом случае с ним может быть заклю-
чен гражданско-правовой договор на выполнение этой работы (за ис-
ключением работ, осуществляемых в порядке выполнения служебного
задания). Кроме того, автор имеет право на участие в рассмотрении
своих жалоб и предложений в отношении рационализаторского пред-
ложения. При несогласии с решением об отказе в признании предло-
жения рационализаторским, автор вправе в месячный срок со дня по-
лучения соответствующего решения письменно обжаловать его, подав
соответствующую жалобу руководителю структурного подразделения,
в которое направлено заявление на рационализаторское предложение.
Жалоба автора рационализаторского предложения, касающаяся пра-
вильности подсчета экономии, размера, порядка исчисления и сроков
выплаты вознаграждения за рационализаторское предложение, а также
установления факта его использования, рассматривается руководите-
лем структурного подразделения в течение 30 дней со дня получения
жалобы.
744
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
Автор в случае несогласия с решением, принятым по его жалобе,
либо отсутствия ответа в установленный срок может обратиться с ис-
ком в суд*
В разд. VII Положения РЖД («Расчет, размер и выплата возна-
граждения автору рационализаторского предложения») и в разд. VI
Порядка РЖД («Право автора на вознаграждение») установлено, что
автор используемого рационализаторского предложения имеет право
на вознаграждение (авторское вознаграждение за использование ра-
ционализаторского предложения, создающего экономический эффект,
и авторское вознаграждение за использование рационализаторского
предложения, не создающего экономического эффекта, имеющего
иной положительный эффект).
При этом лицам, принимавшим участие в работах по подготовке
к использованию рационализаторского предложения, выплачивается
премия за содействие использованию. Премии за содействие рациона-
лизации выплачиваются: лицам, содействовалшим выявлению решений,
признанных рационализаторскими предложениями; лицам, содействую-
щим введению в хозяйственный оборот рационализаторских предложе-
ний; лицам, участвующим в расчете экономического эффекта рациона-
лизаторских предложений.
Вознаграждение автору выплачивает подразделение ОАО «РЖД»,
выдавшее удостоверение на рационализаторское предложение. Поря-
док пользования правом на вознаграждение, принадлежащим авторам
рационализаторского предложения, определяется соглашением между
ними. Вознаграждение выплачивается независимо от других видов
премий, установленных действующими в подразделениях ОАО «РЖД»
нормативными документами. Размер вознаграждения утверждается ру-
ководителем подразделения ОАО «РЖД», принявшим решение о при-
знании предложения рационализаторским. Размер вознаграждения за
одно рационализаторское предложение не может быть менее 2000 ру-
блей и более 1 млн рублей. Вознаграждение за рационализаторское
предложение облагается налогами в соответствии с законодательством
Российской Федерации. Что касается выплаты вознаграждения за ра-
ционализаторское предложение, то оно производится единовременно
в полном объеме. В течение двух месяцев со дня составления акта об
использовании рационализаторского предложения, создающего эконо-
мический эффект, составляется расчет годового экономического эффек-
та, а не создающего экономии — акт об отсутствии (невозможности
подсчета) экономии от использования предложения и расчет — обо-
снование размера вознаграждения за рационализаторское предложение,
не создающее экономии. Расчет годового экономического эффекта от
использования рационализаторского предложения, расчет — обоснова-
ние размера вознаграждения за рационализаторское предложение, не
создающее экономии, согласовывается руководителями экономического
и технического подразделений и утверждается руководителем структур-
ного подразделения ОАО «РЖД».
§ 3. Права на рационализаторское предложение
745
Начисление вознаграждения за использование рационализаторского
предложения производится на основании следующих документов:
а)	по рационализаторскому предложению с экономическим эффек-
том: удостоверения на рационализаторское предложение; акта
об использовании рационализаторского предложения; расчета
годового экономического эффекта от использования рациона-
лизаторского предложения;
б)	по рационализаторскому предложению без экономического эф-
фекта: удостоверения на рационализаторское предложение; акта
об использовании рационализаторского предложения; расчета —
обоснования размера вознаграждения за рационализаторское
предложение, не создающего экономического эффекта; справки
о фактическом использовании рационализаторского предложе-
ния.
Вознаграждение за использование рационализаторского предложе-
ния, предусмотренное Положением РЖД, выплачивается автору на ос-
новании приказа в течение одного месяца после подписания приказа,
независимо от других мер поощрения.
Если для участия в подготовке к использованию рационализатор-
ского предложения привлекается лицо, не состоящее в трудовых отно-
шениях со структурным подразделением, с ним должен быть заключен
гражданско-правовой договор на выполнение этой работы с оплатой
труда в соответствии с действующим законодательством. На предпри-
ятиях ОАО «РЖД» установлены и ниые меры поощрения рационализа-
торов и организаторов технического творчества. Так, например, работ-
ники ОАО «РЖД» могут поощряться за успехи в рационализаторской
деятельности и организации массового технического творчества. Авто-
рам рационализаторских предложений, внедрение которых внесло су-
щественный вклад в развитие железнодорожного транспорта, ведущим
многолетнюю активную и плодотворную рационализаторскую деятель-
ность, может быть присвоено почетное звание «Новатор ОАО “РЖД”».
А за большой личный вклад в развитие массового технического творче-
ства на железнодорожном транспорте работникам ОАО «РЖД» может
быть присвоено звание «Лучший организатор технического творчества
ОАО “РЖД"». ОАО «РЖД» вправе устанавливать для рационализато-
ров и организаторов технического творчества ниые виды поощрения,
не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Что касается предприятий, принимающих рационализаторские
предложения к использованию, то они не получают на них монополь-
ных прав. Однако разработанные на таких предприятиях Положения
о рационализаторских предложениях могут содержать нормы, направ-
ленные на сохранение интересов предприятия в ситуациях, когда ра-
ционализаторское предложение содержит сведения, составляющие го-
сударственную тайну. В этом случае рационализаторское предложение
должно рассматриваться на таком предприятии с соблюдением требова-
ний законодательства Российской Федерации о государственной тайне.
А в случае если рационализаторское предложение содержит конфиден-
746
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими предложениями
циальные сведения, то данное предложение рассматривается как объ-
ект коммерческой тайны с соблюдением требований законодательства
Российской Федерации о коммерческой тайне.
§ 4. Защита права на рационализаторское предложение
Защита прав авторов рационализаторских предложений как объ-
ектов гражданских прав осуществляется в административном и су-
дебном порядке.
Действующие в настоящее время на предприятиях локальные нор-
мативные акты содержат положения, связанные с защитой прав авторов
и решением спорных вопросов. Как правило, автор имеет право обжа-
ловать решения ответственных лиц по различным вопросам, касающим-
ся рассмотрения и использования рационализаторского предложения.
При этом автор имеет право участвовать в рассмотрении своей жалобы.
Так, например, согласно разд. I Порядка РЖД в случае несогласия ав-
тора с решением, принятым по его жалобе, либо при отсутствии ответа
в установленный срок автор имеет право обратиться в орган управления
региональной дирекции функционального филиала ОАО «РЖД». Срок
рассмотрения жалобы в вышестоящем подразделении — не более десяти
дней со дня получения жалобы. Решение руководителя региональной
дирекции функционального филиала ОАО «РЖД» по жалобе автора яв-
ляется окончательным.
В административном порядке также могут быть рассмотрены спо-
ры об авторстве (соавторстве), первенстве, о квалификации предло-
жения, о распределении вознаграждения между авторами, о факте
использования рационализаторского предложения, о размере эко-
номического эффекта от использования рационализаторского пред-
ложения, а также о размере, порядке исчисления и выплаты возна-
граждения. Решения по спорным вопросам принимает руководитель
организации, которое является окончательным. В случае если спор
не разрешен в административном порядке, он решается в судебном
порядке, как предусмотрено ст. 11 ГК РФ.
Способами защиты прав рационализаторов согласно ст. 12 ГК РФ
являются признание этих прав; восстановление положения, существо-
вавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право;
взыскание с лица, нарушившего права, причиненных убытков и др.
Одним из типичных нарушений прав автора-рационализатора является
посягательство на его право авторства, которое присваивается другим
лицом. Способом защиты в данном случае выступает иск о признании
права авторства, имеющий целью подтверждение прав действительного
создателя рационализаторского предложения или устранение возникших
сомнений относительно авторства.
ГЛАВА 16. ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СОСТАВЕ
ЕДИНОЙ ТЕХНОЛОГИИ
Интерес к категории «единая технология» вполне оправдан, по-
скольку это понятие являются абсолютной новеллой российского зако-
нодательства, нашедшей отражение в части четвертой ГК РФ, принятой
18 декабря 2006 г. и вступившей в силу 1 января 2008 г. В уже издан-
ных комментариях к части четвертой ГК РФ и публикациях приводят-
ся мнения, порой противоречивые, касающиеся толкования положений
гл. 77 ГК РФ, содержащей 10 статей (ст. 1542—1551) и посвященной
праву использования результатов интеллектуальной деятельности в со-
ставе единой технологии. Исследование рассматриваемых норм ГК РФ
представляется полезным, поскольку доктринальное толкование зако-
нодательства может оказаться полезным при проведении работ по со-
вершенствованию законодательства.
Введение в ГК РФ положений о единой технологии должно способ-
ствовать обеспечению эффективного использования бюджетных средств,
направляемых на проведение НИОКР, оперативному и эффективному
освоению их результатов и скорейшему введению прав на эти резуль-
таты в хозяйственный оборот.
§ 1.	Право на единую технологию и сфера его применения
Федеральный закон от 12 марта 2014г. №35-Ф3 «О внесении из-
менений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации» (далее — ФЗ № 35) исключил единую технологию из за-
крытого перечня сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ).
Из анализа ст. 1542 и 1543 ГК РФ можно определить следующие
пять признаков единой технологии.
Единая технология — это результат научно-технической деятельно-
сти. Законодатель не дает определения результата научно-технической
деятельности.
Определение научно-технической деятельности приводится в Феде-
ральном законе от 23 августа 1996г. № 127-ФЗ «О науке и государствен-
ной научно-технической политике» (с изм. от 23 июля 2008 г.)1.
Согласно ст. 2 этого Закона научно-техническая деятельность — это
деятельность, направленная на получение, применение новых знаний
для решения технологических, инженерных, экономических, социаль-
1 СЗ РФ. 1996. №35. Ст. 4137.
748
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
ных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования
науки, техники и производства как единой системы. В этой же ст. 2 под
научно-техническим результатом понимается продукт научно-техниче-
ской деятельности, содержащий новые знания или решения и зафик-
сированный на любом информационном носителе.
Принимая во внимание, что результат научно-технической деятель-
ности чаще всего появляется по завершении научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ, к результатам науч-
но-технической деятельности в соответствии со ст. 769 ГК РФ можно
отнести результаты научных исследований, образец нового изделия,
конструкторскую документацию на него и новую технологию.
Выраженность этого результата в объективной форме, т. е. воз-
можность идентификации результата. Результат научных исследова-
ний может найти свое выражение в отчете по НИР, новая техно-
логия — в описании технологического процесса, технологических
картах и т. д.
Результат научно-технической деятельности включает в любом со-
четании результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие право-
вой охране, в частности изобретения, полезные модели, промышленные
образцы, программы для ЭВМ1. Очевидно, включению в единую тех-
нологию не подлежат средства индивидуализации товаров, работ, услуг
и их производителей, поскольку они к интеллектуальной собственности
отнесены лишь как приравненные к результатам интеллектуальной де-
ятельности.
В связи с этим не представляется возможным огласиться
с Ю.П.Свит, утверждающей, что правовой режим объектов интеллек-
туальной собственности, используемых в единой технологии, может ре-
гулироваться правом на средства индивидуализации.
Вызывает возражение и утверждение о том, что «технические дан-
ные и иная информация, как правило, не являются результатами ин-
теллектуальной деятельности, однако они признаются объектами ис-
ключительных прав».
Вызывают возражение и безоговорочные утверждения Ю.П.Свит
о том, что «по общему правилу исключительное право на единую тех-
нологию принадлежит лицу, организовавшему ее создание», «право ис-
полнителя на технологию является исключительным и предоставляет
его обладателю возможность распорядиться имеющимся у него правом
на единую технологию»2. Название гл. 77, положения ст. 1240, 1542
(п. 1, 3), название ст. 1544 ГК РФ подтверждают, что право на единую
технологию сводится к праву использования результатов интеллектуаль-
ной деятельности, входящих в ее состав.
Объектами исключительных прав могут быть только охраняемые ре-
зультаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
1 Исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности, подле-
жащих правовой охране, приводится в п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный).
Ч. IV. Мд Проспект, 2007. С. 746—747.
§ 1. Право на единую технологию и сфера его применения
749
В отличие от сложного объекта, включающего охраняемые результаты
интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1240 ГК РФ), единая техноло-
гия может включать неохраняемые результаты, в частности, технические
данные и иную информацию1. Понятие «право на единую технологию»
распространяется на всю совокупность результатов, входящих в нее,
в том числе неохраняемых, как на единое целое. Единая технологии
может также включать в себя результаты интеллектуальной деятельно-
сти, принадлежащие самому исполнителю.
Результат может служить технологической основой определен-
ной практической деятельности в гражданской или военной сфере
(il 1 ст. 1542 ГК РФ). Согласно абз. 1 ст. 1543 ГК РФ правила гл. 77
ГК РФ применяются также к отношениям, связанным с правом на
технологию специального ияи двойного назначения, т. е. практиче-
ски в любой сфере.
Результат создается за счет или с привлечением (т. е. полностью
или частично) средств федерального бюджета любо бюджетов субъек-
тов РФ, выделяемых для оплаты работ по договорам, в частности по
государственным контрактам, для финансирования по сметам доходов
и расходов, а также в виде субсидий.
Видимо, эти средства должны покрывать расходы, необходимые для
создания единой технологии, с учетом средств, необходимых для при-
обретения результатов интеллектуальной деятельности, которые войдут
в единую технологию.
Если в единую технологию вовлекаются уже созданные результаты
интеллектуальной деятельности, в составе средств надо учесть расходы,
связанные с приобретением лицензий на их использование, но не уже
понесенные лицензиаром расходы на создание этих результатов2. По-
следние найдут свое отражение в стоимости лицензии.
Правила о единой технологии не применяются при привлечении
средств на возмездной основе в форме бюджетного кредита. Таким
образом, государство выделяет средства на создание единой техноло-
гии в режиме финансирования, т. е. безвозмездного и безвозвратного
предоставления бюджетных средств. В случве привлечения бюджет-
ных средств в форме кредитования правила о единой технологии не
применяются.
Рассмотрим содержание права на единую технологию.
Единую технологию нельзя квалифицировать как охраняемый ре-
зультат интеллектуальной деятельности в смысле ст. 1225 ГК РФ, по-
скольку она не входит в исчерпывающий перечень таких результатов.
Следовательно, на единую технологию так таковую не распространя-
ется режим исключительного права. Если же единая технология как
результат научно-технической деятельности соответствует критериям,
1 О правовом режиме информации см.: Федеральный закон от 27 июля 2006г.
ТЧа 149-ФЗ «Об информации, информационныхтехнологиях и о защите информации* //
СЗ РФ. 2006. Nq 31 (ч. 1). Ст. 344.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный),
Ч. IV. М/ Проспект, 2007. С. 749.
750
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
установленным для охраняемых результатов интеллектуальной деятель-
ности, она может быть отнесена к последним (например, к изобрете-
ниям, полезным моделям, ноу-хау и т. д.)1.
§ 2.	Права и обязанности лица, организовавшего
создание ед иной технологии
Если лицо, организовавшее создание единой технологии, приоб-
ретает право использования результата интеллектуальной деятельности,
специально созданного или создаваемого для включения в такую еди-
ную технологию, соответствующий договор считается договором об от-
чуждении исключительного права.
Лицензионный договор заключается в случае необходимости ис-
пользования охраняемого объекта, созданного не в связи с созданием
единой технологии. Согласно ст. 1240 ГК РФ лицензионный дого-
вор, предусматривающий использование результата интеллектуальной
деятельности в составе единой технологии, заключается на весь срок
и в отношении всей территории действия соответствующего исключи-
тельного права, если договором не предусмотрено иное.
Момент возникновения права на технологию, т. е. права ис-
пользования входящих в нее результатов интеллектуальной деятель-
ности, определяется соответствующими договорами (отчуждения или
лицензионного), регламентирующими передачу исполнителю единой
технологии прав на использование соответствующих входящих в нее
результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, дата воз-
никновения права на технологию в целом, т. е. права на использование
всех входящих в нее результатов интеллектуальной деятельности, опре-
деляется условиями (в частности, датой вступления в силу) последнего
по времени заключения договора.
Поскольку единая технология как таковая не является охраняемым
результатом интеллектуальной деятельности и на нее не выдается ох-
ранный документ, она и не подлежит государственной регистрации. Со-
гласно ст. 1544 ГК РФ лицом, организовавшим создание единой техно-
логии, считается исполнитель. Поскольку законодатель не предъявляет
никаких специальных требований к лицу, организовавшему создание
единой технологии, т. е. к исполнителю, им может быть любое лицо.
Вместе с тем в случаях, когда на проведение разработок в определенных
областях требуется получение лицензии, создание единой технологии
в таких областях возможно лишь при наличии у исполнителя соответ-
ствующей лицензии2.
1 См. Методические рекомендации по признанию результатов интеллектуальной
деятельности единой технологией (утв. Минобрнауки РФ 1 апреля 2010 г.)
2 См.: Федеральный закон от 8 августа 2001г. №128-ФЗ «О лицензировании от-
дельных видов деятельности».
§ 3. Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации на единую технологию 751
§ 3.	Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации
на единую технологию
Гражданский кодекс РФ (ст. 1546) предусматривает два случая, когда
право на единую технологию принадлежит Российской Федерации или
субъекту РФ.
Российская Федерация или субъект РФ до создания единой техно-
логии или в последующем приняли на себя финансирование работ по
доведению единой технологии до стадии практического применения.
Исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окон-
чания работ по созданию единой технологии совершение всех действий,
необходимых для признания за ним или приобретения исключитель-
ных прав на результат интеллектуальной деятельности, которые входят
в состав технологии.
Право на единую технологию закрепляется за Российской Федера-
цией еще и в случае, когда технология непосредственно связана с обе-
спечением обороны и безопасности Российской Федерации.
Под обороной в соответствии с Федеральным законом от 31 мая
1996 г. №61-ФЗ «Об обороне»1 понимается система политических, эко-
номических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке
к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации,
целостности и неприкосновенности ее территории. Развитие науки в ин-
тересах обороны входит в число этих мер (ст. 2 Закона «Об обороне»).
Под безопасностью согласно Закону РФ от 5 марта 1992 г.
№2446-1 «О безопасности»2 понимается состояние защищенности жиз-
ненно важных интересов личности, общества и государства от внутрен-
них и внешних угроз. К основным объектам безопасности можно от-
нести личность, общество и государство.
Согласно п. 1 ст. 1548 ГК РФ право на технологию предоставляется
безвозмездно в случаях, предусмотренных ст. 1544 и п. 3 ст. 1546 ГК
РФ, что не означает безвозмездность приобретения прав на входящие
в технологию результаты интеллектуальной деятельности. Л.А,Трахтен-
герц отмечает ошибочность отсылки к п. 3 ст. 1546 ГК РФ. Подлежит
указанию п. 3 ст. 1548. Как справедливо отмечает Л. А.Трахтенгерц, речь
должна идти не о предоставлении прав исполнителю, а об их оставле-
нии у него3.
Законодатель не определил, как устанавливается дата окончания ра-
бот по созданию единой технологии. Видимо, эта дата подлежит уста-
новлению исходя из условий договора, по которому осуществляется
финансирование соответствующих работ.
На обладателя прав на технологию возлагаются определенные обя-
занности. В частности, он обязан, во-первых, незамедлительно при-
нимать меры для получения и признания за ним прав на результаты
1 СЗ РФ. 1996. №23. Ст. 2750.
2 ВСНД и ВС РФ. 1992. № 15. Сг. 769.
- Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой
(постатейный). М.: ИНФРА-М; КОНТРАКТ, 2009. С. 786.
752
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии,
и, во-вторых, осуществлять се практическое применение (внедрение).
Обязанность практического применения возлагается и на любое лицо,
которому передается или к которому переходит право на единую техно-
логию. Согласно п. 2 ст. 1549 ГК РФ, носящему отсылочный характер,
содержание обязанности внедрения технологии, сроки, другие условия
и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее исполнения
и условия прекращения определяются Правительством РФ.
В качестве мер, которые обязан принимать обладатель права на
единую технологию для признания за ним и получения прав на вхо-
дящие в состав технологии результаты, законодатель в п. 1 ст. 1544 ГК
РФ указывает подачу заявок на выдачу патентов, на государственную
регистрацию результатов, введение в отношении соответствующей ин-
формации режима сохранения тайны, заключение договоров об отчуж-
дении исключительных прав и лицензионных договоров с обладателями
исключительных прав на соответствующие результаты и т. п. При этом
обладатель прав на технологию вправе выбирать тот способ правовой
охраны, который в наибольшей степени соответствует его интересам
и обеспечивает практическое применение единой технологии.
Арсенал средств правовой охраны результатов интеллектуальной
собственности определен в ст. 1225 ГК РФ. В качестве возможных аль-
тернатив можно отметить, в частности, патентную форму охраны (изо-
бретения или полезной модели) и ноу-хау, авторское право и патентное
право в случае решений, относящихся к программам для ЭВМ, автор-
ское право и промышленный образец в случае охраны внешнего вида
изделия и т. д. Выбор той или иной формы правовой охраны может
определяться в зависимости от проблематичности оперативного осво-
ения технологии, стоимости и длительности процедуры обеспечения
охраны, области применения технологии и др.
Если право на технологию принадлежит Российской Федерации
или субъекту РФ, исполнитель обязан передать права на полученные
или признанные за ним права соответственно Российской Федерации
или субъекту РФ. Здесь можно усмотреть аналогичную конструкцию,
предусмотренную законодателем в п. 3 ст. 1373 ГК РФ в случае созда-
ния изобретения, полезной модели, промышленного образца при вы-
полнении работ по государственному или муниципальному контракту.
Законодатель в п. 4 ст. 1546 ГК РФ ввел понятие «управление
правом на технологию», причем в рассматриваемой норме речь идет
об управлении правом на технологию, принадлежащим Российской
Федерации. В законе не раскрывается содержание этого понятия, но
отмечается, что порядок управления правом на технологию, принад-
лежащим Российской Федерации, определяется Правительством РФ.
Если же право на технологию закрепляется за субъектом РФ, порядок
управления этим правом определяется органами исполнительной власти
соответствующего субъекта РФ.
В соответствии с п. 5 ст. 1546 ГК РФ распоряжение правом на
технологию, принадлежащим Российской Федерации или субъекту
§ 3. Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации на единую технологию 753
РФ, должно осуществляться с соблюдением правил части четвертой
ГК РФ. Особенности распоряжения правом на технологию, принад-
лежащим Российской Федерации, определяются законом о передаче
федеральных технологий.
Статья 1547 ГК РФ содержит нормы, регламентирующие отчуж-
дение права на технологию, принадлежащую Российской Федерации
или субъекту РФ- Отчуждение права на единую технологию возможно
в случаях, когда обладатели исключительных прав на все результаты
интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии,
передали свои права обладателю права на технологию только на основе
договоров об отчуждении исключительных прав и (или) эти результаты
не обеспечены правовой охраной.
Когда право на технологию принадлежит Российской Федерации
или субъекту РФ, исполнитель обязан принять меры для признания за
ним и получения прав на соответствующие результаты интеллектуаль-
ной деятельности для последующей передачи этих прав соответственно
Российской Федерации и субъекту РФ.
Статья 1547 ГК РФ содержит нормы, регламентирующие отчуж-
дение права на технологию, принадлежащего Российской Федерации
или субъекту РФ. Ие позднее чем по истечении шести месяцев со
дня получения Российской Федерацией или субъектом РФ прав на
результата интеллектуальной деятельности, необходимых для практи-
ческого использования этих результатов в составе единой технологии,
право на технологию должно быть отчуждено лицу, заинтересованному
во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями
для ее внедрения. Отчуждение права третьим лицам осуществляется
по общему правилу возмездно по результатам проведения конкурса
или аукциона.
Исключение из правила о возмездности отчуждения прав на тех-
нологии, права на которые принадлежат Российской Федерации или
ее субъекту, установлено п. 3 ст. 1548 ГК РФ. В случаях когда вне-
дрение технологии имеет важное социально-экономическое значение
либо важное значение для обороны или безопасности Российской
Федерации, а размер затрат на ее внедрение делает экономически не-
эффективным возмездное приобретение права на технологию, пере-
дача права на такую технологию Российской Федерацией, субъектом
РФ или иным правообладателем, получившим соответствующее право
безвозмездно, также может осуществляться безвозмездно. Случаи,
в которых допускается безвозмездная передача права на технологию,
определяются Правительством РФ.
В соответствии с общим правилом торги должны проводиться в виде
конкурса. Преимущество конкурса проявляется в том, что он выявля-
ет не только ценовую конкуренцию, но и возможность осуществления
внедрения технологии, условия, на которых оно может осуществляться
различными претендентами.
В случае невозможности отчуждения права на технологию по кон-
курсу такое право передается по результатам проведения аукциона.
754
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
Регулирование отношений по отчуждению технологий, права на кото-
рые принадлежат Российской Федерации и ее субъектам, осуществляется
Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. №284-ФЗ «О передаче прав
на единые технологии». Предметом регулирования этого закона являются
отношения по распоряжению правами на единые технологии гражданско-
го, военного, специального или двойного назначения, которые принадле-
жат Российской Федерации или субъекту РФ либо совместно Российской
Федерации или субъекту РФ и иным лицам, путем их передачи на основе
проведения конкурсов или аукционов, а также порядок передачи прав на
единые технологии без проведения конкурсов или аукционов. В законе
(ст. 4) регламентируются, в частности, передача прав на единые техно-
логии по результатам проведения конкурсов или аукционов на право за-
ключения договоров о передаче прав на единые технологии либо без их
проведения, порядок проведения конкурсов (ст. 5) и аукционов (ст. 6),
преимущественное право исполнителя на приобретение прав на единые
технологии при проведении конкурсов или аукционов (ст. 7), передача
прав на единые технологии без проведения конкурсов или аукционов (ст.
8). Передача прав без проведения конкурсов или аукционов осуществля-
ется в случае, если лица, которым права на единые технологии принад-
лежат совместно с Российской Федерацией или субъектом РФ, согласи-
лись приобрести права на единые технологии в полном объеме. Передача
прав без проведения аукционов также осуществляется, если, во-первых,
к участию в аукционе допущено только одно лицо; во-вторых, если к уча-
стию в аукционе ни одного лица не допущено или все ллца, допущенные
к участию в аукционе, отказались заключить договоры о передаче прав
на единые технологии; в-третьих, конкурс на право заключения договора
о безвозмездном отчуждении права на единую технологию или о безвоз-
мездном предоставлении права на использование единой технологии по
лицензионному договору признан несостоявшимся.
В законе о передаче прав на единые технологии регламентируются
также порядок проведения конкурсов на право заключения договоров
о выполнении дополнительных работ по доведению единых технологий
до стадии внедрения с учетом потребностей заинтересованных лиц (ст. 9),
договоры о передаче прав на технологии (ст. 10), договор о выполнении
дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии прак-
тического применения с учетом потребностей заинтересованного лица (ст.
11), вопросы передачи прав на единые технологии, принадлежащих со-
вместно Российской Федерации или субъекту РФ и иным лицам (ст. 12),
В заключительных положениях закона регулируются общие прин-
ципы распределения и использования доходов, полученных Российской
Федерацией или субъектом РФ в результате передачи прав на техноло-
гии (ст. 13), особенности передачи прав на технологии гражданского
назначения, созданные за счет бюджетных средств или с их привлече-
нием для использования на территории иностранных государств (ст. 14),
особенности передачи прав на технологии военного, специального или
двойного назначения для использования на территориях иностранных
государств.
§ 4. Принадлежность права на единую технологию совместно нескольким лицам
755
Таким образом, преимущественное право на заключение с Россий-
ской Федерацией или субъектом РФ договора о приобретении права на
технологию имеет исполнитель, организовавший создание результатов
интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии.
Следует предположить, что, если исполнитель предложил менее бла-
гоприятные условия, чем другие претенденты на приобретение права,
преимущественное право не возникает.
В случае отчуждения права на технологию по договору, в том чис-
ле по результатам конкурса или аукциона, размер, условия и порядок
выплаты вознаграждения за право определяются соглашением сторон,
при этом условие о цене следует квалифицировать как существенное.
§ 4.	Принадлежность права на единую технологию совместно
нескольким лицам
Законодатель предусматривает возможность закрепления права на
единую технологию за несколькими лицами. Согласно п. 1 ст. 1549 ГК
РФ такими сообладателями права кроме Российской Федерации и субъ-
екта РФ могут стать другие инвесторы проекта, в результате осуществле-
ния которого создана технология, исполнитель и иные правообладатели.
Вызывает недоумение использование законодателем для характери-
стики сообладателей прав на технологии наряду с Российской Федера-
цией и субъектами РФ и других инвесторов проекта.
Как показал анализ ст. 1543 ГК РФ и как отмечено выше, Рос-
сийская Федерация и субъекты РФ финансируют работы по созданию
единой технологии. В случае привлечения средств на возмездной основе
в форме бюджетного кредита правила о единой технологии не приме-
няются. Инвестирование, как и кредитование, в отличие от финанси-
рования является предпринимательской деятельностью. Инвестирова-
ние преследует цель получения прибыли, инвестор претендует на долю
собственности в объекте инвестиционной деятельности. Таким образом,
законодатель допускает неоднозначное толкование основания возник-
новения права Российской Федерации, субъектов РФ и иных субъектов
на единую технологию (только финансирование или, возможно, инве-
стирование).
Как уже было показано выше, возможность отчуждения права на
технологию как одного из способов распоряжения этим правом пред-
ставляется не безусловной. Распоряжение правом не представляется
возможным, если соответствующие условия не были предусмотрены
в лицензионных соглашениях, заключаемых обладателем права на тех-
нологию с обладателями исключительных прав на результаты интеллек-
туальной деятельности, входящих в состав единой технологии. Законо-
датель не исключает возможность включения в число сообладателей
права кроме Российской Федерации субъекта РФ, инвесторов проекта1,
1 Если законодатель допускает возможность квалификации в качестве сооблада-
телей права на единую технологию инвесторов проекта, в результате осуществления
которого создана технология и инвестирование осуществляется на соответствующих
756
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
исполнителя и иных правообладателей. Таким образом, законодатель не
ограничивает круг сообладателей права на единую технологию. Неясно,
кто определяет возможность привлечения сообладателей права и огра-
ничивает их состав. Законодатель не определил возможность участия
зарубежных лиц в обладании правом на единую технологию.
В соответствии с п. 2 ст. 1549 ГК РФ распоряжение правом на техно-
логию, принадлежащим совместно нескольким лицам, осуществляется
ими по общему согласию; при этом доходы от использования техно-
логии, право на которую принадлежит совместно нескольким право-
обладателям, а также от распоряжения этим правом распределяются
между правообладателями по соглашению между ними. Таким образом,
законодатель предусматривает возможность совместного использования
результатов интеллектуальной деятельности, входящих в технологию.
Каждый из сообладателей права на единую технологию может исполь-
зовать результаты интеллектуальной деятельности, входящие в единую
технологию, по своему усмотрению, если соглашением между облада-
телями не предусмотрено иное. В случае совместного правообладания
обязанности в соответствии с п. 2 ст. 1544 и п. 1 ст. 1545 ГК РФ должны
также реализовываться совместно.
Пункт 3 ст. 1549 ГК РФ доцускает возможность квалификации не-
действительной сделки по распоряжению правом на технологию, со-
вершенной одним из лиц, которым право на технологию принадлежит
совместно. Такая сделка может быть признана недействительной по
требованию остальных правообладателей в случае отсутствия у лица,
совершившего сделку, необходимых полномочий. При этом необходи-
мо доказательство того, что другая сторона сделки (правоприобретатель)
знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий у пра-
вообладателя, совершившего сделку.
Если сделка совершена без получения согласия всех правообладате-
лей, она считается оспоримой. В соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ тре-
бование о признании оспоримой сделки недействительной может быть
предъявлено только правообладателями, чье согласие не было получено
правообладателем, совершившим сделку.
Доходы от использования технологии, право на которую принадле-
жит совместно нескольким правообладателям, а также от распоряжения
этим правом распределяются между правообладателями по соглашению
между ними.
Статья 1549 ГК РФ вводит понятие «часть технологии, имеющая
самостоятельное значение». Таковой часть технологии признается, если
она может быть использована независимо от иных частей этой техноло-
гии. Если часть технологии, право на которую принадлежит нескольким
лицам, может иметь самостоятельное значение, т. е. может быть ис-
пользована независимо от иных частей этой технологии, правооблада-
тели в соглашении, заключаемом между ними, могут определить, право
условиях, возможность использования инвесторами результатов интеллектуальной де-
ятельности, входящих в единую технологию, следует закрепить в инвестиционном со-
глашении, заключаемом инвесторами проекта.
§ 5. Передача права на единую технологию
757
на какую часть технологии принадлежит каждому из правообладателей.
Правообладателям следует в соглашении между собой определить, как
они могут использовать часть технологии, имеющую самостоятельное
значение. При отсутствии такого соглашения каждый из правообладате-
лей имеет право по своему усмотрению использовать соответствующую
часть технологии, имеющую самостоятельное значение. Но при этом
право на технологию в целом, а также распоряжение правом на нее
осуществляется всеми правообладателями совместно.
Что касается доходов ст использования части технологии, они посту-
пают лицу, обладающему правом на соответствующую часть технологии.
§ 5.	Перед ача права па единую технологию
Согласно ст. 1550 ГК РФ обладатель права на технологию может по
своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его дру-
гим лицам полностью либо частично1. Такая передача опосредуется че-
рез договор или иную сделку. В качестве возможных договорных средств
законодатель выделяет договор об отчуждении права на технологию,
лицензионный договор, иной договор, содержащий элементы договора
об отчуждении права или лицензионного договора. При передаче права
на технологию на основе договора об отчуждении права на техноло-
гию и лицензионного договора следует руководствоваться правилами ст.
1234, 1235 ГК РФ. К иным договорам, содержащим элементы договора
об отчуждении права или лицензионного договора, можно отнести дого-
вор коммерческой концессии, договор о совместной деятельности (про-
стого товарищества), учредительный договор акционерного общества,
договор залога и др. Возможность заключения смешанных договоров,
т. е. договоров, в которых содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами, предусмотре-
на п. 3 ст. 421 ГК РФ. К отношениям сторон по смешанному договору
применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы
которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из
соглашения сторон или существа смешанного договора.
Согласно ч. 2 ст. 1550 ГК РФ, передача права на технологию осу-
ществляется одновременно в отношении всех результатов интеллекту-
альной деятельности, входящих в состав единой технологии как единое
целое. Законодатель допускает возможность передачи прав на отдель-
ные результаты из числа результатов интеллектуальной деятельности,
входящих в состав единой технологии как единое целое, т, е. на часть
технологии, только в тех случаях, когда часть единой технологии может
иметь самостоятельное значение (и. 5 ст. 1549 ГК РФ).
Поскольку правила о праве на единую технологию применяются
к отношениям, связанным с правом на технологию, созданную за счет
1 О различных формах передачи прав на единую технологию, в том числе конкурсах
и аукционах на право заключения соответствующих договоров, см/ Городов О. Л. Право-
вая охрана и использование единых технологий, созданных за счет или с привлечением
бюджетных средств. М/ ВолтереКлувер, 2010.
758
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов
субъектов РФ, законодательство обращает внимание на то, что единая
технология должна быть внедрена, т. е. иметь практическое применение,
преимущественно на территории Российской Федерации. Аналогичные
нормы содержатся в законодательстве промышленно развитых стран.
Так, согласно § 200 гл. 18 «Патентные права на изобретения, создан-
ные при содействии федерального правительства» патентного закона
США политикой и целью конгресса является, в частности, содействие
коммерциализации и обеспечению общественной полезности изобрете-
ний, созданных в США, промышленностью и с привлечением трудовых
ресурсов США.
На важность преимущественного практического применения в США
изобретений, созданных при содействии федерального бюджета, обра-
щается внимание и в § 204 патентного закона США «Предпочтительные
условия для промышленности США».
§ 6.	Особенности экспорта единой технологии
Законодатель предусматривает разрешительный порядок экспорта
единой технологии. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1551 ГК РФ передача пра-
ва на технологию для использования единой технологии на территориях
иностранных государств может осуществляться с согласия государствен-
ного заказчика или распорядителя бюджетных средств.
Право на технологию может передаваться для использования единой
технологии на территориях иностранных государств.
При этом экспорт единой технологии должен осуществляться в со-
ответствии с законодательством о внешнеэкономической деятельности.
Государственное регулирование внешнеторговой деятельности в об-
ласти интеллектуальной собственности осуществляется в соответствии
с гл. 7 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ «Об осно-
вах государственного регулирования внешнеэкономической деятельно-
сти» (с изм. от 22 августа 2004г., 22 июля 2005г., 2 февраля 2006г.).
При осуществлении внешнеторговой деятельности в сфере интеллек-
туальной собственности могут вводиться особые виды запретов и огра-
ничений. Такие меры в соответствии с указами Президента РФ могут
быть приняты в целях участия Российской Федерации в международных
санкциях в соответствии с Уставом ООН. Такие меры могут быть на-
правлены также на количественные ограничения, устанавливаемые Пра-
вительством РФ в исключительных случаях, на отступление от правил,
предусмотренных, в частности, ст. 30 и 31 Федерального закона «Об
основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
и регламентирующих платежи, взимаемые в связи с импортом и экспор-
том товаров, и свободу международного транзита. Ограничение внешней
торговли интеллектуальной собственностью может вводиться Правитель-
ством РФ в целях защиты внешнего финансового положения и поддер-
жания равновесия платежного баланса Российской Федерации, а также
посредством мер валютного регулирования или валютного контроля
§ Б. Особенности экспорта единой технологии
759
в соответствии со статьями Соглашения Международного валютного
фонда и с законодательством Российской Федерации- Правительство
РФ может вводить меры ограничения внешней торговли интеллекту-
альной собственностью (ответные меры) в случаях, предусмотренных
ст. 40 Федерального закона «Об основах государственного регулирова-
ния внешнеторговой деятельности». К таким случаям можно отнести,
в частности, невыполнение иностранным государством принятых им
по международным договорам обязательств в отношении Российской
Федерации, не предоставление российским лицам качественной и эф-
фективной защиты их законных интересов в иностранном государстве,
например защиты от антиконкурентной деятельности других лиц- Запре-
ты и ограничения внешней торговли интеллектуальной собственностью
могут применяться в случае использования внешнеторговых бартерных
сделок. Вопросам государственного регулирования внешнеторговых
бартерных сделок посвящена гл. 10 Федерального закона «Об основах
государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Необ-
ходимо учитывать особенности государственного регулирования внеш-
неторговой деятельности в отношении результатов интеллектуальной
деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия
массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения
и военной техники. Так, при осуществлении внешнеторговой деятель-
ности в отношении продукции военного назначения организации обя-
заны выполнять согласованные с Министерством юстиции РФ и Мини-
стерством обороны РФ планы мероприятий по обеспечению правовой
защиты интересов государства в процессе передачи иностранным за-
казчикам и использования ими результатов научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ военного назначения,
которые содержатся в предлагаемой для передачи продукции военного
назначения и права на которые принадлежат Российской Федерации.
Такие особенности устанавливаются международными договорами
Российской Федерации, федеральными законами о военно-техническом
сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами
и об экспортном контроле (см. Федеральный закон от 19 июля 1998 г.
№ 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федера-
ции с иностранными государствами», Федеральный закон от 18 июля
1999г. №183-Ф3 «Об экспортном контроле»).
Правовое регулирование передачи за рубеж права на единую тех-
нологию может осуществляться на уровне указов Президента РФ (см,,
например, Указ Президента РФ от 16 мая 2011 г. № 638). В частности,
к исключительной компетенции Президента РФ относится принятие ре-
шений о передаче иностранным заказчикам лицензий на производство
продукции военного назначения (ст. 9 Федерального закона от 19 июля
1998 г. №114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской
Федерации с иностранными государствами»).
Часть 2 ст. 1551 ГК РФ предусматривает государственную реги-
страцию сделок, регламентирующих использование единой технологии
за пределами Российской Федерации, в федеральном органе исполни-
760
Глава 16. Право использования результатов интеллектуальной деятельности...
тельной власти по интеллектуальной собственности, каковым являет-
ся Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам
и товарным знакам. Несоблюдение законодательного требования о го-
сударственной регистрации сделки влечет ее недействительность.
В Концепции развития гражданского законодательства Российской
Федерации был сделан вывод о необходимости радикального пересмотра
гл* 77 ГК РФ, обоснованный тем, что в изъятие из общих и специ-
альных диспозитивных норм, регулирующих по существу те же самые
отношения (ст* 772, 1298, 1373, 1464 ГК РФ), в ней (гл* 77) установлены
императивные нормы о закреплении за исполнителем прав на результа-
ты выполнения договора (кроме строго ограниченных случаев согласно
ст. 1546 ГК РФ)1*
По мнению Л*А*Трахтенгерц, правовая конструкция гл* 77 ГК РФ
не отвечает в полной мере требованиям реального экономического обо-
рота в сфере инновационных отношений2*
Как справедливо отмечает В* И* Еременко, нормы гл* 77 выглядят
инородным телом в рамках части четвертой ГК РФ, выпадают из ее
контекста и могут быть без особого для нее ущерба исключены из ее
состава3*
1 См* Концепция развития гражданского законодательства Российской Федера-
ции. М., 2009. С. 14В
2 Трахтекгерц Л. А «Единая технология* и система охраны исключительных прав //
www.justice.ru/view-article.php.id =4&art=23
- Гаврилов Э. IL, Еременко. В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского ко-
декса Российской Федерации (постатейный) // М.: Экзамен, 2009* С. 947.
ГЛАВА 17. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ В ОБЛАСТИ
ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ПРАВОВОЙ
ОХРАНЫ НЕТРАДИЦИОННЫХ ОБЪЕКТОВ
Национальная охрана промышленной собственности в последние
десятилетия XIX в. была дополнена международными соглашениями
в этой области, положения которых вошли в ткань национальных право-
вых систем стран-участниц.
Необходимость их заключения предопределялась развитием эконо-
мических отношений между государствами, в связи с чем расширялся
вывоз капитала и готовой продукции, сопровождавших использование
новой технологии и маркировкой, отличающей товар, которые нуж-
дались в правовой охране за рубежом. В то же время национальные
системы промышленной собственности, сложившиеся к этому времени
во всех промышленно развитых странах, не давали необходимой право-
вой базы для получения охраны иностранными заявителями. Устране-
ние препятствий, которые таились в национальных правовых системах,
можно было достичь лишь объединенными усилиями государств, что
и привело к формированию международною сотрудничества в области
промышленной собственности.
Развитие ею с тех давних пор шло разными путями, шаг за шагом
снимая существующие проблемы в деле получения правовой охраны за
рубежом. При этом главным вектором его вначале стало облегчение про-
цесса получения охраны, для чего каждое соглашение содержало свои
правовые средства.
Постепенно, по мере развития интеграционных процессов в отдель-
ных группах государств международное сотрудничество в них становится
более тесным — разрабатываются обшие патентно-правовые системы,
дающие преимущества в зарубежном патентовании внутри этой группы.
Однако в связи с более тесным сближением экономик стран региональ-
ного сообщества разрабатываются и системы единой охраны того или
иного объекта для всего региона. Таким образом, в общем направлении
развития международного сотрудничества свершается прорыв от содей-
ствия полученного зарубежной охраны до создания единого охранного
документа, равно действующего во всех странах-участницах.
Наконец, глобальное сближение торговых интересов разных стран
приводит к новому этапу сотрудничества, которое также меняет вектор
своего развития от предоставления преимуществ при получении охра-
ны к установлению общих, обязательных правовых стандартов стран-
участниц, направленных на укрепление полученной охраны, важным
элементом которой становится своевременная и надежная защита от
нарушения.
762
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Меняющийся мир и появление новых процессов глобализации, как
можно заметить, не оставляют в стороне правовое регулирование охра-
ны промышленной собственности.
Действуя в общем контексте экономического взаимодействия го-
сударств, международное сотрудничество в области промышленной
собственности служит непременным условием его осуществления, по-
скольку в условиях разработки и использования новейших технологий
объекты промышленной собственности становятся важнейшими участ-
никами мирового торгового процесса.
Первым соглашением стала Парижская конвенция по охране про-
мышленной собственности, заключенная 20 марта 1883 г., которая стала
основополагающим в общем ряду международных соглашений в этой
области, поскольку вообще сделала возможной, а в некоторых случаях
облегчила получение (либо сохранение) правовой охраны за рубежом.
При этом Парижская конвенция не преследовала цели унификации на-
ционального законодательства, хотя нормы ее были восприняты страна-
ми-участницами по принципу старшинства международного права перед
национальным.
Помимо главной своей цели — сделать возможной получение охра-
ны за рубежом — Конвенция решала еще одну важную задачу — уточне-
ние отдельных положений промышленной собственности, что обуслови-
ло единообразное их понимание в странах-участницах как необходимое
условие взаимного предоставления правовой охраны.
Главное содержание Парижской конвенции состоит в следующем.
В Конвенции (ст. 1(2)) приводится перечень объектов охраны про-
мышленной собственности, которыми служат исключительные права на
отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств
индивидуализации, а именно изобретения, полезные модели, промыш-
ленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные
наименования, указания, наименования места происхождения, а также
пресечение недобросовестной конкуренции (являющиеся в свою оче-
редь объектами таких прав).
