Автор: Кельзен Г.
Теги: гражданское право судопроизводство государство и право юридические науки правоведение право
ISBN: 978-5-905966-54-5
Год: 2015
Текст
Ганс Кельзен
ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ
(2-е издание, 1960)
Перевод с немецкого
УДК 347
ББК 67
К34
Ганс Кельзен
Чистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. М .В. Антонова и С.В. Лёзова. —
СПб.: ООО Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015. — 5 42 с.
Hans Kelsen
Pure Theory of Law. 2nd edition. Tran s l . from German by Mikhail Antonov and
Sergey Loesov. — St. Petersburg: Alef Press Publishing House, 2014. – 54 2 p.
ISBN 978-5-905966 -54-5
ISBN 978-5 -905966-54-5
Второе издание «Чистого учения о праве» Ганса Кельзена относится к важней-
шим работам 20 века по теории и философии права. Книга вышла в свет в 1960 г.
и с тех пор находится в центре внимания правоведов, она служит отправной
точкой для любых дискуссий о методологии правопознания. Обоснованное в
«Чистом учении о праве» нормативистское понимание права породило обшир-
ную критическую и исследовательскую литературу. По сей день эта работа оста-
ется наиболее последовательной версией юридического позитивизма. Русский
перевод монографии предназначен для преподавателей и студентов юридиче-
ских факультетов в качестве пособия по теории государства и права, истории
политических и правовых учений и философии права. Она также будет полезна
всем, кто интересуется теоретическими проблемами правоведения.
The second edition of Hans Kelsen’s «Pure Theory of Law» is one of the 20th cen-
tury’s key works in legal theory and philosophy of law. The book appeared in 1960,
and since then it has been attracting the attention of legal scholars. In particular, it is
the point of departure for discussions of legal epistemology. Up to now «Pure Theory
of Law» has been the most coherent version of legal positivism. The normativist in-
terpretation of law put forward in this book gave rise to huge amounts of secondary
literature. The Russian translation of the book will be useful for both faculty and
students of law schools. In particular, it is indispensable for teaching legal theory,
history of legal and political doctrines, and philosophy of law. It will also be helpful to
everybody interested in legal theory.
К34
ББК 67
© Г. Кельзен, 1960
М.В. Антонов, С.В . Лёзов (перевод)
© ИД «Алеф-Пресс» СПб., 2015
3
Чистое учение о праве
Предисловие к первому изданию
рошло уже более двух десятилетий с того момента, как я на-
чал развивать чистую теорию права. истую в смысле того, что она
очищена от всякой политической идеологии, от всех естественно-
научных элементов, что она осознает свою самобытность в силу
самозаконности ее предмета. самого начала моей целью было
возвести юриспруденцию, которая зачастую в явной или скрытой
форме практически полностью растворяется в политико-правовых
рассуждениях, на высоту настоящей науки, на высоту науки о духе.
ечь шла о том, чтобы раскрыть те тенденции юриспруденции, что
направлены не на описание права, а исключительно на его позна-
ние, чтобы поставить результаты такого познания как можно ближе
к идеалу любой науки — объективности и точности.
егодня я с удовлетворением могу утверждать, что на этом пути
я не остался один. Во всех цивилизованных странах, во всех кру-
гах столь разношерстного юридического сословия, у теоретиков и
у практиков, равно как и у представителей смежных дисциплин я
нашел мотивирующую меня поддержку. омкнулся достаточно уз-
кий круг близких по духу исследователей — сомкнулся к тому, что
называют моей «школой».
школе может идти речь только в том
смысле, что здесь каждый пытается научиться от других, не прене-
брегая при этом своим собственным путем. акже немало тех, кто —
не признавая себя сторонниками чистого учения о праве, а частично
просто не называя это учение, а иногда прямо и недружелюбно от-
казываясь от него — заимствовал его существенные положения. о-
следним я особенно благодарен. Ведь они лучше самых преданных
сподвижников доказывают, хотя бы и против своей воли, примени-
мость моего учения.
о мои противники, наряду с признанием и подражанием, ока-
зали мне противостояние, ожесточенности которого в истории нау-
ки о праве трудно найти примеры. ричины такого противостояния
4
ансеен
никак не объясняются содержательными противоречиями, которые
служили поводом к возражениям. акие противоречия частично ос-
новывались на недоразумениях, которые зачастую не кажутся слу-
чайными и которые (там, где они действительно есть) редко могут
служить оправданием ожесточению моих противников. Ведь та те-
ория, против которой они борются, совсем не является чем-то не-
слыханно новым и стоящим в оппозиции всем иным теориям. оя
теория может пониматься как продолжение тех установок, которые
заявляли о себе еще в позитивистской науке о праве XIX в. т этого
направления происходят и мои противники. е то чтобы я призы-
вал современную юриспруденцию к полной смене направлений —
скорее, я призываю ее выбрать одно из тех направлений, между ко-
торыми она неуверенно колеблется. оэтому не столько новизна,
сколько последовательность моего учения вызывает переполох в на-
учной литературе. же одно это дозволяет предполагать, что в борь-
бе против чистого учения о праве действуют не только научные, но
и политические мотивы, имеющие яркую эмоциональную окраску.
Вопрос о выборе между наукой о природе и наукой о духе не может
так распалять чувства, поскольку разделение между ними воспри-
нимается практически без возражений. Здесь речь может идти толь-
ко о том, что наука о праве — эта провинция, отдаленная от центров
духовного развития, — слишком долго не решалась последовать за
прогрессом науки и вступить в непосредственный контакт с общим
развитием научного знания. а самом деле борьба идет даже не по
вопросу о месте юриспруденции в научном знании и о связанных с
этим следствиях, как могло бы показаться, — борьба идет по вопро-
су об отношении правоведения к политике, о четком отделении од-
ной от другой, об отказе от глубоко укоренившейся привычки путем
обращения к некой объективной инстанции оправдывать от имени
правоведения те политические требования, которые не могут не
иметь в высшей степени субъективного характера даже тогда, когда
они совершенно искренне выступают как религиозный, националь-
ный или классовый идеал.
В этом и заключается основание той граничащей с ненавистью
оппозиции против чистого учения о праве, скрытый подтекст борь-
бы, ведущейся против этого учения с использованием всех доступ-
ных средств. Ведь вопрос затрагивает жизненно важные интересы
общества и не в последнюю очередь также корпоративные интересы
юристов. Юристы лишь с большой неохотой отказываются от того,
5
Чистое учение о праве
чтобы верить и заставлять других верить в то, что с помощью науки
о праве они узнают, как «правильно» разрешить конфликт интере-
сов в обществе. Юристам трудно отказаться от иллюзии о том, что в
силу того, что они призваны к познанию права, они также призваны
к содержательному описанию права, что в своем стремлении ока-
зать влияние на процессы правотворчества юристы более подобны
политикам, чем просто лицам, выполняющим в обществе техниче-
скую работу.
учетом того (даже лишь негативного) политического результа-
та, к которому приводит требуемое разделение права и политики, с
учетом самоограничения науки о праве, которое некоторые считают
принижением в ранге, становится понятным, почему у противни-
ков чистой теории права, выдвигающей подобные требования, так
мало желания воздать ей должное. тобы вступить в борьбу с этой
теорией, совсем не обязательно признавать ее истинную сущность.
ак и происходит — односторонние аргументы выдвигаются не про-
тив чистого учения о праве, а против того ложного образа, который
согласно своим потребностям слепили противники, тем самым де-
лая излишним опровержение этого учения. аше учение якобы
совершенно бессодержательно, это пустая игра понятий — так по-
лагают одни; содержание нашего учения по причине своих разру-
шительных тенденций представляет настоящую опасность для су-
ществующего государства и его права — так предостерегают другие.
истое учение о праве держится в стороне от любой политики, оно
отдаляется от пульсирующей жизни и поэтому с научной точки зре-
ния лишено ценности — это одно из наиболее часто встречающих-
ся возражений, которое выдвигается против данного учения. о не
менее часто можно услышать и следующее: чистое учение о праве
совершенно не в состоянии выполнить свое основное методологиче-
ское требование и само по себе оказывается выражением известных
политических предпочтений. о каких? ашисты разоблачают это
учение как демократический либерализм, либералы или социал-де-
мократы считают его предвестником фашизма. о стороны комму-
нистов чистое учение о праве дисквалифицируется как идеология
капиталистического этатизма, со стороны националистов и капита-
листов — либо как ярый большевизм, либо как скрытый анархизм.
ногие уверяют, что по своему духу наше учение близко к католи-
ческой схоластике, другие полагают возможным найти в нем харак-
терные признаки протестантского учения о государстве и праве. ет
6
ансеен
недостатка и в тех, кто клеймит наше учение как атеистическое. о-
роче говоря, нет такого политического направления, в принадлеж-
ности к которому еще не было заподозрено чистое учение о праве.
о это как раз доказывает (и делает это лучше, чем сама наша тео-
рия) ее чистоту.
вязанная с этим методологическая предпосылка научной чи-
стоты не может обсуждаться всерьез теми, кто вообще допускает су-
ществование науки о праве. од сомнение может быть поставлено
лишь то, до какого предела осуществима эта цель. ри этом, разуме-
ется, нельзя пренебрегать очень поучительным различием, которое
именно в этой точке проходит между естественными и социальными
науками. ельзя сказать, что естественные науки вообще не опасны
в плане попыток политических интересов повлиять на такие нау-
ки. История доказывает обратное и достаточно четко показывает,
что великие политические силы ощущали опасность даже при по-
становке вопроса об истинности теории хода небесных светил. Если
естественные науки успешно проводят линию своей независимости
от политики, то потому, что в этом задействован еще более могучий
социальный интерес — интерес к развитию техники, которое может
быть гарантировано только через свободу научного исследования.
о в социальной теории нельзя провести прямой и очевидной ли-
нии к некоему неоспоримому преимуществу, которое обеспечивало
бы прогрессивное развитие социальной техники, — такой линии, ко-
торая ведет от физики или химии к достижениям машиностроения
или медицинской терапии. социальным наукам, не в последнюю
очередь по причине неразвитого состояния этих наук, распростра-
нено противоположное отношение — как к некоей социальной силе,
которая может противостоять могучим интересам, которая может
предоставить в распоряжение как власть имущих, так и ищущих
власти соответствующую их пожеланиям теорию. Иными словами,
к социальным наукам относятся как к социальной идеологии. В осо-
бенности в наше время, которое поистине выбилось из хода времен
по причине мировой войны и ее следствий; в ситуации, когда пол-
ностью расшатаны основы социальной жизни и поэтому чрезвы-
чайно обостряются противоречия как между государствами, так и
внутри государств. Идеал объективной науки о праве и государстве
может рассчитывать на общее признание только в период социаль-
ного равновесия. оэтому учение о праве, которое хочет сохранить
свою чистоту, сегодня представляется совершенно несвоевремен-
7
Чистое учение о праве
ным. ожалуй, нет такой силы, которой бы не было готово пред-
ложить свои услуги правоведение; уже никто не стесняется громко
и публично призывать к политическому правоведению и требовать
для такой науки титул «чистой», как если бы добродетелью было то,
что может извинить только крайне бедственное положение.
Если я все же смею в такое время собрать результаты моих пред-
шествующих трудов по правовым проблемам, то только с надеждой,
что ряды тех, кто дух ценит выше, чем власть, сегодня многочис-
леннее, чем могло бы показаться. Это делается также с пожеланием
того, чтобы молодое поколение в ужасной суматохе нашего времени
не осталось бы совсем без веры в свободную науку о праве, и в твер-
дом убеждении, что плоды данной работы не пропадут для отдален-
ного будущего.
Женева, май 1934 г.
8
ансеен
Второе издание моей работы « истое учение о праве», вышед-
шей в свет более чем четверть века назад, представляет собой пол-
ную переработку тех вопросов, которые были предметом первого
издания, и существенное расширение предметной области самого
исследования. Если в первом издании мне было достаточно сфор-
мулировать особенно характерные результаты чистого учения о
праве, то теперь я попытаюсь разрешить важные проблемы общего
учения о праве согласно предпосылкам методологической чистоты
юридического знания, а за счет этого уяснить положение правове-
дения в системе наук с большей точностью, чем ранее.
амо собой разумеется, что та теория, первый набросок которой
я изложил в моей работе « сновные проблемы учения о государ-
ственном праве», не могла за столь долгое время остаться без из-
менений. ногие изменения заметны уже в моей работе «General
Theory of Law and State» (Cambridge, Mass., 1945) и в выполненном
проф. Анри еванэ французском переводе « истого учения о праве»
(Théorie Pure du Droit, Neuchatel, 1953). аиболее значимые измене-
ния в настоящей работе я помещаю в подстрочные примечания. о
большей части, в них идет речь о последовательном развитии прин-
ципов; в целом, как я надеюсь, плоды развития, связанного с осу-
ществлением данных тенденций, будут имманентно присутствовать
в данном учении, остающемся по существу неизменным.
В ходе раскрытия постоянно возрастающего разнообразия
содержания позитивного правопорядка общему учению о праве
постоянно грозит опасность того, что утверждаемые этим учени-
ем базовые понятия права не будут охватывать все юридические
явления. Иногда такие понятия права могут оказаться слишком
узкими, а иногда слишком широкими. редпринимая настоящую
попытку, я вполне осознаю данную опасность и буду благодарен за
любую критику в этом отношении. Второе издание « истого уче-
Предисловие ко второму изданию
9
Чистое учение о праве
ния о праве» также должно рассматриваться не как представление
неких окончательных результатов, а как попытка дальнейшего
построения этого учения через его дополнение и соответствую-
щее улучшение. Это издание достигнет своей цели, если подобное
дальнейшее строительство будет воспринято как достойное про-
должения другими людьми, а не самим автором, уже стоящем в
конце своего жизненного пути.
астоящему предисловию я предпосылаю предисловие к перво-
му изданию. но демонстрирует научную и политическую ситуа-
цию, в которой чистое учение о праве зародилось в годы ервой ми-
ровой войны и во время последовавших за ней социальных потря-
сений. акже значим и тот отзвук, который это предисловие нашло
в литературе. В этом отношении мало что изменилось после Второй
мировой войны и тех политических перестановок, которые стали
результатами этой войны. акже как и раньше, объективная наука
о праве, лишь описывающая свой предмет, натыкается на упрямое
сопротивление всех тех, кто пренебрегает границами между наукой
и политикой во имя некоего приписываемого праву содержания
(т.е . справедливого права), кто считает, что может использовать это
справедливое право как масштаб для оценки позитивного права.
такими претензиями против юридического позитивизма выступает,
прежде всего, вновь проснувшаяся метафизика естественно-право-
вого учения.
роблема справедливости как аксиологическая проблема ле-
жит за пределами чистого учения о праве, которое ограничивается
анализом позитивного права в качестве правовой реальности. Вме-
сте с тем, данная проблема имеет решающее значение для правовой
политики. оэтому я попытался поместить в приложении то, что с
научной точки зрения можно сказать об этой проблеме и особенно
об естественно-правовом учении.
Беркли, алифорния, апрель 1960 г.
10
ансеен
1. «Чистота»
истое учение о праве есть теория позитивного права: позитив-
ного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка.
Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных нацио-
нальных или международных правовых норм. о оно дает теорию
толкования.
Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой
предмет. но пытается ответить на вопрос, чтó есть право и как оно
есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. но
есть правоведение, но не политика права.
Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно за-
нимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет
от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно
стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов.
аков основной принцип его методики. И он кажется самоочевид-
ным. днако даже беглого взгляда на традиционное правоведение,
сложившееся в I –
вв., достаточно, чтобы убедиться в том,
сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция со-
вершенно некритично смешалась с психологией и социологией,
этикой и политической теорией. акое смешение можно объяснить
тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно,
тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отгра-
ничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому,
что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно
хочет избежать методологического синкретизма, который затем-
няет сущность правоведения и стирает границы, предназначенные
ему природой его предмета.
I. Право и природа
10
11
Чистое учение о праве
2. Акт и его правовое значение
Если мы различаем естественные и общественные науки и, соответ-
ственно, их взаимно различающиеся предметы — природу и общество,
то возникает вопрос: правоведение — это естественная наука или обще-
ственная, право естественное явление или общественное? о ведь обще-
ство нельзя противопоставить природе четко и однозначно, потому что
общество, понимаемое как фактическая совместная жизнь людей, мож-
но представить себе и частью жизни вообще, следовательно — частью
природы. И затем, так как право — или по крайней мере то, что принято
называть этим словом,— одной из сторон своего существа принадлежит
к царству природы, то в существовании права, как кажется, есть чисто
«природная» сторона. ак, если мы рассмотрим какой-нибудь из факти-
ческих составов, истолковываемых как «право» либо имеющих некото-
рое отношение к праву, например парламентское решение, администра-
тивный акт, судебное решение или приговор, сделку, правонарушение,
то сможем различить в нем два элемента: первый из них — происходя-
щий в пространстве и времени, чувственно воспринимаемый акт или ряд
таких актов, внешний ход человеческого поведения; второй элемент —
его правовое значение, т.е. то значение, которое этот акт имеет в силу
права. В зале собираются люди, произносят речи, одни поднимают руку,
а другие нет; таков внешний ход событий. Его значение в том, что при-
нимается закон, создается право. Здесь мы встречаем хорошо знакомое
юристам различие между законодательным процессом и его результа-
том — законом. Другой пример: человек, одетый в мантию, с возвыше-
ния говорит одному из стоящих перед ним людей определенные слова.
Это внешнее действие означает с точки зрения права, что был вынесен
судебный акт (решение или приговор). дин коммерсант пишет друго-
му письмо определенного содержания — тот в свою очередь отвечает ему
письмом; в силу права это означает, что они заключили договор. екто
причиняет какими-либо действиями смерть кому-либо другому; с точки
зрения права это означает убийство.
3. Субъективный и объективный смысл акта;
его самоистолкование
Это правовое значение акта нельзя воспринять непосредствен-
но, наблюдая его внешнюю, фактическую сторону, в отличие от того,
11
Чистое учение о праве
12
ансеен
как мы воспринимаем физические свойства предмета, например его
цвет, твердость, вес. о, конечно, разумно действующий человек на-
деляет свой акт определенным смыслом, находящим некоторое вы-
ражение и воспринимаемым другими людьми. Этот субъективный
смысл может, — хотя и не обязательно, — совпасть с тем объективным
значением, которое акт имеет в силу права. апример, кто-нибудь
составляет письменное распоряжение о том, как дóлжно поступить
с его имуществом, когда он умрет. убъективный смысл этого акта —
завещание. о объективно, в силу права, это не завещание, потому
что были допущены известные формальные ошибки. редположим,
что некая тайная организация, ставящая себе целью избавить на-
цию от вредителей, приговаривает к смерти человека, которого эта
организация считает предателем, и приводит в исполнение то, что
она субъективно считает (и называет) смертным приговором. днако
объективно, в силу права, происшедшее есть не исполнение смерт-
ного приговора, но политическое убийство, пусть даже внешняя сто-
рона дела ничем не отличалась от исполнения смертного приговора.
Акт даже может — поскольку он выражается в произнесенном или за-
писанном слове — сам сказать нечто о своем правовом значении. И
в этом заключается своеобразие предмета юридического познания.
астение ничего не может сообщить о себе научно описывающему его
естествоиспытателю. но не пытается истолковать себя естественно-
научно. о акт человеческого поведения вполне может нести в себе
свое юридическое самоистолкование, т.е . суждение о том, что он оз-
начает с точки зрения права. юди, собравшиеся в парламенте, мо-
гут прямо заявить, что они принимают закон; человек может прямо
назвать свое посмертное распоряжение завещанием; два человека
могут заявить, что они заключают сделку. ак правопознание обна-
руживает правовое самоистолкование материала, предшествующее
тому толкованию, которое должно явиться как итог правопознания.
4. Норма
а) Норма как схема истолкования
Внешнее действие, которое по своему объективному значению
составляет правовой (или противоправный) акт, это всегда протека-
ющее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое собы-
тие, т.е. природное явление, определенное законом причинности.
13
Чистое учение о праве
днако это явление как таковое, как элемент системы природы, не
составляет предмета специфически юридического познания и во-
обще не относится к праву. то превращает это действие в право-
вой (или противоправный) акт, так это не его фактичность, т.е. не
его каузально определенное, включенное в систему природы бытие,
но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, ко-
торым он обладает. онкретное действие получает свой специфи-
чески юридический смысл, свое собственное правовое значение в
силу существования некоторой нормы, которая по содержанию со-
относится с этим действием, наделяя его правовым значением, так
что акт может быть истолкован согласно этой норме. орма функ-
ционирует в качестве схемы истолкования. Другими словами: суж-
дение, согласно которому совершенный в пространстве и времени
акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный)
акт, представляет собой результат некоего специфического — а
именно нормативного — истолкования. о и во мнении, согласно
которому этот акт представляет собой естественное событие, выра-
жается лишь определенное, отличное от нормативного каузальное
истолкование. орма, доставляющая акту значение правового (или
противоправного) акта, сама создается посредством правового акта,
который в свою очередь получает правовое значение от другой нор-
мы. Если некий фактический состав с точки зрения права есть ис-
полнение смертного приговора, а не убийство, то это его качество —
не могущее быть чувственно воспринятым — обнаруживается толь-
ко в результате мыслительного процесса, т.е. при сопоставлении с
уголовным и с уголовно-процессуальным кодексами. о, что упомя-
нутый обмен письмами означает с точки зрения права заключение
договора, следует единственно и исключительно из того, что данное
положение дел соответствует условиям, определенным в граждан-
ском кодексе. о, что некий документ есть юридически действитель-
ное завещание не только в субъективном, но и в объективном смыс-
ле, следует из того, что он соответствует условиям действительности
завещаний, сформулированным в гражданском кодексе. о, что
некое собрание людей есть парламент и что в правовом отношении
результат их деятельности есть закон,— другими словами: то, что
эти события обладают таким смыслом, означает, что данный фак-
тический состав в целом соответствует нормам конституции. Иначе
говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием
некоей нормы, которая признается действительной.
13
14
ансеен
б) Норма и нормотворчество
Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, кото-
рые имеют характер норм права и придают определенным действи-
ям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, со-
ставляющее предмет этого познания, представляет собой норматив-
ный порядок человеческого поведения, т.е. систему регулирующих
человеческое поведение норм. онятие «норма» указывает на то,
что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек
должен вести себя определенным образом. аков смысл опреде-
ленных человеческих актов, интенционально направленных на по-
ведение других. А они интенционально направлены на поведение
других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают
(приказывают) это поведение, но также если они его дозволяют и,
особенно, уполномочивают, т.е . если другому предоставляется опре-
деленная власть, в особенности власть самому устанавливать нор-
мы. ледовательно, речь идет — при таком понимании — об актах
воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал
определенным образом, если он приказывает, дозволяет или упол-
номочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта
может быть описан не с помощью высказывания о том, что другой
будет так поступать, а с помощью высказывания о том, что другой
должен так поступать. от, кто приказывает, дозволяет или упол-
номочивает, изъявляет волю; тот, кому адресовано приказание,
дозволение или полномочие, должен. Глагол «должен» употребля-
ется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном
словоупотреблении только приказыванию соответствует «должен»,
а дозволению — «может», уполномочиванию — «имеет право». о
здесь «должен» выражает нормативный смысл акта, интенциональ-
но направленного на поведение других. онятие долженствования
включает здесь также «может» и «имеет право»; ведь норма может
не только предписывать (приказывать), но также дозволять и, осо-
бенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, дозво-
ление или полномочие действовать определенным образом, хочет
выяснить, на каком основании он получил это приказание, дозво-
ление или полномочие (но не причину соответствующего акта),
он может спросить только: « очему я должен (а в обычном сло-
воупотреблении также — «могу», «имею право») так поступать?».
« орма» — это смысл акта, который предписывает или дозволяет
и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. ле-
ансеен
15
Чистое учение о праве
дует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл
акта, интенционально направленного на поведение других, это не то
же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма
есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, —
бытие. оэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким
актом, следует описать так: один человек хочет, чтобы другой дол-
жен был действовать определенным образом. ервая часть этого
высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая к
долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. ледовательно,
неверно часто встречающееся утверждение, согласно которому вы-
сказывание « дин человек нечто должен» равнозначно высказыва-
нию «Другой человек нечто хочет», т.е. неверно, что высказывание
о долженствовании сводится к высказыванию о бытии.
азницу между бытием и долженствованием нельзя определить
точнее. на непосредственно дана нашему сознанию1
.
ельзя отри-
цать, что высказывание « ечто есть» — т .е. высказывание, описыва-
ющее бытийный факт — существенно отличается от высказывания
« ечто должно быть», т.е . от высказывания, описывающего норму.
чевидно также, что из того, что нечто есть, не может следовать, что
нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, не
может следовать, что нечто есть2
.
Этот дуализм бытия и долженствования вовсе не означает, что
бытие и долженствование никак друг с другом не соотносятся. ы
говорим: некое бытие может соответствовать некоему долженство-
ванию, что значит: нечто может, быть таким, каким оно должно
быть. Еще мы говорим: долженствование «направлено» на бытие,
нечто должно «быть». Выражение « екое бытие соответствует неко-
1
К понятию долженствования относится то же, что Джордж Эдуард Мур гово-
рит о понятии «хорошее»: «Хороше е — это прос тое понятие в том же смысле,
что и «желто е» (Moore G.E. Principia Ethica. Cambridge, 1922. Р. 7 ff.) . Простое
понятие не поддае тся определению и, следовательно, ана лизу. Во изб ежание не-
доразумений следуе т указать, что у тверждение «Разница меж ду бытием и дол-
женс твованием непосредс твенно дана нашему сознанию» вовсе не означае т, что
содержание долженс твования — то, что должно и в этом смысле «хорошо» —
може т быть непосредс твенно познано с помощью какой-то особой интеллект у-
альной способнос ти и что с ущес твуе т некое особое «видение» добра и зла (Ср.:
Menger K. Moral, Wille und Weltgestaltung. Grundlegung zur Logik der Sitten. Wien,
1934. S . 28). С одержание долженс твования — то, что велит позитивный мораль-
ный или правопорядок, — определяе тся актами воли, а уж затем познае тся.
2
А.Н . Прайор выражае т эт у мысль следующим образом: «Невозможно вывес ти
этическое зак лючение из целиком внеэтических посылок» (Prior A.N . Logic and
the basis of ethics. Oxford, 1944. Р. 18).
16
ансеен
ему долженствованию» не вполне точно: не то чтобы бытие соответ-
ствовало долженствованию, но «нечто», что в одном случае «есть»,
соответствует «чему-то», что в другом случае «должно быть». Вы-
ражаясь образно, мы называем это «нечто» содержанием бытия или
содержанием долженствования. Иначе это можно выразить так:
определенное нечто, в особенности определенное поведение, может
обладать либо свойством «быть», либо свойством «долженствовать
быть». Если мы рассмотрим два высказывания: «Дверь закрывает-
ся» и «Дверь должна закрываться», то заметим, что в первом слу-
чае «закрывание двери» представлено как сущее, а во втором — как
должное. ущее поведение не тождественно должному поведению;
сущее поведение равнозначно должному поведению во всем, кроме
того обстоятельства, что одно есть, а другое должно быть, т.е. кро-
ме модуса. оэтому следует отличать поведение, предусмотренное
нормой как должное, от соответствующего норме фактического по-
ведения. оведение, предусмотренное нормой как должное (т.е. со-
держание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и
заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (т.е.
содержанию нормы). днако поведение, предусмотренное нормой
как должное, т.е. как содержание нормы, не может быть просто фак-
тическим поведением, соответствующим норме.
Впрочем, и это сущее поведение, соответствующее норме, часто
называют должным поведением; при этом имеется в виду, что оно
таково, каким должно быть. Выражение «должное поведение» име-
ет два значения. но может обозначать поведение, которое пред-
усмотрено нормой (в качестве содержания нормы) как должное;
оно остается должным, даже не будучи сущим. о оно также может
обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содер-
жанию нормы. огда говорят, что долженствование «направлено»
на бытие, а норма — на фактическое поведение, то имеют в виду
фактическое поведение, соответствующее содержанию нормы, т.е.
содержание бытия, равное содержанию долженствования, сущее
поведение, равное должному согласно норме, но не тождественное
этому должному поведению из-за разницы в модусе: бытие в одном
случае и долженствование в другом.
Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному.
помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказы-
вает пешеходам остановиться, другим движением — идти дальше.
помощью символов: красный свет означает приказ водителю оста-
17
Чистое учение о праве
новиться, зеленый — ехать дальше. помощью произнесенных или
написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме по-
велительного наклонения, например: « олчи!» или в форме кон-
статации: «Я приказываю тебе молчать». В этой форме могут быть
даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах,
смысл которых приказ, разрешение и уполномочивание, причем
смысл самих этих предложений — это не суждение о фактическом
бытии, но норма долженствования, т.е. приказ, разрешение, упол-
номочивание. В уголовном законе может содержаться предложение:
«Воровство карается тюремным заключением». мысл этого пред-
ложения не суждение о фактическом событии, как может показать-
ся из буквального текста, но норма, т.е. приказ или полномочие ка-
рать воровство тюремным заключением. Законодательный процесс
представляет собой ряд актов, смысл которых в их совокупности есть
нормы. огда говорят, что посредством одного из вышеупомянутых
актов или с помощью актов, составляющих законодательную дея-
тельность3, «создается» или «устанавливается» норма, то это просто
образное выражение, указывающее, что смысл или значение этого
акта либо актов, составляющих законодательную деятельность, есть
норма. днако следует отличать субъективный смысл от объектив-
ного. «Долженствование» есть субъективный смысл всякого чело-
веческого акта воли, интенционально направленного на поведение
другого. о не каждый такой акт имеет этот смысл также и объек-
тивно. И только когда он также и объективно имеет смысл должен-
ствования, это долженствование называют «нормой». о, что «дол-
женствование» есть также и объективный смысл акта, проявляется
в том, что поведение, на которое акт интенционально направлен,
воспринимается как должное не только с точки зрения того, кто
осуществляет этот акт, но и с точки зрения третьего, незаинтересо-
ванного лица. И более того: даже если воля, субъективный смысл
которой есть долженствование, фактически перестает существовать,
смысл не исчезает вместе с ней; если долженствование остается
3
Я больше не могу отстаивать корректность своего прежнего мнения о том,
что акты голосования, в результате которых закон принимае тся б ольшинством
голосов и становится дейс твительным (вст упае т в силу), не вс егда бывают ак-
тами воли, потом у что голос ующие часто не знают или знают недос таточно хо-
рошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему должно быть
извес тно содержание воли. Когда член парламента голосует за законопр оект,
содержание которого ем у неизве стно, то содержание его воли предс тавляе т со-
бой своего рода уполномочивание. Голосующий хоче т, чтобы законом стал тот
законопроект, за который он голосует, независимо от его с одержания.
18
ансеен
«действительным» и после исчезновения воли, если оно действи-
тельно даже тогда, когда индивид, который — согласно субъектив-
ному смыслу акта воли должен вести себя определенным образом,
ничего не знает об этом акте и его смысле, и тем не менее он счита-
ется обязанным или управомоченным вести себя в соответствии с
долженствованием, вот тогда долженствование как «объективное»
долженствование есть «действительная», обязывающая адресата
«норма». ак бывает, если акту воли, субъективный смысл которого
есть долженствование, этот объективный смысл придается нормой,
если этот акт уполномочен какой-либо нормой, которая тем самым
приобретает значение «более высокой» нормы. риказ грабителя
дать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный
смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которо-
му это требование предъявлено, должен предоставить определен-
ную сумму денег. о только требование налогового инспектора, а
не грабителя, имеет смысл действительной, обязывающей адресата
нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя,
представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт
уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт гра-
бителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме4. За-
конодательный акт, который субъективно имеет смысл долженство-
вания, имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и
объективно потому, что конституция придала акту законодательной
деятельности этот объективный смысл. Акт создания конституции
4
Ср. §6б. Эрнст Ма л ли характеризует долженс твов ание как смысл воления
(Mally E. Grundgesetze des Sollens. Elemente der Logik des Willens. Graz, 1926. S. 10).
To , что я представляю как различие между долженств ова нием как субъективным
смыслом и долженств ова нием как объективным смыслом акта воли, Ма лл и пред-
ставляет как различие между «долженс твов анием» и «фактическим долженс тво-
ванием». Ка к считает Мал ли, фактическое долженс твов ание возникает тогда, ког-
да вв одится понятие «правомочие». По его мнению, то, что нечто должно быть,
еще не означае т, «что это нечто должно быть фактически. Но от этого зависит
всякое правомочие. Очевидно, что прав омочное (также и в субъективном смыс-
ле) требование само отвечае т некоторым требованиям, соответствуе т некоему
долженств ова нию : оно може т быть фактически прав омочно только в том слу-
чае, если это долженс твов ание имее т место фактически... Имеется (по крайней
мере) одно обстоятельство, которое должно быть фактически» (S. 18). То , что
я назыв аю долженствова нием как объективным смыслом акта, Мал ли на зывае т
«фактическим долженств ова нием». Но это выражение заключает в себе противо-
речие, если под «фактом» подразумев ается некое с ущее. Если же «объективная»
дейс твительность нормы понимается именно так, как указано выше, то нев ерно
следующее замечание Альфа Ро сс а : «Вере в объективную действительно сть нор-
мы место на св алке религиозно-нравс твенной ме т афизики» (Ross A. Imperatives
and Logic // Philosophy of Science. 1944. Vol. 2 . P. 36).
19
Чистое учение о праве
имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл,
если предполагается, что должно действовать так, как предписыва-
ет создатель конституции. Если человек, попавший в беду, требует
от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит
в том, что этот другой должен ему помочь. о объективно действи-
тельная, обязывающая другого человека норма имеет место лишь в
том случае, если действует общая (например, установленная осно-
вателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она
действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае,
если вводится предпосылка, согласно которой должно вести себя
так, как предписывает основатель религии. акую предпосылку,
обосновывающую объективную действительность нормы, я назы-
ваю основной нормой (ср. § 34 а). аким образом, это не бытийный
факт направленного на определенное поведение других акта воли,
но опять-таки лишь норма долженствования, из которой — в объ-
ективном смысле — следует действительность нормы, согласно ко-
торой «другие» должны вести себя в соответствии с субъективным
смыслом этого акта воли.
ормы, определяющие некоторое поведение как должное, мо-
гут быть также установлены посредством актов, образующих фак-
тический состав обычая. огда люди, живущие в одном сообществе,
в течение некоторого времени при сходных обстоятельствах ведут
себя сходным образом, у некоторых индивидов возникает воля ве-
сти себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества. она-
чалу субъективный смысл актов, образующих фактический состав
обычая, не есть долженствование. ишь когда эти акты уже некото-
рое время совершаются, у индивида возникает представление о том,
что он должен вести себя так, как обычно ведут себя члены этого
сообщества, и воля к тому, чтобы и другие должны были вести себя
так же. Если один из членов сообщества ведет себя не так, как обыч-
но ведут себя другие, то они осуждают его поведение, потому что
оно не согласно с их волей. ак фактический состав обычая стано-
вится коллективной волей, субъективный смысл которой есть дол-
женствование. днако субъективный смысл актов, составляющих
обычай, может быть истолкован как объективно действительная
норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормот-
ворящего фактического состава более высокой нормой. ак как фак-
тический состав обычая конституируется актами человеческого по-
ведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже уста-
20
ансеен
новлены актами человеческого поведения. аким образом, они —
как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных
актов, — являются установленными, т.е. позитивными нормами.
ерез обычай могут быть созданы как моральные, так и правовые
нормы. равовые нормы могут быть порождены обычаем в том слу-
чае, если устройство этого сообщества устанавливает обычай, при-
чем специально определенный обычай, в качестве нормотворящего
фактического состава.
аконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не
только акта воли, но также и акта мышления — в качестве смыс-
лового содержания. орма может не только волиться — она может
также просто мыслиться, не будучи при этом волимой. огда это не
установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обя-
зательно должна быть установленной, она может быть только лишь
мысленной предпосылкой (ср. § 4 д).
в) Действительность и сфера действительности нормы
ловом «действительность» мы обозначаем специфическое су-
ществование, свойственное норме. огда мы описываем смысл или
значение нормотворческого акта, мы говорим: этот акт требует,
предписывает, повелевает, приказывает, запрещает людям неко-
торое поведение; или же — дозволяет, допускает, уполномочивает
некоторое поведение. Если мы употребим слово «должен» в том
смысле, который включает все эти значения, — как было предложе-
но выше, — то мы можем выразить действительность нормы следу-
ющим образом: нечто должно или не должно быть или совершать-
ся. Если же обозначить специфическое существование нормы как ее
«действительность», то тем самым будет выражен особый характер
ее существования — в отличие от бытия естественных фактов. « у-
ществование» позитивной нормы, т.е . действительность, отличает-
ся от существования акта воли, объективный смысл которого она
составляет. орма может быть действительной, даже если акт воли,
смысл которого она составляет, больше не существует. В самом
деле, она становится действительной лишь после того, как этот акт
воли перестает существовать. Индивид, создавший правовую нор-
му актом, интенционально направленным на поведение других, не
обязательно должен и в дальнейшем желать этого поведения, для
того чтобы норма, которая является смыслом его акта, была дей-
ствительной. юди, входящие в состав законодательного органа,
21
Чистое учение о праве
принимают закон, регулирующий определенные отношения, а за-
тем обращаются к нормативному регулированию других вопросов;
однако принятые ими законы могут оставаться в силе еще долгое
время и после смерти этих людей, т. е ., когда они уже перестали чего
бы то ни было желать. оэтому неверно характеризовать норму во-
обще и правовую норму в частности как «волю» либо «приказание»
законодателя или государства, если под «волей» или «приказом»
понимать психический акт воли5.
оскольку действительность нормы есть долженствование, а не
бытие, следует отличать действительность нормы от ее действенно-
сти, т.е. от того факта, что норма на самом деле применяется и со-
блюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой
нормой. о, что норма действительна, не равнозначно тому, что она
фактически применяется и соблюдается, хотя между действитель-
ностью и действенностью нормы может существовать определенная
связь. равовая норма считается объективно действительной лишь в
том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в неко-
торой степени фактически соответствует ей. орма, которая никем и
никогда не применяется и не соблюдается, т.е., как принято говорить,
не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считает-
ся действительной правовой нормой. екий минимум т.н . действен-
ности есть условие ее действительности. днако непременно следу-
ет допускать возможность поведения, не соответствующего норме.
орма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу
закона природы только так и может произойти, была бы столь же
бессмысленна, как и норма, предписывающая нечто, что, как заранее
известно, в силу закона природы вообще не может произойти. Дей-
ствительность и действенность нормы не совпадают также и во вре-
мени. равовая норма становится действительной прежде, чем стать
действенной, т.е . прежде, чем ее начинают применять и соблюдать.
уд, в конкретном случае применяющий закон, который был только
что издан и, следовательно, еще не мог стать действенным, приме-
няет действительную правовую норму. днако правовая норма пере-
стает считаться действительной, если в течение продолжительного
5
См.: Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 29 ff. Изложенное т ам учение,
согласно которому дейс твительность нормы не являе тся психологиче ским фак-
том и по этом у не является приказом (т.е . психиче ским актом воления), и что
дейс твительнос ть нормы не обходимо отличать от ее дейс твенности, выиграе т в
плане яснос ти, если обозначить норму как смысл акт а воления, что мы делаем
в нас тоящем тексте.
22
ансеен
времени она оставалась бездейственной. Действенность есть условие
действительности в том смысле, что действенность должна наступить
вслед за установлением правовой нормы, чтобы она не утратила сво-
ей действительности. ри этом надо иметь в виду, что действенность
правовой нормы, связывающей санкцию с определенным поведе-
нием (как последствие с его условием, за счет чего обуславливаемое
санкцией поведение квалифицируется как правонарушение), следует
понимать двояко: не только в том смысле, что эта норма применяется
правовыми органами (в особенности судами), т.е . санкция назнача-
ется и приводится в исполнение в конкретных случаях, но также и в
том смысле, что индивиды, подчиненные правопорядку, соблюдают
эту норму, т.е . ведут себя таким образом, чтобы избежать санкции.
Если считать, что цель установления санкций — предотвратить об-
условливающее санкции поведение, т.е. предотвратить совершение
правонарушения (превенция), то мы имеем дело с идеальным слу-
чаем действительности правовой нормы тогда, когда она вообще не
применяется, так как представление о санкции, назначаемой в слу-
чае правонарушения, удерживает индивидов, подчиненных правопо-
рядку, от совершения правонарушения. огда действенность право-
вой нормы сводится к ее соблюдению. днако соблюдение правовой
нормы может быть вызвано и другими мотивами, поэтому может
оказаться, что «действенно» представление не столько о правовой,
сколько о религиозной или моральной норме. ы еще вернемся к
рассмотрению весьма существенной связи между действительностью
и т.н . действенностью нормы (ср, § 35 а)6.
Если в выражении « орма относится к определенному поведе-
нию» имеется в виду то поведение, которое составляет содержание
нормы, тогда норма может относиться и к фактам, отличным от че-
ловеческого поведения, однако лишь в той мере, в какой они явля-
ются условием или следствием человеческого поведения. равовая
6
Заключение о тождественности дейс тви тельнос ти и дейс твеннос ти, выведенное
из тезиса о том, что дейс твительной является только норма, хотя бы в некотор ой
степени дейс твенная, будет логиче ской ошибкой. Это так же оши боч но , как из до-
пущения о том, что «наслаждение» и только оно является «благом», заключить,
что «благо» тождественно «наслаждению». Му р обозначае т такое заключение как
«нат ур алис ти ческое заблуждение» (Moore G.E . Principia Ethica. Р. 10): «Може т быть
верным то, что все те вещи, которые являются благ ами , также являются и чем-то
еще (например, приятными)... Но слишком многие фи ло со фы думали, что если
они называют эти другие свойства, они в дейс твительнос ти определяют «благо »
и что данные свойства фактически являются не «другими», а предст авляют собой
абсолютно то же самое, что благо с ть. Это воззрение я пр едлагаю на зывать нат ура-
листическим заблуждением».
23
Чистое учение о праве
норма может предусматривать, что в случае стихийного бедствия те,
кто не пострадали непосредственно, обязаны по возможности по-
мочь пострадавшим. Если правовая норма предусматривает в каче-
стве наказания за убийство смертную казнь, тогда противоправное
деяние, как и его последствие, выражается не только в определен-
ном человеческом поведении, направленном на причинение смерти
другому человеку, но также и в специфическом результате этого по-
ведения — в смерти человека, которая представляет собой физиоло-
гическое явление, а не человеческий поступок. оскольку человече-
ское поведение, равно как и его условия и следствия, существует во
времени и пространстве, в содержании нормы должны быть опреде-
лены место и время, в которых имеют место фактические составы,
предусмотренные нормой. Действительность норм, регулирующих
человеческое поведение вообще, и действительность правовых норм
в особенности есть пространственно-временная действительность,
так как содержание этих норм составляют пространственно-времен-
ные события. о, что норма действительна, всегда означает, что она
действительна для некоторого времени и некоторого места, т.е. что
она относится к действиям, которые могут происходить только где-
то и когда-то (хотя на самом деле они, возможно, и не происходят).
оотнесенность нормы со временем и местом — это простран-
ственно-временная сфера действительности нормы. Эта сфера дей-
ствительности может быть ограниченной или неограниченной.
орма может быть действительной только для определенного ме-
ста (т.е. определенного этой или другой, более высокой нормой) и
определенного времени, иначе говоря, может регулировать события
только в пределах определенного времени и пространства. акже
норма может быть действительной (по своему смыслу) всегда и по-
всюду, т.е . относиться к событиям независимо от того, где и когда
они происходят. аков ее смысл, если она не содержит специаль-
ных пространственных или временных определений и если ника-
кая другая, более высокая норма не ограничивает пространствен-
но-временную сферу ее действительности. е то чтобы она в этом
случае действовала вне времени и пространства, а просто она дей-
ствительна не для какого-то определенного времени и места: про-
странственно-временная сфера ее действительности не ограничена.
фера действительности нормы есть элемент ее содержания, а это
содержание, как мы еще увидим, может быть до некоторой степени
предопределено другой, более высокой нормой (ср. § 35).
23
24
ансеен
то касается временнóй сферы действительности позитивной
нормы, то следует различать время до и после установления нормы.
ак правило, нормы относятся только к будущему поведению, но они
могут относиться также и к прошлому. ак, правовая норма, связы-
вающая с определенным поведением как условием акт принуждения
как санкцию, может предусматривать, что наказанию подлежит че-
ловек, совершивший определенные действия не только после, но еще
и до установления этой правовой нормы; тем самым это его поведе-
ние квалифицируется как правонарушение (ср. § 27 б). В таком слу-
чае говорят, что норма имеет обратную силу. равовая норма может
относиться не только к будущему, но и к прошлому также и в том,
что касается акта принуждения как установленного ею последствия.
на может предусматривать не только то, что при определенных ус-
ловиях, наступивших до ее установления, соответствующий акт при-
нуждения должен быть совершен в будущем, но также и то, что акт
принуждения, фактически осуществленный в прошлом, когда он еще
не был должным, т.е . не имел характера санкции, должен был со-
вершиться в прошлом. аким образом, теперь этот акт принуждения
становится должным, т.е. приобретает характер санкции. Именно так
некоторые акты принуждения, совершенные в Германии при нацио-
нал-социализме и в правовом отношении бывшие тогда убийствами,
задним числом вследствие обратной силы нормы были легитимиро-
ваны как санкции, а обусловившие их действия были задним числом
квалифицированы как правонарушения. равовая норма вследствие
своей обратной силы может отменить действительность правовой
нормы, принятой до того, как она сама была установлена. ри этом
акты принуждения, осуществленные в качестве санкций при ранее
действовавшей норме, задним числом утрачивают характер наказа-
ний или принудительных исполнений, а обусловившие их фактиче-
ские составы человеческого поведения больше не считаются право-
нарушениями. ак, например, путем придания норме обратной силы
правительство, пришедшее к власти в результате революции, может
особым законом отменить изданный прежним правительством за-
кон, по которому определенные действия членов революционной
партии карались как политические преступления. онечно, то, что
произошло, не может стать небывшим, однако задним числом может
быть изменено нормативное истолкование давно происшедшего на
основании норм, установленных после того, как подлежащие истол-
кованию события произошли.
24
25
Чистое учение о праве
омимо пространственной и временной можно различать так-
же сферу действительности норм по кругу лиц и содержательную
(или материальную) сферу действительности. Ведь регулируемое
нормами поведение — это человеческое поведение; поэтому во вся-
ком предусмотренном нормой поведении можно различать личный
и содержательный элемент: человека, который должен действовать
определенным образом, и образ действий, которого он должен при-
держиваться. Эти два элемента неразрывно связаны между собой.
ри этом следует помнить, что нормой затрагивается и ей подчи-
няется не человек сам по себе, но всегда определенное поведение
человека. фера действительности нормы по кругу лиц соотносит-
ся с личным элементом предусмотренного нормой поведения. Эта
сфера действительности тоже может быть ограниченной или нео-
граниченной. оральный порядок может притязать на общеобяза-
тельность, т.е. на то, что поведение, предписываемое нормами этого
порядка, обязательно для всех, а не только для группы людей, осо-
бо определяемых этим порядком. бычно это выражают словами:
этот порядок обращен ко всем людям. то же касается поведения,
предписываемого нормами государственного правопорядка, то оно
предусмотрено только для поведения лиц, проживающих на терри-
тории этого государства, и для его граждан, находящихся за грани-
цей. ожно сказать, что государственный правопорядок регулирует
только поведение людей, определяемых таким образом, что толь-
ко эти люди подчинены государственному правопорядку; иными
словами, сфера действительности по кругу лиц ограничена этими
людьми. Говоря о содержательной (материальной) сфере действи-
тельности, мы имеем в виду различные области человеческой де-
ятельности, которые подлежат регулированию: экономическое,
религиозное, политическое поведение и т.д. ак, можно выделить
нормы, регулирующие экономическую деятельность людей; нормы,
регулирующие религиозную деятельность и т.д. норме, определя-
ющей экономическое поведение людей, говорят, что она регулирует
экономику; в том же смысле говорят о нормативном регулировании
религии и т.д . Говорят о различных предметах регулирования, имея
в виду при этом различные области определяемого нормами по-
ведения. егулируют же нормы правопорядка всегда человеческое
поведение: только оно поддается нормативному регулированию.
актические составы, отличные от человеческого поведения, могут
быть содержанием норм (как уже отмечалось) только в связи с че-
26
ансеен
ловеческим поведением — как его условие или следствие. онятие
содержательной сферы действительности используется, например,
когда тотальный правопорядок — скажем, в случае федеративного
государства — расчленяется на несколько частичных правопоряд-
ков, сферы действительности которых в отношении предметов ре-
гулирования отграничены одна от другой. ак бывает, например,
когда правопорядки государств-субъектов федерации могут регули-
ровать только определенные, перечисленные в конституции пред-
меты или, как принято говорить, когда регулирование только этих
предметов входит в компетенцию (подведомственность) субъектов
федерации, а регулирование всех остальных предметов оставлено за
правопорядком федерации (который также представляет собой ча-
стичный правопорядок) или, иначе говоря, входит в компетенцию
федерации. днако содержательная сфера действительности всего
тотального правопорядка всегда неограниченна, поскольку такой
правопорядок в силу своей природы может регулировать деятель-
ность подчиненных ему людей во всех областях.
г) Положительное и отрицательное регулирование:
предписывание, уполномочивание, дозволение
егулируемое нормативным порядком человеческое поведе-
ние есть действие либо воздержание от действия, предусмотренные
этим порядком. егулирование человеческого поведения норма-
тивным порядком может быть положительным и отрицательным.
оложительно человеческое поведение регулируется прежде всего
в том случае, когда человеку предписано действовать определен-
ным образом или воздерживаться от определенных действий (если
предписано воздержание от некоторого действия, то это действие
запрещено). огда говорят, что объективно действительная нор-
ма предписывает человеку вести себя определенным образом, это
означает, что такое поведение для него обязательно. Если человек
ведет себя так, как предписывает норма, он выполняет свою обя-
занность, соблюдает норму; если же он ведет себя противополож-
ным образом, то «нарушает» норму или — что то же самое — свою
обязанность. еловеческое поведение регулируется положительно
также и тогда, когда нормативный порядок уполномочивает чело-
века достичь предусмотренных порядком результатов посредством
определенного действия; особенно это относится к созданию норм
или к участию в нормотворчестве (если порядок сам регулирует свое
27
Чистое учение о праве
создание). оложительное регулирование поведения происходит и
тогда, когда правопорядок, устанавливающий акты принуждения,
уполномочивает человека осуществлять эти акты принуждения при
наличии предусмотренных правопорядком условий, а также тогда,
когда норма, ограничивающая сферу действительности другой, за-
прещающей нормы, дозволяет человеку определенное поведение,
в других случаях запрещенное. апример, общая норма запреща-
ет людям применять силу друг против друга, однако другая, особая
норма разрешает применение силы в случае необходимой оборо-
ны. огда человек действует так, как его уполномочивает норма,
или же ведет себя так, как ему положительно дозволяет норма, он
тем самым применяет эту норму. удья, уполномоченный законом,
т.е . общей нормой, выносить решение в конкретных случаях, при-
меняет закон к конкретной ситуации, и его решение представляет
собой индивидуальную норму. А судебный исполнитель, уполномо-
ченный судебным решением привести в исполнение определенную
санкцию, применяет индивидуальную норму судебного решения.
ри необходимой обороне применяется норма, положительно до-
зволяющая применение силы. ы применяем норму также и в том
случае, когда судим о том, ведет ли себя человек так, как ему пред-
писывает либо положительно дозволяет норма, или о том, действует
ли он так, как он уполномочен действовать нормой.
В самом широком смысле можно считать, что всякое человече-
ское поведение, предусмотренное нормативным порядком в каче-
стве условия или следствия, уполномочено этим порядком, и в этом
смысле регулируется положительно. В отрицательном смысле че-
ловеческое поведение регулируется нормативным порядком в том
случае, если это поведение не запрещено порядком, но и не дозво-
лено положительно нормой, ограничивающей сферу действитель-
ности запрещающей нормы; следовательно, оно дозволено только
в отрицательном смысле. Эту чисто отрицательную функцию дозво-
ления следует отличать от положительной (т.е. выраженной в по-
ложительном акте) функции дозволения. оложительный характер
дозволения проявляется наиболее отчетливо, когда сфера действи-
тельности нормы, запрещающей определенное поведение, ограни-
чивается другой нормой, которая дозволяет запрещенное в других
случаях поведение при условии, что дозволение дается уполномо-
ченным на это органом сообщества. аким образом, и отрицатель-
ная, и положительная функции дозволения существенным образом
28
ансеен
связаны с функцией предписывания. пределенное человеческое
поведение может быть дозволено лишь в рамках нормативного по-
рядка, который предписывает человеку вести себя определенным
образом.
Глагол «дозволять» употребляется также и в смысле «управо-
мочивать». Если в отношениях между А и В А предписано допустить
определенное поведение В, то это означает, что В дозволено (т.е. что
он управомочен) вести себя таким образом. Если же А предписано
предоставить нечто В, то можно сказать, что В дозволено (т.е . что он
управомочен) получить это нечто от А. Итак, в первом случае сужде-
ние «В дозволено вести себя определенным образом» равнозначно
суждению «А предписано допустить определенное поведение В». Во
втором случае суждение «В дозволено получить нечто от А» равно-
значно суждению «А предписано предоставить нечто В». «Дозво-
ленность» поведения В — это всего лишь отражение предписанно-
сти поведения А. акое «дозволение» не составляет особой функции
нормативного порядка, отличной от функции «предписывания»7.
д) Норма и ценность
Если некая норма устанавливает определенное поведение как
должное (в смысле «предписанного»), то фактическое поведение
может либо соответствовать, либо не соответствовать норме. но
соответствует норме, если оно таково, каким должно быть соглас-
но норме; оно противоречит норме, если оно не таково, каким оно
должно быть согласно норме, потому что оно противоположно по-
ведению, соответствующему норме. уждение « актическое пове-
дение таково, каким оно должно быть согласно некоей объективно
действительной норме» есть оценочное суждение, причем положи-
тельное оценочное суждение. но означает, что фактическое поведе-
ние является «хорошим». уждение « актическое поведение не та-
ково, каким оно должно быть согласно действительной норме, пото-
му что оно противоположно поведению, соответствующему норме»
есть отрицательное оценочное суждение. но означает, что факти-
ческое поведение является «плохим», «дурным». бъективно дей-
ствительная норма, устанавливающая определенное поведение как
7
В отношении этого «дозволения» (в смысле «управомочивания») я еще рань-
ше отверг различение предписывающего и дозволяющего права (imperative и
permissive law). Однако это различение следуе т сохранить для других значений
слова «дозволение», ос об енно когда «дозволение» значит «управомачивание»
(Ср.§6а).
29
Чистое учение о праве
должное, составляет положительную или отрицательную ценность.
оведение, соответствующее норме, обладает положительной цен-
ностью; поведение, противоречащее норме, обладает отрицатель-
ной ценностью. читающаяся объективно действительной норма
служит критерием оценки по отношению к фактическому поведе-
нию. ценочные суждения, которые утверждают, что фактическое
поведение соответствует норме, считающейся объективно действи-
тельной (и в этом смысле такое поведение хорошо, т.е . «ценное»),
либо что оно противоречит такой норме (и в этом смысле оно —
плохое, дурное, т.е. «противоценное»), следует отличать от описа-
тельных суждений о реальности, которые утверждают, не соотно-
сясь с нормой, считающейся объективно действительной, и следо-
вательно, не соотносясь и с предпосылаемой основной нормой, что
нечто есть и как оно есть8.
8
Морис Шлик, основатель философской школы логиче ского позитивизма, в
своем сочинении «Fragen der Ethik. Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung»
(Wien, 1930. Bd. 4. S . 11) утверждае т, что норма (при этом Шлик име е т в виду
прежде всего моральную норму) «по с у ти ес ть не что иное, как прос тое отраже-
ние некоего факта реа льнос ти; точнее, она указывае т на обс тоятельс тва, при
которых некое дейс твие, либо рассуждение, либо характер будет фактически
обозначен как «хороший», т.е . будет оценен как нравственный. Ус тановление
норм ес ть не что иное, как фикс ация понятия бл аг а , познание которого с тавит
себе задачей этика». Суждение, которое выражае т, что некое поведение соот-
ве тствуе т некоей норме, по этому являе тся с уждением о факте. Это неверно по
той причине, что смысл нравс твенной оценки (суждения о том, что некое по-
ведение хорошо) заключае тся не в утверждении о некоем факте реа льности, т.е .
не в у тверждении о сущем, а в у тверждении о должном. Если норма указывае т
на условия, при которых некое поведение будет хорошим, она не устанавливае т,
что некое поведение фактически являе тся хорошим — она указывае т, что по-
ведение должно быть таковым. Норма не являе тся понятием или, — как также
выражается Шлик, — дефиницией. Понятие выражае т, что е сли не что имее т
пере численные в дефиниции понятия свойс тва, то это нечто подпадае т под
данное понятие, или, иными словами, являе тся тем, что обозначае т понятие.
Если же оно не име е т таких свойс тв, то не подпадае т под данное понятие, т.е .
не являе тся тем, что обозначае т понятие. Понятие не выражае т того, что не что
должно име ть определенные свойства в некоей дефиниции. Понятие хорошего
поведения сводится к том у, что это поведение, соотве тс твующе е некоей норме.
Это понятие содержит три элемента: «норма», «поведение», «соотве тствие» (как
отношение между «нормой» и «поведением»). Данное понятие выражает не то,
что некое поведение должно с оотве тс твовать некоей норме, а лишь то, что если
такое поведение не соотве тствуе т норме, то оно более не подпа дает под понятие
хорошего поведения и поэтом у не является хорошим поведением. То , что пове-
дение должно соотве тствовать норме, являе тся смыслом «нормы», которая на-
ряду с «поведением» и «соотве тствием» являе тся элементом понятия хорошего
поведения, но не являе тся смыслом с амого понятия. Поведение будет хорошим,
если оно соотве тс твуе т не понятию, а норме. Оно може т пр отиворечить норме,
но не понятию.
30
ансеен
актическое поведение, к которому относится оценочное суж-
дение, — поведение, составляющее объект оценки и обладающее
положительной или отрицательной ценностью, есть существую-
щий в пространстве и времени бытийный факт, часть реальности.
олько бытийный факт можно при сопоставлении с нормой оха-
рактеризовать как ценный либо противоценный, только он может
обладать положительной либо отрицательной ценностью; только
такой факт является реальностью9. оскольку нормы, лежащие в
основе оценочных суждений, установлены актами человеческой, а
не надчеловеческой воли, то выразившиеся в этих нормах ценности
произвольны. Другими актами человеческой воли могут быть соз-
даны другие нормы, противоречащие первым и конституирующие
другие ценности, противоположные первым. « орошее» согласно
этим другим нормам и соответствующим им ценностям может ока-
заться «дурным» согласно первым. оэтому нормы, установленные
людьми, а не надчеловеческой властью, конституируют лишь отно-
сительные ценности. Это значит: наличие действительной нормы,
устанавливающей определенное поведение в качестве должного, и
соответствующей ей ценности не исключает того, что может быть
действительной и другая норма, устанавливающая противополож-
ное поведение в качестве должного и составляющая противополож-
ную ценность. апример, норма, запрещающая самоубийство или
ложь при любых условиях, может быть действительной точно так
же, как и норма, при известных условиях дозволяющая или даже
прямо предписывающая самоубийство или ложь: ведь невозможно
доказать рациональным путем, что действительной может считать-
ся только одна из этих двух норм. Действительной мы можем счи-
тать либо одну, либо другую норму, но не обе одновременно.
о если о норме, конституирующей определенную ценность и
предписывающей определенное поведение, утверждается, что она
исходит от надчеловеческой власти, — от Бога или от сотворен-
ной Богом природы, — то эта норма выступает с притязанием ис-
ключить возможность действительности нормы, предписывающей
противоположное поведение. онституируемую такой нормой цен-
ность называют «абсолютной», чтобы отличить ее от ценности,
содержащейся в норме, введенной в действие актом человеческой
9
По вопросу о том, могу т ли нормы быть объектом оц ен ки на основании других
норм, и особенно применительно к вопросу о том, как можно оцени вать позит ив-
ное право в качестве справедливого или несправедливого, см. п. 3 Приложения.
31
Чистое учение о праве
воли. днако научное учение о ценности принимает во внимание
только нормы, введенные в действие актами человеческой воли, и
конституируемые этими нормами ценности.
Если ценность конституируется объективно действительной
нормой, то суждение, согласно которому нечто реальное (фактиче-
ское человеческое поведение) «хорошо», т.е. ценно, либо «дурно»,
т.е . противоценно, указывает на соответствие этого поведения не-
коей объективно действительной норме — оно должно быть таким,
каково оно есть, — либо на его несоответствие такой норме — реаль-
ное поведение не должно быть таким, каково оно есть. А это значит,
что ценность в своем качестве долженствования оказывается про-
тивопоставленной реальности в ее качестве бытия. енность и ре-
альность, также как долженствование и бытие, оказываются в двух
разных сферах (ср. § 4 б)10
.
10
Против защищаемого мною логического дуализма бытия и долженс твования,
реальности и ценнос ти, бытийных фактов и норм долженс твования Альф Росс
возражае т, что такой дуализм не совме стим с нормативным ис толкованием фак-
тов, с оценкой реальности (Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence. C openhagen,
1946. P. 42 ff.) . По Ро с с у, «если система норм представляе т хоть какой-либо ин-
терес для юриспруденции, то только по том у, что такая сис тема тем и ли иным
способом може т быть использована для ис толкования социальной реальнос ти,
т.е . для фиксации соответс твия или несоотве тствия ре альнос ти нормативной
сис теме...» . Утверждение о том, что некий бытийный факт соотве тствуе т или
не соотве тс твуе т некоей норме, возможно только тогда, когда бытие и должен-
ствование представляют собой две разные сферы. Возражение Ро с с а неверно.
Высказывание о том, что не что ес ть, име ет совершенно иной смысл, чем выска-
зывание о том, что не что должно быть; из того, что не что ес ть, не следуе т, что
не что должно быть или не быть, т акже как и из того, что неч то должно быть,
не следуе т, что не что с уществуе т или не с ущес твуе т. В этом и состоит логиче-
ский дуализм бытия и долженс твования, который, как было показано выше, не
исключае т отношения между бытием и долженс твованием. Возможность того,
что нечто може т быть таким, каковым оно должно быть, — т.е . что реальнос ть
може т быть предме том оценки, — основана на том, что «неч то» (некое фактиче-
ское поведение) може т быть уподоблено другому « не что», которое должно быть
(особ енно некоему закрепленному в норме образцу поведения). Та к о е уподо-
бление должно принимать во внимание различие модусов, согласно которым в
одном случае мы имеем дело с сущим, а в другом — с должным. Чтобы сделать
возможным пр едс тавление о некоем сущем, с оотве тс твующем должному, мы не
нуждаемся в допущении возможнос ти редукции должного к некоему специфи-
ческому бытию, или того, что ценнос ть имманентна ре альнос ти. Ро с с полагае т,
что е сли ес ть возможнос ть ус тановить меж ду должным и с ущим отношение со-
отве тствия или несоотве тствия (agreement, disagreement), то для этого необхо-
димо, «чтобы две системы были сравнимыми и, следовательно, имели бы неч то
общее». Общим для них являе тся то, что «неч то», которое должно быть, одно-
временно може т с уществовать или не с уществовать. Также как в высказывании
о том, что неч то с ущес твуе т, мы должны отграничивать само «не что », которое
с уществуе т, от «бытия» высказывания о том, что неч то с уществуе т, так и в вы-
Чистое учение о праве
32
ансеен
Если мы называем оценочным суждением высказывание о том,
что некое человеческое поведение соответствует или противоре-
чит объективно действительной норме, то это оценочное суждение
следует отличать от нормы, конституирующей ценность. Будучи
суждением и соотносясь с нормой некоего действующего порядка,
оно может быть истинным или ложным. апример, суждение « о-
гласно христианской морали, хорошо любить друзей и ненавидеть
врагов» ложно в том случае, если норма действующей христианской
морали предписывает любить не только друзей, но также и врагов.
уждение « равомерно назначить смертную казнь вору» ложно в
том случае, если, согласно действующему праву, вор должен быть
наказан только лишением свободы, но не лишением жизни. ама
же норма, напротив, не обладает ни истинностью, ни ложностью:
она лишь действительна или недействительна.
. н. приговор суда нельзя считать суждением в логическом
смысле этого слова точно так же, как и применяемый судьей закон:
это не суждение, а норма, причем индивидуальная норма, ограни-
ченная в своей действительности одним конкретным случаем, в от-
личие от общей нормы, называющейся «законом».
т ценности, соответствующей объективно действительной нор-
ме, следует отличать ценность, заключающуюся не в соотношении с
такой нормой, но в соотношении между неким объектом и направ-
ленным на него желанием или волей одного либо нескольких инди-
видов. В зависимости от того, соответствует ли объект этой воле или
нет, он обладает положительной или отрицательной ценностью, он
«хорош» или «плох». Если назвать суждение, в котором выражает-
ся соотношение объекта с направленной на него волей одного или
нескольких индивидов, оценочным суждением, то такого рода оце-
ночное суждение не отличается от суждения о реальности: ведь в
нем выражается лишь соотношение между двумя бытийными фак-
тами, но не соотношение между бытийным фактом и объективно
действительной нормой долженствования. аким образом, перед
нами лишь разновидность суждений о реальности.
Если высказывание человека о том, что нечто «хорошо» или
«плохо» есть лишь непосредственное выражение его желания, на-
правленного на это «нечто» либо на его противоположность, то это
высказывание нельзя считать оценочным суждением, так как оно
сказывании о том, что не что должно быть, мы отличаем с амо «нечто», которое
должно быть, от бытия долженс твования высказывания об этом.
33
Чистое учение о праве
выполняет функции не познания, а выражения эмоций. Если эмо-
ции относятся к поведению другого человека, то такое высказыва-
ние становится выражением эмоционального одобрения или неодо-
брения, наподобие междометий «браво» или «тьфу!».
енность, которая заключается в соотношении объекта, в осо-
бенности человеческого поведения, с направленной на него волей
или желанием одного или многих индивидов, можно обозначить как
субъективную ценность в отличие от ценности, которая заключает-
ся в соотношении поведения с объективно действительной нормой:
такую ценность можно обозначить как объективную ценность. Если
суждение «Это поведение хорошее» означает лишь, что оно соот-
ветствует желанию или воле одного человека либо многих людей, а
суждение «Это поведение дурное» означает лишь, что желанию или
воле одного человека или многих людей соответствует противопо-
ложное поведение, то ценность «хороший» или антиценность «дур-
ной» существует лишь для того человека или тех людей, воле кото-
рых соответствует это поведение или его противоположность, но не
для того человека или тех людей, на поведение которых направле-
на эта воля. Если же суждение «Это поведение хорошее» означает,
что оно соответствует некоей объективно действительной норме, а
суждение «Это поведение дурное» означает, что оно противоречит
такой норме, то позитивная ценность «хороший» и антиценность
«дурной» действительны для тех людей, чье поведение оценивается
таким образом, а именно для всех людей, чье поведение в качестве
должного определяется объективно действительной нормой неза-
висимо от того, желают ли сами они вести себя таким образом или
противоположным. Их поведение обладает положительной или от-
рицательной ценностью не потому, что оно или его противополож-
ность становится объектом желания или воления, но потому, что
оно соответствует или противоречит норме. Акт воли, объективный
смысл которого есть норма, при этом не рассматривается.
енность в субъективном смысле, т.е. соотношение между объ-
ектом и желанием или волей человека, отличается от ценности в
объективном смысле, т.е. от соотношения поведения с объективно
действительной нормой, еще и тем, что субъективная ценность мо-
жет иметь различные степени. Ведь желание или воля человека мо-
гут проявляться с различной степенью интенсивности, в то время
как градация ценности в объективном смысле невозможна, так как
поведение может лишь соответствовать либо не соответствовать,
34
ансеен
лишь противоречить либо не противоречить объективно действи-
тельной норме, но не может соответствовать или противоречить ей
в большей или меньшей степени11
.
Если мы назовем оценочные суждения, указывающие на объек-
тивную ценность, объективными, а оценочные суждения, указыва-
ющие на субъективную ценность, субъективными, то следует обра-
тить внимание на то, что предикаты «объективный» и «субъектив-
ный» относятся к указываемым в суждении ценностям, а не к функ-
ции познания, реализующейся в суждении. уждение как функция
познания должно быть всегда только объективным, т.е. оно должно
осуществляться без оглядки на желание и волю произносящего суж-
дение индивида. Это вполне возможно. ы в состоянии установить
соотношение между определенным поведением и нормативным по-
рядком, т.е. высказать суждение о том, что это поведение соответ-
11
Если норма предписывае т поведение, которое реально ос уществимо в разной
мере, то каже тся, будто поведение може т соответс твовать норме в б ольшей или
меньшей степени. Но это заблуждение. Если норма предписывае т, что убийс тво
должно наказываться двадцатью годами тюрьмы, и при этом один суд пригова-
ривае т убийцу к пожизненному тюремному заключению, а другой — к десяти
годам тюрьмы, то нельзя сказать, что один приговор «мене е», а другой «более»
соотве тс твуе т норме, так как оба они не соотве тствуют норме, которая должна
быть применена. Лишь приговор, наказывающий убийс тво двадцатью годами
тюрьмы, с оотве тс твуе т этой норме. А если норма предписывае т лишь, что убий-
ство должно наказываться тюремным заключением, но не определяет его срока,
то нельзя сказать, что приговор, наказывающий убийс тво пожизненным заклю-
чением, соотве тс твует этой норме в большей с тепени, а приговор, наказыва-
ющий убийс тво десяти- или двадцатиле тним зак лючением, соотве тствуе т ей в
меньшей степени, так как все три приговора соотве тс твуют ей в равной степени:
эта норма предос тавляе т определение срока тюремного зак лючения свободно-
му усмотрению с уда. «Более» или « менее» относится не к соотве тствию, но к на-
казанию, которое може т иметь различные с тепени, поскольк у это допускае тся
содержанием применяемой нормы. Если норма предписывае т, что сс уда долж-
на быть возвращена, и е сли должник, получивший взаймы тысячу, возвращае т
только девятьсот, то его поведение не «меньше» с оотве тс твуе т норме, чем если
бы он вернул всю тысячу — оно не соотве тствуе т той норме, которую должник
должен был соблюдать; ведь он не выполнил свою обязанность, не вернул полу -
ченную ссуду. «Меньшим» оказывае тся не соотве тствие, а денежная с умма —
должник вернул меньше, чем он должен был верну ть. В случае, когда должник
возвращае т тысячу, то его поведение не «больше» с оотве тс твуе т норме, чем
если бы он вернул девятьсот — если он возвращае т именно тысячу и только
в этом случае его поведение соотве тс твует норме, а должник исполняе т свою
обязаннос ть. Также если по ошибке или по какой-то другой причине должник
возвращае т тысячу сто, его поведение не «больше» с оотве тс твуе т норме, чем
если он возвращае т тысячу. Применительно к с отне он действуе т за предела-
ми действительнос ти той нормы, которую должно соблюдать. «Большим» здесь
оказывае тся не с оотве тс твие, а выплаченная с умма. Применение категорий «бо-
лее» и ли «менее» к конс татации соотве тс твия норме — это логическая ошибка.
ансеен
35
Чистое учение о праве
ствует либо не соответствует порядку, не выражая при этом своего
эмоционального — одобряющего или осуждающего — отношения к
этому нормативному порядку. твет на вопрос, хорошо ли, согласно
христианской морали любить врагов, — ответ, который и будет пред-
ставлять собой оценочное суждение, — может и должен быть дан без
оглядки на то, одобряет ли любовь к врагу индивид, отвечающий
на этот вопрос и тем самым высказывающий оценочное суждение,
или он осуждает ее. твет на вопрос о том, должно ли согласно дей-
ствующему праву назначать смертную казнь убийце, а следователь-
но, и ответ на вопрос о том, представляет ли собой смертная казнь
ценность с точки зрения этого права, может и должен быть дан без
оглядки на то, одобряет или осуждает отвечающий смертную казнь.
В этом и только в этом случае оценочное суждение объективно.
Если суждение выражает соотношение между неким объектом
(в особенности человеческим поведением) и направленным на него
желанием или волей одного либо многих индивидов, т.е. если в
суждении выражена субъективная ценность, то это оценочное суж-
дение объективно тогда, когда оно высказывается без оглядки на то,
желает ли сам говорящий этот объект или его противоположность,
одобряет ли он это поведение или осуждает, и когда он просто кон-
статирует тот факт, что один или несколько индивидов желают не-
кий объект или его противоположность, и в особенности — что они
одобряют или не одобряют определенное поведение.
ротив проводимого здесь различения между оценочными суж-
дениями, которые выражают объективную ценность, констатируя
отношение поведения к норме и потому существенно отличаясь от
описательных суждений о реальности, и оценочными суждениями,
которые выражают субъективную ценность, констатируя отноше-
ние между объектом (в особенности человеческим поведением) и
направленной на него волей людей, желающих этот объект или его
противоположность, в особенности одобряющих или осуждающих
определенное поведение (и потому эти суждения суть лишь раз-
новидность описательных суждений о реальности), — выдвигается
возражение, согласно которому и первую группу оценочных сужде-
ний следует отнести к описательным суждениям о реальности. Это
возражение обосновывается следующим образом: норма, составля-
ющая основание оценочного суждения, устанавливается актом при-
казывания или создается обычаем, т.е. в обоих случаях фактами эм-
пирической реальности. ледовательно, соотношение между нор-
36
ансеен
мой и фактом (в особенности фактическим поведением) тоже пред-
ставляет собой лишь соотношение между фактами эмпирической
реальности. Это возражение не учитывает, что факт наличия акта
приказания или обычая и норма, создаваемая с помощью этих фак-
тов — это две разные вещи: факт и смысловое содержание; поэтому
и соотношение между фактическим поведением и нормой отлича-
ется от соотношения между этим поведением и бытийным фактом,
смысл которого есть норма. Вполне возможно определить соотно-
шение между поведением и нормой, устанавливающей это поведе-
ние как должное, не принимая во внимание факт наличия акта при-
казания или обычая, посредством которых была создана норма. Это
явно относится к нормам, которые были установлены в отдаленные
времена людьми, которые уже умерли и забыты, и в особенности к
нормам, которые созданы обычаем предшествующих поколений,
так что теперь они известны людям, чье поведение они регулируют,
лишь как смысловые образования. огда определенное поведение
оценивается как морально хорошее или плохое, поскольку оно соот-
ветствует или противоречит считающейся действительной мораль-
ной норме, то при этом не вспоминают об обычае, который породил
моральную норму, составляющую основание оценки. о важнее
всего то, что с точки зрения юридического познания акты, которы-
ми создаются правовые нормы, вообще имеют значение лишь в том
случае, когда они определены правовыми нормами; при этом ос-
новная норма как последнее основание действительности этих норм
вовсе не установлена актом воли, но предпослана в юридическом
мышлении (о различии между установлением и постулированием
нормысм.§6и§34).
ловом «ценность» обозначается также соотношение между
объектом (и в особенности человеческим поведением) и некоторой
целью. елесообразность есть положительная, а нецелесообраз-
ность — отрицательная ценность. од «целью» может иметься в
виду объективная либо субъективная цель. бъективной является
та цель, которая должна быть достигнута: это значит, что она уста-
новлена посредством считающейся объективно действительной
нормы. убъективная цель есть цель, которую человек ставит себе
сам, которой он желает добиться. енность, которая заключается
в соответствии цели, поэтому тождественна ценности, состоящей в
соответствии норме, либо ценности, состоящей в соответствии же-
ланию.
36
37
Чистое учение о праве
Если отвлечься от того, о какого рода цели идет речь: об объ-
ективно должной или о субъективно желаемой, то соотношение
между средством и целью предстает как соотношение между при-
чиной и следствием. о, что нечто целесообразно, означает, что оно
пригодно для достижения цели, т.е. в качестве причины может при-
вести к тому следствию, которое и есть цель. уждение о том, что
нечто целесообразно, может в зависимости от субъективного или
объективного характера быть субъективным или объективным оце-
ночным суждением. о чтобы вынести такого рода оценочное суж-
дение, необходимо прежде понять каузальное отношение, существу-
ющее между фактами, рассматриваемыми как средство, и фактами,
рассматриваемыми как цель. ишь если мы знаем, что между А и
В существует причинно-следственное отношение (А есть причина, а
В — следствие этой причины), то мы можем вынести (субъективное
или объективное) оценочное суждение: если В в качестве цели же-
лаемо либо дóлжно согласно норме, то А целесообразно. уждение о
соотношении между А и В есть оценочное — субъективное или объ-
ективное — суждение лишь в том случае, если В предпосылается как
субъективная или объективная цель12
.
12
Иногда отношение между средством и целью представляе тся как «должен-
ствование». Генри Сиджвик говорит: «Понятие должного заключае тся в гипо-
те тиче ском императиве, который предписывае т наиболее подходящий способ
дос тижения любой цели, к которой мы могли бы определить свое стремление.
Если, к примеру, физик говорит, ‘Если хотите быть здоровыми, Вам нужно рано
вс тавать’, то это не то же самое, что сказать ‘ранне е вс тавание являе тся неиз-
бежным условием для укрепления здоровья’. Это последнее высказывание вы-
ражае т отношение между физиологическими фактами, на котором основано
первое из высказываний; но слово ‘должно’ выражае т не прос то отношение
меж ду фактами — оно также подразумевае т неразумность выбора цели при
отказе выбрать необходимое для достижения этой цели средс тво» (Sidgwick H.
The Methods of Ethics. London, 1901. 6th ed. P. 37). В приведенном Сиджвиком
в качес тве примера предложении слово «ought» не може т означать «sollen» в
том же смысле, в котором норма морали предписывае т определенное поведе-
ние как должное. Английское «ought» используе тся также в смысле «müssen».
По -немецки правильно сказать: тот, кто желае т цель, должен (muß) желать и
средс тво. Это долженс твование (müssen) выражае т каузальную необходимос ть,
которая заключае тся в соотношении меж ду средс твом (как причиной) и целью
(как следствием). Утверждение Сиджвика, что предложение «Если хочешь быть
здоров, ты должен («sollst», а точне е зде сь сказать «mußt») рано вс тавать» оз-
начае т не то же с амое, что предложение «раннее вставание являе тся неизбеж-
ным условием для укр епления здоровья», оказывае тся некорректным. Должное
(ought) в первом предложении не выражае т неразумность поведения того, кто
хоче т быть здоровым, но не хоче т вставать рано, равно как не выражает разум-
ность того, кто хоче т быть здоровым и хоче т вс тавать рано. Та к о е выражение
имело бы ме сто, если из того, что человек желае т нечто в каче стве цели, ло-
38
ансеен
5. Социальный порядок
а) Социальные порядки, устанавливающие санкции
оведение одного человека может — хотя и не обязательно — со-
относиться с другими людьми, т.е. один человек может вести себя
определенным образом по отношению к другому; однако он может
вести себя определенным образом не только по отношению к людям,
но также и по отношению к животным, растениям и неодушевлен-
ным предметам. тношения между поведением одного человека и
другими людьми могут быть непосредственными или же опосредо-
ванными. бийство есть действие убийцы по отношению к тому, кого
он убивает. Это непосредственное отношение между двумя людьми.
от, кто повреждает ценную вещь, действует непосредственно по от-
ношению к самой вещи и опосредованно по отношению к заинте-
ресованным лицам, в особенности к ее владельцу или владельцам.
ормативный порядок, регулирующий человеческое поведение, не-
посредственно или опосредованно касающееся других людей, есть со-
циальный порядок. ораль и право представляют собой такие соци-
альные порядки. редметом логики является нормативный порядок,
не имеющий социального характера. Ведь акты человеческого мыш-
ления, которые регулируются нормами этого порядка, не соотносятся
с другими людьми; нельзя думать «по отношению» к другому чело-
веку в том смысле, в каком можно действовать по отношению к дру-
гому. Действия одного человека по отношению к другим могут быть
для них вредными или полезными. психолого-социологической
точки зрения функция всякого социального порядка заключается в
том, чтобы добиться определенного поведения людей, подчиненных
этому порядку: побудить их отказаться от некоторых действий, поче-
му-либо считающихся вредными для общества, — т .е . для других лю-
гически следова ло, что человек желае т подходяще е для этого средство. Норма,
согласно которой человек должен желать средство, не може т следовать из бы-
тийного факта того, что человек желает цель — такое следс твие може т име ть
ме сто только из нормы, согласно которой человек должен желать цель. Сид-
жвик отождес твляе т нравственное долженс твование с разумнос тью и исходит
из того, что нравс твенно хорошее дейс твие по смыслу соразмерно с разумным
дейс твием, а нравс твенно плохое действие — с неразумным дейс твием. Он го-
ворит о « действиях, которые мы считаем правильными и которые должны быть
совершены как разумные» и продолжае т: «неправильное поведение по с у ти
своей иррациона льно». Та к о е отождес твление являе тся следс твием принимае-
мого Сиджвиком понятия практического разума, который предписывае т то, как
мы должны действовать (Ibid. P. 23 ff.) . О порочнос ти понятия практиче ского
разума см. ниже: п. 39 Приложения.
ансеен
39
Чистое учение о праве
дей, — и, напротив, совершать определенные действия, считающиеся
полезными для общества. Эту мотивирующую функцию выполняют
представления о нормах, предписывающих или запрещающих чело-
веку определенные действия.
В зависимости от того, каким образом запрещается или предпи-
сывается определенное человеческое поведение, можно выделить
различные типы социальных порядков (речь идет об идеальных,
а не о среднестатистических типах). оциальный порядок может
предписывать определенное поведение, не связывая с соблюдением
или несоблюдением этого предписания каких бы то ни было послед-
ствий. о он может также предписывать определенное поведение и
одновременно связывать с этим поведением предоставление выго-
ды, т.е . вознаграждение, а с противоположным поведением связы-
вать наступление невыгодных последствий, т.е. наказание (в самом
широком смысле слова). ринцип, состоящий в том, что за опре-
деленное поведение человеку назначается награда или наказание,
есть принцип воздаяния. Более общим по отношению к понятиям
«награда» и «наказание» можно считать понятие «санкция». дна-
ко обычно санкцией называют только наказание, т.е. зло, которое
должно быть причинено как последствие известного поведения. Это
зло выражается в лишении определенных благ: жизни, здоровья,
свободы, чести, материальных ценностей. то же касается награды,
то ее не принято называть санкцией.
аконец, социальный порядок может (и эта возможность реали-
зуется в правопорядке) предписывать определенное поведение, свя-
зывая противоположное поведение с причинением вреда, а именно
с лишением перечисленных выше благ, т.е. с наказанием в самом
широком смысле слова. аким образом, определенное поведение
может считаться предписанным в рамках этого социального по-
рядка (и юридически предписанным в случае правопорядка) лишь
постольку, поскольку противоположное поведение обусловливает
санкцию (в узком смысле). Если социальный порядок (например,
правопорядок) предписывает определенное поведение, устанав-
ливая в случае противоположного поведения санкцию в качестве
должного, то это положение вещей может быть описано в суждении
«В случае определенного поведения должна наступить определен-
ная санкция». Это подразумевает, что обусловливающее санкцию
поведение запрещается, а противоположное — предписывается.
«Должность» санкции содержит в себе запрещенность обусловлива-
40
ансеен
ющего ее поведения и приказанность (предписанность) противопо-
ложного. ри этом следует иметь в виду, что «запрещенность» или
«предписанность» определенного поведения означает «должность»
не этого или противоположного ему поведения, но «должность» по-
следствия этого поведения, т.е. санкции. редписанное поведение
не есть должное поведение, должное — это санкция. редписан-
ность поведения означает, что противоположное поведение есть
условие «должности» санкции. Исполнение санкции предписано,
т.е . составляет содержание юридической обязанности в том случае,
если ее неисполнение обусловливает другую санкцию. Если же это
так, санкция может считаться только уполномоченной, но не пред-
писанной. оскольку такой регресс не может быть бесконечным, то
и последняя санкция в этом ряду может быть только уполномочен-
ной, но не предписанной.
тсюда следует, что в системе такого нормативного порядка не-
которое поведение — в этом смысле — может быть запрещено и в то
же время предписано, причем эту ситуацию можно описать без логи-
ческого противоречия. уждения «А должно быть» и «А не должно
быть» исключают друг друга; из двух норм, которые они описывают,
действительной может быть только одна. Их невозможно соблюдать
или применять одновременно. днако суждения «Если есть А, то
должно быть X» и «Если есть не-А, то должно быть X» не исключают
друг друга; нормы, которые они описывают, могут быть действитель-
ными одновременно. В правопорядке может быть такая ситуация (и,
как мы увидим далее, подобные ситуации действительно бывают),
когда определенное поведение и ему противоположное одновремен-
но обусловливают санкции. бе нормы, устанавливающие санкцию в
качестве должного, могут быть действительными и фактически при-
меняться одновременно, потому что они друг другу не противоречат,
т.е. их можно описать без логического противоречия. днако эти две
нормы обнаруживают две противоположные политические тенден-
ции, т.е . не логическое противоречие, но телеологический конфликт.
акая ситуация возможна, но с политической точки зрения она не-
удовлетворительна. оэтому правопорядок, как правило, содержит
положения, согласно которым одна из двух таких норм недействи-
тельна либо может быть объявлена недействительной.
оскольку зло, функционирующее в качестве санкции, т.е . наказа-
ние в широком смысле, назначается против воли адресата, а в случае
сопротивления с его стороны реализуется с применением физической
41
Чистое учение о праве
силы, то санкция имеет характер акта принуждения, ормативный по-
рядок, предусматривающий акты принуждения в качестве санкций, т.е.
как реакцию на определенное человеческое поведение, есть принуди-
тельный порядок. о акты принуждения могут предусматриваться —
и, как мы увидим далее, действительно предусматриваются правопо-
рядком — не только в качестве санкций, т.е. реакции на определенное
человеческое поведение, но также и в качестве реакции на социально
нежелательные явления, которые не являются человеческим поведе-
нием и потому не могут считаться запрещенными.
социологической и психологической точек зрения награда и на-
казание назначаются для того, чтобы стремление к награде и страх на-
казания стимулировали социально желательное поведение. о такое
поведение может быть вызвано и иными мотивами, нежели стремле-
ние получить установленную порядком награду или избежать пред-
усмотренного наказания. о самой сути своей социальный порядок
может предусматривать санкции независимо от того, какие мотивы
вызывают в каждом конкретном случае обусловливающее санкцию
поведение. уть порядка выражается в высказывании: «В случае опре-
деленного поведения (какими бы мотивами оно ни было фактически
вызвано) должна наступить санкция (в широком смысле, т.е. награда
или наказание)». В самом деле, возможен порядок, связывающий на-
граду лишь с таким поведением, которое не было вызвано стремлени-
ем к награде. ак, возможен моральный порядок, согласно которому
честь подобает только тому, кто делает добро ради него самого, а не
ради чести. оскольку выше уже разбиралось понятие «действенно-
сти» нормы, то здесь следует отметить, что порядок, устанавливающий
награду или наказание, «действенен» в собственном смысле слова,
лишь если поведение, обусловливающее санкцию (в широком смыс-
ле, т.е . награду или наказание), непосредственно вызывается стрем-
лением к награде или страхом наказания. днако порядок называют
«действенным» и в том случае, если поведение подчиненных ему лю-
дей в общем и целом соответствует этому порядку, независимо от того,
какими мотивами оно вызвано. онятие действенности имеет в этом
случае нормативное, а отнюдь не каузальное значение.
б) Бывают ли социальные порядки без санкций?
оциальному порядку, предусматривающему санкции (в ши-
роком смысле), резко противопоставляется социальный порядок,
который предписывает определенное поведение, не связывая его
42
ансеен
с наградой, а противоположное поведение — с наказанием, т.е . по-
рядок, не применяющий принцип воздаяния. бычно в этой связи
указывают на мораль, которая, как принято считать, именно этим
отличается от права как порядка, предусматривающего санкции.
ожно подумать, что именно такой моральный порядок, не пред-
усматривающий никаких санкций, имеет в виду Иисус в агорной
проповеди, когда он решительно отвергает ветхозаветный принцип
воздания — зло за зло, добро за добро. «Вы слышали, что сказано:
« ко за око и зуб за зуб», А Я говорю вам: не противьтесь злому
(т.е . не отвечайте злом на зло). Вы слышали, что сказано; « юби
ближнего твоего (т.е . того, кто тебя любит) и ненавидь врага твоего»
(т.е . того, кто тебя ненавидит), А Я говорю вам: « юбите врагов ва-
ших» (т.е. не платите злом за зло, делайте добро тем, кто делает вам
зло), «Ибо, если вы будете любить любящих вас (т.е. если вы будете
платить добром только за добро), какая вам награда? е то же ли
делают и мытари?» ( ф 5: 38, 43). Ясно, что Иисус говорит здесь
о небесной награде; таким образом, даже эта система высочайших
моральных заповедей не исключает до конца принцип воздаяния.
усть не земная, а небесная, но все же награда обещана тому, кто
в этой жизни откажется от принципа воздаяния, кто не станет пла-
тить злом за зло и добром только за добро. Эта система, отвергаю-
щая наказание в земной жизни, включает в будущей жизни также
и наказание. Это не моральный порядок без санкций, но порядок,
устанавливающий трансцендентные санкции; и в этом смысле дан-
ный порядок — религиозный.
тобы судить о возможности существования морального по-
рядка без санкций, следует помнить, что если моральный порядок
предписывает определенное поведение, то он тем самым предписы-
вает всем одобрять предписанное поведение индивида и осуждать
противоположное. от, кто осуждает предписанное поведение или
одобряет противоположное, ведет себя аморально и сам заслужи-
вает морального осуждения. добрение и осуждение окружающих
тоже воспринимаются как награда и наказание, и потому могут рас-
сматриваться как санкции. Иногда они оказываются более действен-
ными санкциями, чем другие формы награды и наказания, так как
удовлетворяют либо оскорбляют самолюбие — один из важнейших
компонентов инстинкта самосохранения. ри этом важно иметь в
виду, что моральная норма, предписывающая определенное пове-
дение, и моральная норма, предписывающая осуждать противопо-
43
Чистое учение о праве
ложное поведение, тесно связаны друг с другом и образуют един-
ство своим совместным действием. оэтому сомнительно, можно
ли вообще проводить различие между социальными порядками по
признаку наличия или отсутствия санкций. ущественное различие
между социальными порядками состоит не в том, что одни устанав-
ливают санкции, а другие нет, но в том, какого рода санкции они
устанавливают.
в) Трансцендентные и социально имманентные санкции
становленные социальным порядком санкции имеют либо
трансцендентный, либо социально имманентный характер. транс-
цендентным относятся такие санкции, которые, согласно верова-
ниям подчиненных порядку людей, исходят из надчеловеческой
властной инстанции. акие верования представляют собой спец-
ифический элемент первобытного мышления. ервобытный чело-
век интерпретирует явления природы, непосредственно его затра-
гивающие, в соответствии с принципом воздания: благоприятные
ему явления — как награду за соблюдение, неблагоприятные — как
наказание за несоблюдение существующего порядка (ср. § 19). В со-
ответствии с первоначальными религиозными представлениями
древних распределением наград и наказаний занимались, вероятно,
души умерших. Именно они награждали за социально «хорошее»
поведение удачей в охоте, богатым урожаем, военными успехами,
здоровьем, чадородием, долголетием; а за социально «плохое» по-
ведение наказывали неурожаем, неудачами и т.п., а больше всего
болезнями и смертью. ри социальном истолковании природы она
выступает как нормативный социальный порядок, устанавливаю-
щий санкции. Этот порядок имеет последовательно религиозный
характер. И даже в наиболее развитых религиях, например в иудео-
христианской традиции, нормативное истолкование природы игра-
ет весьма значительную роль. Даже современный цивилизованный
человек, когда его постигает несчастье, инстинктивно спрашивает
себя: « то я такое сделал? ем я заслужил наказание?», а счастье
он склонен расценивать как награду за добросовестное выполнение
божьих заповедей. В этом отношении религии, достигшие высо-
кой ступени развития, отличаются от первобытных религий лишь
тем, что к санкциям, осуществляемым в этой жизни, они добавляют
санкции, которые назначаются только в будущей жизни, причем не
душами умерших, а Богом. Эти санкции трансцендентны не только
44
ансеен
в том смысле, что они исходят из надчеловеческой и, следовательно,
сверхсоциальной властной инстанции, но также и в том смысле, что
они осуществляются за пределами общества; и вообще за предела-
ми этого мира — в сфере трансцендентного13
.
овершенно отличны от трансцендентных такие санкции, кото-
рые осуществляются не просто в этой жизни и в пределах общества,
но, кроме того, исполняются людьми, членами общества, и потому
их можно назвать социально-иммаентными санкциями. ни могут
состоять либо в одном лишь произвольно выражаемом членами об-
щества одобрении или неодобрении, либо в специфических, точно
установленных порядком актах, которые осуществляются по уста-
новленным этим порядком правилам определенными индивидами,
которые также назначаются по правилам данного порядка. В таком
случае можно говорить о социально организованных санкциях.
Древнейшая санкция такого рода — кровная месть, существовавшая
в первобытном обществе. Эта санкция, посредством которой перво-
бытный социальный порядок с помощью физической силы или ма-
гии реагировал на убийство члена одной кровнородственной группы
(семьи в широком или узком смысле), совершенное членом другой
такой же группы, осуществлялась членами семьи убитого по отно-
шению к членам семьи убийцы. Возможно, убийство внутри группы
первоначально обусловливалось только трансцендентной санкци-
ей — местью, которой требовала душа убитого. о поскольку души
умерших обладали властью лишь внутри своей группы, то убийство
члена одной семьи, совершенное членом другой семьи, могло быть
отомщено лишь с помощью действий родственников жертвы. оль-
ко неисполнение долга мести вызывает трансцендентную санкцию
мести со стороны души убитого. Важно иметь в виду, что первона-
чально эта древнейшая социально организованная санкция при-
менялась лишь в межгрупповых отношениях. Во внутригрупповую
13
Религиозный социа льный порядок, учреждаемый Десятью заповедями Вет-
хого Заве та (Ис х 20), ус танавливае тся трансцендентной властью — Богом Ягве.
Библия приписывае т слова, в которых сформулированы нормы, образующие
этот порядок, самому Богу : «И сказал Бог все эти слова...» . Однако акт ус танов-
ления Закона проис ходит в этом мир е, ведь Ягве приходит для этого на вершину
горы Синай. Этот социа льный порядок предусматривае т санкции: и награду, и
наказание. Ягве говорит: «Я Бог-ревнитель, наказывающий де тей за вину отцов
до тре тьего и че твертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость тыся-
чам лю бящих Меня и соблюдающих заповеди Мои . «Не пр оизноси имени Ягве,
Бога твоего, напрасно; ибо Ягве не ос тавит без наказания того, кто произносит
имя Его напрасно... Почитай отца твоего и мать твою, чтобы продлились дни
твои на земле, которую Ягве, Бог твой, дае т те бе».
45
Чистое учение о праве
санкцию она превратилась лишь тогда, когда социальная общность
стала включать в себя несколько кровнородственных групп, т.е. пе-
рестала быть семейной общностью.
социологической точки зрения в развитии религии можно вы-
делить три тенденции: объединение надчеловеческой власти в еди-
ную властную инстанцию, усиление ее мощи и одновременное уве-
личение дистанции между нею и человеком. ногочисленные духи
умерших уступили место нескольким богам, а затем единственному
всемогущему Богу, перенесенному в потусторонний мир. громное
значение, которое в этом развитии имела социальная идея возда-
яния, особенно ярко проявляется в том, что когда в религиозных
представлениях человека к этому миру прибавился потусторонний,
то потусторонний мир — в соответствии с принципом награды и на-
казания — разделился на небеса для добрых и преисподнюю для
злых.
Заслуживает внимания то обстоятельство, что из двух соответ-
ствующих идее воздаяния санкций в социальной реальности наказа-
ние играет гораздо более важную роль, чем награда. Это проявляется
не только в том, что самый важный социальный порядок — право —
пользуется главным образом наказанием, но особенно отчетливо
проступает там, где социальный порядок еще имеет чисто религиоз-
ный характер, т.е . гарантируется трансцендентными санкциями. о-
образное порядку поведение первобытных людей, особенно соблю-
дение многочисленных запретов — т .н. табу — определялось прежде
всего страхом перед тяжкими бедами, которыми высшая властная
инстанция — духи умерших — отвечала на нарушение традиционно-
го порядка. адежда на награду играла лишь второстепенную роль
по сравнению со страхом, в котором постоянно жили древние люди,
И даже в религиозных представлениях цивилизованного человека,
согласно которым божественное воздаяние осуществляется не (или
не только) в этой жизни, но в будущей, на первом месте стоит страх
перед наказанием, ожидающим человека после смерти. артина ада
как места наказания рисуется в воображении людей гораздо ярче,
нежели жизнь в раю в награду за благочестие, которая представля-
ется всегда очень смутно. Даже когда творческая фантазия человека
не ограничена ничем, она не в состоянии создать трансцендентный
порядок, существенно отличающийся от порядка, существующего в
эмпирическом обществе.
45
Чистое учение о праве
46
ансеен
6. Правопорядок
а) Право как порядок человеческого поведения
еория права должна прежде всего определять понятие о сво-
ем предмете. тобы дать определение права, следует начать со сло-
воупотребления, т.е. установить, что означает слово «право» в не-
мецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto
и т.д.). ледует выяснить, имеют ли социальные явления, обозна-
чаемые этим словом, общие признаки, отличающие их от других
сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того,
чтобы служить элементами понятия социальной науки. В результа-
те такого исследования могло бы выясниться, что словом «право»
и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные
предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все. д-
нако с употреблением этого слова и его эквивалентов дело обстоит
не так. Ведь если мы сравним предметы, которые в разное время у
разных народов обозначались словом «право», то обнаружим, что
во всех случаях речь идет о порядке человеческого поведения. « о-
рядок» — это система норм, единство которых зиждется на том, что
они имеют общее основание действительности, а основание дей-
ствительности нормативного порядка, как мы увидим, составляет
основная норма, из которой выводится действительность всех норм,
относящихся к этому порядку. тдельная норма есть норма права,
если она относится к определенному правопорядку, а она относится
к определенному правопорядку, если ее действительность покоятся
на основной норме этого порядка.
ормы правопорядка регулируют человеческое поведение.
днако, как кажется, это относится лишь к социальным порядкам
цивилизованных народов, так как в древних обществах поведение
животных, растений и даже неодушевленных предметов регулиро-
валось правопорядком наряду с поведением людей. ак, в Библии
(Исх 21: 28-29) мы читаем, что вол, забодавший человека, должен
быть убит (конечно, в наказание)14
. В древности в Афинах существо-
14
Это мес то Библии гласит: «Если вол заб одае т мужчин у или женщину до смер-
ти, то вола побить камнями и мяса его не ес ть; а хозяин вола не виноват; но
если вол бодлив был и вчера и тре тьего дня, и хозяин его, быв извещен о сем,
не с терег его, а он убил мужчину или женщину, то вола побить камнями, и хо-
зяина его предать смерти». Данное мес то согласовывае тся с ус тановлением на-
казания за убийс тво и членовредительство, с идущими не сколькими с троками
ниже словами «Око за око, зуб за зуб, рука за руку, нога за ногу » — с библейской
формулировкой принципа воздаяния.
ансеен
47
Чистое учение о праве
вал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья
или какого-либо другого предмета, которым — как считалось, не-
умышленно — был убит человек15
. И даже в средние века еще мож-
но было подать в суд на животное, например на быка, убившего
человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. ривлеченное к
ответственности животное судили и казнили с соблюдением необ-
ходимых юридических формальностей — точно так же, как челове-
ка16
. Если предусмотренные правопорядком санкции применяются
не только в отношении людей, но также и в отношении животных,
то, следовательно, не только поведение людей, но и поведение жи-
вотных предписывается правом. о это значит, что (если правовое
предписание считать содержанием юридической обязанности) не
только людям, но и животным право предписывает обязанность
вести себя определенным образом. Это абсурдное с точки зрения
современного человека правовое содержание объясняется ани-
мистическими представлениями, согласно которым «душой» об-
ладают не только люди, но также животные и неодушевленные
предметы, а потому их отличие от людей не столь существенно.
ледовательно, санкции и устанавливающие юридические обязан-
ности нормы могут применяться как к людям, так и к животным
и вещам. от факт, что современные правопорядки регулируют
поведение только человека, но не животных, растений или пред-
метов (поскольку применяют санкции лишь к человеку), вовсе не
исключает того, что эти правопорядки предписывают людям опре-
деленное поведение не только по отношению к другим людям, но
также и по отношению к животным, растениям и предметам. ак,
под страхом наказания может запрещаться убийство некоторых
животных (вообще или в определенное время года), повреждение
некоторых видов растений, а также зданий, представляющих собой
историческую ценность. днако посредством подобных правовых
норм регулируется не поведение охраняемых животных, растений
или неодушевленных предметов, но поведение людей, на которых
направлена угроза наказания.
Это поведение может выражаться в положительном действии
или в отрицательном — в воздержании от действия. о, будучи со-
циальным порядком, правопорядок положительно регулирует (ср.
15
Демосфен. Против Аристократа; Платон. Законы. 873; Арис тотель. Афинская
полития. Гл . 57.
16
Amira K., von. Tierstrafen und Tierprozesse. Innsbruck, 1891.
48
ансеен
§ 4 г) поведение человека лишь постольку, поскольку оно — непо-
средственно или опосредованно — затрагивает других людей. ред-
мет этого регулирования составляют действия одного человека по
отношению к другому, или к другим, или ко всем остальным людям,
т.е . действия людей по отношению друг к другу. тношение пове-
дения одного человека к другому или другим может иметь индиви-
дуальный характер; такова, например, норма, обязывающая каж-
дого человека воздерживаться от убийства другого; или же норма,
обязывающая должника платить кредитору; или же норма, обязы-
вающая каждого уважать собственность другого. о это отноше-
ние может иметь также и коллективный характер. ак, поведение,
предписываемое нормой о воинской повинности, — это поведение
одного индивида не по отношению к конкретному другому (как в
случае нормы, запрещающей убийство), но по отношению к право-
вому сообществу, т.е. ко всем людям, подчиненным правопорядку
и принадлежащим к правовому сообществу. о же относится и к
норме, предусматривающей наказание за покушение на самоубий-
ство. В этом смысле и упомянутые выше нормы, охраняющие жи-
вотных, растения и неодушевленные предметы, тоже могут быть ис-
толкованы как социальные нормы. равовая власть предписывает
определенное человеческое поведение только потому, что считает
его верно или ошибочно ценным для правового сообщества людей.
В конечном счете, эта связь с правовым сообществом имеет реша-
ющее значение для правового регулирования человеческого пове-
дения, которое находится в индивидуальном отношении к конкрет-
ному другому человеку. равовая норма, обязывающая должника
платить кредитору, защищает не только, а возможно и не столько,
интересы конкретного кредитора, сколько интересы правового со-
общества, стремящегося сохранить определенную экономическую
систему.
б) Право как принудительный порядок
Другой признак, общий для всех социальных порядков, обо-
значаемых словом «право», состоит в том, что все они — принуди-
тельные порядки в том смысле, что реагируют на определенные яв-
ления, считающиеся нежелательными (поскольку они вредны для
общества), и в особенности на человеческое поведение такого рода,
актами принуждения, т.е. причинением зла. Это зло выражается в
лишении жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ,
49
Чистое учение о праве
и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необ-
ходимости — с применением физической силы, т.е. принудительно.
о, что акт принуждения, функционирующий в качестве санкции,
причиняет индивиду зло, следует понимать в том смысле, что он сам
обычно воспринимает этот акт как зло. днако в исключительных
случаях это может быть и не так. апример, раскаявшийся преступ-
ник может желать понести установленное правопорядком наказа-
ние и потому воспринимает его как благо; или же человек может
совершить правонарушение с тем, чтобы подвергнуться тюремному
заключению, которое обеспечит ему пристанище и пропитание. о,
как уже говорилось, это исключения. б акте принуждения, функ-
ционирующем в качестве санкции, можно сказать, что обычно он
воспринимается как зло. В этом смысле социальные порядки, обо-
значаемые словом «право», представляют собой принудительные
порядки человеческого поведения. ни предписывают определен-
ное человеческое поведение, связывая противоположное поведение
с актом принуждения, который применяется к человеку, действу-
ющему таким образом (или к его близким). Иначе говоря, прину-
дительные порядки уполномочивают одного индивида применить
по отношению к другому акт принуждения в качестве санкции.
становленные правопорядком санкции социально имманентны
(в отличие от трансцендентных санкций) и социально организова-
ны (в отличие от простого одобрения или осуждения). днако по-
средством предусмотренных им актов принуждения правопорядок
может реагировать не только на определенное человеческое пове-
дение, но, как будет показано далее, также и на другие социально
вредные явления. Иначе говоря, если установленный правопоряд-
ком акт принуждения — это всегда действие определенного челове-
ка, то условие его применения — не обязательно определенное чело-
веческое поведение; условием может быть также и явление, которое
почему-либо считается социально вредным. ак мы увидим, пред-
усмотренный правопорядком акт принуждения может соотносить-
ся с единством правопорядка; может быть приписан правовому со-
обществу, созданному этим правопорядком; может быть истолкован
как реакция правового сообщества на социально вредное явление;
а если это явление — определенное человеческое поведение, то акт
принуждения может истолковываться как санкция. о, что право
есть принудительный порядок, означает, что его нормы устанавли-
вают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому
50
ансеен
сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий
раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит
лишь в случае сопротивления, что бывает редко.
овременные правопорядка иногда содержат нормы, предусма-
тривающие за определенные заслуги награды: например, титулы и
ордена. о такие нормы не есть признак, общий для всех социальных
порядков, обозначаемых словом «право», они не выражают сколько-
нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе
правопорядков как порядков принуждения награды играют подчи-
ненную роль. роме того, нормы, касающиеся присуждения титулов
и орденов, тесно связаны с нормами, устанавливающими санкции.
Ведь ношение титула или ордена (т.е. эмблемы, субъективный смысл
которой — знак отличия) либо не запрещено правом, т.е . не обуслов-
ливает санкцию, следовательно, отрицательно дозволено, либо (а
обычно именно так и бывает) положительно дозволено правом, т.е.
запрещено и обусловливает санкцию, если не дозволено эксплицит-
но (т.е. если титул или орден не был присужден). ледовательно, эту
правовую ситуацию можно описать только как установленное нор-
мой ограничение действительности запрещающей нормы, которая
предусматривает санкцию: иначе говоря, ее можно описать только в
соотношении с такой принуждающей нормой.
раво отличается от других социальных порядков тем, что это —
принудительный порядок. Его отличительный признак — использова-
ние принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в
качестве последствия социально вредного действия, должен осущест-
вляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с
его стороны — и с применением физической силы.
α) Акты принуждения, установленные правопорядком
в качестве санкций
оскольку акт принуждения выступает в качестве реакции на
определенное правопорядком человеческое поведение, то он име-
ет характер санкции, а человеческое поведение, против которого он
направлен, — характер запрещенного, противоправного поведения,
т.е . противоправного деяния или правонарушения. A предписан-
ным, или правомерным, считается противоположное поведение, т.е.
такое, которое позволяет избежать применения санкций. от факт,
что право есть принудительный порядок, вовсе не означает (как
иногда утверждают), что оно «принуждает» человека к правомерно-
ансеен
51
Чистое учение о праве
му, предписанному правопорядком поведению. Акт принуждения
не принуждает индивида к этому поведению, потому что он должен
осуществиться как раз тогда, когда индивид ведет себя не предпи-
санным, но запрещенным, противоправным образом. Именно для
такого случая и предусмотрен акт принуждения как санкция. Если
же сторонники указанного мнения полагают, что право посредством
установления санкций стимулирует человека вести себя предписан-
ным образом, поскольку стремление избежать санкции побуждает
его вести себя именно так, то на это следует возразить, что подобное
стимулирование есть лишь возможная, а не обязательная функция
права, что правомерное, т.е. предписанное, поведение может вызы-
ваться (и очень часто вызывается) также и другими причинами: на-
пример, религиозными или нравственными представлениями. ри-
нуждение, побуждающее индивида вести себя предписанным, пра-
вомерным образом, есть принуждение психическое, в его основе —
представление о праве (особенно о его санкциях), воздействующее
на подчиненных праву субъектов; и это психическое принуждение
нельзя путать с установлением акта принуждения. сихическое
принуждение оказывают все в той или иной мере действенные со-
циальные порядки, а некоторые, например религиозные, — даже в
гораздо большей степени, чем правопорядок. сихическое принуж-
дение не есть специфический признак, отличающий право от дру-
гих социальных порядков. раво есть принудительный порядок не
в том смысле, что оно (а точнее, представление о нем) осуществляет
психическое принуждение, а в том смысле, что оно устанавливает
акты принуждения, а именно принудительное лишение жизни, сво-
боды, материальных и других благ — как последствие определен-
ных правом условий. этим условиям относится прежде всего (но
не исключительно) определенное человеческое поведение, которое
— как раз потому, что оно обусловливает акт принуждения, направ-
ленный против человека, ведущего себя таким образом (или против
его близких), — оказывается запрещенным, противоправным, и ему
должно препятствовать, а противоположное поведение (социально
полезное, желательное, правомерное) следует стимулировать.
β) Монополия правового сообщества на принуждение
Если различные правопорядки в общем и целом сходятся от-
носительно установленных ими актов принуждения, которые могут
быть приписаны правовому сообществу (эти акты всегда выражают-
52
ансеен
ся в принудительном лишении перечисленных выше благ), то они
существенно расходятся относительно условий, с которыми связаны
эти акты принуждения. В особенности они расходятся относительно
человеческого поведения, на противоположное которому правопо-
рядок реагирует с помощью санкций, т.е. относительно гарантируе-
мого правопорядком социально желательного положения, которое
выражается в правомерном поведении; иначе говоря, относительно
правовой ценности, которую устанавливают правовые нормы. Если
рассмотреть развитие права от момента его зарождения в первобыт-
ном обществе до того уровня, которого оно достигло в современном
государстве, то в отношении правовой ценности, которая должна
быть реализована, обнаруживается определенная тенденция, общая
для всех правопорядков, достигших достаточно высокой стадии раз-
вития. Эта тенденция заключается в устрожающемся по мере раз-
вития запрещении применять физическое принуждение и силу в
отношениях между людьми. Это происходит в результате того, что
такое применение силы объявляется условием санкции. днако по-
скольку сама санкция тоже есть акт принуждения, т.е. применение
силы, то запрещение применять силу может быть лишь ограничен-
ным. оэтому запрещенное применение силы всегда следует отли-
чать от дозволенного, т.е. уполномоченного в качестве реакции на
социально нежелательное явление (особенно в качестве реакции
на социально вредное человеческое поведение), — от уполномочен-
ного в качестве санкции принуждения, которое может быть припи-
сано правовому сообществу. днако это отличие еще не означает,
что применение силы, не уполномоченное таким образом, обяза-
тельно должно быть запрещенным, а значит, противоправным де-
янием или правонарушением. ервобытные правопорядки отнюдь
не запрещают все виды применения силы, не имеющие характера
приписываемой правовому сообществу реакции на социально вред-
ные явления; даже убийство они запрещают лишь в ограниченных
пределах. ротивоправным деянием считается убийство только
свободных соплеменников (сограждан), но не чужаков или рабов.
бийство чужаков или рабов, поскольку оно не запрещено, дозво-
лено в отрицательном смысле, но не уполномочено в качестве санк-
ции. днако постепенно утверждается принцип, запрещающий
всякое применение силы, за исключением тех случаев (и в этом со-
стоит ограничение принципа), когда оно специально уполномочено
в качестве приписываемой правовому сообществу реакции на соци-
53
Чистое учение о праве
ально вредное явление. огда правопорядок исчерпывающим обра-
зом определяет, при каких условиях и какими индивидами долж-
но осуществляться физическое принуждение. оскольку индивид,
уполномоченный правопорядком осуществлять принуждение, мо-
жет рассматриваться как орган правопорядка или (что вытекает
из того же) созданного правопорядком сообщества, то исполнение
актов принуждения этими индивидами можно приписать созданно-
му правопорядком сообществу17
. В этом смысле можно говорить о
монополии правового сообщества на принуждение. Эта монополия
децентрализована, если индивиды, уполномоченные правопоряд-
ком исполнять установленные им акты принуждения, не представ-
ляют собой специальный орган, функционирующий в соответствии
с принципом разделения труда, но правопорядок уполномочивает
всех индивидов, полагающих, что противоправное поведение дру-
гих индивидов наносит им вред, применять по отношению к ним
силу, т.е . если еще действует принцип самопомощи.
γ) Правопорядок и коллективная безопасность18
огда правопорядок определяет, при каких условиях и кем
должно осуществляться физическое принуждение, он защищает
подчиненных ему индивидов от насилия со стороны других инди-
видов. ри некотором минимуме этой защиты можно говорить о
коллективной безопасности, так как ее гарантирует правопорядок
в своем качестве социального порядка. ожно считать, что этот ми-
нимум защиты против насилия существует, даже если монополия
сообщества на принуждение децентрализована, т.е. даже если еще
действует принцип самопомощи. акое положение можно считать
самым низким из возможных уровней коллективной безопасности.
днако если понимать коллективную безопасность в узком смыс-
ле, то о ее наличии можно говорить лишь тогда, когда монополия
правового сообщества на принуждение достигает такого минимума
централизации, при котором самопомощь исключается, по крайней
мере теоретически. А для этого нужно, чтобы, по крайней мере, во-
прос о том, имело ли место в конкретном случае правонарушение и
кто за него ответствен, решался не непосредственными участниками
17
По вопросу о том, при каких условиях с овершенный неким индивидом акт
може т быть припис ан правовому сообществу, ср. § 30 в.
18
Ср.: Kelsen H. Collective Security under International Law. Washington, 1957 (U.S . Na-
val War College. International Studies).
54
ансеен
конфликта, но специальным органом, действующим в соответствии
с принципом разделения труда, независимым судом; чтобы вопрос
о том, является ли применение силы правонарушением или же это
акт (особенно санкция), который может быть приписан правовому
сообществу, решался объективно. аким образом, коллективная
безопасность может различаться по уровню, прежде всего в зависи-
мости от того, насколько централизована процедура, в соответствии
с которой в конкретном случае устанавливается наличие обстоя-
тельств, обусловливающих акт принуждения как санкцию, и в со-
ответствии с которой этот акт принуждения должен быть осущест-
влен. оллективная безопасность достигает наивысшего уровня,
когда правопорядок с этой целью учреждает суды с исключитель-
ной компетенцией и централизованные исполнительные органы,
которые располагают средствами принуждения, достаточными для
того, чтобы сделать сопротивление безнадежным. акая ситуация
наблюдается в современном государстве, которое представляет со-
бой в высочайшей степени централизованный правопорядок.
ель коллективной безопасности — мир. Ведь мир — это отсут-
ствие физического насилия. пределяя, при каких условиях и каки-
ми индивидами должно применяться насилие, устанавливая моно-
полию правового сообщества на принуждение, правопорядок уми-
ротворяет конституируемое им сообщество. о мир, установленный
правом, есть относительный, а не абсолютный мир. Ведь право не
исключает насилие, т.е . физическое принуждение, в отношениях
между людьми. Это вовсе не порядок без принуждения, которого
желает утопический анархизм. раво — это порядок принуждения,
и уже как принудительный порядок — в зависимости от стадии сво-
его развития — это порядок безопасности, т.е. порядок мира. о
точно так же, как можно понимать коллективную безопасность в
узком смысле и считать, что она существует лишь тогда, когда моно-
полия сообщества на принуждение достигает определенной степени
централизации, можно считать, что и умиротворение правового со-
общества наступает лишь на одной из высоких ступеней правового
развития, а именно тогда, когда хотя бы теоретически запрещается
самопомощь и, следовательно, существует коллективная безопас-
ность в узком смысле. Действительно, вряд ли можно всерьез гово-
рить даже об относительном умиротворении правового сообщества
на первобытной стадии правового развития. евозможно обосно-
ванно утверждать, что правовое состояние обязательно есть состоя-
55
Чистое учение о праве
ние мира и что обеспечение мира есть непременно присущая праву
функция, до тех пор, пока нет судов, объективно устанавливающих,
имело ли место запрещенное применение насилия; пока всякий ин-
дивид, полагающий, что другой причинил ему вред, уполномочен
применять по отношению к нему насилие в качестве санкции, т.е .
в качестве реакции на это противоправное деяние; пока индивид,
по отношению к которому было применено насилие, уполномочен
отвечать на насилие насилием, которое он может оправдать как
санкцию, т.е. как реакцию на совершенное противоправное деяние;
пока кровная месть существует как правовой институт, а поединок
не только дозволен правом, но и регулируется им; пока только убий-
ство свободных соплеменников (сограждан), но не чужаков и рабов,
считается противоправным деянием; пока международным правом
не запрещена война в отношениях между государствами19
.
тверж-
дать можно лишь то, что в развитии права наблюдается указанная
тенденция (к созданию «порядка мира»). оэтому, даже если бы
мир можно было считать абсолютной моральной ценностью или
общей для всех позитивных моральных порядков ценностью (как
мы увидим, на самом деле это не так), то и тогда обеспечение мира,
умиротворение правового сообщества нельзя было бы назвать не-
пременно присущей всем правопорядкам моральной ценностью,
свойственным всякому праву «моральным минимумом».
В запрещении всякого насилия проявляется тенденция к рас-
ширению круга обстоятельств, предусмотренных правопорядком
в качестве условий для актов принуждения; и это развитие идет
гораздо дальше такого запрещения, поскольку акты принуждения
как последствие связываются не только с насилием, но и с действи-
ями иного характера и даже с бездействием. Если акт принуждения
установлен правопорядком в качестве реакции на определенное, со-
циально вредное человеческое поведение и если цель его установ-
ления — препятствовать такому поведению (индивидуальная и об-
щая превенция), то этот акт принуждения имеет характер санкции в
специфическом и узком смысле слова. А тот факт, что определенное
человеческое поведение есть условие санкции в узком смысле, оз-
начает, что это поведение запрещено правом, т.е. представляет со-
бой противоправное деяние, правонарушение. уществует корреля-
19
Это одно из немаловажных изменений моего воззр ения на отношение меж ду
правом и мир ом, изложенного в «Общей те ории права и гос ударства» (Kelsen H.
General Theory of Law and State. P. 22 ff.).
56
ансеен
ция между таким понятием санкции и понятием правонарушения.
анкция есть последствие правонарушения; правонарушение есть
условие санкции. В первобытных правопорядках реакция на право-
нарушение с помощью санкции совершенно децентрализована. на
доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие право-
нарушения. ни уполномочены установить в конкретном случае на-
личие состава правонарушения, предусмотренного правопорядком
в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию.
Здесь действует принцип самопомощи. о мере развития эта реак-
ция на правонарушение с помощью санкции все более централизу-
ется: установление состава правонарушения, а также исполнение
санкции передается органам, действующим в соответствии с прин-
ципом разделения труда, — судам и ведомствам по исполнению на-
казания. рименимость принципа самопомощи по возможности
ограничивается, но он не может быть исключен полностью. Даже в
современном государстве, где централизация реакции на противо-
правное деяние с помощью санкции достигает наиболее высокой
степени, все же сохраняется минимум самопомощи. ечь идет о
необходимой обороне. днако при современных, в высшей степе-
ни централизованных правопорядках сохраняются также и другие,
почти не замечаемые правовой теорией случаи, когда применение
физического принуждения не передается специальным органам, но
предоставляется, пусть в ограниченных пределах, непосредственно
заинтересованным лицам. ак, даже современные правопорядки
предоставляют родителям право наказания при воспитании детей.
Это право ограничено: наказание не должно вредить здоровью де-
тей и переходить в жестокое обращение. днако право решать, ка-
кое именно поведение ребенка обусловливает телесное наказание —
т.е . какое поведение нежелательно с педагогической (а значит, и с
социальной) точки зрения, предоставляется родителям, а они могут
передать это право профессиональным педагогам.
δ) Акты принуждения, не имеющие характера санкций
остепенно, особенно в ходе развития от судебного государства
к административному (ср. § 41 в), расширяется круг фактических со-
ставов, обусловливающих акты принуждения: теперь сюда относят-
ся не только социально нежелательные действия или бездействия,
но также и явления, не имеющие характера противоправных деяний.