Важным в Конвенции стало решение вопроса о субъекте права. Для
того, чтобы сделать возможным получение охраны за рубежом, нужно
было уравнять иностранных заявителей в правах с местными в странах,
где охрана испрашивается. С этой целью в ней был закреплен принцип
национального режима, в силу которого такое достигалось (ст, 2 п. 1).
Центральным положением Конвенции стало положение о предо-
ставлении иностранному заявителю льготы по приоритету — конвен-
ционного приоритета (ст. 4), которая состоит в возможности устанав-
ливать первенство не по дате фактической подачи заявки в зарубежной
стране, а по более ранней дате — дате подачи первой заявки в стране
происхождения объекта.
Преимущество такой льготы видится в исключении из уровня тех-
ники любых источников информации, которые могут влиять на новизну
объекта, заявленного к охране, после даты подачи на него первой за-
явки. Олнако предоставление такой льготы в Конвенции связывается
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
763
с выполнением ряда условий: соблюдение идентичности объектов, за-
явленных первоначально и в последующем; включение в зарубежную
заявку заявления о предоставлении такой льготы, а также подача после-
дующей заявки в определенный срок после подачи заявки первоначаль-
ной — в течение 12 месяцев для заявок на изобретение или полезную
модель и в течение 6 месяцев, если заявка относится к промышленному
образцу или товарному знаку.
Парижской конвенцией была разрешена и проблема, связанная
с возможностью утраты полученной за рубежом охраны из-за невыпол-
нения патентообладателем требования об обязательном использовании
охраняемого изобретения. Отсутствие в национальных законах четко-
го временного регламента обязательного использования и применения
к нарушителю определенных санкций и создавала остроту проблемы.
Поэтому решением ее стало установление в Конвенции четких
сроков, только по истечении которых санкции могут быть применены
(ст. 5А). Конвенция исходит из возможности страны-участницы при-
менения к нарушителю любых санкций — принудительной лицензии,
аннулирования патента, но лишь спустя определенный период времени,
который по Конвенции является обязательным. Это так называемый
период допустимого неиспользования, который позволяет патентообла-
дателю провести необходимые подготовительные работы для практиче-
ского осуществления изобретения и тем самым сохранить патент.
Заметным облегчением в деле получения правовой охраны товар-
ного знака за рубежом стала возможность его регистрировать там в не-
изменном виде, в каком он получил охрану в стране происхождения,
независимо от положений национального законодательства зарубежной
страны, не допускающей к охране тот или иной вид обозначения. Такая
возможность появилась благодаря введению в Конвенцию правила, из-
вестного во французском звучании как «Telie-quelle» (ст, 6 quinquies А)
(такой, какой есть), в силу которого иностранные предприниматели
смогли получать охрану знака в разных странах-участницах, где они
вели торговые или промышленные дела и куда подавали заявки на ре-
гистрацию.
В последней четверти XIX века, в пору укрупнения капитала и по-
явления компаний, чья продукция получила известность за пределами
национальной территории, стали приобретать популярность сопрово-
ждающие ее товарные знаки, становившиеся общеизвестными. Притя-
гательная сторона общеизвестных знаков, ставшая отражением высокого
качества продукции, обусловленной огромными материальными вложе-
ниями, создало проблему правовой охраны таких знаков, соответствую-
щей природе их возникновения.
Парижская конвенция разрешила эту проблему, закрепив в ст. 6^(3)
правовой режим общеизвестных знаков, расширенный по сравнению
с традиционным. Смысл его состоит в том, что охрана общеизвестного
знака становится возможной без регистрации как обязательного про-
цедурного условия возникновения охраны, а лишь в силу факта извест-
ности. Поэтому если какое-либо неправомочное лицо зарегистрирует
764
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
общеизвестный знак на свое имя или начнет его использовать, заинтере-
сованное лицо может оспорить регистрацию или состоявшееся исполь-
зование, но непременным условием для этого должно стать признание
компетентным органом факта общеизвестности знака.
Введение особого режима для этой категории знаков было связано
с тем, что они становились предметом наиболее частого заимствования
как обладающие большим коммерческим потенциалом.
Преимуществом Парижской конвенции относительно средств инди-
видуализации стало предоставление иностранным предприятиям права
использовать в странах-участницах своего фирменного наименования,
минуя обязательную в такой стране процедуру его регистрации как ус-
ловие охраны.
Поскольку фирменное наименование является непременным сред-
ством индивидуализации предприятия (возможно, и самой продукции
при совпадении с товарным знаком), то исключение обязательной ре-
гистрации стало значительным облечением ввоза капитала или готовой
продукции в условиях развития экономических связей и осознанного
стремления к их упрощению (ст, 8),
Придавая важное значение защите права как непременного условия
его существования, Парижская конвенция предусматривает меры, об-
легчающие ее проведение на основе национального законодательства.
Ими являются арест или запрещение ввоза товаров, незаконно снаб-
женных товарным знаком или фирменным наименованием либо лож-
ным указанием происхождения товаров. Арест или запрещение ввоза
налагается по требованию прокуратуры (иного компетентного органа)
или заинтересованного лица на основе внутреннего законодательства.
Задержание товара в случае предполагаемого нарушения прав по-
зволяет легче провести расследование и разбирательство по делу, уси-
ливая тем самым правовые гарантии защиты интересов правообладателя
(ст. 9, 10).
В стремлении сделать защиту права более эффективной Парижская
конвенция обращается к проблеме, которая не получила повсеместного
разрешения в национальном законодательстве, но которая становилась
все более грозной по мере развития экономического соперничества тор-
говых и промышленных предприятий. Это проблема недобросовестной
конкуренции, которая особенно заметной делалась в сфере средств ин-
дивидуализации. Проявление ее, как правило, не становилось прямым
нарушением прав законных обладателей средств индивидуализации, но
тем не менее могло серьезно затрагивать их интересы.
Постепенно Парижская конвенция приходит к решению этой про-
блемы. В нее включается ст. lObis, дающая правовое основание для ве-
дения борьбы с этим нежелательным явлением.
Важной частью нормы этой статьи стало закрепление обязанности
стран-участниц обеспечивать защиту от недобросовестной конкуренции
любыми законодательными средствами. При этом уточняется, что со-
ставляет недобросовестную конкуренцию и каковы ее конкретные про-
явления.
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
765
Актом недобросовестной конкуренции служит всякое действие,
противоречащее честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Как можно заметить, такая характеристика основывается не на право-
вых, а моральных категориях — тем обыкновениям, которые в течение
длительного времени склад ывались в предпринимательских отношениях
как условие их нормального делового взаимодействия.
Конкретным проявлением акта недобросовестной конкуренции мо-
жет быть смешение предприятий или продукции, их дискриминация,
а также введение общественности в заблуждение относительно изгото-
вителя, характера, способа изготовления, свойств продукции, ее про-
исхождения.
Приводимый в конвенции перечень нечестных действий конкурен-
тов не является исчерпывающим и ограничивается минимумом приме-
ров, которых на практике может быть множество. Поэтому Парижская
конвенция закрепляет лишь общее понимание того, что есть недобро-
совестная конкуренция, апеллируя к национальному законодательству
и судебной практике, которые должны определить, какие действия
в свете ст. 10** относятся к нечестным проявлениями конкуренции.
Развитие экономических отношений государств, а также их взаим-
ный интерес к техническому и культурному развитию привели к органи-
зации периодических смотров состояния и уровня технического разви-
тия разных стран мира, получивших ствтус всемирных промышленных
выставок. Участие в них стало делом престижа каждого государства.
Однако в условиях коммерциализации новых технических и дизайнер-
ских достижений экспонирование того или иного объекта пресекало
их дальнейшую правовую охрану. В результате отдельные страны стали
отказываться от участия в таких выставках.
Парижская конвенция дала решение этой проблемы путем допуще-
ния применения в странах-участницах временной охраны изобретений,
полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков в ка-
честве экспонируемых объектов ив международных официальных или
официально признанных выставках.
Смысл этой нормы, содержащейся в ст. 11, состоит в том, что стра-
на-участница предоставляет экспонируемому объекту временную охра-
ну, используя для этого по своему выбору одну из льгот, известных
патентно-правовой практике, — выставочную льготу по новизне либо
выставочный приоритет. В первом случае приоритет устанавливается
обычным путем, одиако факт экспонирования не включается в уровень
техники, при условии подачи заявки в определенный срок. Во втором
приоритет устанавливается по дате начала экспонирования также при
условии своевременной подачи заявки. Следует заметить, что в случае
осуществления той или иной страной временной охраны посредством
предоставления выставочного приоритета правило ст. 11 обязывает эти
страны не допускать продления сроков конвенционного приоритета.
Таким образом, было найдено решение путем использования одной
из известных праву промышленной собственности льгот, применение
766
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
которой стало обязательной для стран-участниц и составило институт
временной охраны.
Заключение Парижской конвенции, дающей заявителям в группе
стран-участниц множество правовых преимуществ, обусловило необ-
ходимость учреждения административного органа — Парижского со-
юза, — задача, которого состояла в содействии реализации положений
Конвенции. Но в 1967 г. произошло объединение Парижского и Берн-
ского союзов в один орган, получивший название Всемирной орга-
низации интеллектуальной собственности (ВОИС). Это объединение
было закреплено Стокгольмской конвенцией об учреждении ВОИС, ею
были определены органы управления организацией и их задачи. Среди
органов управления — Ассамблеи, Конференции, Координационно-
го комитета —• большое значение отведено постоянно действующему
секретариату организации — Международному бюро. Наряду с управ-
ленческими полномочиями в функции Международного бюро входят
такие, как информационная, исследовательская, значительно усиленная
в последние десятилетия путем разработки проектов договоров по гар-
монизации законодательства стран-участниц. Одной из функций служит
также посредническая в отношении других союзов, созданных на базе
соглашений, заключенных в развитие Парижской конвенции.
Помимо решения названных задач, Конвенция, учреждающая
ВОИС, внесла некоторые уточнения в перечень объектов, подлежащих
охране, К ним отнесены изобретения, открытия, промышленные об-
разцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименова-
ния, коммерческие обозначения, а также защита от недобросовестной
конкуренции.
В этом перечне, по сравнению с Парижской конвенцией, отсут-
ствует такой объект, как полезная модель, что можно объяснить не-
целесообразностью повторения, поскольку полезная модель в патент-
но-правовой практике рассматривается как разновидность изобретения,
имеющего более слабою охрану.
Упомянуты открытия, которые прямо не относятся к объектам па-
тентного права, но сопряжены с ними, так как на базе открытия воз-
можно создание изобретений. Они не относятся и к объектам авторско-
го права, так как охрана открытия направлена на сущность научного
достижения, а не на форму ее выражения. Открытие — объект нетради-
ционный и как таковой включен в перечень объектов интеллектуальной
собственности.
Средн средств индивидуализации назван новый объект — коммерче-
ское обозначение, которое позволяет различать предприятия, при этом
не подвергаясь обязательной регистрации, что объясняет расширение
его использования в коммерческой практике и необходимость включе-
ния в число охраняемых объектов.
Направленность первой международной конвенции получила разви-
тие в последующих договорах и соглашениях, которые предлагали уже
иные средства решения правовых проблем в новых условиях возника-
ющих экономических потребностей. В этой связи все договоры и со-
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
767
глашения, заключенные после Парижской конвенции, можно разделить
на следующие группы:
•	соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции;
•	договоры, заключенные в рамках деятельности ВОИС;
•	соглашение, заключенное в рамках деятельности ВТО;
•	региональные соглашения.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
Первым после Парижской конвенции стало Мадридское соглаше-
ние о международной регистрации знаков, заключенное 4 апреля 1891 г.
Имея задачу такую же, как и Парижская конвенция, Мадридское со-
глашение решает ее более масштабно — не путем предоставления ино-
странным заявителям льгот при подаче заявки, а путем вообще исклю-
чения подачи ими заявки в каждую отдельную страну, ограничиваясь
подачей ее лишь в один орган — Международное бюро — и получая при
этом охрану знака сразу во всех странах-участницах, в которых у заяви-
теля было намерение ее иметь. Бесспорно, такой способ приобретения
охраны дает большие преимущества заявителю, поскольку отдельные
национальные системы регистрации знака заменяются общей между-
народной, сберегая усилия, время и средства заявителя.
Сам правовой механизм международной регистрации состоит в сле-
дующем, На основе регистрации знака в стране происхождения подается
заявка в Международное бюро, которое осуществляет международную
регистрацию и извещает об этом страны-участницы. С даты регистра-
ции в каждой указанной заявителем стране предоставляется такая же
охрана, как если бы она была получена на основе национальной проце-
дуры. Однако поскольку такая регистрация свершается без проведения
обязательной экспертизы знака, в Международном бюро относительно
его охраноспособности по законодательству стран искомой охраны для
легитимизации ее в систему международной регистрации был введен ин-
ститут обратной связи со странами предполагаемой охраны. Благодаря
его действию страна, получившая извещение о распространении на ее
территорию международной регистрации, может провести самостоятель-
ное исследование ее правомерности и при негативном итоге уведомить
Международное бюро об отказе в предоставлении охраны до истечения
12 месяцев с даты международной регистрации. При принятии регистра-
ции специального уведомления не требуется.
Срок принятой страной регистрации составляет 20 лет с возможно-
стью продления. Однако в течение первых пяти лет она зависит от дей-
ствия первоначальной регистрации в стране происхождения. По истече-
нии этого срока международная регистрация становится независимой.
Преимущества, даваемые Соглашением, привлекли к нему достаточ-
но большой круг участников. Однако ряд стран, в том числе и промыш-
ленно развитых, сочли некоторые положения Соглашения неприемле-
мыми. Наиболее серьезные возражения среди них вызвали такие как:
768
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
•	обязательная первоначальная регистрация знака в стране про-
исхождения;
•	выбор страны происхождения, исходя из так называемого прин-
ципа каскада, в силу которого соблюдается последовательность
наличия в той или иной стране обстоятельств (наличие предпри-
ятия, если его нет — наличие места жительства, если его нет,
то наличие гражданства);
•	короткий срок для отказа в охране, в течение которого не всегда
удается провести экспертизу, и некоторые другие.
В этой связи в интересах более широкого круга стран в 1989 г.
был подписан Протокол к Мадридскому соглашению, в который были
внесены изменения по сравнению с положениями Соглашения, вы-
зывавшие наиболее острую критику. Наиболее важными из них стали
следующие:
•	основанием для подачи международной заявки становится не
регистрация знака, а лишь подача на него заявки;
•	выбор страны происхождения осуществляется по желанию за-
явителя без применения принципа каскада;
•	допускается продлевание срока для подачи уведомления об от-
казе в охране до 18 месяцев и более;
•	допускается преобразование международной регистрации, утра-
тившей силу из-за прекращения действия охраны в стране про-
исхождения в течение первых 5 лет, в национальную в одной
или нескольких странах-участницах.
Протокол стал самостоятельным международным соглашением, но
тесная связь с Мадридским соглашением обусловила включение его
в общую Мадридскую систему международной регистрации. Непре-
менным условием существования такой системы и сохранения ее не-
зыблемости стало обязательное применение положений Мадридского
соглашения для стран, равно участвующих в обоих соглашениях. Та-
ким образом, Мадридское соглашение как базовое стало играть роль
соединительного звена в общей системе, которое получило название
«защитной оговорки».
Что же касается положений Протокола, то они применимы лишь
в странах, которые участвуют только в Протоколе и не связаны усло-
виями Мадридского соглашения.
Однако продолжение действия так называемой защитной оговорки
для сохранения базового начала Мадридского соглашения и применения
его положений и для стран-участниц Протокола (связанных одновремен-
но Соглашением), порождало сложности в пользовании им, а главное, со-
храняло прежние недостатки, на преодоление которых и было направлено
создание Протокола. Поэтому работа по совершенствованию Мадридской
системы стала вестись и в большой мере завершилась внесением в нее
изменений, вступивших в силу 1 сентября 2008 г.
Основные изменения коснулись ст. 9sexies Протокола (и соответ-
ствующих правил Общей инструкции к обоим соглашениям), закрепив-
шей применение Мадридского соглашения в качестве «защитной ого-
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
769
ворки». Новый п. 1а этой статьи устанавливает, что 1 сентября 2008 г.
только положения Протокола должны применяться в странах, участву-
ющих одновременно в Соглашении и Протоколе. Положения Мадрид-
ского соглашения должны теперь применяться лишь в странах, только
нем участвующих.
В результате внесенных изменений, страны, связанные Соглашени-
ем и Протоколом, получили возможность пользоваться преимуществами
Протокола, основными из которых являются следующие:
•	основанием для подачи международной заявки в стране проис-
хождения служит национальная заявка (а не регистрация знака);
•	при определении страны происхождения не требуется более сле-
довать принципу каскада;
•	стало возможным преобразование международной регистрации,
утратившей силу из-за прекращения действия охраны в стране
происхождения, в национальную в странах-участниках;
•	допустимым стало использование трехъязычного режима, когда
по выбору заявителя применяется один из трех языков: фран-
цузский, английский или испанский (а не только французский,
как того требует Соглашение),
Однако, что касается срока для направления уведомления об отказе
в охране, то эта проблема еще не получила решения. Положение о сроке
продолжает действовать в первоначальной редакции, т.е. страны, свя-
занные Соглашением и Протоколом, должны уведомлять Международ-
ное бюро об отказе в течение 12 месяцев с момента международной
регистрации.
В то же время страны, которые специально заявили о применении
ими продленного срока до полутора лет и более (при подаче возраже-
ний), могут использовать положения Протокола, равно как и страны
только в нем участвующие.
Но, несмотря на некоторую незавершенность модернизации Ма-
дридской системы, можно сказать, что с принятием поправок была
в основном восстановлена логика заключения соглашения, именуемого
Протоколом, и страны, присоединившиеся к нему, смогут воспользо-
ваться заложенными в нем преимуществами.
Следует при этом отметить, что и Мадридское соглашение и Про-
токол являются равно действующими международными соглашениями,
но, будучи объединенными в одну систему, вызвали возникновение про-
блем их взаимодействия, существенная часть которых уже разрешена.
На ту же дату, что и рассмотренное здесь Соглашение о междуна-
родной регистрации знаков, в Мадриде было заключено и другое со-
глашение «О пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний
происхождения на товарах».
Это соглашение по существу уточняет и несколько детализирует по-
ложения Парижской конвенции, относящиеся к географическим указа-
ниям (ст. 9 и 10).
Повторяя эти положения, состоящие в необходимости наложения
ареста на товары, снабженные ложными или вводящими в заблуждение
770
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
указаниями происхождения товара как в стране ввоза» так и вывоза»
Соглашение уточняет» что арест осуществляется таможенными органами
в соответствии с законодательством страны» где нарушение обнаружено.
Соглашение при этом дает возможность лицу» заинтересованному
в использовании вызывающего возражение указания происхождения»
защитить свои интересы в суде, сославшись на факт приобретения
данным географическим указанием характера родового обозначения,
которое правовой охраной не пользуется.
Соглашение закрепляет право определить родовой характер указа-
ния происхождения за судом, устанавливая при этом одно ограничение:
суд не может применить факт выявленного родового характера указаний
происхождения к винодельческой продукции.
Первоначально и Парижская конвенция, а затем и рассмотренное
Мадридское соглашение в качестве объекта охраны рассматривают гео-
графическое указание происхождения как единственный объект в таком
роде. Еще не сложилось в ту пору представление о возможных разно-
видностях его.
Но уже в XX в. появилось понимание существования и иного объекта,
родственного первоначальному, но отличающегося своими чертами. Та-
ким объектом стало наименование места происхождения товара (НМП).
Гаагская редакция Парижской конвенции, состоявшаяся в 1925 г., за-
крепила его появление, введя в перечень охраняемых объектов.
Новому объекту посвящено специальное соглашение «Об охране
НМП и их международной регламентации», заключенное в Лиссабоне
31 октября 1958 г.
Особенность этого соглашения состоит в стремлении более четко
обозначить объект охраны, дав его характеристику. НМП — это гео-
графическое название страны, района или местности, откуда происхо-
дит товар, свойства которого определяются природными особенностями
этой местности и/или этнографическими факторами.
В стремлении исключить какие-либо обходные пути нарушения права
на НМП, Соглашение предусмотрело запрет на использование так на-
зываемых делокализационных оговорок. Смысл таких оговорок состоит
в том, чтобы наряду с подлинным названием НМП использовать слова,
которые свидетельствовали бы о том, что данный товар по своим свой-
ствам подобен тому, который сопровождается НМП (род, тип, фасон,
имитация и т.п.), либо о том, что товар был произведен в другой мест-
ности с сохранением предполагаемых подлинных его свойств («Советское
шампанское»). Использование подобных оговорок является нарушением
права на НМП, поскольку истинные свойства товара могут быть только
у того, который происходит из местности» обозначенной в НМП.
Особенность права, предоставляемого на НМП, состоит в том» что
оно может быть равно предоставлено любому товаропроизводителю дан-
ной местности, а продолжительность его охраны определяется сохране-
нием факторов влияния на свойства производимого товара.
Лиссабонское соглашение закрепляет систему международной реги-
страции НМП, которая подобна той, что закреплена в Мадридском со-
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
771
глашении о международной регистрации знаков: посредством одной за-
явки дается возможность получить охрану НМП в странах-участницах.
Следующим соглашением, которое также следует принципам Ма-
дридского соглашения, стало Гаагское соглашение «О международной
регистрации промышленных образцов», заключенное 16 ноября 1925 г.
Преследуя ту же цель — значительно упростить получение охраны сразу
в нескольких странах — Соглашение использует тот же правовой ме-
ханизм, что и упомянутое Мадридское соглашение, но с некоторыми
отступлениями, вызванными особенностями иного объекта.
Заявка на международную регистрацию подается в Международное
бюро. Она может быть подана непосредственно либо через националь-
ное ведомство. При этом в странах, участвующих в Гаагской редакции
Соглашения 1960 г., заявка подается после уже свершенной националь-
ной регистрации.
На основе полученной заявки Международное бюро осуществля-
ет регистрацию промышленного образца и извещает об этом страны-
участницы. Следует отметить, что в силу приводимой ранее Гаагской
редакции заявители имеют возможность указывать страны, на которые
международная регистрация должна распространяться.
Как и в случае с Мадридским соглашением, в Гаагскую систему
был встроен институт обратной связи со страной предполагаемой охра-
ны, в силу которого допускается отказ ее в охране при несоответствии
промышленного образца условиями национального законодательства.
Уведомление об этом направляется в Международное бюро в течение
6 месяцев после получения извещения о состоявшейся регистрации.
Международная регистрация начинает действовать с момента ее
свершения, и срок ее действия составляет 15 лет, подразделяемый на
два периода в 5 и 10 лет. Особенность охраны в первый период состоит
в том, что по желанию заявителя промышленный образец может не от-
крываться для публики и храниться в запечатанном виде.
Гаагская редакция 1960 г., которая внесла ряд новелл в систему
международной регистрации промышленных образцов, закрепила за
правообладателем и такую возможность, как пользование охранной
маркировкой, представляющей собой букву Д в окружности.
Особую группу составили соглашения, направленные на облегчение
поиска информации по объектам, в отношении которых ведомство про-
водит экспертизу по существу заявленного предмета.
Сложившаяся на то время проблема в деле проведения экспертизы
состояла в том, что каждая страна пользовалась своей национальной
системой классификации, по разному построенной и использовавшей
разную систему индексов, что вызывало трудности при получении ох-
раны за рубежом.
В этой связи в середине XX в. проводится работа по разработке
классификаторов и заключению соглашений по принятию единых клас-
сификационных систем, каждая из которых могла бы применяться как
основная или дополнительная к национальной.
772
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Первым из таких соглашений стало Ниццкое о международной клас-
сификации товаров и услуг для регистрации товарных знаков (МКТУ),
заключенное в 1957 г.
Классификационная система, принятая Соглашением, состоит из
алфавитного перечня товаров, сгруппированных в 34 класса и 8 классов
услуг. Периодически в этот перечень вносятся изменения, последнее из
которых было сделано в 2005 г.
Специальная классификация была разработана в отношении самих
товарных знаков, тех из них, которые являются изобразительными или
включают изобразительные элементы.
Соглашение, утвердившее эту классификационную систему, было за-
ключено в Вене в 1973 г. В последующем эта система, как и все другие,
подвергалась изменениям, последнее из них было сделано в 2007 г.
В 1968 г. В Локарно заключается Соглашение о международной
классификации промышленных образцов. Классификация содержит
перечень товаров, распределенных по 32 классам и 210 подклассам.
Наконец, в 1971 г. В Страсбурге заключается Соглашение о между-
народной патентной классификации (МПК).
Принятая им система классификации обладает рядом положитель-
ных сторон. Во-первых, она ориентирована на современное состояние
техники и ее развитие, в этой связи специально разработанная структура
классификации позволяет вносить в нее изменения, не затрагивая обще-
го построения. Во-вторых, она имеет универсальный характер, равно
приемлемый в рамках любой патентно-правовой системы, что в целом
значительно упрощает поиск источников информации.
Следует отметить, что МПК применима как к изобретениям, так
и к полезным моделям.
Следующим по времени заключения стало соглашение, которое по-
священо объекту, не входящему в перечень охраняемых нн в Парижской
конвенции, ни в Конвенции об учреждении ВОИС. Объектом этим слу-
жит селекционное достижение, вошедшее по этой причине в особую
группу так называемых нетрадиционных объектов.
В связи с использованием новых достижений селекции в сельском
хозяйстве возникла необходимость обеспечить интересы селекционера,
и правовая охрана таких достижений на международном уровне стала
практически значимой.
Конвенция об охране селекционных достижений была заключена
в 1961 г, и в последующем пересматривалась в 1972, 1978 и 1991 гг.
Закрепляя систему охраны сортов растений, Конвенция решает две
задачи. Первая состоит в том, что подобно Парижской конвенции она
направлена на регулирование правовой охраны на международном уров-
не, предоставляя иностранным заявителям определенные льготы. В этой
связи в Конвенции закреплены принципы, известные Парижской кон-
венции: национальный режим, независимость охранного документа,
конвенционный приоритет.
Вторая состоит в обеспечении гармонизации правовой охраны на
национальном уровне в странах-участницах. В решении ее главная роль
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
773
принадлежит Акту 1978 г.» в котором закреплен ряд положений, при-
званных служить некими стандартами и быть обязательными для при-
менения в национальном праве.
К ряду непременных положений относятся понятие селекционного
достижения и условия его охраноспособности. Объектом охраны Кон-
венции — селекционным достижением является сорт, под которым по-
нимается растительный материал, отобранный селекционером, исходя
из морфических и физиологических характеристик. Он может пред-
ставлять собой генеративный (семенной) или вегетативный (саженцы)
материал и относиться к любому ботаническому виду или роду.
К условиям охраноспособности относятся коммерческая новизна, от-
личимость, однородность и стабильность, а также приемлемое название.
Коммерческая новизна означает, что до подачи заявки сорт не дол-
жен вводиться в коммерческий оборот нн самим селекционером, ни
с его согласия в стране, где заявка подается. Следует заметить, что Акт
1978 г. допускает использование льготных сортов по новизне в пределах
1 года, за рубежом большей продолжительности.
Признаки отличимости, однородности и стабильности означают на-
личие в сорте неких новых свойств, по сравнению с общеизвестными,
их неизменность и сохранение при каждом очередном воспроизведении.
Приемлемое название должно отражать родовую принадлежность
сорта, не повторяя при этом известные названия подобных растений,
с тем чтобы быть в определенной мере средством его индивидуализации.
Для получения правовой охраны должна быть подана заявка на
новый сорт. Обязательным условием предоставления охраны по Акту
1978 г. (ст. 7) служит проведение сортоиспытания, составляющее экс-
пертизу по существу заявленного сорта. Сортоиспытание проводится
компетентным органом той или иной страны-участницы либо самим
селекционером по установленной методике.
При положительном итоге экспертизы селекционеру выдается ох-
ранный документ. В случае если в стране возможна выдача разных видов
охранных документов, то по Акту 1978 г., должен выдаваться только
один из них.
Важной частью Акта 1978 г. является определение минимального
объема прав, который государства-участники обязаны закрепить за се-
лекционером. Это исключительное право производства сорта (семян или
посадочного материала) с целью его коммерческой реализации.
Следует заметить, что если сорт представлен семенным материалом,
то селекционер обладает правом только на семена, т.е. на их произ-
водство, но не на продажу зерна, выращенного из таких семян, — не
на товарную продукцию.
Если же производство осуществляется не с коммерческой целью, то
исключительное право в этом случае не действует.
Отсюда следуют так называемые фермерские привилегии, которые
вписываются в общую характеристику минимального объема прав, со-
провождаемого отмеченными ограничениями. Смысл фермерской при-
вилегии (или оговорки) состоит в том, что если фермер производит
774
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
сорт (семена) для нужд своего хозяйства, но не для коммерческой ре-
ализации, то он тем самым не затрагивает исключительного права се-
лекционера. Равно исключительное право не будет действовать и в том
случае, если фермер станет продавать зерно, выращенное из этих семян,
поскольку оно не распространяется на товарную продукцию.
Еще одним ограничением права селекционера стала допустимость
использования охраняемого сорта для выведения нового, что по суще-
ству представляет использование в научных целях (привилегия ученого).
Следует отметить, что минимальный объем прав предполагает не-
возможность его сокращения, но конвенция допускает возможность
для стран-участниц его расширения. В ст. 5(4) Акта 1978 г. говорится,
что страны-участницы могут предоставлять более широкую охрану, чем
установлено в ст. 5 в целом, и, в частности, распространять ее и на
товарную продукцию.
Исключительное право селекционера включает обычную для право-
обладателя возможность предоставлять другим лицам право использова-
ния сорта на основе лицензионного договора.
Условием действия исключительно права служит выполнение обязан-
ности селекционера обусловленной особенностью объекта — поддержи-
вать сорт в первоначальном виде и представлять в подтверждение этого
в компетентный орган семенной или посадочный матерная (ст. 10).
Продолжительность правовой охраны, которая также входит в ми-
нимальный ее объем, составляет 18 лег для винограда, плодовых дере-
вьев, лесных и декоративных растений и 15 лет для всех других видов.
Следует отменить, что Акт 1978 г. предусмотрел создание Союза по
охране селекционных достижений (UPOV).
Опыт применения Конвенции в редакции 1978 г. и критическое ос-
мысление ряда ее положений привели к ее необходимому пересмотру,
который был закреплен Актом 1991 г.
Новая редакция в целом сохраняет положения предыдущей, но вно-
сит в Конвенцию некоторые уточнения и новые положения. В част-
ности, был введен обязательный годичный льготный срок по новизне.
Закреплена временная охрана между подачей (публикацией) заявки
и выдачей охранного документа, но при обязательном уведомлении
пользователя селекционером о подаче заявки. Допущена выдача на за-
явленный сорт любых охранных документов.
Но главная направленность новой редакции состоит в укреплении
прав селекционера путем расширения объема охраны.
Акт 1991 г. (ст. 14(1)) более не предусматривает фермерской при-
вилегии, т.е. использование сорта (например, семенного материала) для
нужд хозяйства, а не для продажи, требует теперь получение согласия
правообладателя.
Идя по пути расширения прав селекционера, Акт 1991 г. (ст. 14(2))
допускает распространение исключительного прав и на урожайную (то-
варную) продукцию, если она была получена без разрешения селекци-
онера на использование сорта (семенного или посадочного материала).
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
775
Более того, исключительное право (ст. 14(3)) может быть распростра-
нено и на продукцию, выращенную непосредственно из урожайного ма-
териала, также при условии, что для его получения был использован сорт
(семенной или посадочный материал) без разрешения правообладателя.
Расширение прав селекционера в новой редакции сделано и за счет
«привилегии ученого», но только для тех случаев, когда выводимый но-
вый сорт является близкопроизводным по отношению к первоначально-
му, охраняемому (исходному) сорту. В этом случае использовать выве-
денный сорт можно лишь с разрешения обладателя права на исходный.
Значительно расширяя права селекционера, редакция 1991 г. тем не
менее сохраняет в целом «привилегию ученого», закрепленную Актом
1978 г. Напомним, что она состоит в том, что при выделении нового
сорта на основе охраняемого получать разрешение правообладателя не
требуется (ст. 15(1)).
Кроме того, отменяя «фермерскую привилегию», Акт 1991 г. не де-
лает эту норму обязательной и дает возможность странам-участницам по
собственному усмотрению расширять или, напротив, ограничивать пра-
ва селекционера, однако в последнем случае с соблюдением разумных
пределов и обеспечения защиты интересов селекционеров (ст. 15(2)).
Расширение прав селекционера выразилось и в увеличении про-
должительности сроков охраны, которые в силе ст. 19 составляют от
18 до 25 лет для деревьев и виноградников и от 15 до 20 лет для всех
других видов.
Серьезным шагом в деле упрощения получения охраны за рубежом
в продолжение линии Парижской конвенции стал Договор о патентной
кооперации (РСТ), который был заключен в Вашингтоне в 1970 г. На
его основе был создан Союз патентной кооперации.
Договором решался ряд проблем, связанных с упрощением и уде-
шевлением зарубежного патентования, главными из которых стали ис-
ключение дублирования в работе национальных ведомств при патен-
товании одного и того же изобретения в разных странах-участницах
и ускорение распространения ннфермации о поданных заявках.
Средством решения этих проблем стало учреждение международных
органов, выполняющих отдельные этапы экспертизы заявленного реше-
ния (с обязательной публикацией заявки), результаты которой в даль-
нейшем направляются в страну патентования и используются взамен
собственных исследований или в дополнение к ним.
Решение поставленных задач названными средствами обусловило:
-	создание целой системы, включающей органы, проводящие раз-
ные виды экспертных исследований;
•	установление единых требований к самой заявке;
•	обязательную ее публикацию для всеобщего сведения;
•	установление последовательности прохождения заявкой разных
этапов исследования и регламентирующие ее сроки.
Все виды действий, свершаемые с заявкой и проводимые в отно-
шении ее исследования в рамках системы договора, получили название
международной фавы, а подача заявки в страны патентования с резуль-
776
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
татами исследований, полученных на международной фазе, стала имено-
ваться национальной фазой. Сама заявка, проходящая международную
фазу, прежде чем быть переведенной в национальную, рассматривается
как международная.
Первым среди органов, осуществляющих экспертное исследование,
служит национальное патентное ведомство страны первоначальной по-
дачи международной заявки, именуемое получающим. Оно проводит
формальную экспертизу поданной заявки.
Следующим органом является Международный поисковый орган
(МПО), который проводит информационный поиск на новизну и го-
товит об этом отчет. Но с 1 января 2004 г. В силу новой редакции
договора функции этого органа были расширены. Помимо поиска на
новизну, на основе полученных данных им делается предварительная
оценка патентоспособности, о чем составляется письменное сообщение.
Полученные таким образом сведения бесспорно позволяют заявите-
лю более точно определить правовую судьбу своей заявки, в том числе
определить выбор стран патентования или вовсе отказаться от него.
Роль МПО выполняют назначенные ассамблеей Международного
союза национальные ведомства некоторых стран-участинц, исходя из
уровня подготовки их персонала и информационной оснащенности.
Ими стали патентные ведомства США, Канады, Австрии, Испании
России, Швеции, Китая, Республики Корея, Японии, Австралии и ре-
гиональный орган — Европейское патентное ведомство.
Следующим органом является Орган международной предваритель-
ной экспертизы (ОМПЭ), задача которого — проведение экспертизы
патентоспособности заявленного решения.
Роль этого органа выполняют те же, что и органы МПО.
Наконец, деятельное участие во всей системе выполняет Междуна-
родное бюро ВОИС, которое регистрирует получение международной
заявки, изменения в формуле изобретения, публикует ее и направляет
вместе с результатами исследования, полученными от МПО, ОМПЭ,
в страны патентования, т.е, переводит на национальную фазу.
Одним из положений договора скрепляющим всю основанную на
нем систему, является унификация требований к заявке во всех стра-
нах-участницах на основе требований, закрепленных в договоре и Ин-
струкции к нему.
Международная заявка должна содержать:
•	заявление,
•	описание изобретения,
•	один или несколько пунктов формулы, чертежи (если это не-
обходимо),
•	реферат описания изобретения,
•	квитанцию об уплате установленной пошлины.
Заявка должна соответствовать требованию единства изобретения и по-
даваться на языке, на кагором работает международный поисковый орган.
Особенностью международной заявки начиная с 2004 г. стало не-
включение в нее списка указанных для патентования стран, поскольку
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
777
теперь все страны-участницы рассматриваются как указанные. Редакция
договора 2004 г. дала тем самым заявителю определенные материальные
преимущества, сократив величину заявочной пошлины, которая ранее
увеличивалась от числа приводимых указанных стран.
Еще одним преимуществом, предоставленным заявителям редакцией
договора, сделанной в апреле 2007 г., стала минимизация требований к за-
явке, по которой устанавливается дата подачи, служащей основанием для
установления конвенционного приоритета. Смысл измененных требова-
ний состоит в том, что для установления даты подачи достаточно пре-
доставить сведения, позволяющие установить личность заявителя (даже
если имя его приведено неточно или название юридического лица дано
не полностью), а представленные данные об изобретении могут быть рас-
ценены как его описание и пункты формулы, при условии, однако, что все
эти сведения изложены на языке, допускаемом Получающим ведомством.
Еще одно преимущество было дано заявителям той же редакцией
договора 2007 г., путем допущения восстановления права на конвенци-
онный приоритет, если конвенционный приоритет (12 месяцев) был про-
пущен, но не более чем на 2 месяца. Условием восстановления, однако,
служит подтверждение заявителем причин пропуска как непреднамерен-
ных или случившихся, несмотря на все принятые необходимые меры.
В рамках системы договора международная заявка проделывает сле-
дующий путь.
Первоначально, будучи поданной как национальная, заявка должна
быть преобразована в международную, что по существу при унификации
требований в рамках договора к национальным и международным за-
явкам не требует изменения состава ее документов. Одиако для сохране-
ния конвенционной льготы по приоритету это преобразование должно
быть сделано в течение 12 месяцев с даты первоначальной подачи.
В отношении международной заявки национальное ведомство, как
уже отмечалось, имеет функции получающего, которое после проведе-
ния формальной экспертизы передает эту заявку вместе с результатами
проверки в Международное бюро и МПО до истечения 13 месяцев.
Международный поисковый орган по проведении исследования
направляет отчет о поиске и сообщение о предварительной оценке
патентоспособности заявителю и в Международное бюро до истече-
ния 16 месяцев.
Заявитель, по получении результатов исследования от МПО, может
вносить в заявку изменения и до истечения 18 месяцев сообщить о них
в Международное бюро.
По истечении 18 месяцев Международное бюро публикует заявку
в виде брошюры, содержащей библиографические данные, реферат
описания, главный чертеж (если есть) и прилагаемые к нему описание
изобретения и отчет о поиске. Заявка публикуется на одном из офи-
циальных языков договора, которыми служат английский, французский,
немецкий, испанский, русский, китайский, корейский и японский.
778
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Следует отметить, что проведение информационного поиска, а те-
перь и предварительной оценки патентоспособности является обязатель-
ным этапом проверки на международной фазе.
Международная предварительная экспертиза проводится лишь по же-
ланию заявителя. Для этого он должен подать ходатайство в один из орга-
нов МПЭ в течение 22 месяцев с даты приоритета или 3 месяцев с даты
направления заявителю отчета о поиске и сообщении о предварительной
оценке патентоспособности. Результат такой экспертизы также направ-
ляется заявителю так, чтобы до истечения ЗО-го месяца заявка могла бы
быть переведена на национальную фазу, включая перевод ее на язык
страны патентования и внесение установленной заявочной пошлины.
Следует отметить, что независимо от того, ограничивается ли за-
явитель только исследованиями МПО или обращается к проведению
международной предварительной экспертизы, общий срок окончания
международной фазы с 1 апреля 2002 г. составляет 30 месяцев.
Оценивая еще раз в целом преимущества, даваемые договором, мож-
но сказать, что они состоят:
*	в сокращении числа документов, направляемых в страны па-
тентования;
•	в экономии средств, поскольку заявка включает результаты экс-
пертных исследований, которые могут не проводиться ведом-
ствами стран патентования;
•	в экономии времени при патентовании в странах-участницах по
тем же причинам: национальное ведомство может сократить или
полностью исключить собственные исследования;
*	в том, что значительно продлевается срок использования кон-
венционного приоритета: с момента подачи первоначальной
заявки, по дате которой конвенционный приоритет устанав-
ливается, проходит 30 месяцев, в течение которых при ус-
ловии своевременной подачи заявки в страны патентования
действует конвенционная льгота.
Следующим в развитие парижской конвенции был заключен дого-
вор, направленный на решение проблем, связанных с подвчей заявок на
микробиологические объекты. Это Договор о международном призна-
нии депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры.
Он был заключен в Будапеште в 1977 г.
Сущность решаемых договором проблем состояла в следующем.
По требованию патентного закона любой страны изобретение долж-
но быть полностью раскрыто в описании, так, чтобы любой обычный
специалист смог бы осуществить его на практике. Однако выполнить
это требование, когда изобретение относится к микробиологическому
объекту, т е. микроорганизму, или к использованию его в способе, не
представляется возможным в силу особенностей его природы.
Поэтому еще до заключения договора отдельные страны стали при-
бегать к особому способу идентификации микроорганизма путем сопо-
ставления заявленного с живым образцом. С этой целью д ля сохранения
и использования таких образцов для целей патентной процедуры стали
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
779
сдавать микроорганизмы на хранение — депонировать в специальные
коллекции культур (коллекции-депозитарии). Нормы о таком способе
идентификации микроорганизмов стали закрепляться в законах отдель-
ных стран и международных соглашениях (например, РСТ, ЕПК).
Разрозненность такой законодательной практики на национальном
уровне обусловила необходимость совместного решения проблемы, сде-
лав метод идентификации микроорганизмов посредством их депониро-
вания обязательным для стран — участниц договора.
Само депонирование в коллекцию культур — орган-депозитарий —
подчинено правилам, обусловливающим необходимое поддержание жиз-
неспособности микроорганизма. Лицо, сдающее его на хранение, в сво-
ем заявлении о депонировании (составленном на языке, принятом этим
органом) сообщает сведения о микроорганизме, его особенностях, не-
обходимых условиях хранения, возможных вредных свойствах и нужных
мерах предосторожности.
Орган депонирования заключает с депозитором договор о хранении
и выдает ему справку о состоявшемся депонировании, где приводится
название органа депонирования, имя и адрес депозитора, дата депони-
рования, наименование микроорганизма и номер его регистрации.
Следует отметить, что каждая страна-участница определяет свой ор-
ган или органы депозитарии и сообщает об этом в Международное бюро,
которое периодически публикует их перечень.
Особенность закрепленной договором системы состоит в том, что
депонирование микроорганизма может быть сделано в любой орган
депозитарий, который действует в рамках договора. Он имеет статус
Международного органа депонирования (МОД), и депонирование будет
иметь значение для любой страны-участницы. Таким образом, органы
депозитарии, определенные для целей договора, имеют общее значение
для всей его системы, и неважно, в какой орган депозитарий будет депо-
нирован микроорганизм, даже если этот орган находится на территории
другой страны.
Закрепив общую систему депонирования, договор установил пра-
вила включения сведений о депонировании в заявку: депонирование
должно быть сделано до подачи заявки, а справка, выдаваемая органом
депозитарием, и включаемая в заявку, подтверждает этот факт.
Кроме того, поскольку справка содержит сведения о микроорганиз-
ме и месте его хранения, это позволяет обращаться в орган депозитарий
для идентификации микроорганизма.
Процедура обращения в орган депозитарий также урегулирована до-
говором. Правом обращения в ивго за получением образца микроорга-
низма наделено патентное ведомство, куда подана заявка или которое
выдало патент на данный микробиологический объект, сам депозитор,
а также уполномоченные им лица.
Таким образом, договор, закрепив систему депонирования, позво-
лил идентифицировать микроорганизм и тем самым восполнить про-
белы в описании изобретения.
780
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Среди международных соглашений, заключенных относительно то-
варных знаков, выделяется договор, который в отличие от других со-
глашений не направлен на упрощение условий получения охраны за
рубежом, а решает лишь узкую задачу — упрочить охрану олимпийско-
го символа (пять переплетенных колец и олимпийский девиз «быстрее,
выше, сильнее») и не допустить коммерциализации его использования
в виде товарного знака. Это Договор об охране олимпийского символа,
заключенный в г. Найроби (Кения) 26 сентября 1981 г.
Следует отметить, что олимпийский символ был зарегистрирован
в качестве товарного знака в Патентном ведомстве Швейцарии на имя
находящегося там Международного олимпийского комитета (МОК),
а в последующем он получил и международную регистрацию. Однако
охрана была предоставлена только в отношении печатной продукции
(класс 16 МКТУ).
Но для того чтобы пределы использования олимпийского символа
не расширялись, договор закрепил за странами-участницами обязан-
ность отклонять заявки на подобные обозначения, а регистрацию их
признавать недействительной.
Одиако общий запрет договора на использование в качестве товар-
ного знака олимпийского символа имеет исключения.
Во-первых, он не действует в отношении регистраций, свершенных
до вступления договора в силу.
Во-вторых, он не действует, когда использование символа осущест-
вляется средствами массовой информации для пропаганды олимпийско-
го движения и связанной с ним деятельности.
Следует также отметить, что МОК, на имя которой был зарегистри-
рован олимпийский символ, может выдавать лицензии, исходя из целей
своей деятельности.
Следующую группу составляют договоры, разработанные ВОИС,
преследующие как цель установления охраны на международном уровне
объектов, которые выходят из круга традиционных и нуждаются в осо-
бом правовом режиме, так и гармонизации в деле упрощения админи-
стративных процедур при получении охраны объектов традиционных.
Первым среди них стал Договор о международной регистрации от-
бытий, заключенный в Женеве 3 марта 1978 г.