режде всего это касается норм, уполномочивающих определенный
57
Чистое учение о праве
орган сообщества, называемый полицией, лишать свободы индиви-
дов, подозреваемых в совершении правонарушений, чтобы прове-
сти судебное разбирательство, которое должно установить, действи-
тельно ли они совершили правонарушение, в котором подозревают-
ся. Здесь условием лишения свободы является не определенное по-
ведение индивида, но подозрение в таком поведении. олицейские
органы могут быть уполномочены правопорядком лишать свободы
индивидов, чтобы оградить их от угрожающих им противоправных
нападений. овременные правопорядки предписывают принуди-
тельное помещение в специальные заведения душевнобольных,
представляющих опасность для общества, а также госпитализацию
заразных больных. юда же относится принудительная экспропри-
ация имущества в публичных интересах; принудительное уничто-
жение домашних животных, страдающих заразными болезнями,
принудительное разрушение зданий, если есть опасность, что они
могут рухнуть сами, а также чтобы воспрепятствовать распростра-
нению пожара. равопорядки тоталитарных государств уполномо-
чивают правительства заключать в концентрационные лагеря лиц с
нежелательным образом мыслей или представителей нежелатель-
ных вероисповеданий и рас, принуждать их к выполнению любой
работы и даже уничтожать их. одобные меры можно самым суро-
вым образом осуждать с точки зрения нравственности, но их нельзя
считать стоящими за пределами правопорядка этих государств. о
своему внешнему проявлению всё эти акты составляют точно такое
же принудительное лишение жизни, свободы и собственности, что
и санкции смертной казни, тюремного заключения или принуди-
тельного взыскания. ак уже отмечалось, они отличаются от этих
санкций лишь тем, что не являются последствием определенного,
предусмотренного правом социально нежелательного действия или
бездействия определенного человека; они не обусловлены противо-
правным деянием или правонарушением. ротивоправное деяние
или правонарушение есть определенное человеческое действие
либо бездействие, которое, будучи социально нежелательным, за-
прещается посредством того, что правопорядок делает его (точнее,
его установление в рамках юридически определенной процедуры)
условием акта принуждения. И этот акт принуждения в своем каче-
стве санкции (в смысле последствия противоправного деяния) от-
личается от других установленных правопорядком актов принужде-
ния лишь тем, что он обусловлен определенным, юридически кон-
58
ансеен
статированным социально нежелательным действием или бездей-
ствием, в то время как акты принуждения, не имеющие характера
санкций, обусловлены другими фактами20
.
екоторые из этих актов
принуждения могут быть истолкованы как санкции, если понимать
санкцию не только как реакцию на определенное человеческое по-
ведение, наличие которого юридически констатировано, но распро-
странить это понятие также и на те случаи, когда акт принуждения
тоже представляет собой реакцию на определенное человеческое
поведение, т.е . на правонарушение, совершение которого опреде-
ленным индивидом еще юридически не констатировано (например,
когда полиция лишает свободы лиц, подозреваемых в совершении
правонарушений). роме того, понятие санкции может быть при-
менено в тех случаях, когда акт принуждения выступает в качестве
реакции на правонарушение, которое даже еще не было совершено,
но которое может быть совершено в будущем. апример, когда ду-
шевнобольных, представляющих опасность для общества, помеща-
ют в специальные заведения, а также когда лиц с нежелательным
для общества образом мыслей или представителей нежелательных
вероисповеданий и рас заключают в концлагеря, если это делается,
чтобы воспрепятствовать социально вредным действиям, которые,
как справедливо или ошибочно считает правовая власть, они могут
совершить. Ясно, что тем же самым мотивом объясняется ограниче-
ние свободы, которому подвергаются граждане одного из воюющих
государств, живущие на территории другого. И если расширить по-
нятие санкции в этом направлении, то оно перестанет означать «по-
следствие противоправного деяния». В этом широком смысле санк-
ция не обязательно есть последствие противоправного деяния, она
может ему предшествовать. аконец, понятие санкции можно рас-
пространить на все установленные правопорядком акты принужде-
ния, если при этом имеется в виду только то, что посредством этого
акта правопорядок реагирует на социально нежелательное явление
и своей реакцией указывает на нежелательность этого явления. В
самом деле, это — признак, общий для всех установленных правопо-
рядком актов принуждения. ри такой, самой широкой трактовке
понятия «санкция», монополия правового сообщества на принуж-
дение может быть выражена с помощью следующей альтернативы:
« ринуждение одного человека другим есть либо правонарушение,
20
Понятия противоправного деяния и его последс твия (санкций) более под-
робно рассмотрены ниже, в § 29.
59
Чистое учение о праве
либо санкция» (при этом, разумеется, санкцию следует понимать не
только как реакцию на правонарушение, т.е. на определенное чело-
веческое поведение, но также и как реакцию на другие социально
нежелательные явления).
ε) Минимум свободы
В качестве социального порядка, устанавливающего санкции,
право регулирует человеческое поведение не только в положитель-
ном смысле (поскольку предписывает определенное поведение, а
с противоположным связывает акт принуждения как санкцию, и
следовательно, запрещает его), но также и в отрицательном смысле
(поскольку не связывает с определенным поведением акт принуж-
дения, следовательно, не запрещает его и не предписывает противо-
положное). оведение, не запрещенное правом, дозволено правом
в этом отрицательном смысле. оскольку определенное человече-
ское поведение всегда либо запрещено, либо не запрещено, и по-
скольку незапрещенное поведение следует считать дозволенным, то
можно сказать, что всякое поведение подчиненного правопорядку
человека регулируется этим правопорядком в положительном или
отрицательном смысле. аз поведение некоторого человека дозво-
лено в отрицательном смысле, так как оно не запрещено правопо-
рядком, то этот человек в правовом отношении свободен.
вободу, которую правопорядок лишь негативно оставляет че-
ловеку, не запрещая ему определенное поведение, следует отличать
от той свободы, которую правопорядок положительно гарантирует
человеку. вобода человека, которая заключается в том, что ему до-
зволено определенное поведение, потому что оно не запрещено, га-
рантируется правопорядком лишь в той мере, в какой он предписы-
вает другим людям уважать эту свободу, запрещает им вмешиваться
в эту сферу свободы, т.е. запрещает такое поведение, которое мешает
другому делать то, что ему не запрещено и в этом смысле дозволено.
ишь тогда незапрещенное (и в этом отрицательном смысле дозво-
ленное) поведение может считаться правомочным, т.е. содержани-
ем правомочия, которое представляет собой отражение соответству-
ющей ему обязанности (ср. § 29 а). днако не всякое дозволенное (в
отрицательном смысле незапрещенности) поведение гарантируется
посредством запрета на препятствующее ему противоположное по-
ведение, не всякому таким образом дозволенному поведению одно-
го человека соответствует обязанность других. Бывает, что опреде-
60
ансеен
ленное поведение одного человека не запрещено правопорядком и
в этом смысле дозволено, но и противоположное поведение другого
человека тоже не запрещено, следовательно, тоже дозволено. о-
ведение одного человека может быть не запрещено потому, что оно
не имеет отношения к другим людям или же никак им не вредит.
о запрещается даже и не всякое поведение, причиняющее дру-
гим вред. ак, например, домовладельцу может быть не запрещено
сделать вентиляционное отверстие в стене дома, находящейся не-
посредственно на границе его участка. о точно так же его соседу
может быть не запрещено построить дом, одна стена которого не-
посредственно примыкает к стене с вентиляционным отверстием,
так что пользоваться вентилятором становится невозможно. ри
этом одному дозволяется препятствовать другому делать то, что
тому дозволено, а именно подавать воздух в одну из комнат свое-
го дома при помощи вентилятора. Если же не запрещено (и в этом
смысле дозволено) поведение одного индивида, противополож-
ное незапрещенному (и в этом смысле дозволенному) поведению
другого индивида, то в этом случае может возникнуть конфликт,
против которого у правопорядка нет никаких мер. равопорядок
не пытается предотвратить этот конфликт (так, как он предотвра-
щает другие конфликты), запрещая одному индивиду действовать
в ущерб интересам другого. Да правопорядок и не может пытаться
предотвратить все возможные конфликты. о вот одно запрещают
практически все современные правопорядки: силой препятствовать
человеку делать то, что ему не запрещено. Ведь применение силы,
т.е . осуществление акта принуждения, запрещено вообще всем, за
исключением определенных людей, которым это положительно до-
зволено и которые на то уполномочены.
Вследствие того, что правопорядок, как и всякий нормативный
социальный порядок, может предписывать лишь определенные
действия или воздержание от них, правопорядок не может ограни-
чить свободу человека во всей полноте его внешнего и внутреннего
поведения — его поступки, мысли, желания и чувства. равопоря-
док может ограничивать свободу человека в большей или меньшей
степени, больше или меньше ему предписывая. о всегда сохраня-
ется минимум свободы, т.е. независимая от права область челове-
ческого существования, где нет ни запретов, ни предписаний. Даже
при самых тоталитарных правопорядках существует своего рода не-
отчуждаемая свобода: это не врожденное, естественное право чело-
61
Чистое учение о праве
века, но следствие того, что возможности позитивно регулировать
человеческое поведение технически ограничены. днако, как отме-
чалось, считать, что эта сфера свободы гарантируется правом, мож-
но лишь в той мере, в какой правопорядок запрещает в нее вмеши-
ваться. В этом отношении особенно важное политическое значение
имеют т.н . «конституционно гарантированные свободы». ни обе-
спечиваются с помощью положений конституции, ограничивающих
компетенцию законодательного органа в том смысле, что он либо
вообще не уполномочен, либо уполномочен лишь при наличии осо-
бых условий устанавливать нормы, предписывающие или запреща-
ющие человеку определенную религиозную практику, выражение
определенного рода мнений и т.п. типы поведения (ср. § 29).
в) Право как нормативный принудительный порядок.
Правовое сообщество и «шайка разбойников»
арактеризуя право как принудительный порядок, иногда гово-
рят, что оно предписывает определенное доведение «под угрозой»
актов принуждения, т.е. причинения зла, например лишения жиз-
ни, свободы, собственности и т.п. о эта формулировка не учитыва-
ет тот нормативный смысл, которым правопорядок наделяет акты
принуждения вообще и санкции в особенности. мысл угрозы со-
стоит в том, что при определенных условиях будет причинено зло;
смысл правопорядка состоит в том, что при известных условиях
должно быть причинено известное зло, или — если сформулировать
это в более общем виде — что при определенных условиях должны
быть осуществлены определенные акты принуждения. Это не толь-
ко субъективный смысл актов, посредством которых устанавливает-
ся право, но также и их объективный смысл. Именно потому, что
таков их объективный смысл, за ними признается характер право-
устанавливающих, нормотворческих и нормо-исполняюших актов.
Действие уличного грабителя21
, под угрозой причинения зла при-
казывающего отдать ему деньги, тоже имеет, как уже отмечалось,
субъективный смысл долженствования. Если мы опишем ситуацию,
возникшую в результате подобного приказания, сказав, что один
человек выражает свою волю, направленную на поведение другого,
мы тем самым охарактеризуем лишь действие первого как фактиче-
ски происходящее, сущее событие. А поведение второго человека, на
21
Проблему различия меж ду гос ударством как правовым сообщес твом и шай-
кой разб ойников рассматривае т бл . Авгус тин (Civitas Dei, IV, 4)
62
ансеен
которое направлен акт воли первого, не может быть описано как су-
щее событие, так как этот второй пока еще не ведет себя (а быть мо-
жет, и вообще не будет себя вести) так, как хочет первый. н лишь
должен — согласно воле первого — так себя вести. Его поведение не
может быть описано как сущее, оно может быть описано лишь как
должное в соответствии с субъективным смыслом акта приказания.
Именно так следует описывать всякую ситуацию, в которой один че-
ловек выражает волю, направленную на поведение другого. этой
точки зрения (т.е . поскольку речь идет лишь о субъективном смыс-
ле рассматриваемых актов) нет никакой разницы между описанием
приказания уличного грабителя и описанием приказания правово-
го органа. азница обнаруживается, лишь когда мы описываем не
субъективный, но объективный смысл приказания, которое один
человек адресует другому. огда объективным смыслом обязыва-
ющей адресата нормы мы наделяем только приказание правового
органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объектив-
но действительную норму мы истолковываем приказание правово-
го органа, но не грабителя. ри этом связь между невыполнением
приказания и актом принуждения в перовом случае мы истолковы-
ваем как простую «угрозу» (т.е . утверждение о том, что зло будет
причинено), в то время как во втором случае мы толкуем эту связь
в том смысле, что зло должно быть причинено. оэтому во втором
случае мы истолкуем фактическое причинение зла как применение
объективно действительной нормы, устанавливающей акт принуж-
дения, а в первом случае, — если здесь вообще идет речь о норматив-
ной интерпретации, — как правонарушение.
о почему в одном случае мы считаем субъективный смысл акта
также и его объективным смыслом, а в другом случае нет? Для бес-
предпосылочного рассмотрения правоустанавливающие акты тоже
имеют лишь субъективный смысл долженствования. очему же мы
полагаем, что из двух актов, имеющих субъективный смысл дол-
женствования, только один объективно создает действительную,
т.е . обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действи-
тельности нормы, которую мы считаем объективным смыслом этого
акта? Вот решающий вопрос.
Анализ суждений, в которых мы истолковываем акты как право-
вые (т.е. как акты, объективный смысл которых составляют нормы),
дает нам ответ и на этот вопрос; данный анализ обнаруживает пред-
посылку, делающую это истолкование возможным.
62
63
Чистое учение о праве
ачнем с упоминавшегося выше случая, когда умерщвление од-
ного человека другим мы истолковываем как исполнение смертного
приговора, а не как убийство. Это истолкование основано на том, что
мы признаем акт умерщвления исполнением решения суда, назна-
чившего его в качестве наказания; иначе говоря, мы придаем акту
суда объективный смысл индивидуальной нормы и таким образом
истолковываем осуществляющих этот акт людей как суд. ы делаем
это потому, что признаем судебный акт осуществлением закона (т.е .
общей нормы, устанавливающей акты принуждения), в котором мы
видим не только субъективный, но и объективный смысл акта, со-
вершенного определенными людьми, вследствие чего мы и считаем
их законодательным органом. А это мы делаем потому, что считаем
акт издания закона осуществлением конституции, т.е. совокупности
общих норм, которые в соответствии со своим субъективным смыс-
лом уполномочивают именно этих людей устанавливать общие нор-
мы, предписывающие акты принуждения. аким образом, мы ис-
толковываем этих людей как законодательный орган. ассматривая
совокупность уполномочивающих законодательный орган норм не
только как субъективный, но и как объективный смысл акта, осущест-
вленного определенными людьми, мы истолковываем эту совокуп-
ность норм как конституцию. Для исторически первой конституции
это возможно лишь в том случае, если мы исходим из предпосылки о
том, что дóлжно вести себя в соответствии с субъективным смыслом
этого акта, что дóлжно осуществлять акты принуждения при таких
условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истол-
ковываемые как конституция. Иначе говоря, если мы допускаем су-
ществование нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание
конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий
объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот
акт, — как власть, издающая конституцию. ак будет подробнее пока-
зано в дальнейшем (ср. § 34), эта норма есть основная норма государ-
ственного правопорядка. на не установлена позитивным правовым
актом, но — как свидетельствует анализ наших юридических суж-
дений — представляет собой допущение, необходимое в том случае,
если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания консти-
туции, а акты, основанные на этой конституции, как правовые акты.
Важнейшая задача правоведения — выявить эту предпосылку. В ней
заключается последнее (но по своей природе лишь условное и в этом
смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка.
63
64
ансеен
Здесь мы имеем в виду только государственный или нацио-
нальный правопорядок, т.е. правопорядок, территориальная сфера
действительности которого ограничена пределами определенного
пространства — государственной территорией. снование действи-
тельности международно-правопорядка, территориальная сфера
действительности которого не ограничена таким образом, а также
соотношение международно-правопорядка и государственных пра-
вопорядков мы пока не будем рассматривать (ср. § 34 з-к, § 43 г).
анее уже указывалось, что действительность нормы (т.е. что
должно вести себя так, как предписывает норма) не следует смеши-
вать с действенностью нормы (т.е . с тем фактом, что люди в самом
деле так себя ведут), но что между этими двумя понятиями имеет-
ся существенная связь: принудительный порядок, считающий себя
правом, может быть признан действительным лишь в том случае,
если в общем и целом он действенен. Иначе говоря, основная нор-
ма, представляющая собой основание действительности правопо-
рядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа
действенного принудительного порядка. олько если фактическое
поведение людей в общем и целом соответствует субъективному
смыслу направленных на него актов, то их субъективный смысл
признается также их объективным смыслом и эти акты истолковы-
ваются как правовые.
еперь мы можем ответить на вопросы о том, почему приказа-
ние грабителя, сопровождаемое угрозой смерти, мы не наделяем
объективным смыслом обязывающей адресата (т.е . действитель-
ной) нормы; почему мы не истолковываем этот акт как правовой;
почему осуществление угрозы мы истолковываем как правонаруше-
ние, а не как исполнение санкции.
режде всего, изолированный акт отдельного индивида вообще
нельзя считать правовым актом, а его смысл нельзя считать право-
вой нормой хотя бы потому, что, как уже говорилось, право есть не
отдельная норма, но система норм, социальный порядок; опреде-
ленная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае,
если она принадлежит к такому порядку. ледовательно, сравнение
с правопорядком уместно только в случае систематической деятель-
ности организованной банды, делающей опасным определенный
район, так как члены банды под угрозой причинения зла заставля-
ют местных жителей отдавать им деньги и другие ценности. огда
следует различать порядок, регулирующий поведение членов бан-
65
Чистое учение о праве
ды по отношению друг к другу, и внешний порядок, т.е. приказания,
которые члены или органы банды под угрозой причинения зла от-
дают посторонним. Ведь только по отношению к посторонним груп-
па действует как банда грабителей. Если бы грабеж и убийство не
были запрещены в отношениях между грабителями, не существова-
ло бы вообще никакого сообщества, никакой банды грабителей. о
и внутренний порядок банды может вступать в конфликт с квали-
фицируемым как правопорядок принудительным порядком, в тер-
риториальной сфере действительности которого протекает деятель-
ность банды. Если принудительный порядок, конституирующий это
сообщество и включающий внешний и внутренний порядок, не ис-
толковывается как правопорядок, если его субъективный смысл (т.е.
что должно вести себя в соответствии с ним) не истолковывается как
его объективный смысл, то это происходит потому, что отсутствует
предпосылка основной нормы, согласно которой должно вести себя
в соответствии с этим порядком, т.е . что принуждение должно осу-
ществляться согласно условиям и способам, которые предусмотре-
ны этим порядком. о — и это решающий вопрос — почему же здесь
отсутствует предпосылка такой основной нормы? на отсутствует
потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенно-
сти, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим
порядком и обосновывающая его объективную действительность. А
у него, конечно, нет этой действенности, если к деятельности банды
как к противоправному поведению применяются предусматриваю-
щие санкции нормы правопорядка, в территориальной сфере дей-
ствительности которого находится эта банда; члены банды лишают-
ся свободы и даже жизни посредством актов принуждения, которые
истолковываются как наказание в виде лишения свободы и смерт-
ной казни, и таким образом прекращается деятельность банды. Все
это происходит, если принудительный порядок, который считается
правопорядком, оказывается действеннее, чем тот принудительный
порядок, на котором основана банда грабителей.
Если территориальная сфера действительности этого прину-
дительного порядка ограничена определенной областью и если
в пределах этой области он оказывается действенным настолько,
что действительность всякого другого принудительного порядка
исключается, то его вполне можно считать правопорядком, а соз-
данное им сообщество «государством», даже если его внешняя дея-
тельность с точки зрения международного права имеет преступный
66
ансеен
характер. ак, с VI до начала XIX в. на северо-западном побережье
Африки существовали т.н . «пиратские государства» (Алжир, унис,
риполи), корабли которых занимались пиратством на редизем-
ном море22
. Эти сообщества назывались «пиратскими» лишь в том
смысле, что они нарушали международное право, нападая на ко-
рабли других стран. А их внутренний порядок, конечно, запрещал
взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действен-
ным, чтобы обеспечить тот минимум коллективной безопасности,
который составляет условие относительно длительной действенно-
сти порядка, конституирующего сообщество.
оллективная безопасность, или мир, есть, как уже говорилось,
функция, в той или иной степени присущая всем принудительным
порядкам, обозначаемым словом «право», на определенном этапе
их развития. Эта функция есть факт, который может быть объектив-
но установлен. тверждение правоведения о том, что некий право-
порядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество,
не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не
означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность
отнюдь не становится элементом понятия права и потому не мо-
жет служить критерием, позволяющим отличить правовое сообще-
ство от банды грабителей, как это делается в теологии Августина. В
«Civitas Dei», где он ставит вопрос об этом отличии, Августин гово-
рит: « то такое царства без справедливости, как не большие шайки
разбойников? И сами шайки разбойников что такое, как не малень-
кие царства?» (XIX, 22). Государство, которое, по мнению Августи-
на, тождественно правовому сообществу, не может существовать без
справедливости. Ведь «права не может быть там, где нет истинной
справедливости. Ибо, что бывает по праву, то непременно бывает
справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться
по праву». о что же такое, по Августину, справедливость? « пра-
ведливость есть добродетель, которая воздает каждому свое. о
разве по справедливости поступает тот, кто отнимает человека у ис-
тинного Бога и подчиняет его нечистым демонам? азве это значит
«каждому свое»? Или разве по справедливости поступает тот, кто
отнимает землю у купившего ее и отдает ее тому, кто не имеет на
нее права? И разве по справедливости поступает тот, кто отнимает
себя самого у сотворившего его Господа и служит злым демонам?»
(IV, 4).
22
Ср.: Wörterbuch des Völkerrechts und der Diplomatie. 2 Bd. S . 270.
66
67
Чистое учение о праве
огласно воззрению, лежащему в основе этого рассуждения,
право есть справедливый принудительный порядок и, следователь-
но, отличается от принудительного порядка «шайки разбойников»
справедливостью своего содержания.
о, что справедливость не может быть признаком, отличающим
право от других принудительных порядков, следует из относитель-
ности оценочного суждения, согласно которому некоторый соци-
альный порядок справедлив (ср. риложение). оскольку Августин
признает справедливым лишь тот порядок, который воздает каж-
дому свое, и применяет эту бессодержательную формулу таким об-
разом, что справедливым признается лишь тот порядок, который
воздает должное (т.е. выражающееся в культе поклонение) истин-
ному Богу — для Августина это иудео-христианский Бог, но никак не
римские боги, — то, следовательно, порядок, не удовлетворяющий
этому требованию, не может быть правом, а основанное им сообще-
ство не может быть государством, но лишь разбойничьей шайкой.
аким образом, римскому праву отказывается в правовом характе-
ре. Если считать справедливость отличительным признаком нор-
мативного порядка, называемого правом, тогда принудительные
порядки капиталистических стран Запада не есть право с точки зре-
ния коммунистического идеала справедливости и наоборот: комму-
нистический принудительный порядок в
не есть право с точки
зрения капиталистического идеала справедливости. онятие права,
из которого выводится такое следствие, неприемлемо для позити-
вистской науки о праве. екоторый правопорядок может считаться
несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливо-
сти. днако тот факт, что содержание действенного принудитель-
ного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе
не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный
порядок действующим правопорядком. В конце VIII в. после по-
беды ранцузской революции и в начале XX в. после победы рус-
ской революции другие государства обнаружили явное нежелание
истолковывать принудительные порядки, установленные в резуль-
тате революций, как правопорядки, а акты революционных прави-
тельств — как правовые акты, потому что во ранции был нарушен
принцип монархической легитимности, а в оссии — отменена част-
ная собственность на средства производства. о этой причине суды
А отказались признать акты русского революционного прави-
тельства правовыми, заявив, что это акты не государства, но банды
68
ансеен
гангстеров. днако когда установившиеся в результате революций
принудительные порядки обнаружили свою длительную действен-
ность, они были признаны правопорядками, власти основанных
ими сообществ — государственными властями, а их акты — государ-
ственными, и, значит, правовыми актами.
г) Юридические обязанности без санкций?
Если понимать право как принудительный порядок, тогда ос-
новная норма государственного правопорядка формулируется
следующим образом: « ринуждение одного человека по отноше-
нию к другому должно осуществляться таким образом и при та-
ких условиях, как это было предусмотрено исторически первой
конституцией». сновная норма делегирует исторически первой
конституции определение процедуры, посредством которой долж-
ны быть установлены нормы, предусматривающие акты принуж-
дения. тобы быть объективно истолкованной в качестве правовой
нормы, норма должна быть субъективным смыслом акта, осущест-
вленного согласно процедуре, предусмотренной основной нормой;
кроме того, она должна предусматривать акт принуждения либо
быть тесно связанной с подобной нормой. Вместе с основной нор-
мой предпосылается и содержащееся в ней определение права как
принудительного порядка23
. Из определения права, предпосылае-
мого вместе с основной нормой, следует, что поведение лишь тогда
может считаться предписанным правом (т.е. содержанием юриди-
ческой обязанности), если противоположное поведение обуслов-
ливает акт принуждения, направленный на человека, который ве-
дет себя таким образом (или на его близких). о при этом следует
иметь в виду, что сам акт принуждения не обязательно должен
быть предписан в этом смысле: его назначение и исполнение могут
быть только уполномочены.
днако против определения права как принудительного поряд-
ка, т.е. против включения в понятие права элемента принуждения,
высказываются следующие возражения: существовавшие в исто-
рии правопорядки содержат нормы, не предусматривающие актов
принуждения, — нормы, дозволяющие или же уполномочивающие
некоторое поведение; кроме того, существуют нормы, предписы-
вающие некоторое поведение, обязывающие индивида вести себя
23
Однако основная норма не тожде ственна содержащемуся в ней определению.
Она ведь норма, а не понятие. О соотношении нормы и понятия см. § 4 д.
69
Чистое учение о праве
определенным образом, однако не связывающие противоположное
поведение с актом принуждения; в особенности указывается на то,
что неприменение норм, предусматривающих акты принуждения,
часто не влечет за собой акты принуждения, функционирующие в
качестве санкций.
оследнее возражение не относится к делу, так как определение
права как принудительного порядка остается в силе, даже если нор-
ма, предусматривающая акт принуждения, сама не соотносится не-
посредственно с нормой, связывающей неназначение или неиспол-
нение акта принуждения в конкретном случае с санкцией, — если,
таким образом, акт принуждения, установленный общей нормой,
должен быть истолкован юридически (т.е. объективно) не как пред-
писанный, но как уполномоченный или положительно дозволен-
ный (пусть даже субъективный смысл акта, которым общая норма
устанавливает акт принуждения, есть предписывание). пределе-
ние права как принудительного порядка может оставаться в силе и
тогда, когда речь идет о нормах, уполномочивающих поведение, не
имеющее характера акта принуждения, или о нормах, положитель-
но дозволяющих такое поведение: это несамостоятельные нормы,
так как они находятся в тесной связи с нормами, устанавливающи-
ми акты принуждения. ипичный пример такого рода норм, приво-
димый в качестве аргумента против включения в определение пра-
ва элемента принуждения, представляют собой нормы конституци-
онного права. ри этом указывается, что нормы конституции, ре-
гулирующие законодательный процесс, не устанавливают санкции
за их несоблюдение. днако при ближайшем рассмотрении обнару-
живается, что это несамостоятельные нормы, определяющие только
одно из условий, при которых должны быть назначены и исполне-
ны акты принуждения, установленные другими нормами (ср. § 6 д).
Эти нормы уполномочивают законодательный орган создавать нор-
мы, но не предписывают создание норм, и потому здесь вообще нет
речи о санкциях. ри несоблюдении положений конституции нель-
зя создать каких-либо действительных правовых норм, а созданные
в обход этих установлений нормы недействительны, либо могут
быть объявлены недействительными; иначе говоря, субъективный
смысл актов, совершенных неконституционно и, следовательно, не
соответствующих основной норме, не истолковывается как их объ-
ективный смысл или это временное истолкование затем отменяется
(ср. § 35 к).
69
70
ансеен
ожалуй, наиболее важный случай, где традиционная юриспру-
денция видит норму, устанавливающую юридическую обязанность,
хотя и не предусматривающую санкций, это случай т.н. «естествен-
ного обязательства». но определяется как обязанность выполнить
обязанность, исполнение которой не может быть потребовано иско-
вым путем, а неисполнение не обусловливает принудительного взы-
скания. А тот факт, что тем не менее говорят о юридической обязан-
ности исполнения, объясняется главным образом тем, что предо-
ставленное (во исполнение естественного обязательства) не может
быть потребовано обратно, поскольку это нельзя рассматривать как
случай неосновательного обогащения. о это означает лишь сле-
дующее: действует общая норма, устанавливающая, что если лицо,
в адрес которого исполнена обязанность, субъект которой не был
юридически обязан совершать ее, не возвращает полученное во ис-
полнение обязательства, то на его имущество по иску должно быть
обращено принудительное взыскание, а также, что действитель-
ность этой нормы, устанавливающей акт принуждения, ограничена
некоторыми определенными правопорядком случаями. аким об-
разом, данное положение дел можно представить просто как огра-
ничение действительности устанавливающей санкцию нормы, не
прибегая к допущению о норме, не предусматривающей санкцию,
но устанавливающей юридическую обязанность.
онечно, нельзя отрицать того, что законодатель вполне может —
по процедуре, соответствующей основной норме, — осуществить
акт, субъективный смысл которого есть норма, предписывающая
определенное человеческое поведение, и при этом не осуществлять
акт, субъективный смысл которого есть норма, предусматривающая
в случае противоположного поведения акт принуждения как санк-
цию; причем — в отличие от случая с естественным обязательством —
эту ситуацию нельзя описать и как ограничение действительности
нормы, устанавливающей акт принуждения. И тогда, если предпо-
сылаемая основная норма сформулирована как норма, устанавлива-
ющая акты принуждения, то субъективный смысл рассматриваемо-
го акта не может быть истолкован как его объективный смысл, а нор-
ма, представляющая собой его субъективный смысл, — как правовая
норма: с точки зрения права их следует считать нерелевантными.
о есть и другие основания считать юридически нерелевантным не-
кий акт, осуществленный по процедуре, соответствующий основной
норме. Ведь субъективный смысл такого акта может вовсе не быть
71
Чистое учение о праве
нормой, предписывающей, дозволяющей или уполномочивающей
определенное человеческое поведение. Закон, принятый в полном
соответствии с конституцией, может иметь содержание, которое
представляет собой отнюдь не норму, но выражение религиозной
или политической теории: например, утверждение о том, что право
исходит от Бога, что закон справедлив либо выражает интересы все-
го народа. арод может принести поздравления главе государства
по случаю годовщины его прихода к власти в форме закона, при-
нятого в соответствии с конституцией, просто чтобы придать этим
поздравлениям более торжественный характер. оскольку акты, со-
вершенные в соответствии с конституцией, выражаются в словах, то
они могут иметь какой угодно смысл, т.е. их содержанием совсем не
обязательно должны быть только нормы. Paз право вообще опре-
деляется как норма, правоведение не может обойтись без понятия
юридически нерелевантного содержания.
Ввиду того, что право само регулирует процедуру, посредством
которой оно создается, можно различать правовую форму (регу-
лируемую правом процедуру) и правовое содержание, созданное
посредством этой процедуры, и говорить о юридически нереле-
вантном правовом содержании. В традиционной юриспруденции
эта идея в какой-то степени выражена в различении закона в фор-
мальном и материальном смысле. Это различение учитывает, что
в форме закона могут выражаться не только общие нормы, регу-
лирующие человеческое поведение, но также и решения админи-
стративного органа, например, предоставление гражданства опре-
деленному лицу, или утверждение государственного бюджета, или
даже судебные приговоры в особых случаях, когда законодатель-
ный орган выступает в качестве суда. равильнее было бы говорить
о свойственной закону форме и свойственном закону содержании,
а не о законе в формальном и материальном смысле. днако эти
термины («правовая форма» и «правовое содержание») неточны и
даже двусмысленны, так как для того чтобы акт был объективно ис-
толкован как правовой акт, он должен не только быть осуществлен
по определенной процедуре, но также должен иметь определенный
субъективный смысл. акой именно смысл, зависит от определения
права, которое предпосылается вместе с основной нормой. Если бы
право определялось не как принудительный порядок, но только
как порядок, установленный в соответствии с основной нормой, и,
следовательно, основная норма формулировалась бы следующим
72
ансеен
образом: « ри условиях, предусмотренных исторически первой
конституцией, должно вести себя так, как предусматривает истори-
чески первая конституция», тогда могли бы существовать правовые
нормы без санкций, т.е . правовые нормы, предписывающие опре-
деленное поведение при определенных условиях и не предпола-
гающие существования других норм, устанавливающих санкции в
случае неисполнения этих первых норм. огда субъективный смысл
осуществленного в соответствии с основной нормой акта, который
не есть норма и не может быть соотнесен ни с какой нормой, был бы
с точки зрения права нерелевантным. огда норма, установленная
законодателем в соответствии с конституцией и предписывающая
определенное человеческое поведение, не связывая противополож-
ное с актом принуждения в качестве санкции, отличалась бы от мо-
ральной нормы только своим происхождением, а правовая норма,
созданная на основании обычая, вообще не отличалась бы от мо-
ральной нормы, тоже основанной на обычае. Если обычай признан
конституцией в качестве правотворящего фактического состава, то
мораль в целом составляет часть правопорядка в той мере, в кото-
рой ее нормы фактически были созданы посредством обычая.
тсюда следует, что определение права, не признающее его при-
нудительным порядком, должно быть отвергнуто. режде всего по-
тому, что только включение в определение права элемента принуж-
дения дает четкий критерий, позволяющий выделить право среди
других социальных порядков, так как принуждение — это фактор,
чрезвычайно важный для познания социальных отношений и весь-
ма характерный для социальных порядков, обозначаемых словом
«право»; но в особенности потому, что включение в определение
права элемента принуждения учитывает связь между правом и го-
сударством, которая существует в важнейшем для правопознания
случае — в случае права современного государства. Ведь государ-
ство есть прежде всего принудительный порядок, причем централи-
зованный принудительный порядок с ограниченной территориаль-
ной сферой действия (ср. § 41 а).
ормы, представляющие собой субъективный смысл законо-
дательных актов и предписывающие определенное поведение, не
связывая противоположное с актом принуждения как с санкцией,
встречаются в современных правопорядках крайне редко. о если
социальные порядки, обозначаемые словом «право», действитель-
но содержали бы значительное число предписывающих норм, не
73
Чистое учение о праве
связанных существенным образом с нормами, устанавливающими
акты принуждения в качестве санкций, тогда можно было бы оспо-
рить уместность определения права как принудительного порядка.
И если бы из существующих социальных порядков, обозначаемых
термином «право», когда-нибудь исчез элемент принуждения в ре-
зультате отмены частной собственности на средства производства,
как это предсказывает арксов социализм, то существенным об-
разом изменился бы сам характер этих социальных порядков. ни
утратили бы свой правовой характер (в смысле принятого здесь
определения права), а конституируемые ими сообщества утратили
бы государственный характер. ользуясь терминологией аркса,
можно сказать, что тогда «отмерло» бы государство, а вместе с госу-
дарством — и право.
д) Несамостоятельные правовые нормы
о другому поводу уже указывалось, что если одна норма пред-
писывает определенное поведение, а другая устанавливает санкции
в случае ее неисполнения, то эти две нормы находятся в существен-
ной связи. Это особенно верно, если нормативный порядок — как,
например, правопорядок — предписывает определенное поведение
именно посредством того, что связывает с противоположным по-
ведением акт принуждения как санкцию, так что поведение может
считаться предписанным в смысле этого порядка (в случае правопо-
рядка — юридически предписанным) лишь в той мере, в какой про-
тивоположное поведение обусловливает санкцию. апример, если
принятый парламентом закон содержит норму, которая предписы-
вает определенное поведение, и другую норму, которая связывает
ее неисполнение с санкцией, то первая норма не самостоятельна, но
находится в существенной связи со второй: она лишь отрицательно
определяет условие, с которым вторая норма связывает санкцию;
поскольку вторая положительно определяет условие, с которым она
связывает санкцию, то первая норма с точки зрения законодатель-
ной техники избыточна. Если, например, гражданский кодекс со-
держит норму, согласно которой должник обязан вернуть кредито-
ру полученную ссуду в соответствии с договором, а также норму, со-
гласно которой к должнику, не вернувшему кредитору полученную
ссуду в соответствии с договором, по иску кредитора должна быть
применена гражданско-правовая санкция имущественного характе-
ра, то все, что предписывает первая норма, содержится в качестве
74
ансеен
отрицательного условия во второй. овременные уголовные кодек-
сы, в отличие от Десяти заповедей, обычно не содержат нормы, за-
прещающие убийство, прелюбодеяние и другие преступления; они
ограничиваются тем, что связывают с определенными фактически-
ми составами уголовно-правовые санкции. ри этом ясно видно,
что норма «не убий» избыточна, если действительна норма «тот,
кто убивает, должен быть наказан»; видно также и то, что право-
порядок запрещает определенное поведение, именно связывая с
ним санкцию, или предписывает определенное поведение, связы-
вая санкцию с противоположным поведением. есамостоятельны
также и те правовые нормы, которые положительно дозволяют
определенное поведение. Ведь они лишь ограничивают сферу дей-
ствительности правовой нормы, которая запрещает это поведение,
связывая с ним санкцию. ы уже говорили о норме, разрешающей
применение силы в случае необходимой обороны. вязь между по-
добными нормами особенно наглядно проявляется в ставе
:
§ 4 ст. 2 запрещает всем членам применять силу, и применение силы
обусловливает санкции, установленные ст. 39, а ст. 51 разрешает
применение силы в качестве индивидуальной или коллективной
самообороны, тем самым ограничивая общий запрет § 4 ст. 2. а-
званные статьи образуют единство. В ставе
вполне могла бы
быть одна-единственная статья, которая запрещала бы всем членам
применение силы, если речь не идет о коллективной или индиви-
дуальной самообороне, связывая санкцию с применением силы за
пределами таких ограничений. Еще один пример. дна норма за-
прещает продажу алкогольных напитков, т.е. связывает с ней нака-
зание; но этот запрет ограничивается другой нормой, согласно ко-
торой продажа алкогольных напитков при наличии официального
разрешения не запрещается, т.е. не является наказуемой. Вторая
норма, ограничивающая сферу действительности первой, несамо-
стоятельна. на имеет смысл лишь при наличии первой. ни об-
разуют единство. Их содержание можно было бы выразить в одной
норме: если кто-либо продает алкогольные напитки, не имея офи-
циального разрешения, он должен быть наказан. ункция чисто от-
рицательного разрешения, которое состоит в том, что правопорядок
не запрещает определенное поведение, здесь не рассматривается,
потому что такое разрешение не исходит от положительной нормы.
равовая норма может не только ограничивать сферу действи-
тельности, но и вообще отменять действительность другой нормы.
74
75
Чистое учение о праве
Эти дерогирующие нормы тоже несамостоятельны и могут быть
осмыслены лишь в сочетании с другими, устанавливающими акты
принуждения нормами.
есамостоятельны также и нормы, уполномочивающие опреде-
ленное поведение, если «уполномочивать» значит: предоставлять
индивиду правовую власть, т.е. власть создавать правовые нормы.
Ведь они определяют лишь одно из условий, с которыми самосто-
ятельная норма связывает акт принуждения. этим нормам, упол-
номочивающим на создание общих норм, относятся нормы кон-
ституции, регулирующие законодательную деятельность или объ-
являющие обычай нормотворящим фактическим составом; нормы,
регулирующие судебный и административный процесс, где общие
нормы, созданные законом или обычаем, применяются уполномо-
ченными на то органами судебной и исполнительной власти по-
средством индивидуальных норм, создаваемых этими органами.
оясним это на примере. ассмотрим положение дел, при котором
в некотором государственном правопорядке воровство запрещено
законом под страхом тюремного заключения. словие предусмо-
тренного наказания составляет отнюдь не только тот факт, что не-
кий человек совершил кражу. акт кражи должен быть установлен
судом, уполномоченным на это нормами правопорядка, по предус-
мотренной этими нормами процедуре; этот суд должен назначить
наказание, предусмотренное законом или правовым обычаем, ко-
торое должно быть приведено в исполнение другим органом. уд
уполномочен назначить вору наказание по определенной проце-
дуре, только если посредством конституционной процедуры была
создана общая норма, связывающая с воровством определенное
наказание. орма конституции, уполномочивающая создание этой
общей нормы, определяет одно из условий, с которым связана санк-
ция. Это положение дел описывает следующее правовое предло-
жение: «Если уполномоченные на законодательную деятельность
лица установили общую норму, согласно которой совершивший
кражу должен быть наказан определенным образом, и если уполно-
моченный уголовно-процессуальным кодексом суд по установлен-
ной этим кодексом процедуре констатировал, что некоторое лицо
совершило кражу, и если этот суд назначил предусмотренное зако-
ном наказание, то определенный орган должен привести в исполне-
ние это наказание». акая формулировка описывающего право пра-
вового предложения показывает, что нормы конституции, которые
Чистое учение о праве
76
ансеен
уполномочивают на создание общих норм, регулируя организацию
и процедуру законодательной деятельности, и нормы уголовно-про-
цессуального кодекса, которые уполномочивают на создание инди-
видуальных норм уголовно-правовых приговоров, регулируя орга-
низацию и процедуру уголовного суда, — все эти нормы несамосто-
ятельны, так как они лишь определяют условия, при которых долж-
ны приводиться в исполнение уголовно-правовые санкции. Именно
так обусловлено исполнение всех предусмотренных правопорядком
актов принуждения — в том числе и тех, которые назначаются не
по суду, а в административном порядке, а также и тех, которые не
имеют характера санкций. оответствующее конституции создание
общих норм, которые должны применяться правоприменительны-
ми органами, и соответствующее закону создание индивидуальных
норм, посредством которых эти органы должны применять общие
нормы, — это такие же условия осуществления акта принуждения,
как и установление состава правонарушения, либо те обстоятель-
ства, которые правовые нормы объявляют условием актов принуж-
дения, не имеющих характера санкций. о общая норма, которая
устанавливает акт принуждения при всех этих условиях, есть само-
стоятельная правовая норма, даже если акт принуждения не пред-
писан, потому что его неисполнение не обусловливает последую-
щий акт принуждения. Если же мы говорим, что акт принуждения
уполномочен, то мы употребляем глагол «уполномочивать» в более
широком смысле. ри этом он означает не только предоставление
правовой власти, т.е. способности создавать правовые нормы, но
также и предоставление способности осуществлять акты принужде-
ния, предусмотренные правовыми нормами. Эту способность мож-
но назвать правовой властью в широком смысле слова.
аконец, к несамостоятельным нормам относятся также и те,
что уточняют смысл других норм, определяя понятия, используе-
мые в формулировке других норм, либо каким-либо другим спосо-
бом аутентично интерпретируя эти нормы. апример, уголовный
кодекс может содержать такую статью: «убийство есть всякое дей-
ствие, посредством которого один человек преднамеренно причи-
няет смерть другому». Эта статья представляет собой определение
убийства и имеет нормативный характер лишь в сочетании с дру-
гой статьей, которая определяет: «Если человек совершил убий-
ство, уполномоченный на это суд должен назначить ему смертную
казнь». А эта статья в свою очередь неразрывно связана с третьей,
77
Чистое учение о праве
которая предписывает: « мертная казнь должна приводиться в ис-
полнение через повешение».
Из сказанного следует, что правопорядок может быть назван
принудительным порядком, хотя далеко не все его нормы устанав-
ливают акты принуждения: ведь нормы, которые сами не устанав-
ливают акт принуждения и, значит, не предписывают, но уполно-
мочивают на создание норм или положительно дозволяют опреде-
ленное поведение, несамостоятельны, так как они действуют лишь
в сочетании с другими нормами, которые устанавливают акты при-
нуждения. днако определенное поведение предписывают не все
нормы, предусматривающие акт принуждения, но лишь те из них,
которые устанавливают акт принуждения как реакцию на опреде-
ленное поведение, т.е . как санкцию, предписывая тем самым проти-
воположное поведение. Вот еще одна причина (ср. § 4 г), по которой
право не имеет исключительно предписывающего или императив-
ного характера. оскольку правопорядок есть принудительный (в
указанном смысле) порядок, то его можно описать с помощью пред-
ложений, согласно которым при определенных (т.е. определенных
правопорядком) условиях должны быть осуществлены определен-
ные (т.е . определенные правопорядком) акты принуждения. Весь
содержащийся в нормах правопорядка материал укладывается в
эту схему формулируемого правоведением правового предложения,
которое следует отличать от нормы, установленной правовой власт-
ной инстанцией (ср. § 16).
Чистое учение о праве
78
ансеен
7. Моральные нормы как социальные нормы
пределяя право как норму (т.е . конституируя его как предмет
специальной науки о праве), его тем самым отграничивают от при-
роды, а правоведение от естествознания. о помимо правовых норм
существуют еще и другие регулирующие поведение людей по отно-
шению друг к другу (т.е. тоже социальные) нормы; и потому право-
ведение не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и
описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно
объединить под названием «мораль»; изучающую и описывающую
их дисциплину можно назвать этикой24
.
оскольку справедливость
24
Основ атель филос оф ской школы логического позитивизма Мориц Шлик в
св оих работах по этике неправил ьно толкуе т норму (см. выше § 4 е), как «вос-
произв едение факта реальности» (Schlick M. Fragen der Ethik. Schriften zur
wissenschaftlichen Weltauffassung, Wien, 1930. Bd. 4 . S. 11). В соотве тствии с этим
он утверждает (Ibid. S. 14 ff.), что этика — это фактическая наука и что если даже
«она была бы нормативной наукой, то не перестала бы от этого быть наукой о
фактах. Она имее т дело исключительно с реальнос тью». Это мнение основыва-
ется у него на следующем утверждении: «Су жден ия о высших ценностях суть
факты, нал ичные в реальности человеческого сознания...». Верно, кон ечно, что
«оц енк и», т.е. акты, через которые неко е поведение оц ен ив аетс я как соотве тству-
ющее или противоречащее норме, так же как и акты, посредством которых уст а-
навливаю тся нормы, служащие критерием оценок , суть бытийные факты. Однако
ус та новленные этими фактами и применяемые при оц енке нормы — это не бы-
тийные факты, но смысловые образования, т. е . смысл нормоуст ана влив ающих
актов. Этот смысл есть долженств ова ние. Этика, как и прав оведение, ес ть нау ка
о нормах, поскольку ее предметом является нормативное долженс твов ание как
смыслов ое содержание, а не бытийные акты ( смыслом которых являются нормы),
кауз ально связанные меж ду собой. Это совершенно не означае т того, что нормы
существуют без нормоуст ана вл ива ющих актов, как это предполагае тся в этике
Канта (Schlick M. Op. cit. P. 8), что приказ с уществуе т без приказыв ающего, требо-
вание без требующего. Это означает, что предме том как этики, так и прав оведе-
ния являются нормы, а нормоус та навливающие акты относятся к предме ту лишь
постольку, посколь ку он и являются содержанием норм, т.е . регулируются через
нормы. Не пр ав и льно е толкование этики как науки о фактах, т.е. точка зрения, со-
гласно которой этика сос тавляет отрасль психолог ии и социологии (ср.: Ayer А.J.
II. Право и мораль
79
Чистое учение о праве
есть требование морали, то вопрос о соотношении справедливости и
права включен в вопрос о соотношении морали и права25
.
ри этом
следует иметь в виду, что мораль часто смешивают с этикой, так же
как право с правоведением, полагая, что этика регулирует человече-
ское поведение, определяет права и обязанности, т.е. властно уста-
навливает нормы. Вместе с тем, все это относится к морали, а этика
может лишь изучать и описывать моральные нормы, установленные
властной инстанцией в области морали или сложившиеся на осно-
вании обычая. етодологической чистоте правоведения угрожает
опасность не только потому, что часто не замечают границу, отде-
ляющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому,
что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от
этики и, соответственно, не проводят четкого различия между мора-
лью и правом.
оциальный характер морали иногда оспаривают, указывая, что
помимо норм, регулирующих поведение человека по отношению к
другим людям, существуют моральные нормы, предписывающие
человеку определенное поведение по отношению к себе самому: на-
пример, норма, запрещающая самоубийство, или нормы, предпи-
сывающие смелость или целомудрие. о эти нормы обнаруживают-
ся лишь в сознании людей, живущих в обществе. усть поведение,
которое предписывают человеку эти нормы, непосредственно ка-
сается лишь его самого, однако опосредованно также и других чле-
нов сообщества. Ведь это поведение становится моральной нормой
в сознании членов сообщества лишь в силу своих последствий для
сообщества. И даже т.н . обязанности человека по отношению к са-
мому себе суть социальные обязанности. Для уединенно живущего
человека они бы не имели смысла.
Language, truth and logic. London, 1936. Р. 168: «Складыв ается впечатление, что как
отрасль знания этика есть не более чем раздел психологии и социологии»), — по-
коитс я на неразличении между нормоус та навлив ающим актом и уст ановленной
нормой как смыслом этого акта.
Попытка логического позитивизма предс тавить этик у как эмпирическ ую науку
о фактах явно объясняется вполне законным желанием удалить ее из облас ти
ме тафизиче ской спекуляции. Но это желание вполне удовле творяе тся, если
нормы, сос тавляющие пр едме т этики, познаются как смысл эмпирических фак-
тов, созданных людьми в ре альном мире, а не как повеление трансцендентных
с уществ. Если нормы морали, также как и нормы позитивного права являются
смыслом эмпирических фактов, то этика, также как правоведение, в противопо-
ложность ме тафизической спек уляции може т быть об означена как эмпириче-
ская наука, даже если ее предме том являются не факты, а нормы.
25
Рассмотрение проблемы справедливос ти приводится в Приложении.
80
ансеен
8. Мораль как регулирование внутреннего поведения
азличие права и морали не может откоситься к содержанию
поведения, к которому обязывают человека нормы этих двух со-
циальных порядков. амоубийство может запрещаться не только
моралью, но также и правом; смелость и целомудрие могут быть не
только моральными, но и юридическими обязанностями. еверно
и распространенное представление о том, что право предписывает
внешнее поведение, а мораль внутреннее. ормы обоих порядков
определяют и то и другое поведение: смелость как нравственная
добродетель состоит не просто в душевном свойстве бесстрашия,
но и во внешнем поведении, обусловленном этим свойством. И
если правопорядок запрещает убийство, то он запрещает не только
причинение смерти одному человеку другим посредством внешне-
го поведения, но также и соответствующее внутреннее поведение,
т.е . намерение достичь этого результата. Внутреннее поведение,
которого, по мнению некоторых моральных философов, требует
в отличие от права мораль, должно состоять в следующем: чтобы
поведение было моральным, человек должен действовать вопреки
своим склонностям26 или, что то же самое, вопреки своим эгоисти-
ческим интересам. оскольку это означает лишь то, что установ-
ленная моральной нормой обязанность вести себя определенным
образом существует (т.е . что эта норма действительна), даже если
склонности или эгоистические интересы противоположны пред-
писанному поведению, то это утверждение верно и для обязанно-
стей, установленных правовыми нормами. оциальный порядок
неизбежно предписывает поведение, которое может оказаться
направленным против каких-то склонностей или эгоистических
интересов людей, поведение которых этот порядок регулирует.
Излишне было бы предписывать лишь такое поведение, которое
соответствует всем склонностям или всем эгоистическим интере-
сам подчиненных норме индивидов, так как люди следуют своим
склонностям и стремятся осуществить свои эгоистические интере-
сы, даже не будучи к тому обязанными. оциальный порядок (т.е.
предписывающая определенное человеческое поведение норма)
имеет смысл лишь в том случае, если должна существовать ситуа-
26
Та к о в а , как изве стно, этиче ская доктрина Канта. Ср. «Основы ме тафизики
нравственнос ти»: Kant I. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten // Kants gesam-
melte Schriften, herausgegeben von der Königlich Preußischen Akademie der Wis-
senschaften, Bd. IV. S . 397 ff.
ансеен
81
Чистое учение о праве
ция, отличная от той, что складывается, когда каждый следует сво-
им склонностям или стремится осуществить свои эгоистические
интересы, которые присутствовали бы безотносительно к действи-
тельности и действенности социального порядка, — иначе говоря,
в том случае, если люди должны действовать вопреки своим склон-
ностям и эгоистическим интересам. ри этом надо помнить, что
если подчиненные социальному порядку индивиды действительно
ведут себя в соответствии с нормами этого порядка, то это происхо-
дит только потому, что такое поведение соответствует иной склон-
ности или эгоистическому интересу т.е . вызванным у них этим со-
циальным порядком склонности или интересу, возможно, хотя и
не обязательно противоположным тем склонностям или эгоисти-
ческим интересам, которые были бы у них, если бы не вмешался
этот порядок. человека могут быть противоречивые склонности
или интересы. Его фактическое поведение в таком случае зависит
от того, какая склонность или какой интерес окажется сильнее.
икакой социальный порядок не может устранить склонности или
эгоистические интересы человека как мотивы, побуждающие его
к действию или бездействию. оциальный порядок может лишь,
если он остается действенным, вызывать у человека склонность и
интерес вести себя в соответствии с этим социальным порядком и
преодолевать те свои склонности или эгоистические интересы, ко-
торые возникали бы и при отсутствии этого порядка.
днако упомянутая этическая доктрина иногда понимается в
том смысле, что моральную ценность имеет то поведение, которое
противоположно склонности или эгоистическому интересу27
.
о-
скольку «иметь моральную ценность» значит лишь «соответствовать
моральной норме», то эта этическая доктрина очевидно утверждает,
что мораль предписывает человеку подавлять свои склонности, не
осуществлять свои эгоистические интересы, но действовать, руко-
водствуясь другими мотивами. Это означает, что моральная норма
относится лишь к мотивам поведения. Даже если отвлечься от того,
что выполнение требования действовать, руководствуясь иными мо-
тивами, нежели склонность или эгоистический интерес, психологи-
чески невозможно, следует все же заметить: мораль, норма которой
27
Кант говорит: «Но я у тверждаю, что в подобном случае всякое такого рода
дейс твие [е сли оно основано на склоннос ти], как бы ни было оно сообразно с
долгом и любе зно сердцу, все же не имее т никакой истинной нравственной цен-
ности...» (Ibid. S . 398) [Цит. по : Кант И. Основоположения к ме тафизике нрав-
ственнос ти // Кант И. С очинения. Т. 3. М ., 1997. С . 73. — Прим. пер.]
82
ансеен
относится лишь к мотивам поведения, предполагает наличие еще и
другого социального порядка, предписывающего внешнее поведе-
ние. оральная норма, касающаяся лишь мотивов внешнего поведе-
ния, неполна: она может быть действительной только вместе с нор-
мами, предписывающими внешнее поведение, а они тоже должны
быть моральными нормами. орально далеко не всякое поведение,
противоречащее склонностям или эгоистическим интересам. Если
один человек по приказанию другого человека совершает убийство,
его поведение может не иметь никакой моральной ценности, пусть
даже оно противоречит его склонности или эгоистическому интересу,
если убийство запрещено социальным порядком, который считается
действительным; иначе говоря, если такое поведение представляет
собой антиценность. оведение имеет моральную ценность лишь в
том случае, если не только его мотивы, но и само это поведение соот-
ветствует моральной норме. огда мы выносим суждение о мораль-
ности некоторого поведения, это поведение и вызвавшие его мотивы
не могут быть отделены друг от друга. И по этой же причине понятие
морали не может быть ограничено содержанием следующей нормы:
« одавляй свои склонности, воздерживайся от осуществления своих
эгоистических интересов». о лишь сужая таким образом понятие
морали, можно разграничить мораль и право в том смысле, что мо-
раль относится лишь к внутреннему поведению, а право предписыва-
ет и внешнее поведение28
.
28
Та к ж е и по Кант у, дейс твие, чтобы иметь мора льн ую ценнос ть, т.е. чтобы быть
нравственно «хор ошим» («добрым»), должно не только осуществляться «из созна-
ния долг а», но также и быть «сообразным долгу », т.е. соответствовать мора льном у
закону. Мор а л ь на я норма «Не дейс твуй из склонности, но только из сознания дол-
га» предполагает, таким образом, другие мора льные нормы, ко то рые обязывают к
определе нным дейс твиям. Одно из важнейших положений этики Кант а состоит в
следующем: «Поня тие доброго и злого должно быть определено не до мор ального
закона..., а только... согласно ему и им же» (Kant I. Kritik der praktischen Vernuft.
Akademie-Ausgabe, Bd. V, S. 62–63) [Цит. по Кант И. Критика практического ра зума
// Кант И. Сочинения. Т. 3. М., 1997. С. 437–438 . — Прим. пе р.]
По Кант у, «из склонности» дейс твуе т тот, кто «находит сердечное удоволь-
ствие в том», чтобы действовать так, как он дейс твуе т (Kant I. Gr undlegung zur
Metaphysik der Sitten. S . 398) [Цит. по: Кант И. Основоположения к ме тафизике
нравственнос ти. С . 73. — Прим. пер.] . Но и тот, кто дейс твуе т « из сознания дол-
га», т.е . «из уважения к закону », дейс твует из склоннос ти; ведь он дейс твуе т так
по том у, что находит вну тренне е удовольс твие в следовании закону : сознание
того, что его действия сообразны закону и долгу, доставляе т ем у «вну треннее
удовольс твие». Таким образом, он удовле творяет своей ск лоннос ти дейс тво-
вать сообразно долгу. Это невозможно опровергнуть с психологической точки
зрения, — а вопрос о том, по каким мотивам дейс твуе т человек, ес ть вопрос
психологиче ский.
83
Чистое учение о праве
9. Мораль как позитивный порядок без принуждения
ораль и право не различаются существенным образом также и
с точки зрения создания и применения норм. одобно нормам пра-
ва, нормы морали создаются посредством обычая или сознатель-
ного установления (предпринятого каким-нибудь пророком или
основателем религии, например Иисусом). В этом смысле мораль,
как и право, позитивна: научная этика изучает только позитивную
мораль, точно так же как правоведение изучает только позитивное
право. Верно, однако, и то, что моральный порядок не предусматри-
вает функционирующего в соответствии с принципом разделения
труда (т.е. централизованного) органа по применению моральных
норм. Это применение заключается в моральной оценке того пове-
дения других, которое регулирует этот порядок. о первобытный
правопорядок тоже совершенно децентрализован и в этом отноше-
нии не отличается от морального порядка. Весьма характерно, что
совершенно децентрализованное общее международное право ино-
гда считают всего лишь международной моралью.
азличие между правом и моралью нужно искать не в том, чтó
эти социальные порядки предписывают или запрещают, но лишь в
том, как они предписывают или запрещают определенное поведе-
ние. ринципиальное различие между правом и моралью можно
выявить, лишь если видеть в праве (как было показано выше) по-
рядок принуждения, т.е . нормативный порядок, который стремится
Кант отличае т право как регулирование внешнего поведения от мора ли как
регулирования вну треннего поведения, т.е . от мотивации поведения. Соот-
ве тственно, «лега льнос ть» он пр отивопос тавляе т «моральнос ти». Он говорит
(Kant I. Die Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe. Bd. VI. S . 214): «Эти законы
свободы в отличие от законов природы называются моральными. В той мере,
в какой они кас аются лишь внешних действий и их законосообразнос ти, они
называются юридическими законами; если же они также требуют, чтобы они
(законы) с ами были определяющими мотивами дейс твия, то они называются
этическими, и тогда можно сказать: соотве тствие первым ес ть легальнос ть, со-
отве тствие вторым — моральнос ть действия». Но ведь это значит: правовые
нормы также относятся к числу мора льных норм, а мора льные нормы, следо-
вательно, касаются и внешних действий; лишь одна мора льная норма пр едпи-
сывае т, что человек должен дейс твовать не из склонности, но из уважения к
закону. И когда Кант говорит, что лишь действие, с оотве тс твующее этой норме,
обладае т моральной ценнос тью, то он различае т моральную ценность в спец-
ифическом, узком смысле, т.е . соотве тствие этой специальной моральной нор-
ме, и моральную ценнос ть в широком смысле, т.е . соотве тс твие всем другим
мора льным нормам. Также и легальнос ть ес ть мора льная ценность, так как она
означает соотве тс твие некоторым «моральным» (в смысле Канта) нормам.
Чистое учение о праве
84
ансеен
вызвать определенное человеческое поведение, связывая с противо-
положным поведением социально организованный акт принужде-
ния, а мораль при этом понимать как социальный порядок, кото-
рый не предусматривает такого рода санкций. анкции морали как
социального порядка состоят лишь в одобрении соответствующего
норме поведения и в осуждении противоречащего ей поведения, а о
применении физической силы здесь вообще нет речи.
10. Право как часть морали
Если мы признаем, что право и мораль — это различные виды
нормативных систем, то возникает вопрос о соотношении между
правом и моралью. Этот вопрос имеет двоякий смысл. Во-первых,
он может означать: каково фактическое соотношение между правом
и моралью? А во-вторых: каким это соотношение должно быть? Эти
два вопроса часто смешиваются, что приводит к недоразумениям.
а первый вопрос иногда отвечают в том смысле, что право мораль-
но по самой своей природе; иначе говоря, поведение, предписанное
или запрещенное правовыми нормами, предписывается и запреща-
ется также и моральными нормами, а если некий социальный по-
рядок предписывает поведение, запрещаемое моралью, или запре-
щает поведение, предписываемое моралью, то этот порядок не есть
право, так как он несправедлив. днако на этот вопрос есть и другой
ответ: право может, хотя и не обязательно, быть моральным (в ука-
занном смысле, т.е . справедливым); социальный порядок, который
нельзя считать моральным (т.е . справедливым), может тем не менее
быть правом, хотя при этом признается, что вообще-то право долж-
но быть моральным, т.е. справедливым.
Если же вопрос о соотношении права и морали понимается как
вопрос о содержании права, а не о его форме; если утверждается, что
право по своей природе имеет моральное содержание или составля-
ет моральную ценность, то тем самым утверждается, что право дей-
ствительно внутри сферы морали, что правопорядок есть составная
часть морального порядка, что право морально и, следовательно, по
своей природе справедливо. оскольку такое утверждение направ-
лено на оправдание права — а в этом и состоит его истинный смысл, —
то оно обязательно исходит из предпосылки, согласно которой су-
ществует лишь одна-единственная действительная и потому абсо-
85
Чистое учение о праве
лютная мораль, одна-единственная абсолютная моральная цен-
ность; и только нормы, соответствующие этой абсолютной морали
и, следовательно, составляющие абсолютную моральную ценность,
могут считаться «правом». Это означает, что здесь подразумевается
дефиниция, определяющая право как часть морали и отождествля-
ющая право со справедливостью.
11. Относительность моральной ценности
о если с позиций научного познания мы отвергаем наличие
абсолютных ценностей вообще и абсолютных моральных цен-
ностей в частности, потому что абсолютная ценность может быть
признана лишь на основании религиозной веры в абсолютную и
трансцендентную божественную власть; если поэтому мы долж-
ны согласиться, что с научной точки зрения не существует абсо-
лютной, т.е . единственно-действительной морали, исключающей
возможность действительности всякой другой; если мы отрицаем,
что хорошее или справедливое с точки зрения одного морального
порядка хорошо или справедливо при всех обстоятельствах, а пло-
хое с точки зрения этого порядка плохо при всех обстоятельствах;
если мы признаём, что в разные времена у разных народов и даже
у одного народа в разных сословиях, классах и профессиональных
группах действуют очень разные и противоречащие друг другу мо-
ральные системы; если мы также признаём, что при разных обсто-
ятельствах разное может считаться хорошим и плохим, справедли-
вым и несправедливым, и ничто не должно обязательно считаться
хорошим или плохим, справедливым или несправедливым при
всех возможных обстоятельствах; если мы признаём, что существу-
ют лишь относительные моральные ценности, — в таком случае ут-
верждение, что социальные нормы должны иметь моральное со-
держание, что они должны быть справедливыми, чтобы считаться
правом, может значить лишь то, что эти нормы должны содержать
нечто, что было бы общим для всех возможных моральных систем
(понятых как системы справедливости). Ввиду того, что в разное
время и в разных местах люди считали хорошим и плохим, справед-
ливым и несправедливым совершенно разные вещи, невозможно
выделить общий элемент в содержании разных моральных поряд-
ков. ак, утверждают, что все моральные системы содержат общее
86
ансеен
требование: охранять мир, никому не причинять насилие. о уже
Гераклит учил, что война есть не только «отец», т.е. первопричина
всего, но также и «царь», т.е . высшая нормотворческая власть, вы-
сочайшая ценность, и потому война есть добро, и что право есть
борьба, и, значит, борьба справедлива29
.
И даже Иисус говорит:
«Думаете ли вы, что Я пришел дать мир земле? ет, говорю вам,
но разделение»30
. Этим он отнюдь не провозглашает мир высшей
моральной ценностью (по крайней мере, для посюстороннего мо-
рального порядка). азве можно отрицать, что даже и сейчас мно-
гие видят в войне нравственную ценность, так как она позволяет
проявить добродетели и осуществить идеалы, которые (по их мне-
нию) стоят выше, нежели ценности мира? И разве не оспаривает-
ся мораль пацифизма? оответствует ли идеалу мира жизненная
философия либерализма, согласно которой соревнование и конку-
рентная борьба гарантируют наилучшее из возможных обществен-
ных устройств? Идеал мира далеко не во всех моральных системах
считается высшей ценностью, а в некоторых и вовсе не считается
ценностью. И даже если бы удалось обнаружить элемент, общий
для всех существовавших до сих пор моральных систем, это все рав-
но не было бы достаточным основанием считать «неморальным»
или «несправедливым», и значит, «не правом», принудительный
порядок, который не содержит этого элемента и предписывает по-
ведение, до сих пор ни в одном сообществе не считавшееся хоро-
шим и справедливым, или запрещает поведение, ни в одном со-
обществе до сих пор не считавшееся плохим и несправедливым.
Ведь если мы не мыслим никакой a priori данной, т .е. абсолютной
29
Ср. ДК, 1, фрагм. 53, 80, 112: «Война ес ть отец всего, царь всего. Она сделала
одних б огами, других людьми, одних рабами, других свободными». Справед-
ливо то, что на войне поб едители с тановятся боже ствами или своб одными, а
побежденные — рабами или прос тыми людьми. По э том у «Следуе т знать, что
война всеобща, и правда — борьба, и все проис ходит через б орьбу и по нео б-
ходимос ти». Этика Гераклита предстае т как своего рода е стес твенно-правовое
учение: «Разумение — величайшая доброде тель, и мудрос ть состоит в том, что-
бы говорить правду и действовать в согласии с природой, ей внимая». Из того,
что ре альнос ть природы обнаруживае т войну и борьбу как всеобщие явления,
следуе т, что война и борьба справедливы.
30
Лк 12: 51; «Ибо отныне пятеро в одном доме станут разделяться, трое против
дву х, и двое против трех: отец будет против сына, и сын пр отив отца; мать про-
тив дочери, и дочь против матери; свекровь против неве стки своей, и неве стка
против свекрови своей» (Лк 12: 52, 53). Дейс твительно, Иис ус говорил: «Бла -
женны миротворцы, ибо они будут наречены сынами Божиими» (Мф 5: 9). Но
и другие приписываемые в Евангелии Иис усу высказывания находятся меж ду
собой в противоречии (Ср.: Kelsen H. What is Justice? Berkeley, 1957. P. 25 ff.) .
87
Чистое учение о праве
моральной ценности, то мы лишены возможности определить,
что следует считать хорошим и справедливым или плохим и не-
справедливым при всех обстоятельствах. И тогда нельзя отрицать,
что предписываемое такого рода принудительным порядком тоже
может считаться хорошим и справедливым, а запрещаемое им —
плохим и несправедливым, и что, следовательно, этот порядок
тоже относительно морален или справедлив. Ведь общий признак,
с необходимостью присущий всем мыслимым моральным систе-
мам, состоит лишь в том, что они представляют собой социальные
нормы, т.е . такие нормы, которые предусматривают определенное
поведение людей по отношению (непосредственно или опосредо-
ванно) к другим людям, т.е . устанавливают это поведение в каче-
стве должного. бщее для всех возможных моральных систем — их
форма, долженствование, нормативный характер. орально хоро-
шее — это то, что соответствует социальной норме, предусматрива-
ющей определенное человеческое поведение; морально плохое —
это то, что противоречит такой норме. тносительная моральная
ценность конституируется социальной нормой, устанавливающей
определенное человеческое поведение в качестве должного. ор-
ма и ценность — это коррелирующие понятия.
Если принять эти предпосылки, то утверждение о том, что
право по своей природе морально, означает не то, что оно имеет
определенное содержание, а то, что оно есть норма — социальная
норма, устанавливающая определенное человеческое поведение
в качестве должного. В этом относительном смысле всякое право
морально; всякое право составляет (относительную) моральную
ценность. о это значит, что вопрос о соотношении права и мо-
рали — это вопрос не о содержании права, но о его форме. огда
нельзя сказать, как это часто делается, что право не только пред-
ставляет собой норму (или приказание), но что оно также консти-
туирует или воплощает некую ценность (подобное утверждение
имеет смысл только при допущении абсолютной божественной
ценности). Ведь право конституирует ценность как раз потому, что
оно есть норма: оно конституирует правовую ценность, которая в
то же время есть (относительная) моральная ценность; а это зна-
чит только то, что право есть норма.
Из этого вовсе не следует, что мы принимаем теорию, соглас-
но которой право по своей природе представляет собой некий мо-
ральный минимум и принудительный порядок, чтобы его можно
88
ансеен
было признать правом, должен соответствовать некоторому ми-
нимальному требованию морали. Ведь принятие этого требования
подразумевает существование абсолютной, содержательно опре-
деленной морали или же общего для всех позитивных моральных
систем содержания; чаще всего в качестве требования абсолютной
морали или общего для всех позитивных моральных систем со-
держания мыслится требование мира. Из сказанного выше ясно,
что правовая ценность в предложенном здесь понимании не есть
моральный минимум в этом смысле, и что, в частности, мир как
ценность отнюдь не представляет собой существенный элемент по-
нятия права.
12. Разделение права и морали
Если же считать, что право морально уже по самой своей при-
роде, тогда при постулировании абсолютной моральной ценности
бессмысленно выдвигать требование: « раво должно быть мо-
ральным». акое требование имеет смысл лишь в том случае (и
предпосылаемая мораль лишь тогда служит критерием оценки
права), если допускается возможность существования аморально-
го — дурного с точки зрения морали — права, если, таким образом,
в определение права не включается элемент морального содержа-
ния. Если теория позитивного права требует различать право и
мораль вообще и право и справедливость в частности, а не смеши-
вать одно с другим, то она направлена против традиционного, для
большинства юристов самоочевидного представления, которое
предполагает, что существует лишь одна-единственная действи-
тельная, т.е. абсолютная мораль и, следовательно, одна абсолют-
ная справедливость. ребование разделить право и мораль, право
и справедливость означает, что действительность позитивного
правопорядка не зависит от действительности этой единственно
действительной абсолютной морали, морали par excellence. Если
же предпосылаются лишь относительные моральные ценности, то
требование « раво должно быть моральным, т.е . справедливым»
может означать только то, что конструкция позитивного права
должна соответствовать некоторой моральной системе, одной из
множества возможных. Это, однако, не исключает возможности
требования, согласно которому конструкция этого позитивного
89
Чистое учение о праве
права должна соответствовать другой моральной системе — и в са-
мом деле, возможно, ей соответствует, — в то время как это право
противоречит одной из других моральных систем. Если же требо-
вание разделить право и мораль вообще и право и справедливость
в частности выдвигается при допущении только относительных
ценностей, то и тогда оно не означает, что право не имеет ничего
общего с моралью и справедливостью и что понятие права внепо-
ложно понятию блага. Ведь благо есть не что иное, как «должное»,
соответствующее норме; и если право определяется как норма, то
этим подразумевается, что то, что правомерно, то и хорошо. ребо-
вание разделить право и мораль, право и справедливость, выдви-
гаемое при допущении релятивистского учения о ценностях, озна-
чает лишь следующее: если какой-то правопорядок оценивается
как моральный или неморальный, справедливый или несправед-
ливый, то тем самым подразумевается соотношение этого право-
порядка с одной из множества возможных моральных систем, а не
с «единственной» моралью и, следовательно, выносится лишь от-
носительное, а не абсолютное оценочное суждение; действитель-
ность позитивного правопорядка не зависит от того, соответствует
ли он какой-либо моральной системе или нет.
елятивистское учение о ценностях вовсе не утверждает, как
многие ошибочно думают, что не существует никаких ценностей
и особенно справедливости; согласно этому учению, существуют
лишь относительные ценности; не абсолютная, но лишь относитель-
ная справедливость. А ценности, которые мы устанавливаем своими
нормотворческими актами и на которых основываются наши оце-
ночные суждения, не могут претендовать на то, чтобы исключить
возможность противоположных ценностей.
амо собой разумеется, что такая относительная мораль не мо-
жет выполнить функцию, сознательно или бессознательно возла-
гаемую на нее: обеспечить абсолютный критерий для оценки по-
зитивного правопорядка. акой критерий вообще не может быть
найден на путях научного познания. о это еще не означает, что
нет никаких критериев. аждая моральная система может служить
таким критерием. о когда мы оцениваем конструкцию позитивно-
го правопорядка с «моральной точки зрения»31 (т.е. называем его
31
То , что оценивае тся, это как раз сама реа льность; по этом у мора льная оценка
позитивного права относится непосредс твенно к актам, которыми создаются
нормы, и лишь опосредованно — к самим нормам, создаваемым этими актами.
Ср. выше § 4 е; а также п. 3 Приложения.
90
ансеен
плохим или хорошим, справедливым или несправедливым), необ-
ходимо иметь в виду, что критерий оценки относителен и что не ис-
ключается возможность оценки с позиций другой моральной систе-
мы: если некоторый правопорядок с точки зрения одной моральной
системы оценивается как несправедливый, то с точки зрения другой
системы он может быть оценен как справедливый.
13. Оправдание права моралью
правдание позитивного права моралью возможно лишь в том
случае, если нормы права и нормы морали могут быть противо-
поставлены друг другу, если может существовать морально плохое
и морально хорошее право. Если моральный порядок (как, на-
пример, тот, что провозглашает авел в ослании к имлянам32)
предписывает соблюдать установленные правовой властью нормы
при всех обстоятельствах и таким образом с самого начала исклю-
чает всякое расхождение между моралью и позитивным правом, то
он не может достичь своей цели легитимировать позитивное право
посредством наделения его моральной ценностью. Ведь если счи-
тать, что всякое позитивное право справедливо, потому что оно от
Бога (подобно тому, как все сущее хорошо, потому что оно от Бога),
то никакое позитивное право не может быть несправедливым (по-
добно тому, как ничто существующее не может быть плохим); если
право отождествляется со справедливостью, а бытие с долженство-
ванием, то понятие справедливости, как и понятие блага, утрачи-
вает всякий смысл. Если нет ничего плохого (несправедливого),
то не может быть и ничего хорошего (справедливого). ребование
отличать право от морали и правоведение от этики означает, что
с точки зрения научного познания позитивного права его леги-
тимация с помощью морального порядка, отличного от правопо-
рядка, нерелевантна, так как правоведение призвано не осуждать
или одобрять свой предмет, но лишь изучать и описывать его. отя
правовые нормы как предписания должного и конституируют цен-
ности, функция правоведения ни в коем случае не оценка, но сво-
бодное от ценностей описание своего предмета. ченый-правовед
не отождествляет себя ни с одной правовой ценностью, в том числе
и с той, которую он описывает.
32
См. п . 26 Приложения.
90
91
Чистое учение о праве
Если моральный порядок не предписывает подчиняться пози-
тивному правопорядку при всех обстоятельствах, и следовательно,
существует возможность расхождения между моралью и правопо-
рядком, то требование отличать право от морали и правоведение
от этики означает, что действительность позитивных правовых
норм не зависит от их соответствия моральному порядку и что с
точки зрения изучения позитивного права правовая норма может
считаться действительной, даже если она противоречит морально-
му порядку.
резвычайно важно понимать (и это следует повторять снова
и снова), что нет одной-единственной, абсолютной морали, а есть
многочисленные, совершенно различные и часто противоречащие
друг другу моральные системы; что позитивный правопорядок
вполне может в общем и целом соответствовать (и, как правило,
фактически так оно и бывает) моральным представлениям опреде-
ленной (особенно правящей) группы или прослойки подчиненного
ему населения и при этом противоречить представлениям другой
группы или прослойки. И прежде всего следует иметь в виду, что
представления о том, что с точки зрения нравственности хорошо, а
что плохо, что может быть оправдано, а что нет, — все эти представ-
ления, как и право, постоянно меняются. ак, некий правопорядок
(или некоторые его нормы) в то время, когда он был действителен,
мог соответствовать требованиям морали, а теперь оценивается как
в высшей степени неморальный. твергаемый чистым учением о
праве, но широко распространенный в традиционной юриспруден-
ции тезис, согласно которому право по своей природе должно быть
моральным, а неморальный социальный порядок не есть право,
предполагает существование абсолютной, т.е. всегда и повсюду дей-
ствительной морали. В противном случае традиционная юриспру-
денция не могла бы достичь своей цели — обеспечить незыблемый,
не зависящий от места и времени критерий оценки того, что в соци-
альном порядке право, а что неправо.
езис о том, что право по своей природе морально, т.е. что лишь
моральный социальный порядок есть право, отвергается чистым
учением о праве не только потому, что он предполагает существова-
ние абсолютной морали, но также и потому, что применение этого
тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юри-
спруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того
государственного принудительного порядка, которым конституиру-
92
ансеен
ется это правовое сообщество. Ведь считается само собою разумею-
щимся, что принудительный порядок собственного государства есть
право. ишь для оценки принудительных порядков других госу-
дарств принят сомнительный критерий абсолютной морали; лишь
они квалифицируются как неморальные, и, значит, как неправо,
если они не соответствуют некоторым требованиям, которым удов-
летворяет собственный порядок; например, если они признают или
не признают частную собственность, имеют демократический или
недемократический характер. А раз собственный принудительный
порядок есть право, то, согласно приведенному тезису, он должен
быть также и моральным. акая легитимация позитивного права,
хотя она неубедительна с точки зрения логики, может быть очень
полезна с точки зрения политики. о для правоведения она непри-
емлема. Ведь правоведение вовсе не должно заниматься легитима-
цией права, оно вовсе не обязано оправдывать изучаемый и описы-
ваемый им нормативный порядок — ни с помощью абсолютной, ни
с помощью относительной морали.
93
Чистое учение о праве
14. Правовые нормы как предмет правоведения
чевидное утверждение о том, что предмет правоведения есть
право, включает в себя менее очевидное утверждение о том, что
предметом правоведения являются правовые нормы, а человече-
ское поведение — лишь постольку, поскольку оно определяется в
правовых нормах как условие или последствие, иначе говоря, по-
скольку оно представляет собой содержание правовых норм. то
касается межчеловеческих отношений, то и они составляют предмет
правопознания лишь как правовые отношения, т.е . как отношения,
конституируемые правовыми нормами33. равоведение стремится
понять свой предмет в «правовом смысле», т.е . с точки зрения пра-
ва. онять нечто в правовом смысле значит лишь одно: понять не-
что как право, т.е. как правовую норму или как содержание право-
вой нормы (как то, что определено правовой нормой)34.
15. Статическая и динамическая теория права
ожно различать статическую и динамическую теорию права
в зависимости от того, какому из двух элементов придается боль-
шее значение, — нормам, регулирующим человеческое поведение,
или поведению, которое регулируется этими нормами; в зависимо-
33
О понятии правового отношения см. § 32.
34
Та к о в а позиция чис того учения о праве по отношению к так называемой
«эгологической» теории права, которая в качес тве предме та правоведения рас-
сматривае т не нормы, а челове че ское поведение, а также по отношению к марк-
сис тской теории, которая рассматривае т право как совок упнос ть экономиче-
ских отношений. Ср .: Kelsen H. 1) Reine Rechtslehre und Egologische Theorie //
Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht. 1953. No 5. S . 450–482; 2) The C om-
munist Theory of Law. New York, 1955.
III. Право и наука
94
ансеен
сти от того, направлено ли познание на правовые нормы, которые
создаются, применяются и соблюдаются посредством актов чело-
веческого поведения, или же на акты создания, применения и со-
блюдения права, предусмотренные правовыми нормами (ср. § 27 и
§ 34 а-г). редмет статической теории права — право как система
действительных норм, право в состоянии покоя; предмет динамиче-
ской теории права — процесс создания и применения права, право
в своем движении. днако следует иметь в виду, что и сам этот про-
цесс регулируется правом. Ведь одно из важнейших свойств права
состоит в том, что оно регулирует собственное создание и приме-
нение. оздание общих правовых норм, т.е . законодательный про-
цесс, регулируется конституцией, а формальные или процессуаль-
ные законы регулируют применение материальных законов судами
и административными органами. аким образом, акты создания и
применения права (как мы увидим ниже, применение права есть
также и создание права — ср. § 35 е), которые составляют правовой
процесс, рассматриваются правоведением лишь в той мере, в какой
они образуют содержание правовых норм и определены правовыми
нормами; так что и динамическая теория права изучает правовые
нормы — а именно те, которые регулируют создание и применение
права.
16. Правовая норма и правовое предложение
равоведение, рассматривая человеческое поведение лишь
постольку, поскольку оно составляет содержание правовых норм
(т.е . определяется правовыми нормами), дает нормативное истол-
кование соответствующих фактических составов. но описывает
правовые нормы, созданные актами человеческого поведения и
подлежащие применению или соблюдению посредством таких ак-
тов, и тем самым оно описывает конституируемые этими нормами
отношения между определяемыми ими фактическими составами.
уждения, в которых правоведение описывает эти отношения, суть
правовые предложения, и их следует отличать от правовых норм,
которые создаются правовыми органами, должны применяться
ими и соблюдаться правовыми субъектами. равовые предложе-
ния — это гипотетические суждения, гласящие, что в соответствии с
некоторым государственным или международным правопорядком,
95
Чистое учение о праве
ставшим объектом правопознания, при условиях, предусмотренных
этим правопорядком, должны наступить предусмотренные им по-
следствия. равовые нормы — это не суждения, т.е . не высказыва-
ния о предмете познания. о своему смыслу они суть предписания,
и в качестве предписаний-приказаний суть веления; но нормы —
это не только приказания: они также могут быть дозволениями и
полномочиями; во всяком случае они отнюдь не наставления, как
иногда ошибочно полагают, отождествляя право с правоведени-
ем. раво предписывает, дозволяет, уполномочивает, но оно не
«учит». днако поскольку правовые нормы получают языковое вы-
ражение в словах и предложениях, они могут иметь форму сужде-
ний, констатирующих факты. орму, согласно которой воровство
должно быть наказано, законодатель часто формулирует в следу-
ющем предложении: «Воровство наказывается тюремным заклю-
чением»; норма, уполномочивающая главу государства заключать
государственные договоры, формулируется так: «Глава государства
заключает государственные договоры». Важна здесь не языковая
форма, а смысл создающего право, устанавливающего норму акта.
А смысл этого акта отличен от смысла описывающего право право-
вого предложения. азличение между правовым предложением и
правовой нормой отражает разницу между функцией правоведения
и совершенно отличной от нее функцией правовой власти, которую
представляют органы правового сообщества35. равоведение обяза-
но познавать право как бы извне и затем описывать его на основе
этого познания. А правовые органы — в качестве правовой власти —
обязаны прежде всего создавать право, чтобы затем правоведение
могло познавать и описывать его. Верно, что правоприменительные
органы тоже обязаны первым делом — как бы изнутри — узнать то
право, которое они должны применять. Законодатель должен знать
конституцию, которую он применяет, а судья должен знать законы,
35
Правда, в традиционной немецкой юриспруденции термины «Rechtsnorm» и
«Rechtssatz» упот реблялись как синонимы. Та к о е употребление связано с тем,
что эта юриспруденция смешивае т нормативную функцию правовой власти с
познавательной функцией правоведения. Ве сьма показательно, что, пожалуй,
самый предс тавительный автор в сфер е общего учения о праве, Адольф Мер-
кель, в своей влиятельной работе «Юридическая энциклопедия» в § 12 явно
отождес твляе т понятия «правовая норма» и «правовое предложение», а в § 22
обозначае т «право как учение и силу »: «В каче стве учения право дает сведе-
ния о том, как должны определиться границы человеческой власти. В качес тве
силы оно требует и гарантируе т соблюдение этих границ» (Меrkel A. Juristische
Encyclopädie. 2. Aufl., 1900. § 12, 22).
96
ансеен
которые он применяет. о такое познание не есть для них главное —
это лишь подготовка к выполнению их функции, которая, как мы
еще покажем, не только в случае законодателя, но также и в случае
судьи, есть создание права: установление общей нормы, если речь
идет о законодателе, и установление индивидуальной нормы, если
речь идет о судье (ср. § 35 ж).
Верно также и то, что — в смысле антовой теории позна-
ния — правоведение как познание права, подобно всякому позна-
нию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой пред-
мет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла
целое. одобно тому, как хаос чувственных восприятий превраща-
ется в космос, т.е. в целостную систему природы лишь в результате
упорядочивающего научного познания, точно так же и множество
созданных правовыми органами общих и индивидуальных право-
вых норм (т.е . материал, которым располагает правоведение) лишь
в результате познания правоведением превращается в единую, не-
противоречивую систему, в правопорядок. о это «создание» но-
сит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то,
что создание предметов человеческим трудом или создание права
властной инстанцией.
азличие между функцией правоведения и функцией правовой
власти, а потому и различие между результатами двух соответству-
ющих видов деятельности часто не принимается во внимание: так, в
словоупотреблении слова «право» и «правоведение» употребляются
как синонимы36. апример, говорят о «классическом международ-
36
Та к же как право отожде ствляе тся с дескриптивным правоведением, так в
словоупотреблении мораль как нормативный порядок отожде ствляе тся с на-
укой этики. Этика описывае т нормы той или иной определенной мора ли, она
учит нас, как мы должны ве сти себя с огласно этой морали; но эта наука не пред-
писывае т нам, как мы должны ве сти себя. Этик не предс тавляет собой мораль-
ную влас ть, которая ус танавливае т те нормы, которые он описывае т в форме
предложений о должном. Но возможно, — да так это час то и происходит, — что
если некий автор этической сис темы формулируе т в своем произведении не-
кое предложение о должном, то, по мнению такого автора, такое предложение
име ет не описывающий, а предписывающий характер. Иными словами, такой
этик приравнивае т себя к той власти, которая вводит в силу нормы, создае т
мора льные предписания. Тогда он выходит за пределы свой компе тенции как
предс тавителя науки; в этой связи возникае т вопрос о том, что управомочи-
вае т его на с оздание мора льных норм. На этот вопрос этик с трудом сможе т
дать удовле творительный отве т. То т отве т, на который его управомочивае т
наука этики — что этик с оздае т моральные нормы от имени этой науки — в
люб ом случае будет неправильным. Ведь функцией науки являе тся познание
и опис ание, но не воление и предписывание. Очень характерным в плане сме-
97
Чистое учение о праве
ном праве», подразумевая при этом определенную теорию между-
народного права; или же полагают, что правоведение есть источник
права в том смысле, что от него можно ожидать обязывающего ре-
шения конкретного юридического вопроса. И тем не менее право-
ведение может только описывать право, но — в отличие от права,
созданного правовой властью в общих и индивидуальных нормах, —
правоведение не может ничего предписывать37. и один юрист не
может отрицать существенного различия между опубликованным
в официальном вестнике законом и научным комментарием к это-
му закону, между уголовным кодексом и учебником по уголовному
праву. Это различие проявляется в следующем: сформулированные
правоведением и описывающие право предложения о должном, ни-
кого ни к чему не обязывающие и не уполномочивающие, могут быть
истинными или ложными, в то время как установленные правовой
властью нормы долженствования, обязывающие или управомочива-
ющие правовых субъектов, не могут быть ни истинными, ни ложны-
ми, но лишь действительными или недействительными; точно так
же, как бытийные факты не могут быть ни истинными, ни ложными:
они либо есть, либо их нет, и лишь высказывания о фактах могут быть
истинными или ложными. ассмотрим следующее предложение,
взятое из учебника по гражданскому праву: «[ огласно государствен-
ному праву, которое является предметом данного учебника] лицо, не
выполнившее обещания вступить в брак, обязано возместить причи-
ненный в результате этого ущерб; в противном случае на его имуще-
ство должно быть обращено принудительное взыскание». Это пред-
ложение ложно, если государственное право, о котором идет речь в
учебнике, не предписывает такую обязанность, так как не предусма-
шения морали и этики являе тся у тверждение Чарльза Стивенсона о том, что
«нормативная наука — это более чем наука» (Ste venson C.L. Ethics and Language.
New Haven, 1944. P. VII). На вопрос о том, что отличает этические у тверждения
от научных, Стивенс он отве чае т: «Этические у тверждения имеют значение, ко-
торое более или мене е, хотя бы отчасти являе тся императивным» (Ibid. P. 26).
«Императивными» являются нормы мора ли. Положения этики являются всего
лишь де скриптивными.
37
Правоведение являе тся познанием, а не конс труированием права. Но в тра-
диционной юриспруденции господс твуе т мнение о том, что правоведение мо-
же т и должно также конс труировать право. Типично в этом отношении мнение
Карла Энгиша: «Своеобразным преимуществом правоведения перед науками о
культ ур е являе тся не то, что правоведение ходит вокруг и около права, а то, что
правоведение способно со-конс труировать само право и жизнь, которая про-
текае т в праве и согласно праву » (Engisch K. Einführung in das juristische Denken.
Stuttgart, 1956. S. 8).
98
ансеен
тривает принудительного взыскания. твет на вопрос о том, действи-
тельна ли такая правовая норма в системе данного правопорядка, мо-
жет быть — хотя и косвенно — верифицирован, так как такая норма,
чтобы быть действительной, должна быть создана посредством акта,
который поддается эмпирической констатации. о установленная
правовой властью норма, предписывающая возмещение ущерба и
принудительное взыскание в случае неисполнения, не может быть
истинной или ложной, потому что она не есть высказывание, не есть
описание предмета, но предписание и в качестве такого — предмет,
который должен быть описан правоведением. становленная зако-
нодателем норма, предписывающая обращение принудительного
взыскания на имущество лица, которое не возмещает ущерб, причи-
ненный им в результате невыполнения обещания вступить в брак, и
сформулированное правоведением предложение, описывающее эту
норму (« ицо, не выполнившее обещания вступить в брак, обязано
возместить причиненный в результате этого ущерб; в противном слу-
чае на его имущество должно быть обращено принудительное взы-
скание»), имеют разный характер с логической точки зрения. оэто-
му и терминологически их рекомендуется различать — как правовую
норму и правовое предложение. аким образом, сформулированные
правоведением правовые предложения — это не просто повторение
установленных правовой властью норм. днако возражение, соглас-
но которому правовые предложения излишни, не столь очевидно не-
обоснованно, как утверждение о том, что естествознание излишне,
раз есть природа. Ведь природа, в отличие от права, не выражает себя
в произнесенном или записанном слове. а возражение об избыточ-
ности сформулированного правоведением правового предложения
при наличии описываемой этим предложением правовой нормы,
установленной правовой властью, можно возразить лишь указанием
на то, что это возражение сводится к утверждению об избыточности
научного описания уголовного закона при наличии самого этого за-
кона, об избыточности правоведения при наличии права.
аз правовые нормы в своем качестве предписаний (т.е . приказа-
ний, дозволений, полномочий), не могут быть истинными или лож-
ными, то возникает вопрос: как могут применяться (что с некоторых
пор делает чистая теория права) принципы логики, в особенности
закон противоречия и правила вывода, когда речь идет об отноше-
ниях между правовыми нормами, если эти принципы, согласно тра-
диционным представлениям, применимы лишь к высказываниям,
99
Чистое учение о праве
которые могут быть истинными или ложными? Вот ответ на этот во-
прос: принципы логики — хотя бы косвенно — могут применяться к
правовым нормам, так как они применимы к описывающим эти нор-
мы правовым предложениям, которые могут быть истинными или
ложными. Две правовые нормы противоречат друг другу и не могут
одновременно считаться действительными, если противоречат друг
другу описывающие их правовые предложения; и одна правовая нор-
ма может быть выведена из другой, если описывающие их правовые
предложения могут войти в один силлогизм.
Этому не противоречит то, что эти правовые предложения пред-
ставляют собой высказывания о должном и должны быть таковы-
ми, потому что они описывают нормы долженствования. редло-
жение, описывающее действительность нормы уголовного права,
которая предписывает тюремное заключение в качестве наказания
за воровство, было бы ложным, если бы в нем утверждалось, что в
соответствии с этой нормой воровство наказывается тюремным за-
ключением: ведь на самом деле бывает случаи, когда воровство не
наказывается, — например, потому, что вору удается избежать на-
казания. равовое предложение, описывающее эту норму уголов-
ного права, может гласить только: «Если кто-нибудь совершил кра-
жу, он должен быть наказан». о долженствование, выражаемое
правовым предложением, имеет описательный характер, в то время
как долженствование, выражаемое правовой нормой, имеет смысл
предписания. Этот двоякий смысл слова «долженствование» упу-
скается из виду, когда высказывания о долженствовании отождест-
вляются с императивами38.
38
Кристоф Зигварт проводит различие меж ду императивами, которые не стре-
мятся к ис тиннос ти, но которым предпис ано следовать и которые, следова-
тельно, не являются ни истинными, ни ложными, и с уждениями, которые как
предложения, передающие высказывания или у тверждения, стремятся к ис тин-
ности и по этом у могу т быть ис тинными или ложными. Среди таких с уждений
Зигварт отдае т приорите т высказываниям перед императивами. Он пр одолжа-
ет рассуждать так: «Императив... требует не только веры в свою истиннос ть, но
и послушания... Если ис ходить из наиболее очевидного и распространенного
значения императива как выражения определенной индивидуальной воли, то
в этом значении ничего по с у ти не меняе тся, если императив выс т упае т в каче-
стве формы общего закона. В этой форме законодатель предс тае т перед гражда-
нами гос ударс тва или адепт ами религии с неким императивом, относясь к ним
так, как отдельный индивид относится к отдельным индивидам; он говорит не
для того, чтобы повес твовать ис тину, которой будут верить, а для того, чтобы
сообщить заповедь, которой должно следовать. Независимо от того, выст упае т
ли повелевающий в каче стве с амого себя или предст авляе т коллектив, будет ли
мотивом повиновения предпосылаться подчинение личной власти или обезли-
100
ансеен
17. Каузальная наука и нормативная наука
пределяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как
нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения позна-
нием и описанием правовых норм и установленных ими отношений
между определенными фактами, мы противопоставляем право при-
ченному гос ударс твенному порядку — содержанием высказанного законодате-
лем будет не сообщение ис тины, а требование сделать что-то и воздержаться
от чего-либ о. Также и форма «ты должен» в заповедях, подобных тем, что из-
ложены в Де сятисловии, не выражае т чего-либо иного. Долженс твование е сть
коррелят воли... Но в этом «ты должен» заключена двусмысленнос ть, которой
не т в обычном императиве. Ведь «долженс твование» имее т значение предика-
та в некоем высказывании, которое с тремится к истинности; долженс твование
означает быть обязанным, нес ти обязаннос ть — это мода льный предикат, ко то-
рый выражае т с ущес твующее отношение с убъективной индивидуальной воли
к повелевающей влас ти или к объективной норме. Исходный императив тогда
пре образовывае тся в значение предиката... и у тверждение о том, что я обязан
[т.е . что я обязан вес ти себя опр еделенным образом] може т быть ис тинным или
ложным на основании предпосланного правового или мора льного порядка... В
конечном счете т акая двусмысленность распр ос траняе тся также на предложе-
ния, форма которых указывае т на прос тое высказывание. Параграф уголовного
кодекса « То т , кто совершае т то-то и то-то, будет наказан так-то и так-то» не сооб-
щае т о том, что происходит на с амом деле, как формула некоего закона природы —
он выражае т предписание. Но это предложение содержит в себе настоящее
высказывание, е сли описывается некий определенный дейс твенный закон —
он повес твует о том, что обыкновенно проис ходит в рамках некоего гос удар-
ства» (Sigwart C. Logik. 3. Aufl. Tübingen, 1904. S. 17 ff.) . Следуя традиционной
юриспруденции, Зигварт отожде ствляе т дейс твительность с дейс твенностью.
Поскольку правоведение описывае т дейс твительнос ть некоего правопорядка,
оно повес твуе т не о том, что обыкновенно проис ходит, а о том, что должно про-
ис ходить согласно некоему определенному правопорядку. Из этого следуе т, что
те предложения о должном, которые у Зигварта называются с уждениями, могу т
быть ис тинными или ложными. По э том у норме, которая ус танавливае т некое
поведение в каче стве должного (такая норма не може т быть ни ис тинной, ни
ложной, но только дейс твительной или недейс твительной), можно пр отивопо-
ставить не бытийное с уждение, описывающе е некое фактическое поведение, а
некое с уждение о должном, описывающее норму — такое с уждение може т быть
ис тинным или ложным точно так же, как и бытийное с уждение.
Гарольд Офста д упрекае т меня в неяснос ти проводимого мною деления меж ду
установленными правовой властью нормами права и предложениями о долж-
ном, с помощью которых правоведение описывает такие нормы, и которые я
обозначаю как «правовые предложения», отличая их от правовых норм (Ofs-
tad H. The descriptive definition of the concept of legal norm proposed by Hans Kelsen //
Theoria. 1950. No XVI. P. 118 ff.) . Он отме чае т: «Согласно Кельзен у, формулировки
правоведения в одно и то же время являются и формулировками о должном, и
дескриптивными формулир овками. Было бы интере сно, если бы Кельзен про-
яснил, в чем зак лючае тся их де скриптивный и нормативный смысл». Пол а г аю ,
что я сделал это в нас тоящем тексте; в особеннос ти я могу указать Офс таду на
цитированные выше рассуждения Зигварта о двусмысленнос ти должного.
ансеен
101
Чистое учение о праве
роде, а правоведение как нормативную науку — всем тем наукам,
которые направлены на познание причинно-следственных связей в
реально протекающих процессах. аким образом, мы получаем на-
дежный критерий, позволяющий четко противопоставить природу
обществу, а естественные науки — общественным.
огласно одному из многочисленных определений, природа
есть некоторый порядок вещей или система элементов, связанных
между собой как причина и следствие, т.е. в соответствии с принци-
пом, который обозначается как причинность. т .н . законы природы,
с помощью которых наука описывает свой предмет, формулируются
в соответствии с этим принципом. Возьмем, например, предложе-
ние: « ри нагревании металлы расширяются». Здесь нагревание и
расширение соотносятся между собой как причина и следствие.
Если есть наука об обществе, отличающаяся от науки о приро-
де, она должна описывать свой предмет на основании принципа,
отличного от принципа причинности. бщество как предмет та-
кой отличной от естествознания науки есть нормативный порядок
человеческого поведения. днако нет достаточных оснований для
того, чтобы нельзя было и человеческое поведение понимать как
элемент природы, определяемый принципом причинности, т.е.
объяснять его как природное явление, выявляя причину и след-
ствие. е вызывает сомнений, что подобное объяснение хотя бы
в какой-то степени возможно и что оно фактически имеет место.
о если какая-либо наука описывает и объясняет человеческое по-
ведение подобным образом и называется общественной потому,
что ее предмет — поведение людей по отношению друг к другу, то
нельзя считать, что такая общественная наука существенно отли-
чается от естественных наук.
Если проанализировать наши высказывания о человеческом
поведении, то станет ясно, что мы связываем акты человеческого
поведения между собой, а также с другими фактами, основываясь
не только на принципе причинности (т.е. выявляя причину и след-
ствие), но основываясь также и на другом, совершенно отличном
от него принципе, для которого в науке пока нет общепринятого
названия. олько если нам удастся доказать, что такой принцип
существует в нашем мышлении и применяется науками, предмет
которых — поведение людей по отношению друг к другу как оно
определяется нормами (т.е. нормами, определяющими человече-
ское поведение), мы будем вправе рассматривать общество как по-
102
ансеен
рядок, отличный от природы, а науки, которые для описания своего
предмета используют этот другой принцип, — как существенно от-
личные от естественных наук. олько если понимать общество как
нормативный порядок человеческого поведения, его можно пред-
ставить как предмет, отличный от причинно обусловленного поряд-
ка природы, а общественную науку можно противопоставить есте-
ственной. олько если право есть нормативный порядок поведения
людей по отношению друг к другу, его можно отделить от природы
как социальное явление, а правоведение можно отделить от есте-
ствознания как общественную науку.
18. Причинность и вменение.
Закон природы и юридический закон
ри описании нормативного порядка человеческого поведения
применяется этот другой принцип, отличный от принципа причин-
ности, который можно обозначить как «вменение». Анализируя
юридическое мышление, можно показать, что в правовых пред-
ложениях (т.е. в предложениях, с помощью которых правоведение
описывает свой предмет — национальное или международное пра-
во) и в самом деле используется принцип, который, хотя и аналоги-
чен принципу причинности, все же существенным образом от него
отличается. Аналогия состоит в том, что этот принцип выполняет
в правовых предложениях функцию, сходную с функцией принци-
па причинности в законах природы, с помощью которых описывает
свой предмет естествознание. Вот пример правового предложения:
«Если человек совершил преступление, ему должно быть назначено
наказание», или: «Если должник не возвращает ссуду, на его иму-
щество должно быть обращено принудительное взыскание», или:
«Если человек страдает заразным заболеванием, он должен быть
помещен в специальное заведение». В общем виде правовое пред-
ложение формулируется следующим образом: « ри определенных
(а именно, определенных правопорядком) условиях должен насту-
пить определенный (а именно, определенный правопорядком) акт
принуждения». акова уже приводившаяся выше основная форма
правового предложения. очно так же, как закон природы, право-
вое предложение устанавливает связь между двумя элементами. о
связь, устанавливаемая правовым предложением, имеет совершен-
103
Чистое учение о праве
но иной смысл, нежели причинно-следственная связь, которую опи-
сывает закон природы. овершенно очевидно, что преступление и
наказание, гражданско-правовой деликт и принудительное взыска-
ние, заразное заболевание и помещение в специальное заведение
связаны между собой не причинно-следственной связью. В отличие
от естественного закона, который утверждает: «Если есть А, то есть
В», правовое предложение утверждает: «Если есть А, то должно
быть В» (даже если фактически его и нет). от факт, что связь меж-
ду элементами в правовом предложении имеет иной смысл, нежели
связь между элементами в законе природы, объясняется тем, что
описываемая в первом случае связь создается посредством нормы,
установленной правовой властью (и значит, актом воли), в то время
как причинно-следственная связь, описываемая законом природы,
не зависит от такого рода вмешательства.
Это различие не существует для религиозно-метафизического
мировоззрения. Ведь для него связь причины и следствия установ-
лена волей Бога- ворца. оэтому и законы природы описывают
нормы, в которых выражается божественная воля, — нормы, пред-
писывающие природе определенное поведение. И потому метафи-
зическая теория права полагает, что она может обнаружить в самой
природе некое естественное право. днако с точки зрения науч-
ного мировоззрения, в рамках которого может существовать лишь
позитивистская теория права, различие между законом природы
и правовым предложением следует всячески подчеркивать. Если
правовое предложение гласит, что при определенных условиях
должно наступить определенное последствие т.е . если установлен-
ная правовой нормой связь между фактами, определяемыми как
условие и последствие, выражается с помощью связки «должен», то
эта связка, как мы уже отмечали (ср. § 4 б), но хотим еще раз на-
стоятельно подчеркнуть — употребляется не в своем обычном зна-
чении. бычно посредством глагола «должен» выражается идея
предписанности а не уполномоченности или дозволенности. раво-
вое долженствование, т.е . связка «должен», соединяющая условие
со следствием в правовом предложении, охватывает все три значе-
ния: предписанности, уполномоченности и (положительной) дозво-
ленности последствия; иначе говоря, «должен» в правовом предло-
жении обозначает все три нормативные функции. Здесь «должен»
выражает только специфический смысл, в котором два факта соеди-
няются между собой посредством правовой нормы, т.е. в правовой
104
ансеен
норме. равоведение может выразить эту установленную правовой
нормой связь, в особенности связь между противоправным деянием
и его последствием, лишь посредством этой связки «должен». то-
бы передать специфический смысл, в котором правовая норма об-
ращена к правовым органам и субъектам, правоведение не может
сформулировать правовое предложение иначе как следующим об-
разом: «В соответствии с некоторым позитивным правопорядком,
при определенных условиях должно наступить определенное по-
следствие». аким образом, неверно утверждение, согласно которо-
му правоведение говорит лишь, что некая правовая норма в неко-
тором правопорядке в определенное время «имеет силу» или «дей-
ствительна», а значит — в отличие от правовой нормы – говорит не
о долженствовании, но о бытии. аз утверждение о том, что некая
норма, предписывающая, уполномочивающая или (положительно)
дозволяющая определенное поведение, «имеет силу» или «действи-
тельна», не может означать, что это поведение фактически имеет
место, то такое утверждение может означать только то, что это по-
ведение должно иметь место39. В частности, правоведение не может
39
См.: Wedberg A. S ome problems in the logical analysis of legal science // Theoria.
1951. No 17. P. 246 ff. Андерс Ведберг проводит различие меж ду «двумя типами
правовых предложений — внешними и вну тренними предложениями». Под
«вну тренними предложениями» он понимае т «предложения, конс татирующие
сами [правовые] нормы», т.е . описание правовой нормы; а под «внешними
предложениями» понимаются «пр едложения, конс татирующие, что некая нор-
ма имее т (или не име е т) силу в данном общес тве в данный момент времени»
(Ibid. P. 252–253). т.е . это высказывание о том, что некая норма права в рамках
позитивного правопорядка име е т или не име ет силу. Ведберг различае т так-
же «фактические и нормативные предложения»; при этом под «фактическими
предложениями» он понимае т предложения о бытии, а под «нормативными
предложениями» — «предписания, запре ты и разрешения», т.е . нормы должен-
ствования или предложения о должном (Ibid. P. 251). Он проводит различие
не меж ду нормой долженс твования и описывающем ее пр едложениям о долж-
ном. Обозначаемые Ведбергом в качес тве «вну тренних» предложения являют-
ся «нормативными», т.е . предложениями о должном; то, что он об означае т как
«внешние» предложения, является «фактическими предложениями». Выска-
зывание, с огласно которому некая норма «име е т силу», являе тся, по мнению
Ведберга, высказыванием о бытии, о некоем бытийном факте — факте того, что
правовая норма была создана актом законодателя или через обыкновение, либо
что она являе тся дейс твенной. В этом факте он видит «фактиче ское основание
правоведения» (Ibid. P. 248-249). Ведберг у тверждае т, что высказывания право-
ведов могут име ть только характер высказываний о бытии: «Предположения о
рационально реконс труированном правоведении по б ольшому счету являются
предположениями о внешних предложениях. Вну тренние предложения, выра-
жающие правовые нормы, не следуе т предполагать на пустом мес те..., но толь-
ко тогда, когда (1) они фактичны и (2) их ис тиннос ть може т быть эмпирически
проверена (Ibid. P. 261).
105
Чистое учение о праве
утверждать, что в соответствии с некоторым правопорядком, при
условии, что совершается противоправное деяние, последствие про-
тивоправного деяния в самом деле наступает. акое утверждение
противоречило бы реальности, так как очень часто случается, что
вслед за противоправным деянием не наступает предусмотренное
правопорядком последствие; да и описание этой реальности не вхо-
дит в задачу правоведения. И здесь не имеет значения, что описыва-
емые правоведением нормы действительны, т.е. определяемое ими
поведение является объективно должным, лишь если фактическое
поведение в самом деле до некоторой степени соответствует право-
порядку. еобходимо еще раз подчеркнуть, что эта действенность
правопорядка есть лишь условие действительности, но еще не сама
действительность. Если правоведение должно выразить действи-
тельность правопорядка, т.е. специфический смысл, в котором пра-
вопорядок обращается к подчиненным ему индивидам, то оно мо-
жет сказать только, что в соответствии с некоторым правопорядком
при условии, что совершается определенное этим правопорядком
противоправное деяние, должно наступить предусмотренное право-
Против этого воззрения Ведберга на с ущнос ть правоведения нужно возразить,
что — как мы проясним ниже по текс т у — поскольку предме том правоведения
являе тся право, то право, — а это признае т и Ведберг, — являе тся нормой (Ibid.
P. 246); тогда высказывания правоведов пр едс тавляют собой такие высказыва-
ния, с помощью которых правоведение описывае т право. Они не могу т быть
высказываниями о сущем и должны предс тавлять собой высказывания о долж-
ном, т.е . высказывания: «Некая норма права имее т силу ». Это означает то же са-
мо е, что «Люди должны вес ти себя так, как предписывает норма права». Выска-
зывание о том, что некая правовая норма фактически установлена, не являе тся
описанием нормы права — это факт, смыслом которого являе тся норма права.
Данное высказывание относится к иному, чем право, пр едме т у. Ведберг призна-
ет, что высказывания правоведов должны быть высказываниями о сущем, по-
скольк у он признае т, что правоведение как «объективная», эмпирическая наука
може т делать высказывания о «наблюдаемых фактах», т.е . высказывания о су-
щем (Ibid. P. 247), которые единс твенно могу т быть ис тинными. «Если правовед
предполагае т только внешние предложения, то все его пр едположения вполне
могут быть истинными, а цели и ме тоды такого правоведа по с у ти не отличают-
ся от целей и ме тодов, принятых в других облас тях научной деятельности. На-
учный статус внешних предложений полнос тью не зависим от научного статуса
вну тренних предложений, т.е . от норм права самих по себе» (Ibid. P. 260). Вед-
берг не замечает, что истинными могу т быть не только высказывания о сущем,
но и высказывания о долженс твовании, которые описывают нормы должен-
ствования — долженствование норм и долженствование описывающих нормы
высказываний имеют различный логический х арактер. Правоведение ос тае тся
в границах опыта пос тольк у, поскольк у его пр едме том являются только нор-
мы, ус тановленные челове ческими актами, и что правоведение не занимае тся
нормами, заданными надчелове че скими, трансцендентными инстанциями —
правоведение исключае т любую метафизическую спек уляцию (ср. ниже § 34 ж).
106
ансеен
порядком последствие; и это «должно» подходит к обоим случаям:
и когда исполнение последствия противоправного деяния только
уполномочено или (положительно) дозволено, и когда оно предпи-
сано. равовые предложения могут быть лишь предложениями о
должном. о здесь мы сталкиваемся с логической трудностью опи-
сания подобного положения вещей: употребляя глагол «должен»,
формулируемое правоведением правовое предложение не приоб-
ретает властный смысл описываемой им нормы; в правовом пред-
ложении это «должен» имеет чисто дескриптивный характер. о из
того, что правовое предложение нечто описывает, еще не следует,
что предмет описания — бытийный факт. Ведь описываться могут
не только бытийные факты, но и нормы долженствования. В осо-
бенности правовое предложение не есть императив, оно есть сужде-
ние, высказывание о предмете познания40
.
роме того, оно отнюдь
не предполагает одобряющего отношения к описываемой правовой
40
В этом заключае тся с у ть тезиса, который я отстаивал в своей книге «Haupt-
probleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre von Rechtssazt» (1911). Но
тогда я не выявил этот смысл достаточно че тко, поскольку не выразил термино-
логически различие меж ду правовым предложением и нормой права. В первом
издании нас тоящей работы было ясно подчеркну та противоположнос ть меж ду
функцией правовой власти по созданию правовых норм и правоведением, фор-
мулирующим правовые предложения, но при этом терминологически диффе-
ренциация правовых предложений и правовых норм не была последовательно
проведена. Те зис о том, что нормы, из которых состоит право, являются не им-
перативами, а гипотетическими с уждениями, был впервые высказан Эрнес том
Цительманом (Zitelmann E. Ir rtum und Rechtswissenschaft. Leipzig, 1879. S . 200,
222–223). Правовые нормы или правовые предложения — что для Цительмана
одно и то же — подобно законам природы у тверждают «кауза льную связь меж-
ду определенными фактами и неким долженс твованием в смысле обязывания
некоего лица» (Ibid. S . 205). Причинно-следс твенную связь, которая зижде тся
в обозначаемой в качес тве правового предложения норме права, Цительман
называе т «юридической кауза льностью». Он ст авит ее в один ряд с «природ-
ной каузальнос тью». При этом Цительман отдае т себе отчет в том, что «юри-
дическая кауза льность» не тожес твенна «природной», и что здесь можно лишь
провес ти аналогию. Он отме чае т: «Можно подвергну ть ос уждению то, что мы
даем [утверждаемому в рамках правовой нормы отношению] имя юридической
кауз альнос ти, что мы говорим о юридических причинах и следствиях — мож-
но выбрать и лучшие выражения. При этом факт того, с уществуе т необходимая
связь особой юридической природы, никак от этого не по ст радае т» (Ibid. S. 225).
Цительман очень близко подходит к познанию особой нормативной связи между
элемен т ами , котор ая аналогична причинно-следственной связи. Но по с уществу
он до этой связи так и не дошел, посколь ку следовал традиционной юриспруден-
ции и не проводил различия между правовой нормой как функцией творящей
право власти и прав овым предложением как функцией правов едения, опис ыва ю-
щего право, а также поскольку он не увидел, что этот вид связи меж ду элемент ами
представлен не только в оп ис ан ии права, но и в опис ан ии любых нормативны х
сис тем (ср. Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre... S. 255 ff.) .
107
Чистое учение о праве
норме. писывающий право ученый-правовед не отождествляет
себя с устанавливающей норму правовой властью. равовое пред-
ложение остается объективным описанием, оно не становится пред-
писанием. одобно закону природы, оно лишь констатирует связь
между двумя фактами — функциональную связь.
отя предмет правоведения — это правовые нормы, а значит, и
конституируемые ими правовые ценности, тем не менее правовые
предложения, подобно естественнонаучным законам, представля-
ют собой свободное от ценностей описание своего предмета. Это
значит, что такое описание не соотносится с метаправовой цен-
ностью и не содержит никакой эмоциональной оценки одобрения
или осуждения. Если ученый, описывая с точки зрения правове-
дения позитивный правопорядок, говорит, что при предусмотрен-
ном правопорядком условии должен быть осуществлен предусмо-
тренный правопорядком акт принуждения, он констатирует это,
даже если он считает вменение акта принуждения его условию
несправедливым, а потому не одобряет его. ормы, создающие
правовую ценность, следует отличать от норм, в соответствии с
которыми оценивается конструкция права. Если правоведение во-
обще призвано отвечать на вопрос о правомерности конкретного
поведения, то ответ может представлять собой лишь суждение о
том, что рассматриваемый правопорядок предписывает или запре-
щает это поведение, уполномочивает его или не уполномочивает,
дозволяет или не дозволяет, — независимо от того, считает ли сам
правовед это поведение хорошим или плохим с точки зрения мо-
рали, осуждает или одобряет его.
оскольку правовое предложение, как и естественнонаучный
закон, констатирует функциональную связь, его можно по аналогии
с естественнонаучным законом — назвать юридическим законом.
акой «юридический закон» (как мы уже отмечали, но хотим еще
раз подчеркнуть) выражает посредством глагола «должен» лишь
специфический смысл, в котором условие и следствие — особенно
противоправное деяние и его последствие — связаны между собой в
правовой норме; эта связь, описываемая юридическим законом, все
же отличается от выражаемой законом природы причинно-след-
ственной связи, хотя и аналогична ей.
одобно тому, как естественнонаучный закон есть описываю-
щее природу высказывание, а не предмет описания, точно так же
и юридический закон — т .е . описывающее право высказывание, а
108
ансеен
именно формулируемое правоведением правовое предложение —
не есть объект описания; т.е . таким объектом является право,
правовая норма. равовая норма — хотя ее и называют законом,
когда она имеет общий характер, — не есть закон: это не то, что
можно назвать «законом» по какой бы то ни было аналогии с за-
коном природы. Ведь норма не есть высказывание, описываю-
щее функциональную связь между фактами. на вообще не есть
высказывание, но смысл акта, которым нечто предписывается и,
следовательно, которым между фактами впервые устанавливает-
ся функциональная связь, описываемая правовым предложением
как юридическим законом.
ри этом надо иметь в виду, что правовое предложение, высту-
пающее в качестве юридического закона, подобно закону природы
имеет общий характер, т .е. описывает общие нормы правопорядка
и установленные ими отношения. Индивидуальные правовые нор-
мы, созданные решениями судов и административных органов,
правоведение описывает так же, как естественные науки описыва-
ют конкретный эксперимент: при этом всегда указывается закон
природы, действующий в данном случае. В учебнике физики, на-
пример, может быть такая фраза: «Вследствие того, что, согласно
закону природы, металлические тела при нагревании расширя-
ются, металлический шар, до нагревания проходивший через де-
ревянное кольцо, перестал проходить через него после того, как
физик N нагрел его». В учебнике по немецкому уголовному праву
может быть сказано: «Ввиду того, что, согласно юридическому за-
кону, который должен быть сформулирован применительно к не-
мецкому праву, индивид, совершивший кражу, должен быть по
суду наказан тюремным заключением, суд X в деле Y, установив-
ший, что А совершил кражу, решил, что он должен быть прину-
дительно помещен в тюрьму сроком на один год». редложение
«А , совершивший кражу, должен быть принудительно помещен в
тюрьму сроком на один год» описывает индивидуальную норму,
установленную судом X в деле Y.
огда мы характеризуем выражаемую в правовом предложении
глаголом «должен» связь между условием и следствием как «вмене-
ние», то мы не вводим в науку новый термин, так как она уже давно
пользуется понятием «вменяемость». Вменяемым называется тот,
кто за свое поведение может быть наказан, т.е. привлечен к ответ-
ственности, а невменяемым тот, кто за такое же поведение не мо-
109
Чистое учение о праве
жет быть наказан, т.е. привлечен к ответственности, — например,
потому что он несовершеннолетний или душевнобольной. ринято
говорить, что одному человеку совершенное им действие или без-
действие вменяется, а другому нет. о рассматриваемое действие
или бездействие вменяется или не вменяется только потому, что
в одном случае поведение связывается с правовым последствием
правонарушения и, стало быть, квалифицируется как правонаруше-
ние, а в другом случае этого не происходит; поэтому невменяемый
не может совершить правонарушение. о это значит, что вменение
как раз и заключается в такой связи правонарушения с правовым
последствием. В отличие от того, как это понимает традиционная
теория, подразумеваемое в понятии вменяемости вменение не есть
связь между определенным поведением и человеком, который ве-
дет себя таким образом; для этого не нужна связь посредством пра-
вовой нормы: поведение и субъект этого поведения в любом случае
не могут быть разделены. Ведь поведение невменяемого тоже есть
его поведение — его действие или бездействие, хоть это и не право-
нарушение, которое может быть вменено. Вменение, которое под-
разумевается в понятии вменяемости, есть связь некоторого поведе-
ния, а именно правонарушения, с правовым последствием. оэтому
можно сказать: правовое последствие вменяется правонарушению,
но это последствие не вызвано правонарушением, т.е. правонаруше-
ние не есть его причина. овершенно очевидно, что правоведение
вовсе не стремится дать каузальное объяснение правовых феноме-
нов — правонарушения и правового последствия. В правовых пред-
ложениях, описывающих эти феномены, правоведение применяет
не принцип причинности, но принцип, который — как показывает
наш анализ — можно назвать вменением.
19. Принцип вменения в мышлении первобытного
человека
Изучение первобытных обществ и специфики мышления пер-
вобытного человека показывает, что в основе истолкования приро-
ды первобытным человеком лежит тот же принцип. корее всего,
первобытный человек еще не объяснял явления природы на осно-
вании принципа причинности. Этот принцип, основной принцип
естествознания, есть — как и оно само — достижение относитель-
110
ансеен
но развитой цивилизации. Древний человек истолковывал все свои
чувственные восприятия, руководствуясь теми же принципами, ко-
торые определяли его отношения с другими людьми, т.е . социаль-
ными нормами.
огда люди живут вместе, в их сознании возникает представле-
ние о том, что некоторое поведение правильно или хорошо, а другое
неправильно или нехорошо, другими словами, что при определен-
ных условиях члены группы должны себя вести определенным об-
разом, причем «должны» в объективном смысле, так что индивид,
в конкретном случае желающий поступить и фактически поступа-
ющий противоположным образом, сознает, что он вел себя не так,
как должно. А . это означает, что в сознании человека, живущего в
обществе, существует представление об обязывающих индивида
нормах, регулирующих поведение людей по отношению друг к дру-
гу. Далее, члены одной группы оценивают поведение друг друга на
основании таких норм, которые фактически сформировались под
влиянием обычая, хотя они и истолковываются как предписания
надчеловеческой властной инстанции. Вероятно, к самым древним
относятся нормы, направленные на ограничение полового инстин-
кта и инстинкта агрессивности. ровосмешение и убийство — это,
наверное, древнейшие преступления, а объявление человека вне за-
кона (т.е . исключение его из группы) и кровная месть — древнейшие
социально-организованные санкции. В их основе лежало правило,
господствовавшее в социальной жизни первобытных людей, пра-
вило воздаяния, которое включало возможность как награды, так
и наказания. Его можно сформулировать примерно так: «Если ты
ведешь себя правильно, ты должен быть награжден, т.е . ты должен
получить что-то хорошее. Если же ты ведешь себя плохо, ты должен
быть наказан, т.е. тебе должно быть причинено зло. В этом основ-
ном правиле условие и следствие связаны между собой не по прин-
ципу причинности, а по принципу вменения. И в той мере, в какой
у первобытного человека вообще возникала потребность в объясне-
нии происходящего, это объяснение происходило с помощью прин-
ципа воздаяния. Если какое-нибудь событие воспринималось как
благо, оно истолковывалось как награда за хорошее поведение; если
же происшедшее воспринималось как зло, оно интерпретировалось
как наказание за плохое поведение, за правонарушение. Иначе гово-
ря, несчастья, т.е . неблагоприятные события — как, например, пло-
хой урожай, неудачная охота, военное поражение, болезнь, смерть
111
Чистое учение о праве
«вменялись» несообразному с нормами поведению членов группы
в качестве наказания, а благоприятные события как, например,
хороший урожай, успешная охота, военная победа, здоровье, дол-
гая жизнь — вменялись сообразному с нормами поведению членов
группы в качестве награды. Если же происходило событие, для ко-
торого древние люди искали объяснение, — а это могло быть лишь
событие, непосредственно затрагивавшее их интересы, — то они не
спрашивали: «В чем причина происшедшего?», но только: « то за
это в ответе?». Это не каузальное, а нормативное истолкование при-
роды; и поскольку норма воздания, на которой основано это истол-
кование, представляет собой специфически социальный принцип,
регулирующий поведение людей по отношению друг к другу, то этот
способ истолкования природы можно назвать ее социально-норма-
тивной интерпретацией.