Общий замысел договора состоит в том, что открытие как важное
научное достижение не подпадающее под охрану ни авторским правом
(ибо сущность открытия в заложенной в нем мысли, а не форме ее
выражения), ни патентным (так как открытие не содержит решения тех-
нической задачи), нуждается в установлении в отношении его особого
правового режима.
Смысл этого режима отнюдь не в предоставлении исключительно-
го права, недопустимость которого диктуется интересами свободного
развития науки, а лишь в закреплении за учеными права авторства на
открытие и моральное поощрение его посредством придания широкой
публичной известности этого факта.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
781
Для реализации этого правового режима договор включает уточне-
ние того, что понимается под открытием, кто может рассматриваться
как автор его, а также предусматривается механизм получения охраны
открытия посредством регистрации.
Научное открытие означает установление свойств и законов матери-
ального мира, ранее не установленных и доступных проверке.
Автором открытия считается лицо (физическое), которое путем
наблюдения, изучения, экспериментов или размышления самосто-
ятельно сделал научное открытие способом, обеспечивающим его
установление (ст. 1).
Сам механизм регистрации открытий состоит в следующем. На ре-
гистрацию подается заявка в Международное бюро, которая должна со-
держать, помимо ходатайства о регистрации, сведения:
•	об авторе (имя, дату и место рождения, гражданство и место
жительства);
•	об открытии (название, область науки, описание и реферат его,
название организации, где было оно создано), а также
•	утверждение автора о том, что по его сведениям содержание та-
кого открытия до него иикому другому было неведомо.
Кроме того, в заявку обязательно включается декларация научно-
го учреждения или государственного органа о том, что предмет заявки
является научным открытием, возможно сопровождая это заявление
мнением о его достоверности и подлинности.
Заявка подписывается автором.
Допускается подача заявки организацией.
Она составляется на одном из официальных языков договора: ан-
глийском, испанском, французском, русском.
Устанавливая механизм регистрации, договор предусматривает не-
которое временное ограничение для ее свершения: не принимаются за-
явки, поданные по истечении 10 лет с даты открытия (ст. 3).
При правильном оформлении заявки Международное бюро осу-
ществляет международную регистрацию научного открытия, приводя
в реестре имя автора, дату регистрации, которой служит дата получения
заявки и пошлины за ее подачу, номер регистрации и название органи-
зации, представившей декларацию, т.е. подтвердившей факт создания
открытия.
Международное бюро ведет архив, где хранятся все заявки, прошед-
шие регистрацию, неограниченное время. Напротив, заявки, в между-
народной регистрации по которым было отказано, хранятся в течение
5 лет (ст. 5).
Факт международной регистрации подтверждается выдачей свиде-
тельства автору или организации, если она заявитель.
Кроме того, о состоявшемся факте регистрации открытия делается пу-
бликация в специальном официальном бюллетене Международного бюро.
Важным положением договора служит закрепление в нем возмож-
ности знакомиться с содержанием открытия, что становится доступным
любому лицу по уплате пошлины.
782
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Отсутствие специальной экспертизы подлинности и достоверности
открытия и ориентация только на декларацию научного органа об-
условило целесообразность использования института обратной связи
с научной общественностью. Поэтому договор включает в механизм
предоставления охраны возможность подачи в Международное бюро
замечаний по поводу любого зарегистрированного открытия. По пово-
ду замечаний ведется диалог автора и лица, подавшего их. В результате
возможно изменение описания открытия, а также аннулирование реги-
страции по ходатайству автора.
Следует отметить, что, предусматривая международную регистрацию
научного открытия, договор не содержит обязательства, обращенного
к странам-участницам, по введению обязательной национальной реги-
страции, оставляя это на усмотрение каждой из них.
Вторым договором, разработанным в ВОИС, стал Договор об ин-
теллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем,
который был заключен в Вашингтоне 26 мая 1989 г.
Этот договор, в отличие от ранее рассмотренного договора о между-
народной регистрации научных открытий, обязывает страны-участницы
ввести у себя охрану топологий интегральных микросхем. В нем сказа-
но, что страна свободна в выборе формы охраны. Она может достигаться
на основе специального законодательства, закона об авторском праве,
о патентах, полезных моделях, промышленных образцах, о недобросо-
вестной конкуренции либо иным законом или в сочетании любых из
названных (ст. 4).
Обязывая страны охранять топологию интегральных микросхем
(ТИМ), договор закрепляет и ряд положений, которым страны-участ-
ницы должны следовать, тем самым обеспечивая в них минимально не-
обходимый уровень охраны.
Прежде всего, в договоре уточняется понятие интегральной микро-
схемы и топологии.
Интегральная микросхема (ИМ) означает изделие (в окончательной
или промежуточной форме), предназначенное для выполнения элек-
тронной функции, в которой элементы (все или частично) нераздельно
взаимосвязаны и сформированы в или на куске материала.
Топология означает трехмерное расположение элементов интеграль-
ной микросхемы, предназначенное для производства (ст. 2).
Договор устанавливает условия охраноспособности ТИМ. Топология
ИМ должна быть
•	оригинальной, т.е. результатом собственного интеллектуально-
го усилия автора, и не быть общеизвестной кругу специалистов,
разработчиков ТИМ.
Если же топология состоит из элементов и их взаимосвязей, кото-
рые являются общеизвестными, то, по крайней мере, комбинация их
в целом должна быть оригинальной (ст. 3).
В договоре закрепляется обязательный минимальный объем прав,
который может быть реализован через такие правомочия, как:
•	воспроизведение ТИМ (в целом или в части);
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
783
•	распространение (путем продажи, ввоза или иного введения
в коммерческий оборот).
При этом страна-участница может предусмотреть в национальном
праве и другие действия, которые, будучи свершенные без разрешения
правообладателя, составят правонарушение.
Однако ряд действий страна-участница должна допускать и не
рассматривать их правонарушением. К ним относятся использование
в личных, научных и учебных целях.
Но режим ограничений, исключительного права получает развитие
в договоре, обусловленное особенностью объекта, состоящей в возмож-
ности повторения оригинальных комбинаций элементов ИМ разными
авторами. Так, договор допускает самостоятельное создание идентичной
топологии другим лицом (параллельное создание), в связи с чем ис-
ключительные права не действуют в отношении использования такой
параллельно созданной, независимой ТИМ.
Договор допускает использование охраняемой ТИМ другим лицом
для создания новой, второй ТИМ. Смысл возникающего при этом огра-
ничения права состоит в том, что разработчик второй ТИМ, включаю-
щей охраняемую, может воспроизводить, распространять ее, т.е. вводить
в коммерческий оборот, и не рассматриваться при этом нарушителем.
Таким образом, исключительное право на топологию ограничивается
путем допущения использования ее другим лицом в другой новой то-
пологии, создаваемой на основе первой, охраняемой.
Еще одно необычное для института исключительно права ограниче-
ние стоит в том, что если кто-либо использует охраняемую топологию,
не зная и не имя разумных оснований знать, что совершает неправомер-
ные действия, то против таких действий исключительное право также
не действует.
Договор предусматривает возможность закрепления и традицион-
ных ограничений исключительно права. К иим относится выдача при-
нудительной лицензии при соблюдении, однако, двух условий:
*	предварительного обращения к правообладателю за получени-
ем лицензии на договорных началах и важности использования
ТИМ в национальных интересах;
*	исчерпание прав.
Следует отметить, что формулировки изложенных в договоре огра-
ничений права позволяют заключить, что обязанностью страны является
предусмотреть в национальном праве ограничения в случае использо-
вания в личных целях, научных и учебных целях, при использовании
первой охраняемой ТИМ для создания второй и коммерческое исполь-
зование последней, и при параллельном, независимом создании ТИМ.
В остальных случаях договор говорит о возможности страны уста-
навливать те или иные ограничения (ст. 6).
Что касается возникновения охраны, договор закрепляет за страной
возможность связывать ее с фактом использования в коммерческих це-
лях где-либо в мире.
7&4
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Другой допускаемой возможностью служит регистрация ТИМ на
основе подаваемой в компетентный орган заявки. При этом регистра-
ция становится возможной и в случае предшествующего подаче заявки
коммерческого использования ТИМ. Договор закрепляет, однако, за
страной право требовать, чтобы в случае такого использования заяв-
ка на регистрацию подавалась в течение определенного срока, считая
с даты его начала. Но протяженность этого срока по договору является
обязательной: он не может быть менее 2 лет, считая с начала исполь-
зования (ст. 7).
Договор закрепляет в качестве обязательного и срок предоставляе-
мой страной охраны: он не может быть менее 8 лет (ст. 8).
Следует отметить, что договор закрепляет не только минимальный
уровень охраны, ниже которого она не должна быть в странах-участ-
ницах, но также создает условия для взаимной охраны в них ТИМ.
С этой целью Договор закрепляет применение принципа национального
режима.
Следующие договоры этой группы были приняты в 1990—2000 гг.
уже с учетом условий развития информационных технологий, предо-
пределившими в свою очередь ускорение темпов развития в разных от-
раслях деятельности и возникшей в связи с этим необходимостью вне-
сения изменений в порядок прохождения заявок и получения охраны.
В соответствии с требованиями времени эти изменения приобрели
такую направленность:
*	упрощение административной процедуры, свершаемой
в ведомстве;
•	гармонизация административной процедуры в странах-участницах;
•	сокращение документооборота путем закрепления за ведомства-
ми отказа требовать от заявителя ряда документов (проявляя тем
самым большее доверие к заявителю) и выдвижения их только
в случае возникновения сомнений;
*	введение типовых бланков для упрощения ведения диалога за-
явителя с ведомством.
Следует отметить, что свою деятельность по гармонизации законода-
тельства в начале 90-х гг. ВОИС ограничил лишь процедурными прави-
лами. Что касается норм материального права, то этой области правового
регулирования было уделено внимание в деятельности иного органа —
ВТО, в рамках которого было разработано и заключено специальное со-
глашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность
Первым из таких договоров стал договор о законах по товарным
знакам (TLT), заключенный в 1994 г.
Рассмотрим, как реализован этот замысел ВОИС в договоре.
Но для начала следует отметить, к какому кругу обозначений при-
меним договор. Он не действует в отношении таких обозначений, как
коллективные, сертификационные и гарантийные, правовое регулиро-
вание которых в национальном законодательстве значительно разнится
и тем самым затрудняется процесс гармонизации.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
785
Договор действует в отношении товарных знаков и знаков обслужи-
вания, воспринимаемых только визуально, поскольку иного характера
знаки — звуковые, обонятельные, а также голографические, не подда-
ются графическому воспроизведению или оно затруднительно. Но при
этом нужно заметить, что на объемные знаки положения договора рас-
пространяются в странах, где допускается их охрана.
Основной замысел договора обращен прежде всего к заявке — к со-
ставу ее документов и их выполнению. Поэтому в нем приводится пере-
чень необходимых заявочных документов, которому должны следовать
страны-участницы.
Помимо заяаления о регистрации он включает:
•	указание имени (наименования) заявнтевя, его адреса и страны
происхождения;
•	имя поверенного (если есть) и адрес для переписки;
•	заявление о предоставлении льготы по приоритету с подтверж-
дением ее;
•	изображение знака (включая его транслитерацию, перевод, если
необходимо);
•	заявление о намерении использовать знак или об уже состояв-
шимся использовании (для стран, где факт использования яв-
ляется условием получения охраны);
•	перечень товаров или услуг, сгруппированных по МКТУ;
•	квитанция об уплате пошлины (ст. 3).
Этот в целом традиционный перечень сопровождается рядом усло-
вий, которые и приводят по существу к упрощению процесса делопро-
изводства уже на стадии подачи заявки.
Каковы эти условия?
Во-первых, не допускается со стороны ведомства требовать пред-
ставления отдельных документов, в частности, выписки из торгового
реестра, и иных, подтверждающих, что заявитель занимается торговой
или промышленной деятельностью и она связана с товарами или услу-
гами, приводимыми в заявке; не допускается и представление докумен-
тов, подтверждающих факт регистрации знака в стране-участнице или
участнице Парижской конвенции (кроме случаев регистрации с исполь-
зованием правила «Telle-quelle» Парижской конвенции).
Во-вторых, это установление минимальных требований к заявке для
установления даты ее подачи. В этом случае в отступление от приведен-
ного ранее перечня документов допускается подача заявки с ограничен-
ным их числом и не обязательно совершенным выполнением.
Для установления даты подачи необходимо представить:
•	явное или подразумеваемое указание на то, что испрашивается
регистрация,
•	сведения, позволяющие установить заявителя или связаться
с ним,
•	сведения о поверенном (если есть),
•	изображение знака и перечень товаров или услуг.
786
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
При этом договор следует линии упрощения и этих сведений.
Так, возможно установление даты подачи и при получении некоторых
из них, и тогда, когда сведения представлены на иностранном языке
(не принятым ведомством), а также представлены до даты уплаты
пошлины (ст. 5).
В-третьих, упрощаются требования к перечню товаров и услуг. Он
может по договору содержать товары и услуги, относящиеся к разным
классам (т. е. заявки могут быть многоклассовыми) (ст. 6). При этом
в договоре содержится важное пояснение понятия многоклассовости:
товары и услуги не считаются сход ными только потому, что они входят
в один и тот же класс МКТУ; точно так же товары и услуги не счита-
ются отличными друг от друга только потому, что оии входят в разные
классы МКТУ (ст. 9).
Договор допускает и разделение заявки с сохранением приоритета,
что позволяет продолжить процедуру регистрации в отношении части
товаров, если применительно к другим частям в регистрации было от-
казано (ст. 7).
В-четвертых, договор устанавливает более мягкое по сравнению
с обычными требование к представителю заявителя. В целом он относит
решение вопроса о представителе (поверенном) для лиц, не проживающих
в той или иной стране и не имеющих там торгового или промышленного
предприятия, к национальному законодательству. Договор даже допускает
необязательность такого представительства. Однако при этом договор уста-
навливает ряд требований, соблюдение которых является обязательным.
Так, если в стране-участнице представительство не предусмотрено,
обязательным должно быть указание адреса для переписки. Если же
представительство поверенного обязательно, он должен иметь доверен-
ность, которая может относиться сразу к нескольким заявкам и быть
составленной при этом на языке, принятом ведомством. Доверенность
однако не обязательно должна включаться в заявку и может быть пред-
ставлена позднее, в срок, указанный национальным законодательством.
В-пятых, договор закрепляет возможность подачи заявки в разной
форме, включая и электронные:
*	на бумажном носителе на бланке,
*	по факсу, при условии соответствия его бумажной копии на
бланке.
Но непременным требованием к заявке служит подача ее на языке
ведомства.
В-шестых. Важные меры по упрощению процедуры подачи заявки
относятся к подписи, которая ставится на документах заявки: она может
быть собственноручной, в в иле оттиска, штемпеля либо печати в сопро-
вождении буквенного указания имени. Но главное, при этом ни одна
страна не должна требовать засвидетельствования, заверения, легали-
зации или какого-либо иного удостоверения подписи, кроме случаев,
связанных с отказом от регистрации.
Помимо упрощения ряда административных процедур, связанных
с подачей и документами заявки, договор закрепляет порядок внесения
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
787
в заявочное досье изменений, который также подчинен идее сделать
его более простым.
Во всех случаях изменения имени заявителя или владельца знака,
равно как и изменения самого лица, устанавливается порядок уведом-
ления ведомства, которое может потребовать представления оснований
изменения лица (копии договора передачи права или документа об из-
менении статуса юридического лица)- Но главное, это делается лишь
тогда, когда у ведомства возникают сомнения (ст. И).
Точно так же упрощается процедура продления срока действия ре-
гистрации товарного знака, первоначальный срок которой составляет
10 лет. Помимо заявления о продлении с указанием в нем сведений
о владельце, его адресе, названии товаров или услуг, для которых знак
был зарегистрирован, и уплаты пошлины, ведомство не должно выдви-
гать более никаких требований: ии доказательства регистрации, ни ис-
пользования знака, ни приведения самого его изображения. Но так же
как и в предыдущем случае, начинает действовать общий для договора
принцип, а именно: эти требования предъявляются только тогда, когда
и у ведомства появляются сомнения (ст. 13).
Важным положением договора, также обращенным к интересам за-
явителей, служит и такое. Если ведомство отказывает подателю хода-
тайства в его удовлетворении (внесение изменений, продление срока
и др.), ему дается возможность выразить свои замечания по этому по-
воду в предоставляемый разумный срок времени (ст. 14).
Договор закрепляет в квчестве официальных языков английский,
французский, испанский, русский, китайский и арабский.
Договор обязывает страны-участницы использовать МКТУ и соблю-
дать положения Парижской конвенции.
В развитие Договора ВОИС о законах по товарным знакам (TLT)
27 марта 2006 г. В Сингапуре был подписан одноименный договор
«О законах по товарным знакам», получивший, в отличие от первого,
название Сингапурского, по месту его заключения. По существу новый
договор, продолжая линию предыдущего, направленного на упрощение
ряда административных процедур, делает следующий шаг в модерниза-
ции системы регистрации товарных знаков в странах-участницах, в том
числе и с учетом развития информационных технологий в современный
период.
Во-первых, Сингапурский договор расширяет, по сравнению с TLT,
возможности заявителя по получению охраны товарных знаков. Если
в TLT предусматривались ограничения в такой охране — из сферы ее
исключались обозначения, которые визуально не воспринимались или
воспринимались с трудом, то по Сингапурскому договору согласно ст.
2 охрана может предоставляться любому виду обозначения, подлежаще-
му регистрации по закону страны-участницы, в том числе голографи-
ческому, изменяющемуся, объемному. Но в то же время, как и TLT,
Сингапурский договор не применяется к сертификационным, гарантий-
ным и коллективным знакам.
788
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
В новом договоре требования к заявке по существу остались неиз-
менными и совпадают с соответствующими положениями TLT.
Однако, исходя из новых условий развития информационных техно-
логий, в Сингапурский договор были включены положения об унифика-
ции требований к любым сообщениям, направляемым в ведомство (будь
то заявка или дополнительные материалы) (ст. 8). Данное положение
ст. 8 договора допускает использование для сообщений помимо тради-
ционных бумажных носителей и электронные средства связи. Страна-
участница может выбирать форму и средства направления в ведомство
тех или иных сообщений.
Это общее положение, расширяющее информационные возможно-
сти участников процесса предоставления охраны (и заявителя и ведом-
ства и третьих лиц), уточняется в правиле 6 Инструкции к договору.
Уточнение относится к случаям, когда страна-участница еще сохраняет
применение бумажных носителей. Так, если в такой стране сообще-
ние поступает путем применения электронных средств, то в ней должен
быть установлен срок (по крайней мере, 1 месяц), в течение которого
должен поступить и оригинал этого сообщения.
Если же страна-участница предусматривает применение только
электронной формы сообщения, то в ней может быть установлено тре-
бование удостоверять подлинность сообщения, в частности путем про-
ставления на сообщении электронной подписи.
Таким образом, можно заключить, что Сингапурский договор вво-
дит в информационный обиход электронный документооборот.
Новый договор идет также по пути расширения возможностей зая-
вителя участвовать в процедуре по регистрации знака. В отличие от TLT,
согласно ст. 4 договора заявитель может в отношениях с ведомством
прибегать к услугам не только патентного поверенного, но и любого
другого лица, способного представлять его интересы перед ведомством.
В этом положении Сингапурского договора видна тенденция, начатая
в другом договоре ВОИС («О патентном праве 2000 года»), который по
сравнению с TLT закрепил ряд более либеральных подходов к осущест-
влению административных процедур, выполняемых в ведомстве.
Следующее положение Сингапурского договора также продолжа-
ет линию упомянутого Договора ВОИС на облегчение положения за-
явителя или иного заинтересованного лица путем продления или вос-
становления пропущенных сроков или восстановления прав (ст, 14).
Для восстановления первоначального положения при отступлении от
свершения тех или иных действий, заявителю необходимо подать хо-
датайство о продлении срока или восстановлении его. Такой срок при-
водится в Инструкции в ст. 9(3) (с) и составляет 6 месяцев после исте-
чения пропущенного времени. Непременным условием продления или
восстановления срока в этом случае служит представление заявителем
уважительных причин невыполнения процедурных требований.
Новым в праве на товарный знак, по сравнению с TLT, является по-
ложение договора относительно лицензионных отношений. Им посвя-
щены ст. 17—20. Закрепляя в целом традиционный подход к заключе-
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
789
кию лицензионных соглашений, их содержанию, условиям заключения,
регистрации в ведомстве, Сингапурский договор содержит и некоторую
новеллу, состоящую в том, что в то же время страна-участница не может
требовать регистрации лицензионного договора в ведомстве как непре-
менного условия его действительности. Таким образом, и в этой части
можно видеть линию на либерализацию процедурных отношений с ве-
домством, что в целом является характерной и отличительной чертой
Сингапурского договора, по сравнению с TLT, и служит продолжением
тенденций в этой области, начатой Договором о патентном праве.
Следующим в этой группе стал Договор о патентном праве
(PLT), заключенный в Женеве 1 июня 2000 г. и вступивший в силу
28 апреля 2005 г.
Общий замысел обоих договоров был ранее рассмотрен. Но срав-
нивая их в деле осуществления замысла, можно отметить, что догово-
ру о патентном праве свойственна большая мера либерализации, кото-
рая проявляется в ряде положений, в частности и в таком общем, как
предоставление каждой стране-участнице возможности отступать от по-
ложений договора, если законодательство страны предусматривает для
заявителей или патентообладателей более благоприятные условия, чем
те, что содержатся в договоре, за исключением установления даты по-
дачи (ст. 2(1)).
Рассмотрим, как реализуется замысел ВОИС в Договоре о па-
тентом праве.
Как и в предыдущем договоре, гармонизация осуществляемых в ве-
домстве процедур начинается с установления требований к заявке. Но
особенностью Договора о патентном праве служит более жесткая форма
единения законодательства стран-участниц в деле их установления. Для
определения формы заявки договором был найден общий стандарт, ко-
торым стала международная заявка в границах тех требований, что уста-
новлены Договором о патентной кооперации и Инструкцией к нему.
Таким образом, в позиции Договора о патентном праве видится логи-
ческая взаимосвязь с РСГ, в котором определение состава заявочных
документов было опробовано в длительной практике патентования по
этой международной системе. По этой причине использование между-
народной заявки как обязательного образца для национального и регио-
нального законодательства стран-участниц представляется оправданным.
Но несмотря на установленный стандарт состава заявочных доку-
ментов и следуя линии упрощения процедур, как и TLT, договор закре-
пил минимальные требования к представляемым документам, по кото-
рым может быть установлена дата подачи заявки как исходный момент
для использования конвенционного приоритета. Помимо сокращения
представляемых для этого документов, что служит делу более быстрого
установления даты подачи, данное положение, будучи единым для всех
стран-участниц, имеет и другое положительное значение: момент отсче-
та конвенционной льготы становится четко определенным и одинако-
вым во всех странах, что не наблюдалось раньше в силу особенностей
национального законодательства.
790
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Датой подачи по договору служит дата, на которую ведомство стра-
ны-участницы получило следующие сведения:
•	явное или подразумеваемое указание, что они представлены как
заявка на изобретение;
•	сведения, позволяющие установить личность заявителя или свя-
заться с ним;
•	сведения, воспринимаемые как описание изобретения (ст. 5).
Следует заметить, что эти сведения являются исчерпывающими
и поэтому страны-участницы не могут предъявлять какие-либо иные,
дополнительные требования для установления даты подачи. Вместе
с тем они не должны делать этот перечень и более либеральным, ис-
ходя из общего принципа допустимости применения этими странами
более благоприятных условий, чем те, что предусмотрены договором.
Минимальный характер требований к дате подачи проявляется
и в ряде иных упрощений, которые допускаются относительно отдель-
ных документов. Так, вместо сведений, расцениваемых как описание,
может быть представлен чертеж либо сделана ссылка на ранее поданную
заявку. Кроме того, описание может быть представлено на любом языке.
Здесь следует отметить, что сведения о заявителе должны представляться
на языке, принятом ведомством, равно как ссылка на ранее поданную
заявку взамен описания.
Следуя интересам заявителя, договор допускает возможность вне-
сения в заявку исправлений, если какие-либо требования оказываются
невыполненными, для чего заявителю дается срок не менее 2 месяцев
с даты уведомления. Однако при внесении требуемых изменений дата
подачи переносится на дату их выполнения (ст. 5(3), (4)).
Договор допускает установление даты подачи выделенной заявки
по дате подачи первоначальной. Но при этом разделении (выделении)
заявок договор не предусматривает применения к ним стандарта между-
народной заявки, поскольку РСТ умалчивает о возможности разделе-
ния. Поэтому Договор о патентом праве, допуская разделение заявки,
предоставляет национальным законодательствам устанавливать условия
разделения, тем самым исключая применение некой единой нормы.
Тем не менее, сделав основные требования к заявке едиными с тре-
бованиями РСТ, договор, продолжая линию упрощения процедуры по-
дачи заявки и облегчения ведения диалога с ведомством, предусматри-
вает использование типовых бланков для представления в ведомство
различных ходатайств и сообщений, тем самым унифицировав их. Ин-
струкция в правиле 20 приводит перечень таких бланков: доверенности,
ходатайства об изменении имени, адреса или правообладателя и др.
Актом либерализации договора является и допущение подачи заявки
любым возможным в современных условиях способом — на бумажном
носителе или с помощью электронных средств.
Положениями договора, также встроенными в его систему в духе ли-
беральных установок, служат и те, что регулируют представление перево-
да заявки или ее частей, равно как представление доказательств в отно-
шении любого материала заявки. Общий принцип, который в этом случае
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
791
используется, состоит в том, что ведомства могут требовать представление
доказательств, равно как и представление любого перевода материалов
заявки, только тогда, когда оно имеет основания сомневаться в достовер-
ности этого материала или точности перевода (ст. 6(6)).
Делу упрощения процедур, выполняемых ведомством, служат
и положения Договора о представительстве. В целом это положения
соотнесены с подобными правилами РСТ, и заявитель, и патентоо-
бладатель могут быть представлены в ведомстве доверенным лицом —
агентом или поверенным. Как и в случае TLT, договор допускает ис-
пользовать одну доверенность, даваемую представителю, для ведения
нескольких дел.
Но упрощение процедуры в ведомстве достигается не только исполь-
зованием одной общей доверенности для ряда дел, но и ограничением
обязательного представительства, когда некоторые дела заинтересован-
ное лицо может вести самостоятельно. К ним относится установление
даты подачи, уплата пошлины, представление копни предшествующей
заявки (ст. 7).
Так же как в TLT, договор не допускает засвидетельствования под-
линности документа ни путем нотариального удостоверения, ни лега-
лизации, за исключением случаев возникновения сомнения в достовер-
ности документа и в связи с возникновением разбирательств.
Помимо основной задачи, решаемой договором, — упростить про-
цедуры, совершаемые ведомством, другая его направленность состоит
в предоставлении заявителям и патентообладателям некоторых льгот при
выполнении обязательных процедур в ведомстве. Они могут позволить
сохранить действие патента при невыполнении некоторых формальных
требований к заявке, неуплате заявочной пошлины, непредставлении
копии предшествующей заявки и др. Однако непременным условием
предоставления таких льгот служит непреднамеренность невыполнения
требований, т.е. отсутствие в действиях заявителя обмана.
Другим условием служит предоставление заявителю возможности
быть заслушанным и сделать нужные исправления (ст. 10).
Сами льготы могут состоять в продлении пропущенных сроков или
восстановлении утраченных прав.
Продление сроков по договору страна-участница допускает до
2 месяцев при условии, что об этом подано заявление либо до ис-
течения установленного срока, либо после него, но не позднее чем
через 2 месяца. И, кроме того, будут выполнены все необходимые
требования.
Следует заметить, что названные льготы предоставляются лишь
однажды и в отношении пропуска таких сроков, которые были уста-
новлены ведомством, а не национальным или региональным законода-
тельством (ст. 11, правило 12). Нужно также напомнить общее правило
о том, что если заявление ведомством отклоняется, оно прежде обязано
предоставить лицу, его подавшему, возможность быть заслушанным.
Если пропуск сроков ведет к потере прав, договор допускает воз-
можность их восстановления. Для этого, во-первых, подается ходатай-
792
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
ство в течение 2 месяцев с даты установления причин несоблюдения
срока или в течение 12 месяцев с даты истечения пропущенного сро-
ка. Если был пропущен срок уплаты пошлин за поддержание патента
в силе, ходатайство о восстановлении подается в течение 12 месяцев
с даты истечения льготного периода, предусмотренного ст. 5bis Париж-
ской конвенции, составляющего 6 месяцев. Таким образом, договор
допускает возможность восстановления патента в течение года после
утраты патентных прав, что в свою очередь предполагает возникновение
послепользования.
Во-вторых, должны быть осуществлены все необходимые действия,
невыполненные вовремя.
В-третьих, в ходатайстве должны быть приведены причины про-
пуска срока и, если нужно, по требованию ведомства приведеим до-
казательства.
Допуская продление сроков, договор одновременно исходит из не-
обходимости соблюдения пределов для возможности отступления от
установленных правил. Этим достигается некий компромисс интересов
сторон — заявителя и патентообладателя, с одной стороны, и с дру-
гой — сохранения правовой системы договора в целом. В этой связи
не допускается продление сроков, соблюдение которых обеспечивает
соблюдение некой устойчивости системы договора. К ним относятся
сроки, связанные с работой апелляционного органа в ведомстве, с раз-
бирательством дел между сторонами, сроки исправления приоритетных
притязаний и сроки самих ходатайств о продлении.
Рассмотрение преимуществ договора, состоящих в упрощении ряда
процедур и предоставлении льгот для заявителей и обладателей патент-
ных прав, позволяет отметить, что они отражают складывающуюся тен-
денцию в мировой патентной практике, являющуюся в свою очередь
отражением общей тенденции ускорения темпов развития, связанных
с техническим прогрессом.
Рассмотренные соглашения выполняли и продолжают выполнять
важную роль в деле получения охраны объектов промышленной соб-
ственности за рубежом. Однако эти соглашения в качестве своего
главного средства использовали меры, облегающие получение такой
охраны. К ним относятся, в частности, такие, как институт конвен-
ционного приоритета, международной регистрации знаков, предостав-
ление ведомством стран патентования результатов международных
исследований и др. Но в 90-е гг. произошли значительные социаль-
но-политические изменения в мире, когда закончилось идеологиче-
ское и экономическое противостояние двух систем и возникло единое
поле для коммерческой деятельности всех государств. В ответ на вызов
времени в 1994 г. создается Всемирная торговая организация (ВТО),
направленная на создание благоприятных условий торговли, важной
областью которой становится коммерческий обмен объектами интел-
лектуальной собственности.
Специально для регулирования отношений в этой сфере заключа-
ется Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную соб-
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
793
ственность (ТРИПС), Соглашение о создании ВТО, как и Соглашение
ТРИПС, обязательное для всех ее стран-участниц, вступил в силу 1 ян-
варя 1995 г.
В Соглашении ТРИПС обозначены главные его цели, соотносимые
с общей направленностью деятельности ВТО, — устранить препятствия
в области мировой торговли и обеспечить наиболее эффективную ох-
рану интеллектуальной собственности, сделав это так, чтобы принима-
емые для этого меры сами не стали препятствием в торговле.
Исходя из поставленной цели, устанавливаются новые общие пра-
вила в сфере правового регулирования охраны интеллектуальной соб-
ственности. Следует заметить, что Соглашение ТРИПС отличается от
всех ранее заключенных масштабом и новым качественным воздей-
ствием на национальное законодательство. Впервые в международном
частном праве были установлены правовые стандарты, обязательные для
применения, т.е. произошло вторжение в сферу национального зако-
нодательства путем обязывания стран-участниц в той или иной мере
к унификации своих правовых систем.
Новый уровень экономического общения обусловил, таким образом,
и более тесное правовое сотрудничество в сфере интеллектуальной соб-
ственности. Правовыми средствами сближения стран-участииц в этой
области стали следующие.
Во-первых, были закреплены принципы сотрудничества.
Первым по значению базовым, на котором основаны все соглаше-
ния, ранее заключенные, и без которого иностранцы вообще не имеют
возможности получать за рубежом охрану, стал принцип национального
режима.
Но Соглашение пошло дальше и включило в их число и принцип,
применяемый в сфере торговой деятельности — принцип наибольшего
благоприятствования.
В результате, если национальный режим уравнивает иностранцев
с гражданами страны получения охраны, принцип наибольшего благо-
приятствования уравнивает всех иностранцев, ищущих охрану в данной
стране.
Во-вторых, в Соглашении закреплены минимальные стандартные
требования к охраняемым объектам, которые страны-участиицы должны
соблюдать, а также к объему предоставляемых на них прав.
В-третьих, закреплены также в качестве неких стандартов процессу-
альные нормы, которые должны обеспечить эффективную защиту полу-
ченных прав.
К объектам, относящимся к сфере промышленной собственности
и нетрадиционным объектам, обязательные требования к которым за-
креплены в ТРИПС, относятся товарные знаки, географические ука-
зания, промышленные образцы, изобретения, топологии интегральных
микросхем, закрытая информация и осуществление контроля за анти-
конкурентной практикой через договорные лицензии.
Рассмотрим, каковы эти обязательные положения Соглашения при-
менительно к отдельным объектам охраны.
794
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Товарные знаки
Исходя из основного назначения товарного знака отличать товары
разных товаропроизводителей, Соглашение приводит перечень обозна-
чений, которые могут быть использованы в качестве товарных знаков.
К ним относятся обозначения широкого спектра: слова, в том числе
имена, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание цветов,
а также любая комбинация названных обозначений. Следует отметить,
что условием охраны обозначений Соглашение ставит их визуальную
воспроизводимость. В этом можно увидеть соотнесенность в этой части
Соглашения о законах по товарным знакам и Соглашения ТРИПС.
Следуя основному назначению товарного знака и его основной раз-
личительной функции, Соглашение допускает возможность приобрете-
ния различительного свойства в силу использования, что обусловит воз-
можность его регистрации. Но сам факт использования до регистрации
не может служить условием ее получения (ст. 15).
Регистрация знака обусловливает возникновение правовой его охра-
ны, которая закрепляется в Соглашении в традиционном ее понимании:
никто не может использовать знак для обозначения идентичного или
подобного товара без согласия правообладателя (ст. 16).
Содержание правовой охраны получило в Соглашении уточнение
относительно общеизвестных знаков. Во-первых, исходя из положе-
ния ст. 6bis Парижской конвенции, предусматривающей возможность
охраны общеизвестного знака, Соглашение идет дальше и уточняет,
как определяется характер общеизвестности. В нем говорится, что для
решения вопроса об общеизвестности в странах-участницах должны
приниматься во внимание известность знака в соответствующих кругах
общества, включая и известность, полученную в результате рекламы.
Кроме того, Соглашение закрепляет возможность применять заре-
гистрированный общеизвестный знак к совсем другим товарам, чем те,
что указаны при регистрации, по существу расширяя его охрану. Однако
непременным условием такого расширения служит допускаемая вероят-
ность того, что при использовании общественного знака третьим лицом
для маркировки других товаров возникнет ассоциация его с его обла-
дателем общеизвестного знака, а также что интересы такого обладателя
могут быть ущемлены (ст. 16).
Что касается соотнесенности факта использования знака и сохра-
нения его правовой охраны, то Соглашение не рассматривает исполь-
зование как обязательное условие действия регистрации, Соглашение
относит решение этого вопроса на усмотрение национального законода-
теля. Однако если в национальном праве такое условие предусмотрено,
Соглашение, подобно Парижской конвенции, закрепляет обязательный
срок допустимого неиспользования, по истечении которого аннулирова-
ние регистрации становится возможным, если только обладатель знака
не представит серьезных причин оправдания. Этот срок должен состав-
лять по крайней мере 3 непрерывных года неиспользования (ст. 19).
Соглашение допускает ограничение права в виде добросовестного
использования третьими лицами описательных выражений, включенных
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
795
в охраняемый знак, если только оно не затрагивает законных интересов
владельца знака (ст. 17).
В качестве обязательного положения Соглашение закрепляет не-
обходимость публиковать сведения о товарном знаке. Причем Согла-
шение относит на усмотрение страны, когда эта публикация должна
состояться — до регистрации или после. В каждом случае такой публи-
кации должна быть предоставлена возможность либо подавать возраже-
ния против регистрации (если она еще не состоялась), либо подавать
ходатайства об ее аннулировании (ст. 15).
Соглашение закрепляет минимальный срок охраны в 7 лет с воз-
можностью его неоднократного продления.
Географические указания
Значительное внимание уделено в Соглашении географическим ука-
заниям, исходя из сложности объекта, понятие которого не получило
достаточной теоретической разработки, и объединяющего под этим на-
званием такие его разновидности, как наименование места происхож-
дения товара и географическое указание.
В Соглашении под географическим указанием понимается обозна-
чение, свидетельствующее о происхождении товара из определенной
местности страны-участницы, особые качества, репутация или свойства
которого обусловлены его географическим происхождением.
Сущность охраны географического происхождения в странах-участ-
ницах состоит в предотвращении использования на товарах обозначе-
ний, которые бы указывали прямо или косвенно (посредством ассопи-
аций) на то, что товар происходит из места, отличного от подлинного,
вводя публику в заблуждение.
В равной мере страны-участницы не должны допускать регистрации
товарного знака или признавать ее недействительность, если знак со-
держит ложное географическое указание, вводя в заблуждение относи-
тельно подлинного происхождения товара (ст. 22).
Ввиду коммерческой значимости наиболее острая проблема охраны
географических указаний связывается с использованием их относитель-
но вин и крепкий напитков. В решении ее Соглашение, по существу,
повторяет положения ст. 22 и Лиссабонского соглашения об охране
наименований мест происхождения товара... 1958 г. и также закрепля-
ет недопустимость использования ложных географических указаний,
расширяя охрану за счет запрещения использовать делокализационные
оговорки, когда подменное географическое название применяется в со-
провождении выражений «тип», «род», «имитация» и т.п.
Равным образом Соглашение дает возможность странам-участни-
цам, исходя из их национального законодательства, отказывать в ре-
гистрации знака или признавать ее недействительной, если товарный
знак, применяемый для маркировки вин или крепких напитков, содер-
жит лажное географическое указание.
При этом Соглашение, допуская возможность производства това-
ров в одной местности разными товаропроизводителями и снабжения
их одинаковыми географическими указаниями, закрепляет равные на
796
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
них права, давая возможность каждой стране использовать средства,
позволяющие отличать товары, имеющие одно географическое проис-
хождение (ст* 23)*
Одновременно с действием охраны, обращенной в будущее, Согла-
шение не упускает из поля зрения и те географические указания, кото-
рые к моменту его заключения (15 апреля 1994 г*) уже использовались
в странах-участницах*
В отношении этой группы географических указаний Соглашение
заняло компромиссную полицию, давая возможность продолжать их
использование, даже если они принадлежат другой стране и примени-
мы к винам и крепким напиткам при соблюдении, однако, следующих
условий:
•	географическое указание другой страны;
•	использовалось в стране постоянно или, по крайней мере, 10 лет
до даты заключения Соглашения;
•	стали привычным термином и общепринятым обозначением
товара;
•	составляет привычное название сорта винограда, выращиваемо-
го на территории данной страны.
В равной мере эти исключения применимы и к товарным знакам,
включающим географические указания другой страны, при условии,
если заявка на регистрацию была подана или регистрация состоялась
до заключения Соглашения либо до того момента, как это географиче-
ское указание получило охрану в своей стране (ст* 24)*
Исходя из понимания сложности регулирования отношений по по-
воду данного объекта, Соглашение с целью большего упорядочения
процесса получения охраны предусматривает создание в рамках своей
деятельности специальной системы регистрации географических указа-
ний и взаимного уведомления об охране странами-участницами (ст. 23).
Промышленные образцы
Соглашение не содержит определения промышленного образца,
но закрепляет критерии его патентоспособности. Как любой результат
интеллектуальной деятельности, промышленный образец должен быть
и результатом самостоятельной независимой деятельности, обладать
оригинальностью и новизной* При этом оригинальность и новизна по-
нимаются в целом как значительное отличие от уже известных образцов
или комбинации их характерных черт.
Соглашение содержит и критерий охраноспособности, который со-
стоит в том, что промышленный образец не должен представлять собой
решения, обусловленного в основном техническими или иными функ-
циями предмета.
Исходя из возможности создания промышленных образцов, кото-
рые пользуются непродолжительным спросом (текстильные образцы),
Соглашение закрепляет за странами-участницами обязанность гаранти-
ровать более простые условия получения их охраны относительно ад-
министративных процедур и финансовых затрат.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
797
Соглашение уточняет содержание предоставляемой правовой ох-
раны. Обладатель охраняемого образца наделяется исключительным
правом препятствовать третьим лицам без его согласия совершать сле-
дующие действия: изготавливать, продавать, ввозить скопированные
или в значительной мере скопированные с охраняемого образца из-
делия либо служащие подделкой его, при условии, что эти действия
осуществляются с коммерческой целью.
Связав свершение противоправных действий с их коммерческой на-
правленностью, Соглашение тем самым допустило возможность огра-
ничения права, когда использование третьими лицами с другой целью
является допустимым. Решение этого вопроса Соглашение относит на
усмотрение стран-участниц. Но единственное условие их введения — не
ущемлять законные интересы правообладателя, с учетом также закон-
ных интересов третьих лиц (ст. 25, 26).
Изобретения
Не давая определения изобретения, Соглашение указывает, од-
нако, на то, что оно может относиться к любой области техники,
отмечая тем самым его технический характер, а также на то, что оно
может быть выражено — воплощено в таком объекте как продукт
или способ.
Одновременно Соглашение приводит критерии патентоспособно-
сти изобретения, которыми служат новизна, изобретательский уровень
и промышленная применимость.
Из числа охраняемых Соглашение допускает изъятия, которые, в от-
личие от приведенных обязательных требований к изобретению, могут
быть сделаны только по усмотрению страны-участницы. Тем не менее
Соглашение оговаривает эти возможные изъятия (которые в таком кон-
тексте могут восприниматься как рекомендации).
К их числу относятся:
те, что могут привести к нарушению общественного порядка, правил
морали, основ жизнедеятельности или окружающей среды;
*	терапевтические и хирургические методы лечения людей, жи-
вотных и методы диагностики;
*	растения и животные, кроме микроорганизмов, а также био-
логические способы их выращивания. При этом, однако, сорта
растений могут охраняться либо в рамках патентного, либо спе-
циального закона (ст. 27).
Помимо требований к объекту, Соглашение закрепляет и некоторые
требования к субъекту — заявителю. Обязанностью его является ясное
и полное раскрытие изобретения в описании, так чтобы оно могло быть
осуществлено специалистом в данной области. Допускается в странах-
участницах и предъявление требования указывать наилучший способ
осуществления изобретения на дату приоритета. Возможно и требо-
вание представлять информацию о поданных заявках за рубежом, как
и полученных патентах. Как видно из контекста, последние два требо-
вания зависят от усмотрения страны-участницы (ст. 29).
798
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Основное внимание в этом разделе посвящено содержанию предо-
ставляемых на изобретение прав.
Исходя из запретительного значения исключительного права, Согла-
шение приводит недопустимые к свершению третьим лицом действия
без согласия патентообладателя в зависимости от вида объекта, в кото-
ром воплощено изобретение.
Если объектом изобретения служит продукт — это изготовление,
использование, предложение к продаже, продажа и ввоз с этой целью.
Если объектом изобретения служит способ — это использование
способа, а также свершение всех действий, связанных с продуктом,
который получен запатентованным способом (ст. 28).
Последнее положение является следствием закрепленной Соглаше-
нием косвенной охраны продукта, сущность которой в распространении
охраны способа иа получаемый им продукт и в переносе бремени до-
казывания с истца на ответчика.
Соглашение при этом закрепляет следующие условия такой от-
ветственности. Во-первых, получаемый продукт является новым. Во-
вторых, существует большая вероятность того, что продукт был изго-
товлен охраняемым способом и патентообладатель, прилагая разумные
усилия, не в состоянии определить, какой в действительности способ
был применен (ст. 34).
Соглашение допускает возможность ограничения права патен-
тообладателя, что также зависит от усмотрения страны-участницы. Но
одно общее условие введения таких ограничений Соглашение выдви-
гает как обязательное. Оно состоит в том, что ограничение не должно
ущемлять нормальное использование изобретения и затрагивать закон-
ные интересы патентообладателя (ст. 30).
Допуская ограничение исключительного права в общественных ин-
тересах, но, преследуя цель защитить также и интересы патентообла-
дателя, Соглашение находит компромиссное решение, устанавливая
пределы допустимых ограничений.
Отметим важнейшие из них.
Прежде чем обращаться в компетентный орган за разрешением на
использование (выдачей принудительной лицензии), необходимо обра-
титься к патентообладателю для получения разрешения на договорных
условиях. Однако при использовании в чрезвычайных обстоятельствах
делается только уведомление. Использование не является исключитель-
ным. Оно служит для обеспечения внутреннего рынка и является воз-
мездным. Если использование необходимо для применения второго па-
тента, то условием служит важность технического решения, на которое
этот второй патент выдан.
Общим обязательным условием патентно-правового регулирования
является возможность обжалования в суде любого решения компетент-
ного органа о выдаче разрешения на использование, а также решения
ведомства об аннулировании патента (ст. 31, 32).
Соглашение закрепляет минимальный срок охраны. Он должен со-
ставлять не менее 20 лет, считая с даты подачи заявки.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
799
Топологии интегральных микросхем
Соглашение обязывает страны-участницы осуществлять охрану то-
пологий интегральных микросхем (ТИМ) в соответствии с Договором
об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микро-
схем 1989 г*
Исходя из основных положений этого договора, Соглашение закре-
пляет ряд обязательных норм для стран-участниц. Они связаны с уточ-
нением объема прав, предоставляемых на ТИМ.