. н. «анимизм» древних, их представление о том, что душой об-
ладает не только человек, что одушевлено все, даже те вещи, кото-
рые мы считаем лишенными жизни, что в вещах или за ними живут
невидимые, но могущественные духи, т.е. что все вещи — это люди
или человекоподобные существа, — такое представление основано
на убеждении, что вещи ведут себя по отношению к человеку так
же, как люди ведут себя по отношению друг к другу, т.е. в соответ-
ствии с принципом воздаяния, принципом награды и наказания.
ервобытные люди верили, что эти души или духи посылают им в
награду счастье, а в наказание — несчастье. Древние считали, что
если существует связь между плохим поведением и несчастьем как
наказанием, с одной стороны, и между хорошим поведением и сча-
стьем как наградой — с другой, то это потому, что могущественные
надчеловеческие, но одушевленные существа управляют природой
именно в соответствии с принципом воздаяния. уть анимизма —
персонифицирующее, т.е. социально-нормативное истолкование
природы, истолкование, в основе которого не закон причинности, а
принцип вменения.
ледовательно, в сознании первобытного человека могло во-
обще не быть ничего похожего на современное научное представ-
ление о природе как о порядке элементов, связанных между собой
причинно-следственными связями. о, что для современного на-
учного сознания есть природа, для древнего человека было частью
его общества как нормативного порядка, элементы которого свя-
заны по принципу вменения. ервобытному сознанию был совер-
112
ансеен
шенно чужд дуализм природы как каузального порядка и общества
как нормативного порядка, ему было чуждо представление о двух
различных способах соединения данных в опыте элементов между
собой. акой дуализм в мышлении современного человека есть ре-
зультат интеллектуального развития, в процессе которого происхо-
дит отделение людей от других существ, людей от вещей — разли-
чение, незнакомое первобытному человеку, — а каузальное объяс-
нение отношений между предметами отделяется от нормативного
истолкования отношений между людьми. овременное естествоз-
нание — это результат освобождения от социального истолкования
природы, т.е . и от анимизма. В несколько парадоксально заострен-
ной форме это можно выразить так: в начале упомянутого развития,
в анимистический период истории человечества существовало толь-
ко общество (как нормативный порядок), а природа как каузальный
порядок была создана наукой лишь после освобождения от анимиз-
ма. редством этого освобождения стал принцип причинности.
20. Возникновение принципа причинности из
принципа воздаяния
Вероятно, закон причинности возник из нормы воздаяния41
.
Это результат трансформации принципа вменения, в соответствии
с которым в норме воздаяния неправильное поведение связывает-
ся с наказанием, а правильное — с наградой. Эта трансформация
началась в древнегреческой натурфилософии. Весьма примеча-
тельно, что греческое слово со значением «причина» (αίτία) изна-
чально означало также и вину; причина виновна в следствии, она
ответственна за следствие; следствие так же вменяется причине, как
наказание правонарушению. дну из древнейших формулировок
закона причинности находим в знаменитом фрагменте Гераклита:
«Если олнце отклонится от предписанной ему тропы, то эринии —
служительницы справедливости — укажут ему на это». Здесь закон
природы еще выглядит как правовое предложение: олнце не поки-
дает предписанную ему тропу, потому что если бы оно это сделало,
то правовые органы приняли бы против него меры. ешительный
шаг в этом переходе от нормативного к каузальному истолкованию
природы, от принципа вменения к принципу причинности состоит
41
Ср. Kelsen H. 1) Vergeltung und Kausalität. S. 259 ff.; 2) Society and Nature. P. 249 ff.
113
Чистое учение о праве
в осознании человеком того, что отношения между вещами — в от-
личие от отношений между людьми — не зависят от человеческой
или надчеловеческой воли, или, что то же самое, не определяются
нормами; в осознании того, что поведение вещей не предписыва-
ется и не разрешается никакой властной инстанцией. олное очи-
щение принципа причинности от всех элементов анимистического,
т.е . персонифицирующего мышления, установление причинности
как принципа, отличного от вменения, могло произойти лишь по-
степенно. ак, например, представление о том, что каузальность
есть абсолютно необходимое отношение между причиной и след-
ствием, — представление, господствовавшее еще в начале XX в., —
без сомнения есть отголосок воззрения, согласно которому связь
между причиной и следствием установлена волей некоей абсолют-
ной и всемогущей, следовательно трансцендентной, находящейся
за пределами человеческого опыта властной инстанции. Если отка-
заться от этого воззрения, то ничто не помешает устранить из поня-
тия каузальности элемент необходимости и заменить его элементом
простой вероятности. Если же, однако, сохранить элемент необхо-
димости, то его смысл должен будет измениться: из свойственной
божественной воле абсолютной необходимости, выражающейся
в причинно-следственных отношениях, он должен превратиться в
необходимость для человеческого мышления, выражающуюся в не
знающей исключений действительности теоретико-познавательно-
го постулата.
21. Каузальная и нормативная социальные науки
Будучи признан, принцип причинности может быть применен
и к человеческому поведению. еловеческое поведение составляет
предмет психологии, этнологии, социологии и истории в той мере,
в какой оно определяется законами каузальности, т.е. протекает в
сфере природы, или природной реальности. Если наука, которая
называется социальной, потому что изучает поведение людей по
отношению друг к другу, пытается объяснить человеческое поведе-
ние каузально, она, как мы уже говорили, не отличается существен-
ным образом от естественных наук, например от физики, биологии,
физиологии. В какой степени возможно объяснить человеческое
поведение каузально — это уже другой вопрос. Во всяком случае, с
114
ансеен
этой точки зрения разница между упомянутыми социальными на-
уками и естественными науками есть разница лишь в степени, но не
в принципе. ущественное отличие обнаруживается только между
естественными науками и такими социальными науками, которые
истолковывают поведение людей по отношению друг к другу исходя
не из принципа причинности, а из принципа вменения — науками,
которые описывают не то, как в природной реальности протекает
человеческое поведение, определяемое законами каузальности,
но то, как оно должно протекать, определяемое позитивными (т.е.
установленными посредством человеческих актов) нормами. И если
рассматриваемую здесь сферу назвать сферой ценностей и в таком
качестве противопоставить ее сфере природной реальности, то сле-
дует помнить, что речь идет о ценностях, созданных позитивными
(т.е . установленными во времени и пространстве посредством чело-
веческих актов) нормами, и что поэтому предмет этих социальных
наук отнюдь не ирреален: у него тоже есть своя реальность, только
она отлична от природной — это социальная реальность. таким
социальным наукам относятся этика, т.е . наука о морали, и юри-
спруденция — наука о праве. о, что эти науки называются норма-
тивными, еще не значит, что они устанавливают нормы человече-
ского поведения и таким образом предписывают, уполномочивают
или положительно дозволяют определенное человеческое поведе-
ние, но это значит, что они описывают некоторые, установленные
посредством человеческих актов нормы и созданные ими отноше-
ния между людьми. ченый, занимающийся теорией морали или
права, отнюдь не представляет собой социальную властную инстан-
цию. Его задача — не управлять обществом, но изучить и понять
его. бщество как предмет нормативной социальной науки — это
нормативный порядок поведения людей по отношению друг к дру-
гу. юди принадлежат обществу в той мере, в какой их поведение
урегулировано таким нормативным порядком — предписано, упол-
номочено или положительно дозволено. огда говорят, что обще-
ство конституировано нормативным порядком, регулирующим по-
ведение некоторого множества людей по отношению друг к другу,
то следует ясно сознавать, что порядок и общество — это не две раз-
ные вещи, а одно и то же, что «общество» и есть не что иное, как этот
порядок, и что если социум называют «общностью», то «общее» у
этих людей — именно порядок, регулирующий их поведение по от-
ношению друг к другу.
114
115
Чистое учение о праве
Это проявляется особенно отчетливо в случае правопорядка или
конституируемого им правового сообщества, объединяющего людей
разных рас, языков, религий, мировоззрений и особенно людей, при-
надлежащих к группам с разными и даже враждебными друг другу
интересами. Все они образуют одно правовое сообщество, посколь-
ку они подчинены одному и тому же правопорядку, т.е . поскольку
их поведение по отношению друг к другу регулируется одним и тем
же правопорядком. Верно, что нормативный порядок считается
действительным, только если он в общем и целом действенен; что
если нормативный порядок, особенно правопорядок, действенен,
т.е . регулируемое им человеческое поведение в общем и целом ему
соответствует, то можно сказать: если имеются условия, предусмо-
тренные нормами социального порядка, то, вероятно, наступят по-
следствия, которые нормы связывают с этими условиями; а в случае
действенного правопорядка можно сказать: если совершено пред-
усмотренное правопорядком правонарушение, то, вероятно, насту-
пит предписанное правопорядком правовое последствие. Если до-
пустить, что между причиной и следствием существуют отношения
не абсолютной необходимости, но простой вероятности, а суть при-
чинно-следственной связи состоит в возможности предсказывать
события, то может показаться, будто юридические законы вообще
не отличаются от законов природы и потому должны формулиро-
ваться как предложения о бытии, а не как предложения о должном.
одобно тому, как естественнонаучные законы предсказывают по-
ведение природы, юридические законы предсказывают поведение
общества (или государства). Закон природы гласит: «Если металли-
ческое тело нагреть, оно расширяется»; юридический закон гласит:
«Если человек украдет, он будет наказан судом». Исходя из этого
допущения, выдающиеся представители американской школы т.н.
«правового реализма» утверждают, что право (the law) есть не что
иное, как предсказание того, какие решения будут принимать суды,
что право есть наука предсказания42
.
а это, прежде всего, следует
возразить, указав, что утверждение, согласно которому юридиче-
ские законы, подобно законам природы, представляют собой вы-
сказывания о будущих событиях, не может относиться к установлен-
ным правовой властью нормам: ни к установленным законодателем
общим правовым нормам, ни к созданным решениями судов инди-
видуальным нормам — иначе говоря, это утверждение не может от-
42
Ср. Kelsen H. G eneral Theory of Law and State. P. 165 f.
116
ансеен
носиться к праву, а только к описывающим право правовым пред-
ложениям, сформулированным правоведением. равовые нормы,
как уже говорилось, — это вообще не высказывания ни о будущих,
ни о прошедших событиях. равда, они обычно касаются будущего
человеческого поведения, однако ничего о нем не «высказывают»,
но предписывают, уполномочивают или дозволяют его. апротив
того, формулируемые правоведением правовые предложения суть
настоящие высказывания, но — в отличие от законов природы — это
высказывания не о том, что нечто произойдет, а о том, что нечто
должно произойти, согласно описываемому правоведением праву.
еверно возражение, согласно которому правовые нормы считают-
ся правоведением действительными, только если они действенны,
и эти нормы (если правовыми предложениями описываются толь-
ко действенные нормы) все же представляют собой высказывания
о фактических событиях. Ведь, как уже было показано, действен-
ность и действительность не тождественны. равовая норма обре-
тает действительность не в момент, когда она становится полностью
действенной: достаточно, чтобы она была хотя бы в некоторой сте-
пени действенна, т.е . соблюдалась и применялась. Всегда должна
допускаться возможность недейственности нормы, т.е . возможность
того, что в отдельных случаях она не применяется и не соблюдается.
Именно здесь сказывается различие между юридическим законом
и законом природы. Если обнаруживается факт, противоречащий
некоторому закону природы, от этого закона следует отказаться как
от неверного и заменить его другим, согласующимся с этим фактом.
А противоправное поведение, если оно не слишком часто встреча-
ется, еще не основание для того, чтобы правоведение сочло недей-
ствительной нарушаемую при этом норму и заменило описывающее
право правовое предложение другим. ри формулировке законов
природы естествознанию следует ориентироваться на факты; факты
же человеческого действия и бездействия, напротив, должны, ори-
ентироваться на правовые нормы, описываемые правоведением.
Именно поэтому описывающие право правовые предложения сле-
дует считать суждениями о должном.
рисущее т.н. «правовому реализму» смешение права и пра-
воведения весьма характерно и ясно показывает необходимость
в (отличном от понятия «правовая норма») понятии «правовое
предложение» в качестве своего рода «юридического закона»,
аналогичного естественнонаучному закону, но все же отлично-
117
Чистое учение о праве
го от него. роме того, не очевидно, что законы природы — это
предсказания о будущих событиях. аузальный естественно-
научный закон подтверждается, если на его основании можно
предсказать будущее событие. днако его главная функция —
объяснение уже происшедшего события как следствия указы-
ваемой законом причины. В этом смысле он касается прошлого.
Законы природы укоренены в нашем опыте, а наш опыт при-
надлежит прошлому, а не будущему. В качестве предсказания
будущего закон природы применим, лишь если исходить из про-
блематического допущения о том, что прошлое повторится в бу-
дущем. о мы не будем рассматривать здесь этот вопрос. ак бы
то ни было, предсказание судебных решений не входит в задачу
правоведения. Ведь оно направлено не только на изучение инди-
видуальных правовых норм, созданных решениями судов, но —
и прежде всего — на изучение созданных законодательными орга-
нами и обычаем общих правовых норм, предсказать которые вряд
ли возможно, так как конституция обычно предопределяет только
процедуру принятия законов, но не их содержание (ср. § 35 а). то
же касается предсказания судебных решений, то оно основывает-
ся главным образом на том, что суды обычно все же применяют
общие правовые нормы, созданные законодательными органа-
ми или обычаем; таким образом, это предсказание сводится по
сути к следующему высказыванию: « уды будут решать так, как
они должны решать согласно действительным общим нормам».
редсказания правового реализма отличаются от правовых пред-
ложений нормативного правоведения лишь тем, что представля-
ют собой высказываниями о бытии, а не о долженствовании, но
в качестве высказываний о бытии они не передают специфиче-
ского смысла права. у а если суды своими решениями создают
новое право, то предсказание столь же мало возможно, как и в
случае общих норм, которые должны быть созданы законодате-
лем. ежду тем эти правовые нормы составляют большую часть
права, с которым имеет дело правоведение. о даже в той мере, в
какой предсказание возможно, оно не входит в задачу науки о пра-
ве, которая может описывать созданные судами индивидуальные
нормы и созданные законодателем и обычаем общие нормы лишь
после того, как они вступят в силу. чевидно, предсказание судеб-
ного решения можно считать делом юриста-практика, который
консультирует своего клиента. о правопознание нельзя путать
118
ансеен
с юридическим консультированием. Даже если в общем и целом
действенный порядок можно описать посредством предложений,
которые, как и законы природы, утверждают, что при определен-
ных условиях и в самом деле наступают определенные следствия
(т.е. что если происходит нечто, что в соответствии с этим право-
порядком квалифицируется правоприменительными органами
как правонарушение, то наступает предусмотренное правопо-
рядком правовое последствие), то и тогда подобное описание —
не дело правоведения. Ведь правоведение, формулируя правовые
предложения, выявляет не причинную, а нормативную, основан-
ную на вменении связь между элементами своего предмета.
22. Различия между принципом причинности
и принципом вменения
ак принцип причинности, так и принцип вменения выража-
ются в форме гипотетического суждения, где определенное условие
связывается с определенным следствием. о, как мы видели, смысл
связи в этих двух случаях различен. ринцип причинности значит:
если есть А, то есть (или будет) В. ринцип вменения значит: если
есть А, то должно быть В. В качестве примера использования прин-
ципа причинности в конкретном законе природы можно сослаться
на уже упоминавшийся закон расширения металлов при нагрева-
нии. Вот примеры использования принципа вменения в области
нормативных социальных наук: если кто-то сделал тебе добро, ты
должен выразить ему благодарность; если кто-то пожертвовал жиз-
нью за родину, дóлжно чтить его память; если кто-то согрешил, он
должен покаяться в своих грехах. Это — моральные предложения,
или моральные законы, в которых излагаются позитивные нормы,
т.е . нормы, установленные предписаниями религиозного лидера
или обычаем. А вот правовые предложения, или юридические за-
коны, в которых излагаются позитивные правовые нормы, установ-
ленные законодателем или обычаем: если кто-то совершил престу-
пление, он должен быть наказан; если кто-то не возвращает взятую
ссуду, на его имущество должно быть обращено принудительное
взыскание. ак уже говорилось, разница между причинностью и
вменением состоит в том, что отношения между условием как при-
чиной и следствием как результатом, выражаемые законом приро-
119
Чистое учение о праве
ды, в отличие от отношений между условием и следствием, описы-
ваемых моральным и юридическим законом, не создаются установ-
ленной людьми нормой и не зависят ни от какого вмешательства со
стороны человека. оскольку специфический смысл акта, которым
устанавливаются отношения между условием и следствием в мо-
ральном или юридическом законе, есть норма, то здесь можно гово-
рить о нормативных отношениях в отличие от каузальных. «Вмене-
ние» — это термин для обозначения нормативных отношений. Эти
отношения — и только они — выражаются глаголом «должен», ког-
да он употребляется в моральном или юридическом законе.
Еще одно различие между причинностью и вменением заключа-
ется в том, что всякая конкретная причина должна рассматриваться
как следствие другой причины, а всякое конкретное следствие —
как причина другого следствия, а потому цепь причин и следствий
бесконечна в обоих направлениях, что соответствует самой сути
принципа причинности. этому следует еще добавить, что всякое
конкретное событие есть точка пересечения теоретически неогра-
ниченного числа каузальных рядов. овершенно иное положение
мы наблюдаем в случае вменения. словие, которому вменяется
последствие в моральном или юридическом законе, — например,
смерть за отечество, которой вменяется слава: благодеяние, кото-
рому вменяется благодарность; грех, которому вменяется покаяние;
преступление, которому вменяется наказание, — все эти условия не
являются с необходимостью также и последствиями, которые не-
пременно вменяются другим условиям. А последствия — слава, бла-
годарность, покаяние, наказание — не должны с необходимостью
быть также и условиями, которым непременно вменяются дальней-
шие последствия. оличество элементов в цепи вменения ограни-
чено, в отличие от каузальной цепи, число элементов которой бес-
конечно. епь вменения имеет конечный элемент, в то время как
в каузальном ряду ничего подобного нет. Допущение первопричи-
ны — некоей prima causa, аналогичной конечному элементу в цепи
вменения, — несовместимо с идеей причинности, по крайне мере, с
тем пониманием причинности, которое выразилось в законах клас-
сической физики. редставление о первопричине как о творческой
воле Бога или как о свободной воле человека, — представление, ре-
шающее для религиозной метафизики, тоже есть лишь рудимент
первобытного мышления, в котором принцип причинности еще не
отделился от принципа вменения.
119
120
ансеен
23. Проблема свободы воли
Именно на коренном различии причинности и вменения (вме-
нение имеет конечный элемент, а причинность — нет) основана про-
тивоположность между необходимостью, господствующей в приро-
де, и свободой, существующей в обществе и столь существенной для
нормативных отношений между людьми. есвобода человека как
части природы означает, что его поведение следует считать есте-
ственным фактом, «причиненным» — по законам природы — други-
ми фактами; иначе говоря, следует считать, что оно есть следствие
из этих фактов и, значит, определено ими. о утверждение о том,
что человек как нравственная или правовая личность «свободен», а
потому ответствен, означает совсем другое. Если человек признает-
ся морально или юридически ответственным (в смысле одобрения
или осуждения) за свое моральное или неморальное, правомерное
или противоправное поведение, т.е. если его поведение в соответ-
ствии с моральным или юридическим законом истолковывается
как заслуга, грех или правонарушение и заслуге вменяется награда,
греху — покаяние, правонарушению — правовое последствие (т.е.
наказание в самом широком смысле), то человеческое поведение,
которое истолковывается как заслуга, грех или правонарушение,
становится конечным элементом цепи вменения. равда, обычно
говорят, что заслуга, грех или преступление вменяются человеку,
ответственному за поведение, о котором идет речь. о, как уже ука-
зывалось, настоящий смысл такого высказывания состоит в сле-
дующем: человек должен получить награду за свою заслугу (или,
точнее, его заслуга должна быть вознаграждена); человек должен
покаяться в своем грехе (или, точнее, этот грех должен быть иску-
плен покаянием); преступник должен быть наказан (или, точнее, за
преступлением должно последовать надлежащее наказание). Ведь
дело не в том, что поведение, квалифицируемое как заслуга, грех,
преступление, вменяется ведущему себя так человеку: подобное
вменение было бы излишним, поскольку, как уже говорилось, от-
делить поведение человека от самого этого человека невозможно.
Если вследствие того, что какой-то человек совершил доблестный
поступок, грех или преступление, возникает вопрос о вменении, то
это вопрос не о том, кто совершил доблестный поступок, грех или
преступление (т.е. не вопрос о факте); вопрос о вменении с точки
зрения морали или права звучит так: кто ответствен за рассматри-
ансеен
121
Чистое учение о праве
ваемое поведение? И вопрос этот означает: кто должен быть за него
награжден? а кого должно быть наложено покаяние? то должен
быть наказан? Вменяются — в качестве специфических следствий
специфическому условию — именно награда, покаяние, наказание.
А условие — это поведение, представляющее собой доблестный по-
ступок, грех или преступление. Вменение награды доблестному по-
ступку, покаяния — греху, наказания — преступлению уже заключа-
ет в себе вменение человеку, которое одно только и выражается при
традиционном словоупотреблении.
роблема моральной или правовой ответственности принци-
пиально связана с проблемой воздаяния; воздаяние есть вменение
награды заслуге, покаяния — греху, наказания — правонарушению.
Если принцип воздаяния связывает соответствующее норме поведе-
ние с наградой, а противоречащее ей — с покаянием или наказанием
и таким образом предполагает норму, предписывающую или запре-
щающую это поведение, либо такую норму, которая запрещает это
поведение именно посредством того, что связывает его с наказанием;
и если это поведение, составляющее непосредственное условие на-
грады, покаяния или наказания, в свою очередь при определенных
условиях оказывается предписанным или запрещенным, — тогда
и поведение, которому как непосредственному условию вменяется
награда, покаяние или наказание, может вменяться тому условию,
при котором оно предписано или запрещено, — если под вменени-
ем понимать всякую связь между неким человеческим поведением
и тем условием, при котором это поведение предписывается или за-
прещается нормой (ср. § 24 и § 30 б). апример, мораль предпи-
сывает: если кто-нибудь попал в беду, ему должно оказать помощь;
если человек выполняет это предписание, его поведение должно
одобрить, если же не выполняет, его поведение должно осудить.
анкции одобрения и осуждения вменяются своему непосредствен-
ному условию — предписанному оказанию помощи и запрещенно-
му бездействию (т.е. не-оказанию помощи); предписанное оказание
помощи вменяется непосредственно обусловливающему его факту,
который состоит в том, что некто попал в беду. Этот факт есть опос-
редованное условие функционирующего в качестве санкции одо-
брения помощи и осуждения бездействия. Еще один пример. раво
предписывает: если человек, взявший ссуду, не возвращает ее, то на
его имущество должно быть обращено принудительное взыскание в
качестве санкции. анкция принудительного взыскания вменяется
122
ансеен
невозвращению ссуды (квалифицируемому как правонарушение)
как ее непосредственному условию; предписанное возвращение ссу-
ды вменяется его непосредственному условию — получению ссуды.
Этот факт есть опосредованное условие санкции принудительного
взыскания. омимо этого опосредованного условия санкции нет и
не может быть вменения. о награда, покаяние, наказание (в самом
широком смысле) вменяются не своему опосредованному, но лишь
своему непосредственному условию — заслуге, греху, правонаруше-
нию. Вознаграждается или наказывается не условие, при котором
определенное поведение предписывается как доблестное деяние
или запрещается как грех или правонарушение, но человек, кото-
рый ведет себя в соответствии с предписанием или нарушает его,
точнее: его поведение, соответствующее предписанию, вознаграж-
дается, а противоположное — наказывается. В этом поведении чело-
века находит свое завершение вменение, составляющее его юриди-
ческую или моральную ответственность. о если некоторое событие
есть следствие какой-то причины, и эта причина, как обычно, тоже
имеет свою причину, тогда эта причина — в качестве causa remota —
также есть причина рассматриваемого события. но соотносится не
только со своей непосредственной причиной, но также и со всеми
своими опосредованными причинами и истолковывается как след-
ствие всех этих причин, образующих бесконечную цепь. ешающее
значение имеет здесь следующее: поведение, подставляющее со-
бой конечный элемент вменения, которое есть ответственность, су-
ществующая лишь в рамках морального или правопорядка, — это
поведение в рамках каузального природного порядка ни в качестве
причины, ни в качестве следствия не может быть конечным элемен-
том, но лишь одним из членов бесконечного ряда.
В этом состоит истинный смысл представления о том, что чело-
век как субъект морального или правопорядка, т.е. как член обще-
ства, как моральная или юридическая личность, «свободен». о, что
человек, подчиненный моральному или правопорядку, «свободен»,
означает, что он есть конечный элемент вменения, которое возмож-
но только на основании этого нормативного порядка. днако, со-
гласно обычным представлениям, свобода есть противоположность
каузальной детерминированности. вободным считается то, что не
подчиняется закону причинности. быкновенно говорят: человек
несет ответственность, т.е. он вменяем с моральной или юридиче-
ской точек зрения, потому что он свободен или обладает свободной
123
Чистое учение о праве
волей; а это, согласно обычным представлениям означает, что он не
подчиняется определяющему его поведение закону причинности в
той мере, в какой его воля есть причина следствий, но не следствие
причин. олько потому, что человек свободен, на него можно возло-
жить ответственность за его поведение; его можно награждать за за-
слуги, наказывать за преступления; от него можно ожидать, что он
искупит покаянием свои грехи. днако допущение, согласно кото-
рому только свобода человека (т.е . тот факт, что он не подчиняется
закону причинности) делает возможной ответственность (и тем са-
мым вменение), очевидным образом противоречит фактам социаль-
ной жизни. Ведь создание регулирующего человеческое поведение
нормативного порядка, на котором только и может основываться
вменение, как раз предполагает, что воля человека, чье поведение
этот порядок регулирует, поддается каузальному детерминировано,
следовательно, несвободна. Ведь бесспорная функция такого поряд-
ка состоит в том, чтобы побуждать людей вести себя так, как пред-
писывает порядок, чтобы сделать предписывающие определенное
поведение нормы возможными мотивами, направляющими чело-
веческую волю к действиям, соответствующим нормам; но это оз-
начает, что представление о норме, предписывающей определенное
поведение, становится причиной поведения, соответствующего нор-
ме. ишь вследствие того, что нормативный порядок — как содер-
жание представлений людей, поведение которых он регулирует, —
включается в каузальный процесс, в цепь причин и следствий, он
выполняет свою социальную функцию. И лишь на основе такого
нормативного порядка, каузальность которого относительно воли
подчиненных ему людей предполагается, возможно вменение.
Выше мы уже указывали (ср. § 4 в), что бессмысленной была бы
норма, предписывающая то, о чем заранее известно, что — в силу
закона природы — оно с необходимостью должно происходить всег-
да и везде. ем самым вроде бы признается, что нормативность и
каузальность исключают друг друга. днако это не так. орма, со-
гласно которой человек должен говорить правду, не бессмысленна,
так как у нас нет оснований предполагать существование закона
природы, в соответствии с которым люди всегда и везде с необходи-
мостью говорят правду, и мы знаем, что иногда люди говорят прав-
ду, а иногда лгут. о в обоих случаях — говорит ли человек правду
или лжет — его поведение определено каузально, т.е . естественным
законом: конечно, не законом, согласно которому человек всегда с
124
ансеен
необходимостью говорит правду или всегда с необходимостью лжет,
но, например, законом, согласно которому человек всегда выбира-
ет такое поведение, которое ему выгоднее. редставление о норме,
предписывающей говорить правду, в сочетании с этим естествен-
ным законом может быть действенным мотивом поведения, соот-
ветствующего норме. орма, запрещающая людям умирать, была
бы бессмысленной, так как мы заранее знаем, что, согласно закону
природы, все люди с необходимостью умирают. редставление о
подобной норме никак не может быть действенным мотивом пове-
дения, соответствующего норме, но противоречащего закону приро-
ды. Именно из-за невозможности каузальных следствий сама идея
такой нормы бессмысленна.
равда, некоторые философы, не отрицая, что человеческая
воля, как и все явления, на самом деле каузально детерминирована,
утверждают тем не менее, что для того, чтобы морально-правовое
вменение стало возможным, человека следует рассматривать так,
как если бы он обладал свободой воли; иначе говоря, они полагают,
что нужно сохранить свободу воли, ее каузальную недетерминиро-
ванность, в качестве необходимой фикции43. олько если признать
вменение как связь фактов, отличную от причинности, но ей не
противоречащую, то исчезает сама потребность в этой фикции: она
оказывается совершенно излишней.
оскольку нельзя отрицать объективную детерминированность
воли по закону причинности, то некоторые авторы полагают, что
возможность вменения может быть основана на том субъективном
факте, что человек, хотя он и несвободен, все же — пусть ошибочно —
43
Та к о в а позици я Канта. В «Grundlegung zur Metaphysik der Sitten» (Op. cit. S. 448)
он пише т: «Ит ак, я говорю: каждое существо, ко торо е не може т дейс твовать иначе,
как руководствуясь идеей свободы, именно поэтому в практическом отношении
является дейс тви тельно свободным, т.е. для этого существа имеют значение все за-
коны, не разрывно связанные со сво бодой, точно так, как будто бы его воля, также
сама по себе, и значимо в теоре ти ческой фило со фии — была объявлена свободной»
[Цит. по: Кант И. Основоположение к ме тафизике нравов. С. 225–227. — Прим.
пе р.] . Та к и м образом, сво бода воли, ко то ру ю, как полагают, не обходимо принять в
практической фило со фии, в этике, чтобы обеспечить мора льное вменение, эт а сво-
бода воли ока зыв ае тся с точки зрения теоретического познания чистой фи кцие й.
Воля человека рассматривается так, как если бы она не была определена кауза льно,
хотя на самом деле она определе на каузально.» — Op. cit. S. 455: «По э т ом у свобода
есть только идея разума, объективная реальность котор ой сама по себе подлежит
сомнению» [Та м же. С. 249. — Прим. пер.]. Op. cit. S. 459: «Свобода же есть простая
идея... поэтому, так как для нее никогда нельзя по какой-нибудь аналогии привести
примера, она никогда не може т быть понята или хотя бы только усмотр ена нами»
[Та м же. С. 261. — Прим. пер.].
125
Чистое учение о праве
считает себя свободным44. А то, что человек считает себя свободным,
выводится из того, что, совершив моральный или юридический
проступок, он испытывает раскаяние и угрызения совести45. о этот
ход рассуждений неверен. Далеко не все люди испытывают раская-
ние или угрызения совести в качестве психологических следствий
совершенного ими проступка. режде всего, многие вовсе не счита-
ют проступком то, что господствующий моральный или правопоря-
док расценивает как таковой; далее, разные моральные и правопо-
рядки резко расходятся относительно того, что считать проступком.
юди испытывают раскаяние и угрызения совести, даже если они
сознают, что совершили дурной, с их точки зрения, поступок под
влиянием мотива более сильного, нежели тот, что побуждал их воз-
держаться от этого поступка. Даже убежденный детерминист может
испытывать раскаяние или угрызения совести, если он совершил
нечто с его точки зрения дурное; и даже убежденный детерминист
отнюдь не делает из своих взглядов вывода о том, что запрещенное
моралью или правом поведение не должно быть осуждено или на-
казано, что не должно осуществляться вменение. редпосылку вме-
нения не составляет ни факт, ни фикция свободы как каузальной
недетерминированности, ни субъективное заблуждение человека
относительно того, что он свободен.
екоторые авторы полагают, что конфликт между свободой
воли как непременной предпосылкой вменения и определяющим
все происходящее принципом причинности можно разрешить сле-
дующим образом: человек морально или юридически ответствен за
происшедшее, либо если оно вызвано совершенным им актом воли,
либо если он не совершил акта воли, который мог бы предотвратить
происшедшее. н не несет ответственности за происшедшее, если
оно не было вызвано актом его воли или тем, что он не совершил
акта воли, который мог бы предотвратить происшедшее. о мнению
этих авторов, свобода воли — это сознание возможности действо-
вать в соответствии со своей волей (или желанием)46. ни считают,
что такое положение вещей вполне совместимо с жестким детерми-
низмом, так как рассматриваемый акт воли или его несовершение
44
«То , что меж ду своб одой как формой субъективного сознания и не обходимо-
стью как фактом объективного ис следования може т возникн уть противоречие,
столь же маловер оятно, как возникновение противор ечия меж ду цве том и то-
ном» (Lange F.A . Geschichte des Materialismus. 8. Aufl. 1902. Bd. 2. S . 404).
45
Ср. Vaihinger H. Die Philosophie des Als Ob. 2. Aufl. Berlin, 1913. S . 573.
46
Schlick M. Op. cit. S . 114.
126
ансеен
считаются каузально детерминированными. о и попытка спасти
свободу, истолковав ее как имеющуюся у человека возможность
действовать в соответствии со своей волей, оказывается неудачной.
Ведь наше сознание способности действовать в соответствии с на-
шей волей равносильно сознанию того, что наша воля есть причина
наших действий. днако вопрос не в том, вызываются ли действия
волей как причиной, — не это отрицает индетерминизм; вопрос в
том, детерминирована ли каузально воля или нет. Если рассматри-
ваемая попытка по своему замыслу есть не просто фактическое от-
рицание свободы воли, но должна означать решение проблемы при
сохранении допущения о том, что ответственность возможна лишь
при условии свободы воли, — то в таком случае мы имеем дело со
сдвигом в постановке проблемы47. ри такой постановке проблемы
доказывается лишь то, что при каузальной детерминированности
воли морально-юридическое вменение возможно и фактически осу-
ществляется.
чень часто утверждают, что допущение о том, что человек об-
ладает свободной (т.е . каузально недетерминированной) волей,
необходимо для объяснения того, почему морально-юридическую
ответственность несет только человек, а не вещи, явления природы
или животные, почему вменение касается лишь человека. о вмене-
ние касается лишь человека потому, что моральные и правопорядки
регулируют только человеческое поведение. А они регулируют толь-
ко человеческое поведение потому, что считается, что представле-
ние об их нормах лишь у человека вызывает акты воли, которые в
свою очередь вызывают предписанное поведение. ледовательно,
искомое объяснение заключается не в свободе, но, напротив, в воз-
можности каузально детерминировать человеческую волю.
Еще один аргумент в пользу догмы свободы воли — указание
на то, что современные правопорядки в некоторых случаях делают
исключения из ответственности, т.е . вменения, потому что — как
обычно говорят — нельзя считать, что в этих случаях имеет место
решение свободной воли. огласно такой аргументации, именно
поэтому не несут ответственности за свое поведение и его послед-
ствия дети, душевнобольные, а также психически здоровые взрос-
лые, если они подвергаются «действию непреодолимой силы».
47
На это удачно указывае т Исайя Берлин (Berlin I. Historical Inevitability. Au-
guste Comte Memorial Trust Lecture. No 1. London, 1954. P. 26). Сам Берлин при-
знае т, что отве тс твенность возможна только при своб оде воли в смысле кау-
зальной недетерминированности.
127
Чистое учение о праве
то касается двух первых случаев, то здесь объяснение состоит в
том, что, как принято считать, детей и душевнобольных — в силу
особенностей их сознания — невозможно или очень трудно побу-
дить вести себя предписанным образом с помощью представлений
о правовых нормах; другие мотивы, как правило, оказываются
сильнее, чем эти представления, тем более что эти индивиды боль-
шей частью вообще ничего не знают о правовых нормах. В отноше-
нии же психически здоровых взрослых можно сказать, что для них
представление о правовой норме и отрицательных последствиях,
которые влечет за собой ее нарушение, оказывается, как правило,
более сильным мотивом, нежели те, что ведут к противоположно-
му поведению. азумеется, также и у взрослого психически здо-
рового человека эти мотивы могут оказаться сильнее, но это уже
исключение. овременные правопорядки исходят из представле-
ния о среднестатистическом человеке и о среднестатистическом
наборе внешних обстоятельств, при которых происходят каузаль-
но детерминированные действия людей. Если человек, соответ-
ствующий среднестатистическому типу, при среднестатистических
обстоятельствах совершает — каузально детерминированно — за-
прещенный правопорядком поступок, то, согласно этому правопо-
рядку, он ответствен за этот поступок и за его последствия. Если он
совершает запрещенный поступок, каузально детерминированный
обстоятельствами, отличными от тех, которые правопорядок при-
нимает за среднестатистические, — тогда говорят, что этот человек
действует под влиянием обстоятельств непреодолимой силы; хотя
принуждение, под влиянием которого действует человек, всегда
непреодолимо. Ведь каузальность по своей природе как раз и есть
непреодолимая сила. о, что в юридической терминологии обозна-
чается как «непреодолимая сила», в сущности представляет собой
лишь частный случай непреодолимой силы: а именно такой, при
наличии которого правопорядок не предусматривает ответствен-
ности за поступок, за который, если он вызван другими причина-
ми, совершивший его человек несет ответственность (при том, что
его действия были каузально детерминированы). огда происхо-
дит вменение, всегда присутствует непреодолимая сила. днако не
во всех случаях непреодолимой силы имеет место вменение.
аконец, следует упомянуть точку зрения, согласно которой де-
терминизм можно совместить с морально-правовой ответственно-
стью, лишь если признать недостаточным наше знание о каузаль-
128
ансеен
ной детерминированности человеческого поведения: мы не знаем
ничего или слишком мало о причинах, определяющих человеческое
поведение. Если бы мы в точности знали эти причины, мы не стали
бы возлагать на человека ответственность за его поведение и за по-
следствия этого поведения. тсюда и пословица: «Всё понять — всё
простить». « онять» поведение человека значит узнать его причи-
ны; «простить» человека значит не возлагать на него ответствен-
ность за его поведение, не порицать и не наказывать за него, не свя-
зывать с этим поведением правовых последствий, иными словами —
отказаться от вменения. днако часто бывает так, что причины по-
ведения очень хорошо известны, следовательно, оно понятно, и все
же это поведение отнюдь не прощается и от вменения вовсе не отка-
зываются. аким образом, пословица основана на ошибочном пред-
ставлении о том, что причинность исключает вменение.
Из вышесказанного следует, что не свобода, т.е . каузальная не-
детерминированность воли, но — как раз наоборот — каузальная
детерминируемость воли делает возможным вменение. еловек
вменяем не потому, что он свободен, но он свободен потому, что он
вменяем. Верно, что свобода и вменение по самой своей сути свя-
заны. о эта свобода не может исключать каузальность и на самом
деле вовсе ее не исключает. Если утверждение о том, что человек
как моральная или юридическая личность свободен, имеет хоть
какой-то реальный смысл, то эта моральная или юридическая сво-
бода должна быть совместима с каузальной детерминированно-
стью человеческого поведения. еловек свободен в силу того, что
награда, покаяние или наказание в качестве последствия вменяют-
ся определенному поведению как условию; не потому, что это по-
ведение каузально недетерминировано, но вопреки тому, что оно
каузально детерминировано, — и даже вследствие того, что оно ка-
узально детерминировано. еловек свободен потому, что это его по-
ведение есть конечный элемент в цепи вменения. И оно может быть
конечным элементом, даже если оно каузально детерминировано.
ледовательно, между каузальностью естественного порядка и сво-
бодой морального или правопорядка нет никакого противоречия,
равно как и между естественным порядком, с одной стороны, и мо-
ральным или правопорядком — с другой, нет и не может быть ника-
кого противоречия, так как первый из них — порядок бытия, а два
других — порядки долженствования. Ведь логическое противоречие
может существовать лишь между одним высказыванием о бытии и
129
Чистое учение о праве
другим или же между одним высказыванием о долженствовании и
другим48.
48
Дальнейшие расс уждения о проблеме свободы воли в ее отношении к за-
кону причиннос ти см.: Kelsen H. Kausalität und Zurechnung // Österreichische
Zeitschrift für Öffentliches Recht. 1954. No 6. S . 137 ff. Предложенный зде сь пу ть
к решению проблемы конфликта меж ду кауза льностью природы и свободой
нормативного вменения подходит близко к том у решению, которое попытал-
ся дать Кант (Kant I. Kritik der reinen Vernunft. Akademie Aufgabe. Bd. 3. S . 373).
Такая близос ть связана с тем, что в Кантовой философии признае тся, что суще-
ствуют два различных порядка — кауза льный, конс тит уирующий природную
не обходимос ть, и нормативный или моральный, констит уирующий необходи-
мос ть долженс твования, на основе которого ос ущес твляе тся вменение, по ст у-
лирующе е своб оду. Но поскольк у Кант видит свободу только в необусловлен-
ной причине (т.е . в таком сос тоянии, в котором не действуе т закон, согласно
которому следс твие име е т мес то за причиной, а любое следс твие должно име ть
причину), то он вынужден признать, что такой причинно-следственный закон
дейс твуе т исключительно в эмпирическом мир е — мире чувс тв или явлений;
по этом у основание нормативного порядка и базирующегося на нем вменения
мыслитель переносит в другой мир — мир вещей в себе, называемый Кантом
интеллигибельным миром. Он говорит: «А так как этот закон [причинно-след-
ственный закон] неизб ежно кас ае тся всякой причиннос ти вещей, поскольку их
[т.е . всех вещей эмпириче ского мира] бытие определимо во времени» (Kant I.
Kritik der praktischen Vernunft. S. 95) [Цит. по: Кант И. Критика практиче ского
разума. С . 537. — Прим. пер.], то если человек хоче т спас ти свободу, «то не оста-
е тся ничего другого, как приписывать бытие вещи, поскольку оно определимо
во времени, а значит, и причинность по з акону естественной необходимости
только явлению, а свободу — тому же самому существу как вещи самой по себе»
(Kant I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten) [Цит. по: Кант И. Основополо-
жение к ме тафизике нравов. С . 537 — Прим. пер.] . Только человек как вещь в
себе, как интеллигибельная с ущнос ть и поэтом у интеллигиб ельная воля може т
рассматриваться как своб одный; тогда как эмпирический человек как явление
и, соотве тс твенно, его эмпирическая воля може т рассмат риваться в каче стве
каузально де терминированной. Кант отождес твляе т волю и практический раз-
ум, у тверждая, что «как практический разум или как воля разумного суще-
ства он должен предс тавляться самому себе свободным» (Ibid. S . 448) [Там же.
С. 227. — Прим. пер.] . Если практический разум как воля является свободным,
а моральный закон ус танавливае тся этой волей, то в качес тве своб одной дан-
ная воля може т быть только интеллигибельно. Следовательно, — е сли доводить
Кантову конс трукцию до конца, — моральный закон также лежит в интеллиги-
бельном мире. Пу тем отведения кауза льности в эмпириче ский мир, а свободы —
в интеллигиб ельный мир Кант полагае т возможным избежать противоре чия
меж ду причинностью и свободой. Но вменение фактиче ски ос уществляе тся на
основе нормативного порядка, дейс твующего в эмпирическом мире и регули-
рующего поведение эмпирического человека. Вменение ос ущес твляе тся только
по отношению к эмпириче скому человек у. Кант прямо говорит: «Свою вменяе-
мос ть мы можем относить только к эмпириче скому характеру... Следовательно,
в отношении этого эмпирического х арактера не т свободы» (Kant I. Kritik der
reinen Vernunft. S . 372–373) [Цит. по: Кант И. Критика чис того разума. М ., 1994.
С. 335–336. — Прим. пер.]. Свободу эмпирического человека, которой это толь-
ко и касае тся, Кант полагае т возможным спас ти, признавая, что эмпирический
человек (человек как явление) представляе т собой ту же с амую сущнос ть, что
130
ансеен
и человек как вещь в себе (интеллигиб ельный человек). Но это невозможно со-
гласно собс твенному Кантову предс тавлению об отношении меж ду явлением и
вещью в себе. Ведь вещь в себе — это причина или основание явления и хотя
бы только по этом у они не могут быть тожде ственны друг другу. Противоре чие
меж ду причиннос тью и свободой как раз и заключае тся в том, что об одной и
той же вещи у тверждае тся, что она каузально де терминирована и одновр еменно
свободна, т.е . не де терминирована кауза льно. Этого противоречия Кант може т
изб ежать только за счет того, что он относит причиннос ть и своб оду не на одну
и ту же вещь; причиннос ть он относит к вещи как явлению, а свободу — к вещи
в себе и, соотве тс твенно, человека как явление он пос т улируе т как с ущнос ть,
отличную от с ущнос ти, которую он обозначае т как «человек как вещь в себе».
В ост альном «вещь в себе» играе т в философии Канта ве сьма сомнительную
роль. В характерной для его философии работе «Критика чис того разума» он
говорит: «Каковы предме ты сами по себе и обос обленно от этой восприимчиво-
сти нашей чувственнос ти, нам с овершенно неизвес тно» (Op. cit. S. 65) [Там же.
С. 61. — Прим. пер.]; «каковы вещи сами по себе, я не знаю и мне незачем это
знать, по том у что вещь никогда не може т предс тать мне иначе как в явлении»
(Op. cit. S . 224) [Там же. С . 204. — Прим. пер.] . Но тогда неизве стно, что чело-
век как вещь в себе являе тся свободным, что человек имее т только это знание
и никакое иное; следовательно, на таком у тверждении нельзя обосновать воз-
можнос ть вменения, которая для Кантовой этики имее т решающее значение.
Та к , о вещи в себе он говорит: «Эта с ущнос ть, созданная разумом (ens rationis
ratiocinatae), е сть, правда, лишь идея и по том у признае тся не аб солютно и сама
по себе как нечто дейс твительное, а полагае тся в основу только проблематиче-
ски (так как мы не можем дойти до этой сущности при помощи рассудочных
понятий), чтобы рассматривать всю связь меж ду вещами чувс твенно воспри-
нимаемого мира так, как если бы они имели свое основание в этой сущности,
созданной разумом» (Op. cit. S . 449) [Там же. С . 405. — Прим. пер.] . Здесь вещь в
себе, равно как и та своб ода, о которой говорится применительно к этой вещи в
цитированном фрагменте, оказывае тся фикцией. По эт ому нельзя отрицать, что
Кант вопреки цитируемому мес т у и ради спасения своб оды воли, являющей-
ся фундаментом его этики, должен был бы рассматривать вещь в себе (точнее,
вещь в себе как трансс убъективно данную сущность) как чис т ую фикцию, од-
нако, как можно заключить из других фрагментов его раб оты, рассматривал ее
как фактически с ущес твующую. Указание на два различных порядка, согласно
которым истолковываются явления, приводится в «Критике чистого разума»:
«Следовательно, в отношении этого эмпирического х арактера не т свободы, а
ведь только ис ходя из этого эмпирического характера можем мы рассмат ривать
человека, е сли занимаемся исключительно наблюдением и хотим исследовать
движущие причины его пос т упков физиологически, как это делае тся в антро-
пологии. Но если мы рас сматриваем эти же пос т упки в отношении к разуму,
и притом не к спек улятивному разуму, для объяснения пост упков по их про-
ис хождению, а лишь поскольку разум ес ть порождающая их причина,— одним
словом, если мы сопоставляем эти пос т упки с разумом в практическом отноше-
нии [ т.е . рассматриваем человека с точки зрения практического разума, предпи-
сывающего мора льный закон], то мы находим совершенно иное правило и иной
порядок, чем ес те ственный порядок» (Op. cit. S. 372–373) [Там же. С . 335–336. —
Прим. пер.] . С этой точки зрения (в ракурсе этого порядка) человек в качес тве
вещи в себе будет свободным. Но вопрос о том, будут ли каузально де термини-
рованы человек, его воля и следующие этой воле, ос ущес твляющие ся в эмпири-
ческом мире дейс твия — это тот же с амый вопрос, что и вопрос о том, являются
ли человек, его воля и дейс твия в случае вменения кауза льно неде терминиро-
131
Чистое учение о праве
24. Факты, отличные от человеческого поведения,
как содержание социальных норм
ринцип вменения — в своем первоначальном смысле — свя-
зывает между собой два акта человеческого поведения: поведение
одного человека с поведением другого; так, например, в мораль-
ном законе этот принцип награду связывает с заслугой, а в право-
вом предложении он связывает наказание с преступлением; или же
одно действие человека может связываться с другим действием того
же человека; так, например, в религиозно-моральном законе пока-
яние связывается с грехом. Во всех этих случаях предусмотренное
нормой человеческое поведение обусловлено другим человеческим
поведением. словие, как и следствие, есть акт человеческого пове-
дения. днако нормы социального порядка не обязательно касают-
ся только человеческого поведения, они могут относиться и к дру-
ванными, т.е . свободными в Кантовом смысле. И на этот вопрос, — независи-
мо от того, с тавится ли он в позитивном и ли негативном смысле, — можно от-
ве тить только чере з «наблюдение» за фактами, т.е . путем е стес твеннонаучного
(антр опологиче ского) познания; в Кантовой философии это означае т — через
теоре тический разум. Практический разум, под сенью которого пряче тся Кант
и которому он приписывае т функцию воления ( как законодательсвующему раз-
уму), не може т познать, являе тся ли человек (как явление или как вещь в себе)
свободным; этот разум може т только требовать того, что человек должен быть
свободным, хотя с точки зрения те оре тического разума человек не своб оден и
не може т быть свободным. Кант вполне удовле творительно указывае т на то,
что применительно к вменению мы с талкиваемся с порядком, совершенно от-
личным от порядка природы, и что мы с чит аем человека «своб одным», когда
ис толковываем его поведение согласно этому порядку. Но чтобы рассматривать
человека как своб одного, мы не должны помещать его (или его сомнительного
двойника — человека как вещь в себе) в интеллигибельный мир, недос т упный
нашем у познанию, в мир вещей, о которых нам ничего не изве стно и ничего
знать не нужно. Ведь своб ода, на с амом деле сущнос тно связанная с вменением,
не означае т, — вопреки том у, что Кант предполагае т под влиянием теологиче-
ской догмы своб оды воли, — отмены закона причиннос ти. Это предположение
сводится к тому, что сотворенный как образ и подобие Бога человек (также как
и сама божес твенная воля) является причиной следствия, не будучи при этом
следствием какой-либ о причины, и что, наоборот, человек ( точне е, его правиль-
но е, определенное моральным или правопорядком поведение) являе тся конеч-
ным элементом вменения, ос ущес твляемого на основании этого нормативного
порядка применительно к другому человеческому поведению, определяемому
тем же порядком.
На пу ти этого воззрения, как каже тся, стоит ошибочное допущение, что вмене-
ние по отношению к человек у возможно только при пост улировании того, что
причиннос ть не имее т ме сто применительно к челове че ской воле или нас только
ограничена, что може т быть скорее причиной следствия, но никак не следстви-
ем некоей причины.
Чистое учение о праве
132
ансеен
гим фактам. ак уже указывалось по другому поводу, норма может
запрещать определенное человеческое поведение, имеющее вполне
определенный результат (например, запрет убийства), но норма мо-
жет предписывать и определенное человеческое поведение, которое
обусловлено не только поведением другого человека, но также и
фактами, отличными от человеческого поведения; например, мо-
ральная норма любви к ближнему: если кто-то страдает, ты должен
постараться избавить его от этого страдания; или же правовая нор-
ма: если кто-то вследствие душевной болезни представляет собой
социальную опасность, он должен быть принудительно помещен
в специальное заведение. Вменение, происходящее на основании
принципа воздаяния и представляющее собой моральную и право-
вую ответственность, есть лишь особый — хотя и наиболее важный —
случай вменения в широком смысле, т.е . связи человеческого пове-
дения с тем условием, при котором это поведение предписывается
нормой. Всякое воздаяние есть вменение, но не всякое вменение
есть воздаяние. Далее следует заметить, что нормы могут касаться
людей, не касаясь при этом их поведения. аков, например, случай
ответственности за противоправное деяние другого лица и в особен-
ности случай коллективной ответственности (ср. § 28 г).
Если в суждении о том, что при определенных условиях должно
иметь место определенное человеческое поведение, в качестве ус-
ловия предусмотрено не человеческое поведение или не только оно
одно, и если также и в этом случае связь между обусловливающим
фактом и обусловленным человеческим поведением обозначается
термином «вменение», то, значит, это понятие употребляется здесь
не в первоначальном, а в более широком смысле. Ведь последствие
вменяется не только человеческому поведению (или — пользуясь
традиционной терминологией — не только определенному лицу),
но также и фактам или внешним обстоятельствам. о вменяется
всегда только одно — человеческое поведение.
25. Категорические нормы
ожет показаться, что существуют социальные нормы, которые
предписывают определенное человеческое поведение безусловно,
или — что то же самое — при любых обстоятельствах, и в этом смыс-
ле это нормы категорические — в противоположность гипотетиче-
133
Чистое учение о праве
ским. ечь идет о нормах, предписывающих воздержание от дей-
ствий, например: «не убивай», «не кради», «не лги». Если бы эти
нормы и в самом деле имели категорический характер, то было бы
невозможно нормативно истолковать созданную такими нормами
социальную ситуацию в высказывании, соединяющем два элемента
как условие и последствие; тогда принцип вменения был бы непри-
меним. о даже нормы, предписывающие одно лишь воздержание
от действия, не могут быть категорическими. о, что нормы, пред-
писывающие положительное действие, не могут быть безусловны-
ми — самоочевидно: ведь всякое действие такого рода возможно
лишь при определенных условиях. о даже бездействие не может
быть предписано безусловно: иначе рассматриваемые нормы могли
бы либо безусловно соблюдаться, либо безусловно нарушаться. Без-
действие тоже возможно лишь при вполне определенных условиях.
еловек не может убивать, красть или лгать при любых условиях, но
лишь при вполне определенных, потому и воздерживаться от этих
действий он может тоже лишь при этих условиях. Если бы мораль-
ные нормы, предписывающие воздержание от действий, налагали
безусловные, т.е . категорические, подлежащие исполнению всегда
и повсюду, обязанности, то эти обязанности выполнялись бы и во
сне, и тогда в моральном отношении идеальным состоянием был
бы сон. словие, при котором предписывается воздержание от не-
которого действия, есть понятие, производное от совокупности об-
стоятельств, при которых это действие возможно. тому же в эмпи-
рическом обществе невозможны никакие предписания, в том числе
и предписания бездействия, которые не допускали бы исключений.
Даже основополагающие запреты: запрещение убивать, лгать, изы-
мать чужую собственность без ведома и согласия ее владельца, —
действительны лишь с известными ограничениями. озитивные
социальные порядки всегда должны предусматривать условия, при
которых не запрещено убивать, изымать чужую собственность или
лгать. И это тоже доказывает, что все общие нормы эмпирического
социального порядка (в том числе и нормы, предписывающие без-
действие) могут предписывать определенное поведение лишь при
вполне определенных условиях; и что, следовательно, всякая об-
щая норма устанавливает отношение между двумя фактическими
составами, которое можно описать в высказывании: « ри опреде-
ленном условии должно наступить определенное последствие». ак
уже указывалось, таково языковое выражение принципа вменения,
134
ансеен
отличное от языкового выражения принципа причинности. дни
только индивидуальные нормы могут быть категорическими в том
смысле, что они предписывают, уполномочивают или положитель-
но дозволяют определенное поведение определенного человека, не
связывая это поведение ни с каким определенным условием: напри-
мер, когда суд решает, что определенный орган должен обратить
определенное принудительное взыскание на определенное имуще-
ство; либо когда суд решает, что определенный орган должен под-
вергнуть определенного подсудимого тюремному заключению на
определенный срок49. днако и индивидуальные нормы могут быть
гипотетическими, т.е . устанавливать в качестве должного опреде-
ленное поведение определенного человека лишь при некоторых ус-
ловиях: например, когда суд назначает принудительное взыскание
по отношению к имуществу просрочившего должника лишь при
условии, что он не выплатит долг к определенному сроку; или ког-
да суд назначает исполнение вынесенного определенному человеку
наказания лишь при условии, что этот человек в установленный пе-
риод времени вновь совершит наказуемое деяние.
26. Отрицание долженствования;
право как «идеология»
Возможность нормативного (т.е. описывающего право как си-
стему норм) правоведения часто ставится под сомнение посредством
аргументации, согласно которой понятие долженствования, выраже-
49
Шлик пр оводит различие меж ду законом природы, т.е . законом причиннос ти
как «формулой, которая описывае т, как кто-то ведет себя фактически», и мо-
ральным или правовым законом как «пр едписанием о том, как кто-то должен
себя вес ти» (Schlick M. Op. cit. S . 108). При этом он отмечае т: «Эти два вида за-
конов имеют общим только то, что оба обычно выражаются через формулу. В
ос тальном они на с амом деле не имеют между собой ничего общего, и дос той-
но б ольшого сожаления то, что люди используют одно и то же слово для дву х
столь различных вещей...» . Но это неверно, поскольк у в каче стве морального
или правового закона следуе т обозначать нормы мора ли или права, но не вы-
сказывания этики и ли правоведения, описывающие мораль или право. Во вто-
ром случае законы прир оды и законы морали и права совпадают в том, что они
высказываются о связи меж ду фактами; по этой причине они все обозначаются
как «законы». Шлик не заме чае т того, что описывающие мора ль и право науки
формулируют моральные или правовые «законы» точно так же, как описываю-
щее природу ес те ствознание формулируе т законы природы. При этом «пред-
писаниями» являются описываемые этикой и правоведением нормы, но не те
«законы», с помощью которых описываются нормы.
135
Чистое учение о праве
нием которого является норма, бессмысленно или же представляет
собой всего лишь идеологический обман50
. Из этого делается вывод
о том, что не может быть нормативного — т .е . направленного на из-
учение норм — правоведения, что наука о праве возможна лишь в
качестве социологии права. оциология права соотносит изучаемые
ею бытийные факты не с действительными нормами, а с другими бы-
тийными фактами (как причинами и следствиями). апример, она
спрашивает, какие причины вынудили законодателя издать имен-
но эти, а не какие-либо другие нормы, и какие следствия имели его
предписания. оциология права выясняет, каким образом экономи-
ческие явления или религиозные представления реально влияют на
деятельность законодателя и судов и каковы вообще мотивы, побуж-
дающие людей согласовывать или не согласовывать свое поведение с
правопорядком. аким образом, предмет этого познания составляет
не право как таковое, но некоторые явления, сопутствующие ему в
природе. очно так же физиолог, исследующий химические или фи-
зические процессы, обусловливающие или сопровождающие опреде-
ленные чувства, не объясняет сами эти чувства, которые — будучи яв-
лением психологическим — не могут быть поняты ни с точки зрения
химии, ни с точки зрения физиологии. истая теория права — как
наука именно о праве — исследует, как уже указывалось, правовые
нормы: не бытийные факты, т.е. не направленное на правовые нормы
воление или представление о них, но правовые нормы как смысло-
вые единства, как объект воли или представления. И чистая теория
права занимается фактическими составами лишь в той мере, в какой
они представляют собой содержание правовых норм, т.е. определены
правовыми нормами. Ее предмет — специфическая, подчиняющаяся
собственным законам область смысла.
Если понятие долженствования отвергается как бессмысленное,
то правоустанавливающие акты можно считать просто средством
50
Характерной чертой марксистского учения об обществе являе тся критика
принудительно ус тановленного одним из господс твующих к лас сов права. Кри-
тик уе тся образ права как сис темы норм, поскольк у этот образ може т быть разо-
блачен как идеология, служащая интересу господс твующего класса и искажа-
ющая реа льность. С точки зрения неидеологического подхода право являе тся
не сис темой норм, а совокупностью экономиче ских отношений, чере з которую
ос ущес твляе тся эксплуатация со стороны господствующего к лас са. В каче стве
сис темы эксплуатации право должно име ть принудительный характер — оно
должно име ть с ущнос тн ую связь с принудительным аппаратом гос ударс тва.
Поэ том у бесклассовое, свободное от эксплуатации коммунис тическое обще-
ство будет б езгос ударственным и внеправовым общес твом (Ср. Kelsen H. The
Communist Theory of Law. P. 2 ff.) .
136
ансеен
для того, чтобы добиться определенного поведения людей, на ко-
торых направлены эти акты; иначе говоря, их можно рассматривать
как причины определенных следствий. И тогда считается возмож-
ным объяснить правопорядок лишь как регулярность определенно-
го хода человеческого поведения. Здесь сознательно игнорируется
нормативный смысл этих актов, поскольку считается невозможным
допустить, что долженствование имеет смысл, отличный от смысла
бытия. о в таком случае смысл акта, посредством которого право-
вая власть предписывает, уполномочивает или положительно до-
зволяет определенное человеческое поведение, может быть описан
научно лишь как попытка создать у людей определенные пред-
ставления, которые должны стать мотивами, побуждающими их
вести себя определенным образом. орма, согласно которой вора
«должно» наказать или что красть «не должно», сводится к конста-
тации того факта, что одни люди стремятся побудить других людей
не красть или же стремятся наказать вора и что люди, как правило,
воздерживаются от воровства, а если, в качестве исключения, во-
ровство совершается, то вора наказывают. раво — когда речь идет
об отношениях между людьми, создающими право и соблюдающи-
ми его, — воспринимается как некая затея, напоминающая то, как
охотник кладет в западню приманку, чтобы заманить туда дичь. Это
сравнение верно не только из-за общего для обоих случаев характе-
ра мотивации, но еще и потому, что, согласно описываемому здесь
взгляду на право, когда право изображают (законодатель или юри-
спруденция) как норму, то совершается обман. В соответствии с этой
точкой зрения «норм» вообще не «существует», а утверждение о
том, что нечто «должно» быть, не имеет никакого, отличного от мо-
рального, специфически позитивно-правового смысла. этой точки
зрения заслуживают рассмотрения только естественные, каузально
связанные явления, а правовые акты рассматриваются лишь в их
фактичности, но отнюдь не как специфические смысловые един-
ства. Этому специфическому смыслу долженствованию — который,
согласно чисто социологическому взгляду, есть идеологический об-
ман, — нет и не может быть места в научном описании права.
акой обман в самом деле имеет место, если правовое должен-
ствование объявляется абсолютной моральной ценностью. днако
нельзя говорить об идеологическом обмане, если в описывающем
право правовом предложении слово «должен» выражает лишь
специфическую функциональную связь. ы уже показали, что во
137
Чистое учение о праве
вменении награды — заслуге, наказания — преступлению, покая-
ния — греху проявляется такого рода специфическая, отличная от
каузальной, функциональная связь и что эта связь играет чрезвы-
чайно важную роль в человеческом — и особенно в юридическом —
мышлении. аузальная связь, которую описывает социология пра-
ва, существует — если она вообще есть — на двух уровнях: между
некоторыми экономическими или политическими явлениями и
создающими право актами, с одной стороны, и между этими актами
и человеческим поведением, на достижение которого они направ-
лены, — с другой. А на втором уровне каузальная связь существу-
ет, только если это поведение и на самом деле мотивировано пред-
ставлением о намерении соответствующего акта, что бывает далеко
не всегда, так как правомерное поведение очень часто вызывается
иными мотивами. о прежде всего следует помнить, что правовое
вменение связывает между собой не правотворческий акт с право-
мерным поведением, но фактический состав, предусмотренный
правопорядком в качестве условия, — с предусмотренным правопо-
рядком последствием. Вменение, как и причинность, есть принцип
организации человеческого мышления, и потому вменение есть
или не есть иллюзия и идеология в той же мере, что и причинность,
которая (говоря словами Юма и анта) тоже всего лишь привычка
мышления или категория мышления.
от факт, что субъективный смысл устанавливающих право ак-
тов есть долженствование, невозможно всерьез отрицать, если эти
акты — в соответствии с их смыслом — рассматриваются как при-
казания, как императивы (ср. § 4 б). Вопрос только в том, можно ли
истолковывать его и как их объективный смысл; можно ли считать
долженствование, составляющее субъективный смысл устанавлива-
ющих право актов, объективно действительной нормой, обязываю-
щей и управомочивающей людей. Вопрос в том, чем устанавливаю-
щий право акт отличается от других актов-приказаний, например
от приказания уличного грабителя. анее уже указывалось условие,
при котором такое истолкование возможно — это предпосылание
основной нормы.
Если отрицается всякий смысл у нормы, которая считается объ-
ективно действительной и которая устанавливает связь, называе-
мую «вменением», если отрицается всякий смысл у того «должен»,
которое выражает эту связь, — тогда бессмысленными становятся
утверждения типа: «это юридически дозволено, а то юридически
138
ансеен
запрещено», «это принадлежит мне, а то — тебе», «X управомочен
сделать это, а Y обязан сделать то» и т.п. ороче говоря, тысячи вы-
сказываний, в которых ежедневно проявляется правовая жизнь, ста-
ли бы в этом случае бессмысленными. днако этому противоречит
тот бесспорный факт, что всякому вполне ясна разница между дву-
мя высказываниями: «А юридически обязан заплатить В тысячу» и
«Есть некоторый шанс, что А заплатит В тысячу». Всякий понима-
ет, что одно дело сказать: «Это поведение — с точки зрения закона
(т.е . общей правовой нормы) — есть правонарушение, и оно должно
быть наказано в соответствии с законом», и совсем другое — сказать:
« от, кто это сделал, вероятно, будет наказан». от имманентный
смысл, в котором законодатель обращается к правоприменительно-
му органу, этот орган (в форме судебного решения или администра-
тивного акта) — к правовому субъекту, правовой субъект (в форме
сделки) — к другому правовому субъекту, не охватывается высказы-
ванием о возможном ходе событий в будущем. акое высказывание
исходит из внеположной праву точки зрения, оно трансцендентно
по отношению к праву. но отвечает не на специфически юриди-
ческий вопрос: « то должно произойти в соответствии с правом?»,
а на метаюридический вопрос: « то происходит фактически и что
может произойти?». Юридические суждения о том, что люди долж-
ны вести себя определенным образом, несводимы к высказываниям
о настоящих или будущих бытийных фактах, потому что эти сужде-
ния вообще не относятся к подобным фактам, в частности, и к тому
факту, что определенные люди проявляют волю к тому, чтобы дру-
гие должны были вести себя определенным образом. Эти суждения
относятся к специфическому смыслу, которым обладает бытийный
факт подобного акта воли; а долженствование, норма, есть именно
этот смысл, отличный от бытия этого факта воления. олько если
под «идеологией» понимается нечто противоположное реальности
бытийных фактов (т.е. все, что не есть каузально детерминирован-
ная реальность или ее описание), только тогда право как норма (т.е.
смысл каузально детерминированных актов, отличный от самих
этих актов) есть идеология. И тогда учение о праве, которое опи-
сывает не эти акты в их каузально детерминированной связи с дру-
гими бытийными фактами, но лишь нормы, составляющие смысл
этих актов, причем описывает их в форме правовых предложений,
т.е . законов, которые (в отличие от законов природы) констатиру-
ют не каузальную связь, но связь, называемую вменением, — тогда
139
Чистое учение о праве
это учение о праве исследует закономерности некоей идеологии.
ем самым чистая теория права открыла дорогу взгляду на право,
дозволяющему понимать его как идеологию в этом смысле, т.е. как
систему связей, отличных от естественных.
Возможность и необходимость такой дисциплины, направ-
ленной на изучение права как нормативного смыслового целого,
доказывается уже самим фактом многотысячелетнего существова-
ния правоведения, которое — покуда есть право — в качестве дог-
матической юриспруденции служит интеллектуальным потреб-
ностям всех тех, кто имеет дело с правом. ет никаких оснований
оставить неудовлетворенными эти вполне законные потребности
и отказаться от такого правоведения. Заменить его социологией
права невозможно, так как она решает совсем другие проблемы.
одобно тому, как — покуда существует религия — должна суще-
ствовать и догматическая теология, которую нельзя заменить ни
психологией, ни социологией религии, — точно так же, покуда бу-
дет существовать право, будет существовать и нормативное учение
о праве. Его место в системе научных дисциплин — это отдельный
и второстепенный вопрос. то необходимо, так это не отменять та-
кое правоведение вместе с категорией долженствования или нор-
мы, но четко ограничить его собственный предмет и критически
прояснить его методы.
Если же под «идеологией» понимать не все то, что отличается
от природной реальности или ее описания, но лишь необъективное,
предопределенное субъективными оценками изображение предме-
та познания — изображение, не дозволяющее приблизиться к пони-
манию предмета, но скрывающее его, приукрашивая или обезобра-
живая; и если «реальностью» считать не только природную реаль-
ность как предмет естествознания, но также всякий предмет позна-
ния, следовательно, включая предмет правоведения (позитивное
право как правовую реальность), — то в этом случае и изображение
позитивного права должно быть свободным от идеологии (во вто-
ром значении этого слова). Если рассматривать позитивное право
как нормативный порядок в его соотношении с реальностью факти-
чески происходящего, которое — согласно притязанию позитивного
права — должно ему соответствовать (хотя на самом деле далеко не
всегда соответствует), то его можно назвать «идеологией» (в первом
значении этого слова). Если же позитивное право рассматривается в
его соотношении с неким «высшим» порядком, который притязает
140
ансеен
на то, чтобы считаться «идеальным», «подлинным» правом, и тре-
бует, чтобы позитивное право ему соответствовало (речь может идти
о соотношении с естественным правом или с как-то иначе понима-
емой справедливостью), — в таком случае позитивное право (т.е.
созданное посредством человеческих актов действительное право,
которое в общем и целом применяется и соблюдается) предстает
как «реальное» право; и тогда теория позитивного права, смешива-
ющая его с естественным правом или какой-либо иной концепцией
справедливости с тем, чтобы оправдать или опорочить позитивное
право, должна быть отвергнута как идеологическая (во втором зна-
чении). В этом смысле для чистого учения о праве характерна вы-
раженная антиидеологическая направленность. на проявляется
в том, что чистое учение о праве представляет позитивное право
свободным от всякого смешения с «идеальным» или «подлинным»
правом. истое учение хочет представить право таким, каково оно
есть, а не каким оно должно быть; оно интересуется реальным и
возможным, а не «идеальным» или «подлинным» правом. В этом
смысле чистое учение о праве есть радикальная реалистическая
теория, т.е . теория правового позитивизма. ценивать позитивное
право оно отказывается. истое учение о праве считает, что в ка-
честве науки оно обязано лишь вникнуть в сущность позитивного
права и понять его с помощью анализа его структуры. В особенности
оно отказывается служить поставщиком «идеологий» для каких бы
то ни было политических интересов — «идеологий», посредством
которых можно было бы оправдать или осудить существующий со-
циальный порядок. аким образом, чистое учение о праве препят-
ствует тому, чтобы от имени правоведения позитивному праву при
отождествлении его с идеальным, подлинным правом приписыва-
лась более высокая ценность, нежели та, которой оно фактически
обладает, а также тому, чтобы за позитивным правом вообще не
признавали никакой ценности и отказывали ему в действительно-
сти на том основании, что оно противоречит некоему идеальному,
подлинному праву. ем самым чистое учение о праве резко расхо-
дится с традиционной юриспруденцией, которая сознательно или
бессознательно, в большей или меньшей степени отличается «идео-
логическим» (в только что описанном смысле) характером. Именно
эта антиидеологическая направленность и показывает, что чистое
учение о праве есть истинная наука права. Ведь наука как познание
отличается имманентным стремлением раскрывать свой предмет.
141
Чистое учение о праве
«Идеология» же скрывает реальность — либо приукрашивая, с тем
чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвер-
гнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. акая идеоло-
гия коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных
интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине;
разумеется, при этом не должно выносить никакого суждения о цен-
ности или достоинстве этих других интересов. Власть, которая соз-
дает право и, следовательно, стремится его сохранить, может усом-
ниться в том, полезно ли для нее свободное от идеологии познание
результатов ее деятельности; точно так же и для сил, стремящихся
разрушить существующий порядок и заменить его другим, кото-
рый представляется им лучшим, подобное правопознание может
оказаться бесполезным. о науке о праве не может быть дела ни до
того, ни до другого. Именно такой наукой стремится быть чистое
учение о праве.
142
ансеен
27. Санкция: противоправное деяние и его последствие
а) Санкции в национальном и международном праве
Если понимать право как порядок принуждения, т.е. порядок,
устанавливающий акты принуждения, тогда описывающее право
правовое предложение имеет следующий вид: « ри определенных
(т.е . определенных правопорядком) условиях должен быть осущест-
влен определенный правопорядком акт принуждения. Акты при-
нуждения — это акты, которые осуществляются даже и против воли
адресата, а в случае сопротивления — и с применением физической
силы. ак уже было показано, следует различать два вида актов
принуждения.
Во-первых, санкции, т.е. акты принуждения, предусмотренные
правопорядком в качестве реакции на определенное действие или
бездействие, например: тюремное заключение в качестве наказа-
ния за воровство. Во-вторых, акты принуждения, не имеющие тако-
го характера, например: принудительное помещение в специальные
заведения индивидов, которые поражены болезнями, опасными
для общества, или которые признаются социально вредными вслед-
ствие своей расовой принадлежности, политических или религиоз-
ных убеждений; а также принудительное уничтожение или изъятие
собственности в публичных интересах. В этих случаях действие или
бездействие индивида вообще не входит в число условий предусмо-
тренного правопорядком акта принуждения.
анкции — в специфическом смысле слова — внутри государ-
ственных правопорядков выступают в двух различных формах: в
форме наказания (в узком смысле) и в форме исполнения (прину-
дительного взыскания). ба вида санкций состоят в принудитель-
ном причинении зла или, выражаясь отрицательно, в принуди-
тельном лишении блага: в случае смертной казни — это лишение
IV. Статический аспект права
143
Чистое учение о праве
жизни; в случае широко практиковавшихся в прежние времена
членовредительных наказаний — это ослепление, отсечение руки,
вырывание языка и т.п . или телесное наказание, т.е. причинение
боли; в случае тюремного заключения — это лишение свободы; в
случае наказания имущественного характера — это изъятие иму-
щественных благ, в особенности собственности. днако в качестве
наказания может быть назначено также и лишение других благ,
например: отстранение от должности или лишение политических
прав. ринудительное исполнение также есть принудительное
причинение зла. о от наказания оно отличается тем, что, как
принято говорить, оно осуществляется с целью «загладить» право-
нарушение, состоящее в поведении, против которого — в качестве
реакции — направлена эта санкция. .н . «заглаживание» правона-
рушения заключается в том, что вызванное противоправным по-
ведением (и в этом смысле противоправное) положение прекра-
щается и устанавливается положение, соответствующее праву. Это
положение может быть таким же, к которому должно было бы при-
вести правомерное поведение правонарушителя; а если установить
такое положение невозможно, то можно установить другое, прини-
маемое в качестве его замены. Вот примеры для иллюстрации пер-
вого из двух случаев: А уклоняется от исполнения своей обязанно-
сти предоставить В имеющуюся у него вещь. онституирующая эту
обязанность санкция принудительного исполнения (принудитель-
ного взыскания) состоит в том, что эта вещь принудительно изы-
мается у А и передается В. Или: А уклоняется от исполнения своей
обязанности явиться в суд в качестве свидетеля; конституирующая
эту обязанность санкция принудительного исполнения состоит в
том, что А принудительно доставляется в суд, т.е . лишается с этой
целью свободы. А вот пример, иллюстрирующий второй из на-
званных случаев: А уклоняется от исполнения своей обязанности
предоставить В отсутствующую у него (у А) вещь или выполнить
для него определенную работу. онституирующая эту обязанность
санкция принудительного взыскания состоит в принудительном
изъятии у А материальных ценностей, соответствующих стоимо-
сти этой вещи или работы, и в передаче В денег, вырученных от
принудительной продажи этих ценностей. Если противоправное
поведение заключается в причинении вреда другому лицу (как в
первом и последнем примерах), санкция принудительного испол-
нения состоит в возмещении противоправно причиненного вреда.
144
ансеен
Здесь наблюдается известное сходство между наказанием иму-
щественного характера и принудительным взысканием. ба они
представляют собой принудительные меры, обращенные на опре-
деленное имущество. азница состоит в том, что принудительно
изъятые материальные ценности в случае наказания имуществен-
ного характера (которое обычно выражается в изъятии денежных
сумм) поступают в публичный фонд (в государственную или ком-
мунальную кассу), а в случае принудительного взыскания они пере-
даются пострадавшему от противоправного поведения индивиду
для возмещения причиненного ему материального или морально-
го вреда; следовательно, здесь присутствует такая предусмотрен-
ная правопорядком цель, которой нет в случае наказания. Едва ли
возможно определить понятие наказания исходя из его цели. Ведь
цель наказания не вытекает — во всяком случае, не вытекает непо-
средственно — из содержания правопорядка. редставление о том,
что эта цель — предотвратить (с помощью устрашения) наказуемое
действие или бездействие — есть интерпретация, подходящая и для
уголовно-правовых порядков, в основе которых лежит не (осознан-
ная в качестве таковой) идея превенции, не просто принцип возда-
яния злом за зло. мертная казнь и тюремное заключение остаются
теми же, установлены ли они в целях превенции или нет. В этом от-
ношении нет существенной разницы между наказанием и прину-
дительным исполнением, которое тоже воспринимается адресатом
как зло и потому может оказывать превентивное воздействие, так
что здесь цель превенции может сочетаться с целью возмещения.
ба вида санкций — наказание и принудительное исполнение — мо-
гут назначаться как судами, так и административными органами
по предусмотренной для этого процедуре. оответственно, следует
различать судебные наказания, назначаемые уголовными судами,
и административные наказания, налагаемые административными
органами; судебные принудительные взыскания, назначаемые су-
дами по гражданским делам (т.е. гражданско-правовые санкции), и
административные принудительные взыскания, налагаемые адми-
нистративными органами. акже следует различать акт, которым
назначается санкция (наказание или принудительное исполнение),
и акт, которым исполняется установленная этим первым актом нор-
ма, принудительно осуществляется санкция (наказание или при-
нудительное исполнение). Этот акт всегда осуществляется админи-
стративным органом.
144
145
Чистое учение о праве
анкции общего международного права — репрессалии и война
(о которых речь будет позже) — хотя и не квалифицируются как на-
казание или принудительное исполнение, все же представляют со-
бой принудительное изъятие материальных ценностей или, что то
же самое, предусмотренное правопорядком нарушение одним госу-
дарством обычно охраняемых интересов другого. Если считать, что
в соответствии с действительным международным правом одно го-
сударство может прибегать к репрессалиям или войне против друго-
го государства лишь в том случае, если это последнее отказывается
возместить противоправно причиненный им вред, и если считать,
что эти акты принуждения могут быть осуществлены лишь с целью
получить возмещение, то можно увидеть известное сходство между
санкциями общего международного права и принудительным взы-
сканием в гражданском праве. Впрочем, можно ли вообще интер-
претировать репрессалии и войну как санкции международного
права, а само международное право считать правопорядком — во-
прос весьма спорный (ср. § 42 а).
б) Противоправное деяние (правонарушение)
есть не отрицание права, а его условие
ак явствует из предыдущего, определенное правопорядком
действие или бездействие, составляющее условие предусмотренно-
го правопорядком акта принуждения, представляет собой фактиче-
ский состав противоправного деяния или правонарушения, а пред-
усмотренный в качестве последствия акт принуждения представляет
собой правовое последствие правонарушения, или санкцию. пре-
деленное действие или бездействие квалифицируется как противо-
правное деяние (или правонарушение) только потому, что правопо-
рядок делает его условием предусмотренного этим порядком акта
принуждения; акт принуждения приобретает характер санкции или
правового последствия только потому, что он предусмотрен право-
порядком в качестве последствия определенного действия или без-
действия. ак уже отмечалось, акты принуждения, предусмотренные
правопорядком в качестве последствий других фактических составов,
не являются санкциями в специфическом смысле, т.е . правовыми по-
следствиями правонарушений; а обусловливающие их фактические
составы — поскольку они не представляют собой предусмотренных
правопорядком действий или бездействий определенных лиц — не
имеют характера противоправных деяний (или правонарушений).
145
146
ансеен
аким образом, вопреки мнению традиционной юриспруден-
ции, действие или бездействие связывается с актом принуждения
как правовым последствием не потому, что оно представляет собой
правонарушение, но оно представляет собой правонарушение пото-
му, что связывается с актом принуждения как последствием. Имен-
но таково соотношение между правонарушением и его правовым
последствием. е какое-то имманентное качество, но также и не
некое отношение к метаправовой, естественной или божественной
норме (т.е. к трансцендентному по отношению к позитивному праву
миру) приводит к тому, что определенное человеческое поведение
считается правонарушением, но единственно и исключительно тот
факт, что позитивный правопорядок делает это поведение условием
акта принуждения, т.е. санкции51
.
Господствовавшее в традиционной юриспруденции учение о
том, что понятия правонарушения и правового последствия с необ-
ходимостью включают элемент моральной оценки, что «преступле-
ние» обязательно означает нечто аморальное, а «наказание» — не-
что позорное, — неприемлемо уже хотя бы вследствие того, что со-
ответствующие оценочные суждения весьма относительны. Вполне
может случиться, что определенное действие или бездействие, пред-
усмотренное правопорядком в качестве условия акта принуждения,
в глазах определенной части населения считается аморальным, но
при этом другими кругами может оцениваться совершенно иначе.
ак, мужчина, убивший неверную жену или ее любовника, есть
преступник с точки зрения большинства действительных правопо-
рядков, но вполне возможно, что многие не только не осуждают его
поступок, но даже одобряют его как осуществление естественного
права защищать свою честь. Дуэль — уголовно наказуемое деяние —
в определенных слоях общества не только не считается аморальной,
51
Если понимать право как принудительный порядок и рас сматривать лишь те
нормы, которые ус танавливают с анкции (т.е . акты принуждения в качес тве ре-
акции на поведение, квалифицируемое тем самым как правонарушение), тогда
право е сть реакция на правонарушение; и тогда — как говорит Фома Аквин-
ский (Summa Theologica, I–II, 96, Art. 5) — правопорядку подчинены лишь злые
люди, а не добрые: «Во-вторых, говорится, что некто подчиняе тся закону как
принуждаемый — принуждению. И в этом смысле праведники и доброде тель-
ные мужи не подчиняются закону — ем у подчиняются только дурные люди. В
самом деле, принудительное и насильственное пр отивоположно добровольно-
му. Но воля благих людей соглас уе тся с законом, с которым не с оглас уе тся воля
дурных. И по том у в этом смысле «под законом» не благие люди, но только дур-
ные» [Цит. по: Фома Аквинский. Сумма те ологии. Первая часть втор ой части.
Вопросы 68–114. М ., 2012. С . 354].
147
Чистое учение о праве
но, напротив, рассматривается как моральный долг, а назначаемое
за нее лишение свободы не воспринимается как бесчестие. то же
касается гражданского правонарушения и связанного с ним право-
вого последствия (гражданско-правовой санкции), то здесь тради-
ционное учение об имманентной моральной квалификации проти-
воправного деяния вообще не находит применения. точки зрения
теории позитивного права, нет фактического состава, который сам
по себе и для себя (т.е. независимо от последствия, которое связыва-
ет с ним правопорядок) был бы правонарушением или противоправ-
ным деянием. е существуют mala in se [зло само по себе (лат.) —
рим. пер.], есть лишь mala prohibita [запрещенное зло (лат.) —
рим. пер.]. Впрочем, это всего лишь следствие общепризнанного в
уголовном праве принципа: nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege [нет преступления без закона, нет наказания без закона (лат.) —
рим. пер.]; и этот принцип, который распространяется не только
на уголовное право, не только на уголовные, но вообще на все пра-
вонарушения, не только на наказание, но и вообще на всякую санк-
цию, есть лишь следствие правового позитивизма. дин и тот же
фактический состав может быть правонарушением с точки зрения
одного правопорядка — потому что он связывает с ним санкцию — и
не быть им с точки зрения другого правопорядка, который не пред-
усматривает в этом случае никакого правового последствия. амо
собой разумеется, что правопорядок делает определенные челове-
ческие действия или бездействия условием акта принуждения пото-
му, что правовая власть считает их социально вредными, и, значит,
нежелательными. о, с точки зрения исследования имманентного
смысла правопорядка, это обстоятельство нерелевантио, когда речь
идет об определении понятия «правонарушение». Если некоторое
действие или бездействие предусмотрено правопорядком в каче-
стве условия акта принуждения, то оно должно рассматриваться
как правонарушение даже юристом, который отнюдь не считает его
вредным, а, может быть, даже считает полезным, и наоборот. аз -
личие между фактическим составом, который представляет собой
преступление, потому что он наказуем в соответствии с позитивным
правом, и фактическим составом, который наказуем, потому что он
представляет собой преступление, основано на естественно-право-
вой доктрине. на предпосылает, что некоторым фактическим со-
ставам имманентно качество правонарушения, отрицательная цен-
ность, которое требует наказания со стороны позитивного права.
148
ансеен
Если же отвергнуть исходную для теории естественного права пред-
посылку, согласно которой ценность и антиценность имманентны
реальности, то упомянутое различие утрачивает смысл.
В таких словах, как «противо»-правный, «не»-правомерный,
право-«нарушение», «не»-право выражается идея отрицания пра-
ва, представление о чем-то, что находится вне права и противостоит
ему, угрожает существованию права, подрывает и даже уничтожа-
ет его. о такое представление ошибочно. но возникает потому,
что соотношение между нормой, предписывающей определенное
поведение, и фактическим поведением, противоположным пред-
писанному, истолковывается как логическое противоречие. днако
логическое противоречие может существовать лишь между двумя
предложениями, в одном из которых утверждается, что А есть, а в
другом — что А нет; или же между двумя предложениями, в одном
из которых утверждается, что А должно быть, а в другом что А не
должно быть. Два таких предложения несовместимы: лишь одно из
них может быть истинным. о между описывающим норму пред-
ложением « еловек должен вести себя определенным образом»
и предложением «Фактически он ведет себя не так, а противопо-
ложным образом» нет логического противоречия. Два таких пред-
ложения совместимы: они могут быть истинными одновременно.
уществование (т.е. действительность) нормы, предписывающей
определенное поведение, нельзя «разрушить» посредством проти-
воположного поведения, подобно тому, как можно разрушить ско-
вывающие человека цепи: оковы права связывают также и «право-
нарушителя». орма не будет «нарушена» в том смысле, в котором
интерес человека нарушается через направленный против него акт
принуждения, т.е . когда условиям его существования наносится
вред. Если нормативный порядок предписывает определенное по-
ведение лишь посредством того, что связывает противоположное
поведение с санкцией, то сущность этого положения дел исчерпыва-
юще описывается гипотетическим суждением: « ри наличии опре-
деленного поведения должен быть осуществлен определенный акт
принуждения». В этом суждении правонарушение выступает как
условие, а не как отрицание права; и при этом обнаруживается, что
правонарушение не есть фактический состав, находящийся вне пра-
ва и противостоящий ему, но что, напротив, это фактический состав,
существующий внутри права и определяемый им; что право по са-
мой своей природе соотносится как раз и прежде всего с правонару-
ансеен
149
Чистое учение о праве
шением. ак и все остальное, право-нарушение юридически может
быть понято только как право. огда говорят о «противо»-правном
поведении, то имеют в виду поведение, обусловливающее акт при-
нуждения; когда же говорят о право-«мерном» поведении, то под-
разумевают противоположное поведение, т.е. такое, при котором не
наступает акт принуждения.
Истолковывая правонарушение (в котором наивное, донаучное
мышление видело отрицание права, неправо) как условие права,
правоведение делает примерно то же, что теология, обращающаяся
к проблеме теодицеи, т.е . к проблеме существования зла в мире, соз-
данном всеблагим и всемогущим Богом. оскольку все сущее долж-
но быть понято как желанное Богом, то возникает вопрос: как мож-
но понять зло как желание Бога? Вот ответ последовательно моно-
теистической теологии: зло должно быть истолковано как условие,
необходимое для реализации добра. Допущение, согласно которому
зло не создано Богом, но направлено против его (создано дьяво-
лом), несовместимо с гипотезой монотеизма, так как это допущение
предполагает существование некоего анти-Бога, не-Бога.
оскольку правонарушение, т.е . предусмотренное правопоряд-
ком человеческое действие или бездействие, не есть единственное
условие, с которым правопорядок связывает санкцию, так как об-
условливающий санкцию фактический состав — как мы еще увидим
—
складывается из весьма разнообразных компонентов, в число
которых входит и такое человеческое поведение, которое не может
квалифицироваться как правонарушение (например, акт законо-
дательной деятельности, создающий общую норму, которая опре-
деляет состав правонарушения, и судебный акт, устанавливающий
наличие состава правонарушения в конкретном случае), то возни-
кает вопрос: как отличить поведение, которое должно быть квали-
фицировано как правонарушение, от других условий, в особенности
от другого человеческого поведения как компонента, входящего в
обусловливающий санкцию фактический состав? бычно право-
нарушением называют поведение того человека, против которого
направлен акт принуждения, функционирующий в качестве санк-
ции, т.е . правового последствия этого поведения. днако это опре-
деление правонарушения справедливо лишь в том случае, если
санкция направлена против правонарушителя, т.е. против того, кто
посредством своего поведения совершил правонарушение. Это слу-
чай ответственности за собственное поведение, о чем речь пойдет
150
ансеен
ниже. о санкция не обязательно должна быть направлена против
правонарушителя или только против него одного: она может быть
направлена и против другого человека (или других людей). Это
случай ответственности за чужое поведение. Здесь правопорядок
должен определить соотношение между правонарушителем и тем
(или теми), кто несет ответственность за его правонарушение. ра-
вопорядок может возложить ответственность на отца, супруга или
других членов семьи, а также на членов более широкой общности,
к которой принадлежит правонарушитель. Если — ради упрощения
терминологии — всех тех, кто состоит с правонарушителем в пред-
усмотренных правопорядком отношениях и несет ответственность
за его правонарушение, назвать его «близкими» (например, членов
семьи, клана, сограждан), тогда правонарушение можно определить
как поведение того человека, против которого или против близких
которого направлена санкция как последствие.
28. Юридическа я обязанность и ответственность
а) Юридическая обязанность и санкция
редписанное социальным порядком поведение — это обяза-
тельное для индивида поведение. Иначе говоря, индивид обязан ве-
сти себя определенным образом, если такое поведение предписано
социальным порядком. Выражения «такое поведение предписано»
и «индивид обязан вести себя таким образом», «вести себя так —
его обязанность» — синонимичны. оскольку правопорядок есть
социальный порядок, то составляющее юридическую обязанность
индивида поведение всегда осуществляется непосредственно или
опосредованно по отношению к другому индивиду. Если понимать
право как принудительный порядок, то некоторое поведение можно
считать объективно юридически предписанным (и, следовательно,
составляющим содержание юридической обязанности) лишь в том
случае, если правовая норма связывает с противоположным пове-
дением акт принуждения как санкцию. равда, обычно правовую
норму и юридическую обязанность различают и говорят, что юри-
дическая обязанность устанавливается правовой нормой. днако
юридическая обязанность вести себя определенным образом не есть
состояние дел, отличное от предписывающей это поведение право-
вой нормы: она есть сама эта норма. Высказывание «Индивид юри-
151
Чистое учение о праве
дически обязан вести себя определенным образом» тождественно
высказыванию « равовая норма предписывает индивиду опреде-
ленное поведение»; а правопорядок предписывает определенное
поведение, связывая с противоположным акт принуждения в каче-
стве санкции.
Юридическая обязанность, как и тождественная ей право-
вая норма, имеет общий или индивидуальный характер. равовая
норма, предписывающая возмещение причиненного вреда, уста-
навливает, а точнее, представляет собой общую юридическую обя-
занность. удебное решение, т.е. индивидуальная правовая норма,
предписывающая в конкретном случае А выплатить В определен-
ную денежную сумму в качестве компенсации за вред, который А
причинил В, — устанавливает, а точнее, представляет собой индиви-
дуальную юридическую обязанность А; однако это значит лишь то,
что выплата определенной денежной суммы одним лицом другому
составляет содержание индивидуальной правовой нормы. бычно
о юридической обязанности говорят лишь в случае индивидуаль-
ной правовой нормы, а поскольку традиционная теория занимается
только общими нормами, пренебрегая существованием индивиду-
альных, то тождественность правовой нормы и юридической обя-
занности остается незамеченной и юридическая обязанность рас-
сматривается как предмет правопознания, отличный от правовой
нормы, хотя некоторым образом с ней связанный.
опытка этим путем определить юридическую обязанность
приводит к ошибкам. ак возникает допущение, согласно ко-
торому юридическая обязанность есть имманентный человеку
импульс, тяга к поведению, которое ощущается человеком как
предписанное, как обязывание посредством некоей врожденной
человеку естественной или божественной нормы, соблюдение ко-
торой лишь «поддерживается» позитивным правопорядком с по-
мощью установления санкции. днако юридическая обязанность
есть не что иное, как позитивная правовая норма, предписыва-
ющая индивиду определенное поведение посредством того, что
она связывает с противоположным поведением санкцию. И инди-
вид юридически обязан вести себя предписанным образом, даже
если представление об этой норме вовсе не вызывает у него тяги к
предписанному поведению и даже если у него вообще нет никако-
го представления об обязывающей его правовой норме; это так,
покуда остается действительным позитивно-правовой принцип,
152
ансеен
согласно которому незнание права не освобождает от установлен-
ной правом санкции.
ак определяется понятие юридической обязанности. но су-
щественным образом связано с понятием санкции. Юридическая
обязанность возложена на индивида, который посредством своего
поведения может совершить правонарушение (противоправное де-
яние) и таким образом вызвать санкцию (последствие правонаруше-
ния) или посредством противоположного поведения потенциаль-
ный правонарушитель может избежать санкции. В первом случае
мы говорим о нарушении юридической обязанности, во втором —
об ее исполнении. Индивид, исполняющий обязанность, которую
возлагает на него правовая норма, соблюдает эту норму; индивид,
в случае нарушения юридической обязанности осуществляющий
предусмотренную нормой санкцию, применяет эту правовую нор-
му. ак соблюдение нормы, так и ее применение представляют
собой поведение, соответствующее правовой норме. Если под дей-
ственностью правопорядка мы понимаем тот факт, что люди, чье
поведение он регулирует, связывая с определенными действиями
определенные акты принуждения в качестве санкций, ведут себя в
соответствии с нормами этого порядка, тогда действенность право-
порядка проявляется, во-первых, в фактическом соблюдении норм
(т.е . в исполнении установленных ими юридических обязанностей),
и, во-вторых, в применении правовых норм (т.е . в осуществлении
установленных ими санкций).
бычно содержание юридической обязанности — это поведение
одного индивида, но иногда это может быть поведение двух или бо-
лее индивидов. ак бывает в том случае, когда обязанность может
быть исполнена тем или иным индивидом (т.е. альтернативно) и на-
рушается, если никто из них ее не исполняет; или в случае, когда
обязанность может быть исполнена лишь в результате взаимодей-
ствия всех индивидов (т.е. «кооперативно») и нарушается, если это
взаимодействие отсутствует.
В традиционной теории наряду с понятием юридической обя-
занности используется понятие субъекта обязанности как ее «но-
сителя», подобно тому, как наряду с понятием субъективного пра-
ва используется понятие субъекта права как его носителя. ба эти
понятия охватываются понятием правового субъекта как носителя
предусмотренных правопорядком обязанностей и прав. бычно
субъектом (носителем) обязанности называется индивид, чье пове-
ансеен
153
Чистое учение о праве
дение составляет содержание юридической обязанности. о нельзя
сказать, что этот индивид «несет» обязанность как нечто отдельное
от него самого. огда речь идет о составе юридической обязанности,
индивид как таковой вообще не рассматривается; здесь существен-
но лишь определенное поведение индивида, личный элемент этого
поведения, который — будучи нераздельно связан с материальным
элементом — составляет содержание юридической обязанности.
ишь в этом смысле допустимо понятие субъекта обязанности.
убъект юридической обязанности — это индивид, чье поведение
есть условие, с которым в качестве последствия связывается санк-
ция, направленная против этого индивида (или его близких). Это
тот индивид, который своим поведением может нарушить обязан-
ность, т.е. вызвать санкцию, а, значит, может также и исполнить
обязанность, т.е. избежать санкции.
б) Юридическая обязанность и долженствование
В немецком языке, особенно со времен антовой этики, со сло-
вом «Pflicht» (обязанность)52 связано представление об абсолют-
ной моральной ценности. Ясно, что принцип, согласно которому
человек всегда должен исполнять свою «обязанность» (или «обя-
занности»), предполагает существование абсолютных, для всякого
очевидных обязанностей. В противном случае, т.е. если признать,
что существует не одна абсолютная мораль, но множество весьма
различных моральных порядков, предписывающих взаимоисклю-
чающие виды поведения, выяснится, что указанный принцип —
центральный для антовой этики — сводится к тавтологическому
утверждению о том, что человек всегда должен делать то, что пред-
писывает некоторая мораль; иначе говоря, он должен делать то, что
он должен делать. онятие юридической обязанности соотносится
исключительно с позитивным правопорядком и не подразумевает
никаких моральных выводов. одержанием юридической обязан-
ности может быть — хотя и не обязательно — то же поведение, кото-
рое предписывается какой-либо моральной системой, но может так-
же быть и противоположное поведение; в этом случае существует,
как принято выражаться, конфликт правовой и моральной обязан-
ностей. тобы устранить возможность возникновения подобного
конфликта, некоторые утверждали даже, что «обязанность» вообще
52
В русских переводах Канта термин «Pflicht» чаще передается словом «долг». —
Прим. пер.
154
ансеен
не правовое понятие, что обязанности создает только мораль, но не
право, а специфическая функция права — в отличие от морали —
состоит в управомочивании. о если признать, что обязанность ве-
сти себя определенным образом означает лишь то, что это поведе-
ние предписано некоторой нормой, и если невозможно отрицать,
что правопорядок — как и всякий нормативный порядок — пред-
писывает определенное человеческое поведение, — тогда создание
обязанностей следует признать одной из основных и даже (как по-
кажет последующий анализ функции управомочивания) первичной
по сравнению с управомочиванием функцией права.
оскольку нормы могут не только предписывать (или запре-
щать) определенное поведение, но также и уполномочивать его,
нелишним будет отметить, что если индивид уполномочен вести
себя определенным образом, то это вовсе не означает, что он обязан
так вести себя. оскольку в рамках правопорядка «уполномочить»
означает предоставить правовую власть, т.е. способность создавать
право, то предметом полномочия может быть лишь положительное
действие, а не бездействие, в то время как предписание может ка-
саться и действия, и бездействия. аким образом, индивид может
быть юридически обязан нечто делать или воздерживаться от неко-
торого действия, но уполномочен он может быть лишь нечто делать.
днако индивид может быть юридически обязан воспользоваться
своим полномочием: действие, на которое индивид уполномочен
правопорядком, может быть вместе с тем предписано, т.е. может
быть содержанием его обязанности. ак, судья уполномочен — т.е.
правопорядок его, и только его наделил правовой властью — при
определенных условиях назначать наказание. н также может —
хотя и не обязательно — быть обязан назначить это наказание; и
он юридически обязан это сделать, если воздержание от этого дей-
ствия правопорядок связывает с санкцией. о же самое относится и
к случаю, когда определенное поведение положительно дозволено
(нормой, ограничивающей общий запрет на это поведение). раво-
порядок может — хотя и не обязательно — установить обязанность
воспользоваться этим дозволением.
В этой связи следует еще раз напомнить, что если правовое
предложение сформулировано следующим образом: « ри опреде-
ленных условиях должен быть осуществлен определенный акт при-
нуждения», то слово «должен» не содержит в себе указаний на то,
является ли осуществление акта принуждения содержанием юриди-
155
Чистое учение о праве
ческой обязанности, положительного дозволения или полномочия;
ведь это слово охватывает все три случая. Если слово «должен» упо-
требляется для выражения смысла всякой нормы — не только пред-
писывающей, но также положительно дозволяющей и уполномочи-
вающей определенное поведение — иными словами, если суждение
«Индивид должен вести себя определенным образом» означает
только то, что это поведение предусмотрено нормой, тогда юриди-
ческая обязанность есть противоположность поведения, составля-
ющего условие акта принуждения, который предписан (т.е . его не-
исполнение в свою очередь обусловливает акт принуждения), или
уполномочен, или положительно дозволен. ак уже указывалось по
другому поводу (ср. § 5 а), юридическая обязанность не есть (или
не есть непосредственно) должное поведение. Должное — это лишь
акт принуждения, функционирующий в качестве санкции. Если мы
говорим: « от, кто юридически обязан вести себя определенным об-
разом, должен так себя вести в силу права», то мы выражаем этим
лишь «долженствование» — а это значит: положительную дозво-
ленность, уполномоченность или предписанность акта принужде-
ния, функционирующего в качестве санкции и предусмотренного в
качестве последствия противоположного поведения53.
в) Ответственность
онятие ответственности тесно связано с понятием юридиче-
ской обязанности, однако не тождественно ему. Индивид юриди-
53
Альф Росс выдвигает против чистого учения о праве возражение, согласно
котор ом у наша формулировка понятия правов ой обязанности приводит к б ес-
конечном у регрессу. Правов ая обязанность к оп ределенному поведению конс т и-
туируется нормой права, если некий правовой орган обязан в случае противо-
положног о поведения реагировать через применение санкции. Эта обязанность
правов ого органа може т, в свою очередь, конс т ит уироваться иной нормой, кото-
рая обязывает другой орган реагировать с помощью санкции, если первый орган
не исполняет свою обязанность, и «так до бесконечности» (Ross A. Op. cit. P. 75).
Из прив одимых в тексте Ро с с а рассуждений следуе т, что правовая обязанность к
опр еделенному поведению может кон с ти т у ир оватьс я через норму, котор ая упол-
номочив ает, но не обязывает прав овой орган реагировать с помощь ю санкции
на противоположное пов едение. Если некий орган обязан реагировать с помо-
щью санкции, то такая обязанность в конечном счете может конс тит уир оватьс я
нормой, котор ая уполномочивает, но не обязывает другой орган к реакции при
помощи санкции. Эта норма оп исы вае тся с помощь ю правов ого предложения,
котор ое указывает, что при известном поведении должен последовать акт при-
нуждения; тогда «долженств ова ние» означает не только «предписание», но также
«полномочие» и «позитивное дозв оление», а понятие правовой обязанности не
тождественно понятию долженств ования (см. выше § 4 б).
156
ансеен
чески обязан вести себя определенным образом, если его противо-
положное поведение обусловливает акт принуждения (в качестве
санкции). о этот акт принуждения (санкция как последствие
правонарушения) не обязательно должен быть направлен против
обязанного индивида, т.е. того, чье поведение обусловливает эту
санкцию, против правонарушителя. ак уже говорилось, он может
быть направлен и против какого-нибудь другого индивида, который
находится с правонарушителем в установленных правопорядком
отношениях. Индивид, против которого направлено правовое по-
следствие противоправного деяния, ответствен (несет юридиче-
скую ответственность) за это деяние. В первом случае он несет
ответственность за собственное деяние. Здесь обязанный индивид
тождествен ответственному индивиду: ответствен потенциальный
правонарушитель. Во втором случае один индивид отвечает за пра-
вонарушение, совершенное другим: обязанный индивид не тожде-
ствен ответственному индивиду. В первом случае на индивида воз-
лагается обязанность вести себя правомерно и ответственность за
противоправное поведение. Здесь обязанный индивид может либо
вызвать санкцию, либо избежать ее своим поведением. то же каса-
ется индивида, лишь ответственного за неисполнение обязанности
другим (за правонарушение, совершенное другим), то он своим по-
ведением не может ни вызвать санкцию, ни избежать ее. Это очевид-
но в случае уголовно-правовой ответственности за правонарушение,
совершенное другим, т.е. в случае, когда санкция имеет характер
наказания. днако то же самое относится и к гражданско-правовой
ответственности за правонарушение, совершенное другим, когда
санкция имеет характер принудительного взыскания. апример: А
обязан выплатить В тысячу, если правопорядок предусматривает,
что если А этого не сделает, то на имущество А или на имущество
С должно быть обращено принудительное взыскание. В последнем
случае С несет ответственность за неисполнение А своей обязанно-
сти — выплатить В тысячу. С не может своим поведением вызвать
санкцию, так как ее применение обусловлено поведением А, а не С.
о С своим поведением не может также и избежать санкции, если
он лишь несет ответственность за гражданское правонарушение А.
ак было бы в том случае, если бы правопорядок предусматривал,
что к С должна быть применена санкция при условии, что А не вы-
платит В тысячу, — даже если это сделает за него С; иначе говоря,
в том случае, если бы правопорядок считал недействительным ис-
157
Чистое учение о праве
полнение обязанности А выступающим в качестве представителя С.
днако на С может быть возложена не только ответственность за то,
что А не исполняет свою обязанность выплатить В тысячу: на него
может быть возложена также и обязанность выплатить В тысячу,
если А не исполняет свою обязанность. ак оно и происходит, если
правопорядок предусматривает (а обычно именно это имеет место),
что на имущество С должно быть обращено принудительное взы-
скание в случае, если ни А, ни С не выплатят В тысячу. И тогда С —
как субъект обязанности выплатить В тысячу — может либо вызвать
санкцию, либо избежать ее своим поведением. огда речь идет об
ответственности за неисполнение юридической обязанности, кон-
ституируемой принудительным взысканием, обращенным на некое
имущество, то следует различать два случая: 1) имущество, на кото-
рое должно быть обращено принудительное взыскание, принадле-
жит тому индивиду, против которого направлен акт принуждения;
2) это имущество принадлежит другому, но находится в распоряже-
нии того индивида, против которого направлен акт принуждения.
В первом случае человек отвечает своей личностью и своим имуще-
ством; во втором случае при решении вопроса об ответственности
принимаются во внимание двое: тот, в чьем распоряжении находит-
ся имущество, и тот, кто является субъектом прав, составляющих
имущество. дин отвечает только своей личностью, другой — своим
имуществом.
В случае ответственности за чужое правонарушение санкцию
обусловливает поведение не того индивида, против которого на-
правлена санкция, а поведение другого индивида. Индивид, от-
ветственный за чужое правонарушение, не есть субъект поведения,
определенного правопорядком в качестве условия последствия пра-
вонарушения; он лишь объект поведения, определенного правопо-
рядком в качестве последствия, а именно объект акта принуждения
как санкции. В этом смысле здесь наблюдается известное сходство с
тем состоянием дел, которое наличествует, если правопорядок пред-
усматривает упоминавшиеся выше акты принуждения, не имеющие
характера санкций. Ведь и там индивид, против которого направлен
акт принуждения, не есть субъект поведения, определенного право-
порядком в качестве условия акта принуждения, но лишь объект по-
ведения, определенного правопорядком в качестве последствия, — а
именно объект акта принуждения, направленного против этого ин-
дивида. азличие, однако, состоит в том, что в случае ответственно-
158
ансеен
сти за чужое правонарушение условия акта принуждения включают
установленное правопорядком поведение определенного индивида,
а в случае актов принуждения, не имеющих характера санкций, ус-
ловия акта принуждения не включают такое поведение.
г) Индивидуальная и коллективная ответственность
азличие между обязанностью и ответственностью выражается
также и в словоупотреблении. ожно быть обязанным вести себя
определенным образом, но нельзя быть обязанным, чтобы другой
вел себя каким-либо образом. днако отвечать можно не только за
собственное поведение, но и за поведение другого. тветственность
за правонарушение другого (т.е . случай, когда санкция направлена
не на правонарушителя) может иметь превентивное действие, лишь
если между этими двумя индивидами существуют отношения, по-
зволяющие предполагать, что обязанный индивид (потенциаль-
ный правонарушитель) воспринимает исполнение санкции как зло,
даже если она направлена против другого как объекта ответствен-
ности, например: если санкция направлена против члена его семьи,
родственника или согражданина, — т .е. против человека, принад-
лежащего к группе, члены которой в большей или меньшей степени
отождествляют себя друг с другом, иными словами, если индивид,
на которого возложена обязанность, и индивид, на которого возло-
жена ответственность, принадлежат к одному коллективу. Именно
такие отношения имеет в виду правопорядок, устанавливая ответ-
ственность за чужое правонарушение. В этом смысле ответствен-
ность за противоправное деяние другого можно назвать коллектив-
ной ответственностью. днако понятие коллективной ответствен-
ности можно ограничить лишь теми случаями, когда последствие
правонарушения направлено не против отдельного «другого», а
против многих или всех членов определенной группы, к которой
принадлежит правонарушитель; это относится, например, к кров-
ной мести, которая может распространяться на всех членов семьи
убийцы, или к санкциям международного права (репрессалиям и
войне), направленным против граждан государства, орган которого
нарушил международное право.
оллективная ответственность — характерный элемент перво-
бытного правопорядка, тесно связанный с отождествляющим мыш-
лением и самоощущением первобытного человека. Вследствие не-
достаточно развитого сознания своего «Я» первобытный человек
159
Чистое учение о праве
чувствует себя настолько единым с членами своей группы, что вся-
кий сколько-нибудь значительный поступок одного из них воспри-
нимает как поступок самой группы — как нечто, что сделали «мы»;
и потому точно так же, как награду он требует для группы, нака-
зание он принимает как то, чего заслужила вся группа. то же ка-
сается индивидуальной ответственности, то она наличествует, если
санкция направлена исключительно против правонарушителя, т.е.
против того, кто сам совершил противоправное деяние.
д) Виновная ответственность и объективное вменение
бычно различают два вида ответственности: виновную ответ-
ственность и объективное вменение. огда правопорядок обуслов-
ливает последствие правонарушения определенным действием
или бездействием, которое вызывает или не предотвращает неже-
лательное событие (например, чью-либо смерть), то здесь можно
различить два случая: 1) индивид, о поведении которого идет речь,
желал, чтобы это событие произошло, или же предвидел это; 2) он
не желал происшедшего (не имел намерения, умысла) и не пред-
видел его — все произошло, как принято говорить, «случайно». В
первом случае говорят о виновной ответственности, во втором —
об объективном вменении. Если нежелательное с точки зрения
правопорядка событие было вызвано преднамеренно, можно сно-
ва различить два случая: 1) индивид, о поведении которого идет
речь, руководствовался субъективно «злым» умыслом, т.е . про-
исшедшее было вызвано или не предотвращено им с целью при-
чинить вред; 2) напротив, индивид стремился принести пользу:
например, врач вызывает смерть неизлечимого больного, чтобы
прекратить его страдания. о, что называют «виной», есть спец-
ифический элемент состава противоправного деяния: вина — это
определенное положительное соотношение, существующее между
внутренним (психическим) поведением правонарушителя и со-
бытием, вызванным или не предотвращенным посредством его
внешнего поведения, т.е. вина состоит в его направленном на это
событие умысле или предвидении. огда же такого рода соотно-
шение отсутствует, когда нет ни умысла, ни предвидения, то мы
имеем дело с объективным вменением.
виновной ответственности обычно относят также и ответствен-
ность за неосторожность. еосторожность наличествует в том случае,
когда правопорядок запрещает вызывать или допускать некоторое
160
ансеен
нежелательное событие, а оно все же происходит в результате пове-
дения индивида, который — хотя этого не желал и не предвидел —
все же, как правило, мог и должен был бы предвидеть и, следова-
тельно, не вызвать или предотвратить это событие. Это означает,
что правопорядок предписывает предвидеть определенные неже-
лательные события, которые — поскольку они представляют собой
результат определенного поведения — в нормальной ситуации мож-
но предвидеть, и, следовательно, требует не вызывать эти события
или препятствовать тому, чтобы они происходили. еосторожность
заключается в непроявлении этого предписанного правопорядком
предвидения, отсутствии предписанной предусмотрительности.
еосторожность — в отличие от предвидения или намерения — не
есть положительное соотношение между внутренним поведением
правонарушителя и нежелательным событием, вызванным или не
предотвращенным посредством его внешнего поведения. еосто-
рожность есть отсутствие такого — предписанного правопорядком —
соотношения. В этом смысле неосторожное преступление относится
к разряду преступлений, совершаемых путем бездействия, и за их
совершение предусмотрена объективное вменение.
е) Обязанность возместить вред
Юридическая обязанность индивида возместить причиненный
им или кем-то другим материальный или моральный вред часто ис-
толковывается как санкция, и потому эту обязанность тоже называ-
ют ответственностью. ри такой конструкции происходит смешение
понятий обязанности, санкции и ответственности. анкция сама по
себе вовсе не обязанность (она может, хотя и не обязательно, быть
установлена в качестве таковой), но акт принуждения, который нор-
ма связывает с определенным поведением, противоположное кото-
рому тем самым предписывается правом и составляет содержание
юридической обязанности. Это можно выразить и так: санкция есть
конституирующий юридическую обязанность акт принуждения. т -
ветственность, как уже говорилось, также отнюдь не обязанность, но
связь между индивидом, против которого направлен акт принуж-
дения, и совершенным им (или кем-то другим) правонарушени-
ем. бязанность есть воздержание от правонарушения со стороны
индивида, чье поведение образует правонарушение. равопоря-
док может обязать индивида не причинять другим вред, не пред-
усматривая при этом обязанности возместить вред, причиненный в
161
Чистое учение о праве
нарушение обязанности. бязанность возместить вред существует
лишь в том случае, если не только причинение вреда, но также и
невозмещение противоправно причиненного вреда становятся ус-
ловием санкции. от факт, что правопорядок обязывает возместить
вред, точно описывается следующим правовым предложением:
«Если один индивид причинил другому вред и этот вред не возме-
щен, то на имущество некоего индивида должен быть обращен акт
принуждения в качестве санкции, т.е . у какого-то индивида должно
быть принудительно изъято имущество и передано пострадавшему
в качестве возмещения». ак уже говорилось, правопорядок мог
бы обязать индивида не причинять другому вред, не обязывая его
при этом возмещать противоправно причиненный вред. ак было
бы в том случае, если посредством возмещения вреда нельзя было
бы избежать санкции. днако обычно — в соответствии с позитив-
ным правом — с помощью возмещения вреда санкции избежать
можно. Это означает, что индивид не только обязан не причинять
вред другому, но также, что если посредством своего противоправ-
ного поведения он все же причинил вред, он обязан возместить его.
анкция принудительного взыскания конституирует две обязанно-
сти: 1) главную обязанность — не причинять вред; 2) замещающую
обязанность (занимающую место главной в случае ее нарушения) —
возместить противоправно причиненный вред. бязанность воз-
местить вред есть не санкция, но замещающая обязанность. анк-
ция принудительного взыскания, т.е. принудительное возмещение
вреда при посредстве правоприменительного органа, применяет-
ся лишь в том случае, когда эта обязанность не исполняется. Если
санкция принудительного взыскания обращается на имущество
индивида, который своим поведением причинил другому вред и не
возместил его, то он несет ответственность за собственное правона-
рушение, состоящее в невозмещении причиненного им вреда. д-
нако ответственность за это правонарушение (т.е. за невозмещение
причиненного им вреда) может нести и другой индивид: так бывает,
когда санкция принудительного взыскания должна быть обращена
на имущество другого индивида в случае, если первый не исполняет
свою обязанность возместить причиненный вред. Этот второй ин-
дивид несет ответственность лишь в том случае, если он не может
избежать санкции, возместив вред, причиненный первым. днако
обычно позитивное право дозволяет ему таким образом избежать
санкции. Ведь обычно он не только несет ответственность за невоз-
162
ансеен
мещение вреда первым (который в первую очередь обязан это сде-
лать), но также обязан (хотя и во вторую очередь) возместить вред,
причиненный первым, если тот не делает этого сам. Избежать санк-
ции посредством своих действий он не может лишь как субъект этой
обязанности, но не как объект ответственности. о тогда он несет
ответственность не только за то, что индивид, причинивший вред,
вопреки своей обязанности не возместил этот вред, но также и за
то, что он сам этого не сделал. и эта его обязанность возместить
вред, ни его ответственность за исполнение этой обязанности не
есть санкция. анкция применяется лишь в том случае, если никто
из этих двух индивидов не возмещает причиненный вред.
ж) Коллективная ответственность
как объективное вменение
Если санкция направлена не против правонарушителя, а про-
тив другого индивида, находящегося с правонарушителем в уста-
новленных правопорядком отношениях (как в случае коллектив-
ной ответственности), то ответственность всегда имеет характер
объективного вменения. Ведь в этом случае отсутствует какое-либо
внутреннее соотношение между отвечающим за правонарушение
индивидом и нежелательным с точки зрения правопорядка собы-
тием, вызванным или не предотвращенным посредством поведения
другого индивида. тветственный индивид мог вовсе не желать и
не предвидеть этого события. днако вполне возможно положе-
ние, при котором правопорядок предусматривает ответственность
за чужое правонарушение лишь в том случае, если оно было совер-
шено виновно. огда ответственность имеет характер виновной от-
ветственности для правонарушителя и объективного вменения для
объекта ответственности.
29. Субъективное право: правомочие и полномочие
а) Право и обязанность
Юридической обязанности обычно противопоставляют право-
мочие как субъективное право, при этом ему отдают приоритет. В
правовой сфере говорят о праве и обязанности, а не об обязанности
и праве (в смысле правомочия), — в отличие от того, что принято в
сфере морали, где как раз особо подчеркивается значение обязан-
163
Чистое учение о праве
ности. ри описании права правомочие настолько выдвигают на
первый план, что обязанность почти совсем за ним теряется. арак-
терно, что в немецкой и французской юридической терминологии
понятие «правомочие» обозначается тем же словом, что и система
норм, образующая правопорядок: «Recht», «droit». И для того, что-
бы избежать отождествления этих двух понятий, приходится отли-
чать правомочие как «субъективное право», т.е. право определенно-
го субъекта, от правопорядка как «объективного права». равда, в
английской юридической терминологии имеется слово «right», ко-
торое используют, когда хотят обозначить правомочие, право опре-
деленного субъекта, — в отличие от правопорядка, от объективного
права, от «law».
онимание сущности субъективного права (в смысле правомо-
чия) затруднено тем, что этим словом обозначаются многие весьма
отличающиеся друг от друга положения дел. ак, к одному из них
относится высказывание: «Индивид имеет право вести себя опреде-
ленным образом». мысл этого высказывания может заключаться
лишь в указании на тот отрицательный факт, что индивиду юри-
дически не запрещено некоторое поведение: в этом отрицательном
смысле ему дозволено (т.е. он свободен) предпринимать определен-
ные действия или воздерживаться от них. днако смысл того же вы-
сказывания может заключаться и в том, что некий другой индивид
юридически обязан или даже что все другие индивиды юридиче-
ски обязаны вести себя определенным образом непосредственно
по отношению к определенному управомоченному индивиду. о-
ведение, составляющее непосредственную обязанность одного ин-
дивида по отношению к другому, может быть положительным или
отрицательным, т.е. определенным действием или воздержанием
от него. Действие заключается в том, что обязанный индивид пре-
доставляет нечто другому индивиду. редметом предоставления
может быть определенная вещь или определенная услуга (вещная
форма предоставления или предоставление в форме услуги). Воз-
держание, составляющее обязанность одного индивида по отноше-
нию к другому, может быть воздержанием обязанного индивида от
определенного действия (например, обязанность не убивать другого
индивида), либо оно может быть воздержанием от воспрепятство-
вания определенному поведению другого индивида (в особенности
обязанность индивида не препятствовать другому индивиду в его
действиях, направленных на определенную вещь и не затруднять
164
ансеен
эти действия каким-либо образом). Если наличествует обязанность
одного индивида не препятствовать определенному поведению дру-
гого индивида и не затруднять это поведение каким-либо образом,
то говорят о допущении одним индивидом поведения другого ин-
дивида. аким образом, различают обязанность предоставления и
обязанность допущения.
оведению, составляющему содержание обязанности одного
индивида по отношению к другому (или «обязанному поведению»),
соответствует определенное поведение этого другого индивида. о-
следний может требовать от первого поведения, составляющего со-
держание его обязанности по отношению к нему. В случае обязан-
ности предоставления он принимает предоставляемые ему вещи
или услуги. В случае обязанности допущения имеется следующее
соотношение: поведению, составляющему содержание обязанно-
сти, соответствует поведение, которое должно быть допущено. ак,
если речь идет о допущении действий, направленных на определен-
ную вещь, то должно быть допущено пользование этой вещью; если
это пищевые продукты — их потребление; наконец, даже уничтоже-
ние этой вещи.
оведение одного индивида, соответствующее обязанному по-
ведению другого индивида, обычно обозначается как содержание
«права», как предмет «притязания», соответствующего этой обя-
занности. оведение одного индивида, соответствующее обязанно-
му поведению другого, в особенности требование (от другого) обя-
занного поведения, обозначают как осуществление права. днако
в случае обязанности воздерживаться от определенного действия,
например от убийства, кражи и т.п., все же не принято говорить о
праве или притязании не быть убитым, не быть обокраденным и
т.п. В случае обязанности допущения поведение одного индивида,
соответствующее обязанному поведению другого, обозначается как
«использование» права. В особенности об использовании права го-
ворят, когда речь идет об пользовании, потреблении или уничто-
жении определенной вещи: эти действия должны быть допущены
другими индивидами в соответствии с их обязанностью.
ежду тем эта ситуация, обозначаемая как «право» иди «при-
тязание» одного индивида, есть не что иное, как обязанность дру-
гого или других. И если в этом случае говорят о некоем субъектив-
ном праве или притязании одного индивида, как если бы это право
или притязание было чем-то отличным от обязанности другого или
165
Чистое учение о праве
других, то тем самым создается видимость двух юридически реле-
вантных положений дел там, где реально наличествует лишь одно.
оследнее исчерпывающе описывается указанием на юридическую
обязанность индивида (или индивидов) вести себя определенным
образом по отношению к другому индивиду. о, что индивид обязан
вести себя определенным образом, означает, что в случае противо-
положного поведения должна последовать санкция; его обязанность
есть норма, которая предписывает это поведение, связывая проти-
воположное поведение с санкцией. Если один индивид обязан пре-
доставить нечто определенное другому, то содержание обязанности
заключается именно в предоставлении, которое другому предстоит
принять: другому можно предоставить лишь то, что он принимает.