Во-первых, в Соглашении приводится перечень действий, подпада-
ющих под охрану патентом и поэтому не допускаемых для свершения
третьими лицами без разрешения патентообладателя. К ним относятся
ввоз, продажа или иное распространение в коммерческих целях охра-
няемой ТИМ или содержащего ТИМ изделия (ст. 36).
Во-вторых, Соглашение особо закрепляет, в качестве обязательно-
го, ограничение, состоящее в том, что использование охраняемой ТИМ
третьим лицом без умысла нарушить право не охватывается правовой
охраной. Таким образом, если какое-либо лицо не зиаяо и не имело до-
статочных оснований знать, что ТИМ была незаконно воспроизведена,
оно не рассматривается как правонарушитель, но после уведомления
со стороны правообладателя о неправомерном воспроизведении ТИМ
обязано уплатить ему вознаграждение (соизмеримое с лицензионным
вознаграждением) и в дальнейшем может продолжать начатое исполь-
зование (ст. 37).
Соглашение также закрепляет возможность ограничения права в об-
щественных интересах, которые регулируются подобно тому, как это
сделано в отношении изобретений.
Уточняя границы права на ТИМ, Соглашение устанавливает и ми-
нимальные сроки его охраны. Этот срок должен быть не менее 10 лет
с даты подачи заявки на регистрацию или с даты первого коммерческого
использования, имевшего место где-либо в мире.
Но при этом допускается, что страна-участница может устанавли-
вать длительность охраны в течение 15 лет, считая с даты ее создания
(ст. 38).
Охрана закрытой информации
Соглашение рассматривает как закрытую ту информацию:
* которая не является общедоступной или легко доступной в тех
кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией,
• которая сохраняется в секрете, и которая обладает коммерческой
ценностью.
Соглашение обязывает страны-участницы охранять такую ин-
формацию. Но при этом за обладателем ее не закрепляется исклю-
чительного права, а лишь возможность это делать в рамках борьбы
с недобросовестной конкуренцией, т.е. препятствовать раскрытию
информации, правомерно находящейся под контролем ее облада-
теля, способом, противоречащим честной коммерческой практике
(ст. 39).
800
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Осуществление контроля за антиконкурентной практикой
в лицензионных договорах
Имея в виду, что некоторые виды практики заключения лицензион-
ных договоров могут неблагоприятно сказываться на процессе передачи
и распространения технологии, Соглашение предоставляет возможность
странам-участницам указывать в национальном законодательстве те виды
лицензионной практики или условий, которые могут рассматриваться
как злоупотребление правами, оказывая тем самым неблагоприятное
влияние на конкуренцию на том или ином рынке. Страна-участниц а
также может принять меры по предотвращению такой практики или
установлению контроля над ней, которая может проявляться, например,
в требовании обратной передачи технической информации покупателем
лицензии ее продавцу; в недопущении оспаривания действительности
охранного документа или договора, в установлении принудительного
комплекса условий и др.
За странами-участницами закрепляется возможность проводить вза-
имные консультации по обнаружении антиконкурентной практики.
Обеспечение защиты прав
Этот раздел Соглашения содержит некоторые общие требования
к осуществлению прав.
В нем говорится, что страны должны обеспечивать непрерывную
защиту от нарушения прав, для чего могут быть использованы любые
законные средства, как предварительные, так и те, которые представ-
ляют санкцию за нарушение.
Все средства зашиты прав применяются так, чтобы не создавать ба-
рьеров в сфере торговли.
Все средства защиты должны быть равными для всех и справедли-
выми. Они не должны быть слишком сложными и дорогостоящими,
а также растянутыми во времени.
Решения, выносимые административным органом, должны быть
подвержены судебному обжалованию.
Среди средств зашиты выделяются гражданско-правовые и админи-
стративные.
Важное место в деле осуществления защиты права гражданско-пра-
вовыми средствами Соглашение отводит временным досудебным мерам.
Судебные органы имеют право издавать судебный приказ о при-
нятии безотлагательных мер, направленных на предотвращение возник-
новения нарушения, а именно на поступление в торговую сеть кон-
трафактных товаров, включая и импортируемых после прохождения
таможенного контроля.
Эти меры направлены также на сохранение доказательств в отно-
шении предполагаемых нарушений.
Судебные органы могут принимать временные меры без заслуши-
вания другой стороны, если ясно, что любая задержка причинит непо-
правимый вред правообладателю или имеет риск того, что улики будут
уничтожены.
§ 1. Соглашения, заключенные в развитие Парижской конвенции
801
Судебные органы могут потребовать от истца доказательства его
права и факта нарушения, а также предоставления залога или иной
гарантии для обеспечения интересов ответчика, в случае необоснован-
ности претензий.
Если меры принимались без заслушивания другой стороны, послед-
няя в дальнейшем (после принятия мер) ставится в известность. По
запросу ответчика может быть осуществлен пересмотр принятых мер.
После принятия временных мер должно быть начато судебное раз-
бирательство, ведущее к решению по существу дела. Время возбуждения
дела не должно превышать 20 рабочих или 31 календарных дней в за-
висимости от того, какой период длиннее.
Если в установленный срок дело не возбуждается, то по просьбе
ответчика временные меры должны быть отменены.
Если временные меры отменяются по причине оплошности истца
или установления несостоятельности его претензий, суд может по запросу
ответчика издать судебный приказ, предписывающий выплатить ему со
стороны истца возмещение ущерба, причиненного этими мерами (ст. 50).
Еще одним важным способом осуществления зашиты прав, но ад-
министративными методами является принятие пограничных мер.
Страны должны обеспечивать охрану прав на границах при осущест-
влении таможенного контроля.
Если правообладатель имеет серьезные основания полагать, что вво-
зимые товары будут нарушать его право на товарный знак или автор-
ские права (возможно и другие права), он может подать в компетент-
ные административные или судебные органы письменное ходатайство
приостановить таможенными органами выпуск контрафактных товаров
в торговую сеть, т.е. ходатайство об ил задержании (ст. 51).
Лицо, подавшее ходатайство, должно представить в компетентные
органы вместе с ходатайством подтверждение факта правонарушения
и достаточно подробное описание товаров для их легкого опознания
таможенными органами.
Компетентные власти сообщают о принятом решении. Они могут
потребовать от заявителя предоставления залога или иных гарантий для
ответчика на случай необоснованности претензий.
Импортер и заявитель уведомляются о приостановке выпуска то-
варов в оборот,
В течение 10 рабочих дней после такого уведомления таможенные
органы должны быть в свою очередь уведомлены о том, что начато
судебное разбирательство, ведущее к решению дела по существу, или
что компетентные органы приняли решение о продлении срока при-
остановки выпуска товара в оборот, иначе эти товары будут выпущены
в оборот. Продление возможно еше на 10 рабочих дней (ст. 55).
Возмещение ущерба импортеру и владельцу товаров
Судебные органы могут издать судебный приказ о возмещении
ущерба импортеру, получателю и владельцу товаров, причиненного не-
законным задержанием товара.
802
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Компетентные органы должны предоставить правообладателю воз-
можность для инспектирования любых товаров, задержанных на тамож-
не с целью обоснования иска.
В случае принятия положительного решения по существу дела, ком-
петентные органы могут информировать правообладателя об именах,
адресах грузоотправителя, получателя и импортера, а также о количе-
стве товаров.
Возможен судебный приказ об уничтожении и изъятии из обраще-
ния контрафактных товаров.
Все приводимые ранее меры не применяются к товарам, ввозимым
в незначительном количестве и с некоммерческой целью, содержащихся
в личном багаже пассажира или пересылаемых малыми партиями (ст. 60).
Допускается также применение уголовных мер, наряду с граждан-
скими и административными, в случаях умышленной подделки товар-
ных знаков или нарушения авторского права, совершенных с коммер-
ческой целью.
Особую группу международных соглашений составляют региональ-
ные. Их появление связывается с послевоенным временем, а на терри-
тории бывшего СССР — с постперестроечным.
Заключение этих соглашений было обусловлено стремлением от-
дельных групп государств, находящихся в более тесной экономической
взаимосвязи, усилить линию на упрощение получения охраны за рубе-
жом уже в рамках этой группы.
Региональные соглашения, преследуя одну цель, имеют много об-
щих черт, но особенность регионов и характера экономического взаи-
модействия предопределили и их различия.
Среди региональных соглашений, исходя из хронологии их заключе-
ния, существуют следующие: европейские, африканские и евразийская
патентная конвенция.
Рассмотрим соглашения в этом порядке, обратив внимание на при-
чины заключения и те изменения, которые они претерпели в последнее
время.
§ 2. Европейские региональные соглашения
Европейская патентная конвенция (ЕПК)
Усиление процессов экономической интеграции в странах Западной
Европы в послевоенный период потребовало создания правового регу-
лирования, которое бы содействовало развитию этих процессов, устра-
нив препятствия в деле получения охраны изобретений за границей.
С этой целью планировалось создать европейскую патентную си-
стему, основанную на единой процедуре выдачи патента с действием
его на территории любого договаривающегося государства. Единая про-
цедура должна была обеспечить применение к заявочным материалам
и изобретению общих требований, которые бы действовали в каждом
§ 2. Европейские региональные соглашения
803
договаривающемся государстве, с тем чтобы выданный патент не про-
тиворечил нормам национального права.
В этой связи создание европейской патентной системы должно было
происходить одновременно с унификацией норм патентного законода-
тельства европейских государств. Изменение же национального права
требовало, в свою очередь, разработки определенных моделей, устанав-
ливающих направление, в котором должна была развиваться правотвор-
ческая деятельность. Роль таких образцов для изменения национального
законодательства призваны были сыграть два региональных европейских
соглашения: Соглашение о формальных требованиях к заявке на патент
1953 г. и Страсбургское соглашение об унификации некоторых положе-
ний патентного права 1963 г.
На базе этих соглашений уже в 60-х гг. были внесены изменения
в национальные законы ряда европейских стран. В последующем этот
процесс был продолжен.
Идея создания европейской патентной системы была реализована
лишь в 70-х годах, когда 5 октября 1973 г. В Мюнхене была заключе-
на Конвенция о выдаче европейского патента (Европейская патентная
конвенция), а 15 декабря 1975 г. В Люксембурге — Конвенция о евро-
пейском патенте для Общего рынка (Конвенция о патенте ЕЭС).
Европейская патентная конвенция регулирует только процедуру вы-
дачи европейского патента, который, будучи выданным, приобретает на-
циональное значение в странах, для которых он был испрошен. Конвен-
ция о патенте ЕЭС представляет собой развитие Европейской патентной
конвенции в условиях более тесного взаимодействия экономик стран —
участниц ЕЭС. Ею регулируется отношения, складывающиеся уже после
выдачи европейского патента, в пределах территории Сообщества как не-
кой единой территории. Конвенция о патенте ЕЭС предусматривает, что
европейский патент, испрошенный в заявке хотя бы для одной страны
ЕЭС, будет действовать как единый на территории всего Сообщества.
Европейская патентная конвенция вступила в силу 7 октября 1977 г.
Конвенция о патенте ЕЭС еще не действует.
Дальнейшее развитие процессов интеграции, создание Европейского
союза и новейшие условия развития науки и техники предопределили
некоторое изменение материально-правовых и процедурных положе-
ний ЕПК и Инструкции к ней. Отдельные изменения стали ответом
на Директивы Европейского союза, поскольку в условиях создания
Европейского союза ЕПК оказывается включенной в формирующуюся
общую европейскую правовую систему. Некоторые изменения были вы-
званы общими для современного мира условиями научно-технического
прогресса и глобализацией экономических отношений, которые наш-
ли отражения в ряде международных соглашений, в частности TRIPS
и Договоре о патентном праве. На процедурные правила повлияла
встроенность ЕПК в систему Договора о патентной кооперации, и по-
этому некоторые его изменения повлекли соответствующую модифика-
цию европейского патентного законодательства.
804
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Изменения в ЕПК и Инструкции к ней уже вносились на протяжении
90-х гг. Ряд значительных изменений было сделано в ноябре 2000 г. на
Дипломатической конференции по пересмотру Конвенции. Основанные
на ней новые положения вошли в силу 13 декабря 2007 г. и применимы
ко всем патентам, заявки на которые были поданы после этой даты.
Некоторые изменения, помимо редакции 2000 г., были внесены
в Инструкцию ЕПК и позднее, уже в 2005 г. Кроме того, 1 мая 2008 г.
вступило в силу Лондонское соглашение, в связи с которым также было
подвергнуто некоторым изменениям европейское законодательство.
Основные положения Конвенции о выдаче европейского патента
Для осуществления процедуры выдачи европейского патента создана
Европейская патентная организация, которая имеет административную
и финансовую самостоятельность. Ее органами являются Администра-
тивный совет и Европейское патентное ведомство (ЕПВ). Выдачу евро-
пейского патента осуществляет ЕПВ, а его деятельность контролирует
Административный совет. Организация и ЕПВ находятся в Мюнхене,
ЕПВ имеет филиал в Гааге.
ЕПВ проводит прием, рассмотрение заявок и выдачу по ним патен-
тов. Для осуществления этой деятельности в нем созданы следующие
подразделения: отдел приема, отделы поиска, отделы экспертизы, отделы
возражений, юридический отдел, палаты жалоб, Большая палата жалоб.
Отдел приема проводит экспертизу заявки для установления даты
подачи, формальную экспертизу, а также публикацию заявок и отчетов
о поиске.
Отделы поиска осуществляют информационный поиск на новизну
и составляют по нему отчеты.
Отделы экспертизы проводят исследование патентоспособности за-
явленного решения после ходатайства о полной экспертизе.
Отделы возражений рассматривают возражения, заявленные третьи-
ми лицами против выданных европейских патентов.
Юридический отдел ведает записями в Патентном реестре и Реестре
патентных поверенных.
Пвлата жалоб рассматривает жалобы на решения отделов приема,
экспертизы, возражений и юридического отдела.
Большая палата жалоб выносит решения по вопросам, поставлен-
ным перед ней палатами жалоб или президентом, когда его решение
имеет важное значение и диктуется необходимостью единообразного
применения закона.
Для обеспечения независимости согласно ст. 23 члены палат не мо-
гут входить в состав отделов, а в своих решениях они руководствуются
лишь положениями Конвенции.
Требования к изобретению
Понятие патентоспособного изобретения сформулировано в ст. 52 (1)
Конвенции, согласно которой европейским патентом охраняются изобре-
тения, обладающие новизной, промышленной применимостью и являю-
§ 2. Европейские региональные соглашения
805
щиеся результатом изобретательной деятельности. Содержание критериев
патентоспособности раскрывается в ст. 53—57 Конвенции.
Изобретение считается новым, если оно не входит в уровень тех-
ники, в который включается все, что стало общеизвестно путем пись-
менного или устного описания, использования или любым другим спо-
собом до даты подачи заявки на европейский патент. Уровень техники
включает также и содержание ранее поданных другим лицом (старших)
заявок на европейский патент, которые еще не были опубликованы на
дату подачи младшей европейской заявки или после этой даты.
При этом редакцией 2000 г. отменяется условие об указании в стар-
шей и младшей заявках одних и тех же стран патентования, что может
объясняться стремлением расширить географические пределы действия
европейской заявки и подобно РСТ все страны-участницы рассматри-
вать как указанные.
Особенностью уровня техники является изъятие отдельных фактов
известности изобретения до даты приоритета, благодаря чему такое изо-
бретение новизну не утрачивает.
Во-первых, в соответствии со ст. 54 (5) в уровень техники не вклю-
чаются известные вещества и смеси, которые заявляются с новой ле-
чебной функцией. Следует отметить, что редакция этого положения,
сделанная в 2000 г., допускает патентование известных веществ с новой
лечебной функцией не только впервые заявленной (как это делалось
по начальной редакции Конвенции), но также и тогда, когда у такого
вещества будут вторично обнаружены новые лечебные свойства либо
какие-либо иные подобные свойства в последующем.
Во-вторых, согласно ст. 55 в уровень техники не входят в течение
6 месяцев до даты подачи заявки факты разглашения изобретения, став-
шие следствием очевидного злоупотребления, совершенного в отноше-
нии заявителя или его правопредшественника.
В-третьих, согласно ст. 55 к уровню техники в тех же временных
пределах не относятся факты разглашения изобретения на официальной
или официально признанной международной выставке.
Изобретение является результатом изобретательной деятельности,
если оно не вытекает для специалиста очевидным образом из уровня
техники. Особенность уровня техники в этом случае составляет то, что
в него не включаются старшие заявки, публикуемые после даты подачн
рассматриваемой младшей заявки.
Изобретение считается промышленно применимым, если его пред-
мет может быть изготовлен или использован в любой отрасли промыш-
ленности, а также в сельском хозяйстве.
В Конвенции содержится перечень достижений, которые по разным
причинам не подлежат патентной охране.
Ряд достижений не признается изобретениями в силу отсутствия
возможности материального воплощения. Согласно ст. 52 (2) это:
•	открытия, научные теории и математические методы;
•	планы, правила и методы игры, интеллектуальной или коммер-
ческой деятельности, программы ЭВМ;
806
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
•	способы представления информации;
•	результаты художественного конструирования.
Следует отметить, что правовая охрана программ для ЭВМ опре-
деляется дополнительно Директивой ЕС по проведению экспертизы
в ЕПВ (с — IV, 2, 3), которая по существу дает основание для призна-
ния программы ЭВМ в определенном случае патентоспособной. В Ди-
рективе говорится, что, если программа ЭВМ заявляется для охраны
как таковая, она не может быть признана изобретением. Но если по
своему содержанию, отраженному в патентных притязаниях, программа
ЭВМ вносит вклад в уровень техники, то в этом случае не исключает-
ся возможность признания ее патентоспособной. Равно это относится
и к программам, которые вместе с ЭВМ изменяют способ ее функци-
онирования, давая технический эффект.
Следует отметить, что современное развитие биотехнологии и ее
промышленного значения обусловили отражение новых явлений в ев-
ропейском патентном законодательстве. Основополагающим актом,
ориентирующим на необходимые изменения, стала Директива ЕС 98/44
«О правовой охране биотехнологических изобретений», суть которой
в продвижении к допущению правовой охраны живых организмов. Цель
Директивы — ориентировать национальные законы стран-участниц на
изменения в этом направлении.
Основное внимание в Директиве уделено понятию охраноспособ-
ности биологического материала. В ней говорится, что изобретение
подлежит охране, даже если оно относится к продукту, содержащему
биологический материал или способу получения такого материала.
При этом под биологическим материалом понимается любой матери-
ал, содержащий генетическую информацию, который является само-
воспроизводимым или воспроизводимым в биологической системе.
Понятие «биологический материал» используется наряду с такими,
как «биотехнологическое изобретение», «биотехнологический про-
дукт».
Последние два понятия, равнозначные по сущности, имеют более
широкое значение. Они охватывают как материал, содержащий генети-
ческую информацию, так и продукты биологического происхождения,
не содержащие генетической информации или содержащие ее частич-
но (липиды, липопротеины и др.). Интерес с точки зрения патентного
права, а именно решение вопроса об отнесении к числу охраняемых,
представляет биологический материал. Именно поэтому это понятие
стало ключевым в нормативных документах ЕС и ЕПК.
Следовательно, в Директиве была дана установка на то, что ох-
раняемыми могли быть не только традиционные объекты-устройства,
способы, вещества, микробиологические достижения (микроорганизмы
и микробиологические способы), но и объект, который может отно-
ситься ко всем живым организмам и их частям, в том числе растениям,
животным и элементам, выделенным из организма человека.
Однако предоставление патентной охраны природным элементам
человеческого организма очень близко соприкасается с интересами
§ 2. Европейские региональные соглашения
807
самого человека, системой моральных запретов в обществе. Поэтому
в Директиве внесены уточнения в традиционное для европейского права
положение о недопущении выдачи патентов на изобретения, использо-
вание которых противоречит общественному порядку или добрым нра-
вам. В Директиве исключены из сферы патентования:
•	человеческий организм как таковой на различных стадиях фор-
мирования и развития,
•	простое обнаружение одного из его элементов.
Не допускаются к охране способы, позволяющие осуществлять ге-
нетические манипуляции над человеком, либо вмешиваться в строение
живого организма, либо проводить эксперименты, вызывающие страда-
ния животных. Конкретный перечень таких способов следующий:
•	способы клонирования человека;
•	способы модификации генетической целостности клеток заро-
дышевой линии человека;
•	использование человеческих эмбрионов в промышленности
и в коммерческих целях;
•	способы модификации генетической целостности животных, ко-
торые приводят к их страданиям без какой-либо существенной
пользы для человека или животного, а также животные, полу-
ченные такими способами.
Под влиянием Директивы 98/44 ЕС были внесены изменения в ев-
ропейское патентное законодательство. Следует, однако, отметить, что
изменения коснулись не самого текста ЕПК, а Инструкции к ней,
а также Руководства по экспертизе в ЕПВ. 16 июня 1999г. решени-
ем Административного совета ЕПО было одобрено внесение измене-
ний в Инструкцию к ЕПК, которые начали действовать с 1 сентября
1999 г. Изменения были сгруппированы в специальной гл. VI, названной
«Биотехнологические изобретения», там, в частности, отмечается, что
Директивы 98/44 ЕС могут использоваться как дополнительное средство
толкования правил названного раздела Инструкции.
Правила гл. VI Инструкции повторяют по существу основные по-
ложения Директивы.
Содержание правил 23в—23е Инструкции к ЕПК позволяет прове-
сти систематизацию биологического материала и уточнить его правовой
режим.
Биологический материал различается:
По происхождению:
•	биологический материал, выделенный из своего природного
окружения, и биологический материал, произведенный посред-
ством технического процесса.
По уровню биологической организации:
•	биологический материал молекулярного уровня,
•	микробиологический материал,
•	макробиологический материал.
808
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Рассматривая допустимость охраны биологического материала по
происхождению, следует отметить, что такой материал, безусловно, ох-
раняется, если он получен в результате технического процесса.
Проблема возникает в связи с выделением биологического мате-
риала из природного окружения, поскольку объекты, существующие
в природе, могут быть только открыты, а не изобретены. Но тем не
менее европейское законодательство пошло по пути предоставления
им правовой охраны, преодолев тем самым так называемую доктрину
природного продукта. Однако непременным условием охраны служит
выделение или получение биологического материала из природной сре-
ды способом, который может быть осуществлен только человеком, а не
«самой природой».
Таким образом, любой биологический материал, как полученный
с помощью технического способа (изобретенный), так и выделенный
из природной среды (открытый), но с помощью средств, применимых
только человеком, подлежит патентной охране.
Рассмотрим допустимость охраны биологического материала по
уровню его организации.
К биологическому материалу молекулярного уровня относятся мате-
риальные образования, именуемые молекулами, их соединениями, фраг-
ментами, — то, что принято относить к веществам. Они представлены
в основном полимерами (рибонуклеиновая кислота РНК, дезоксирибо-
нуклеиновая кислота — ДНК, полипептиды — протеины и др.)
Такие вещества могут быть синтезированы, но могут быть выделены
из природной среды. В последнем случае возникает проблема, обычная
для правовой охраны биологического материала, например гена, выде-
ленного из живого организма. Решение ее такое же, как в случае с при-
веденным ранее веществом (элементом), выделенным из живой среды:
такое вещество подлежит охране, если оно могло быть получено только
с участием человека. Помимо соблюдения этого общего принципа, важ-
ным моментом в деле решения вопроса о предоставлении патентной
охраны служит практическая значимость выявленного вещества (эле-
мента). В случае с геном, который, как элемент, выделенный из живого
организма, представляет особый интерес с точки зрения современной
биотехнологии, — это раскрытие его свойства, функции, т.е. указание
на то, в синтезе какого белка он участвует.
Несмотря на некоторую противоречивость положений Инструкции
к ЕПК в правиле 23, ЕПВ при соблюдении приведенных условий выдает
патенты на биологический материал молекулярного уровня.
К микробиологическому материалу относятся любые биологиче-
ские объекты, находящиеся за пределами способности человеческого
глаза, но видимые в микроскоп: бактерии, дрожжи, грибы, водоросли,
клетки человека, животных, растений и др., т.е. все обычные однокле-
точные культуры, которые являются «строительными блоками» любых
организмов.
Следует отметить, что патентной охраной пользуются как специ-
ально полученные, модифицированные микроорганизмы, так и те, что
§ 2. Европейские региональные соглашения
809
просто выделены из природной среды, при условии, что такое выделе-
ние было сделано с помощью технических средств, а микроорганизм
обладает определенными полезными свойствами.
Нельзя не отметить и такую возможность в деле получения правовой
охраны: если патент на микробиологический материал не может быть
выдан по каким-либо причинам, охрана его может быть получена как
косвенная, на основе способа получения.
Макробиологический материал может быть представлен:
•	сортами растений, породами животных,
•	растениями и животными как таковыми.
Что касается сортов растений и пород животных, ст. 53 «в» ЕПК
исключает их из числа охраняемых. Однако сорта растений пользуются
охраной, как правило, на основе специального законодательства, при-
нятого в ряде стран.
Исключение из сферы патентной охраны распространяется также на
биологические способы выведения сортов растений и пород животных,
к которым относятся чисто природные, селекционные, способы, состо-
ящие в подборе родительских пар и их скрещивании.
Допущение патентной охраны растений и животных как таковых
стало следствием развития процессов биотехнологии, основанных на
генной инженерии. Если в результате генетической модификации, т. е.
использования биотехнологического подхода к изменению живого ор-
ганизма — встраивания в геном растения или животного чужеродных
генов, — получают усовершенствованные по своим свойствам транс-
генные растения или животные, они становятся предметом патентной
охраны. Редакция 1999 г. Инструкции к ЕПК прямо предусматривает
патентную охрану растений, животных, их частей, органов и тканей,
полученных названными биотехнологическими способами.
Следует отметить, что предметом патентной охраны могут быть не
только ткани, органы, части растения или животного, но и человека.
Но европейское законодательство подходит к этому очень осторожно.
Следуя Директиве ЕС 98/44 и допуская к патентной охране разные
виды биологического материала (макробиологический, микробиологи-
ческий, биологический на молекулярном уровне) при соблюдении не-
пременного условия участия человека путем применения технического
способа в деле их получения, Инструкцией к ЕПК значительно рас-
ширен тем самым круг охраняемых объектов за счет достижений в об-
ласти биотехнологии. Но вместе с тем в Инструкции закреплены те же
ограничения, что и в Директиве, связанные с человеческим организмом
ввиду малой изученности возможных последствий от введения такой
охраны и опасности тем самым нарушить исторически сложившееся
нравственное равновесие в человеческой общности, а также связанные
с гуманным отношением к животным.
Прежним ограничением, ставшим традиционным для сферы про-
мышленной собственности, с которым соотносится и только что рас-
смотренное, является исключение из области патентной охраны таких
81D
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
изобретений, использование которых противоречит общественному по-
рядку и добрым нравам.
Следует отметить еще одно ограничение, которое известно европей-
скому законодательству с момента его разработки и которое также имеет
нравственную составляющую — это недопустимость патентной охраны
методов хирургического или терапевтического лечения и диагностики
заболеваний человека или животных.
Лица, имеющие право на подачу европейской заявки и получение
европейского патента
В Конвенции закрепляется принцип свободного доступа для пред-
ставителя любой страны независимо от ее членства в Европейской па-
тентной организации. Поэтому заявка на европейский патент может
быть подана любым лицом, вне связи с его гражданством и местом
жительства (местом пребывания), лицом физическим или юридическим,
совместно или индивидуально.
Конвенция исходит из изобретательской системы подачи заявки,
и поэтому факт авторства или правопреемства должен найти отражение
в заявке: в ней должно быть указано имя автора, а при несовпадении
заявителя и автора в одном лице в нее включается документ о проис-
хождении права (ст. 81).
Приоритет заявителя устанавливается обычным путем — по дате по-
дачи заявки в ведомство. В случае когда изобретение создано разными
лицами независимо друг от друга, право на европейский патент предо-
ставляется лицу, чья заявка имеет более ранний день подачи.
Заявка может подаваться с использованием конвенционного при-
оритета, а по редакции 2000 г. приоритета, устанавливаемого в рамках
ВТО. Но во всех случаях установления первенства заявителя, согласно
ст. 60 (2) и 87 (4), не принимаются во внимание отозванные заявки,
заявки, оставленные без движения, а также те, в рассмотрении которых
было отказано и которые не были опубликованы с целью всеобщего
ознакомления.
Подача заявки на европейский патент
Заявка на европейский патент может быть подана в Европейское
патентное ведомство или в национальные патентные ведомства догова-
ривающихся государств. В последнем случае согласно ст, 75(г) заявка,
поданная в национальный орган, имеет те же последствия, как и заявка,
поданная в тот же день в Европейское патентное ведомство.
Некоторая особенность существует в отношении выделенных за-
явок. Согласно ст. 76 они могут быть поданы только непосредственно
в ЕПВ или его филиал. При этом для сохранения приоритета первона-
чальной заявки к выделенной предъявляется обычное для патентного
права требование, состоящее в том, что ее предмет не должен выходить
за рамки содержания первоначальной заявки. Кроме того, в выделенной
заявке должны указываться лишь те государства, которые были названы
в первоначальной.
§ 2. Европейские региональные соглашения
811
Требования к заявке на европейский патент
В заявке на европейский патент согласно ст. 78 должен содержаться
обычный для патентного права минимум документов:
•	заявление о выдаче европейского патента;
•	описание изобретения;
•	один или несколько пунктов формулы изобретения;
•	чертежи, на которые сделаны ссылки в описании или формуле
изобретения;
•	реферат описания изобретения.
Кроме того, ряд документов, которые будут приведены в дальней-
шем, включаются в заявку в зависимости от конкретных обстоятельств.
Следует отметить, что редакцией 2000 г. под влиянием Договора
о патентном праве значительно упрощен состав документов, необходи-
мый для установления даты подачи. Кроме того, в это положение было
включено еще одно преимущество, особенно важное для заявителей,
заявки, которых составлены на языках, сложно переводимых на офици-
альные языки ЕПВ (корейском, японском, и китайском и др.): теперь
заявка на европейский патент может быть подана на любом языке, од-
нако с последующим ее переводом на рабочий язык ЕПВ, которыми
являются английский, французский и немецкий.
Требования к заявке приведены в соответствие с Договором о па-
тентной кооперации.
Если заявка подается с использованием конвенционного приори-
тета, то заявление об этом может быть сделано в течение 16 месяцев
с даты первоначальной даты подачи.
Следует отметить, что перевод первоначальной заявки, представля-
емой в подтверждение конвенционного приоритета, не является необ-
ходимым. К нему прибегают только в случае, когда он требуется ЕПВ
для оценки патентоспособности заявленного решения.
Если заявка подается с использованием выставочной льготы по но-
визне, то так же, как и в случае с конвенционным приоритетом, для
идентификации предмета изобретения в заявку в течение последующих
4 месяцев включается документ, подтверждающий совпадение предме-
тов выставляемого и заявленного изобретения, и свидетельство адми-
нистрации выставки, удостоверяющее действительность факта экспо-
нирования, его начало и дату открытия выставки (ст. 55 и правило 23
Инструкции).
Производство по выдаче патентов
Производство по выдаче патентов включает выполнение ряда про-
цедур, которые в итоге позволяют ЕПВ вынести окончательное решение
по заявке.
Первой из таких процедур является установление даты подачи заяв-
ки и соответствие ее формальным требованиям, изложенным в инструк-
ции к ЕПК (в редакции 2000 г. в ст. 90 ЕПК): языку, имени заявителя,
представителю, приоритету, форме документов и др. Если заявка про-
ходит этот этап проверки, осуществляется следующий вид процедуры —
812
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
составление отчета о поиске. В правила его выполнения введены изме-
нения, аналогичные тем, что были сделаны в РСТ в 2004 г. — с 1 июля
2005 г. по заявке составляется расширенный отчет о европейском по-
иске. Смысл его в том, что обычный отчет о поиске сопровождается
заключением о том, соответствует ли заявленное решение требованиям
ЕПК. Следует отметить, что такое заключение не публикуется вместе
с отчетом, но оно позволяет заявителю более точно оценить перспек-
тивы дальнейшей судьбы заявки.
Следующая процедура — это публикация заявки, которая делает-
ся по истечении 18 месяцев со дня ее подачи, а если испрашивается
приоритет — то с даты приоритета или до истечения этого срока по
ходатайству заявителя. Она включает описание, формулу изобретения,
а если нужно, и чертежи.
Заявка публикуется вместе с отчетом о поиске. Однако если к мо-
менту публикации отчет не выполнен, то он публикуется позднее. Как
уже отмечалось, заключение по заявленному решению как элемент
расширенного отчета не публикуется. Однако после публикации отчета
о поиске существует возможность ознакомиться с ним в Интернете на
специальном сайте. Такая публикация служит делу ознакомления заин-
тересованных лиц с новым техническим решением, а также позволяет
осуществлять вневедомственную проверку заявленного решения путем
предоставления этим лицам возможности высказать свои замечания
о его патентоспособности. Такие замечания принимаются во внимание
ЕПВ в случае продолжения производства по выдаче патента.
Если заявитель решает продолжать процедуру по выдаче патента,
он должен подать в ЕПВ ходатайство о проведении экспертизы патен-
тоспособности. Оно подается до истечения 6-го месяца со дня сообще-
ния в Европейском патентном бюллетене о публикации отчета о по-
иске. Таким образом, ЕПК предусматривает проведение отсроченной
экспертизы, предоставляя при этом более короткое время для подачи
ходатайства, чем это принято в ряде стран с подобной системой.
Экспертиза патентоспособности, осуществляемая по нормам Кон-
венции, является одноступенчатой, т.е. решение ведомства, принятое
в результате ее проведения, завершает производство по заявке. В про-
цессе проведения экспертизы заявитель может вносить изменения в за-
явку по собственной инициативе лишь однажды и должен это делать
в ответ на все запросы эксперта под страхом признания заявки ото-
званной. Если в результате экспертизы устанавливается соответствие
заявленного решения требованиям Конвенции, выносится решение
о выдаче патента. Следует отметить, что перед принятием такого ре-
шения редакция формулы изобретения обязательно согласовывается
с заявителем.
После вынесения положительного решения по заявке и уведомле-
ния об этом заявителя выполняется процедура выдачи патента. Она
включает уплату заявителем пошлины за выдачу патента и публикацию
описания к нему, а также перевод формулы изобретения на два других
официальных языка Конвенции.
§ 2. Европейские региональные соглашения
813
После публикации описания к патенту ЕПВ выдает заявителю ев-
ропейскую патентную грамоту.
Следует также отметить и особенность производства по выдаче па-
тента, состоящую в том, что публикация в официальном бюллетене
о выдаче патента еще не является окончательным этапом этой проце-
дуры. Это объясняется включением в систему такого производства еще
одного этапа, заключающегося в возможности подачи возражений тре-
тьими лицами против выдачи патента уже после того, как публикация
о его выдаче состоялась. Согласно ст. 99 ЕПК возражения подаются
в последующие 9 месяцев и основываются на следующих фактах:
•	несоответствие заявленного решения критериям патентоспособ-
ности;
•	неполное раскрытие изобретения в описании к патенту;
•	предмет патента выходит за пределы содержания первоначаль-
ной заявки.
Отдел возражений ЕПВ рассматривает поданные возражения и вы-
носит окончательное решение либо о сохранении патента в силе, либо
о сохранении его в измененном объеме, либо об аннулировании патента.
О решении, принятом по возражениям, публикуется сообщение
в Европейском патентном бюллетене. Если изменяется объем охраны,
то публикация делается одновременно с новым описанием, формулой
и чертежами. Вслед за этим ЕПВ выдает обладателю патента новую ев-
ропейскую патентную грамоту (ст. 103 ЕПК и правило 62).
Обжалование решений
Важным разделом регулирования является обжалование решений
ведомства. Подобно другим патентно-правовым системам, основанным
на полной экспертизе заявленного решения, Конвенцией предусма-
тривается разрешение споров с ведомством внутри самого ведомства.
Для этого учреждены специальные его подразделения — Палата жалоб
и Большая палата жалоб, обособленные от тех, которые выполняли
экспертизу. Кроме того, в Конвенции детально регламентирован круг
полномочий этих палат, порядок подачи жалоб и их рассмотрения.
Решения отделов приема, экспертизы, возражений и юридического
отдела могут быть обжалованы, в связи с чем действия этих решений
приостанавливаются. Как и в случае с подачей возражений, жалоба на
решения отдела возражений может быть подана и тогда, когда патен-
тообладатель отказался от патента в отношении всех указанных в нем
договаривающихся государств либо когда патент в них утратил силу.
Право на обжалование принадлежит любому лицу, участвующему
в производстве и не уцовлетаоренному принятым решением. Как и все
другие обращения в ведомство, жалоба должна быть подана в письмен-
ной форме, быть обоснованной и сопровождаться уплатой пошлины.
Для подачи жалобы установлен срок, составляющий 2 месяца с даты
извещения о вынесенном решении. Однако обоснование жалобы мо-
жет быть представлено позднее — в последующие 2 месяца (согласно
ст. 108 — в течение 4 месяцев с момента сообщения о решении). Прежде
всего, поданная жалоба направляется в отдел, который вынес оспарива-
814
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
емое решение. Если этот отдел установит, что жалоба допустима и обо-
снована, он пересматривает свое решение. Если отдел не может вынести
решение по жалобе в течение месяца после получения ее обоснований,
жалоба направляется в Палату жалоб. Палата жалоб проверяет допусти-
мость обжалования и в процессе проверки дает возможность сторонам
высказать в установленные сроки свои суждения относительно уведом-
лений палаты, а также замечания других сторон столько раз, сколько это
необходимо. При непредставлении вовремя ответа со стороны заявителя
согласно ст. ПО (3) его заявка рассматривается как отозванная. Такие
последствия не относятся к случаям обжалования решений юридическо-
го отдела. Палата жалоб принимает решение по жалобе.
В целях обеспечения единообразного применения закона или, если
правовой вопрос имеет принципиальное значение, решение по жалобе
может быть принято Большой палатой жалоб. Статья 112 предусматри-
вает порядок возбуждения в ней производства. Дело для рассмотрения
в Большую палату жалоб может быть передано:
•	по инициативе Палаты жалоб;
•	по ходатайству одной из сторон;
•	по инициативе президента ЕПВ, если две Палаты жалоб при-
няли по одному вопросу различные решения.
Заключение Большой палаты жалоб является обязательным и кла-
дется в основу при вынесении решения по рассматриваемой жалобе.
Значение европейского патента для договаривающихся государств
Выданный в результате производства по заявке европейский патент
представляет собой един документ — европейскую патентную грамоту,
которая равно действует в странах-участницах, где заявитель намерен
был получить охрану, при этом европейский патент в каждой стране
имеет национальное значение.
Выданный патент в стране-участнице подвергается процедуре введе-
ния его в действие путем представления перевода патента на языке этой
страны, если он иной, чем официальные языки Конвенции.
Осуществление перевода происходит в два этапа. Сначала, после по-
лучения уведомления ведомства о готовности выдать патент, заявитель
в последующие 4 месяца должен представить перевод формулы изобре-
тения на два других официальных языка. Затем, после уплаты пошлины
за выдачу патента и публикацию решения о его выдаче, в последующие
3 месяцев, заявитель должен представить перевод патента на язык стра-
ны его действия.
Однако Лондонское соглашение 2008 г. значительно облегчило вве-
дение в действие патента в странах-участницах. В 14 из 34 участвующих
в Конвенции стран требование перевода более не применяется, либо это
требование ограничивается лишь переводом формулы изобретения. Сле-
дует, однако, отметить, что это положение применимо лишь к тем патен-
там, публикация о выдаче которых состоялась после 1 мая 2008 г. (для
Швейцарии и Великобритании после 1 февраля 2008 г). Основным пре-
имуществом Лондонского соглашения служит значительное сокращение
расходов на патентование, связанное с осуществлением перевода патента.
§ 2. Европейские региональные соглашения
815
В связи с выдачей европейского патента, имеющего в стране, для
которой он выдан, значение национального, возникает возможность
столкновения прав, основанных на европейском патенте и патенте, вы-
данном национальным ведомством, или столкновения их в дальнейшем,
основываясь на ранее поданной национальной заявке, при условии, что
предметом заявки и патента является одно и то же изобретение, а за-
явитель пользуется одним и тем же приоритетом.
ЕПК разрешает эту проблему в ст. 139 (3), апеллируя к рассмотре-
нию самих стран-участниц. Законодательная же практика договариваю-
щихся государств в этом вопросе сход на: национальный патент прекра-
щает свое действие с даты, на которую истекает срок подачи возражений
против выдачи европейского патента, когда такие возражения поданы
не были, либо с даты, когда завершилось рассмотрение поданных возра-
жений, в результате которого европейский патент был сохранен в силе.
Европейская патентная конвенция ограничена лишь процедурой вы-
дачи европейского патента. После этого европейский патент, имея значе-
ние национального, попадает в сферу действия национального законода-
тельства о патентах, и поэтому все вопросы, связанные с его дальнейшей
судьбой — нарушением, основанных на нем прав, аннулированием из-за
невыполнения обязанностей патентообладателем, восстановлением и др.,
решаются на основе национального законодательства.
Конвенция о европейском патенте для общего рынка
Вслед за заключением в 1973 г В Мюнхене Европейской патентной
конвенции, в Люксембурге в 1975 г. В развитие ее заключается Кон-
венция о патенте Сообщества, которая стала результатом более тесного
экономического сотрудничества группы европейских государств, заклю-
чивших в 1957 г. Договор о создании Европейского Экономического Со-
общества (ЕЭС).
Перспектива развития интеграции стран Западной Европы предпо-
лагала необходимость более тесного взаимодействия государств в об-
ласти патентной охраны.
Система ЕПК, благодаря которой упрощалась выдача патента по-
средством учреждения общего европейского патентного ведомства
и подачи одной заявки для получения связки европейских патентов,
рассматривалась как начальный этап в деле создания общего патентно-
правового регулирования. Предполагаемое дальнейшее сближение эко-
номик требовало разработки системы единого патента Сообщества, что
позволяло бы, как сказано в Преамбуле к Конвенции, достигать такие
цели Сообщества, как устранять препятствия свободному распростране-
нию товаров и ликвидировать нарушения правил конкуренции, которые
могут быть следствием территориального характера действия патента.
Отсюда разработка и подписание Конвенции о патенте Сообщества
в 1975 г. стало следующим, завершающим этапом в деле создания евро-
пейской патентной системы.
Смысл нового этапа выражен в ст. 2 Конвенции и состоит в том,
что европейский патент, выдаваемый по системе ЕПК и предназначен-
ный для страны (стран) Сообщества, действует как единый на терри-
816
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
тории Сообщества, равно это относится и к заявкам на такие патенты.
Выданные таким образом патенты уже не попадают в сферу действия
национального законодательства, а их действие регулируется лишь по-
ложениями Конвенции и теми положениями ЕПК, которые являются
обязательными для каждого европейского патента и поэтому рассматри-
ваются как положения данной Конвенции.
Таким образом, если Европейская патентная конвенция имеет зна-
чение законодательства, регулирующего выдачу европейского патента,
то Конвенция о патенте Сообщества выполняет роль законодательства,
регулирующего действие патента на территории стран — участниц Со-
общества. Следует при этом отметить, что создание европейской патент-
ной системы не отменяет национальных правовых систем и возможно-
сти получать национальные патенты. Заявителю лишь предоставляется
право выбора с учетом более простого и экономичного способа полу-
чения патентной охраны.
Общий замысел Конвенции направлен на регулирование действия
уже выданного по ЕПК патента. Поэтому в Конвенцию включены по-
ложения, которые посвящены осуществлению исключительного права,
начиная с раскрытия его содержания, его ограничения, передачи права
и заканчивая защитой прав и последствиями признания их недействи-
тельными.
Содержание основанных на патенте прав дается в ст. 29 в негатив-
но-запретительном смысле: обладатель патента наделяется правом за-
прещать другим лицам без его согласия:
•	изготавливать, предлагать и вводить в оборот, применять или вво-
зить либо хранить с такой же целью запатентованный продукт;
•	применять запатентованный способ либо предлагать его к при-
менению;
•	осуществлять все действия, недопустимые в отношении про-
дукта, при условии получения его запатентованным способом.
Исключительное право на изобретение подвержено обычному для
современной патентной практики ограничениям, а именно допускается
совершение следующих действий:
*	в частном порядке и без цели получения прибыли;
*	для проведения эксперимента;
*	для разового приготовления лекарства в аптеках по рецепту вра-
ча; а также допускается использование запатентованного изо-
бретения в транспортных средствах в смысле ст, 5 Iter Париж-
ской конвенции (ст. 31).
Естественным ограничением исключительного права стало также
исчерпание прав патентообладателя, когда действие запрета не распро-
страняется на объект, изготовленный на основе изобретения, и выпу-
щенный в оборот самим патентообладателем или с его ведома (ст. 32).
Ограничение исключительного права достигается и за счет прежде-
пользования (ст. 38).
Содержание права, основанного на патенте, помимо исключитель-
ных правомочий на изготовление, использование, введение в коммер-
§ 2. Европейские региональные соглашения
817
ческий оборот и др,, включает также и право на компенсацию за ис-
пользование изобретения другим лицом после даты публикации заявки
до публикации сообщения о выдаче патента, т.е. за использование в пе-
риод временной охраны (ст. 34). Однако условием реализации права на
компенсацию служит публикация главного документа заявки-формулы
на официальном языке той страны, где использование состоялось или
направление такой формулы пользователю.
Исключительные права могут быть переданы полностью посред-
ством уступки патента или частично путем предоставления лицензии.
Готовность облад ателя патента предоставить любому лицу лицензию
поощряется сокращением размера годовой патентной пошлины. О на-
мерении предоставить так называемую лицензию по праву подается хо-
датайство в ЕПВ, которое может быть отозвано в любое время (ст. 44).
Поскольку наряду с патентом сообщества могут выдаваться и на-
циональные патенты, Конвенция разрешает возникновение возможного
конфликта.
Главным способом устранения столкновения прав служит обраще-
ние к приоритету поданной заявки. В ст. 37, посвященной этой про-
блеме, говорится, что если патент Сообщества имеет более поздний
приоритет, чем заявка на национальный патент (впоследствии опубли-
кованная), такая заявка рассматривается как предшествующая опубли-
кованная заявка на европейский патент, в которой указывается данная
страна-участница. Отсюда можно заключить, что такие более ранние
национальные заявки, подобно европейским, противопоставляются но-
визне более поздней заявки на патент Сообщества.
В случаях когда национальная заявка и заявка на патент Сообщества
(либо выданный патент) совпадают лишь частично в своих притязаниях,
допускается внесение изменений в формулу заявки на патент Сообще-
ства (или в выданный патент) (ст. 52—55).
Конвенцией разрешается и такая конфликтная ситуация, когда на-
циональный патент и патент Сообщества были выданы на од но и то же
изобретение одному и тому же заявителю с одним и тем же приори-
тетом. В этом случае для исключения двойной охраны национальный
патент признается недействительным с даты, на которую истек срок для
подачи возражений по патенту Сообщества, и возражения поданы не
были, либо с даты завершения рассмотрения возражения, в результате
которого патент Сообщества был оставлен в силе (ст. 80).
Действие патента Сообщества на национальной территории стран-
участниц порождает проблему соотношения интересов обладателя па-
тента Сообщества и национальных интересов.
Известно, что в ряде стран национальные законы предусматривают
обязательное использование охраняемого изобретения. Санкцией за не-
использование может быть выдача принудительной лицензии. Как дей-
ствуют эти национальные правила в отношении патентов Сообщества?
Они применимы к патентам Сообщества как к национальным патентам,
при этом действие этого правила ограничивается территорией данной
страны (ст. 46).
818
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Тем не менее требование обязательного использования в рамках
Конвенции приобретает особенности, вызванные широким масштабом
действия патента Сообщества, что, в конечном итоге, сужает возмож-
ность применения санкций к его владельцу. Смысл таких особенностей
состоит в том, что изобретение может применяться в любой стране Со-
общества, но при этом так, чтобы потребности национального рынка
другой страны были бы удовлетворены. Тогда отпадают основания для
выдачи принудительной лицензии в стране, где изобретение фактически
не используется или используется недостаточно (ст. 47).
Следует только отметить, что понимание использования, твердо не
связанное с конкретной страной и позволяющее компенсировать не-
достаток национального применения за счет других стран, не распро-
страняется на принудительные лицензии, выдаваемые в общественных
интересах. Таким образом, регулирование использования в общегосу-
дарственных (общественных) целях сохраняет по Конвенции строго на-
циональные рамки.
Важным разделом регулирования действия прав, основанных на
патенте Сообщества, является их защита в случае нарушения. В этой
связи возникает достаточно сложный вопрос о юрисдикции судов, при-
званных рассматривать подобные споры.
Конвенция определяет в качестве таких судов суды национальные.
Они различаются в зависимости от места жительства или места на-
хождения ответчика либо истца. В ст. 69 говорится, что судебные дела
о нарушении патентов Сообщества могут слушаться в судах того госу-
дарства-участника, где проживает ответчик или находится предприятие.
Если у ответчика нет в такой стране ни места жительства, ни места
нахождения предприятия, тогда дела рассматриваются в судах того госу-
дарства, где находится место жительства истца или находится его пред-
приятие. Если в странах-участницах ни ответчик, ни истец не имеют
ни места жительства, ни предприятия, то дела могут слушаться в судах
Федеративной Республики Германии. Конвенция, однако, допускает
еще одну возможность обратиться к национальному правосудию: дела
о нарушении патента Сообщества могут слушаться также в судах того
государства-участника, на территории которого нарушение произошло.
Но в этом случае суд ограничивается лишь рассмотрением действий,
совершенных в пределах данного государства. Равным образом дела
о выдаче принудительной лицензии и дела о служебном изобретении
рассматриваются национальными судами того государства, где соответ-
ствующие факты имели место.
Также следует отметить, что в помощь национальным судам, ко-
торые сталкиваются с затруднениями в применении тех или иных по-
ложений Конвенции о патенте Сообщества или ЕПК, допускается об-
ращение в Суд Европейских сообществ за получением соответствующих
толкований и разъяснений (ст. 73).
Конвенция о патенте Сообщества обладает преимуществом по срав-
нению с действующей системой ЕПК. В отличие от последней, зая-
вителю по одной заявке выдается не связка национальных патентов,
§ 2. Европейские региональные соглашения
819
а единый патент, действующий на территории всех стран Сообщества.
Соответственно, это влечет за собой решение главных вопросов — во-
просов действия патента, которые по ЕПК решаются на национальном
уровне, а именно вопросов об аннулировании патента в случае неуплаты
пошлины, применения иных санкций при невыполнении обязанности
по использованию, о недействительности патента, наконец, защиты
права в случае его нарушения.
Конвенция о патенте Сообщества направлена как раз на регули-
рование действия патента и на решение всех приведенных вопросов
в рамках всего Сообщества.
Однако, несмотря на попытку в рамках Конвенции урегулировать
названные вопросы, сохраняются, по крайней мере, две проблемы,
решение которых до конца не найдено. Это проблемы языка и судеб-
ной системы. Проблема языка состоит в том, на каком языке следует
представлять перевод формулы изобретения наряду с изложением ее
на официальном языке. Вторая проблема состоит в неэффективности
использования национальной судебной системы, если речь идет о дей-
ствительности или нарушении прав, выходящих за пределы этой тер-
ритории.
За время действия Конвенции делались попытки найти их решение.
В 1989г. В этой связи были внесены поправки в Конвенцию, не полу-
чившие общего одобрения. В 2000 г. Еврокомиссией был подготовлен
проект Правил по введению в действие патента Сообщества, судьба
которого была такой же. В процессе усовершенствования этой систе-
мы предлагалось два варианта решения проблемы суда. Первый — ис-
пользовать судебную модель, действующую в рамках единого товарного
знака и промышленного образца Европейского союза. Другой — в уч-
реждении централизованного патентного суда Сообщества.
В 2003 г. работа по совершенствованию системы патента Сообще-
ства была продолжена и Европейским советом был подготовлен новый
документ «Общий политический подход» к патенту Сообщества с реко-
мендуемыми решениями ключевых патентно-правовых проблем.
Хотя Конвенция о патенте Сообщества пока еще не вступила в силу
из-за того, что не удалось достичь согласия по ряду важных моментов
проекта, тем не менее реальные успехи в деле устроения единой право-
вой охраны товарных знаков, промышленных образцов, селекционных
достижений, географических указаний, наименований мест происхожде-
ния товара позволяют предположить, что и работа по патенту Сообще-
ства также будет завершена.
В середине 90-х гг. Европейский союз вступил в новый этап раз-
вития международного сотрудничества, основанный на более тесном
экономическом и политическом сближении стран-участниц.
Европейская патентно-правовая система, которая оказалась завер-
шенной только в части выдачи европейского патента в рамках ЕПК,
сохраняя нерешенным пока вопрос о действии такого патента как еди-
ного для стран Европейского союза (ЕС), получила в новых услови-
ях развитие, распространив единое правовое регулирование на иные
820
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
области промышленной собственности, уже на другом, качественно
новом уровне.
Начиная с 90-х гг. в Европейском союзе были созданы системы еди-
ной охраны отдельных объектов, предназначенные быть встроенными
в общую систему правового регулирования объектов интеллектуальной
собственности. К числу таких систем относятся правовая охрана товар-
ных знаков ЕС, промышленных образцов ЕС, новых сортов растений ЕС,
а также географических указаний и наименований мест происхождения
сельскохозяйственной продукции и продовольственных товаров ЕС.
Правовая охрана товарных знаков в Европейском союзе
Развитие процессов экономической интеграции стран Европы пре-
допределило необходимость создания единой системы правовой охра-
ны товарного знака, поскольку это способствовало бы формированию
общего рынка, условиями которого является осуществление беспрепят-
ственной конкуренции и свободное перемещение товаров и услуг на
территории европейских стран. Одним из правовых инструментов для
поддержания этих условий служит единый товарный знак, действующий
в рамках Союза.
Создание общего экономического пространства в странах Европы
вступило в противоречие с действием национальной охраны товарных
знаков и обусловленной этим необходимости получать регистрацию
знака в каждой стране-участнице. Для устранения препятствий в деле
индивидуализации товаров и услуг возникла потребность в создании
единой европейской системы товарных знаков.
Общий замысел единой системы складывался по образцу Европей-
ской патентной системы, представленной в образе перспективной мо-
дели, включающей и единую процедуру выдачи европейского патента
и действия его как патента Сообщества. Система европейского товар-
ного знака слагается из двух составных начал ранее задуманной евро-
пейской патентной системы — из единой централизованной процедуры
регистрации знака ЕС в едином ведомстве и действия такого знака как
единого на всем пространстве Сообщества.
Такая система разрабатывалась на рубеже 80—90-х гг. Первым актом,
давшим начало разработке системы, стала Директива Совета Европей-
ских сообществ о сближении законов о товарных знаках стран-участннц
1988г. В ред. 1989г. /104 ЕС. В ней закреплялся ряд положений, ко-
торым должны были следовать национальные законодательства: виды
обозначений, подлежащих регистрации, основания для отказа в их реги-
страции, объем права на товарный знак и его ограничение, обязанности
по использованию товарного знака и др.
Следующим шагом стало принятие постановления Совета Евро-
пейского союза №40/94 от 20 декабря 1993 г. «О товарном знаке Ев-
ропейского союза». В главе I этого постановления отражена концеп-
ция формируемой системы. Она состоит в создании Ведомства ЕС по
гармонизации на внутреннем рынке (товарные знаки, промышленные
образцы) (далее — Ведомство) и в регистрации в нем на основе одной
заявки товарных знаков. Такие знаки тем самым приобретают единый
§ 2. Европейские региональные соглашения
821
характер для стран-участниц и равную в них силу и именуются товарны-
ми знаками Европейского союза. Соответственно, все действия по осу-
ществлению права на товарный знак имеют значение для всего Союза.
Регулирование регистрации товарного знака, как и действие по-
рождаемых ею прав, осуществляется на основе постановления, частью
которого, составившей гл. И, стал Закон о товарных знаках ЕС.
Другим важным источником этой правовой системы стала Инструк-
ция Комиссии ЕС №2868/95 от 13 декабря 1995 г., в которой получили
уточнение процедурные правила, содержащиеся в Законе.
Система европейского товарного знака начала действовать с 1 ян-
варя 1996 г.
Закон о товарных знаках содержит определение товарного знака,
указывающего на его главную различительную функцию, и виды ох-
раноспособных обозначений, следуя при этом современной тенденции
расширенного допущения к охране разных его видов. Согласно ст. 4,
товарный знак — это обозначение, которое позволяет отличать товары
и услуги разных участников торгового оборота.
Такие обозначения могут быть выражены графически в виде слов,
в том числе собственных имен, в виде рисунков, букв, цифр либо путем
использования некой конфигурации, например в виде формы товара
или формы упаковки.
Такая общая характеристика уточняется перечнем обозначений, ко-
торые не допускаются к охране в силу того, что знак не выполняет
главного своего назначения — различать товары, либо вводит потреби-
теля в заблуждение относительно происхождения товара, либо потому,
что на использование их в качестве товарных знаков наложен запрет,
исходя из соображений морали или на основе международных соглаше-
ний. Этот перечень составил абсолютные основания для отказа в предо-
ставлении охраны. При этом абсолютные основания принимаются во
внимание и тогда, когда онн имели место только на части территории
союза (ст. 7). К ил числу относятся:
*	обозначения, не имеющие различительного характера;
*	обозначения, утратившие различительный характер и ставшие
общепринятыми;
*	обозначения, которые указывают на отдельные специфические
свойства товара: вид, качество, количество, назначение, геогра-
фическое происхождение и др.;
-	обозначения, имеющие форму, предопределенную природой то-
вара, его технической функцией и т.п.;
•	обозначения, вводящие потребителя в заблуждение относитель-
но природы, качества товара или услуг, их географического про-
исхождения;
•	обозначения, которые не допускаются к охране в силу ст. 6 ter
Парижской конвенции в виде геральдических знаков, офици-
альных клейм контроля и эмблем межправительственных орга-
низаций, выполняющих различительную функцию в отношении
822
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
государств, организаций, видов их деятельности, чтобы избежать
смешения с ними.
Следует отметить, что хотя ряд оснований для отказа в охране свя-
зываются с отсутствием различительного характера и названы абсолют-
ными, Закон делает исключение для тех из них, которые несмотря на
свои отрицательные объективные характеристики, приобрели различи-
тельный характер в силу использования.
Помимо абсолютных оснований Закон предусматривает относитель-
ные, связанные с существованием ранее возникших прав. Следует за-
метить, что закон ограничивает эти права только правами на товарный
знак, не принимая во внимание существование таких прав, как автор-
ские права, право на фирменное наименование. Это может объясняться
стремлением законодателя урегулировать наиболее сложную область от-
ношений, связанных с правом на знак, в Союзе и странах-участницах.
Охрана не предоставляется знаку, если до даты его приоритета уже
существовало более раннее право другого лица на такой же знак в от-
ношении таких же товаров. Равно это правило действует и тогда, когда
знаки не идентичны, а лишь обладают сходством, как и товары, которые
являются только подобными. Неизменным условием в этом случае служит
возможность смешения товаров на территории, где охраняется более ран-
ний товарный знак. К числу «более ранних товарных знаков» относятся:
*	товарные знаки Союза;
*	товарные знаки Бенилюкса;
*	товарные знаки, получившие охрану на основе международного
соглашения и действующие в одной из стран-участниц.
Нужно отметить, что Закон расширяет действие права на более
ранний товарный знак, поскольку не допускается получение охраны на
идентичный или сходный более поздний знак, даже тогда, когда послед-
ний заявляется в отношении товаров или услуг, не сходных с товарами
или услугами, сопровождаемых более ранним знаком, поскольку охрана
более позднего знака может снизить различительный характер или ре-
путацию более раннего знака (ст. 8).
Помимо объекта, Закон определяет круг субъектов права — лиц,
которые могут получать охрану товарного знака ЕС.
Такими лицами являются лица физические и юридические.
К числу физических лиц относятся:
*	граждане стран-участниц;
-	граждане других государств — участников Парижской конвен-
ции по охране промышленной собственности или Всемирной
торговой организации;
•	граждане государств, не являющихся участниками Парижской
конвенции, но которые проживают в стране, входящей в ЕС,
или участнице Парижской конвенции либо имеют там серьезные
промышленные или торговые предприятия.
Кроме названных категорий граждан к числу тех, кто может пре-
тендовать на получение охраны товарного знака ЕС, относятся также
граждане государств, не участвующих ни в Парижской конвенции, ни
§ 2. Европейские региональные соглашения
823
в ЕС, если в этих государствах гражданам ЕС предоставляется нацио-
нальный режим на основе взаимности.
Следует также отметить, что ко всем упомянутым категориям граж-
дан приравниваются также лица без гражданства и беженцы (ст. 5).
Закон закрепляет регистрационный принцип возникновения
охраны, когда право на товарный знак возникает в результате его
регистрации.
Для осуществления процедуры регистрации товарного знака в ЕС
было создано Ведомство по товарным знакам (с местом нахождения
в г. Аликанте (Испания). Оно является органом ЕС и имеет в своем
составе следующие подразделения, непосредственно связанные с про-
цедурой регистрации:
-	отделы экспертизы;
•	отдел возражений;
-	отдел товарных знаков и права;
-	отдел аннулирования;
-	Апелляционная палата.
Эксперты Ведомства рассматривают заявки на регистрацию товар-
ного знака ЕС. Отдел возражений — возражения против их регистрации.
Отдел товарных знаков и права ведает Реестром товарных знаков ЕС,
а также Реестром профессиональных представителей. Отдел аннулиро-
вания рассматривает заявления о признании товарного знака ЕС недей-
ствительным. Апелляционная палата рассматривает жалобы на решения
экспертов, отдела возражений, отдела товарных знаков и права и отдела
аннулирования и принимает по ним решение.
Ведомство осуществляет свою деятельность на одном из рабочих
языков ЕС. Ими являются английский, французский, немецкий, ита-
льянский и испанский. С целью расширения возможности общения
с третьими лицами заявитель должен также указать второй рабочий язык
для осуществления процедур по возражениям, аннулированию или при-
знанию знака недействительным. Если заявка подается не на рабочем
языке Ведомства, оно организует перевод ее на язык, указанный за-
явителем (ст. 115).
Заявка на регистрацию товарного знака ЕС может быть подана не-
посредственно в Ведомство, либо в национальное ведомство, либо Ве-
домство по товарным знакам Бенилюкса. В случае подачи заявки не
в Ведомство ЕС, национальное ведомство или ведомство по товарным
знакам Бенилюкса должны переслать туда заявку в течение 2 недель
после подачи. Допускается автоматическое продление этого срока до
1 месяца, поскольку в Законе указывается, что если заявка поступает
в Ведомство ЕС, позже чем через один месяц, заявка считается ото-
званной (ст. 25).
Заявка на товарный знак должна включать:
•	заявление о регистрации товарного знака ЕС;
•	сведения о заявителе;
•	перечень товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация;
•	изображение товарного знака (ст. 26).
824
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Если заявка содержит приводимый комплект документов и в те-
чение 1 месяца с момента их представления уплачивается заявочная
пошлина, устанавливается дата подачи заявки, означающая приоритет
заявителя в деле получения охраны. Правило установления приоритета
допускает использование ряда льгот.
Во-первых, льготный приоритет устанавливается по ранее поданной
заявке в стране — участнице Парижской конвенции или Всемирной тор-
говой организации, при условии, что последующая заявка на товарный
знак ЕС подается не позднее, чем через 6 месяцев после даты подачи
первоначальной. Равно эта льгота применяется и в том случае, если
первая заявка была подана в стране, которая не участвует ни в Париж-
ской конвенции, ни в ВТО, но которая предоставляет права на основе
взаимности.
Следует отметить, что в тех случаях, когда на дату подачи последу-
ющей заявки предшествующая была отозвана, оставлена без движения
или отклонена, не будучи доступной для публичного ознакомления и не
став основанием для истребования приоритета, последующая рассма-
тривается как первоначально поданная.
Для того чтобы воспользоваться льготным конвенционным приори-
тетом, заявитель должен в течение 2 месяцев подать заявление, указав
в нем дату подачи предшествующей заявки и название страны. Удо-
стоверенная копия первоначальной заявки подается в течение 3 мес.
после подачи заявки или направления туда заявления о предоставлении
приоритета (правило 6 Инструкции).
Во-вторых, льготный приоритет предоставляется в случае экспони-
рования товаров, снабженных товарным знаком ЕС на официальной
или официально признанной международной выставке. Заявка в этом
случае должна быть подана в течение 6 месяцев с момента начала экспо-
нирования. Следует при этом иметь в виду, что выставочный приоритет
не продлевает конвенционного.
Для истребования выставочного приоритета в Ведомство должно
быть представлено заявление с указанием времени начала экспониро-
вания и названия выставки в течение 2 месяцев после подачи заявки
и удостоверения администрации выставки об этом с приведением изо-
бражения выставленного знака (правило 7 Инструкции)
В-третьих, льгота по приоритету может быть предоставлена и внутри
ЕС, когда заявка на регистрацию знака ЕС подается на основе ранее
поданной заявки на знак и уже получившего регистрацию в одной из
стран-участниц. Следует отметить, что это правило применяется при
условии, что регистрация такого знака в стране-участнице сохраняет
силу до регистрации знака ЕС. В этом правиле проявляется стремле-
ние законодателя соотнести интересы национального правообладателя
и обладателя права на знак Сообщества, показывая преимущество по-
следнего. Это достигается в следующем соотношении национального
знака и знака ЕС: если после регистрации знака ЕС национальный знак
прекращает свое существование (от него откажется его владелец или
он утратит силу по иной причине), то на территории этого государства
§ 2. Европейские региональные соглашения
825
владелец знака ЕС будет иметь такие же права, как если бы регистрация
утратившего силу знака продолжала действовать (ст. 34, 35).
Заявленный знак подвергается в Ведомстве экспертизе, состоящей
из ряда этапов.
На первом проверяется соблюдение условий, позволяющих устано-
вить дату подачи. Если имеют место нарушения, заявителю дается срок
для их устранения, при этом дата подачи заявки переносится на дату
представления исправленных документов. Если нарушения в срок не
ликвидируются, заявка отклоняется.
Если нарушаются требования к установлению приоритета, это ведет
к его потере.
Помимо условий подачи заявки проверяется также правомочность
заявителя (ст. 36, 37).
Следующим этапом экспертизы служит установление различитель-
ного характера знака, т.е. выявляются абсолютные основания для отказа
в его охране. При обнаружении таких оснований заявка отклоняется.
Если в результате проверки находят лишь отдельные элементы, не
обладающие различительным характером, знак может получить охрану,
но объем ее должен быть сокращен.
До вынесения решения по заявке в любом случае заявителю дают
возможность высказать свои соображения (ст. 38).
Еще одним этапом экспертизы стало выявление относительных ос-
нований для отказа в охране, которая приобрела в рамках европейского
законодательства особые черты, обусловленные существованием нацио-
нальных прав на товарный знак. Для того чтобы избежать столкновения
прав владельца знака ЕС с правами других лиц, возникших в тех или
иных государствах-участниках, европейское законодательство обрати-
лось к институту информационного поиска, частично выполняемого на-
циональными ведомствами. Сам подход к выявлению ранее возникших
прав сходен с тем, что применяется в рамках Мадридского соглашения
о международной регистрации знака, когда поиск оснований для от-
каза в регистрации, в том числе и ранее возникших прав, переносится
на национальное ведомство страны-участницы. Однако сам механизм
проверки отличается тем, что имеет место не после регистрации (как
по Мадридскому соглашению), а до нее.
Проверка ранее возникших прав на знак состоит в следующем. По-
сле завершения первого этапа экспертизы и установления даты подачи
Ведомство подготавливает в отношении такой заявки отчет о поиске
ЕС, в котором приводятся обнаруженные более ранние товарные знаки
ЕС или заявки на них. Затем Ведомство пересылает копию такой за-
явки в национальное ведомство страны-участницы, где были найдены
затрагивающие знак ЕС национальные знаки, и оно должно в течение
3 месяцев с даты получения заявки, также подготовить по ней отчет
о поиске и передать его в Ведомство. Последнее, по получении нацио-
нальных отчетов, направляет их вместе с отчетом ЕС заявителю (ст. 39).
Широкий масштаб действия знака ЕС, а также вероятность суще-
ствования более ранних национальных регистраций или поданных за-
826
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
явок, которые могли бы быть противопоставлены позднее заявленному
знаку ЕС, обусловили необходимость усилить экспертизу знака введе-
нием в систему проверки института, известного патентному праву, —
публикации заявки. Цель его — расширить возможности экспертизы,
вынести ее за пределы результата информационного поиска, путем
привлечения к исследованию заинтересованных лиц. Права таких лиц
высказывать свое мнение по опубликованной заявке ранжированы в за-
висимости от того, по какому основанию — абсолютному или относи-
тельному — они оппонируют регистрации знака ЕС.
Процедура публикации заявки и ответных действий заинтересован-
ных лиц выглядит следующим образом.
По истечении одного месяца с момента направления заявителю от-
четов о поиске заявка публикуется. О состоявшейся публикации Ведом-
ство информирует владельцев более ранних товарных знаков ЕС или за-
явителей, ранее подавших заявки на знак ЕС, которые были приведены
в отчете о поиске ЕС (ст. 39 (6)).
После публикации заявки заинтересованные лица могут сообщить
Ведомству о своем мнении по поводу регистрации знака ЕС. Как уже
отмечалось, форма выражения мнения и круг заинтересованных лиц не-
одинаков и зависит от основания для отказа в регистрации, на которые
оппонент ссылается.
Если ссылка делается на отсутствие различительного характера зна-
ка, т.е. на абсолютные основания для отказа в регистрации, то заинтере-
сованное лицо может подавать только замечания, о которых обязатель-
но сообщается заявителю. Замечания, однако, не становятся предметом
специального рассмотрения в Ведомстве, где лицо, подавшее их, было
бы стороной в такой процедуре (ст. 41).
Особенностью подачи замечаний по абсолютным основаниям для
отказа в регистрации служит допущение для этого широкого круга заин-
тересованных лиц. Онн перечислены в ст. 41 Закона, и к ним относятся:
любое физическое или юридическое лицо, а также любая группа лиц,
представляющая изготовителей, торговцев, потребителей, либо тех, кто
оказывает услуги, равно это может быть и любой орган. Таким образом,
Закон в данном случае не делает каких-либо ограничений относительно
лиц, направляющих замечания.
Напротив, если ссылка делается на ранее возникшее право, т.е. на
основания относительные, то формой обращения в Ведомство служит
возражение против регистрации товарного знака ЕС. Время подачи его
(в отличие от замечаний) ограничено тремя месяцами, считая с момента
публикации заявки на знак ЕС.
Возражение должно быть обоснованным, т.е. содержать доказатель-
ства и сопровождаться уплатой пошлины.
Круг лиц, имеющих право подавать возражения, очерчен в ст. 42
Закона — это владельцы ранее зарегистрированных знаков, как в ЕС,
так и в странах-участницах.
Возражения, в отличие от замечаний, становятся предметом спе-
циального производства в Ведомстве. В процессе такого производства
§ 2. Европейские региональные соглашения
827
возражение подвергается рассмотрению главным образом путем состя-
зания сторон, которые в срок, установленный Ведомством, выставляют
аргументы в защиту своей позиции. Помимо рассмотрения доводов сто-
рон, в производстве по возражению учитывается еще одно обстоятель-
ство, связанное с заявившим его лицом. Оно заключается в том, что
по просьбе заявителя более позднего знака лицо, подавшее возражение,
т.е. владелец более раннего знака, должно представить подтверждение
факта использования своего знака в отношении товаров и услуг, для
которых он зарегистрирован, в течение пяти лет, предшествующих дате
публикации заявки на товарный знак ЕС, либо представить обоснован-
ные причины его неиспользования, что допускается, если такой более
ранний знак был зарегистрирован менее чем за пять лет до публикации
заявки на знак ЕС. Если такие сведения не представляются, возражение
отклоняется.
Следует отметить, что возражение может быть подано не только вла-
дельцем более раннего знака ЕС, но и владельцем национального знака
страны-участницы. В этом случае подтверждение факта использования
или приведение причин неиспользования должно делаться примени-
тельно к национальной территории.
Итогом осуществляемого производства по возражениям может быть
отклонение возражения или отклонение заявки на знак ЕС. Возможен
также случай отклонения заявки в отношении части товаров или услуг.
Решение об отклонении (или частичном отклонении) заявки публику-
ется.
В случае отклонения заявки на товарный знак ЕС возможно пре-
образование ее в заявку на национальный товарный знак (следует от-
метить, что такое преобразование возможно и в случае отзыва заявки,
а также и тогда, когда знак ЕС получил регистрацию в Ведомстве, но
он прекратил свое действие) (ст. 108).
В процессе производства по заявке и принятия по ней решений,
действия отдельных подразделений Ведомства (отдела экспертизы, воз-
ражений, права, аннулирования) могут вызвать несогласие заявителя
и стать предметом разбирательства. Процедура обжалования таких дей-
ствий предусматривается Законом и состоит в следующем. Первоначаль-
но, в течение двух месяцев с даты получения сообщения о вынесенном
решении заявитель подает в Ведомство жалобу, а в течение четырех ме-
сяцев с той же даты — обоснование ее. В течение месяца с момента
получения обоснования отдел, чье решение обжалуется, должен выра-
зить свое отношение к ней. Если отдел оставляет свое решение в снве,
жалоба направляется в Апелляционную палату.
Рассматривая жалобу, Апелляционная палата может самостоятельно
принять решение по жалобе либо вернуть дело в сидел, действия кото-
рого оспариваются.
Апелляционная палата выступает как орган первой инстанции по
рассмотрению споров с Ведомством. Второй инстанцией является Суд
справедливости, куда обжалуются решения Апелляционной палаты. Об-
ращение с исковым заявлением в Суд справедливости возможно для лю-
828
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
бой стороны, проходящей по делу в Апелляционной палате, в течение
двух месяцев с момента уведомления о принятом решении (ст. 57—63).
Положительное решение Ведомства, принятое по заявке, также мо-
жет стать предметом оспаривания со стороны заинтересованных лиц как
по абсолютным, так и относительным основаниям для отказа в охране.
Об этом подается заявление, содержащее должное обоснование,
и уплачивается пошлина (ст. 55).
Заявление рассматривается в Ведомстве с учетом мнения сторон.
Если в процессе рассмотрения выявляется неправомерность произве-
денной регистрации, она признается недействительной. Правовым по-
следствием такого признания является рассмотрение права как никогда
не возникавшего в тех пределах, в каких недействительность регистра-
ции (и соответственно права на знак) признана (ст. 54).
Система обжалования решений, выносимых отделами Ведомства
(отделами экспертизы, возражений, реестра и права, аннулирования),
включающая помимо своих отделов Апелляционную палату как ор-
ган, рассматривающий спорные вопросы по первой инстанции, и Суд
справедливости как орган второй инстанции, куда можно обжаловать
решения Апелляционной палаты, дополняется еще одним органом,
призванным решать организационные вопросы общего характера. Этот
орган не получил специального названия, но в Положении комиссии
ЕС №216/96 от 5 февраля 1996 г. определен его состав. Он состоит
из председателя Ведомства (как председателя органа), его заместителя,
председателя апелляционных коллегий и трех других избираемых кол-
легиями членов.
Одной из задач его служит рассмотрение вопросов общего правового
значения, которые апелляционный орган Ведомства может оказаться не
в состоянии решить. В этом случае рассмотрение спорного дела, раз-
решение которого может иметь более широкое значение, обусловли-
вает разработку комментариев, что в дальнейшем будет использовано
в правоприменительной практике.
Если в результате экспертизы, проводимой Ведомством, выявляется
соответствие знака установленным требованиям, а возражения либо не
подавались или поданные возражения были отклонены, товарный знак
ЕС регистрируется.
За регистрацию знака уплачивается пошлина, после чего он вно-
сится в Реестр товарных знаков ЕС. О факте регистрации делается пу-
бликация в Бюллетене товарных знаков ЕС.
Владелец товарного знака ЕС получает свидетельство о регистрации,
содержащее сведения, внесенные в Реестр (правила 23, 24 Инструкции).
Срок действия регистрации составляет 10 лет, считая с даты подачи
заявки. Регистрация может быть продлена неоднократно на такой же
период, в связи с чем также уплачивается пошлина (ст. 46, 47).
Регистрация товарного знака ЕС дает его владельцу исключительное
право, состоящее, как определено в ст. 9 Закона, в запрещении другим
лицам без согласия владельца коммерчески использовать этот знак.
§ 2. Европейские региональные соглашения
829
В Законе уточняется, какие обозначения не должны коммерчески
использоваться, чтобы не нарушить право на знак.
К ним относятся:
•	обозначения, идентичные товарному знаку ЕС в отношении
товаров или услуг, идентичных тем, для которых знак зареги-
стрирован;
•	обозначения, сходные с товарным знаком ЕС в отношении
идентичных или сходных товаров или услуг, когда такое исполь-
зование может привести к смешению или вызвать у потребителя
ассоциации со знаком ЕС;
•	обозначения идентичные или сходные с товарным знаком ЕС,
в отношении иных товаров и услуг, не являющихся ни иден-
тичными, ни сходными с теми, для которых товарный знак ЕС
зарегистрирован, при условии, однако, когда имеют место сле-
дующие обстоятельства: во-первых, товарный знак ЕС приобрел
известность и пользуется определенной репутацией, во-вторых,
использование такого обозначения даст неоправданные преиму-
щества его владельцу без должных оснований, либо нанесет вред
различительному характеру знака ЕС, либо снизит его репутацию.
Коммерческое использование реализуется через определенные дей-
ствия. В ст. 9 Закона приводятся те из них, которые охватываются
исключительным правом и не допускаются к свершению без ведома
правообладателя.
К иим относится:
•	помещение знака на товарах или упаковке;
*	предложение товаров, сопровождаемых товарным знаком ЕС,
к продаже, введение их в коммерческий оборот, хранение с этой
целью, а равно предложение или предоставление услуг под та-
ким знаком;
•	экспорт или импорт товаров или услуг под охраняемым знаком;
*	использование охраняемого знака на деловой документации или
в рекламе.
Важным вопросом исключительного права является определение
момента, с которого оно начинает действовать. Время отсчета приво-
дится в ст. 9 (3) Закона. Им служит дата публикации сведений о реги-
страции товарного знака ЕС.
Можно заметить, что включение в систему рассмотрения заявки
в Ведомстве ее публикации повлекло за собой применение и другого
института, известного патентному праву, — временной охраны знака.
Она действует в отрезке времени между двумя публикациями — заявки
и сведений о регистрации. Поскольку исключительное право начинает
действовать с последней, то до этого времени запрета на использование
быть не может. Но с момента возникновения исключительного права
запретительная негативная его сторона приобретает ретроспективное
значение. Запретительное действие охраны, как и в патентном праве,
в этом случае имеет ограниченный характер, поскольку не выражает-
ся в возможности взыскания ущерба за неправомерное использование,
830
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
а лишь в возможности компенсации за использование, которое до пу-
бликации сведений о регистрации неправомерным формально не яв-
лялось.
Другим важным вопросом, решаемым законодательством, является
определение географических пределов действия права. В ст. 1 Поста-
новления в этом отношении говорится, что товарный знак ЕС имеет
унитарный характер, т.е. имеет силу на территории всего Сообщества.
Это означает, что все действия, связанные с получением права и его
осуществлением, имеют значение в пределах Сообщества.
Принцип унитарности уточняется в ст. 16 Закона, где говорится, что
при всей целостности товарного знака как объекта исключительного пра-
ва ЕС в рамках Сообщества этот товарный знак имеет одновременно на-
циональное значение как знак, зарегистрированный в стране-участнице,
где владелец имеет гражданство, или проживает, или имеет предприятие.
Если владелец не связан со страной, как здесь отмечено, то такой
страной является та, где находится Ведомство.
Наряду с утверждением масштаба действия права на знак ЕС в пре-
делах всего Сообщества, законодательство находит способ соотнесения
прав, возникающих в одной стране, и прав, действующих в Сообще-
стве. Правовому рещению их взаимодействия посвящена ст. 107. В ней
говорится, что обладатель более ранних прав, которые действуют толь-
ко в пределах одной местности, может возражать против использова-
ния товарного знака ЕС в этой местности. Право на такое возражение
утрачивается, если обладатель более раннего права не препятствовал
использованию знака ЕС, будучи осведомленным об этом, в течение
последовательных пяти лет.
Товарный знак ЕС как объект исключительных прав может быть
уступлен другому лицу отдельно от имущества предприятия. Уступка
может относиться ко всем товарам или услугам, для которых знак за-
регистрирован, или к части их.
Товарный знак ЕС может стать предметом лицензии также в от-
ношении всех или части товаров или услуг.
Лицензия может быть при этом исключительной или неисключи-
тельной.
Помимо названных способов распоряжения исключительным пра-
вом Закон называет еще такие, как залог и иные, к которым может
быть отнесено, например, включение в уставный фонд предприятия.
Во всех случаях распоряжения исключительным правом факт пере-
дачи права по договору заносится в Реестр и о нем делается публикация
(ст. 17, 19, 22, 23).
Кроме наделения исключительным правом, на обладателя товарного
знака ЕС, как принято в современной законодательной практике, возла-
гаются обязанности по его использованию. В Законе указываются сроки
и виды использования, при соблюдении которых обязанность считается
выполненной.
В ст. 15 говорится, что владелец знака должен ввести его в граж-
данский оборот в отношении товаров или услуг, для которых он за-
§ 2. Европейские региональные соглашения
831
регистрирован, в течение пяти лет после регистрации. Владелец знака
при этом не должен прекращать его использование на пять непрерыв-
ных лет. Иначе при отсутствии уважительных причин неиспользования
владелец может быть подвергнут санкциям.
Как использование рассматривается и такое использование, которое
осуществляется не самим владельцем, а другим лицом, но с его ведома.
Если владелец знака не выполняет своих обязанностей по использо-
ванию, к нему может быть применена санкция — аннулирование права
на знак. Следует заметить, что применение этой меры воздействия на
нарушителя не является автоматическим, а связывается с заявителем об
аннулировании заинтересованным лицом или предъявлением им встреч-
ного иска к владельцу товарного знака.
Одним из условий аннулирования права на знак становится пре-
вращение его в общеупотребимое название товара, которое возникает
в результате бездействия владельца знака (ст. 50).
Заявление об аннулировании права с необходимым обоснованием
подается заинтересованным лицом в Ведомство (ст. 55).
Следует отметить, что оспаривание регистрации и признание ее не-
действительной с последующим аннулированием допускается Законом
по более широкому кругу оснований, чем при подаче возражений. По-
мимо ссылки на ранее возникшее право на знак, Закон (ст. 52) допуска-
ет и ссылку на право на имя, право на личное изображение, авторское
право, право промышленной собственности.
Однако при этом Закон ограничивает возможность оспаривания при
обстоятельствах, когда обладатель названных прав до момента оспарива-
ния допускал существование зарегистрированного знака. В этих случаях
оспаривание регистрации не допускается.
Важным разделом европейского законодательства является раздел
о защите права на товарный знак ЕС. В нем главной составной частью
стала система судов, наделенных юрисдикцией по рассмотрению споров
о нарушении и встречных исков об аннулировании существующих прав.
Какова эта система судов, их юрисдикция и их взаимодействие?
Система судов по защите права на знак ЕС сформирована из на-
циональных судов стран-участниц, которые были выделены в каждой
стране и на них была возложена функция суда по товарным знакам
ЕС Перечень таких судов сообщается в Европейскую комиссию, как
и любые изменения в нем.
Следует отметить, что среди национальных судов с функцией суда
ЕС называются суды первой и второй, апелляционной, инстанций.
В законодательстве определяется юрисдикция названных судов. Она
охватывает следующие виды исковых заявлений:
•	иски о нарушении;
•	иски об установлении факта отсутствия нарушения;
•	иски о компенсации за использования знака в период времен-
ной охраны;
•	встречные иски об аннулировании права на знак или о при-
знании регистрации недействительной (ст. 92).
832
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Какие суды принимают иски к производству? Правила подведомствен-
ности определены Конвенцией о юрисдикции и исполнении решений по
гражданским и коммерческим делам, под писанной в Брюсселе 27 сентя-
бря 1968 г. с последующими изменениями. Согласно этим правилам все
дела, связанные с упомянутыми исками, рассматриваются судами того
государства-участника, где находится местонахождение ответчика, либо
где расположено какое-либо его учреждение; если ответчик не имеет ни
местонахождения, ни учреждения ни в одном из государств-участников, то
таким судом становится суд государства-участника, где имеет местонахож-
дение или какое-либо учреждение истец. В том случае, когда ни ответчик,
ни истец не имеют в странах Союза ни местонахождения, ни какого-либо
учреждения, судом, компетентным рассматривать споры, становятся суды
государства-участника, в котором расположено Ведомство.
Следует отметить, что помимо использования приводимого прави-
ла о подведомственности стороны могут договориться о рассмотрении
спора в другом суде (или в суде другой страны Союза).
Важным моментом в деле определении Суда, призванного рассма-
тривать дело, является также место, где нарушение права или исполь-
зование в рамках временной охраны было совершено. Таким местом
является территория любого государства-участника. Таким образом,
национальные суды, наделенные компетенцией суда по товарным зна-
кам ЕС, рассматривают дела о нарушении, даже если нарушение имело
место на территории другой страны-участницы.
Несколько иной порядок, в некоторой мере отличный от рассмо-
тренного, может применяться в случае заявления встречного иска об
аннулировании права или признании регистрации недействительной.
Возможное отступление от общего порядка объясняется тем, что эта
категория дел может рассматриваться также и Ведомством. Поэтому,
если такие дела уже получили окончательное разрешение в Ведомстве,
национальный суд не принимает их к производству.
Если встречный иск об аннулировании или признании недействи-
тельным права на знак заявляется в суде, то по ходатайству владельца
товарного знака суд может приостановить производство по делу и пред-
ложить ответчику обратиться с соответствующим заявлением в установ-
ленный срок в Ведомство. Если ответчик не выполняет предписание
суда, производство по делу возобновляется, а встречный иск считается
отозванным.
Равно суд останавливает производство по делу и тогда, когда подоб-
ные исковые заявления уже были направлены ответчиком в Ведомство.
Если не возникает необходимости направлять встречные исковые
претензии ответчика в Ведомство и суд рассматривает их в своем произ-
водстве, то после вынесения по делу окончательного решения о нем со-
общается Ведомству, которое вносит соответствующие записи в Реестр.
В разработанной европейским законодательством системе судопро-
изводства важным является вопрос о применяемом праве. Законодатель
использовал в этом случае принцип сочетания общего и особенного,
который проявился в том, что суды должны прежде всего руководство-
§ 2. Европейские региональные соглашения
833
ватъся нормами постановления, а в том случае, когда какой-либо вопрос
не находит в нем решения, применяется национальное законодатель-
ство, а также международное частное право.
Следует отметить, что одним из обязательных положений, закре-
пленных европейским законодательством как отражение современной
тенденции в правоприменении, стала необходимость принятия пред-
варительных мер по защите права на знак ЕС. О принятии таких мер
подается заявление в национальный суд, который определяет предва-
рительные защитные меры, исходя из своего национального законода-
тельства. Это делается даже тогда, когда дело о нарушении по правилам
юрисдикции должно рассматриваться судом другого государства.
Решения судов по товарным знакам ЕС первой инстанции могут
быть обжалованы в апелляционный суд этого же государства.
Сложное взаимодействие фактов нарушения права на товарный знак
ЕС и национальный товарный знак, в отношении идентичных или сход-
ных товаров, которые должны рассматриваться разными судами, обусло-
вили необходимость определить принципы подведомственности таких
дел. Он приводится в ст. 105 Закона и состоит в следующем.
Если возникает один спор о нарушении права на товарный знак ЕС,
а другой о нарушении права на национальный товарный знак, при том,
что товарные знаки являются идентичными, относятся к идентичным
товарам и услугам, а споры возникли между одними и теми же сторо-
нами, основаны на одних и тех же противоправных действиях и при-
няты к производству разными судами, то тот суд, который принял дело
позднее, должен по собственной инициативе отказаться от рассмотре-
ния дела в пользу суда, принявшем дело первым.
Однако суд, принявший дело позднее, может продолжать рассма-
тривать дело, если имеют место несколько иные условия:
•	товарные знаки являются идентичными, но относятся к сход-
ным товарам и услугам, либо
•	товарные знаки являются сходными, но относятся к идентич-
ным или сходным товарам и услугам.
Урегулирована и подведомственность дел в условиях (уже приво-
димых ранее) идентичности знаков, товаров, сторон, неправомерных
действий, когда суды начали рассмотрение дел одновременно, но один
из них уже вынес окончательное решение по делу, будь то нарушение
права на национальный товарный знак или товарный знак ЕС. В этом
случае другой суд, который еще не пришел к окончательному решению,
должен отказаться от слушания дела.
В разработанной системе судопроизводства, таким образом, можно
увидеть разумное сочетание двух начал: разделенности судопроизводства
и одновременной связанности судов общей задачей — обеспечить право-
вую охрану товарного знака в рамках ЕС.
Правовая охрана промышленных образцов в Европейском союзе
После создания системы европейского товарного знака формиро-
вание единого для стран ЕС правового пространства было продолжено
в конце 90-х — начале 2000-х гг. путем создания системы охраны евро-
834
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
пейского промышленного образца. Основой для создания системы стала
Директива ЕС от 13 октября 1998 г. № 98/71 и принятое в ее развитие
Постановление Совета ЕС №6/2002 от 12 декабря 2001г*
В обоих документах приводится причина разработки такой системы —
устранить различия в правовой охране промышленных образцов в госу-
дарствах-членах с тем, чтобы исключил» возможность негативного его
воздействия на конкурентные отношения внутри ЕС.
Директива, кроме того, ориентирует на гармонизацию националь-
ных законов и закрепляет с этой целью ряд положений, без единообраз-
ного понимания которых действие промышленного образца ЕС было
бы невозможно. К их числу относится прежде всего определение по-
нятия промышленного образца и критерии его охраноспособности,
объем и срок охраны, содержание исключительного права, основания
признания охраны недействительной, исчерпание прав и соотношение
охраны промышленного образца с охраной, предоставляемой авторским
правом. Такие положения должны рассматриваться как некие стандарты
для стран-участниц.
Определяя те положения, которые должны быть едиными в сво-
ем понимании, Директива допускает применение положений нацио-
нальных законов, которые непосредственно не влияют на функцио-
нирование внутреннего рынка ЕС. К ним относятся те, что связаны
с осуществлением прав, их защитой, порядком предоставления охраны
и некоторые другие*
Второй документ — постановление основывается на стандартных
положениях Директивы и обеспечивает реализацию их на практике,
развивал тем самым эти положения.
Во вступительной части постановления обозначен замысел создавае-
мой системы, состоящий в создании правовых условий, способствующих
не разъединению внутреннего рынка, когда промышленный образец,
воплощенный в продукте, находящемся в свободном обращении в ЕС,
получает национальную охрану, а напротив, более тесному объединению
его, путем закрепления единой для такого продукта охраны промышлен-
ного образца. В общих положениях постановления эта мысль получает
развитие. Там говорится, что промышленный образец должен одинаково
действовать на всей территории Сообщества: для этого он должен реги-
стрироваться, использоваться, быть предметом передачи прав, судебного
разбирательства равно в пределах Сообщества (ст. 1 (3)).
В этой связи необходимо единое правовое регулирование охраны
промышленного образца Сообщества на основе единого закона, кото-
рый может непосредственно применяться в каждой стране-участнице,
равно как и полученная охрана образца будет распространяться на всю
территорию этих стран (п. (5) постановления).