Если же один индивид обязан допускать определенное поведение
другого индивида, то содержание обязанности заключается имен-
но в допущении этого поведения. Это значит: соответствующее
обязанному поведению поведение того индивида, по отношению к
которому существует обязанность, уже соопределено в поведении,
образующем содержание обязанности. И если соотношение между
индивидом, по отношению к которому другой индивид обязан вести
себя определенным образом, и этим другим индивидом обозначить
как «право», то это право есть лишь отражение этой обязанности.
еобходимо принимать во внимание, что в этом соотношении
«субъектом» является только обязанный, т.е . тот индивид, который
своим поведением может нарушить или исполнить обязанность;
управомоченный индивид, т.е . тот, к которому такое поведение
должно быть обращено, есть лишь объект поведения, составляю-
щего содержание обязанности. аким образом, понятие субъектив-
ного права, которое есть всего лишь отражение юридической обя-
занности — т .е. понятие «отраженного права» — вероятно, может
(в качестве вспомогательного понятия) облегчить изложение юри-
дического положения дел; однако с точки зрения научно строгого
описания такого положения дел это понятие избыточно. Это видно
уже из того, что отнюдь не всегда при наличии юридической обя-
занности вводится также и понятие отраженного субъективного
права. Если обязанное поведение одного индивида не соотносится
непосредственно с конкретным другим индивидом, т.е. если оно
не должно быть обращено на конкретного другого индивида54, но
54
Само собою разумее тся, что поведение индивида в таком случае с тановится
поведением по отношению к другому персонально определенному индивиду
166
ансеен
предписывается в отношении правового сообщества в целом, то и в
таких случаях иногда говорят о «праве сообщества» (в особенности
государства) на это поведение обязанного индивида (например, в
случае воинской обязанности). о так поступают далеко не всегда:
во многих подобных случаях удовлетворяются тем, что устанавли-
вают юридическую обязанность, не вводя соответствующего ей от-
раженного права. Именно так обстоит дело с нормами, которые под
угрозой наказания предписывают людям определенное поведение
по отношению к некоторым животным, растениям и предметам,
т.е . когда правом запрещено убивать (вообще или в определенные
периоды) некоторых животных, или рвать некоторые цветы, или
рубить некоторые деревья, или разрушать некоторые исторически
ценные здания или памятники. Это — обязанности, которые (опос-
редованно) существуют по отношению к заинтересованному в этих
объектах правовому сообществу. днако при этом не вводятся от-
раженные права животных, растений и предметов, по отношению к
которым эти обязанности существуют непосредственно. Аргумент,
согласно которому охраняемые правопорядком животные, растения
и предметы не являются субъектами отраженных прав потому, что
эти объекты — не «лица», неверен. Дело в том, что термин «лицо»
означает, как мы увидим, то же самое, что термин «правовой субъ-
ект»; и если субъект отраженного права — человек, по отношению к
которому должно иметь место определенное поведение обязанного
индивида, то животные, растения и предметы, по отношению к ко-
торым люди обязаны вести себя определенным образом, являются
субъектами права на это поведение в том же самом смысле, в кото-
ром кредитор является субъектом права, состоящего в обязанности,
которую имеет по отношению к нему должник. днако, как уже от-
мечалось, если один человек обязан вести себя определенным об-
разом по отношению к другому человеку, то «субъектом» является
только после того, как этот второй индивид был определен (по тем или иным
основаниям). Возьмем в качес тве примера сит уацию, когда между А и В воз-
никае т юридический спор по поводу того, кто из них обязан предоставить С
нек ую определенную вещь. В этой сит уации лишь после выне сения с удебного
решения будет определено, кто нес е т по отношению к С обязаннос ть по пре-
дос тавлению. Возможна также сит уация, когда согласно дейс твующему праву
име ется обязаннос ть к определенному поведению, но для этого должен быть
определен индивид, обязанностью которого будет такое поведение; например,
когда надлежащий вла делец земельного учас тка обязан обеспечить пользова-
ние проходящей через учас ток дорогой. Ср . т акже рас смат риваемый далее слу-
чай с лежащим наследс твом (§ 31).
167
Чистое учение о праве
лишь первый, но не второй; а именно — субъектом обязанности. о-
скольку отраженное право тождественно юридической обязанно-
сти, то индивид, по отношению к которому существует обязанность,
не может считаться в правовом отношении «субъектом», так как он
не есть субъект этой обязанности. еловек, по отношению к которо-
му должно иметь место обязанное поведение, есть лишь объект это-
го поведения, — точно в той же мере, что и животное, растение или
предмет, по отношению к которым люди обязаны вести себя опре-
деленным образом. есостоятелен и аргумент, согласно которому
животные, растения или предметы не являются субъектами права
потому, что они не могут выдвинуть «притязание», которое соот-
ветствовало бы обязанности. Ведь для наличия отраженного права
неважно, выдвигается пи притязание на обязанное поведение. от
факт, что притязание по какой-либо причине не выдвигается или
не может быть выдвинуто, ничего не меняет в правовом положении.
« ритязание» может стать юридически релевантным (т.е . приобре-
сти значение правового акта) лишь в том случае, если выполнение
соответствующей обязанности может быть обеспечено исковым пу-
тем. о тогда имеет место совсем не та ситуация, что в случае просто-
го отраженного права. ней речь пойдет позже. Во всяком случае,
отраженное право не может существовать без соответствующей ему
юридической обязанности. олько если один индивид юридически
обязан вести себя определенным образом по отношению к другому,
то этот второй индивид имеет по отношению к первому «право» на
это его поведение. Итак, отраженное право одного состоит только
лишь в обязанности другого.
радиционное воззрение, согласно которому право составляет
отличный от обязанности предмет правопознания и ему даже при-
надлежит приоритет по сравнению с обязанностью, вероятно, коре-
нится, в естественно-правовом учении. Это учение исходит из пред-
посылки о естественных, врожденных человеку правах, которые
существуют до любого позитивного правопорядка; главную роль
среди них играет субъективное право индивидуальной собствен-
ности. ункция позитивного правопорядка, прекращающего есте-
ственное состояние, — т .е . функция государства — состоит, согласно
этому воззрению, в том, чтобы гарантировать естественные права
посредством установления соответствующих обязанностей. Это воз-
зрение повлияло и на сторонников исторической школы права, ко-
торые не только предзнаменовали правовой позитивизм XIX столе-
168
ансеен
тия, но и решающим образом повлияли на формирование самого
понятия «общая теория права». ак, у Дернбурга читаем: « рава в
субъективном смысле существовали в истории гораздо раньше, чем
сложился сознательный государственный порядок. ни имели свое
основание в личности человека и в том уважении, которого ему уда-
лось добиться по отношению к своему лицу и имуществу. олучить
понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем аб-
стракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными
правами. оэтому совершенно не согласен с историей и неправилен
взгляд, по которому права в субъективном смысле являются лишь
выводом из прав в объективном смысле»55. о если отвергнуть до-
пущение о существовании естественных прав и принимать во вни-
мание лишь права, установленные позитивным правопорядком,
становится очевидным, что субъективное право (в рассматриваемом
смысле) предполагает соответствующую юридическую обязанность,
более того оно и есть эта юридическая обязанность.
б) Права по отношению к лицам и вещные права
од влиянием древнеримской юриспруденции принято разли-
чать право на вещь (jus in rem) и право по отношению к лицу (jus in
personam). Это различие вводит в заблуждение. раво на вещь —
это тоже право по отношению к лицам. огда для того, чтобы сохра-
нить различение между вещным правом и правом по отношению
к лицам, первое определяют как право индивида распоряжаться
определенной вещью по своему усмотрению, то не замечают, что
это право заключается лишь в том, что другие индивиды юридиче-
ски обязаны допускать такое поведение, т.е. не препятствовать ему;
следовательно, jus in rem есть лишь разновидность jus in personam.
ервостепенное значение здесь имеет отношение между людьми,
которое и в случае т.н. вещного права состоит в обязанности вести
себя определенным образом по отношению к определенному дру-
гому человеку. тношение к вещи имеет второстепенное значение,
так как оно служит лишь детализации первостепенного отношения.
ут речь идет о поведении некоего индивида по отношению к опре-
деленной вещи, т.е. о том поведении, допускать которое есть обязан-
ность всех остальных индивидов по отношению к нему.
55
Dernburg H. System des Römischen Rechts (der Pandekten). 8te, umgearbeitete
Auflage. Erster Teil. 1911. S . 65. [Цит. по: Дернбург Г. Пандекты. Т. I . Общая час ть.
М., 1906. С . 100–101. — Прим. пер.]
169
Чистое учение о праве
убъективное вещное право par excellence, для обоснования
которого и потребовалось рассматриваемое различение, есть пра-
во собственности. радиционной юриспруденцией оно определя-
ется как исключительное господство лица над вещью и тем самым
отграничивается от прав требования, обосновывающих только
правовые отношения между лицами. Это очень важное для систе-
матики гражданского права различение имеет явно идеологиче-
ский характер.
оскольку право как социальный порядок регулирует поведе-
ние людей в их непосредственных или опосредованных отношени-
ях к другим людям (ср. § 5 и § 6), то и собственность юридически
может заключаться лишь в определенном отношении одного че-
ловека к другим людям, а именно в обязанности последних не пре-
пятствовать первому в его распоряжении определенной вещью. о,
что обозначается как неограниченное господство лица над вещью,
есть предусмотренное правопорядком исключение всех остальных
из распоряжения этой вещью. «Господство» одного юридически
есть лишь отражение исключения других. Здесь речь идет об отно-
шении между этим «одним» и этими «другими», стало быть, о том,
что в обычной терминологии называется отношением между лица-
ми, и лишь во вторую очередь — об отношении к вещи, а именно
об отношении «других» к вещи, которое опосредует их отношение
к этому «одному». И если тем не менее правоведы придерживаются
традиционного определения собственности как исключительного
господства лица над вещью и при этом игнорируют отношение, бо-
лее существенное для права, то это происходит, очевидно, потому,
что определение собственности как отношения между лицом и ве-
щью скрывает ее решающую социально-экономическую функцию.
у функцию, которую — в той мере, в какой речь идет о собствен-
ности на средства производства, — социалистическая теория (здесь
не место решать, справедливо или нет) считает «эксплуатацией», ту
функцию, которая, во всяком случае, состоит именно в отношении
собственника ко всем остальным лицам, которые исключены из рас-
поряжения его вещью и которых объективное право обязывает ува-
жать исключительное право собственника распоряжаться вещью. И
только одному традиционное правоведение сопротивляется самым
решительным образом: признанию того факта, что субъективное
право (т.е. правомочие) одного есть лишь отражение юридической
обязанности других, т.е . это правоведение — по чисто идеологиче-
170
ансеен
ским причинам — считает необходимым подчеркивать первичный
характер правомочия.
бе эти ситуации, характеризуемые традиционной юриспруден-
цией как отношения по типу jus in personam и jus in rem, правильнее
было бы различать как относительные и абсолютные отраженные
права: в этом случае мы избежали бы всякой идеологической тенден-
ции. Вести себя определенным образом по отношению к определен-
ному индивиду может быть обязанностью определенного индивида;
таков, например, случай отношений между должником и кредито-
ром, поскольку здесь лишь должник обязан исполнить определен-
ную обязанность по отношению к кредитору, и поэтому лишь кре-
дитор имеет отраженное право на это исполнение. ак обязанность
должника, так и отраженное право кредитора существуют только
применительно к определенному индивиду, и в этом смысле речь
идет лишь об относительном праве. Если же поведение направле-
но на какую-то определенную вещь, то определенное поведение по
отношению к определенному индивиду может быть обязанностью
всех остальных индивидов. аков случай права собственности; здесь
все остальные обязаны не препятствовать определенному человеку
распоряжаться определенной вещью. траженное право, которое
заключается в обязанности этих остальных, направлено против всех
остальных и в этом смысле оно есть абсолютное право. ермино-
логически различение между относительными и абсолютными от-
раженными правами не очень удачно, поскольку и т.н. «абсолют-
ные» права относительны: ведь они состоят в отношении многих к
одному. траженное право собственности не есть в прямом смысле
абсолютное право; оно есть отражение множества обязанностей не-
определенного числа индивидов по отношению к одному и тому же
индивиду в связи с одной и той же вещью, в отличие от права тре-
бования, которое есть отражение лишь одной обязанности одного
определенного индивида по отношению к другому определенному
индивиду. днако второстепенное отношение к определенной вещи
ни в коем случае не ограничивается т.н. вещными правами, оно
может присутствовать и в т.н. правах требования (правах по отно-
шению к лицам). ак бывает в случае, если должник обязан предо-
ставить кредитору некий вполне определенный предмет, например,
когда по договору купли-продажи кто-то обязан передать другому
в собственность вполне определенное движимое или недвижимое
имущество. В этом случае право кредитора отличается от вещного
ансеен
171
Чистое учение о праве
права тем, что его правомочию соответствует обязанность лишь од-
ного определенного индивида.
В этом разделе принималось во внимание только отраженное
право. В традиционной теории оно играет решающую роль, несмо-
тря на то, что это «право» одного индивида есть не что иное, как
обязанность одного или всех других вести себя определенным обра-
зом по отношению к этому индивиду. о если право собственности
характеризуется как правовая власть собственника исключать всех
остальных из распоряжения определенной вещью, то речь уже идет
не просто об отраженном праве. Эту власть индивид имеет, лишь
если правопорядок уполномочивает его прибегать к иску в случае
нарушения обязанности не препятствовать ему в распоряжении
определенной вещью. субъективном праве в этом смысле речь
пойдет позже.
в) Субъективное право как юридически
защищенный интерес
асто встречающееся в традиционной юриспруденции опреде-
ление субъективного права как юридически защищенного интереса
относится к тому субъективному праву одного индивида, которое на
самом деле есть лишь отражение юридической обязанности друго-
го. В этом определении особенно отчетливо проявляется характер-
ный для традиционной юриспруденции дуализм, противопоставля-
ющий право в субъективном смысле праву в объективном смысле.
Этот дуализм заключает в себе неразрешимое противоречие. Если
право в объективном смысле есть норма или система норм, нор-
мативный порядок, а право в субъективном смысле есть нечто со-
вершенно от него отличное, а именно интерес, то объективное и
субъективное право не могут быть подчиненными понятиями по
отношению к одному родовому понятию. И это противоречие нель-
зя устранить, признав, что между объективным и субъективным
правом существует связь, определив субъективное право как защи-
щаемый объективным правом интерес. днако если рассматривать
право как норму или систему норм, то субъективное право не может
быть неким защищенным посредством права интересом, но лишь
защитой этого интереса, существующей в самом объективном праве.
Эта защита состоит в том, что правопорядок связывает с наруше-
нием этого интереса санкцию, иначе говоря, устанавливает юриди-
ческую обязанность не нарушать этот интерес. апример, юриди-
Чистое учение о праве
172
ансеен
ческая обязанность должника — вернуть кредитору полученную от
него ссуду. раво кредитора — согласно теории интересов — есть его
защищенный посредством юридической обязанности должника ин-
терес в возврате ссуды. о его право — как отраженное право — есть
не что иное, как эта юридическая обязанность должника.
точки зрения теории интересов, признание отраженного пра-
ва кажется невозможным в случае, если действие, которое один
индивид обязан совершить по отношению к другому, заключает-
ся в причинении зла этому другому. Именно это происходит, если
такое действие имеет характер предусмотренной правопорядком
санкции, а назначение и исполнение санкции в конкретных случаях
сделалось содержанием должностной обязанности правопримени-
тельных органов. ак правило, никто не имеет интереса, состояще-
го в претерпевании зла. Ясно, что если такого рода обязанностью
и защищается некий интерес, то он не может быть интересом того
индивида, против которого направлена санкция. ак, в приведен-
ном выше примере не может быть речи об интересе и, следователь-
но, праве должника; юридической обязанностью должника вернуть
кредитору ссуду защищается интерес и, следовательно, право кре-
дитора. В случае уголовно-правовой санкции обязанностью право-
применительных органов наказать преступника не может защи-
щаться интерес и, следовательно, право самого этого преступника.
И если все же, как это иногда случается, такого рода право призна-
ют, т.е. говорят, что преступник имеет право быть наказанным, име-
ет притязание на предусмотренное правопорядком наказание, на
исполнение обязанности наказать его, то это утверждение основы-
вается на следующем: интерес сообщества, состоящий в том, чтобы
реакцией на правонарушение была санкция, истолковывается как
интерес самого правонарушителя, — как его «правильно понятый»
интерес. И все же этот интерес сообщества или, точнее, защиту это-
го интереса посредством должностной обязанности правопримени-
тельных органов обычно не называют субъективным (отраженным)
правом; здесь следует вспомнить, что традиционная терминология
не для каждой юридической обязанности указывает на соответству-
ющее отраженное право.
г) Субъективное право как правовая власть
В традиционной юриспруденции теории интересов противо-
стоит т.н . волевая теория: по этой теории, субъективное право есть
172
173
Чистое учение о праве
власть, которой правопорядок наделяет волю. днако здесь опре-
деляется не тот предмет, к которому относится теория интересов, а
полномочие, т.е . правовая власть, которой правопорядок наделя-
ет индивида. на наличествует в том случае, если в число условий
конституирующей юридическую обязанность санкции входит заяв-
ление — как правило — того индивида, по отношению к которому
существует эта обязанность. ель заявления — исполнение этой
санкции; заявление имеет форму иска, адресованного правоприме-
нительному органу. И этот орган может применить подходящую об-
щую норму, т.е. установить индивидуальную норму, связывающую с
конкретным, установленным этим органом составом правонаруше-
ния конкретное правовое последствие, — только в том случае, если
уполномоченный на это индивид (истец) делает подает с этой целью
заявление, которое и дает ход производству в правоприменитель-
ном органе, в частности судопроизводству. И в этом случае право,
т.е . общая норма, которая должна быть применена правовым орга-
ном, находится в распоряжении определенного индивида, как пра-
вило, того, по отношению к которому некий другой индивид обязан
вести себя определенным образом; в этом смысле (объективное)
право и на самом деле является «его» правом. И если при описа-
нии этой ситуации мы употребим вспомогательное понятие «отра-
женное право», то сможем сказать так: здесь правомочие (которое
есть лишь отражение юридической обязанности) снабжено право-
вой властью управомоченного лица осуществлять это отраженное
право, т.е. прибегать к иску в случае неисполнения обязанности, от-
ражением которой является это право.
акая ситуация не описывается полностью указанием на обязан-
ность одного индивида вести себя определенным образом по отно-
шению к другому. Ведь ее существенный элемент — предоставлен-
ная последнему правопорядком правовая власть прибегать к иску в
случае неисполнения первым его обязанности. олько эта правовая
власть, используемая в случае неисполнения юридической обязан-
ности, есть фактор, отличный от самой этой обязанности; только при
использовании этой правовой власти индивид становится «субъек-
том» некоего права, отличного от юридической обязанности. оль-
ко если правопорядок предоставляет такого рода правовую власть,
наличествует некое отличное от юридической обязанности право
в субъективном смысле, субъективное право в техническом смыс-
ле слова, которое есть правовая власть, предоставленная для того,
174
ансеен
чтобы обеспечить реализацию неисполненной юридической обя-
занности. существление этой правовой власти есть осуществление
права в собственном смысле слова. Это осуществление права еще не
соопределено в поведении, образующем содержание обязанности, в
случае неисполнения которой осуществляется эта правовая власть.
днако, как уже отмечалось, в традиционной терминологии «осу-
ществлением права» называется и другое поведение того индивида,
по отношению к которому существует юридическая обязанность, а
именно поведение, соответствующее обязанному поведению и уже
соопределенное в нем. Это осуществление отраженного права.
огласно традиционной теории, в каждом субъективном праве
индивида содержится «притязание» на поведение другого индиви-
да, а именно на поведение, составляющее обязанность последнего
по отношению к первому, другими словами на поведение, образу-
ющее содержание юридической обязанности, тождественной отра-
женному праву. днако «притязание» в юридически релевантном
смысле выдвигается лишь при использовании правовой власти, ко-
торой должно быть снабжено отраженное право, чтобы стать субъ-
ективным правом в техническом смысле. Если индивид, по отноше-
нию к которому другой индивид обязан вести себя определенным
образом, не обладает правовой властью прибегать к иску в случае
неисполнения этой обязанности, то акт, посредством которого он
добивается исполнения этой обязанности, не имеет никакого специ-
фически правового следствия, этот акт — конечно, если он не запре-
щен правом, — юридически нерелевантен. А поэтому «притязание»
или юридически действенный акт наличествует лишь там, где име-
ется субъективное право в техническом смысле, т.е. правовая власть
индивида прибегать к иску в случае неисполнения существующей
по отношению к нему обязанности.
Это субъективное право — в том же смысле, что и юридическая
обязанность — не противостоит объективному праву как нечто не-
зависимое от него. убъективное право, как и юридическая обязан-
ность, есть правовая норма, — предоставляющая специфическую
правовую власть, уполномочивающая определенного индивида
правовая норма. о, что этот индивид «обладает» субъективным
правом, т.е. определенной правовой властью, означает лишь следу-
ющее: некая правовая норма делает определенное в ней поведение
этого индивида условием определенных последствий. И когда тра-
диционная теория характеризует субъективное право как власть,
175
Чистое учение о праве
которой правопорядок наделяет волю, то она имеет в виду правовую
власть, используемую в судебном иске. о обычно под субъектив-
ным правом понимают не одну только эту правовую власть, а право-
вую власть в сочетании с отраженным правом, т.е. с той обязанно-
стью, при неисполнении которой применяется эта правовая власть,
другими словами — отраженное право, снабженное этой правовой
властью. сновное внимание при этом уделяется отраженному пра-
ву. днако, как уже было показано, сущность того субъективного
права, которое есть нечто большее, чем только отражение юриди-
ческой обязанности, состоит в том, что некая норма наделяет ин-
дивида правовой властью прибегать к иску при неисполнении юри-
дической обязанности. ы будем иметь в виду эту норму, когда в
дальнейшем (следуя традиционной терминологии) будем говорить
о субъективном праве в техническом смысле как о предоставленной
индивиду правовой власти.
становление таких субъективных прав в техническом смысле
не является, в отличие от установления юридических обязанностей,
существенной функцией объективного права. Здесь мы имеем дело
с возможной, но отнюдь не необходимой содержательной конструк-
цией объективного права, с особой юридической техникой, которой
может, но отнюдь не обязательно должно пользоваться право. Это
специфическая техника капиталистического правопорядка, по-
скольку он гарантирует существование института частной собствен-
ности и поэтому с особенным вниманием относится к индивидуаль-
ному интересу. Впрочем, эта техника преобладает отнюдь не во всех
частях капиталистического правопорядка: она получила полное
развитие лишь в области т.н . частного права и в некоторых частях
административного права. А уже современное уголовное право не
пользуется этой техникой, либо обращается к ней лишь в виде ис-
ключения. е только в случае убийства, т.е. если индивид, по от-
ношению к которому имеет место запрещенное уголовным правом
поведение, перестал существовать и уже не может предъявить иск,
но также и в большинстве других случаев запрещенного уголовным
правом поведения место потерпевшего заступает государственный
орган, в качестве обвинителя ex officio дающий ход производству,
которое ведет к исполнению санкции. ледовательно, сущность
субъективного права (в специфически техническом смысле этого
слова), характерного для «частноправовой» области, состоит в сле-
дующем: правопорядок наделяет индивида (не квалифицируемого
176
ансеен
как «орган» сообщества, но называемого в традиционной теории
«частным лицом») — обычно того индивида, по отношению к кото-
рому другой обязан вести себя определенным образом — правовой
властью прибегать к иску в случае неисполнения этой обязанности,
т.е . давать ход производству, ведущему к судебному решению, кото-
рое устанавливает конкретную санкцию как реакцию на нарушение
обязанности.
ак и в случае с субъектом обязанности, субъектом права в
техническом смысле может быть не только один индивид: субъ-
ектом одного и того же права могут быть двое или несколько
индивидов. Двое или несколько индивидов являются субъектом
права в техническом смысле, если содержанием тождественной
отраженному праву обязанности является поведение по отно-
шению к этим двоим или нескольким индивидам и если право-
вая власть прибегать к иску при неисполнении этой обязанности
может быть использована тем или иным из этих индивидов (т.е.
альтернативно), либо только в совместном действии всех этих ин-
дивидов (т.е. кооперативно).
Эта предоставленная индивиду правовая власть обычно вклю-
чает и полномочие обжаловать неблагоприятное для него судеб-
ное решение (в порядке т.н . обжалования) на том основании, что
оно не соответствует праву; этот акт дает ход производству, кото-
рое может привести к отмене обжалуемого решения и к его замене
другим. акая правовая власть предоставлена не только индивиду,
по отношению к которому (как он утверждает) существует обязан-
ность, но также и субъекту оспариваемой юридической обязанно-
сти. огласно положениям, принятым в современных судебных
системах, не только истец, но и ответчик может обжаловать небла-
гоприятное для него судебное решение. днако в этом последнем
случае такая правовая власть используется не для того, чтобы обе-
спечить исполнение юридической обязанности, но, напротив, что-
бы помешать исполнению оспариваемой обязанности, которая, по
мнению ответчика, не существует или существует не в том разме-
ре, что утверждает истец. ак как здесь правовая власть не связана
с отраженным правом, то в этом случае не принято говорить и о
субъективном праве.
огласно современному административному праву, аналогич-
ная правовая власть принадлежит и индивиду, ставшему адреса-
том административного распоряжения, т.е. установленной адми-
176
177
Чистое учение о праве
нистративным органом индивидуальной нормы, предписываю-
щей ему определенное поведение. Если этот индивид полагает,
что соответствующая норма не обоснована юридически, он упол-
номочен принести жалобу на это административное распоряже-
ние и тем самым дать ход производству, которое может привести
к установлению другой индивидуальной нормы, отменяющей или
изменяющей первую. В этом случае тоже не принято говорить о
субъективном праве.
д) Субъективное право как положительное
(официальное) дозволение
мысл высказывания «Индивид имеет право вести себя опреде-
ленным образом, в частности заниматься определенным видом дея-
тельности» не обязательно сводится к тому, что эта деятельность не
запрещена индивиду юридически, или что другие обязаны не пре-
пятствовать этой деятельности, или что управомоченный занимать-
ся этим видом деятельности индивид обладает правовой властью в
случае нарушения соответствующей обязанности дать ход произ-
водству, ведущему к применению санкции. оложение дел, обозна-
чаемое термином «правомочие» или «субъективное право», может
заключаться и в том, что правопорядок связывает определенную
деятельность, например занятие определенным промыслом, с усло-
вием дозволения, называемого «концессией» или «лицензией». Это
дозволение предоставляется определенным органом сообщества
(«органом власти») либо при соблюдении предусмотренных право-
порядком предварительных условий, либо по свободному усмотре-
нию компетентного органа. Занятие этим видом деятельности без
официального дозволения запрещено, т.е. составляет условие при-
менения санкции. Это дозволение заключается не в чисто отрица-
тельном факте незапрещенности, но в положительном акте органа
сообщества. акое дозволение играет важную роль в современном
административном праве. равомочие, основанное на таком поло-
жительном, официальном (т.е . предоставленном органом сообще-
ства) дозволении, не есть отраженное право; оно не есть функция
некоей соответствующей ему обязанности; оно включает в себя
правовую власть в той мере, в какой с ним связано полномочие за-
ключать некоторые сделки, например продавать (на основании по-
лученной от органа власти лицензии или концессии) алкогольные
напитки или лекарства, содержащие ядовитые вещества.
177
178
ансеен
е) Политические права
собую категорию составляют т.н. «политические» права. Их
принято определять как право влиять на формирование «государ-
ственной воли», а это значит: прямо или косвенно участвовать в
создании правопорядка, в котором выражается «государственная
воля». днако при этом имеется в виду (как это большей частью
происходит, когда правопорядок персонифицируется в качестве
«государственной воли») лишь общая форма выражения образую-
щих этот порядок правовых норм, т.е. речь идет о законах. частие
подчиненных нормативному порядку индивидов в законодательной
деятельности, т.е . в создании общих правовых норм, есть существен-
ный признак демократической формы государства, отличающий ее
от автократической формы, при которой подданные отстранены от
всякого участия в формировании государственной воли, не облада-
ют никакими политическими правами. Демократическое законо-
дательство может осуществляться непосредственно «народом», т.е.
подчиненными нормативному порядку индивидами; этому соот-
ветствует (в т.н. непосредственной демократии) субъективное право
индивида участвовать в законодательном народном собрании: вы-
ступать с речами и голосовать; либо же народ участвует в законо-
дательстве лишь опосредованно, что значит: оно осуществляется
парламентом, избранным народом. И тогда процесс образования
государственной воли (т.е . создание общих норм) распадается на
две стадии: избрание парламента и принятие законов избранными
членами парламента. оответственно, в этом случае существуют два
субъективных права: субъективное право (образующих больший
или меньший круг) избирателей, т.е . избирательное право, и субъ-
ективное право относительно немногочисленных лиц, избранных в
парламент, т.е. право участвовать в обсуждении и принятии парла-
ментских решений. аковы политические права.
Если они характеризуются тем, что предоставляют управомо-
ченному возможность участвовать в формировании государствен-
ной воли, т.е. в создании правовых норм, то и субъективное частное
право есть политическое право, так как и оно дозволяет управомо-
ченному участвовать в формировании государственной воли. Ведь
она выражается индивидуальной нормой судебного решения не
меньше, чем общей нормой закона.
аряду с парламентским избирательным правом также и другие
избирательные права можно считать политическими правами. е
178
ансеен
179
Чистое учение о праве
только законодательный орган, но также и правительственные (адми-
нистративные) и судебные органы могут, согласно демократическим
конституциям, быть укомплектованы путем голосования. В той мере,
в какой функция этих органов есть создание права, соответствующие
избирательные права, как и парламентское избирательное право,
представляют собой правовую власть участвовать (опосредованно) в
создании норм, которые эти органы уполномочены создавать.
И если субъективное частное право в специфическом смысле —
т.е . правовая власть, предоставленная для того, чтобы обеспечить ре-
ализацию неисполненной юридической обязанности — объединяет-
ся в одном и том же понятии «субъективное право» с т.н. политиче-
ским правом, которое также представляет собой правовую власть, —
то это возможно лишь постольку, поскольку в обоих случаях при-
сутствует общая для них правовая функция: участие подчиненных
нормативному порядку индивидов в создании права, их правотвор-
ческая функция. днако здесь следует помнить, что — как только
что указывалось — субъективное частное право в специфически тех-
ническом смысле отличается от т.н. политического права также и
тем, что в первом случае предоставленная правопорядком индивиду
правовая власть (или компетенция) участвовать в правотворчестве
служит тому, чтобы обеспечить исполнение юридической обязанно-
сти, существующей по отношению к этому или какому-либо друго-
му индивиду; во втором случае (субъективное политическое право)
дело обстоит иначе. редитор уполномочен правопорядком (т.е . он
обладает правовой властью) участвовать, предъявляя иск, в созда-
нии индивидуальной правовой нормы судебного решения, чтобы
таким образом обеспечить исполнение нарушенной должником
юридической обязанности вернуть предоставленное. убъект по-
литического права (например, избиратель) уполномочен (т.е . он
обладает правовой властью) участвовать в создании общих право-
вых норм; однако эта правовая власть служит не тому, чтобы обе-
спечить исполнение существующей по отношению к нему юриди-
ческой обязанности какого-либо другого субъекта. существление
этой правовой власти может — но не обязательно должно — быть га-
рантировано посредством юридической обязанности, возложенной
на какого-либо другого индивида, точно так же как осуществление
полномочия может — но не обязательно должно — быть содержани-
ем юридической обязанности уполномоченного. удья может быть
обязан принять иск кредиторов, и он на самом деле юридически
180
ансеен
обязан сделать это, если его отказ принять иск влечет за собой (как
нарушение его должностной обязанности) дисциплинарное взыска-
ние. днако предоставленная кредитору правовая власть, составля-
ющая его субъективное право, служит не тому, чтобы обеспечить ис-
полнение этой должностной обязанности при ее нарушении, а тому,
чтобы обеспечить исполнение обязанности должника. Избиратель-
ная комиссия может быть обязана принимать голоса избирателей,
подсчитывать их и т.п.; и она обязан делать это, если неисполнение
этих функций имеет своим последствием санкцию. днако правовая
власть, составляющая политическое избирательное право, служит
не тому, чтобы обеспечить исполнение этой должностной обязанно-
сти при ее нарушении. на служит — в отличие от правовой власти,
составляющей субъективное частное право — вообще не тому, чтобы
обеспечить реализацию неисполненной индивидуальной юридиче-
ской обязанности, а тому, чтобы (опосредованно) участвовать в соз-
дании общих правовых норм, которыми устанавливаются юридиче-
ские обязанности.
политическим правам причисляются также т.н . основные
права и свободы, предусмотренные конституциями современных
государств. ак, эти конституции гарантируют равенство перед за-
коном, свободу (т.е . неприкосновенность) собственности, свободу
личности, свободу слова (в особенности свободу печати), свободу
совести (в частности, свободу религии), свободу создания объеди-
нений, свободу собраний и т.д . Эти конституционные гарантии
сами по себе еще не составляют субъективных прав: ни простых
отраженных прав, ни субъективных частных прав в техническом
смысле. Это скорее запреты нарушать гарантированные свободы
посредством законов (или законозаменяющих постановлений),
т.е . отменять или ограничивать эти свободы. И суть этих запретов
состоит не в том, что на законодательный орган возлагается юри-
дическая обязанность не издавать таких законов, а в том, что если
такие законы вступили в силу, они могут по причине их «неконсти-
туционности» (ср. § 35 к (β)) быть отменены по специально предус-
мотренной для этой цели процедуре. онституционные гарантии
основных прав и свобод суть положения конституции, отрицатель-
но определяющие содержание законов и предусматривающие про-
цедуру, по которой законы, не соответствующие этим положениям,
могут быть отменены. днако т.н . основные права и свободы могут
быть нарушены не только посредством законов (и законозаменяю-
181
Чистое учение о праве
щих постановлений), но также посредством постановлений испол-
нительной власти, административных актов и судебных решений;
т.е . нормы, не выступающие в форме законов (или законозаменя-
ющих постановлений), тоже могут иметь неконституционное со-
держание и быть отменены по этой причине. Если же такие нормы
устанавливаются не на основании неконституционных законов, а
вообще не имеют никакого закона в качестве своей основы, то они
могут быть отменены именно по этой формальной причине, а не
только потому, что их содержание вступает в противоречие с мате-
риальным «запретом» конституции, т.е . является «запрещенным»
конституцией содержанием.
Гарантированное конституцией равенство подчиненных право-
порядку индивидов не означает, что в принятых на основании кон-
ституции нормах (особенно в законах) должно быть предусмотрено
одинаковое обращение со всеми. акого рода равенство не может
иметься в виду, так как было бы нелепо, не проводя никаких разли-
чий между людьми (например, между детьми и взрослыми, психиче-
ски здоровыми и больными, мужчинами и женщинами) возложить
на всех одни и те же обязанности и наделить всех одними и теми же
правами. Если речь идет о равенстве в законе, то оно может гаран-
тироваться лишь следующим образом: конституция устанавливает,
что некоторые вполне определенные различия (например, расовые,
религиозные, сословные или имущественные) нельзя проводить в за-
конах, т.е. законы, в которых такие различия проводятся, могут быть
отменены как неконституционные. Если же конституция не устанав-
ливает, что некоторые вполне определенные различия между людь-
ми нельзя проводить в законах, и если конституция содержит форму-
лу, провозглашающую равенство всех людей, то это конституционно
гарантированное равенство едва ли может значить что-либо иное,
нежели равенство перед законом. Гарантия равенства перед законом
устанавливает лишь следующее: правоприменительные органы мо-
гут учитывать только различия, проведенные в самих законах, кото-
рые должны ими применяться. о тем самым устанавливается лишь
имманентный любому праву принцип правомерности правоприме-
нения и — как его частный случай — имманентный любым законам
принцип законности правоприменения, т.е . устанавливается лишь,
что нормы следует применять сообразно самим этим нормам. о
тем самым здесь выражается не что иное, как имманентный самим
правовым нормам смысл. ешение суда, согласно которому некоему
182
ансеен
индивиду не назначается наказание (предусмотренное в том законе,
который должен быть применен в данном случае) лишь потому, что
этот правонарушитель — белый, а не негр, или христианин, а не ев-
рей, хотя закон при определении состава правонарушения не учиты-
вает расовую или религиозную принадлежность правонарушителя, —
такое решение суда может быть оспорено как противоправное по той
же самой причине, что и решение, которым наказание назначается
индивиду, не совершившему никакого предусмотренного законом и
констатированного судом правонарушения; или что и решение, ко-
торым индивиду, совершившему такое правонарушение, назначается
наказание, не предусмотренное в законе. В этих условиях неконститу-
ционность решения не составляет основания для его оспаривания и
отмены, отличного от незаконности.
Возможно, что положение конституции, устанавливающее не-
прикосновенность собственности, значит лишь следующее: законы,
уполномочивающие правительство безвозмездно изымать собствен-
ность против воли собственника (за исключением законов, предус-
матривающих лишение собственности в качестве санкции) могут
быть отменены как «неконституционные». акое положение кон-
ституции еще не есть запрет экспроприации. но относится только к
безвозмездной экспроприации и при этом не устанавливает юриди-
ческую обязанность законодательного органа воздерживаться от из-
дания таких законов. « еконституционный» закон вплоть до его —
индивидуальной, т.е. ограниченной одним конкретным случаем,
или общей — отмены остается действительным законом. н не ни-
чтожен — это закон, который лишь может быть признан недействи-
тельным (ср. § 35 ж). Аналогичная ситуация наличествует, когда
конституция гарантирует свободу вероисповедания и совести. акая
гарантия означает, что закон, запрещающий исповедание опреде-
ленной религии (т.е . предусматривающий за это наказание), может
быть отменен как неконституционный.
Действенная гарантия этих т.н . основных прав и свобод наличе-
ствует лишь в том случае, если гарантирующая их конституция не
может быть изменена посредством обычной законодательной дея-
тельности, если для такого изменения нужна особая процедура, отли-
чающаяся от обычной законодательной процедуры более жесткими
условиями: не простое, а квалифицированное большинство в законо-
дательном органе, многократное голосование и т.п. (ср. § 35 ж). Ибо
если конституция может быть изменена обычными законами, то ни
183
Чистое учение о праве
один закон и, следовательно, ни одно принятое на основании закона
судебное или административное решение нельзя отменить из-за их
«неконституционности», так как конституция отменена этим зако-
ном для его сферы действительности. оэтому реальная гарантия т.н .
основных прав и свобод отсутствует и в том случае, если конституция,
которую можно изменить только при более жестких условиях, гаран-
тирует такого рода «право» лишь в той мере, в какой оно не ограниче-
но законами. Иными словами, если конституция делегирует обычно-
му законодательству полномочие устанавливать безвозмездную экс-
проприацию, проводить (при возложении обязанностей и предостав-
лении прав) исключенные конституцией различия или ограничивать
некоторые свободы. апример, такая псевдогарантия наличествует,
если в конституции сказано: « еприкосновенность собственности
гарантируется. Безвозмездная экспроприация в публичных интере-
сах допустима только на законном основании»; или: «Всякий имеет
право — в рамках закона — свободно выражать свои мнения»; или:
«Все граждане имеют право устраивать собрания и создавать объеди-
нения. существление этого права регулируется законами».
окуда конституционная гарантия т.н . основных прав и сво-
бод означает не что иное, как охарактеризованное выше устроже-
ние условий, необходимых для законодательного ограничения этих
«прав», здесь не существует никаких прав в субъективном смысле; ни
отраженных прав (ведь «запрет» на ограничивающее законодатель-
ство не устанавливает юридическую обязанность), ни, следовательно,
субъективных прав в техническом смысле (если под таким правом
понимать правовую власть обеспечивать исковым путем исполнение
нарушенной юридической обязанности). сновное право или свобо-
да представляют собой субъективное право в смысле правовой власти
(хотя и используемой не для того, чтобы обеспечить исполнение на-
рушенной юридической обязанности) в том случае, если правопоря-
док предоставляет индивидам, которые затронуты неконституцион-
ным законом, правовую власть подавать заявление, дающее ход про-
цедуре, которая ведет к отмене неконституционного закона. ак как
смысл акта, отменяющего норму, сам есть норма, то право на свободу
заключается в правовой власти участвовать в создании таких норм.
ак, например, конституционно гарантированное право на свободное
исповедание религии представляет собой субъективное право, если
ход производству, ведущему к отмене ограничивающего свободу ре-
лигии закона, может дать всякий затронутый им индивид — в поряд-
184
ансеен
ке своего рода actio popularis. днако это право, как и избирательное
право, отличается — в качестве политического права — от субъектив-
ного права в техническом смысле (которое есть частное право) тем,
что оно служит не тому, чтобы обеспечить исполнение существующей
по отношению к управомоченному юридической обязанности. Едва
ли возможно юридически обязать коллегиальный законодательный
орган воздерживаться от издания неконституционных законов — хотя
бы по техническим причинам; и на самом деле такая юридическая
обязанность никогда не устанавливается. днако возможно (и это на
самом деле имеет место), чтобы на главу государства, который дол-
жен санкционировать или промульгировать законодательные реше-
ния парламента, а также на членов правительства, которые должны
контрассигновать исходящие от главы государства акты, была воз-
ложена ответственность за конституционность санкционируемого,
промульгируемого или контрассигнуемого ими закона. Это значит,
что особый суд может назначать им специфические наказания, такие
как отстранение от должности и лишение политических прав. В этом
случае наличествует юридический, обязывающий эти органы, запрет
совершать такие акты, т.е. участвовать в издании неконституционных
законов. о, как правило, правовая власть возбуждать производство,
ведущее к исполнению этих санкций, не предоставляется индивидам,
затронутым неконституционным законом. Если наличествует нару-
шающее конституционно гарантированные основное право или сво-
боду административное или судебное решение; иначе говоря, инди-
видуальная норма, установленная на основании неконституционного
закона, и если лишь непосредственно затронутый этой индивидуаль-
ной нормой индивид обладает правовой властью возбудить путем
обжалования производство, ведущее к отмене этой индивидуальной
нормы, то рассматриваемые основное право или свобода составляют
субъективное право этого индивида в той мере, в какой отмена этой
индивидуальной нормы подразумевает отмену неконституционного
закона для данного случая или каким-либо образом связана с общей
отменой неконституционного закона. Если же нарушающая консти-
туционно гарантированное основное право индивидуальная норма
административного или судебного акта установлена не на основании
неконституционного закона, а вообще не имеет никакого закона в
качестве своей основы, то наличествующее в этом случае субъектив-
ное право индивида (т.е. его правовая власть вызывать отмену этой
индивидуальной нормы) ничем не отличается от любого субъектив-
185
Чистое учение о праве
ного права, состоящего в правовой власти добиваться отмены ад-
министративного или судебного акта по причине его незаконности.
Возбужденное индивидом путем обжалования производство ведет не
к индивидуальной или общей отмене неконституционного закона,
а только к отмене незаконной индивидуальной нормы. ишь если
индивид обладает правовой властью вызывать индивидуальную или
общую отмену закона, своим содержанием нарушающего конститу-
ционно гарантированное равноправие (или «свободу»), то т.н . основ-
ное право и свобода составляют субъективное право этого индивида.
одведем итоги. убъективное право индивида есть либо простое
отраженное право, т.е. отражение существующей по отношению к
этому индивиду юридической обязанности; либо субъективное част-
ное право в техническом смысле, т.е . предоставленная индивиду пра-
вовая власть прибегать к иску в случае неисполнения существующей
по отношению к нему юридической обязанности; правовая власть
участвовать в создании индивидуальной нормы, посредством кото-
рой назначается связанная с неисполнением этой обязанности санк-
ция; либо политическое право, т.е . предоставленная индивиду пра-
вовая власть непосредственно — в качестве члена законодательного
народного собрания — участвовать в создании общих правовых норм,
называемых законами; или в качестве субъекта парламентского или
административного избирательного права опосредованно участво-
вать в создании правовых норм, которые уполномочен создавать этот
выборный орган; или в качестве конституционно гарантированного
основного права или свободы — право участвовать в создании нормы,
посредством которой действительность неконституционного, нару-
шающего гарантированные равенство или свободу закона упраздня-
ется либо вообще, т.е. для всех случаев, либо индивидуально, т.е. для
данного случая. аконец, и положительное (официальное) дозволе-
ние тоже может быть названо субъективным правом.
30. Дееспособность, компетенция, статус органа
а) Дееспособность
равовая власть, которую мы до сих пор рассматривали в ка-
честве субъективного — частного или политического — права, есть
лишь частный случай той функции правопорядка, которая здесь обо-
значается как «уполномочивание».
точки зрения правоведения,
186
ансеен
описывающего правопорядок в правовых предложениях, функция
правопорядка состоит в том, чтобы связывать с определенными (т.е.
установленными правопорядком) условиями определяемый право-
порядком акт принуждения в качестве последствия. Этот акт принуж-
дения является последствием par excellence. равда, среди условий
применения такого акта есть такие, которые, в свою очередь, опре-
деляются другими конструируемыми правопорядком фактическими
составами; и в этом смысле такие последствия являются относитель-
ными. апример, правопорядок предписывает, что человек, присво-
ивший найденную им вещь, не заявивший о находке соответствую-
щему административному органу или не сдавший туда свою находку,
должен быть наказан. Здесь фактический состав присвоения найден-
ного предмета является условием фактического состава неуведомле-
ния или непередачи вещи; а этот фактический состав, в свою очередь,
наряду со своими условиями, обусловливает акт принуждения. ишь
сам акт принуждения является последствием, не будучи при этом
условием. н является конечным следствием, т.е . правовым послед-
ствием. Если акт принуждения в качестве реакции на определенное
правопорядком поведение индивида является санкцией, то правовое
последствие является последствием правонарушения. Ввиду того, что
право в качестве принудительного порядка устанавливает в качестве
должного акт принуждения, а этот акт представляет собой акт чело-
веческого поведения, право проявляет себя как норма, а его функция
заключается в нормировании.
ункция правопорядка, обозначаемая как уполномочивание,
касается лишь человеческого поведения. равопорядок уполномо-
чивает только поведение человека. В самом широком смысле опре-
деленное поведение определенного человека уполномочивается не
только, когда такому индивиду предоставляется правовая власть,
т.е . способность создавать нормы, но и в целом, когда поведение ин-
дивида служит в качестве прямого или косвенного условия правово-
го последствия (т.е . акта принуждения, устанавливаемого в качестве
должного), либо когда речь идет о поведении, характеризующем
сам акт принуждения. Другие устанавливаемые правопорядком в
качестве условий фактические составы не следует рассматривать в
качестве «уполномочивающих». Если правопорядок определяет,
что заболевший заразной болезнью человек должен быть помещен
в больницу, то он тем самым уполномочивает определенного инди-
вида на совершение принудительного акта госпитализации, но при
187
Чистое учение о праве
этом сам больной не уполномочен на помещение в больницу. В этом
самом широком смысле любое поведение людей может быть опре-
делено как условие или последствие, и в этом смысле — как «упол-
номоченное» правопорядком. еловек, который в состоянии к та-
кому поведению, наделяется правопорядком способностью так себя
вести. акое лицо имеет предоставленную правопорядком способ-
ность. Если такое сообщение способности со стороны правопоряд-
ка называть полномочием, то это никоим образом не предполагает
одобрения. акже и т.н . деликтоспособность предоставляет четко
определенным правопорядком лицам способность своим поведени-
ем совершать правонарушения. Иными словами, способность созда-
вать условия для актов принуждения, выступающих в качестве санк-
ций, которые направлены против этих лиц (или их близких) в ка-
честве последствия их поведения. олько эти квалифицированные
правопорядком лица могут совершать правонарушения, т.е . только
они наделены правопорядком способностью к совершению право-
нарушений. оведение, обозначаемое в качестве правонарушения,
запрещается правопорядком за счет того, что оно делается условием
направленной против правонарушителя (или его близких) санкции
и поэтому не одобряется, будучи «запрещенным». оскольку с вы-
ражением «полномочие» тесно связано значение термина «одобре-
ние», то это выражение используется в узком смысле, не охватыва-
ющим деликтоспособность. В этом смысле в традиционной теории
говорят о дееспособности как о чем-то, противопоставленном делик-
тоспособности. Дееспособность определяется как способность лица
своим поведением вызывать правовые последствия. оскольку «по-
следствия» понимаются здесь не в причинно-следственном смысле,
то дееспособность состоит в способности, которой правопорядок на-
деляет лицо, к созданию своим поведением правовых последствий,
т.е . таких последствий, с которыми правопорядок связывает данное
поведение. ри этом под правовыми последствиями понимаются
не сами санкции, которые направлены против поведения действу-
ющего лица (или его близких) как его следствия. Эта способность
своим поведением вызывать санкцию, направленную в качестве по-
следствия против правонарушителя (или его близких), в качестве
деликтоспособности отграничивается от дееспособности. огласно
традиционному учению, к элементам дееспособности (понимаемой
как способность приводить к правовым последствиям) главным об-
разом относятся обязанности и права, создаваемые через сделки.
188
ансеен
Дееспособность — это, прежде всего, сделкоспособность. на также
понимается и как способность воздействовать на судебный процесс
через подаваемые иски и заявления (процессуальная дееспособ-
ность).
ак было показано выше, последняя из названных способно-
стей является правовой властью, предоставляемой правопорядком
для участия в создании индивидуальных норм права при помощи
судебного решения. редоставление правопорядком такой право-
вой власти является «полномочием» в наиболее узком, специфиче-
ском смысле этого слова. о такая правовая власть также представ-
лена и как сделкоспособность — способность создавать обязанности
и права. Ведь юридические обязанности и субъективные права уста-
навливаются через правовые нормы, а сами такие нормы создают-
ся через сделки. Это покажет анализ типичной сделки — договора.
Договор предусматривает, что договаривающиеся стороны должны
вести себя определенным образом по отношению друг к другу.
примеру, в договоре купли-продажи продавец должен передать по-
купателю определенную вещь, а покупатель — заплатить условлен-
ную сумму денег продавцу. Договор является актом, субъективный
смысл которого состоит в долженствовании. За счет того, что общая
норма правопорядка уполномочивает индивидов заключать догово-
ры, этот субъективный смысл акта заключения сделки возводится в
ранг объективного. Договор создает обязанности договаривающих-
ся сторон в той мере, в которой правопорядок связывает санкцию
с противным договору поведением (т.е. с противоположным соз-
данной в результате заключения договора норме). озданная с по-
мощью сделки норма в этом смысле является несамостоятельной.
Договор создает субъективные права договаривающихся сторон за
счет того, что правопорядок уполномочивает индивидов заключать
договоры, наделяя их правовой властью понуждать через предъяв-
ление иска к исполнению неисполненных обязанностей, установ-
ленных в договоре, т.е. защищать действие созданных через договор
норм права и тем самым соучаствовать в создании индивидуальной
правовой нормы при вынесении судебного решения. делкоспо-
собностью является способность, которой правопорядок наделяет
индивидов на основании общих норм, созданных через законода-
тельство или обычай, к созданию норм более низких ступеней и к
соучастию в создании индивидуальных норм, которые должны соз-
даваться судами. Это подлинная правовая власть.
188
189
Чистое учение о праве
Если же дееспособность понимать как способность индивида
своим поведением вызывать правовые последствия и если считать
последствием некоего акта по заключению сделки созданную через
этот акт юридическую обязанность, т.е . если последствие заключа-
ется во введении в действие индивидуальной нормы, то дееспособ-
ность (в смысле сделкоспособности) можно понимать как способ-
ность исполнять обязанности, избегая своим поведением санкций.
В этом состоит отрицательное правовое последствие исполнения
обязанностей.
б) Компетенция
егко заметить, что использование подобной правовой власти
является функцией по созданию индивидуальных правовых норм,
по сути аналогичной правовой функции уполномоченного правопо-
рядком законодательного органа по созданию общих норм, а также
функции уполномоченных на то судов и административных орга-
нов создавать индивидуальные нормы в рамках их деятельности по
применению этих общих норм. Во всех этих случаях, равно как и в
случае т.н. дееспособности, налицо полномочие создавать правовые
нормы; во всех этих случаях правопорядок наделяет определенных
индивидов правовой властью. о традиционная теория не говорит
о дееспособности применительно ко всем случаям наделения право-
вой властью, т.е . уполномочивания в узком смысле слова. апротив,
в некоторых случаях, — в первую очередь применительно к функции
известных органов сообщества (особенно судов и административ-
ных органов) эта теория говорит об их «подведомственности» или
«компетенции». а правовая власть, которой правопорядок наделя-
ет «частное лицо» либо к созданию норм права через совершение
сделок, либо к соучастию в создании норм права через подачу исков,
заявлений, жалоб или путем осуществления избирательного права —
т.е. субъективные права в техническом смысле слова — не называют
подведомственностью или компетенцией этого «частного лица».
Если же рассматривать функцию, которая состоит в использо-
вании полученной от правопорядка правовой власти, то подобное
ограничение понятия «компетенция» не оправдано. делкоспособ-
ность и субъективное (частное или политическое) право индивида
являются его «подведомственностью» или «компетенцией» в том
же смысле, что и способность определенных индивидов принимать
законы, выносить судебные решения или издавать администра-
190
ансеен
тивные постановления. радиционная терминология затемняет
принципиальное сходство, которое имеет место между всеми этими
функциями по использованию правовой власти, вместо того, что-
бы акцентировать внимание на этом сходстве. Если совершающие
сделку индивиды или лица, подающие заявление, обращающиеся
с жалобой или с иском в суд или административный орган, рассма-
триваются как «частные лица», а не как «органы» (и по этой при-
чине правовая власть, которой они наделены, обозначается не как
их подведомственность или компетенция), то это никак не связано с
содержанием их функции. Ведь сущность функции в обоих случаях
одна и та же, а именно создание норм. ри этом следует отметить,
что через сделки уполномоченных на то «частных лиц» могут быть
созданы не только индивидуальные, но и общие нормы права — соз-
дание общих норм через договоры, заключаемые между государ-
ствами, уполномоченными на то общим международным правом
в рамках конституируемого этим правопорядком международного
сообщества, играет очень значимую роль. ем не менее государ-
ства, выполняющие такую функцию, не обозначаются как «органы»
правового сообщества — точно также как не рассматриваются в ка-
честве таковых и индивиды, уполномоченные национальным пра-
вом на совершение сделок. оэтому та власть, которой наделены
государства международным правом, не считается их компетенци-
ей или подведомственностью. Если в данных случаях функция ис-
пользующих свою власть индивидов не считается функцией органа
правового сообщества, то это может быть связано только с тем, что
для того понятия органа, которое здесь используется, решающим
оказывается не содержание функции, а что-то другое.
в) Статус органа
рганом некоего сообщества является индивид, который вы-
полняет функцию, что может быть приписана56 этому сообществу —
такую функцию, о которой можно сказать, что она выполняется ли-
56
В предшес твующих работах я об означал данную мыслительн ую операцию
как «вменение». Но поскольку этим термином прежде всего обозначае тся нор-
мативная связь меж ду двумя фактическими составами, аналогичная причинно-
следственной связи, мне нужно было провес ти различие между вменением как
функцией сообщес тва («центра льное» вменение) и вменением как норматив-
ной связью меж ду двумя фактическими с ос тавами («периферийное» вменение).
Эта терминология не очень удачна и ведет к недопониманию. По эт ому теперь
я ограничиваю употребление слова «вменение» только нормативной связью
меж ду двумя фактическими сос тавами.
191
Чистое учение о праве
цом, действующим как орган имеющегося в виду сообщества. Это
фикция, поскольку данную функцию выполняет не сообщество, а
некий индивид. ообщество — это нормативный порядок, регули-
рующий поведение некоего множества индивидов. ожно сказать,
что порядок конституирует сообщество. о порядок и сообщество
не являются двумя разными объектами. ообщество индивидов (т.е.
то, что является для них общим) заключается только в том порядке,
который регулирует их поведение. оведение отдельного индивида
может быть приписано сообществу, конституируемому через норма-
тивный порядок (если не прибегать к фикции, это означает: может
быть отнесено к нормативному порядку, конституирующему сооб-
щество), только если такое поведение в данном порядке определе-
но в качестве условия или последствия. За счет того, что поведение
некоего индивида приписывается сообществу, так что истолковыва-
ется как действие сообщества, само сообщество представляется как
действующий субъект, как лицо. Иными словами, приписывание
конституируемому данным порядком сообществу определенной
функции, выполняемой неким индивидом, подразумевает персо-
нификацию порядка и сообщества. В этом персонифицирующем
приписывании57 как раз и проявляется то, что приписываемое со-
обществу поведение определяется порядком, конституирующим
данное сообщество, и в этом смысле уполномочивается этим по-
рядком. риписать акт поведения человека сообществу означает
соотнести этот акт с конституирующим данное сообщество поряд-
ком: такой акт понимается как уполномоченный (в широком смыс-
ле этого слова) данным порядком. аким образом, определенное
нормативным порядком и уполномоченное им (в широком смысле)
поведение индивида может быть приписано сообществу, конститу-
ируемому данным нормативным порядком, т.е. быть истолковано
как функция сообщества. И всякий индивид, поведение которого
определено нормативным порядком, в этом смысле уполномочен
данным порядком. А это означает, что любой член сообщества, кон-
ституируемого порядком, может рассматриваться как орган такого
сообщества, поскольку он осуществляет приписываемое сообществу
поведение; тогда как поведение может быть приписано сообществу,
если это поведение определяется в конституирующем нормативном
порядке как условие или как последствие. Это — первичное, основ-
57
По этому поводу см. приведенные выше рассуждения о понятии юридиче-
ского лица (§ 27 б).
192
ансеен
ное понятие «функция органа» в наиболее широком смысле слова.
Именно понятие функции органа — но не понятие органа — охва-
тывает наиболее значимые (особенно с точки зрения правоведе-
ния) состояния дел. В понятии органа обнаруживается субъект или
«носитель» функции, т.е . персональный элемент поведения; но по-
ведение также представляет функцию, которая также как и любое
поведение человека состоит из личного и материального элементов
(ср. § 4 в, § 28 а). аким образом, это понятие заключает в себе и
личный элемент. онятие органа как носителя отличной от него
функции является субстанциальное понятием, и в качестве таково-
го его можно применять при допущении того, что с точки зрения
научного познания субстанция следует сводить к функции. В поня-
тии органа как носителя функции личный элемент отделяется от
материального и возводится в ранг независимой сущности, хотя он
нераздельно связан с материальным элементом. олько при таком
допущении понятие органа может быть использовано в качестве
вспомогательного понятия, облегчающего описание юридического
положения дел.
онятие «функция органа», которое встречается в юридиче-
ском словоупотреблении (и имеющее разные значения), обычно
бывает более узким, чем то, что представлено здесь как исходное
или основное. оскольку последнее включает в себя всякое опреде-
ляемое правопорядком поведение (а за счет этого также функцию
правового сообщества), то под него подпадает также и поведение,
которое юридически запрещено в качестве условия устанавливае-
мой правопорядком санкции. равда, неправо обычно не приписы-
вается правовому сообществу. Воззрение, согласно которому запре-
щенное поведение является неправом и поэтому представляет собой
отрицание права, вступает в конфликт с высказыванием о том, что
правовое сообщество вершит неправо. уществует известная тен-
денция приписывать правовому сообществу только такое поведение
индивида, которое определено конституирующим это сообщество
порядком не в качестве правонарушения, т.е. только незапрещен-
ное поведение58. о привычке слово «полномочие» используется не
только в самом узком смысле наделения правовой властью (способ-
ностью создавать и применять нормы права), но и в более широком
смысле, включающем в себя «предписание» и «позитивное дозво-
58
Также как нужно проводить различие меж ду условием с анкции, ква лифици-
руемом как деликт, и другими условиями санкции (ср. § 27 б).
193
Чистое учение о праве
ление». В этом плане можно сказать, что существует тенденция при-
писывать правовому сообществу только такое поведение индивида,
к которому данный индивид «уполномочен» в этом смысле (кото-
рый не включает в себя поведение, определяемое правопорядком
как правонарушение). огда правовому сообществу приписывается
как созданное и примененное через правовые нормы поведение,
так и поведение, которое предписано (но не запрещено) и позитив-
но дозволено — индивид рассматривается в качестве органа право-
вого сообщества только в той степени, в которой он осуществляет
поведение, к которому он в этом смысле «уполномочен» правопо-
рядком. днако, как мы увидим, такое словоупотребление непосле-
довательно. Иногда правовому сообществу приписывается также
неправо, особенно в случаях, когда это сообщество рассматривается
в качестве субъекта обязанностей: способность принимать на себя
обязанности исходит из предпосылаемой деликтоспособности59. о
тезис о том, что правовое сообщество не может вершить неправо,
предполагает, что приписывание этому сообществу ограничивает-
ся только поведением людей, которое является «уполномоченным»
(в обозначенном выше смысле) конституирующим правопорядком.