Такой Закон, как и в случае с товарным знаком Сообщества, вклю-
чен в постановление (составляет его гл. II) и также содержит матери-
ально-правовые и процедурные нормы.
§ 2. Европейские региональные соглашения
835
Организационным центром обеих систем стало Ведомство по гар-
монизации на внутреннем рынке — товарные знаки и промышленные
образцы, расположенное в г. Аликанте (Испания).
В законе содержится ряд определений, придающих четкость и яс-
ность системе охраны, которые в целом соответствуют сложившимся
понятиям в этой области в мировой патентно-правовой практике.
Промышленным образцом является внешний вил изделия или его
части, предопределенный его особенностями — контуром, общей кон-
фигурацией, формой, материалом, цветом.
Изделие означает любой продукт, изготовленный промышленным
или кустарным способом, включая и части, предназначенные для объ-
единения в одном изделии, а также упаковку, оформление, графические
символы, типографские шрифты, за исключением программ для ЭВМ.
Комплексным изделием считается продукт, состоящий из ряда ком-
понентов, которые могут быть разъединены, что позволяет их разбирать
и собирать в одно изделие (ст. 3 (с)). При этом компоненты, входящие
в изделие, должны оставаться видимыми. Общим требованием, которое
помогает уточнить свойство комплексного промышленного образца, яв-
ляется обретение им в результате сборки того вида, в котором он будет
применен конечным пользователем (ст. 4 (3)).
Особенности европейской системы охраны промышленных образ-
цов состоит в возможности предоставления ее двумя способами — без
регистрации и на основе регистрации. Эти способы предопределяют
и различие некоторых материально-правовых и процедурных норм, за-
крепленных в Законе.
Для получения охраны промышленный образец должен обладать
новизной и индивидуальным характером. Новизна понимается как не-
известность промышленного образца, которая определяется по отноше-
нию к разным датам в зависимости от того, каким способом охраны
намерен воспользоваться заявитель.
В случае истребования охраны незарегистрированного промышлен-
ного образца неизвестность должна предшествовать дате, на которую
промышленный образец стал впервые публично известен.
В случае истребования охраны на основе регистрации промышлен-
ного образца неизвестность должна предшествовать дате подачи заявки
на регистрацию или дате льготного приоритета, если он испрашивается.
В Законе уточняется, что следует понимать под неизвестностью —
это отсутствие до указанных дат точно такого же промышленного образ-
ца или образца, который отличается только несущественными деталя-
ми. При этом допускаются любые формы раскрытия, обусловливающие
известность: публикации, экспонирование, выпуск в торговый оборот.
Поскольку раскрытие предполагает возможность ознакомления любого
лица с таким образцом, то, соответственно, не принимается во внима-
ние конфиденциальное сообщение.
Правило установления новизны имеет исключение, позволяющее
получать охрану промышленного образца, на основе регистрации при
предшествующем раскрытии, сделанным автором или его правопре-
836
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
емником или другим лицом с его ведома в течение 12 месяцев до
даты подачи заявки. Такая льгота по новизне действует и в случае
неправомерного раскрытия промышленного образца другим лицом
(ст* 5 и 7)*
Второе требование, которое предъявляется к промышленному об-
разцу, названо в Законе «индивидуальным характером». Это требование,
которое обычно в национальных законах и международных соглашениях
обозначается как оригинальность, получило в Законе довольно точное
раскрытие его сущности. Действительно, оригинальность, понимаемую
как необычность, своеобразие внешнего вида, можно представить как
его индивидуальный характер. В Законе дается объяснение того, как
выявляется это свойство. Считается, что промышленный образец об-
ладает индивидуальным характером, если общее впечатление, которое
он производит на информированного пользователя, отличается от впе-
чатления, получаемого от других промышленных образцов, доступных
для ознакомления (ст. б).
Промышленный образец Сообщества, который соответствует уста-
новленным требованиям, может получить охрану, как уже говорилось,
на основе применения одного из двух правовых режимов: в качестве
незарегистрированного или в качестве зарегистрированного промыш-
ленного образца.
Условием предоставления охраны незарегистрированному промыш-
ленному образцу является его общедоступное раскрытие на территории
ЕС. Закон уточняет, что является общедоступным раскрытием, это до-
ступность его при обычном ходе дел тем кругам ЕС, которые специ-
ализируются в данной области, путем публикации, демонстрации на
выставке, использования в торговом обороте ияи как-либо еще, кроме
случаев конфиденциального о нем сообщения (ст. 11).
Правовая охрана незарегистрированного промышленного образца
начинается с даты его раскрытия и длится в течение трех лет. Такой
правовой режим охраны был введен 6 марта 2002 г. В интересах, прежде
всего, производителей изделий с коротким жизненным циклом, к кото-
рым могут быть отнесены текстильные изделия и продукция индустрии
моды.
Условием охраны зарегистрированного промышленного образца
является прохождение процедуры регистрации в Ведомстве, в процессе
которой посредством экспертизы проверяется соответствие его установ-
ленным требованиям.
Срок такой охраны составляет пять лет, считая с даты подачи за-
явки. Закон допускает продление этого срока на пятилетние периоды,
так, чтобы общий срок охраны не превышал 25 лет (ст. 12).
Продление осуществляется по специальному ходатайству.
Кто является субъектом права на промышленный образец Сообще-
ства? Закон называет в качестве субъекта автора или его правопреем-
ника. В случае совместной разработки образца двумя и более лицами
право на него принадлежит им совместно.
§ 2. Европейские региональные соглашения
837
Исходя из идеи единого промышленного образца Сообщества, За-
кон включает и регулирование отношений при создании служебного
образца, что обычно находится в сфере действия национального зако-
нодательства. Право на промышленный образец, созданный во испол-
нение обязанностей работника или по заданию работодателя, принад-
лежит работодателю, если нет иной договоренности или не установлено
национальным законом (ст. 14).
Если приобретение права на промышленный образец было соверше-
но лицом неправомочным, Закон допускает его оспаривание в течение
трех лет, исчисляемых либо с даты раскрытия незарегистрированного,
либо с даты опубликования зарегистрированного образца Сообщества.
Предоставляя возможность правомочному лицу восстанавливать
свое право на промышленный образец, Закон указывает на последствия,
которые могут при этом иметь место. Так, если при прежнем, неправо-
мочном, обладателе права была предоставлена лицензия на образец, то
права лицензиата прекращаются с момента занесения в Реестр нового
правообладателя. Если до начала оспаривания права промышленный
образец использовался прежним, неправомочным, его обладателем, то
после перехода права лицу правомочному пользователи (бывший ли-
цензиат и прежний обладатель права) могут продолжать начатое ранее
использование, при условии, однако, что они обратятся к новому право-
обладателю за предоставлением неисключительной лицензии.
Содержание права на зарегистрированный промышленный образец
является традиционным для законодательства о промышленной собствен-
ности. Оно состоит в исключительном праве на использование правооб-
ладателя и праве запрещать это делать другим лицам без его согласия.
Закон уточняет, в каких действиях реализуется исключительное право
на использование — в изготовлении, предложении к продаже, введении
в коммерческий оборот, ввозе, вывозе, применении изделий, в которых
воплощен промышленный образец, или хранении их с этой целью.
Допуская охрану незарегистрированного промышленного образца,
Закон устанавливает в отношении его иной правовой режим. За пра-
вообладателем такого образца не закрепляется исключительного права,
а лишь право предотвращать использование скопированного промыш-
ленного образца, которое может выразиться в совершении действий,
приведенных в предыдущем абзаце. При этом, однако, промышленный
образец не считается скопированным, если он был создан в результате
независимой творческой работы дизайнера. В отличие от устоявшегося
принципа права промышленной собственности, состоящего в том, что
источники информации оказывают влияние на новизну в силу объ-
ективного фактора своего существования, Закон делает отступление
от него, ставя акцент не на объективный, а на субъективный фактор:
в отношении такого дизайнера допускается, что он не был знаком с об-
разцом, ставшим доступным общественности.
Содержание исключительного права на зарегистрированный образец
уточняется в Законе: к нему применяется правовая охрана в объеме,
838
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
предоставляемой незарегистрированному образцу при отсрочке публи-
кации сведений о регистрации (ст. 19).
Закон предусматривает и обычное для промышленной собственно-
сти ограничение права на промышленный образец, когда допускается
использование охраняемого объекта без ведома правообладателя, не
преследующее коммерческой цели. Следует отметить, что Закон в этом
случае равно относит эти ограничения как к праву на зарегистрирован-
ный, так и незарегистрированный промышленный образец. В этой связи
допускается использование в личных целях, для проведения экспери-
мента, при обучении, цитировании, при условии, что это не повредит
использованию образца правообладателем.
Допускается также использование образца в оборудовании на судах
и самолетах, находящихся в странах Сообщества временно, равно в за-
пасных частях, ввезенных в страны Сообщества, для ремонта этих судов
и самолетов (ст. 20).
Права на промышленный образец Сообщества не действуют также
в отношении изделий, в которых воплощен промышленный образец,
если такие изделия были выпущены в торговый оборот Сообщества
правообладателем или с его ведома.
Закон допускает еще одно ограничение исключительного права
в виде преждепользования. Преждепользователем признается лицо,
которое добросовестно начало использовать промышленный образец
или сделало для этого серьезные приготовления до даты подачи заявки
или даты приоритета, если он истребован. Право преждепользования
само по себе также ограничивается — оно распространяется только
на случаи использования образца в целях, для которых он был раз-
работан до указанной даты; на такой образец нельзя предоставлять
лицензии; право преждепользования не может быть передано, кроме
как с предприятием.
Закон допускает и такое ограничение, как использование в инте-
ресах правительства. Однако это ограничение обшего закона находится
во взаимосвязи с национальным, а именно, если национальный закон
позволяет правительству использовать национальные промышленные
образцы, то это положение закона может быть отнесено и к образцам
Сообщества, при условии, однако, что их использование необходимо
в целях обороны и безопасности (ст. 23).
Право на зарегистрированный промышленный образец Сообщества
может быть признано недействительным на основании заявления, по-
данного в Ведомство, или встречного иска о недействительности по делу
о нарушении права на образец, заявленного в суд по промышленным
образцам Сообщества. Следует отметить, что оспаривание действитель-
ности права допускается и после истечения срока его действия или от-
каза от него.
Право на незарегистрированный промышленный образец Со-
общества также может быть признано недействительным, но только
по иску, поданному в суд по промышленным образцам Сообщества,
§ 2. Европейские региональные соглашения
839
или по встречному иску, заявленному по делу о нарушении права на
образец-
Основаниями для признания права недействительным служат несо-
ответствие образца установленному понятию и критериям охраноспо-
собности, неправомочность лица, получившего право, а также исполь-
зование в образце произведения в нарушение норм авторского права,
равно как использование в нем геральдических знаков и символов, не
допускаемых к охране по ст. 6 Парижской конвенции, и других обозна-
чений, имеющих важное общественное значение в странах-участницах.
Право, признанное недействительным, считается недействующим
с самого начала его возникновения. Хотя решение о недействительно-
сти права, как обычно в сфере промышленной собственности, имеет
обратную силу, но в двух случаях оно не действует, что рассматривает-
ся как средство борьбы с недобросовестным поведением пользователя
промышленного образца. Во-первых, это относится к случаям, когда
решение суда о признании факта нарушения права на промышленный
образец вошло в законную силу до даты принятия решения о его не-
действительности. Во-вторых, это относится к случаям, когда был за-
ключен договор об использовании до даты признания промышленного
образца недействительным (ст. 24—26).
Продолжая характеристику исключительного права на промышлен-
ный образец Сообщества, следует отметить важную его особенность,
которая известна и другим региональным европейским соглашениям:
право на промышленный образец Сообщества действует на территории
всего Сообщества как национальное право в стране-участнице, в кото-
рой правообладатель имел местожительство или местопребывания либо
учреждение на соответствующую дату. При этом если образец зареги-
стрирован, то приводимые сведения о правообладателе определяются
по записи в Реестре. Если правообладателей несколько, то учитывают-
ся сведения о первом из правообладателей, названных в Реестре. Если
образец не зарегистрирован, то в случае нескольких правообладателей
выбор страны определяется по их соглашению.
Передача права на зарегистрированный образец Сообщества осу-
ществляется по ходатайству заинтересованной стороны и действует
только после занесения сведений об этом в Реестр.
Право на зарегистрированный промышленный образец может быть
предметом залога и иных вещных прав. На него может быть обращено
взыскание, а также оно может быть вовлечено в процедуру банкротства,
Право на промышленный образец Сообщества может быть предме-
том лицензии как на всей территории Сообщества, так и на его части.
Лицензия может быть исключительной и неисключительной. При этом
право на промышленный образец позволяет действовать против лицен-
зиата, если он нарушает положения договора.
Во всех случаях изменения в праве соответствующие сведения вно-
сятся в Реестр и публикуются.
Поскольку право на промышленный образец Сообщества рассма-
тривается как национальное, то все случаи осуществления прав, о ко-
840
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
торых здесь говорилось (о передаче права, использовании его в качестве
залога, обращении на него высказывания, предоставлении лицензии),
по отношению к третьим лицам, регулируются законодательством стра-
ны-участницы в зависимости от местожительства или пребывания или
нахождения учреждения правообладателя.
Все, что было сказано о праве на промышленный образец Сообще-
ства, его осуществлении и действии против третьих лиц, равно относит-
ся к заявкам на образец Сообщества. То есть они рассматриваются как
заявки в отношении всей территории Сообщества, но при этом имеют
значение национальных той или иной страны-участницы в зависимо-
сти от того, где проживает, пребывает или имеет учреждение заявитель.
Они могут быть также предметом передачи, залога, обращения на них
взыскания банкротства и лицензирования (ст. 34).
Требуемое внесение сведений в Реестр в этих случаях осуществля-
ется после регистрации образца (ст. 34).
Процедура осуществления регистрации
Подача заявки
Заявка на регистрацию промышленного образца Сообщества пода-
ется по выбору заявителя
*	либо в Ведомство;
•	либо в национальное Ведомство страны-участницы;
*	либо в Ведомство промышленных образцов Бенилюкса.
Если заявка подавалась не в Ведомство, то другие указанные ве-
домства должны направить ее в Ведомство в течение 2 месяцев после
получения. О полученной заявке Ведомство уведомляет заявителя.
Для осуществления процедур в Ведомстве созданы специальные
подразделения:
•	отделы экспертизы;
*	отдел права;
*	отдел аннулирования;
*	Апелляционная палата (ст. 102—106).
Следует отметить, что Ведомство, решающее вопросы регистрации
промышленных образцов, является единой организацией с Ведомством,
осуществляющим регистрацию товарных знаков Сообщества. Отсюда,
общность его структуры и разделение полномочий только по видам
объектов.
Заявка должна подаваться на одном из официальных языков Со-
общества. Однако для того, чтобы процесс рассмотрения заявки сделать
для заявителя более понятным, Закон предусматривает необходимость
указания заявителем второго языка, который должен быть языком Ве-
домства.
Требования к заявке
Заявка на промышленный образец Сообщества должна содержать:
•	заявление о регистрации;
•	сведения о заявителе;
§ 2. Европейские региональные соглашения
841
•	изображение образца, пригодное для воспроизведения. Но ког-
да образец является двухмерным и заявитель ходатайствует об
отсрочке публикации, изображение образца может заменяться
представлением образчика.
Заявка должна также содержать указание на изделия, в которых дол-
жен быть воплощен промышленный образец.
Кроме того, заявка может включать:
•	описание, объясняющее изображение образца или образчика;
•	ходатайство об отсрочке публикации сведений о регистрации;
•	сведения о представителе, если он назначался;
•	индекс классификации изделий, к которым применим промыш-
ленный образец;
•	указание имени автора, если последний не отказался от того,
чтобы быть упомянутым.
Несколько промышленных образцов могут быть объединены в од-
ной, так называемой множественной заявке.
Каждый промышленный образец, включенный в множественную за-
явку, может рассматриваться отдельно от других. В этой связи в отно-
шении его могут быть совершены действия, как и в отношении любого
промышленного образца, включенного в заявку как единственного: он
может стать предметом охраны, ее возобновления, признания ее недей-
ствительной, отказа в предоставлении охраны, передачи права на него
и т.п. (ст. 37).
Если заявка содержит необходимые документы: заявление о реги-
страции, сведения о заявителе, изображение образца — по такой заявке
устанавливается датв подачи.
Следует отметить, что заявка на регистрацию промышленного об-
разца, дата подачи которой была установлеив, приравнивается в стра-
нах-участницах к национальным заявкам.
В отношении заявок на регистрацию промышленного образца
в странах — участницах Парижской конвенции или Всемирной торговой
организации действуют преимущества конвенционного приоритета в те-
чение 6 месяцев с даты подачи первоначальной правильно оформленной
заявки, т. е. такой, по которой устанавливается дата подачи.
Процедура предоставления конвенционного приоритета аналогична
той, что известна по законодательству об охране промышленных образ-
цов многих стран — участниц Парижской конвенции. Об истребовании
конвенционного приоритета подается заявление и копия первоначаль-
ной заявки, переведенной в данном случае на один из рабочих языков
Ведомства. При этом законодательство ЕС не содержит указания на
сроки представления названных документов (ст. 41—43).
Наряду со льготой в виде конвенционного приоритета законодатель-
ство ЕС допускает и другую льготу — выставочный приоритет. Содер-
жание этого института традиционно: если объект, в котором воплощен
промышленный образец, помещен на официальной или официально
признанной международ ной выставке, подпадающей под действие Кон-
венции о международных выставках 1928 г., заявитель может ходатай-
842
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
ствовать о предоставлении льготного приоритета по дате первоначаль-
ного раскрытия этого объекта на выставке, при условии подачи заявки
на промышленный образец в последующие 6 месяцев и представлении
в Ведомство подтверждения факта экспонирования (ст. 44).
Процедура регистрации
В отношении поданной заявки проводится формальная экспертиза,
которая включает проверку соответствия требованиям к дате подачи,
льготному приоритету, если он испрашивается, к документам заявки,
изложенным в правилах по применению Закона.
Если в процессе такой экспертизы обнаруживаются устранимые не-
достатки, Ведомство сообщает заявителю срок для внесения в заявку
необходимых исправлений.
При устранении недостатков в срок Ведомство устанавливает
в качестве даты подачи ту дату, на которую исправления были сде-
ланы. Невыполнение этого правила приводит к прекращению рас-
смотрения заявки.
Если нарушаются требования к предоставлению льготного приори-
тета, то невнесение нужных коррективов в срок приводит к утрате права
на такой приоритет.
Результатом проведенной формальной экспертизы может быть отказ
в регистрации промышленного образца, если заявка не соответствует
установленным к нему требованиям, либо при выполнении положений
законодательства — его регистрация. В последнем случае промышлен-
ный образец вносится в Реестр Сообщества с указанием даты подачи
заявки. Отсюда мы видим, что Закон не предусматривает проведения
экспертизы промышленного образца по существу, ограничиваясь только
проверкой формальных требований.
Процедура регистрации завершается обычным для объектов про-
мышленной собственности действием — публикацией промышленного
образца в Бюллетене промышленных образцов Сообщества.
Однако особенностью этого этапа оформления прав служит допу-
стимость отсрочки публикации. Она становится возможной по ходатай-
ству заявителя, которое включается в заявку, и составляет 30 месяцев
с даты ее подачи или льготного приоритета, если он истребован. По ис-
течении этого срока или по просьбе заявителя, представленной раньше,
промышленный образец публикуется и становится также доступным для
ознакомления в файлах Интернета (ст. 49, 50, 73, 74).
От права на зарегистрированный образец Сообщества можно от-
казаться. Однако если имели место выдача лицензии или возбуждение
дела в суде, отказ допускается лишь после сообщения правооблада-
телем о своем намерении лицензиатам и получения согласия на это
истца. Об отказе делается запись в Реестре, после чего он считается
состоявшимся.
После того как общественность была ознакомлена с зарегистриро-
ванным промышленным образцом, любое физическое или юридическое
лицо, имеющее к нему интерес, может обратиться в Ведомство с за-
явлением о недействительности его регистрации.
§ 2. Европейские региональные соглашения
843
Процедура рассмотрения заявления о недействительности регистра-
ции включает проведение Ведомством экспертизы представленных для
этого в заявлении оснований. Она проводится с одной точки зрения:
препятствуют ли заявленные основания сохранению исключительного
права на промышленный образец. При этом участником процедуры
исследования помимо подателя заявления и обладателя права может
быть и лицо, против которого возбуждено дело о нарушении права на
промышленный образец (если последний не совпадает с подателем за-
явления (см. ст. 53, 54)).
Решения экспертов, а также Правового отдела и Отдела аннулиро-
вания, рассматривающего заявления о недействительности, могут быть
обжалованы. Подателем жалобы может быть любое лицо, чьи интере-
сы затрагиваются принятым решением. Другие лица могут участвовать
в процедуре обжалования, если имеют право на образец.
Жалоба подается в течение двух месяцев с даты сообщения о при-
нятом решении, а в течение четырех месяцев (с этой же даты) могут
быть представлены основания его обжалования.
Апелляционная палата после рассмотрения жалобы выносит по ней
решение. В этом случае она может действовать либо в объеме компе-
тенции подразделения, к которому обращена жалоба, либо передать ее
этому подразделению для предварительного рассмотрения (ст. 60).
В свою очередь решение Апелляционной палаты может быть об-
жаловано в суде. Обоснованием направляемого туда иска может стать
недостаточная компетенция, нарушение существенных процедурных
правил настоящего законодательства или правил по его применению,
а также злоупотребление служебным положением.
Итогом рассмотрения иска относительно решения Апелляционного
совета может стать его отмена или изменение.
В судебном разбирательстве может принимать участие любая сто-
рона процесса по жалобе в Апелляционной палате, решение которой
затрагивает их интересы.
Обжалование в суде возможно в течение двух месяцев с даты со-
общения о принятом решении.
Особенностью процедурных правил является возможность восста-
новления сроков, пропущенных по уважительным причинам. В этой
связи становится возможным и восстановление утраченных прав. След-
ствием такой возможности служит появление института послепользова-
ния, допускающего применение в коммерческих целях промышленного
образца третьим лицом в период времени между утратой права на об-
разец и публикаций о его восстановлении (ст. 67).
Процедурные правила регулируют порядок общения заинтересован-
ного лица с Ведомством.
Общим правилом служит отсутствие требования об обязательном
представительстве. Однако при желании то или иное лицо может быть
представлено каким-либо иным лицом, например служащим фирмы. Но
если то или иное физическое лицо не имеет местожительства в стране
Сообщества, а юридическое лицо не имеет там главного места деятель-
844	Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
мости, то они должны действовать через профессионального представи-
теля (ст. 77, 78),
Важным разделом законодательства является определение судов
в Сообществе, призванных рассматривать споры о промышленных
образцах.
Такими судами являются специально назначенные страной Сообще-
ства на своей территории суды первой и второй инстанции (суды Со-
общества по промышленным образцам).
Общий принцип судопроизводства такой же, как в случае с то-
варными знаками. Разбирательство должно вестись в суде той страны,
где находится местожительство или местопребывание ответчика. Если
у ответчика его нет, то, соответственно, в суде той страны, где про-
живает или находится истец. При отсутствии местожительства и ме-
стопребывания обоих сторон разбирательство должно вестись в судах
страны, где расположено Ведомство. Закон при этом оставляет за сто-
ронами возможность выбирать по соглашению другой суд и другую
страну (ст. 80—82).
Важным положением Закона является указание на то, какими про-
цессуальными нормами — общими или национальными должны руко-
водствоваться суды при рассмотрении споров по образцам.
В качестве общего нормативного документа Закон приводит Кон-
венцию о юрисдикции по гражданским и коммерческим делам от
27 сентября 1968 г.
Кроме этого суды должны руководствоваться положениями насто-
ящего Закона. Однако если тот или иной вопрос не охватывается ии
Конвенцией, ни Законом, применяется национальное законодательство
(ст. 79, 88, 89).
Суды Сообщества по образцам имеют исключительную юрисдикцию
по следующим видам иска:
•	по искам о нарушении исключительного права на промышлен-
ной образец, а также — если это допускается национальным
законодательством — по искам об угрозе такого нарушении;
*	по искам об установлении факта отсутствия нарушения исклю-
чительного права, если такие иски допускаются национальным
законодательством;
•	по искам о признании недействительным незарегистрированно-
го промышленного образца;
•	по встречным искам о признании недействительности промыш-
ленного образца при рассмотрении иска о нарушении прав на
него (ст. 81).
При рассмотрении споров о нарушении права на промышленный
образец и принятии решения о применении санкций к нарушителю
суды Сообщества по образцам должны руководствоваться положениями
национального законодательства с тем, чтобы обеспечить выполнение
принятых решений (ст. 89).
Особому регулированию подвергнут в Законе порядок рассмотрения
споров о недействительности права на образец.
§ 2. Европейские региональные соглашения
845
Прежде всего Закон ориентирует суды при рассмотрении споров
о нарушении права исходить из презумпции действительности этого
права на образец.
Во-вторых, оспаривание действительности права на образец допу-
скается лишь по встречному иску ответчика (ст. 85).
В-третьих, Закон регулирует взаимоотношение судебных органов
при рассмотрении одних и тех же споров, связанных с оспариванием
действительности права на образец.
Суд Сообщества по образцам, рассматривая иск о недействитель-
ности, должен остановить разбирательство, если дело о недействитель-
ности права на этот же образец уже рассматривается другим судом Со-
общества по образцам. Либо если заявление о недействительности было
подано в Ведомство.
Подобным образом должно поступить и Ведомство, если дело о не-
действительности права на этот образец уже рассматривается в каком-
либо суде Сообщества (ст. 91).
Решение суда Сообщества по образцам первой инстанции может
быть обжаловано в суде второй инстанции на условиях, определяемых
национальным законодательством.
Закон регулирует и случаи параллельного рассмотрения исков о на-
рушении в судах Сообщества разных стран-участниц, когда один из них
заявлен на основе права на образец Сообщества, а другой на основе на-
ционального права на образец, пользующегося одновременной охраной.
Закон в этих обстоятельствах отдает предпочтение тому суду, который
первым принял иск к рассмотрению.
Что касается второго суда, то он должен отказаться от своей юрис-
дикции в пользу первого суда.
Из этого положения логически следует, что суд Сообщества по об-
разцам, слушающий дело о нарушении, должен отклонить иск, если
окончательное решение по этому делу уже вынесено национальным
судом. Равно это относится и к национальным судам, которые должны
отклонить иск, если решение этому же делу уже вынес суд Сообщества
по образцам.
Следует при это отметить, что данные принципы судопроизвод-
ства не распространяются на предварительные меры судебной защиты
(ст. 95).
Регламент Европейского союза по охране новых сортов растений
Общая правовая система охраны была разработана и для новых
сортов растений и закреплена в принятом Советом ЕС Регламенте
2100/94 от 27 июля 1994 г.
Общий замысел системы, закрепленной Регламентом, подобен тем,
что были учреждены в отношении товарных знаков, промышленных
образцов. Он состоит в допустимости существования наряду с наци-
ональной правовой охраной нового сорта растения и общей, единой,
в рамках всего Союза. С целью реализации этой системы в Европейском
Союзе было учреждено Ведомство по новым сортам растений, подобно
846
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
тому как это было сделано применительно к товарным знакам и про-
мышленным образцам.
Следует отметить, что Регламент «разводит» национальную и общую
охрану и не допускает ее совпадения. То есть новый сорт, являющийся
объектом общей правовой охраны, не может одновременно быть пред-
метом охраны по национальному законодательству.
Такой подход принят и в правовых системах, посвященных охране
других объектов промышленной собственности в ЕС — товарным зна-
кам, промышленным образцам. Он существует и в рамках Европейской
патентной конвенции, хотя последняя и не предусматривает выдачи
единого европейского патента, а лишь европейского патента, имеющего
значение национального. Недопустимость совпадения общей правовой
охраны и национальной, равно как европейского патента и националь-
ного, объясняется действием известного в сфере промышленной соб-
ственности принципа исключения двойной охраны, как противореча-
щей самой природе исключительного права, когда умаляется или вовсе
теряет смысл правовая монополия.
Для получения охраны сорт растения должен соответствовать ряду
критериев. Следует отметить, что перечень этих критериев, как и их
содержание, в целом совпадают с теми, что предусмотрены Междуна-
родной конвенцией по охране селекционных достижений 1961 г. В ре-
дакции 1987 и 1991 гг. К ним относятся новизна, отличимость, одно-
родность и стабильность.
Новизна означает, что до даты подачи заявки данный сорт расте-
нии или его семена не продавались селекционером или с его согласия,
а также не передавались другим лицам для использования:
*	на территории Сообщества ранее, чем за год до подачи заявки,
•	за пределами территории Сообщества ранее, чем за четыре года,
а для древесных пород и винограда — ранее, чем за шесть лет.
Отличимость означает, что заявленный сорт должен явно отличаться
от любого другого сорта, ставшего общеизвестным на дату подачи за-
явки.
Таким общеизвестным является сорт, внесенный в официальный
реестр селекционных достижений ЕС, либо какого-либо государства,
либо международный организации.
Однородность определяется сходством или совпадением характери-
стик (признаков) сорта.
Стабильность означает, что основные характеристики (признаки)
сорта остаются неизменными после неоднократного размножения или,
в случае особого цикла размножения, в конце каждого такого цикла.
Право на подачу заявки на селекционное достижение принадлежит
селекционеру или его правопреемнику (лицу физическому или юриди-
ческому), при условии, что они являются:
•	гражданами или проживают в одном из государств — членов
ЕС либо государств, участвующих в Международном союзе по
охране новых сортов растений (UPOV);
§ 2. Европейские региональные соглашения
847
•	гражданами иных государств, с которыми ЕС имеет договорен-
ность о взаимности.
Если заявителем является юридическое лицо, то право на подачу
заявки у него возникает в случае его нахождения в одном из названных
ранее государств.
Заявленный сорт получает правовую охрану в результате проведения
экспертизы — сортоиспытания, в процессе которой устанавливается со-
ответствие его критериям охраноспособности.
Предоставление правовой охраны состоит в закреплении за лицом,
ее испрашивающим, исключительного права на использование сорта.
Сущность его совпадает с пониманием этого права в сфере промыш-
ленной собственности и состоит в закреплении за правообладателями
права называться автором (если он является правообладателем) и свя-
зывать использование сорта со своим именем, а также наделении его
правомочиями разрешать или запрещать другим лицам использовать
охраняемый сорт без его ведома.
Следует отметить, что непосредственно объектом охраны нового
сорта служит семенной и растительный материал, позволяющий вос-
производить этот сорт.
Исключительное право проявляется в следующих конкретных дей-
ствиях:
•	производство и воспроизводство семенного и растительного ма-
териала,
*	доведение его до посевных кондиций,
•	предложение к продаже,
•	продажа и иные виды коммерческой реализации,
•	ввоз или вывоз с этой целью с территории Сообщества,
*	хранение с коммерческой целью.
Все названные действия входят в объем правомочий правообладате-
ля и, соответственно, не допускаются к осуществлению другими лицами
без его ведома.
Следует заметить, что исключительное право на сорт имеет более
широкие пределы, связанные со спецификой селекционного достиже-
ния в области растениеводства, и распространяется также на растения,
которые:
•	явно не отличаются от охраняемого сорта, либо
•	существенным образом наследуют признаки охраняемого сорта,
не будучи при этом сами охраняемыми,
•	требуют неоднократного использования для производства семян.
Названные действия в отношении приводимой группы растений для
их свершения требуют разрешения правообладателя.
Исключительное право имеет, однако, и ряд ограничений.
Одно из них состоит в так называемой фермерской привилегии,
допускающей свободное использование фермером семенного материала
при условии, что он будет использован не для коммерческой реали-
зации, а для собственных нужд фермерского хозяйства. Это правило
действует лишь в отношении определенного количества видов растений,
848
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
а именно: злаков, картофеля, масличных, волокнистых и фуражных рас-
тений.
Следует заметить, что подобное ограничение в виде «фермерской
привилегии» предусматривается и Международной конвенцией по ох-
ране селекционных достижений 1961 г., в редакции в 1978 г. В ней,
в ст. 5, говорится об этой привилегии, но понимается она в более ши-
роком смысле. По редакции 1978 г. допускается не только свободное
использование семенного материала для нужд фермерского хозяйства,
но также допускается и продажа зерна, выращенного из таких семян,
поскольку исключительное право селекционера распространяется толь-
ко на семенной и растительный материал, но не охватыввет товарную
продукцию (ст. 5 Конвенции в ред. 1978 г.). Редакция 1991 г. этой Кон-
венции внесла некоторое уточнение в данное правило, установив, что
«фермерская привилегия» ие применяется, когда урожайный материал
(товарная продукция) был получен при использовании семенного ма-
териала без разрешения селекционера.
Редакция 1991г. по существу отменила «фермерскую привилегию»,
введя общее для всех правило получать разрешение на использование
семенного и растительного материала, допуская при этом, что стра-
ны-участницы в своем национальном законодательстве могут по соб-
ственному усмотрению устанавливать ограничения исключительного
права в виде «фермерской привилегии» (ст. 15 (2)). По пути введения
ограничения в виде «фермерской привилегии», как мы видим, пошел
и Европейский союз при создании общего режима селекционного права
Сообщества.
Другим ограничением исключительного права является так на-
зываемая привилегия селекционера (ученого). В данном случае речь
идет о селекционере-ученом (не правообладателе), который, пользуясь
охраняемым сортом как исходным, выводит на его основе новый сорт.
В своей научно-исследовательской работе такой селекционер может
свободно пользоваться охраняемым сортом, не спрашивая разрешения
правообладателя, но использование его возможно по разрешению.
Эго положение Регламента (ст. 13) о привилегиях селекционера ана-
логично тому, что закреплено в Международной конвенции об охране
селекционных достижений 1961 г. В этой Конвенции, вслед за общим
положением о допущении свободного использования сорта в научных
целях, закрепленным редакцией 1978 г. В ст. 5, появилось его уточне-
ние, сделанное редакцией 1991г. В ст. 14(5). Уточнение состоит в том,
что если новый выведенный сорт является «близкопроизводным», т.е.
тесно связанным с исходным, то селекционер нового сорта, выведенно-
го на основе исходного, не может использовать свой сорт, не получив
разрешение от селекционера исходного сорта. Это направление развития
международно-правового регулирования охраны сортов растений нашло
отражение и в международном селекционном праве Сообщества.
Помимо названных, Регламент допускает и ограничения исключи-
тельного права, которые в целом характерны для промышленной соб-
ственности. Эти ограничения состоят в допущении использования ох-
§ 2. Европейские региональные соглашения
849
роняемого сорта другими лицами в личных или иных некоммерческих
целях.
Вслед за перечнем допустимых ограничений исключительного права
в Регламенте приведены случаи, когда исключительное право перестает
действовать при коммерческом использовании охраняемого сорта — зги
случаи в праве промышленной собственности получили название «ис-
черпание прав».
Подобно тому, как это предусмотрено Международной конвенцией
об охране селекционных достижений (в ст. 16 ред. 1991 г.), в Между-
народном праве Сообщества (п. 5 ст. 13) имеется указание на то, что
исключительное право селекционера не распространяется на любые
действия, свершаемые другими лицами в отношении семенного или
растительного материала охраняемого сорта, если такой материал был
продан или как-либо иначе введен в коммерческий оборот самим се-
лекционером или с его разрешения, кроме случаев, когда:
такие действия связаны с дальнейшим размножением сорта, или
•	они связаны с вывозом семенного или растительного материала
за пределы Сообщества, где не предоставляется охрана данному
роду или виду растений, кроме случаев вывоза с целью пере-
работки и последующего потребления.
Действие исключительного права поставлено в зависимость от вы-
полнения селекционером определенных обязанностей, которые также
предусмотрены и Международной конвенцией об охране селекционных
достижений 1961 г. (ст. 10, ред. 1978 г.). К ннм относится:
•	представление в компетентный орган (Ведомство ЕС по новым
сортам растений) по его запросу семенного или растительного
материала и иных данных, подтверждающих сохранение всех
характерных свойств (признаков) охраняемого сорта,
•	уплата годовых пошлин за поддержание в силе охранного до-
кумента.
При невыполнении этих обязанностей Ведомство ЕС по новым
сортам растений может прекратить правовую охрану сорта на оставше-
еся время.
Срок действия охраны нового сорта растения составляет 25 лет
с даты регистрации, а если сорт относится к древесным породам или
винограду — 30 лет также с этой даты.
Можно отметить, что сроки охраны в международном европейском
праве значительно более протяженные, чем те, что приведены в Между-
народной конвенции по охране селекционных достижений, и составля-
ют, соответственно, 15 и 18 лет.
В этом случае не следует считать, что Европейское законодательство
значительно отступает от норм Международной конвенции. Сроки, ука-
занные в последней, не являются неким стандартом, а лишь минималь-
ным уровнем охраны, ниже которого устанавливать ее не следует. То
есть эти сроки следует понимать как от 15 или 18 лет и выше. Сроки
значительно большей протяженности, которые установлены в европей-
ском законодательстве и законодательстве отдельных государств, обь-
850
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
меняются объективными процессами селекции, растянутыми во време-
ни, что обусловливает необходимость устанавливать более длительную
охрану, позволяющую восполнить затраты на выведение и поддержание
характерных свойств нового сорта.
Таким образом, европейское законодательство об общей охране
селекционных достижений, следуя в целом положениям Конвенции
1961 г., в отдельных случаях допускает и возможные отступления от
нее, исходя из общих интересов Сообщества.
Регламент ЕС по охране географических указаний и наименований мест
происхождения сельскохозяйственной продукции и продовольственных
товаров №2080/92 от 14 июля 1992 г.
Одним из направлений деятельности Европейского союза по соз-
данию общей системы правового регулирования интеллектуальной соб-
ственности стало принятие Регламента Совета по охране географических
указаний и наименований мест происхождения сельскохозяйственной
продукции и продовольственных товаров № 2081/92 от 14 июля 1992 г.
(далее — Регламент).
Принятие Регламента было вызвано необходимостью предоста-
вить потребителю сведения о месте производства товара, поскольку
географическое происхождение его свидетельствует об определенных
гарантированных свойствал, позволяющих потребителю сделать свой
выбор.
Принятие Регламента было вызвано также необходимостью решать
эту проблему в рамках всего Союза, для чего был использован правовой
механизм, известный в других областях промышленной собственности,
когда регистрация географического названия происхождения в общем
органе ЕС получает охрану во всех государствах-участниках.
Как следует из названия, Регламент разработан для применения
к сельскохозяйственной продукции и продовольственным товарам, но
он не распространяется на винную и алкогольную продукцию (ст. 1).
Важной частью Регламента стала характеристика охраняемых
объектов — наименования места происхождения и географического
указания — и попытка разграничить их.
Общим в этой характеристике для обоих видов объектов является
название региона или места либо, в особых случаях, страны, которое
повлияло на свойства продукции или товара, происходящих из данной
географической зоны.
После этого общего начала, далее в характеристике даются черты,
предназначенные выделить объект и отличить его от другого.
Наименование места происхождения свидетельствует о том, что
сельскохозяйственный продукт или продовольственный товар обладает
неким качеством или свойством, которое существенно или исключи-
тельно объясняется происхождением из данной географической зоны,
и объясняется определенными природными и человеческими факто-
рами.
Географическое указание свидетельствует о том, что сельскохозяй-
ственный продукт или продовольственный товар обладает неким осо-
§ 2. Европейские региональные соглашения
851
бым качеством, репутацией или иными особенностями, порожденными
географическим происхождением, производством, переработкой или из-
готовлением, имеющим место в данной географической зоне (ст. 2).
Если проанализировать характеристики обоих видов объектов, мож-
но заметить, что наименование места происхождения свидетельствует
о свойствах товара, которые обусловлены природными и человеческими
факторами. Таким образом, эти факторы должны одновременно уча-
ствовать в появлении определенной особенности товара, а не представ-
лять собой альтернативную возможность.
Что касается географического указания, то его характеристика не
представляется достаточно ясной с точки зрения отличия от наиме-
нования места происхождения. Помимо свойств товара, порожденных
географическим происхождением, т.е., очевидно, природной средой
местности, называются как возможные факторы влияния такие, как
«производство», «переработка», «изготовление», которые имеют место
в данной географической зоне. Но и производство, и переработка, и из-
готовление — это все виды деятельности человека, которые надлежит
расценивать как человеческий фактор. Тогда возникает вопрос, в чем
состоит различие объектов. Можно сделать предположение о том, что
человеческий фактор в наименовании места происхождения имеет дав-
ний, традиционный, исторически сложившийся для данного места вид
деятельности. Может быть, это обстоятельство, а также непременное его
участие в производстве товара, могут служить тем отличием, которое
подведет к разграничению охраняемых объектов.
Именно так позволяет понимать наименование места происхожде-
ния следующее положение Регламента, в котором допускается переход
географического указания в наименование места происхождения. Ус-
ловием такого перехода служит традиционный характер производства
товара и исключительная его репутация и известность (п.6 ст. 2).
В этом же ключе Регламент рассматривает еще одно обстоятельство,
которое позволяет перевести географическое указание в разряд наиме-
нования места происхождения товара — это зона использования сырья
для производства продукта. Если эта зона шире, чем пределы той, с ко-
торой связывается географическое указание, или отличается по иным
показателям, то географическое указание должно рассматриваться как
наименование места происхождения (п.4 ст. 2).
Отсюда также можно сделать вывод о том, что географическому
указанию присуща большая мера связанности с географической средой
местности, в то время как наименование места происхождения более
тяготеет к общей традиции человеческого фактора.
Регламент ограничивает круг охраняемых наименований места про-
исхождения и географических указаний, не допуская к регистрации на-
звания, вошедшие во всеобщее употребление. Под общеупотребимым
названием понимается такое, которое ранее применялось для иденти-
фикации свойств продукта или товара в качестве наименования места
происхождения или географического указания, но со временем оно ста-
ло обычным названием такого продукта или товара.
852
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Равно не подлежат охране и такие наименования места происхож-
дения и географические указания, которые вступают в противоречие
с названием сорта растения или породы животного и тем самым могут
ввести в заблуждение относительно подлинного происхождения про-
дукта (ст. 3)*
Предоставление охраны наименованию места происхождения то-
вара и географическому указанию осуществляется посредством реги-
страции* Здесь следует отметить, что практика регистрации была из-
вестна и раньше в отдельных странах, но она касалась наименования
места происхождения* Эта практика известна и на международном
уровне в рамках Лиссабонского соглашения 1958 г. «Об охране наи-
менований мест происхождения товара и их международной регистра-
ции*. Что касается географических указаний, то эти товарные обозна-
чения, признаваемые в качестве охраняемого объекта уже Парижской
конвенцией по охране промышленной собственности 1883 г* тем не
менее не обусловили их включение в качестве объектов в националь-
ное законодательство, оставив тем самым единственное поле для за-
шиты прав от их нарушения, законодательство о недобросовестной
конкуренции* И вот — практика Европейского союза, которая стала
складываться иначе — путем правового уравнения этих двух объектов
и предоставления им отфаны посредством осуществления единообраз-
ной процедуры*
Как во всех случаях, связанных с актом признания охраноспособ-
ности объекта, должна быть подана заявка, которая подвергается про-
цедуре экспертизы, и лишь после положительного по ней решения
выдается охранный документ, закрепляющий право на использование
того или иного географического названия применительно к той или
иной сельскохозяйственной продукции или продовольственным това-
рам*
Субъектом права на наименование места происхождения или гео-
графическое указание является физическое или юридическое лицо либо
их группа, которые заняты производством сельскохозяйственного про-
дукта или продовольственного товара в данном географическом регионе
(ст* 5)*
Как уже отмечалось, для получения охраны того или иного геогра-
фического обозначения составляется заявка* Особенностью ее служит
включение в нее в качестве обязательного документа спецификации
продукта, в которой должны отражаться особые его свойства, в связи
с чем наименование места происхождения и географическое указание
приобретают правовое значение.
Спецификация должна содержать сведения, позволяющие устано-
вить истинность маркировки. К ним относятся такие, как:
•	наименование продовольственного продукта или продоволь-
ственного товара;
•	наименование географического региона, откуда они происходят,
в виде наименования места происхождения или географического
указания;
§ 2. Европейские региональные соглашения
853
•	описание географического региона;
•	описание свойств продукта или товара с приведением физиче-
ских, химических, микробиологических или органолептических
характеристик;
•	указание на сырье и методы изготовления;
•	доказательства связанности данного сельскохозяйственного про-
дукта или продовольственного товара с приведенным географи-
ческим регионом; с выделением тех свойств продукта или това-
ра, которые об этом свидетельствуют и др* (ст* 4)*
Процедура рассмотрения заявки и оформления прав такая же, как
и в случае с товарными знаками* Она слагается из ряда действий, вы-
полняемых как центральным органом — Комиссией ЕС, так и нацио-
нальными органами стран-участниц*
Именно поэтому Регламент обязывает страны-участницы иметь
собственные национальные законы и уточняющие его инструктивные
материалы для участия в общей процедуре регистрации наименований
мест происхождения и географических указаний ЕС (п.6 ст. 5).
Заявка первоначально подается в национальный орган, где распо-
ложен географический регион. Он проводит экспертизу заявки с точки
зрения соответствия спецификации и других документов требованиям
Регламента, т.е. по существу проверяется истинность заявленных по-
ложений спецификации*
Если заявка содержит название географического региона, который
выходит за пределы одной страны-участницы и занимает часть террито-
рии другой, то в этом случае национальные органы должны принимать
решения на основе совместных консультаций (п.5 ст* 5)*
Если проведение экспертизы в национальном органе завершается
положительным решением, заявка направляется в Комиссию ЕС.
Последняя подвергает спецификацию следующему этапу эксперти-
зы с точки зрения выполнения требований Регламента, предъявляемых
к охраноспособности наименования или географического указания*
Такую проверку Комиссия обязана выполнить в течение б месяцев
с даты получения заявки*
Если в результате проверки будет найдена возможность признать то
или иное географическое название охраноспособным, Комиссия должна
сделать публикацию в официальном бюллетене ЕС, включающую сведе-
ния об имени и адресе заявителя, наименовании продукта или товара,
наименовании его места происхождения или географического указания
как основных — пунктах заявки, в том числе и основания для их воз-
можной регистрации (ст. 6).
Публикация в официальном бюллетене ЕС сведений о возможной
регистрации географического названия — наименования места проис-
хождения или географического указания — применительно к той или
иной продукции из определенного географического региона, предпо-
лагает установление обратной связи с заинтересованными лицами и ор-
ганизациями, которым дано право заявить о своих возражениях против
регистрации.
854
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Сама процедура подачи возражений подобна процедуре подачи заяв-
ки — она осуществляется через компетентный национальный орган стра-
ны-участницы. Заинтересованным лицом в данном случае являются все те
лица, которые имеют законный экономический интерес к регистрации.
Регламент предписывает, чтобы всем таким лицам в странах-участницах
был обеспечен доступ к ознакомлению с публикацией (п. 2 ст. 7).
Заинтересованное лицо направляет свои возражения, как уже от-
мечалось, в компетентный национальный орган той страны-участницы,
в которой он пребывает или постоянно проживает (п.З ст. 7).
Основанием для возражения может быть:
•	нарушение требований к регистрации, установленных Регламен-
том;
•	нарушение прав на товарный знак, полностью или частично
совпадающий с заявленным названием;
•	существование доводов, позволяющих считать заявленное к ре-
гистрации название общеупотребимым (п.4 ст. 7).
Поскольку установление права на географическое обозначение —
наименование места происхождения или географическое указание свя-
зывается не только с частным интересом отдельных лиц, но и государ-
ственным интересом к тому, какие регионы суверенной государственной
территории дают специальное географическое название производимому
там продукту с особыми свойствами, Регламент включает в процедуру
оспаривания возможной регистрации не только частных лиц, но и пред-
ставителей государств — членов ЕС. Онн могут подать свои возражения
после публикации в течение 6 дней (п. 1 ст. 7).
Комиссия ЕС, получив непосредственно или через компетентный
национальный орган возражение, рассматривает его.
Если комиссия возражение принимает, свое окончательное решение
по нему она выносит только узнав мнение на это страны-участницы,
для чего устанавливается срок в 3 месяца (п. 5 ст. 7).
Если же никаких возражений подано не будет либо поданные возра-
жения окажутся непринятыми, Комиссия вносит название в Реестр охра-
няемых наименований мест происхождения и географических указаний.
Вслед за этим Комиссия публикует в Официальном бюллетене ЕС
внесенное в Реестр название (ст. 6).
Для того, чтобы после регистрации и впредь охраняемое название
применялось к продукции, обладающей заявленными свойствами, и это
соответствие не нарушалось, Регламент обязывает государства-участни-
ки создать контролирующие органы, которые следили бы за тем, чтобы
сельскохозяйственные продукт и продовольственные товары не отсту-
пали от требований спецификации (ст. 10).
Регламент, закрепляя требования к охраняемому объекту и проце-
дуру получения охраны, не содержит каких-либо характеристик такой
охраны, т.е. тех правомочий, которыми наделяется правообладатель.
Но, не давая характеристики предоставляемых правомочий, Регла-
мент дает достаточно детальное изложение негативной, запретительной
стороны права. А именно:
§ 3. Африканские региональные соглашения
855
зарегистрированные названия — наименования места происхожде-
ния и географические указания — должны охраняться:
•	от того, чтобы не быть примененными к продуктам, не по-
павшим в список зарегистрированных, хотя и сопоставимых
с ними;
•	от подделки;
•	от применения в сопровождении оговорок «тип», «стиль», «ме-
тод», «произведено в» и т.п,
•	от любого другого введения в заблуждение относительно проис-
хождения и свойств товара (ст. 13).
Регламент, решал вопросы охраны географического происхождения
продукции, содержит и положения, позволяющие урегулировать воз-
можное столкновение географических названий с товарными знаками.
Имеется в виду, что сами товарные обозначения и товары ими сопро-
вождаемые, сходны или идентичны. Общим принципом, из которого
исходит Регламент, служит принцип старшинства. Так, заявка на ре-
гистрацию товарного знака, поданная после публикации заявки на ре-
гистрацию наименования места происхождения ияи географического
указания, должна быть отклонена. Равным образом заявка на товарный
знак отклоняется и тогда, когда заявка на него подается до публикации
заявки на географическое название, но эта публикация предшествует
регистрации товарного знака (п. 1 ст. 14).
Одиако исходя из необходимого уважения к законодательству ЕС
о товарных знаках, Регламент в уступку ему допускает возможность со-
существования добросовестно зарегистрированного товарного знака (до
подачи заявки на географическое название) и зарегистрированного наи-
менования места происхождения или географического указания (если
только нет каких-либо иных оснований для признания такого товарного
знака недействительным (п. 2 ст. 14).
Говоря о пределах действия права на зарегистрированное наиме-
нование места происхождения и географическое указание, можно за-
ключить, что оно действует в пределах ЕС и, соответственно, в каждой
стране-участнице. Что касается других стран, не входящих в ЕС, охрана
их наименованиям места происхождения или географическим указани-
ям в отношении сельскохозяйственной продукции и продовольственных
товаров может предоставляться на основе взаимности (ст. 12).
§ 3. Африканские региональные соглашения
Соглашение о создании Африканской организации интеллектуальной
собственности (OAPI)
Соглашение было заключено 2 марта 1977 г. В Баги и к настоящему
времени вошло в силу. Его подписали Бенин, Буркина Фасо, Камерун,
ЦАР, Чад, Конго, Габон, Кот д’Ивуар, Мавритания Гвинея, Мали, Ни-
гер, Сенегал, Того, Гвинея-Биссау и Экваториальная Гвинея.
856
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Основная цель соглашения состоит в том, чтобы путем объединения
усилий стран-участниц облегчить получение охраны как объектов автор-
ского права, так и объектов промышленной собственности, а именно
изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных
знаков, фирменных наименований, указаний и наименований места
происхождения товаров.
Для этого в основу разработки системы был положен принцип
взаимодействия общего и национального начал в процессе правового
регулирования. Общее начало проявляется в создании единого ведом-
ства, наделяемого функцией выдачи о храня ого документа по единому
для всех законодательству, национальное — в придании деятельности
этого ведомства и законодательству значения собственного, а выдавае-
мому охранному документу — национального для каждой страны.
Соглашение 1977 г. заменило ранее действовавшее в этой группе
государств Афро-Малагасийское (Либеревильское) соглашение 1962 г.,
основанное на тех же принципах.
Необходимость принятия нового соглашения объясняется рядом
причин:
•	во-первых, стремлением государств расширить пределы право-
вого регулирования, распространив его и на те объекты, которые
ранее охране не подлежали, а именно полезные модели и такие
виды маркировки товаров, как фирменные наименования, ука-
зания и наименования места происхождения товара;
•	во-вторых, необходимостью модифицировать систему правовой ох-
раны промышленной собственности и, прежде всего, изобретений,
переняв для этого новейший опыт патентно-правового регулирова-
ния, нашедший наиболее яркое отражение в европейском праве,
а также разработки типового закона, подготовленного ВОИС.
Соглашение состоит из даух частей: собственно соглашения о соз-
дании единой административной организации и приложений к нему,
посвященных охране отдельных объектов либо регулированию наиболее
важных общих вопросов, а именно:
1)	патентов на изобретения;
2)	полезных моделей;
3)	товарных знаков и знаков обслуживания;
4)	промышленных образцов;
5)	фирменных наименований и защиты от недобросовестной кон-
куренции;
6)	наименований места происхождения;
7)	авторского права и достижений культуры;
8)	центра патентной информации и документации;
9)	права выбора предоставляемого государствам-членам.
Включение в число охраняемых объектов авторского права обусло-
вило название организации, которая стала именоваться Африканской
организацией интеллектуальной собственности.
Соглашение закрепило задачи и структуру Организации. Ими слу-
жат разработка единых правил по применению законодательства, содер-
§ 3. Африканские региональные соглашения
857
жащегося в приложениях, и выполнение Организацией роли националь-
ного ведомства по охране интеллектуальной собственности для каждой
страны-участницы.
В Приложении 1, посвященном патентам на изобретения, приво-
дятся критерии патентоспособности, требования к заявке, описывается
процедура ее рассмотрения, условия действия патента и порядок защиты
вытекающих из него прав.
Критериями патентоспособности служат промышленная примени-
мость, творческий характер изобретения, понимаемый как неочевид-
ность, абсолютная мировая новизна. Допускаются две льготы по но-
визне: в случае неправомерного раскрытия изобретения третьим лицом
и в случае раскрытия на международной официальной выставке при
условии подачи заявки на изобретение в последующие 6 месяцев.
Не подлежат охране рещения, которые:
•	представляют собой научные или математические теории;
•	относятся к сортам растений и породам животных, а также чисто
биологическим способам их выведения, за исключением микро-
биологических способов и получаемых ими продуктов;
•	составляют правила ведения коммерческой деятельности либо
выполнения чисто умственных операций;
*	являются простым представлением информации или програм-
мы ЭВМ;
•	носят декоративный характер.
Новое законодательство регулирует охрану служебных изобретений:
права на те изобретения, которые созданы служащими при осущест-
влении договора о найме либо помимо такого договора, но на сред-
ства предприятия, принадлежат нанимателю. Автор изобретения в этих
случаях имеет право на вознаграждение. Одиако система выплаты его
в законодательстве детально не разработана, имеется лишь указание на
то5 что условием выплаты служит важность изобретения и величина за-
работной платы изобретателя.
Состав заявочной документации приведен в соответствии с требо-
ваниями РСТ.
Патент выдается в соответствии с явочной системой, которая по
новому законодательству в значительной мере модифицирована. Теперь
формальная экспертиза заявки и охраноспособности объекта дополнена
проведением поиска на новизну. Задачи этого поиска могут быть рас-
ширены по сравнению с традиционным, который состоит в подборе
источников информации, содержащих ближайшие к заявленным тех-
нические решения. Новым законодательством предусматривается более
широкая задача поиска — выявление соответствия заявленного решения
критериям патентоспособности. Официальный результат поиска служит
основанием для отклонения заявки или выдачи патента.
Новым законом допускается выдача двух видов охранных доку-
ментов — патента и дополнительного свидетельства. Патент действует
10 лет с даты подачи заявки, с возможным продлением его дважды
на 5-летние периоды при условии непременного использования изо-
858
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
бретения. При этом для первого продления возможно и представление
оправданий неиспользования (импорт в этом случае оправданием не
является), а при повторном продлении необходим факт только про-
мышленного использования без каких бы то ни было отступлений.
Срок дополнительного свидетельства истекает вместе с окончанием
действия основного патента. Исключительное право при этом возни-
кает с даты выдачи патента.
Необходимым условием действия патента является использование
изобретения, которое должно быть фактическим и направленным на
применение в рамках национального производства. Однако наряду
с фактическим возможно и номинальное использование — в виде пред-
ложения о предоставлении обращенного ко всем, когда патент в реестре
снабжается надписью «Licence de droit», о чем делается официальная
публикация.
Использование должно быть начато не позднее чем через 3 года по-
сле выдачи патента или 4 года после подачи заявки. При нарушении
этого условия может быть выдана принудительная лицензия.
Наряду с обычной принудительной лицензией, выдаваемой по хо-
датайству частного заинтересованного лица, допускается выдача офи-
циальных принудительных лицензий по ходатайству заинтересованных
министерств. Особенность таких лицензий состоит в том, что они не
связаны сроками предоставления и могут быть выданы в любое время.
В соответствии с положением нового законодательства стало воз-
можным восстановление патента, утратившего силу из-за неуплаты по-
шлин. Ходатайство о восстановлении должно быть подано в течение
6 месяцев со времени прекращения обстоятельств, вызвавших про-
срочку, но не позднее 2 лет с даты, на которую пошлина подлежала
уплате.
Специальное регулирование получил в новом законодательстве по-
рядок заключения лицензионных соглашений, особенно с иностранца-
ми. Оно должно совершаться в письменной форме, пройти проверку
компетентным национальным органом в течение 12 месяцев и затем
быть внесено в специальный реестр Организации, о чем должна быть
сделана официальная публикация.
Контроль за лицензионным соглашением осуществляется с тем,
чтобы не допустить введение в него условий, которые могли бы сдер-
живать развитие национального производства: к ним относятся усло-
вия, которые не связаны с действием патента. В частности, которые
обязывают лицензиате выплачивать вознаграждение за неиспользуемое
изобретение, закупать только у патентообладателя сырье, оборудование
(кроме случаев крайней необходимости), ограничивают экспорт ли-
цензиата в страны Соглашения, продлевают срок лицензии за преде-
лы действия патента. В то же время вполне приемлемы ограничения
относительно масштаба, объема и срока использования охраняемого
изобретения.
Как и в других развивающихся странах, принявших новое законо-
дательство, нарушение патентных прав рассматривается как уголовное
§ 3. Африканские региональные соглашения
859
преступление и подлежит наказанию штрафом. Это положение содер-
жит оговорку о том, что выплата штрафа должна производиться помимо
возмещения убытков, т.е. наряду с уголовной ответственностью пред-
усматривается и гражданско-правовая защита прав патентообладателя.
В случае рецидива (повторного нарушения за 5 предшествующих лет),
а также совершения нарушения служащим предприятия-патентообла-
дателя либо лицом, получившим сведения от такого служащего (соуча-
стие), уголовное наказание уже более жесткое — эти лица подлежат
тюремному заключению на срок от 1 до 6 месяцев.
Право на иск принадлежит патентообладателю. Однако закон свя-
зывает это право с выполнением обязанности по использованию: если
запатентованное изобретение не использовалось на территории одной
из стран Соглашения спустя 5 лет с даты выдачи патента, то патен-
тообладатель утрачивает право на иск (но при непредставлении закон-
ных к тому оправданий).
Поскольку исключительное право начинает действовать с даты вы-
дачи патента, то действия, совершенные до этой даты, нарушением не
считаются.
По ходатайству патентообладателя, поданному до возбуждения дела,
гражданский суд может вынести распоряжение о составлении описи
поддельных изделий с возможным наложением на них ареста. Иск о на-
рушении в этом случае должен быть заявлен в течение последующего
месяца.
Общим принципом применения законодательства является приме-
нение к заявкам, поданным после вступления Соглашения в силу.
В Приложении II, посвященном охране полезных моделей, приво-
дится характеристика понятия полезной модели, критерии ее охрано-
способности, порядок оформления прав и условия их действия.
Согласно ст. 1 полезными моделями признаются изделия в виде
инструментов и иных предметов (их частей), полезное применение ко-
торых обусловливается исключительно их формой — конструкцией или
расположением отдельных ее элементов.
Критериями охраноспособности служат промышленная примени-
мость и новизна решения.
Промышленная применимость понимается так же, как и в отноше-
нии изобретений.
Новизна имеет некоторые отличия: если для изобретения уровень
техники является абсолютным мировым, то для полезной модели в уро-
вень техники включаются патенты на изобретения или свидетельства
о регистрации полезной модели, основанные на заявке, обладающей
приоритетным старшинством; опубликованные издания, а также фак-
ты открытого (явного) использования на территории одной из стран-
участниц. Льготы по новизне такие же, как и в случае изобретения.
Право на полезную модель определяется так же, как и в отно-
шении изобретения: если полезная модель создана по трудовому со-
глашению или на средства нанимателя, право на нее принадлежит
нанимателю.
860
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Заявка на полезную модель аналогична заявке на изобретение. Ее
особенностью является включение в число обязательных документов
чертежей, поясняющих сущность решения, клише и двух образцов мо-
дели.
Заявки на полезную модель могут подаваться с использованием кон-
венционного приоритета.
Согласно ст. 13 допускается преобразование заявки на изобрете-
ние в заявку на полезную модель в пределах определенного периода
времени — в течение 30 дней считая с даты уведомления об откло-
нении заявки, но не позднее чем до истечения 4 лет с даты подачи
заявки на изобретение или 3 лет с даты выдачи на него патента. При
этом сроки могут быть продлены и применяется тот срок, который
истекает позднее.
В случае преобразования заявок датой подачи заявки на полезную
модель будет считаться дата подачи заявки на изобретение.
Заявка на регистрацию полезной модели подается непосредственно
или по почте. Она подвергается лишь формальной проверке, и выдача
свидетельства о регистрации осуществляется по явочной системе.
После его выдачи делается официальная публикация сведений,
включающих номер полезной модели, дату подачи на нее заявки (при-
оритета, если он есть), дату выдачи свидетельства, название модели,
а также имя и адрес заявителя, автора, правопреемника (в зависимости
от обстоятельств). После официальной публикации описание, чертежи
и клише полезной модели открываются для ознакомления. Образцы
полезных моделей хранятся в Организации в течение 8-летнего сро-
ка и в этот период также открыты для заинтересованных лиц. После
официальной публикации можно получить копии описания, чертежей
и клише.
Свидетельство о регистрации полезной модели действует 5 лет
с даты подачи заявки с возможностью продления его еще на 3 года
при условии непременного промышленного использования моде-
ли на территории одного из государств Соглашения или серьезных
оправданий неиспользования (при этом импорт таким оправданием
не является).
Обязанностью владельца свидетельства о регистрации служит сво-
евременная уплата пошлин за действие регистрации. Однако если по-
шлина не была внесена по причинам, не зависящим от воли владельца,
и охрана полезной модели прекратилась, то она может быть восстанов-
лена, если ходатайство об этом подано в течение 6 месяцев с момента
прекращения препятствовавших уплате обстоятельств, но не позднее
чем через год с даты, когда пошлина должна быть внесена. Восстанов-
ление охраны не влечет продления максимального ее срока; о восста-
новлении делается официальная публикация.
Споры о недействительности регистрации полезной модели рас-
сматриваются гражданскими судами. Споры, связанные с нарушени-
ем права на полезную модель, разрешаются подобным образом, как
и в случаях с изобретением. Особенностью споров о полезных моделях
§ 3. Африканские региональные соглашения
861
является более короткий срок использования (3 года), необходимого для
того, чтобы иск по поводу нарушения права был принят и рассмотрен
судебными органом.
Приложение III касается товарных знаков и знаков обслуживания.
Закон исходит из основного назначения товарного знака — быть
средством различия аналогичных товаров и услуг, производимых или
оказываемых разными предприятиями. Поэтому различительный ха-
рактер знака становится одним из необходимых критериев его охра-
носпособности. Содержание этого критерия уточняется в законе путем
приведения наиболее распространенных обозначений, не обладающих
различительной силой и, таким образом, не пригодных для распозна-
вания источника происхождение товара. К ним относятся обозначения,
которые приобрели значение родового либо представляют собой простое
название изделия или его разновидности, а также обозначения, которые
по каким-либо причинам могут вводить покупателя в заблуждение от-
носительно происхождения товара.
Другим свойством товарного знака является доступность его зри-
тельному восприятию, поскольку только такие знаки могут служить для
различения товаров.
Закон содержит перечень видов обозначений, пригодных быть
товарными знаками. Это фамилии, псевдонимы сами по себе либо
в форме особого наречия, специальные произвольные или фантазий-
ные обозначения, особая форма предмета или его упаковка, обертка,
ярлык, этикетка, эмблема, шрифт, штемпедь, печать, пломба, клеймо,
виньетка, кайма, рисунок, рельеф, девиз, буквы, особое расположение
иди сочетания цветов. Как следует из этого перечня, закон не делает
каких-либо ограничений относительно вица охраняемых знаков и прямо
допускает охрану обозначений, представляющих собой буквы, цифры,
фамилии, которые по законам отдельных стран не сохраняются из-за
их слабого различительного свойства. Равно это относится и к геогра-
фическим названиям, в отношении которых в законе нет прямых ого-
ворок. Недопустимость охраны принята лишь для двух случаев: когда
знак противоречит общественному порядку и правилам морали, а также
подпадает под действие нормы, содержащейся в ст. 6ter Парижской кон-
венции, и представляет собой гербы, флаги, государственные эмблемы
и др.
Маркировка изделий товарными знаками не является обязательной
и зависит от воли владельца товара. Однако закон закрепляет за каждой
страной право устанавливать обязательность маркировки для отдельных
видов изделий.
Возникновение права на знак связывается с его регистрацией. Оно
принадлежит всякому, кто первым подал заявку на регистрацию знака.
Правило это, однако, не безусловно: в законе учитывается возможность
предшествующей регистрации применения знака, и для таких пользо-
вателей закон закрепляет льготу по приобретению охраны. Она носит
в преимущественном праве на подачу заявки пользователем знака перед
другим лицом, знавшим о таком использовании на момент подачи сво-
862
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
ей заявки, которое и сохраняется в течение 6 месяцев считая с даты
подачи заявки этим другим лицом, при непременном документальном
подтверждении факта использования. Исключением из этого правила,
происходящего из ст. 6bis Парижской конвенции, когда право на знак
возникает помимо регистрации, являются случаи длительного примене-
ния знаков, благодаря чему они приобретают общеизвестный характер,
и охрана их начинается уже в силу такого использования. Столкновение
в правах, которое может произойти между владельцем общеизвестного
знака и владельцем такого же зарегистрированного позднее знака (по-
сле того, как этот знак уже использовался другим лицом и приобрел
известность), разрешается в пользу владельца общеизвестного знака:
ему предоставлено право оспорить такую регистрацию в течение 5 лет
с даты подачи на нее заявки.
Процедура регистрации включает проведение формальной экспер-
тизы.
При отказе в регистрации решение может быть обжаловано в Ко-
миссию жалоб в течение 30 дней с момента сообщения. Решение ко-
миссии является окончательным.
При положительном решении по заявке Организация регистрирует
знак и делает об этом публикацию. Датой регистрации служит дата по-
дачи заявки.
Регистрация знака действует 10 лет считая с даты подачи заявки
с возможностью ее неоднократного продления. Отказ от возобновления
приводит к прекращению права на знак у его бывшего владельца, что,
в свою очередь, предполагает приобретение на него права любым другим
лицом. Однако в целях предотвращения смешения товаров разных пред-
приятий при быстрой смене владельцев знаков закон предусматривает
некоторую временную дистанцию между прекращением и возникнове-
нием права на один и тот же знак у разных лиц, составляющую 3 года,
Необходимыми условиями действия регистрации считается исполь-
зование знака и уплата за него пошлин. Использование должно быть
начато на территории одного из государств Соглашения не позже, чем
через 5 лет с момента регистрации. При невыполнении этой обязанно-
сти и непредставлении серьезных оправданий неиспользования к вла-
дельцу знака может быть применима санкция в виде отмены регистра-
ции. Решение об этом принимается гражданским судом по ходатайству
любого заинтересованного лица и может относиться ко всем или части
товаров, о чем также делается официальная публикация.
Неуплата своевременно пошлины также приводит к утрате регистра-
цией силы. Однако закон допускает восстановление регистрации при
представлении законных к тому оправданий. Ходатайство об этом долж-
но быть подано в течение 6 месяцев, считая с даты прекращения дей-
ствия обстоятельств, вызвавших просрочку, но не позднее 2 лет с даты,
когда пошлина должна была быть внесена. Восстановление регистрации
не влечет продления максимального срока ее действия и предполагает
возможность послепользования. О восстановлении делается официаль-
ная публикация.
§ 3. Африканские региональные соглашения
863
Закон, отражая современные тенденции в праве на товарный знак,
закрепляет возможность его свободной передачи, не связанной с пере-
дачей предприятия. В згой связи владелец товарного знака может предо-
ставлять любому лицу лицензии, как простые, так и исключительные,
для всех или части товаров. Условия заключения и действия лицензи-
онных соглашений идентичны тем, которые установлены и для других
объектов промышленной собственности.
Закон детально регламентирует защиту права на товарный знак от
нарушения.
Как и в случаях с другими объектами промышленной собственно-
сти, за нарушение права на знак предусматривается уголовное наказание
в виде штрафа или тюремного заключения, которое применяется наря-
ду с гражданско-правовой ответственностью. Подача иска, так же как
и в отношении других объектов промышленной собственности, возмож-
но только в случае выполнения обязанности по использованию знака.
Дополнительными санкциями может стать лишение права участво-
вать в выборах в торговые и промышленные палаты не более чем на
10 лет, и наложение обязанности оплатить публикацию судебного ре-
шения.
Охрана промышленных образцов регулируется Приложением IV.
Промышленным образцом считается новый рисунок, новая пласти-
ческая форма, новый промышленный объект, который отличается от
подобных особой конструкцией либо внешними чертами, придающи-
ми ему в целом своеобразный внешний вид. Критерием охраноспособ-
ности промышленного образца служит его новизна. Новым считается
промышленный образец, который до даты приоритета не был предметом
печатной публикации и не использовался на территории страны Со-
глашения. Законом предусмотрены льготы по новизне, идентичные тем,
которые установлены Соглашением для изобретения.
Промышленный образец может иметь форму рисунка или модели,
т.е. получить либо плоское, либо объемное воплощение. В силу того,
что промышленный образец относится к любому промышленному из-
делию, закон указывает на необходимость четкого разграничения его
изобретения. Согласно ст. 2 промышленный образец не должен иметь
признаков изобретения, т.е. выполнять техническую функцию.
Вместе с тем промышленный образец, как внешнее художествен-
ное решение изделия, не получает в законе какого-либо обособления
от объектов чисто художественного творчества, и закон допускает (не
исключает) их охрану на основе норм авторского права.
Право на промышленный образец согласно ст. 5 принадлежит его
автору, причем специального подтверждения авторства не требуется —
оно презюмируется, пока не доказано противное.
Как и в случае с другими объектами промышленной собственно-
сти, это право переходит к нанимателю, если промышленный образец
является служебным, т. е. создан в процессе осуществления договора
о найме или помимо такого договора, но с использованием средств на-
нимателя. В последнем случае автор имеет право на вознаграждение,
8Б4
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
определенное с учетом размера заработной платы и значимости про-
мышленного образца.
Заявка не промышленный образец слагается из заявления и изо-
бражения образца, которые подаются в 2 экземплярах в запечатанном
конверте. Причем в одной заявке может быть приведено от 1 до 100 об-
разцов.
Заявка подвергается только формальной экспертизе.
О состоявшейся регистрации Организация делает официальную пу-
бликацию.
Срок действия регистрации составляет 5 лет, считая с даты подачи
заявки. Допускается продление этого срока еще на два 5-летних пери-
ода путем простой уплаты ежегодной пошлины за сохранение охраны.
Свидетельство о регистрации закрепляет за его владельцем исклю-
чительное право, которое ограничивается в пользу преждепользователя,
послепользователя и владельца принудительной лицензии.
Действие регистрации сопряжено с обычными условиями — уплатой
годовых пошлин и обязательным использованием.
При неуплате пошлин за действие охраны в срок и наступлении ее
утраты допускается восстановление прав, если заявление об этом будет
сделано в течение 6 месяцев с момента прекращения обстоятельств, вы-
звавших просрочку, но не позднее года с даты, когда должна была быть
внесена годовал пошлина. Восстановление (как и в случае с другими
объектами) не превышает максимального срока охраны. О восстанов-
лении делается официальная публикация.
Обязательное использование, как и в отношении изобретений,
сформулировано в негативной форме — приведены обстоятельства, ко-
торые представляют нарушение этого требования. Согласно ст. 25 это
отсутствие промышленного применения на территории страны Согла-
шения; применение в объеме, не удовлетворяющем потребность в из-
делии; ввоз продукции, препятствующий практическому применению
образца в стране Соглашения; отказ владельца предоставить лицензии
на разумных условиях, в связи с чем возможно ущемление коммерче-
ской или производственной деятельности. Обязательное использование
должно быть начато по истечении обычных для патентного права сро-
ков — 3 лет с даты регистрации или 4 лет с даты подачи заявки.
Нарушение требования об обязательном использовании может при-
вести к выдаче принудительной лицензии на условиях, которые в ос-
новном не отличаются от условий в отношении других объектов.
Способ защиты права на промышленный образец подобен принято-
му в отношении других объектов промышленной собственности.
Умышленное неправомерное использование образца рассматривает-
ся как уголовное нарушение и приводит к применению санкции в виде
штрафа. При рецидиве (повторении через 5 лет) или совершении нару-
шения служащими владельца образца возможно применение тюремного
заключения.
Дополнительной санкцией, как и в случае товарных знаков, может
быть лишение права участвовать в выборах в торговые и промышленные
§ 3. Африканские региональные соглашения
865
палаты в течение не более 10 лет, а также оплата публикация судебного
решения.
Предметы, изготовленные в результате нарушения, конфискуются
в пользу потерпевшего.
Иски о возмещении вреда подаются в гражданские судм. Процедура
их рассмотрения допускается, как и в случае других объектов, составле-
ние описи и арест, после которых иск должен быть заявлен в течение
месяца.
Охрана фирменных наименований регулируется Приложением V.
Фирменным наименованием, согласно ст. 1, является название, под
которым свою деятельность осуществляет коммерческое, промышлен-
ное, ремесленное или сельскохозяйственное предприятие. Но подлежит
охране такое название, которое противоречит общественному порядку
и добрым нравам, а также вводит в заблуждение относительно деятель-
ности предприятия.
Основной функцией фирменного наименования, как следует из его
характеристики, служит различение предприятий, причем, исходя из со-
держания последующих положений закона, прежде всего тех, которые
занимаются однотипной деятельностью (ст. 5 (1)).
Право на фирменное наименование может принадлежать либо
первому пользователю, либо лицу, первым подавшему на него заявку.
Регистрация является официальным способом получения охраны. В то
же время и постоянное применение наименования, благодаря чему про-
исходит как бы вживание его в коммерческий оборот, может повлечь
за собой возникновение права на него.
Из двух правоустанавливающих фактов — использования и реги-
страции — закон отдает предпочтение последнему. Именно при реги-
страции возникает более надежная защита, так как при нарушении пра-
ва применяются установленные законом санкции. Тем не менее закон
допускает и случаи правового преимущества на базе использования при
наличии следующих условий: согласно ст. 3 фирменное наименование
должно открыто и постоянно использоваться в течение не менее 5 лет,
оно не должно быть предметом судебного спора, владелец позднего
наименования в момент подачн на него заявки не мог не знать о су-
ществовании наименования первого пользователя. Факт использования
при этом должен быть подтвержден документально.
Для регистрации фирменного наименования подастся заявка, ко-
торая включает заявление, основной в данном случае документ, в ко-
тором указаны фамилия, имя, адрес и гражданство заявителя; соб-
ственно фирменное наименование с приложением, если необходимо,
его клише; указание места расположения предприятия и вида его де-
ятельности.
Заявка подается секретарю гражданского суда, который отмечает
день и час ее подачи и через 5 дней направляет заявку в Организацию.
Организация проводит формальную проверку заявки, в процессе ко-
торой возможно внесение в нее изменений в течение 30 дней (с прод-
лением еще на такой же срок). Отклонение заявки можно обжаловать
866
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
в течение также 30 дней в Комиссию жалоб, решение которой является
окончательным. О регистрации делается запись в реестре и произво-
дится официальная публикация.
Как и в случае товарных знаков, возможность возникновения права,
наряду с регистрацией и в силу лишь факта использования, обуслови-
ла закрепление в законе порядка оспаривания регистрации третьими
лицами, которое допускается в течение 6 месяцев после публикации
сведений о регистрации.
При подаче возражений Организация рассматривает их, а принятое
по ним решение может быть обжаловано в течение 30 дней в Комиссию
жалоб.
После регистрации заявителю выдается свидетельство о регистра-
ции, которое действует 10 лет с даты подачи заявки с возможным по-
следующим неоднократным его возобновлением.
Свидетельство о регистрации закрепляет за его владельцем исклю-
чительное право на фирменное наименование, объем которого предо-
пределяется различительной функцией наименования, поэтому любая
возможность смешения рассматривается как затрагивающая сферу
действия охраны. В этой связи, согласно ст. 5, считается недопусти-
мым использование в стране Соглашения фирменного наименования,
совпадающего с зарегистрированными и применяемого для таких же
(по виду деятельности) предприятий, что и предприятия владельца
зарегистрированного наименования. Закон, однако, допускает добро-
совестное использование совпадающего наименования только с целью
идентификации или информирования о продукции, не влекущее за
собой смешение предприятий. Кроме того, и в случае сходства фа-
милий владельцев предприятий, для того чтобы предотвратить смеше-
ние, закон рекомендует включить в наименования какие-либо иные
данные либо придавать им отличительный виц, если приобретение
на него права следует за уже состоявшейся регистрацией в пользу
другого лица с такой же фамилией. Законом допускается передача
права на фирменное наименование только вместе с предприятием,
что объясняется неотъемлемостью его от последнего. Порядок пере-
дачи при этом такой же, как и для других объектов промышленной
собственности.
Регистрация может быть признана недействительной, если наи-
менование не соответствует установленным в законе требованиям,
в частности, затрагивает уже существующие права. Ходатайство об
этом подается в гражданский суд любым заинтересованным лицом
или прокурором.
Защита права на фирменное наименование, как и в связи с другими
объектами, осуществляется путем подачи его владельцем гражданско-
го иска о прекращении нарушения и взыскания убытков. Нарушением
считается проставление неправомочным лицом совпадающего с охра-
няемым либо поддельного фирменного наименования на производимой
им продукции или умышленное введение ее в коммерческий оборот.
§ 3. Африканские региональные соглашения
867
Нарушитель в этом случае помимо гражданской несет и уголовную от-
ветственность.
Охрана наименований места происхождения регулируется Положе-
нием VL
Наименованием места происхождения товара служит географиче-
ское название страны, района или местности, где получено изделие,
которое свидетельствует об определенных его свойствах, обусловленных
природными либо профессиональными факторами, либо тем и другим
вместе.
Наименование происхождения, подобно товарному знаку и фир-
менному наименованию, является маркировкой товара, выполняющей
определенную различительную функцию: благодаря наименованию про-
исхождения происходит распознавание товара по двум взаимосвязан-
ным признакам — свойствам и месту получения.
Как и в случае с другими видами маркировки, не подлежат охране
такие наименования происхождения, которые противоречат нормам мо-
рали, способны вызвать смешение товаров либо ввести в заблуждение
потребителя.
Под «изделием», к которому может быть применено наименование,
согласно ст. 1, понимается любой природный продукт, а также про-
дукт сельскохозяйственного, ремесленного или промышленного произ-
водства.
Изготовителем такого продукта может быть любой земледелец либо
любое другое лицо, использующее данные природные продукты, ремес-
ленник либо другое лицо, производящее изделия, а также лицо, ведущее
торговлю природными продуктами и изделиями.
Право на наименование происхождения возникает только в силу
его регистрации, либо национальной, которая производится Органи-
зацией, любо международной, которая производится Международным
бюро и распространяется на страну Соглашения, участвующую в соот-
ветствующей международной конвенции. Национальную регистрацию
может получить только местное наименование происхождения. Что же
касается иностранных, то их регистрация допускается лишь в рамках
данной международной конвенции.
Право на регистрацию наименования принадлежит любому физиче-
скому или юридическому лицу, которое осуществляет свою деятельность
в данном географическом районе.
Заявка на регистрацию включает сведения, с которыми связывается
охрана наименования — это сведения о заявителе: его имя (наименова-
ние), адрес, гражданство; собственно предназначенное для охраны наи-
менование; географическая территория, на которую распространяется
охрана; изделия, к которым применимо наименование, причем с ха-
рактеристикой, позволяющей судить о том, является ли такое изделие
сырьем, полуфабрикатом или готовой продукцией; описание свойств
этих изделий.
Заявка подается на имя министра промышленной собственности,
как и в случае с другими объектами, об этом составляется протокол
868
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
с отметкой дня и часа ее получения, и если она не вызывает возраже-
ний, передается в Организацию.
Заявка проверяется с точки зрения соответствия установленным
требованиям. Если заявитель — неправомочное лицо, заявка откло-
няется. Если появляются другие несоответствия, предоставляется срок
для исправления. При выполнении требований закона наименование
происхождения регистрируется и вносится в специальный реестр, о чем
делается официальная публикация.
Регистрация наименования порождает право на его коммерческое
использование. Особенность этого права состоит в том, что оно рав-
но принадлежит всем изготовителям товара в данной географической
местности, если оии осуществляют деятельность, указанную в реестре,
и получают товар с отмеченными в нем свойствами. Это право защи-
щается от незаконного использования, которым считается применение
неправомочным лицом в коммерческих целях такого же ияи сходного
с охраняемым наименования. Даже если оно дается в переводе или
используются с оговоркой «вид», «тип», «фасон», «подражание» и т. п.,
свидетельствующей о заведомой ложности и неправильности обозна-
чения как в отношении местности, так, возможно, и в отношении
свойств изделия.
Следует отметить, что исходя из важности сохранения свойств из-
делий, маркированных охраняемым наименованием, закон предусма-
тривает возможность установления со стороны компетентного органа
контроля над их качеством и запрещения использования наименования
для изделий с утраченным качеством.
При нарушении права на наименование любое заинтересованное
лицо может подать гражданский иск о прекращении незаконного
использования и уничтожения ложной маркировки, а также о воз-
мещении ущерба.
Кроме того, при умышленном нарушении права помимо граждан-
ской наступает и уголовная ответственность.
В специальном разделе 11 Приложения V Соглашения предусма-
тривается защита от недобросовестной конкуренции, которая должна
осуществляться на основе норм гражданского законодательства.
К незаконным актам конкуренции, согласно ст. 17, относятся дей-
ствия, которые противоречат честным обычаям, сложившимся в про-
мышленной, коммерческой, ремесленной или сельскохозяйственной
сферах деятельности, а именно:
•	лажное указание на происхождение товара или имя его произ-
водителя;
•	введение в заблуждение относительно фирменного наименова-
ния предприятия, товара, услуг либо промышленной или ком-
мерческой деятельности конкурента;
•	дискредитация деятельности конкурирующего предприятия, его
товаров или оказываемых услуг;
§ 3. Африканские региональные соглашения
869
•	введение в заблуждение относительно природы, способа изго-
товления, качества, количества или пригодности к использова-
нию товаров или услуг.
Соглашение о создании Африканской региональной организации
по охране промышленной собственности (АМРО)
Цель Соглашения о создании региональной организации промыш-
ленной собственности, заключенного в 1976 г. В Лусаке англоязычными
странами Африки, как и предыдущего соглашения, — облегчить получе-
ние охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов,
объединив усилия участвующих в нем государств. В 1982 г. Соглаше-
ние было дополнено Протоколом о патентах и промышленных образцах
(в Хараре), который придал завершенность на данном этапе системе
выдачи патентов в группе африканских государств. В Соглашении, до-
полненном Протоколом, участвуют 15 государств: Ботсвана, Гамбия,
Гана, Кения, Малави, Судан, Свазиленд, Уганда, Замбия, Зимбабве,
Лесото, Мозамбик, Намибия, Сьерра-Леоне, Танзания.
В соглашении англоязычных стран подобно соглашению франкого-
ворящих государств используется принцип сочетания общего и нацио-
нального в процессе предоставления охраны. Общее проявилось в соз-
дании единого ведомства, которое выдает патенты по единой процедуре,
на основе единых для всех стран требований к заявке к изобретению.
Национальное состоит в том, что одно общее ведомство, как и в стра-
нах OAPI, выполняет роль собственного ведомства стран-участниц,
а выданным патентам придается территориальный характер. Однако
в остальном эти соглашения расходятся, и главное их отличие состоит
в отсутствии в соглашении ARIPO единого законодательства.
В то же время процедура выдачи патента общим ведомством пред-
полагает обязательное наличие в Соглашении общих норм, содержащих
требования к заявке и изобретению, без которых такая процедура не
могла бы быть осуществлена. Эти нормы включаются в Соглашение
и по своему единообразному подходу к понятию изобретения совпада-
ют с его европейской разработкой. В целом же принцип применения
не единого законодательства, а только общих норм, связанных с проце-
дурой выдачи патента, делает соглашение ARIPO в этой части сходным
с Европейской патентной конвенцией.
Другая важная особенность соглашения ARIPO, отличающая его от
соглашения OAPI и Европейской патентной конвенции, заключается
в отсутствии в странах-участницах равнозначного по характеру право-
вого регулирования: в одних из этих стран действуют национальные
законы (Малави, Замбия, Зимбабве, Судан), в других такие законы от-
сутствуют и правовая охрана изобретений достигается посредством реги-
страции иностранного патента (Великобритании)). В этой связи можно
сказать, что в Соглашении использован организационный принцип, уже
известный отдельным международным соглашениям в области охраны
промышленной собственности. Он состоит в предоставлении охраны
центральным регистрирующим органом в странах, где действуют раз-
870
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
ные законодательства. Различия в национальных оценках охраноспо-
собности того или иного объекта, которые могут при этом возникать,
сделали непременной чертой таких соглашений наделение националь-
ных ведомств правом отказа в предоставлении охраны (например, Ма-
дридское соглашение о международной регистрации знаков, Гаагское
соглашение о международной регистрации промышленных образцов).
Некоторая общность исходных условий действия Соглашения с на-
званными соглашениями предопределила и сходный организационный
путь регулирования отношений между общим ведомством и ведомства-
ми стран-участниц: патент, выдаваемый таким ведомством, приобретает
национальное значение лишь после специального одобрения его ведом-
ством страны-участницы, проявляющегося в молчаливом согласии по
истечении установленного срока в 6 месяцев, т. е. если отказ в охране
в этот период не заявлен.
Соотношение общей процедуры выдачи патента и национального
порядка его действия предполагает в каждой стране-участнице нали-
чие своего патентно-правового регулирования. При этом недостатки
каждого из них как бы компенсируются применением общей право-
вой системы. Так, в ряде стран местные ведомства по сложившимся
условиям не в состоянии проводить экспертизу изобретений, поэтому
эту работу выполняет единое ведомство. В ряде стран отсутствует на-
циональное законодательство и применяется лишь режим регистрации
иностранного патента.
Предполагается, однако, что присоединение этих стран к Протоколу
соглашения ARIPO даст им возможность получать национальные па-
тенты через посредство общего ведомства, как бы обретая тем самым
собственную патентную систему. Тем не менее можно отметить, что,
несмотря на заметные преимущества общей системы, отсутствие в ней
норм, регулирующих действие полученной охраны, не может компен-
сировать соответствующий пробел правового режима стран-участниц.
Создающийся таким образом правовой вакуум исключает какую-либо
регламентацию применения патентных прав, особенно в таком важном
разделе, как использование изобретений, что позволяет говорить о еще
не полностью сформировавшемся национальном регулировании, ожи-
дающем своего совершенствования.
Разработанная в рамках ARIPO система правовой охраны равно от-
носится к таким объектам, как изобретения, полезные модели и про-
мышленные образцы.
Эта система, как уже отмечалось, была создана на основе принятия
к соглашению АРИПО Протокола в 1982 г., и в последующем пере-
смотренного Административным советом Организации. Последняя ре-
дакция его была сделана в 1999 г.
Помимо процедурных норм по предоставлению охраны в услови-
ях неунифицированного национального законодательства участвующих
в Соглашении стран, которым в основном и посвящен Протокол, в нем
приводятся и материальные нормы, определяющие требования к охра-
няемым объектам.
§ 3. Африканские региональные соглашения
871
Требования к изобретению содержатся в и* (9) ст. 3, где сказано,
что оно должно обладать абсолютной мировой новизной, представлять
собой изобретательский шаг и быть промышленно применимым.
Допускается выставочная льгота по новизне в течение 6 месяцев
до даты подачи заявки или испрошенного приоритета. Таким образом,
мы видим, что критерии патентоспособности изобретения, из которых
исходит общее Ведомство в основном совпадают с теми, что приняты
в европейском законодательстве.
Под полезной моделью понимается устройство, либо часть его, либо
предметы обихода, электрические или электронные схемы и другие по-
добные объекты, при условии, что они дают новый и полезный эффект,
сберегая время, энергию или труд, либо гигиеническое или социофизио-
логическое улучшение условий труда. Такая развернутая характеристика
более простого по созданию и, возможно, более востребованного объ-
екта во многом объясняется социальной спецификой рассматриваемой
группы стран (ст. 3ter (1)).
Полезная модель должна обладать новизной и промышленной при-
менимостью, при этом вид новизны в Протоколе не уточняется.
Можно предположить, что она не должна быть высокого уровня —
абсолютной мировой, исходя из общепринятой законодательной прак-
тики, должно находить отражение в правовом регулировании.
Относительно промышленных образцов Протокол не содержит
какой-либо характеристики этого объекта, как и прямо выраженных
требований к нему. Очевидно, в данном случае ориентация в право-
вом регулировании делается на национальные правовые режимы, а не
общие нормы Протокола.
Во всяком случае, вывести особенности объекта можно из уведом-
ления Ведомства об отказе в охране, сделанного страной-участницей,
по причине отсутствия новизны или неохраняемой природы образца по
национальному законодательству.
Сама процедура предоставления охраны всем трем объектам едино-
образна и состоит в следующем.
Для получения охраны подается заявка либо непосредственно в Ве-
домство, либо через национальный орган.
Заявки для всех трех объектов имеют сходный состав, отражающий
общую современную тенденцию в сфере промышленной собственности
к упрощению документооборота. В состав заявки входит:
-	указание заявителя;
•	описание изобретения, пункты формулы, если нужно — чертежи
(для изобретений и полезных моделей);
•	изображение (для промышленного образца);
•	указание страны получения охраны (для всех трех объектов);
•	уплата заявочной пошлины.
Поданная заявка подвергается формальной экспертизе, и по ней
устанавливается дата подачи.
872
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
По завершении экспертизы Ведомство извещает каждую из указан-
ных заявителем стран о факте подачи заявки и о соответствии ее уста-
новленным требованиям.
В отношении заявок на изобретения и полезные модели Ведомство
проводит экспертизу по существу заявленного решения и, если в ре-
зультате ее выявляется несоответствие критериям патентоспособности,
оно отклоняет заявку.
Что касается промышленных образцов, то Протокол не предусма-
тривает проведение иной экспертизы, кроме формальной.
Во всех случаях, когда Ведомство отклоняет заявку, у заявителя есть
возможность обжаловать решение в Апелляционную палату, решение
которой является окончательным.
Кроме того, заявитель может в течение 3 месяцев с момента уве-
домления об отклонении заявки направить ее в страну-участницу с тем,
чтобы она была рассмотрена там в соответствии с национальным за-
конодательством.
Как уже отмечалось, действия общего Ведомства ARIPO осущест-
вляются в тесной взаимосвязи с национальными ведомствами стран-
участниц.
Так, до истечения 6 месяцев с даты уведомления страны-участницы
о поданной заявке, это страна может письменно сообщить в Ведомство
о том, что если им будет выдан патент иибо произведена регистрация
полезной модели или промышленного образца, то охрана этих объектов
не должна действовать на ее территории по той причине, что данный
объект не соответствует установленным требованиям, либо что он по
своей природе не может быть предметом охраны по национальному за-
конодательству (ст. 3 (6), 3bis (8), 4 (3)).
Однако по истечении названного периода в 6 месяцев выданный
Ведомством патент или произведенная им регистрация промышленного
образца начинают действовать в тех странах-участницах, которые не со-
общали об отказе в охране (ст. 3 97), ст. 4 (4)).
Следует отметить, что подобное положение о возможности действия
охраны полезной модели в странах, не заявлявших об отказе, отсут-
ствует в Протоколе, что в целом выглядит как отступление от логики,
заложенной в системе ARIPO.
В то же время вполне оправданным с точки зрения замысла системы
ARIPO является положение Протокола о том, что охрана предоставля-
емая тому или иному объекту Ведомством путем выдачи патента или
регистрации, имеет национальный характер, поскольку, будучи предо-
ставленной, она начинает действовать в указанной стране уже в соот-
ветствии с ее законодательством.
Подобно Протоколу, посвященному охране изобретений, полезных
моделей и промышленных образцов, в рамках ARIPO был разработан
и Протокол по правовой охране товарных знаков в 1993 г. с последую-
щими изменениями, наиболее позднее из которых было в 1999 г. (Бан-
джульский протокол).
§ 3. Африканские региональные соглашения
873
Система предоставления правовой охраны товарному знаку подобна
рассмотренной ранее, хотя и имеет некоторые отличия.
В Протоколе говорится о правилах подачи заявки непосредственно
в Ведомство или через национальный орган.
О составе материалов заявки, в число которых обязательно долж-
но входить указание заявителя и страны действия охраны, приводится
перечень необходимых документов для установления даты подачи:
•	заявление о регистрации знака;
•	указание заявителя и адреса для переписки;
•	изображение знака;
•	перечень товаров или услуг, к которым знак применим.
Также как и в случве с ранее рассмотренными объектами, заявка
на товарный знак подвергается формальной экспертизе и по ней уста-
навливается дата подачи.
О заявке, прошедшей такую проверку, Ведомство извещает каждое
указанное заявителем государство.
Если Ведомство отклоняет заявку из-за невыполнения установлен-
ных формальных требований, заявитель может обжаловать такое реше-
ние в Апелляционную палату, учрежденную в рамках ARIPO.
Кроме того, заявитель может в течение 3 месяцев после получения
решения Ведомства об отклонении заявки или результата обжалования
ходатайствовать о рассмотрении заявки в указанном государстве как
если бы она была подана на основе его национального законодатель-
ства.
Каждая заявка на регистрацию знака подвергается экспертизе
в соответствии с национальным законодательством указанной страны,
и в течение 12 месяцев может быть направлено в Ведомство письменное
сообщение о том, что регистрация, осуществленная им, не будет дей-
ствовать на территории этой страны. Однако, как и в случае с други-
ми объектами, знак, зарегистрированный Ведомством, будет охраняться
в других странах, которые не извещали об отказе в охране.
Помимо этих общих положений с ранее рассмотренными объекта-
ми, в процедуру предоставления охраны знаку включены и некоторые
отличительные моменты.
Так, заявка на регистрацию, в отношении которой не поступало
сообщение об отказе в охране, публикуется Бюллетене знаков как одо-
бренная указанной страной.
В течение 3 месяцев после публикации Ведомство должно зареги-
стрировать знак по уплате пошлины за регистрацию. Сведения о реги-
страции вносятся в реестр знаков и Ведомство выдает заявителю сви-
детельство о регистрации.
О факте регистрации также делается публикации в Бюллетене.
В любое время после публикации в Бюллетене заявки на знак как
одобренной указанной страной, но до регистрации знака, в течение
3 месяцев, любое лицо может падать свои возражения против регистра-
ции знака в указанной стране или странах.
874
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Поданное возражение рассматривается на основе национального за-
конодательства указанной страны, а возможно, и ряда стран.
Таким образом, можно отметить, что благодаря этапу публикации
заявки и участия третьих лиц в процедуре предоставления охраны дости-
гается более тесное взаимодействие национального ведомства указанной
страны и общего Ведомства АРИ ПО, что в итоге должно обеспечивать
более высокую степень действительности предоставленной охраны.
Регистрация знака действует 10 лет с возможностью неоднократного
продления.
И так же, как и в случве с другими объектами, охрана знака, предо-
ставленная Ведомством АРИ ПО, имеет национальное значение.
Евразийская патентная конвенция
Стремление поддерживать экономические связи в рамках СНГ обу-
словило необходимость создания более тесного патентно-правового со-
трудничества и привело к подписанию в 1994 г. Евразийской патентной
конвенции, которая вступила в силу 12 августа 1995 г, Договаривающи-
мися государствами стали Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан,
Кыргызстан, Республика Молдова, Российская Федерация, Таджики-
стан и Туркменистан.
Конвенция направлена на то, чтобы упростить и сделать более де-
шевой процедуру получения патента, поскольку выдача его становится
возможной на основе подачи одной заявки, а действие распространяется
сразу на все страны-участницы.
Для решения этой задачи была создана Евразийская патентная ор-
ганизация (ЕАПО), с местом нахождения в г. Москве. В состав ее было
включено два органа — Административный совет, который наделен ре-
комендательными, представительскими и контрольными полномочия-
ми, и Евразийское патентное ведомство (ЕАПВ), которое осуществляет
процедуру выдачи евразийского патента.
Правовую основу его деятельности составляет:
*	Евразийская патентная конвенция (ЕАПК);
*	Патентная инструкция к ЕАПК;
*	Правила составления, подачи и рассмотрения евразийских за-
явок в ЕАПВ;
•	Правила подачи и рассмотрения возражений против выдачи ев-
разийского патента по процедуре административного аннулиро-
вания евразийского патента;
•	Положение о пошлинах ЕАПО.
Конвенция открыта для участия любого государства, которое явля-
ется членом ООН, Парижской конвенции, Договора о патентной коо-
перации и расположено в Европе или Азии.
Подобно любой другой региональной организации евразийский па-
тент может быть выдан по заявке, поданной из любой страны мира.
Евразийская патентная конвенция, которая содержит основные
положения, определяющие процедуру выдачи патента, имеет сходное
построение с ЕПК: в нее включены материально-правовые нормы-тре-
бования к изобретению и процедурные нормы, определяющие продай-
§ 3. Африканские региональные соглашения
875
жение заявки в ЕАПВ и выдачу по ней патента. Вместе с тем, помимо
общих моментов, в ЕАПК имеется рад отличий от ЕПК, обусловленных
политико-правовыми особенностями взаимоотношений государств, вхо-
дящих в ЕАПО.
Следует также отметить высокий уровень разработки правовых по-
ложений ЕАПК, для которой характерно стремление к правовой точно-
сти и ясности. Этому способствует и удачно избранная система законо-
дательства, состоящая из Евразийской патентной конвенции, имеющей
рамочное значение, поскольку закрепляет лишь главные, принципиаль-
ные положения законодательства, менее всего подверженные изменени-
ям, и Патентной инструкции, которая содержит раскрытие и уточнение
положений Конвенции, куда допускается с меныпими организационны-
ми сложностями вносить изменения, обусловленные новыми внешними
и внутренними объективными обстоятельствами.
Требования к изобретению
Общими с ЕПК являются требования к изобретению — новизны, изо-
бретательского уровня и промышленной применимости (ст. 6 ЕАПК),
что в целом отражает складывающуюся тенденцию в мировой патентно-
правовой практике.
Тем не менее в содержании отдельных критериев и в виде охра-
няемых объектов имеются некоторые отличия, на что будет обращено
внимание по мере изложения материала.
Новизна изобретения
Новизна понимается как абсолютная мировая (правило 3 ПИ1). То
есть в уровень техники включаются все сведения, которые стали обще-
доступными в мире до даты подачи заявки или истребованного приори-
тета. Во избежание двойного патентования в уровень техники включа-
ются и неопубликованные старшие заявки других лиц при условии их
последующего опубликования. В отличие от ЕПК содержание новизны
имеет особенность, состоящую в ином характере предоставляемых льгот.
А ЕАПК предоставляется общая льгота для всех видов предшествующего
раскрытия, сделанного в течение 6 месяцев до даты подачи заявки или
даты испрошенного приоритета, самим изобретателем или его право-
преемником.
Приоритет устанавливается по дате поступления заявки в ЕАПВ.
Если заявка сначала была подана в национальное ведомство, то при
условии ее своевременной пресылки — в течение 4 последующих ме-
сяцев — приоритет сохраняется (правило 34 (3)). Крайний срок, до ис-
течения которого заявка должна быть переслана, составляет 14 месяцев
(правило 34(7)).
Приоритет может быть установлен по дате подачи предшествующей
заявки, по которой ранее не испрашивался приоритет, при условии подачи
последующей тем же заявителем до истечения 12 месяцев (правило 6 (3)).
Приоритет может быть установлен по дате поступления дополни-
тельного материала, имеющего значение нового решения, если заявка
на него подается до истечения 4 месяцев (правило 6 (2)).
876
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Приоритет может быть установлен по дате подачи первой заявки,
если выделенная подана в течение 2 месяцев после уведомления экс-
перта (правило 4).
Приоритет может быть установлен на основе Парижской конвен-
ции, при условии подачи последующей заявки в течение 12 месяцев
(с возможностью продления срока на 2 месяца). Заявление об этом, как
и копия предшествующей заявки, должны быть представлены в течение
3 месяцев с даты подачи евразийской заявки (правило 36). При этом
копия может быть представлена и в другой срок — до истечения 16 ме-
сяцев, считая с даты подачи предшествующей заявки (правило 36 (3)).
Если предшествующих заявок несколько, то представляются копии асех
заявок, а срок 16 месяцев исчисляется с даты подачи наиболее ранней
из них (правило 36).
В 2001 г. редакцией патентной инструкции это положение было рас-
пространено также на страны — участницы ВТО (правило 6 (1)).
Для установления приоритета имеют значение следующие уточне-
нии, сделанные в правиле 6:
•	если какие-либо признаки изобретения отсутствуют в формуле
первоначально поданной заявки, то для установления приори-
тета достаточно, чтобы эти признаки содержались в других ма-
териалах заявки;
•	по одной заявке может быть установлено несколько приорите-
тов — для разных пунктов формулы;
*	несколько приоритетов может иметь место и для признаков од-
ного пункта формулы. При этом общей датой приоритета этого
пункта будет считаться наиболее ранняя из приводимых дат.
В редакции Патентной инструкции, осуществленной в 2001 г., по-
явилась еще одна новелла, дающая дополнительную возможность уста-
навливать льготный приоритет.
Это положение закреплено в правиле 36 (5) и состоит в предостав-
лении выставочного приоритета. Он устанавливается по дате начала
открытого показа объекта, содержащего изобретение на официальной
или официально признанной международной выставке, проводимой на
территории страны, участвующей в Парижской конвенции по охране
промышленной собственности. Заявка на такое изобретение должна
быть подана в ЕАПВ в течение последующих 6 месяцев.
Таким образом, по сравнению с ЕПК, в евразийском законодатель-
стве, а именно в Патентной инструкции имеется ряд уточнений относи-
тельно установления приоритета, предусмотрены некоторые льготы, не
предоставляемые по ЕПКг во-первых, это устаноаление приоритета по
дате представления дополнительных материалов, меняющих сущность
изобретения, и, во-вторых, это выставочный приоритет.
Евразийское законодательство предусматривает возможность совпа-
дения приоритета заявок на тождественные решения, поданные раз-
ными заявителями. Разрешение приоритетного конфликта достигается
способом, известным законодательству РФ: заявителям с их согласия
§ 3. Африканские региональные соглашения
877
выдается одни евразийский патент. При недостижении согласия патент
не выдается (правило 47 (4)).
Изобретательский уровень
Изобретение обладает изобретательским уровнем, если оно для спе-
циалиста с очевидностью не следует из уровня техники (правило 3).
Уровень техники, с которым происходит сопоставление заявленного
решения, совпадает с тем, который имеет значение для установления
новизны, за исключением двух моментов:
•	в такой уровень техники не входит неопубликованные заявки
другого лица с более ранней датой приоритета, а также
-	в таком уровне техники уже не каждый источник имеет само-
стоятельное значение, который учитывается для установления
новизны, а допускается ик объединение в сборный прототип.
В комментариях к евразийскому патентному законодательству при-
водятся некоторые дополнительные обстоятельства, которые могут
учитываться в правоприменительной практике, когда изобретение на-
ходится в пограничной ситуации, т.е. на грани очевидности. К ним
относятся:
*	коммерческий успех изобретения;
•	решение проблемы, которая долгое время не могла быть решена;
•	высокий технический результат;
•	сложность решаемой задачи;
•	неожиданность нового технического результата;
•	высокие затраты, связанные с исследованиями и разработкой;
•	частота заимствований конкурентами;
•	большое число выданных на данное изобретение лицензий и др.
Промышленная применимость
Изобретение является промышленно применимым, если оно может
быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоох-
ранении и других областях человеческой деятельности.
Из приводимых требований к изобретению, основанных на сопо-
ставлении с уровнем техники, а также с обязательной его промышлен-
ной применимостью, следует, что изобретение должно представлять
собой новый вклад в такой уровень техники, т.е. совершенствовать
материальную базу производства.
Поэтому те творческие достижения, которые не приводят к такому
результату, изобретениями не признаются. Они приводятся в Правиле
3 ПИ и перечень их является исчерпывающим, в отличие от ЕПК.
Изобретениями не признаются:
•	научные теории и математические методы;
•	методы организации и управления хозяйством;
•	условные обозначения, расписания, правила;
•	методы выполнения умственных операций;
•	алгоритмы и программы для вычислительных машин;
•	топологии интегральных микросхем;
878
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
•	проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий;
•	решения, касающиеся лишь внешнего вида изделий, направлен-
ные на удовлетворение эстетических потребностей.
Евразийские патенты не выдаются на сорта растений и породы жи-
вотных.
Не подлежат патентной охране и решения, которые противоречат
общественному порядку и нормам морали.
В последние годы круг охраняемых объектов был расширен за счет
включения в него ряда биологических достижений. Действительно, раз-
витие биологии и ее применение в промышленной сфере не могло не
затронуть евразийское законодательство, в которое в октябре 2001г.
были внесены изменения, вступившие в силу 1 марта 2002 г. До этой
редакции объектами изобретения признавались устройство, способ, ве-
щество, штамм микроорганизма, клетки растений и животных, а также
их применение. Изменения 2001г. были внесены, как и в европейском
законодательстве, не в сам текст конвенции, а в Инструкцию.
К ней, кроме того, с 1 июля 2002г. были введены новые Правила
составления, подачи и рассмотрения заявок в ЕАПВ (Правила), которые
отразили происшедшие изменения.
В этих документах было уточнено понятие объекта изобретения.
В новой редакции Инструкции к ЕАПК уже не приводится перечень
объектов, допустимых к патентованию, за счет чего эта область расши-
ряется. Теперь охрана может быть предоставлена любому изобретению,
которое соответствует критериям патентоспособности. Прежние исклю-
чения, однако, сохранились и к ним, в частности, относятся сорта расте-
ний, породы животных, а также те изобретения, использование которых
может затрагивать нравственные устои общества или нарушать порядок
в нем. Правила, однако, содержат уточнение вида охраняемого объекта.
Под таким объектом понимаются созданные или преобразованные
человеком материальные объекты или процессы, в частности, устрой-
ство, способ, вещество, биотехнологический продукт, а также, их при-
менение.
В целом, несмотря на возвращение в Правила таких объектов патен-
тования, как устройство, способ, вещество, произошло расширение по-
нятия охраняемого объекта за счет введения нового, обобщенного вида
объекта патентования — биотехнологического продукта. Этот новый вид
объекта объединил все прежние охраняемые решения в области биоло-
гии, такие как штаммы микроорганизмов, клетки растений животных,
но, кроме этого, допустил возможность патентования и более широкого
спектра биологических изобретений, а именно живых организмов и ре-
шений, с ними связанных.
Этот новый обобщенный вид биологических изобретений -биотех-
нологический продукт, за счет которого произошло расширение поня-
тия охраняемого объекта, подразделяется на два подвида:
—	живые объекты, включающие растения, животных (кроме сортов
растений и пород животных), микроорганизмы, клетки растений
§ 3. Африканские региональные соглашения
879
и животных и другие элементы, выделенные из организмов рас-
тений и животных или полученные иным способом, и
— неживые объекты, включающие соединения белковой и пеп-
тидной природы, нуклеиновые кислоты и др., выделенные из
растений, животных или микроорганизмов, либо полученные
иными способами, в частности, гормоны, цитокины, ферменты,
антигены, антитела, последовательности нуклеиновых кислот,
плазмиды, векторы.
Внесением таких изменений в правила Патентной инструкции была
достигнута большая точность и соответствие биологического объекта
тому месту, которое он должен занимать средн тех, что признаются
охраноспособными. В саязи с этим отпала необходимость прибегать
к искусственной конструкции отнесения объектов генной инженерии
к другому объекту — «веществу». Кроме того, стала возможной патент-
ная охрана живых организмов, а не только штаммов микроорганизмов,
клеток растений и животных.
К биотехнологическому продукту, таким образом, может относиться
генетическая информация, например, ген, определяющий синтез како-
го-либо белка.
Производство по выдаче евразийского патента
Заявка может быть подана заявителем из любой страны. Им может
быть изобретатель или его правопреемник. Так же как по ЕГЖ заяви-
тель считается лицом правомочным, пока не доказано обратное (ст.
7 ЕАПК).
Заявка может быть подана непосредственно в ЕАПВ либо через на-
циональное патентное ведомство.
Для заявителей страны-участницы заявка подается через националь-
ное ведомство, если это установлено ее законодательством (ст. 15 ЕАПК).
В этом случае заявка должна быть переслана в ЕАПВ в течение 4 месяцев,
но не позднее, чем до истечения 14 месяцев (правило 34 (3)(7».
Заявка может подаваться непосредственно заявителем или через па-
тентного поверенного либо представителя, поверенным не являющегося.
Однако при отсутствии на территории договаривающегося государ-
ства местожительства или местонахождения, заявитель должен подавать
заявку через евразийского патентного поверенного.
Евразийская заявка
Требования к евразийской заявке изложены в правиле 21 ПИ. Эти
требования являются традиционными и характерными для современно-
го законодательства и патентных систем, в частности ЕПК, РСТ.
Евразийская заявка, как обычно, включает заявление, описание,
формулу изобретения, реферат, если нужно чертежи, и другие доку-
менты. К заявке прилагается квитанция об уплате единой процедурной
пошлины.
В ноябре 2005 г. были внесены изменения в Патентную инструкцию,
по которым наряду с бумажной формой документов стала допускаться
электронная. Такое изменение было сделано с учетом вступления в силу
880
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Договора о патентном праве 28 апреля 2005г., а также части 7 Прило-
жения F Административной инструкции РСТ в январе 2002 г. Новые
положения об электронном документообороте были обусловлены разви-
тием информационных технологий, ускорением темпов осуществления
процедур, и потребностью к их упрощению.
Согласно правилу 21 ПИ Евразийская заявка может быть подана
в письменной форме на бумажном носителе или в другой форме, в том
числе электронной. В последнем случае заявка должна соответствовать
по содержанию заявке, составленной на бумажном носителе.
Введение электронного документооборота затронуло, помимо фор-
мы документов заявки, также процедуру публикации заявки и сведений
о выдаче патента.
После приема заявки осуществляется процедура установления даты
ее подачи, которая регулируется правилом 33 ПИ, получившим новую
редакцию в ноябре 2005 г. В соответствии с Договором о патентном
праве. Следует отметить, что такая процедура осуществляется либо на-
циональным, либо Евразийским патентным ведомством, в зависимости
от того, куда была подана заявка.
Дата подачи устанавливается по дате поступления евразийской за-
явки в одно из названных ведомств. Для выполнения такой процедуры
евразийская заявка должна содержать:
*	упоминание о том, что по заявке испрашивается выдача евра-
зийского патента;
•	сведения, позволяющие установить заявителя или связаться с ним;
•	сведения, которые выглядят как описание изобретения.
При отсутствии каких-либо из названных документов они должны
быть представлены в течение 4 месяцев.
Заявка может включать также заявление о том, что заявителем (или
правопредшественником) ранее была подана заявка (с указанием даты,
номера и страны ее подачи). В последнем случае заверенная копия пер-
воначальной заявки должна быть представлена в течение последующих
4 месяцев. В это же время должен быть представлен и перевод ее на
русский язык.
Если документы, входящие в заявку, представлены не одновремен-
но, то дата подачи устанавливается по дате поступления документа,
представленного последним.
После установления даты подачи Евразийское патентное ведомство
проводит документальную проверку заявки — формальную экспертизу,
В случае принятия евразийской заявки по завершении формальной
экспертизы, заявитель уведомляется об установлении даты ее подачи.
Вслед за формальной экспертизой осуществляется еще один этап
производства по выдаче евроазиатского патента — патентный поиск
(правило 42—43 ПИ). Он проводится на основании формулы изобре-
тения с учетом описания и чертежей в объеме, установленном РСТ
в п. 4 ст. 15 ЕАПК и правиле 34 ПИ.
О проведенном поиске составляется отчет, с которым знакомится
заявитель. По его просьбе к отчету прилагаются копии документов, на-
§ 3. Африканские региональные соглашения
881
званных в отчете (за исключением заявок, содержание которых не под-
лежит раскрытию).
Следующий этап производства по выдаче патента — публикация
евразийской заявки (правило 44 ПИ). Она осуществляется ЕАПВ по
истечении 18 месяцев с даты приоритета, но по просьбе заявителя воз-
можно и раньше.
Главным этапом в производстве по выдаче патента служит эксперти-
за сущности заявленного решения, или экспертиза патентоспособности.
Как и в рамках ЕПК она имеет отсроченный характер и проводится
лишь по ходатайству заявителя, которое должно быть подано до исте-
чения 6 месяцев с даты публикации отчета о поиске. Если же этот срок
пропущен, ходатайство о продлении срока может быть подано в по-
следующие 2 месяца, при условии указания уважительных причин его
пропуска и уплаты дополнительной пошлины (ст. 15 (5) ЕАПК, правило
46 ПИ).
За проведение экспертизы по существу взимается пошлина.
В случаях, когда ходатайство об экспертизе по существу в назван-
ные сроки не подается, либо не уплачивается установленная пошлина,
заявка считается отозванной.
В процессе экспертизы по существу проверяется соответствие за-
явленного решения установленным требованиям ЕАПК, а именно:
*	выполнение требования единства изобретения;
*	правомерность испрашивания приоритета;
*	возможность принятия дополнительных материалов;
•	соответствие испрашиваемого объема охраны описанию изобре-
тения;
*	правильность составления формулы;
•	соответствие заявленного решения критериям патентоспособ-
ности (правило 47 ПИ).
ЕАПВ работает в тесном сотрудничестве с другими национальными
и региональными ведомствами, в частности, Роспатентом, ЕПВ. По-
скольку основную долю евразийских заявок составляют заявки между-
народные, перешедшие на региональную фазу по системе РСТ, ЕАПВ
получает их с подготовленными отчетами о патентном поиске, которые
с 2004 г. являются расширенными, а 90% этих заявок, кроме отчетов
о поиске, имеют и заключение о международной предварительной экс-
пертизе, Дополнительно к получаемым отчетом о поиске ЕАПВ зака-
зывает Роспатенту по этим заявкам поиск по русскоязычному фонду
патентной документации и непатентной литературе России (включая
СССР) и стран-участниц ЕАПК Таким образом, ЕАПВ имеет возмож-
ность принимать решения на основе двух отчетов о патентном поиске.
Если такое соответствие устанавливается, выносится решение о вы-
даче евразийского патента, о чем уведомляется заявитель.
Следующий, завершающий этап производства состоит в регистра-
ции, публикации патента и выдаче его заявителю.
Регистрация заключается во внесении патента в Реестр евразийских
патентов (правило 58 ПИ). Следует отметить, что в связи с введением
882
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
в 2005 году возможности использования электронного документооборо-
та Реестр евразийских патентов открыт для доступа на Web-сайте ЕАПВ.
В течение 6 месяцев с даты регистрации патента ЕАПВ публикует
сведения о его выдаче в Бюллетене Евразийского патентного ведомства
(характер сведений приводится в правиле 58 ПИ). Одновременно пу-
бликуется описание, формула, чертежи изобретения и другие материалы
(правило 50 ПИ).
Вслед за этим ЕАПВ выдает евразийский патент при условии уплаты
за его выдачу пошлины, которая должна быть внесена в течение 3 ме-
сяцев с даты получения уведомления о готовности выдать патент (ст.
15 (10) ЕАПК, правило 51 ПИ).
Однако завершающий этап процедуры выдачи патента может иметь
продолжение в виде производства по оспариванию выданного патен-
та на основе возражений, подаваемых заинтересованными лицами
в ЕАПВ.
Смысл этого производства аналогичен тому, что проводится по
ЕПК и состоит в возможности подачи в ЕАПВ возражения против
выдачи патента в течение 6 месяцев с даты публикации сведений о его
выдаче.
Основанием для оспаривания служит:
•	несоответствие охраняемого изобретения условиям патентоспо-
собности, а также
•	наличие в формуле изобретения признаков, которых не было
в первоначальной заявке.
Такое возражение рассматривается в течение 6 месяцев и в резуль-
тате может быть вынесено решение об отклонении возражения и сохра-
нении патента в силе, либо о признании его недействительным в целом
или части и, соответственно, аннулировании, либо изменении формулы
изобретения (правило 53 ПИ).
В связи с осуществлением производства по выдаче патента важное
процедурное значение приобретают два момента:
*	сроки, предоставляемые заявителю для выполнения тех или
иных процедур и права заявителя, позволяющие ему принимать
участие в таком производстве.
Сроки, предоставляемые заявителю
Общий срок, который предоставляется заявителю для выполнения
тех или иных процедурных действий не может быть менее двух и более
четырех месяцев. Эти сроки по ходатайству заявителя и уплате допол-
нительной пошлины могут продлеваться, но не более чем на два месяца
с даты истечения пропущенного срока (правило 37 ПИ).
Исключение составляют сроки, связанные с установлением приори-
тета, восстановлением права, неиспользованием шестимесячной льготы
для уплаты годовой патентной пошлины, времени подачи ходатайства
о проведении экспертизы по существу, подачи возражения против вы-
дачи патента и др. (правило 37 (4) ПИ)
§ 3. Африканские региональные соглашения
883
Допускается акж восстановление сроков в случае их прописка по
независящем от заявителя или патентообладателя причинам (прави-
ло 39 ПИ),
Ходатайство о восстановлении права заявителя подается в течение
12 месяцев с даты истечения пропущенного срока.
Ходатайство о восстановлении права на патент подается в течение
3 лет с даты истечения пропущенного срока уплаты пошлины (прави-
ло 39 (2) ПИ).
Восстановление прав патентообладателя возможно лишь в отноше-
нии той страны-участницы, законодательство которой допускает это.
Следует отметить, что как и в случаях с продлением сроков, их вос-
становление не допускается, при установлении приоритета, неисполь-
зованием 6 месячной льготы для уплаты годовой патентной пошлины,
подачи возражения против выдачи патента и др. (правило 39 (4) ПИ)
Права заявителя
Заявитель имеет право принимать участие в рассмотрении заявки,
во-первых, до публикации ее путем внесения изменений и исправлений
по собственной инициативе, при условии уплаты пошлины, во-вторых,
до вынесения решения по заявке путем внесения изменений и исправ-
лении по инициативе органа экспертизы.
Кроме того, заявитель имеет право знакомиться с противопоставля-
емыми материалами, подавать выделенные заявки и некоторые другие
(правило 39 ПИ).
Важным правом заявителя является возможность оспаривания реше-
ния ЕАПВ об отказе в выдаче евразийского патента. Это право закре-
пляется в ст. 15 (8) ЕАПК, которым заявитель может воспользоваться,
подав в ЕАПВ возражение в течение 3 месяцев с даты получения уве-
домления об отказе в выдаче патента.
Возражение рассматривается коллегией экспертов ЕАПВ в четырех-
месячный срок с даты его получения (правило 48 ПИ).
Заявитель имеет право принимать участие в его рассмотрении.
Редакцией 2001 г. В правиле 49 (9) закреплено еще одно общее пра-
во заявителя — возможность обращаться к президенту ЕАПВ с любым
возражением против действий органа экспертизы, связанных с делопро-
изводством по заявке.
Не менее важным правом заявителя в случае отказа в выдаче ев-
разийского патента является возможность преобразования евразийской
заявки в национальную.
В этом случае заявитель должен в течение 6 месяцев с даты по-
лучения уведомления ЕАПВ об отказе в выдаче евразийского патента
или об отклонении возражения против такого отказа подать в ЕАПВ
ходатайство о преобразовании евразийской заявки в национальную
с указанием выбранной им страны (или стран) участницы. В отноше-
нии такой страны евразийская заявка будет иметь значение правильно
оформленной национальной сохраняющей приоритет евразийской за-
явки (ст. 16 ЕАПК).
884
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
Ходатайство о преобразовании заявки сопровождается уплатой по-
шлины, что является условием для пересылки удостоверенной копии
евразийской заявки в национальное ведомство (правило 60 ПИ).
Права, основанные на евразийском патенте
Содержание права патентообладателя, закрепленное в ст. 9 ЕАПК,
имеет традиционный характер — это исключительное право исполь-
зовать изобретения, равно как разрешать или запрещать другим это
делать. Таким образом, право патентообладателя охватывает и сфе-
ру распоряжения патентом — его уступку или выдачу на его основе
лицензии.
Содержание патентных прав уточняется в Патентной инструкции —
правилах 16, 17, 19, 20, 21.
В правиле 17 приводится перечень конкретных действий, которые
составляют позитивную сторону исключительного права и могут быть
осуществлены только самим патентообладателем или с его ведома: это
изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа
и иное введение в хозяйственный оборот продукта либо хранение его
с этой целью; это применение способа либо предложение к его при-
менению; это также осуществление всех действий, упомянутых в отно-
шении продукта, если он изготовлен непосредственно запатентованных
способом.
Помимо раскрытия содержания исключительного права через пере-
чень действий, входящих в круг правомочий патентообладателя и недо-
зволенных помимо его воли для свершения другими людьми, смысл его
уточняется и путем приведения ограничений, которые для современного
патентного права стали традиционными. Они состоят в перечне действий,
которые могут быть совершены без разрешения патентообладателя.
К их числу относятся те, что непосредственно не связанны с ком-
мерческой деятельностью и извлечением дохода от использования за-
патентованного изобретения, а именно:
*	применение на транспортных средствах на условиях, отмечен-
ных в ст. 5^ Парижской конвенции;
*	применение в частном порядке вне рамок предпринимательской
деятельности;
*	применение в научных целях или при проведении эксперимента;
*	разовое изготовление лекарства в аптеках по рецептам врача;
*	любые действия в отношении продукта, введенного в хозяй-
ственный оборот самим патентообладателем или с его ведома.
Имеется при этом в виду, что названные действия имели место на
территории страны, где действует евразийский патент.
Наряду с названными действиями, выведенными из сферы патент-
ной охраны в силу их некоммерческого характера, к числу дозволенных
действий относятся и такие, которые имеют коммерческую направлен-
ность, ио не охватываются исключительным правом в силу особых об-
стоятельств при условии их известного ограничения, чтобы не затраги-
вать в большей мере интересы патентообладателя. К их числу относится
преждепользование и послепользование. Оба вида исключений пред-
§ 3. Африканские региональные соглашения
885
ставлены в евразийском законодательстве в традиционном понимании
и действуют в странах, законы которых их допускают (правило 20 ПИ).
Содержание патентных прав, как это принято в современной па-
тентно-правовой практике, расширено за счет косвенной охраны про-
дукта.
Осуществление ряда прав отнесено к национальному законодатель-
ству, а именно когда евразийский патент принадлежит нескольким ли-
цам, а также когда имеет место взаимосвязанность евразийских патентов
(правило 16 ПИ).
Содержание исключительного права по евразийскому законодатель-
ству расширяется за счет включения в него временной охраны изобрете-
ния, ставшего итогом института публикации заявки и характерного для
всех систем, его предусматривающих. Временная охрана, как и везде,
реализуется с момента выдачи патента, которым служит дата его публи-
кации. Именно с этого времени возникают исключительные права, т.е.
возможность запрещать недозволенное использование, которое распро-
страняется не только на будущее, но в некоторой мере на более ранний
период, исчисляемый с даты публикации заявки. Следует отметить, что,
если заявка была подана по системе РСТ, то датой публикации счита-
ется дата ее международной публикации (правило 66 ПИ).
Смысл обратного действия исключительного права не может состо-
ять в том запрете, который обращен в будущее, а лишь в возможности
требовать компенсации за использование, которое не подлежало запрету
до выдачи патента. Следует отметить, что отсчет периода временной
охраны начинается только с даты публикации заявки и не связывается
ни с какими иными обстоятельствами, например уведомлением поль-
зователя.
Объем прав определяется формулой изобретения с использованием
описания и чертежей для ее толкования. Учитывается в этом случае
каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт фор-
мулы, либо эквивалентный ему, из тех, что были известны до даты при-
оритета. Таким образом, исходя из возможности применения эквива-
лентов охраняемых признаков, при установлении факта использования
учитываются не только сформулированные признаки изобретения, но
и те, что могут быть применены вместо них, поскольку достигают того
же результата аналогичными средствами. Однако патентная инструкция
в правиле 12 ориентирует на недопущение крайних способов толкова-
ния, а именно:
•	ограничительного, путем использования буквальной интерпрета-
ции пункта формулы, равно и расширительного, достигаемого
путем выявления на основе описания и чертежей общей изо-
бретательской идеи.
В производстве по выдаче евразийского патента возможно возник-
новение ситуации совмещения прав из-за столкновения предшеству-
ющей евразийской заявки или патента с последующей национальной
заявкой или патентом и наоборот. Такая ситуация совмещения прав
может возникнуть при последовательной подаче заявок на тождествен-
886
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной собственности...
ные изобретения (в ЕАПВ и в национальное ведомство). При этом по-
дача второй заявки происходит до момента публикации первой заявки.
Для разрешения такой конфликтной ситуации с заявками евразий-
ское законодательство в правиле 52 ПИ предлагает исходить из пре-
имущества старшей заявки.
Однако евразийское законодательство не регламентирует ситуацию
совмещения охраны (двойного патентования) на основе евразийского
и национального патентов, выданных на одно и то же изобретение
с одинаковой датой приоритета.
Следует отметить, что этот вопрос не регулируется и в ЕПК, кото-
рая относит его решение (ст. 139 (3)) к компетенции стран-участниц.
При этом законодательство большинства стран — участниц ЕПК реша-
ют проблему сходным образом: национальный патент прекращает свое
действие с даты, на которую истекает срок подачи возражения против
выдачи европейского патента, когда оно подано не было или когда воз-
ражение было подано и производство по нему закончено с сохранением
европейского патента в сипе.
Нерешенность проблемы двойного патентования в ЕАПК рассма-
тривается как существенный пробел в евразийском законодательстве,
что привело к попыткам ряда специалистов дать свое видение этой
проблемы.
Евразийский патент действует 20 лет с даты подачи заявки, хотя
исключительное право начинает действовать позднее — с даты публика-
ции патента, которая считается датой его выдачи. Такое уточнение было
сделано редакцией правила 16(1) ПИ в 2003 г., в котором относительно
начала действия патента во всех странах-участницах называется дата его
публикации, как сказано в ст. 15(11) ЕАПК.
Редакция правила 16 (5) ПИ, осуществленная в 2003 г., допуска-
ет продление срока действия евразийского патента в отношении той
страны-участницы, где продление допускается национальным законом.
При этом в 2005 г. был установлен единый порядок продления с учетом
применения материальных норм страны-участницы.
Евразийское законодательство уделяет большое внимание патентной
охране как стержневому положению всей евразийской патентной систе-
мы, поскольку евразийский патент, в отличие от европейского, выдается
с действием на территории всех стран — участниц ЕАПК (правило 16
ПИ), т.е. как единый патент.
Однако евразийский патент имеет национальное значение, посколь-
ку подпадает в сферу действия национального законодательства. Общее
для всех стран значение евразийский патент имеет только до момента
уплаты первой годовой пошлины за действие патента. Такая пошлина
уплачивается ЕАПВ ежегодно на дату, соответствующую дате подачи
евразийской заявки. Когда после выдачи патента наступает первый срок
уплаты пошлины, патентообладатель, решив для себя, где следует со-
хранить патент, сообщает об этом ЕАПВ вместе с уплатой пошлины
(ст. 17 (2) (3) ЕАПК). Таким образом, с этого момента патент перестает
§ 3. Африканские региональные соглашения
887
действовать во всех странах и сохраняется лишь в тех, которые выбрал
патентообладатель.
Идея единого евразийского патента, который хотя и в ограничен-
ных временных рамках, но действует на территории стран-участниц,
и обусловила разработку в евразийском законодательстве вопросов со-
держания и объема исключительного права, а также вторжения евра-
зийского законодательства в правовую сферу страны-участницы (см.
ст. 13 (1) ЕАПК), что стало отличительной его чертой по сравнению
с европейской патентной системой.
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие ко второму изданию...............................3
Введение.....................................................8
Глава 1. Основные сведения о праве интеллектуальной
собственности..............................................10
$	1. Интеллектуальная собственность — один из объектов
гражданских прав.......................................10
$	2. Права на различные виды интеллектуальной
собственности..........................................14
$	3.	История права интеллектуальной собственности.......36
§	4.	Наука права интеллектуальной собственности в России.... 39
Глава 2.	Система правовой охраны авторских
и смежных прав......................................40
§ 1.	Авторские и смежные права в системе
интеллектуальной собственности.........................40
$ 2.	Законодательство об охране авторских и смежных прав....43
Глава 3.	Авторское право...................................49
§ 1.	Общие сведения.....................................49
§ 2.	Понятие произведения как объекта авторских прав.
Виды произведений......................................51
§ 3.	Автор произведения. Соавторство....................59
§ 4.	Возникновение авторских прав. Презумпция авторства.64
$ 5.	Личные неимущественные права автора................68
$ 6.	Исключительное право на произведение...............74
I 7.	Срок действия исключительных прав на произведение.
Общественное достояние.................................ИЗ
$ 8,	Договоры в сфере авторских прав...................124
§ 9.	Наследование авторских прав и иные случаи
перехода прав.........................................143
§ 10.	Особенности охраны авторских прав
в отдельных случаях................................146
Глава 4,	Смежные права....................................176
§ 1.	Объекты смежных прав. Общие сведения..............176
§ 2.	Права на исполнение...............................182
§ 3.	Права на фонограммы...............................189
Оглавление
889
§ 4.	Права организаций эфирного и кабельного вещания..194
§ 5.	Права изготовителей баз данных..................195
§ 6,	Права публикатора...............................200
Глава 5. Коллективное управление авторскими и смежными
правами...................................................203
Глава 6.	Защита авторских и смежных прав.................223
§ 1.	Ответственность за нарушения авторских
и смежных прав...................................223
$ 2.	Технические средства защиты авторских	прав.
Информация об управлении правами.................236
Глава 7.	Международные соглашения в области авторского
права и смежных прав.............................243
§ 1.	Общие сведения..................................243
$ 2.	Бернская конвенция об охране литературных
и художественных произведений....................245
$ 3.	Всемирная (Женевская) конвенция
об авторских правах..............................299
§ 4.	Конвенция об охране интересов исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных
организаций (Римская конвенция)..................313
§ 5.	Конвенция об охране интересов производителей
фонограмм от незаконного воспроизводства
их фонограмм (Женевская фонограммная конвенция)..332
$ б.	Конвенция о распространении несущих программы
сигналов, передаваемых через спутники
(Брюссельская конвенция)..............................343
§ 7.	Договор ВОИС об авторском праве..................352
$ 8.	Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах........367
§ 9.	Иные международные договоры, содержащие
положения» посвященные вопросам охраны
авторских и смежных прав..............................382
Глава 8,	Патентное право.................................387
$ 1,	Объекты патентного права........................387
§ 2,	Субъекты патентного права.......................404
§ 3,	Исключительное право на изобретение» полезную
модель и промышленный образец.........................413
§ 4.	Защита патентных прав на изобретения» полезные
модели и промышленные образцы.........................463
Глава 9. Права на средства индивидуализации..............468
§ 1.	Средства индивидуализации товаров» работ» услуг —
товарные знаки и знаки обслуживания...................468
890
Оглавление
§ 2.	Средства индивидуализации товаров — наименования
мест происхождения товаров........................524
§ 3.	Средства индивидуализации юридических лиц —
фирменные наименования.................................559
§ 4.	Средства индивидуализации предприятий —
коммерческие обозначения...............................577
Глава 10. Профессиональные представители
в сфере промышленной собственности.........................591
Глава 11. Право на селекционные достижения................602
$ 1.	Понятие селекционного достижения и условия
его охраноспособности.................................602
$ 2.	Служебное селекционное достижение. Селекционные
достижения, созданные, выведенные или выявленные
по заказу.............................................606
$ 3.	Авторы и соавторы селекционного достижения.
Права авторов и соавторов.........................612
§ 4.	Патент на селекционное достижение.
Права и обязанности патентообладателя.............619
§ 5.	Получение патента на селекционное достижение.....625
§ 6.	Государственная регистрация селекционного
достижения........................................631
$ 7.	Распоряжение исключительным правом
на селекционное достижение. Виды лицензий
на селекционное достижение........................640
§ 8.	Защита прав авторов селекционных достижений
и иных патентообладателей по законодательству РФ...649
Глава 12, Право на ноу-хау (секреты производства).........653
$ 1.	Правовая регламентация ноу-хау в законодательстве
и доктрине зарубежных стран и в международных
соглашениях...........................................653
§ 2.	Содержание понятия «секрет производства (ноу-хау)»
по действующему российскому законодательству......657
§ 3.	Особенности охраны сведений в режиме
коммерческой тайны................................664
§ 4,	Особенности права на ноу-хау.....................667
§ 5.	Договор об отчуждении исключительного права
на ноу-хау........................................669
§ 6.	Лицензионный договор о предоставлении права
использования ноу-хау.............................671
$ 7.	Другие договорные формы введения в хозяйственный
оборот прав на ноу-хау............................679
§ 8.	Служебное ноу-хау................................681
Оглавление
891
§ 9.	Ответственность за нарушение исключительного права
на ноу-хау............................................684
Глава 13. Право на топологии интегральных микросхем.......689
§ 1.	Понятие и признаки топологии интегральной
микросхемы............................................689
§ 2.	Субъекты права на топологию интегральной
микросхемы............................................693
§ 3.	Регистрация топологии интегральной микросхемы....698
$ 4.	Права автора на топологию интегральной микросхемы ...702
$ 5.	Защита прав авторов и исключительного права
на топологию интегральной микросхемы..............705
Глава 14. Права, связанные с открытиями...................709
$ 1.	Понятие открытия. Объекты и признаки открытия....709
§ 2.	Субъекты права на открытие.......................720
§ 3.	Права авторов на открытие........................722
$ 4.	Защита прав авторов на открытие..................724
Глава 15. Права, связанные с рационализаторскими
предложениями.............................................726
§ 1.	Понятие рационализаторского предложения. Объекты
и признаки рационализаторского предложения............726
§ 2.	Субъекты права на рационализаторское предложение.738
$ 3.	Права на рационализаторское предложение..........741
$ 4.	Защита права на рационализаторское предложение...746
Глава 16, Право использования результатов интеллектуальной
деятельности в составе единой технологии..................747
$ 1.	Право на единую технологию и сфера его применения ...747
§ 2.	Права и обязанности лица» организовавшего
создание единой технологии............................750
§ 3.	Права Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации на единую технологию........................751
§ 4.	Принадлежность права на единую технологию
совместно нескольким лицам............................755
§ 5,	Передача права на единую технологию..............757
§ 6,	Особенности экспорта единой технологии...........758
Глава 17. Международные соглашения в области промышленной
собственности и правовой охраны нетрадиционных
объектов..................................................761
§ 1.	Соглашения, заключенные в развитие
Парижской конвенции...............................767
§ 2.	Европейские региональные соглашения..............802
§ 3.	Африканские региональные соглашения..............855
Учебное издание
Близнец Иван Анатольевич,
Гаврилов Эдуард Петрович,
Добрынин Олег Викторович и др.
ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
Учебник
Оригинал-макет подготовлен компанией ООО «Оригинал-макет»
www.o-maket.ru; тел.: (495) 726-18-84
Санитарно-эпидемиологическое заключение
№ 77.99.60.953Д.004173.04.09 от 17.04.2009 г.
Подписано в печать 19.11.2015. Формат 60x90 у^.
Печать офсетная. Печ. л. 56,0. Тираж 1000 экз. Заказ №
ООО «Проспект»
111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 4.