аким образом, фактический состав правонарушения не может
быть приписан конституируемому правопорядком правовому со-
обществу: такой состав хоть определен этим правопорядком, но им
не «уполномочен» (в узком смысле). Если ограничиваться узким
смыслом приписывания к правовому сообществу, то оказывается,
что индивид, в поведении которого обнаруживается фактический
состав правонарушения и поведение которого поэтому не является
«уполномоченным», действует за пределами своего правомочия,
т.е . своей компетенции — его поведение истолковывается не как
поведение органа сообщества, не как функция органа. равовому
сообществу будет приписано только такое поведение, к которому
относится понятие дееспособности (не включающее в себя понятие
деликтоспособности)60
.
Если же из понятия приписываемой правовому сообществу
«функции органа» исключается установление фактического соста-
ва правонарушения, то в качестве функции сообщества (и, в более
широком смысле — функции права) может рассматриваться вообще
59
Ср. с рассуждениями о деликтоспособности корпорации, предс тавленной в
качес тве юридиче ского лица: § 41 д (α).
60
О проблеме правонарушения гос ударства см. § 41 б (γ).
194
ансеен
любое поведение, определяемое конституирующим правопоряд-
ком, при условии, что оно не содержит в себе фактический состав
правонарушения. юда включается не только то поведение, которое
обозначается как «функция права» в более узком и специфическом
смысле этого слова — все, что называется функцией правотворче-
ства и правоприменения: создание и применение норм права, вклю-
чая участие в таком создании и применении через предъявление
судебных исков, заявлений, жалоб (т.е. через использование субъ-
ективного права в техническом смысле этого слова), через осущест-
вление установленных правопорядком актов принуждения, — но
также исполнение юридических обязанностей, реализация отра-
женных прав и тех прав, которые состоят в позитивном дозволении
(эта функция может быть названа соблюдением права). В качестве
правового органа, т.е. органа правового сообщества, здесь будет вы-
ступать любой индивид, который выполняет правовую функцию в
узком или широком смысле. оэтому индивид, осуществляющий
предоставленную ему правовую власть при подаче иска в суд или
при заключении сделки, может быть обозначен в качестве правово-
го органа, а предоставленные ему права — как его компетенция или
подведомственность. акое обозначение будет иметь тот же самый
смысл, что обозначение в качестве органов законодателя, судьи или
чиновника, и обозначение предоставленной им правовой власти в
качестве их компетенции. акже и индивид, исполняющий свою
юридическую обязанность, использующий свое отраженное право
или позитивное дозволение, может рассматриваться как правовой
орган. В таком понятии функции органа вскрывается не что иное,
как отношение функции к определяющему ее и конституирующему
правовое сообщество нормативному порядку.
днако в юридическом словоупотреблении понятие органа
используется в еще более узком смысле, чем было указано выше.
е всякое предусмотренное правопорядком поведение, не квали-
фицируемое как правонарушение, будет приписано правовому
сообществу и будет истолковано как его функция, равно как не
всякий индивид, выполняющий функцию правового сообщества,
будет пониматься как его орган в этом более узком смысле. ове-
дение будет приписано правовому сообществу как его функция, а
осуществляющий такое поведение индивид будет охарактеризован
как «орган», только если этот индивид квалифицируется особым
образом.
194
195
Чистое учение о праве
Если некая определенная нормативным порядком функция
должна, согласно условиям данного порядка, осуществляться не
каждым подчиненным ему индивидом, но только особо определен-
ными индивидами, мы имеем дело с разделением труда по функци-
ональному признаку. олько определенным образом квалифициро-
ванные с точки зрения этого признака индивиды могут характери-
зоваться как «органы» в этом узком смысле. о сообщество, которое
имеет «органы», характеризуется как «организованное» сообще-
ство; а под «организованным» понимается такое сообщество, кото-
рое имеет органы, выделенные по признаку разделения труда. о
любое сообщество должно иметь органы, даже если они выделены
не по признаку разделения труда — ведь сообщество может функ-
ционировать только через индивидов, определенных конституи-
рующим сообщество нормативным порядком. Если нормативный
порядок устанавливает, что некие определенные им функции при
известных условиях могут осуществляться любым подчиненным
этому порядку индивидом, то при осуществлении функции, на ко-
торую уполномочен такой индивид, он может рассматриваться в
качестве органа. Здесь функция приписывается конституирующим
правопорядком, хотя и не по признаку разделения труда — ведь
предусмотренные порядком функции выполняются вне зависимо-
сти от разделения по этому признаку. о в господствующем слово-
употреблении индивиды, функционирующие не по признаку разде-
ления труда, не характеризуются как «органы», а выполняемая ими
функция не приписывается правовому сообществу.
огласно господствующему словоупотреблению, квалификация
в качестве «органов» неких определенных правовым сообществом
индивидов осуществляется по-иному. Если правопорядок устанав-
ливает, что известные функции могут выполняться только мужчи-
ной или женщиной определенного возраста, с определенным состо-
янием психического и физического здоровья (а при наследственном
занятии организационных должностей — при условии определен-
ного происхождения), то такая квалификация воспринимается как
нечто данное от природы. равопорядок также может обусловить
возложение некоей функции на индивида тем, что у него есть из-
вестные моральные качества, особые знания и способности. собого
рода квалификацию представляет собой та квалификация, которая
указывает на то, что на должность «органа» индивид призывается
установленным правопорядком способом. акое призвание может
196
ансеен
быть прямым или косвенным. но будет прямым, если конститу-
ция, закон или норма обычая определяет некоего конкретного че-
ловека и устанавливает, что некая функция должна выполняться
этим и только этим человеком. Если исторически первая консти-
туция определяет, что NN должен быть главой государства или что
учредительным собранием должно стать собрание людей, которые
сошлись в определенный день, в определенном месте и которые
приняли данную конституцию. ризвание будет косвенным, если
конституция, закон или обычное право требуют некоего акта (на-
значение, избрание, жребий) для индивидуализации конкретного
человека на основании общей нормы, регулирующей процесс отбо-
ра, и если такой акт осуществляется другим лицом, определенным
правопорядком, который назначает первого в качестве соответству-
ющего органа, за счет чего и происходит создание этого органа. о
и при непосредственном призвании имеет место создание органа.
Если NN принимает на себя должность главы государства, то он
согласно конституции учреждает себя самого в качестве предусмо-
тренного конституцией органа; если же указанное в конституции
собрание принимает эту конституцию, то она учреждает себя саму
в качестве предусмотренного этой конституцией учредительного
собрания. епосредственное призвание имплицитно предполагает
самосоздание органа.
инимальное разделение труда существует уже в том случае,
когда порядок (например, первобытный правопорядок) устанав-
ливает, что известные функции — такие, как определение состава
правонарушения и применение предусмотренного последствия
правонарушения — должны выполняться не любым подчиненным
этому порядку индивидом, но только лицами определенного воз-
раста; либо когда согласно действующему праву обычай, создаю-
щий право, конституируется не поведением всех подчиненных пра-
вопорядку индивидов, но большинством дееспособных лиц; либо
когда по действующему праву только достигшие известного возрас-
та и являющиеся психически нормальными лица могут регулиро-
вать свои экономические взаимоотношения через сделки. о такого
минимума разделения труда, без которого не может обойтись ника-
кой порядок (даже первобытный), будет недостаточно для того что-
бы характеризовать, согласно юридическому словоупотреблению,
уполномоченных на ту или иную функцию индивидов как «орга-
ны», а их функцию приписывать сообществу. Если углубиться в это
197
Чистое учение о праве
словоупотребление, то возникает вопрос о том, каков критерий, со-
гласно которому здесь некая функция приписывается сообществу в
качестве функции органа. Здесь проявляется тенденция к тому, что-
бы приписывать сообществу некую функцию, а выполняющего эту
функцию индивида характеризовать как «орган» сообщества толь-
ко тогда, когда этот индивид прямо или косвенно призван к данной
функции.
Если общие нормы примитивного правопорядка создаются не
законодательным органом и не судами, а путем обычая и применя-
ются самими индивидами, чьи права нарушены, то, как было упо-
мянуто выше, индивиды, конституирующие правотворящий обы-
чай через свое поведение и применяющие нормы обычного права,
не будут рассматриваться как «органы», а их функция не будет
приписываться правовому сообществу. Говорят, что право само по-
рождает и применяет себя через подчиненных правопорядку инди-
видов. б «органах» общего правопорядка и «органах» правопри-
менения речь заходит тогда, когда индивид или собрание индиви-
дов призваны к законотворчеству, либо когда определенные инди-
виды призваны к применению права как суды. ункции создания
и применения права в обоих случаях тождественны. о только
во втором случае выполняющие эти функции индивиды призва-
ны к исполнению своей функции при помощи специального акта.
Юридическое словоупотребление особенно четко проявляет свою
специфику, когда при технически высокоразвитом правопорядке
имеется избранный народом парламент или глава государства.
онституция может устанавливать, что любой психически здоро-
вый и несудимый гражданин мужского пола имеет избирательное
право. ак создание правотворческого органа выборы парламента
или главы государства представляют собой значимую часть право-
творческого процесса и являются важной правовой функцией в
узком смысле этого слова. Вместе с тем именно избранный пар-
ламент и глава государства, но не избиратели будут характеризо-
ваться как государственные органы, а в качестве государственной
функции будет рассматриваться функция парламента и главы го-
сударства, но не функция избирателей, заключающаяся в выборах
обеих органов. равда, говорят, что государство через парламент
издает законы государства, а через главу государства — указы; но
не говорят, что государство избирает парламент. отя с точки зре-
ния отводимой им в правопорядке функции избиратели могли бы
198
ансеен
рассматриваться в качестве государственного органа не в меньшей
степени, чем избранные ими парламент или глава государства, а
определяемая правопорядком функция избирателей также как
функция парламента или главы государства могла бы быть при-
писана правовому сообществу, государству. азличие между функ-
цией избирателей и избранного ими органа заключается в том, что
функционирующий в качестве члена парламента или главы госу-
дарства индивид в отличие от избирателя не определяется только
известными природными условиями, наподобие пола, возраста,
психического здоровья — такой индивид дополнительно должен
быть призван к свой функции через специальный акт. чевидно,
что по этой же причине сделки, совершенные уполномоченными
на то индивидами, точнее созданные с помощью сделок индиви-
дуальные или общие правовые нормы не рассматриваются как ис-
ходящие от правового сообщества. читается, что выполняющие
данную функцию индивиды действуют в качестве «частных лиц»;
хотя с учетом тенденции рассматривать действие всего права (за
исключением международного права) как действие государствен-
ного права необходимо было бы последовательно рассматривать
как государственный орган также совершающих сделки индиви-
дов. акже если судебный процесс инициируется направленным
на это актом, то в одном случае говорят об акте со стороны част-
ного обвинителя, а в другом — об акте со стороны публичного об-
винителя (об акте государственного органа, прокурора). акже и
международное право, творимое через обычай межгосударствен-
ного общения или через межгосударственные договоры, описы-
вается не как созданное международно-правовым сообществом, а
как созданное подчиненными международно-правопорядку субъ-
ектами (отдельными государствами), и эти государства в свете их
правотворческой и правоприменительной функции не рассматри-
ваются как органы международно-правового сообщества.
аряду с понятием органа, критерием для которого (наряду с из-
вестными широко используемыми природными качествами — воз-
раст, пол, психическое или физическое здоровье) является прямое
или косвенное призвание к одной из определенных правопорядком
функций, в традиционной терминологии также используется поня-
тие органа, критерием для квалификации которого является лич-
ный статус осуществляющего данную функцию индивида. валифи-
цируемый таким образом индивид характеризуется как «должност-
199
Чистое учение о праве
ное лицо»; то, в чем состоит эта особая квалификация, этот личный
статус «должностного лица», мы исследуем далее (§ 41 б (α)). ри
этом существуют государственные органы, как состоящие, так и не
состоящие из должностных лиц. Избранные члены законодательно-
го корпуса являются государственными органами, но не являются
должностными лицами государства. е только правовая функция в
узком смысле (законодательная и правоприменительная функции),
но и функция соблюдения права будут приписаны государству, будут
характеризованы как государственные функции, если они осущест-
вляются индивидами, квалифицированными в качестве должност-
ных лиц государства. одержание возложенных на этих индивидов
служебных обязанностей составляют разнообразные функции. ни
играют значимую роль в рамках государственной функции, обозна-
чаемой как государственное управление (ср. § 35 и).
оскольку разделение труда означает, что известные функции
могут выполняться не любым желающим и не всеми подчиненны-
ми нормативному порядку индивидами, а только отдельными, осо-
бо квалифицированными в этом порядке индивидами, и поскольку
при таких обстоятельствах функция выполняется только как отно-
сительно централизованная, разделение труда и частичная центра-
лизация совпадают61
.
днако в словоупотреблении сообществу при-
писывается лишь относительно централизованная функция, в каче-
стве органов сообщества обозначаются только относительно центра-
лизованные органы, а в качестве «организованных» сообществ —
только относительно централизованные сообщества.
рименительно к проблеме органа сообщества в целом и госу-
дарственного органа в частности необходимо вновь отметить, что
по большей части речь здесь идет о вопросе словоупотребления и
что такое словоупотребление не является последовательным. Эта
непоследовательность в немалой части связана с тем, что припи-
сывание некоей обозначенной правопорядком функции правово-
му сообществу, конституируемому этим правопорядком, является
лишь возможной, но не необходимой мыслительной операцией.
Выполняющий некоторую функцию индивид может, но не обяза-
тельно должен быть обозначен как «орган» правового сообщества,
т.е . его функция, может, но не обязательно должна быть приписана
сообществу. о юридическое состояние дел может быть описано и
без помощи этой мыслительной операции. аучное познание права
61
О проблеме центра лизации и децентрализации ср. § 41 г.
200
ансеен
приходит к пониманию того, как по сути происходит приписывание
данной функции правовому сообществу, и за счет этого — к понима-
нию сущности статуса органа.
31. Правоспособность, представительство
огласно традиционной теории, правоспособность — это способ-
ность индивида обладать правами и юридическими обязанностями,
быть субъектом обязанностей и прав. огласно современному праву
любой человеческий индивид может быть субъектом обязанностей и
прав. В современном праве уже нет неправоспособных людей, напо-
добие рабов. о не каждый человек дееспособен. Дееспособными не
являются дети и душевнобольные. оэтому, согласно современному
праву, они имеют законных представителей, которые осуществляют
за них их права, исполняют их обязанности, создают для них обя-
занности и права через сделки. огласно этой теории правоспособ-
ность и дееспособность не совпадают. о эта теория не выдерживает
критического анализа. ак было предположено ранее, человек юри-
дически обязан к определенному поведению, если противополож-
ное поведение является условием для применения против него (или
его близких) санкции. Это означает, что если своим поведением он
может повлечь санкцию или правовое последствие, он должен быть
дееспособным, деликтоспособным и способным к самообязыванию.
о дети и душевнобольные не являются деликтоспособными и поэ-
тому они не способны к самообязыванию. Их поведение не является
условием санкции. Если поведение ребенка или душевнобольного
приводит к смерти другого человека, то «по причине» этого поведе-
ние ни причинитель смерти, ни кто-то другой не будут подвергнуты
наказанию, даже если действие было совершено умышленно. Если
в случае с ребенком к наказанию привлекается его отец, то здесь
наказание налагается не за причинение смерти, а за нарушение
отцовских обязанностей, заключающихся в надзоре за ребенком и
предотвращении социально вредного поведения ребенка. е счита-
ется преступным поведение ребенка или душевнобольного, которое
считалось бы преступлением (убийством), если бы его совершил
дееспособный индивид. ебенок и душевнобольной не несут юри-
дических обязанностей, конструируемых через уголовно-правовые
санкции, поскольку их поведение не является условием уголовно-
ансеен
201
Чистое учение о праве
правовой санкции, поскольку они не могут вести себя так, чтобы их
поведение повлекло уголовно-правовую санкцию, поскольку они не
деликтоспособны и в этом смысле недееспособны.
днако это, как кажется, не подходит для правонарушений,
которые конституируются через денежные штрафы или принуди-
тельное взыскание. Ведь эти санкции состоят в принудительном
изъятии имущественных ценностей, особенно собственности; со-
гласно традиционной теории недееспособное лицо может иметь
имущественные права и в частности право собственности. акое
лицо не является дееспособным, но оно правоспособно. ак, по этой
теории, ребенок или душевнобольной могут быть собственниками
дома и находящегося в нем имущества (мебель, картины, серебро и
т.п .) и в случае неоплаты земельного налога принудительное взы-
скание может быть обращено на находящееся в собственности не-
дееспособных лиц имущество. тсюда может быть выведено, что
если недееспособный является субъектом вещных прав, то он мо-
жет быть и субъектом обязанности по уплате земельного налога. а
же аргументация приводит к тому, что недееспособный как субъ-
ект вещных прав также мог бы рассматриваться в качестве субъек-
та всех конституированных принудительным взысканием юриди-
ческих обязанностей. олько в том случае, когда субъектом некоей
юридической обязанности является индивид, который своим по-
ведением может исполнить или нарушить обязанность, и если рас-
сматриваемая обязанность может быть исполнена или нарушена
только законным представителем, субъектом данной обязанности
будет законный представитель, а не недееспособный. Из того, что
недееспособный может быть субъектом имущественных прав, мо-
жет быть выведено только то, что он может нести ответственность
за нарушение связанных с вещными правами обязанностей только
своим имуществом, но не своей личностью (поскольку право рас-
поряжения его имуществом принадлежит законному представите-
лю). Если исходить из допущения, что недееспособный индивид
не может быть субъектом юридической обязанности, и если далее
допустить, что лицо является субъектом обязанности, связанной с
вещными правами, если оно должно исполнить эту обязанность за
счет своего имущества, но не имущества какого-либо другого лица,
и если при этом отказываться рассматривать представителя в ка-
честве субъекта соответствующей обязанности (поскольку он ис-
полняет эту вещно-юридическую обязанность не из своего имуще-
Чистое учение о праве
202
ансеен
ства, а из имущества представляемого им недееспособного), то мы
будем иметь дело с бессубъектной обязанностью, за неисполнение
которой законный представитель, который распоряжается иму-
ществом и против которого поэтому направлен акт принуждения,
будет отвечать только своей личностью, но не своим имуществом.
одной стороны, традиционная теория отказывается рассматри-
вать представителя в качестве субъекта обязанности, которую он
должен исполнить из имущества недееспособного и которую он
может нарушить посредством неисполненияю.. другой стороны,
данная теория старается избежать допущения бессубъектной обя-
занности62
. В качестве субъекта соответствующей обязанности эта
теория рассматривает недееспособного, т.е . эту обязанность она
приписывает недееспособному. бязанность, содержанием кото-
рой является поведение представителя, приписывается представ-
ляемому им недееспособному, поскольку эта обязанность должна
быть исполнена из имущества, которая (согласно традиционной
теории) является имуществом недееспособного, а не его предста-
вителя, и поскольку в случае неисполнения санкция обращается
именно на это имущество. Иными словами, при допущении того,
что рассматриваемое имущество истолковывается как имущество
недееспособного, представитель должен исполнить соответствую-
щую обязанность за недееспособного, т.е. в интересе этого недее-
способного. Исполняя данную обязанность, представитель избега-
ет обращения принудительного взыскания на имущество, которое
считается имуществом недееспособного. Возможность рассматри-
вать эту обязанность как обязанность самого недееспособного свя-
зана с возможностью рассматривать недееспособного как субъекта
права.
Если под субъективным правом понимать правовую власть, т.е.
предоставленную правопорядком власть к тому, чтобы в случае не-
исполнения некоей юридической обязанности предъявить иск и тем
самым обеспечить реализацию обязанности, которую несет перед
ним другое лицо, то недееспособный не может иметь никакого субъ-
ективного права, поскольку он не обладает такой властью. Ею об-
ладает только его законный представитель. Именно ему, а не детям
и душевнобольным, правопорядок предоставляет такую правовую
власть. о он обязан использовать эту власть в интересах представ-
62
В традиционной теории по большому счету обсуждае тся только вопрос о
том, могу т ли с уществовать бессубъектные права (ср. ниже).
203
Чистое учение о праве
ляемых им недееспособных. рименительно к праву собственности
речь будет идти об обязанностях, нарушение которых может быть
устранено законным представителем исковым путем — эти обязан-
ности будут обязанностями самого представителя, которому при-
надлежит право распоряжения соответствующей вещью. Допускать
такое распоряжение, т.е. не препятствовать или иными способами
не затруднять его обязаны все другие. о законный представитель
обязан распоряжаться вещью только в интересах представляемо-
го им недееспособного, т.е . предоставить недееспособному воз-
можность пользования и потребления вещи (насколько тот к это-
му способен). Если имеет место право требования как отраженная
обязанность по предоставлению, это предоставление должно быть
передано законному представителю, а тот обязан использовать
полученное на благо недееспособному, которого он представляет.
Данное налагаемое на законного представителя ограничение вы-
ступает в качестве причины, по которой традиционная теория не
рассматривает представителя в качестве субъекта соответствующего
права, приписывая это право недееспособному. Если же определять
понятие субъективного права не как правовую власть, а как защи-
щенный законом интерес, то недееспособного, в интересах которого
законный представитель осуществляет переданную ему правовую
власть, вполне можно рассматривать в качестве субъекта права, не
прибегая при этом к фиктивному приписыванию; а за счет этого
рассматривать недееспособного в качестве дееспособного. днако
по приведенным здесь основаниям предпосылка данного подхода
(определение субъективного права как защищенного законом инте-
реса) является неприемлемой.
Если твердо придерживаться того, что юридически обязан-
ным к определенному поведению может быть только индивид,
который своим противным поведением может нарушить эту обя-
занность, либо же исполнить ее своим сообразным поведением
(и, соответственно, этот индивид должен быть дееспособным), и
если далее субъективное право в качестве специфической право-
вой власти может быть предоставлено только дееспособному лицу,
то описанное выше положение дел может быть представлено (без
фиктивного приписывания) только через истолкование соответ-
ствующих обязанностей и прав как обязанностей и прав законного
представителя, который должен использовать (т.е . реализовать)
их в интересах представляемого им недееспособного лица. ем же
204
ансеен
характером обладают обязанности и права, которые создаются по-
средством сделок, которые законный представитель заключает на
основании предоставленной ему правовой власти от имени пред-
ставляемого им недееспособного лица. Если же рассматриваемые
здесь обязанности и права — по причине налагаемого на законно-
го представителя ограничения использовать (т.е . реализовать) их в
интересах представляемого им недееспособного — считать не обя-
занностями и правами представителя, то речь здесь может идти
только о бессубъектных обязанностях и правах63. Именно для того
чтобы уйти от данного вывода, традиционная теория приписывает
эти обязанности и права недееспособному лицу. акое приписыва-
ние недееспособному лицу обязанности, которая должна быть ис-
полнена законным представителем, и прав, которые должны быть
им реализованы (в таких исполнении и реализации и заключено
содержание законного представительства) — это мыслительная
операция, аналогичная той, согласно которой установленная пра-
вопорядком функция, выполняемая определенным индивидом,
63
Проблема бе ссубъектных прав особ енно прос т упае т в случае т.н . невос тре-
бованного наследства. С огласно римскому наследственному праву сос тавляю-
щие имущес тво наследодателя права переходили на наследника по завещанию
только на основании соотве тствующего волеизъявления такого наследника. Ле-
жащее наследс тво (hereditas jacens), т.е . имущес твенные права на с тадии меж ду
смертью наследодателя и волеизъявлением наследника, многими рас сматрива-
лось как бес хозные, т.е . как бе ссубъектные права. Для того чтобы защитить воз-
зрение, согласно которому не с уществуе т бес субъектного права, это положение
дел ис толковывалось в том смысле, что наследс тво продолжае т личнос ть насле-
додателя (hereditas personam defuncti sustinet) (Dernburg. Pandekten. III. Par. 61).
Это означае т, что с убъектом имущес твенных прав, которые сост авляют наслед-
ственн ую мас с у, являе тся (уже не с ущес твующий) наследодатель. Это — типич-
ная фикция юридической те ории. Очевидно, что здесь не т бесс убъектных прав,
а ес ть только права, с убъект которых еще пока не определен. Иными словами,
еще предс тоит определить лицо, по отношению к которому будут с ущес твовать
обязаннос ти, тождес твенные с отраженными правами, и которое будет име ть
правовую влас ть в случае неисполнения защитить эти обязаннос ти пу тем
предъявления иска. Также и переходящие к наследнику вещно-правовые обя-
заннос ти наследодателя на данной промежу точной с тали не являются бессубъ-
ектными обязаннос тями — это обязаннос ти лица, которое еще предс тоит опре-
делить. Для подлежащего решению вопрос а не т никакой разницы в том, идет
ли ре чь об уже определенном лице, либ о же о лице, которого еще пр едс тоит
определить — здесь идет речь об обязаннос тях по отношению к индивидуально
определяемому лицу, об обязаннос тях индивидуально определяемого лица и о
правовой влас ти, ос уществляемой индивидуально определяемым лицом. В лю-
бом случае такое лицо определяе тся правопорядком. Для вопроса о том, имеют
ли данные обязаннос ти и права «с убъекта» не будет иметь значения то, что еще
предс тоит определить личный элемент поведения, составляющего с одержание
обязаннос ти или права, тогда как материа льный элемент уже определен.
205
Чистое учение о праве
приписывается правовому сообществу, конституируемому данным
правопорядком. азличие между этими двумя мыслительными
операциями заключается в том, что в одном случае функция при-
писывается сообществу (которое за счет этого персонифицирует-
ся), а во втором — другому индивиду. «Законный представитель»
и «орган» — это родственные понятия. пределенный индивид
будет рассматриваться как орган некоего сообщества, если поло-
жение дел будет представлено таким образом, как если бы сооб-
щество осуществляло ту функцию, которую фактически осущест-
вляет данный индивид. пределенный индивид будет считаться
представителем недееспособного лица, если положение дел будет
представлено таким образом, как если бы обязанности исполняло
недееспособное лицо — хотя и не само, а через другого индиви-
да, — и могло бы осуществить то поведение, противоположность
которому является условием акта принуждения, а этот последний
акт представлял собой санкцию, обращенную против имущества
того, кто является субъектом права; как если бы недееспособный
мог осуществить свою правовую власть не самостоятельно, а через
другое уполномоченное на то лицо, за счет чего было бы устранено
неисполнение обязанностей, тождественных имуществу, составля-
ющему отраженные права; как если бы недееспособный не сам, а
через своего законного представителя мог бы совершать сделки,
через которые создавались бы обязанности и права, которые были
бы обязанностями и правами этого недееспособного лица. акое
описание того состояния дел, в котором проявляется сущность за-
конного представительства, основывается (также как и в случае с
органом) на фикции приписывания. ак же как не сообщество, а
обозначенный в качестве органа индивид, так и не недееспособное
лицо, а его законный представитель на самом деле осуществляет
юридически значимое поведение. ишь прибегая к такой фикции,
сообщество может рассматриваться в качестве действующего лица,
а недееспособное лицо — как дееспособное и поэтому правоспособ-
ное, т .е . как субъект обязанностей и прав.
аряду с законным представительством недееспособных лиц
существует также т.н . договорное представительство дееспособных
индивидов. Второе отличается от первого тем, что в конкретных
случаях оно возникает не обязательно, не непосредственно на ос-
новании закона (как в случае с законным представительством, ког-
да ту функцию, которая характеризуется как представительство,
206
ансеен
выполняет отец ребенка или назначенный в административном
порядке опекун недееспособного), а по выбору, через заключение
правовой сделки, в которой один дееспособный индивид уполно-
мочивает (доверяет) другого выполнять за себя известные обязан-
ности, осуществлять известные права и особенно создавать права
и обязанности через заключение других сделок. рименительно
к заключению сделок различают прямое и косвенное представи-
тельство.
косвенном представительстве говорят, когда создан-
ные через заключаемую сделку обязанности и права первоначаль-
но принадлежат доверенному лицу и переносятся на доверителя
через дальнейшие сделки. Здесь нет представительства в собствен-
ном смысле, поскольку не приписывается ни акт по совершению
сделок, ни созданные через такой акт обязанности и права. Акт по
совершению сделки будет рассматриваться как совершенный по-
веренным лицом, а не доверителем, которому не будут фиктивно
приписываться созданные через сделку обязанности и права — они
на него будут перенесены реально.
прямом представительстве
говорят, когда на основании доверенности совершенная сделка в
силу положений действующего права будет иметь прямые юриди-
ческие последствия для доверителя: так, что созданные через сдел-
ку обязанности будут рассматриваться как исполненные или на-
рушенные только доверителем, а созданные через сделку права —
как такие, которые могут быть осуществлены только доверителем.
редставительство в собственном смысле слова имеет место толь-
ко тогда, когда положение дел описывается так, как если бы дове-
ритель действовал через поверенного. Если отказываться от такого
описания как фиктивного, тогда нужно говорить не о представи-
тельстве, а о какой-то иной сделке, в частности о договоре, обре-
меняющем третье лицо или заключенном в пользу третьего лица.
делка, обременяющая третье лицо или заключенная в пользу
третьего лица, является такой сделкой, через которую обязанно-
сти и права другого лица будут созданы так, как если бы они были
созданы лицом, заключающим сделку. ри этом выгодоприобре-
татель должен быть дееспособным, чтобы быть способным стать
субъектом создаваемых обязанностей и прав. Здесь нет никакого
повода для приписывания — в отличие от ситуации с законным
представительством, где осуществляется фиктивное приписыва-
ние в адрес недееспособного лица, чтобы, несмотря на его недее-
способность, создать видимость его правоспособности.
206
207
Чистое учение о праве
32. Правоотношение
В тесной связи с понятием юридической обязанности и право-
мочия стоит, согласно традиционному воззрению, понятие право-
отношения. но определяется как отношение между субъектами
права, т.е. между субъектом некоей юридической обязанности и
субъектом корреспондирующего правомочия, либо — что не то же
самое — как отношение между некоей юридической обязанностью и
корреспондирующим правомочием (при этом слова «обязанность»
и «правомочие» понимаются в смысле традиционной теории). о,
что обязанность и правомочие корреспондируют друг другу, озна-
чает, что правомочие является отражением обязанности, что от-
ношение между двумя индивидами состоит в том, что один из них
обязан к определенному поведению по отношению к другому. В
обоих случаях это конституируемое правопорядком отношение.
Если его понимать как отношение между индивидами, то тради-
ционное определение будет слишком узким. равопорядок может
закреплять отношения не только между двумя субъектами права (в
традиционном смысле слова), т.е . между одним индивидом, обя-
занным к определенному поведению, и другом индивидом, в поль-
зу которого установлена обязанность такого поведения, но также
и между одним индивидом, уполномоченным на создание некоей
нормы, и другим индивидом, уполномоченным на применение этой
нормы, либо между одним индивидом, уполномоченным на созда-
ние или применение некоей нормы, и другим индивидом, который
управомочивается или обязывается через эту норму. акие правоот-
ношения имеют место, например, между уполномоченным на соз-
дание общей нормы индивидом и индивидом, уполномоченным на
ее применение (скажем, между законодательным органом, с одной
стороны, и судом или административным органом, с другой); между
этими органами и субъектами, обязанными или управомоченными
через такие правовые нормы; между уполномоченным на соверше-
ние акта принуждения индивидом и индивидом, против которого
этот акт направлен. радиционная юриспруденция проводит раз-
личие между частными и публичными правоотношениями, находя
разницу между ними в том, что в одном случае это — отношение
между равноподчиненными субъектами, а в другом — между вла-
ствующими и подчиненными (между государством и подданными).
ри этом она, очевидно, имеет в виду очевидное различие, состоя-
Чистое учение о праве
208
ансеен
щее в том, что в одном случае мы имеем дело с отношением между
субъектом юридической обязанности и субъектом корреспондиру-
ющего правомочия, а во втором — с отношением между уполномо-
ченным к созданию или применению правовой нормы индивидом
и тем индивидом, который обязывается или управомочивается че-
рез эту норму. е индивиды, которые уполномочены к созданию
или применению норм права, являются юридически обязанными
к реализации своего правомочия и поэтому являются субъектами
права (в традиционном смысле) — этого нет и не может быть в слу-
чае законодательного органа. о тогда отношения между такими
индивидами и теми лицами, которые обязываются или управомо-
чиваются через создаваемые первыми нормы не являются отноше-
ниями между субъектами права — это, в первую очередь, отношения
между субъектами обязанности. одной стороны, это субъекты обя-
занности по созданию или применению норм права, а с другой —
субъекты обязанностей, устанавливаемых этими нормами. ишь во
вторую очередь это отношения между субъектами обязанности по
созданию и применению норм права и субъектами, которые имеют
установленные этими нормами правомочия. Эти правомочия не яв-
ляются отражением обязанностей органов правотворчества и пра-
воприменения — они являются отражением обязанностей, которые
установлены через данные нормы. В этом случае также не может
идти речи об отношениях власти и подчинения, поскольку создают
и применяют нормы права те индивиды, которые являются субъ-
ектами правотворческих и правоприменительных обязанностей и
которые находятся на той же ступени, что и субъекты устанавли-
ваемых этими нормами правомочий и обязанностей. Это тем более
верно в тех ситуациях, когда речь идет об отношениях, в которых
государство (согласно традиционной доктрине) в качестве субъек-
та сделки — скажем, как продавец или покупатель — противостоит
частному лицу, либо когда сделку заключают два индивида и соз-
данные этой сделкой обязанность или отраженное право по той или
иной причине приписываются государству как юридическому лицу.
олько при использовании правовой власти, т.е. создании или при-
менении норм индивиды могли бы считаться вышестоящими по от-
ношению к тем индивидам, кто будет обязан или управомочен через
создаваемые или применяемые ими нормы. о ведь на самом деле
обязанные или управомоченные через правовые нормы индивиды
будут «подчинены» лишь нормам, которые создают соответствую-
209
Чистое учение о праве
щие правомочия и обязанности, но не тем индивидам, что создают
или применяют нормы, поскольку эти последние сами подчинены
правовым нормам, которыми они уполномочены на свою функцию.
ри этом нужно иметь в виду, что если описывать индивидов как
«подчиненных» нормам правопорядка, а эти нормы — как «подчи-
няющие» индивидов, то мы оказываемся в замкнутом круге, из ко-
торого нельзя вывести ничего, кроме того, что нормы правопорядка
предписывают, уполномочивают или позитивно дозволяют поведе-
ние индивидов, что эти нормы своим содержанием имеют поведе-
ние индивидов. Если воспринимать этот замкнутый круг букваль-
но, то возникает впечатление, будто существует отношение между
правопорядком и индивидами, поведение которых определяют
нормы правопорядка. днако между нормой и составляющим ее со-
держание поведением людей не может быть никакого отношения,
поскольку норма и ее содержание образуют неразрывное единство.
точки зрения познания, направленного на изучение права,
т.е . правовых норм, представляют интерес не отношения между
индивидами, но отношения между созданными и примененными
индивидами нормами или между фактическими составами, опре-
деленными правовыми нормами — в этом отношении поведение
людей представляет особый, хотя и наиболее характерный случай.
одержание норм права образуют не индивиды, но их действия; не
люди, а определенное поведение людей; не только поведение, но
также другие фактические составы (правда, только в связи с поведе-
нием людей). Это воззрение проявляется в известной степени в де-
финиции правоотношения, которое определяется не как отношение
между субъектами обязанностей и прав, но как отношение между
юридической обязанностью и корреспондирующим ей отраженным
правом. Здесь нет никакого правового отношения в смысле отно-
шения между двумя различными юридически значимыми явлени-
ями. ак мы уже показали в другом месте, юридически значимое
положение дел исчерпывающе описывается с помощью указания
на обязанное поведение как на противоположность того поведения,
которое служит условием санкции. огда высказывание о том, что
кто-то имеет (отраженное) право на то, чтобы другой вел себя по
отношению к нему тем способом, которым обязан себя вести, тож-
дественно высказыванию о том, что этот другой обязан вести себя
соответствующим образом по отношению к первому. Это означает,
что отраженное право является тождественным обязанности друго-
210
ансеен
го вести себя определенным образом. оэтому понятие отраженно-
го права оказывается избыточным. точки зрения того, по отноше-
нию к которому должна быть исполнена юридическая обязанность,
отраженное право является всего лишь юридической обязанностью.
огда нет никакого отношения между юридической обязанностью и
корреспондирующим ей отраженным правом.
равоотношение между двумя индивидами, точнее между
определенным правовыми нормами поведением двух индивидов,
имеет место в случае наличия субъективного права в собственном
смысле слова, т.е . когда правопорядок предоставляет индиви-
ду, по отношению к которому другой индивид обязан вести себя
определенным образом, правовую власть инициировать через по-
дачу иска производство, в результате которого суд создаст инди-
видуальную норму, с помощью которой на ведущего себя вопреки
обязанности индивида будет наложена санкция, предусмотренная
общей нормой. Здесь правоотношение складывается между наде-
ленным правовой властью индивидом и обязанным индивидом.
акое отношение есть не что иное, как связь между поведением,
которым используется правовая власть (иск), и поведением, про-
тив которого направлена санкция (правонарушение). Иными сло-
вами, это связь между двумя фактическими составами, определен-
ными правопорядком в качестве условий санкции. Это — типичное
правоотношение, обозначаемое традиционной теорией как «част-
ное». о поскольку различие между частным и публичным право-
отношениями основано на различии между отношением власти
и подчинения, с одной стороны, и отношением равенства, с дру-
гой, то отношение между индивидом, использующим свою право-
вую власть путем подачи иска, и обязанным индивидом, против
которого предъявляется иск, является публичным правоотноше-
нием в том же самом смысле, в котором им является отношение
действующего в качестве государственного органа суда к такому
индивиду. равовая власть подателя иска состоит именно в этой
компетенции соучаствовать в создании индивидуальной нормы,
с помощью которой налагается санкция на нарушающего обязан-
ность индивида. Если функция суда как функция органа правового
сообщества будет приписана государству, то в ситуации, в которой
государство в лице суда выступит против ответчика как стоящая
над ответчиком власть, функция истца может быть истолкована
точно так же. оэтому в приписывании правовой функции право-
211
Чистое учение о праве
вому сообществу проступает именно то, что такая функция опре-
деляется конституирующим правопорядком. тношение власти
и подчинения, которое, согласно традиционной теории, склады-
вается между правовым сообществом (государством) в лице суда
и ответчиком, складывается также и между истцом и ответчиком.
Имеющееся здесь отношение власти и подчинения является не
чем иным, как отношением между правопорядком и индивидами,
поведение которых регулирует этот правопорядок; тогда это — все-
го лишь образное выражение для передачи того, что поведение та-
ких индивидов образует содержание норм правопорядка. Власть,
которая проступает в этом образном выражении, является властью
правопорядка, который создается и применяется определенными
индивидами согласно предписаниям этого правопорядка, который
обязывает и управомочивает других индивидов. Если государство
описывается как вышестоящая по отношению к индивиду инстан-
ция, то это означает лишь то, что одни индивиды создают и приме-
няют нормы, которые регулируют поведение других индивидов и
в особенности обязывают этих других индивидов к определенному
поведению. Если обойтись без такого циркулярного описания, то
можно сказать, что правопорядок определяет фактические соста-
вы, через которые создаются правовые нормы, связывающие санк-
ции как последствия с поведением людей как с условием.
равоотношение особого рода имеет место в случае, когда обя-
занность одного индивида перед другим находится во взаимосвязи
с обязанностью этого второго индивида по отношению к первому:
например, в случае договора купли-продажи, где обязанность по
передаче товара связано с обязанностью уплатить покупную цену.
огда отношение складывается между нормой, которая обязывает
покупателя, и нормой, обязывающей продавца, либо между покупа-
телем и продавцом, а точнее: между предписанным правопорядком
поведением одного и предписанным поведением другого.
В параллель теории, согласно которой субъективное право — это
юридически защищенный интерес, развивается теория, согласно
которой правоотношение — это особое, существующее независимо
от правопорядка жизненное отношение сексуального, экономиче-
ского или политического характера. огласно этому взгляду, такие
жизненные отношения существуют в социальном материале еще до
правопорядка, который лишь обнаруживает их и дает им внешнюю
определенность. о точно так же, как субъективное право являет-
212
ансеен
ся не защищенными через правовые нормы интересами, а заклю-
ченной в этих нормах защитой, так и правовое отношение — это не
жизненное отношение, находящее в правовых нормах свое внешнее
выражение, т.е. некое облаченное в правовые нормы содержание;
правоотношение — это собственно сама форма, т.е . отношение, ко-
торое изначально конституируется посредством норм права. апри-
мер, отношение брака не есть комплекс сексуальных и экономиче-
ских отношений между двумя индивидами разного пола, которое
находило бы в праве лишь свою внешнюю форму. Без правопо-
рядка вообще нет никакого брака. Брак как правоотношение — это
правовой институт или, иными словами, комплекс юридических
обязанностей и субъективных прав в особом техническом смысле;
а это означает — комплекс правовых норм. роявляющиеся здесь
отношения являются связями между правовыми нормами, либо
связями между фактическими составами, которые устанавливают-
ся нормами права. Для познания, направленного на изучение пра-
ва как системы норм, нет никаких других правоотношений. о и с
точки зрения исследования, направленного только на фактическую
реальность, необходимо признать, что посредством права, — т .е . по-
средством представлений людей о правопорядке, который предпо-
сылается как действительный, — между людьми могут быть созданы
фактические отношения, которые без таких представлений — дей-
ствующих как мотив поведения — не сложились бы и не могли бы
возникнуть.
33. Субъект права — лицо
а) Субъект права
огласно традиционной теории, субъект права — это субъект
юридической обязанности или правомочия. Если под правомочи-
ем понимать не простое (соопределенное в некоей юридической
обязанности) отраженное право, а правовую власть требовать ис-
полнения юридической обязанности путем предъявления иска
(т.е. понимать правомочие как соучастие в создании судебного
решения, содержащего в себе индивидуальную норму, на основа-
нии которой будет наложена санкция в качестве реакции на неис-
полнение обязанности), и если принять во внимание, что субъект
правовой власти (т.е . полномочия или компетенции) по созданию
213
Чистое учение о праве
или применению норм права не всегда может быть охарактери-
зован как субъект права, то кажется разумным ограничить поня-
тие субъекта права только субъектом юридической обязанности,
а это последнее понятие отделить от понятия субъекта правовой
власти. В той мере, в какой в традиционном словоупотреблении
правотворческая или правоприменительная функции приписы-
ваются правовому сообществу, то понятие субъекта правовой вла-
сти совпадает с понятием правового органа64. Здесь следует отме-
тить, что с помощью высказывания «Индивид является субъектом
юридической обязанности или имеет юридическую обязанность»
имеется в виду лишь то, что определенное поведение этого ин-
дивида является содержанием установленной правовой нормой
обязанности, т.е. что противоположное поведение служит усло-
вием санкции; а с помощью высказывания «Индивид является
субъектом правовой власти, полномочия или компетенции, или
субъект обладает правовой властью, полномочием или компе-
тенцией» подразумевается лишь то, что согласно правопорядку
через совершение определенных актов этот индивид принима-
ет участие в создании или применении норм права. В рамках на-
правленного на нормы права познания принимаются во внима-
ние, — как мы вновь настойчиво подчеркиваем, — не индивиды
как таковые, а их действия и бездействия, определяемые через
правовые нормы, составляющие содержание правовых норм. Если
сказать «Индивид в качестве правового органа создает или при-
меняет право» или «Индивид в качестве субъекта права соблю-
дает или нарушает право», то тем самым в персонифицирующих
терминах будет лишь выражено функциональное различие между
двумя типами определяемого нормами права поведения людей.
ерсонифицирующие понятия «субъект права» и «правовой ор-
ган» не являются понятиями, необходимыми для описания права
(ср. § 30 в). Это просто вспомогательные понятия, которые, подоб-
но понятию отраженного права, облегчают описание права. Ис-
пользование таких понятий допустимо только в том случае, если
осознается этот их особый характер. азъяснить это — задача чи-
стого учения о праве. Если чистое учение о праве и пользуется дан-
ным понятием, то только в установленном здесь смысле.
64
Нужно подчеркну ть, что юридиче ское словоупотребление не являе тся по-
следовательным и что в особеннос ти ис тец, который осущес твляе т подлинную
правовую влас ть, не характеризуе тся как орган (ср. § 30 б).
214
ансеен
очно так же, как традиционное правоведение в понятии права
(в субъективном смысле) предпосылает правомочность юридиче-
ской обязанности, так и субъекта права оно рассматривает как, в
первую очередь, субъекта правомочия и лишь во вторую очередь —
как субъекта юридической обязанности. чевидно, что в традици-
онной теории понятие субъекта права стоит в теснейшей связи с
понятием субъективного права как правомочия. онятие субъекта
права как носителя субъективного права (в смысле правомочия)
здесь по сути является лишь иным способом применения понятия
субъективного права, которое специально подогнано под право
собственности. ак в этом понятии субъективного права, так и в
понятии субъекта права заложено представление о некоей незави-
симой от правопорядка правовой сущность, о некоей правосубъ-
ектности, которая, так скажем, уже задана праву (она может быть
задана в лице индивида или некоего коллектива) и которую право
всего лишь признает и должно признать, если не хочет потерять
своего правового характера. ротивоположность между правом
в объективном и в субъективном смыслах, между правообъектно-
стью и правосубъектностью является логическим противоречием
теории, поскольку она утверждает, что и то, и другое одинаково
существует. Это противоречие наиболее наглядно проявляется в
том, что смыслом объективного права как гетерономной нормы
является обязывание (т.е. принуждение), тогда как суть право-
субъективности объясняется как раз через отрицание какого либо
обязывания, а именно через свободу (в смысле самоопределения)
или автономию. ак, к примеру, ухта пишет: « сновное понятие
права — это свобода..., а абстрактное понятие свободы заключается
в возможности определить себя к чему-либо... еловек потому яв-
ляется субъектом права, что ему принадлежит возможность само-
определения, что он имеет волю»65, т.е . что он свободен.
65
Puchta G.F. Cursus der Institutionen. 1873. 10. Aufl. Bd. 1. S . 4–6. Противоре чие
зде сь заключае тся в том, что своб ода объявляе тся основным понятием права, и
одновременно считае тся, согласно Пух те, «предпис анием» (Ibid. S. 8), нормой и
тем самым обязыванием. Это противоречие тем более обост ряе тся, что эта тео-
рия под своб одой понимае т никак не только эмпирическое самоопределение, но
прежде вс его ме тафизиче ск ую своб оду воли — своб оду человека, основанную
на его б огоподобии; вме сте с тем, воля человека предс тавляе тся как подчинен-
ная божес твенной воле. Пу хт а говорит: «Человек подобен Богу за счет своей
свободы...» (Ibid. S . 1), но продолжает: «Свобода дана человеку на то, чтобы его
воля в себе самой имела свою цель и свой руководящий принцип... Человек об-
ладае т свободой, на основе которой он через свое самоопределение исполняе т
волю Бога... В этой покорности Богу заключае тся истинная своб ода» (Ibid. S . 6).
215
Чистое учение о праве
иктивный характер подхода к понятию правосубъектности
очевидна. Если в сфере права вообще может идти речь о самоо-
пределении индивидов (как субъектов права), то автономия здесь
проявляется лишь в весьма ограниченном и нехарактерном смыс-
ле. В частности, она проявляется в сфере т.н. частного права при-
менительно к приводящему к созданию норм права фактическому
составу заключения договора. икто не может сам себе предоста-
вить права, поскольку право одного существует только при наличии
обязанности другого; согласно объективному правопорядку, в сфе-
ре частного права такая правовая связь, как правило, может устано-
виться только в результате совпадения волеизъявлений двух инди-
видов. А это возможно только при условии, что объективное право
устанавливает договор в качестве фактического состава, приводя-
щего к созданию норм права. аким образом, юридическое опреде-
ление исходит, в конечном счете, от этого объективного права, но не
от подчиненных ему субъектов права; поэтому и в частном праве нет
полной автономии сторон.
Идеологическая функция совершенно противоречивого поня-
тия субъекта права как носителя субъективных прав легко распоз-
наваема: речь идет об утверждении представления, согласно кото-
рому существование субъекта права как носителя субъективного
права (права частной собственности) является трансцендентальной
категорией по отношению к объективному, позитивному, устанав-
ливаемому и изменяемому людьми праву. Здесь защищается пред-
ставление, согласно которому субъективное право — это институт,
полагающий непреодолимый предел содержательному формирова-
нию правопорядка. Введение понятия субъекта права как носителя
субъективного права, независимого от права объективного, ока-
зывается тем более важным в случае, когда тот правопорядок, что
гарантирует институт частной собственности, признается изменчи-
вым и постоянно меняющимся, сотворенным по воле людей, а не
покоящимся на вечной божественной воле, на порядке разума или
природы, т.е. если создание этого правопорядка проходит демокра-
тическим путем. ысль о независящем в своем бытии от объектив-
ного права субъекте права как носителе субъективного права (ко-
торое является не менее, а, пожалуй, и более «правом», чем право
объективное) должна защитить институт частной собственности от
упразднения из-за изменения правопорядка. етрудно понять, что
идеология правосубъектности связана с этическими ценностями
216
ансеен
индивидуальной свободы и автономии личности, тем более что в эту
свободу всегда включается и собственность66. от порядок, который
не признает людей свободными в этом смысле лицами — порядок,
который не гарантирует субъективного права собственности — во-
обще не будет рассматриваться в качестве правопорядка.
б) Лицо: физическое лицо
радиционная теория отождествляет понятие субъекта права
с понятием лица. на определяет: лицо — это человек как субъект
обязанностей и прав. о в качестве лиц могут быть описаны не толь-
ко люди, но и известные сообщества — такие как союзы, акционер-
66
Весьма показательна в этом отношении философия права Гегеля (Hegel G.
Grundlinien der Philosophie des Rechts // Sämtliche Werke / Lasson G. (hrsg.) . Leipzig,
1921. Bd. VI). Су ть личнос ти заключена в свободе воли: «Всеобщность этой для
себя своб одной воли ес ть формальное, самосознательное, а в ос тальном лишен-
но е содержания простое соотношение с собой в своей единичности, тем самым
с убъект ес ть лиц о. В личности зак лючено, что я... знаю себя в коне чнос ти бес-
конечным, всеобщим и свободным» (Ibid. § 35 [Цит. по: Гегель Г.В.Ф . Фи лос офия
права. М., 1990. С . 97 — Прим. пер.]). «Лицо должно дать себе внешнюю сферу
своей своб оды, чтобы быть как идея» (Ibid. § 41 [Там же. С . 101. — Прим. пер.]).
Этой внешней сферой свободы являе тся соб ственнос ть. «Чтобы не ос таться аб-
ст рактной, свободная воля должна прежде всего дать себе наличное бытие, и
первым чувс твенным материалом этого наличного бытия с у ть вещи, другими
словами, внешние предме ты. Этот первый вид свободы ес ть тот, который мы
узнаем как собственность, — сфера форма льного и абс трактного права... Сво-
бода, которую мы зде сь имеем, е сть то, что мы называем лицом, т.е . с убъектом,
свободным, а именно своб одным для себя и дающим себе наличное бытие в ве-
щах» (Ibid. Zusatz zu § 33 [Там же. С . 94–95. — Прим. пер.]). «По отношению к
внешним вещам разумное состоит в том, чтобы я владел собс твенностью» (Ibid.
§ 49 [Там же. С . 107. — Прим. пер.]). «Лишь в соб ственнос ти лицо выст упае т как
разум» (Ibid. Zusatz zu § 41 [Там же. С . 101. — Прим. пер.]). «Лицо, отличая себя
от себя, относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бы-
тием только как собс твенники» (Ibid. § 40 [Там же. С . 99. — Прим. пер.]). Из все-
го этого следуе т, «что только личность имее т право на вещи, и по этому личное
право е сть по с ущес тву вещное право» (Ibid. § 40 [Там же. С . 100. — Прим. пер.]).
Далее следуе т « не обходимос ть час тной собс твенности» (Ibid. Zusatz zu § 46 [Там
же. С . 105. — Прим. пер.]) и отвержение коммунизма, как направленного про-
тив природы права — отвержение его как неправа: «Поскольк у в соб ственнос ти
моя воля как личная воля, тем самым как воля единичного, с тановится для меня
объективной, то собс твенность получае т х арактер частной собственности... В
идее платоновского гос ударс тва содержится в каче стве общего принципа не-
право по отношению к лицу, лишение его час тной собс твенности. Предс тавле-
ние о благочес тивом или дружеском и даже насильс твенном братс тве людей, в
котором с уществуе т общность имущества и ус транен принцип час тной соб-
ственнос ти, може т легко показаться приемлемым умонас троению, которому
чуждо понимание природы свободы духа и права и пос тижение их в их опреде-
ленных моментах» (Ibid. § 46 [Там же. С . 104–105. — Прим. пер.]). Политические
тенденции этой те ории лица являются очеви дными.
217
Чистое учение о праве
ные общества, городские управы, государства, если понятие лица
определять как «носителя» прав и юридических обязанностей. Ведь
в качестве носителя здесь может выступать не только человек, но и
другие сущности. онятие «носителя» прав и юридических обязан-
ностей играет в традиционной теории лица решающую роль. Если в
качестве носителя прав и юридических обязанностей выступает че-
ловек, то говорят о физическом лице; если же как носители прав и
юридических обязанностей действуют другие сущности, то говорят
о юридических лицах. ри этом физическое лицо как «естествен-
ное лицо» противопоставляется юридическому лицу как «искус-
ственному лицу», поскольку это последнее конструируется право-
ведением и не является «реальным». отя также предпринимаются
попытки представить юридическое лицо как «реальное». о такие
попытки оказываются тем более бесперспективными, что, как пока-
жут дальнейшие рассуждения, т.н. физическое лицо также является
искусственной конструкцией правоведения — физическое лицо так-
же является «юридическим».
Если в случае юридического лица права и юридические обязан-
ности «несутся» кем-то, кто не является человеком, то и в случае
т.н . физического лица также может быть так, что его права и юри-
дические обязанности «несутся» не человеком, а кем-то еще; тогда
физическое лицо в этом отношении оказывается наравне с теми со-
обществами, которые называются юридическими лицами, посколь-
ку и у человека, и у юридического лица есть нечто общее. Говорят,
что человек обладает юридической личностью, что правопорядок
наделяет человека личностью, хотя и не обязательно всех людей.
а, рабы не являются лицами, у них нет правосубъектности. ради-
ционная теория не отрицает, что лицо и человек — это два разных
понятия, хотя при этом она считает возможным полагать, что в со-
временном праве, в отличие от древнего права, все люди суть лица,
т.е . обладают правовой личностью.
В чем же состоит то положение дел, которое традиционная те-
ория обозначает через высказывание о том, что правопорядок на-
деляет людей или отдельных людей правосубъектностью, т.е. свой-
ством быть лицом? е в чем ином, как в том, что правопорядок на-
лагает на человека обязанности и наделяет его правами, т.е. делает
поведение человека содержанием обязанностей и прав. «Быть ли-
цом» или «иметь правосубъектность» — это то же самое, что иметь
юридические обязанности и субъективные права. ицо как «носи-
218
ансеен
тель» юридических обязанностей и субъективных прав не есть не-
что отличное от юридических обязанностей и субъективны прав —
разница только в том, что их носитель представлен как лицо. очно
также дерево, о котором на языке субстанциализма (выражающем
субстанционализирующее мышление) говорят, что оно имеет ствол,
ветки, побеги, листья и сок, не является какой-то субстанцией, от-
личной от этих ствола, веток, побегов, листьев и сока, но служит
лишь обобщающим понятием, обозначающим единство данных
элементов. изическое или юридическое лицо, которое «имеет»
юридические обязанности и субъективные права (как их носитель),
является этими юридическими обязанностями и субъективными
правами, т.е. является комплексом обязанностей и прав, единство
которых образно выражается в понятии лица. ицо является лишь
персонификацией этого единства.
Если специально исследовать положение дел, которое в тра-
диционной юриспруденции обозначается как «обязанности и пра-
ва юридического лица», и если при этом под «правом» понимать
субъективное право в специальном техническом смысле этого сло-
ва (как осуществляемую через предъявление судебного иска пра-
вовую власть или как компетенцию), оказывается, что такие обя-
занности и права, подобно обязанностям и правам физического
лица, имеют своим содержанием человеческое поведение и в этом
смысле являются обязанностями и правами людей. олько посред-
ством человеческого поведения можно использовать право, испол-
нить или нарушить обязанность. оэтому связь с человеком не мо-
жет быть тем моментом, по которому физическое или естествен-
ное лицо отличается от юридического или искусственного лица.
о этой же причине т.н . физическое лицо нельзя — в противовес
юридическому лицу — определять как особого человека, т.е . обла-
дающего обязанностями и правами. т такого определения нужно
отказаться точно так же, как от определения субъективного права
как защищенного законом интереса. акже как субъективное пра-
во является не (защищенным правом) интересом, а юридической
защитой такого интереса, так и физическое лицо — это не человек,
имеющий обязанности и права, а единство обязанностей и прав,
которые в качестве своего содержания имеют поведение человека.
Это единство проявляется также в понятии субъекта права, кото-
рое в традиционной теории отождествляется с лицом. о, что чело-
век является субъектом права, т.е . субъектом обязанностей и прав,
219
Чистое учение о праве
означает — как было настоятельно подчеркнуто выше — лишь то,
что содержанием юридических обязанностей и субъективных прав
является человеческое поведение, т.е . человек является лицом,
обладает правосубъектностью. то на самом деле с очевидностью
проступает в обоих случаях (как физического, так и юридического
лица), так это юридические обязанности и субъективные права, со-
держащие в себе человеческое поведение и образующие единство.
ицо является единством комплекса юридических обязанностей
и субъективных прав. оскольку эти юридические обязанности и
субъективные права устанавливаются через нормы права, — точ-
нее, они и являются этими нормами права, — то проблема лица
является, в первую очередь, проблемой единства комплекса норм.
Вопрос в том, что является образующим единство фактором в пер-
вом и во втором случаях.
Единство обязанностей и субъективных прав, т.е. единство рас-
сматриваемых здесь норм права, которые образуют физическое
лицо, формируется за счет того, что его содержание образуется по-
ведением одного и то же человека, которое конституируется этими
нормами права. т .н. физическое лицо поэтому является не челове-
ком, а персонифицированным единством норм права, которые обя-
зывают и уполномочивают одного и то же человека. Это не природ-
ная реальность, но реальность юридическая, т.е . создаваемая пра-
воведением конструкция, вспомогательное понятие для описания
юридически значимых фактических составов. В этом смысле т.н .
физическое лицо — это юридическое лицо.
в) Юридическое лицо (корпорация)
ущность юридического лица, которое в традиционной юри-
спруденции противопоставляется т.н. физическому лицу, наиболее
отчетливо может быть продемонстрирована через анализ типично-
го случая такого юридического лица — корпорации, обладающей
статусом юридического лица. ак правило, такая корпорация опре-
деляется как сообщество людей, которое правопорядок наделяет
субъективными правами и на которое возлагает юридические обя-
занности; при этом данные обязанности и права не рассматривают-
ся в качестве обязанностей и прав людей, являющихся участниками
этой корпорации. Даже если такие обязанности и права затрагива-
ют интересы образующих корпорацию людей, они не являются, —
как считает традиционная теория — обязанностями и правами этих
220
ансеен
людей, а истолковываются в качестве обязанностей и прав корпора-
ции, которая за счет этого понимается как лицо.
равовые связи юридического лица описываются примерно
следующим образом. ожно, к примеру, сказать, что корпорация
арендует дом или покупает земельный участок. раво пользования
домом, т.е. право устранить от пользования всех тех, кто не явля-
ется участником корпорации, либо право собственности на земель-
ный участок, т.е. право устранить от распоряжения этим участком
всех тех, кто не является участником корпорации, является правом
самой корпорации, а не правом ее участников. Если это право на-
рушается, то иск в соответствующий суд подает корпорация, а не
кто-то из ее участников; средства, полученные в возмещение ущер-
ба от правонарушения, поступают в состав имущества корпорации,
а не в состав имущества кого-то из ее участников. бязанность по
уплате арендной платы хозяину дома или покупной цены за земель-
ный участок его продавцу возложена на корпорацию и не является
обязанностью участников корпорации. акже если эта обязанность
не будет исполнена, т.е. если корпорация совершит правонаруше-
ние, иск арендодателя или продавца будет предъявлен не отдель-
ному участнику, а самой корпорации; против нее же будет вестись
процесс налоговым органом. ринудительное взыскание будет об-
ращено не на имущество участников, а на имущество корпорации.
Есть случаи, в которых имущества корпорации оказывается недо-
статочно и принудительное взыскание обращается на имущество ее
участников, т.е. случаи, когда ответственность за правонарушение
не ограничивается имуществом корпорации и за это правонаруше-
ние также несут ответственность свои имуществом участники кор-
порации. Вместе с тем, случай ограниченной ответственности кор-
порации, как кажется, наиболее близок допущению юридической
личности корпорации.
ри описании правовых связей корпорации как юридическо-
го лица встречаются два рода высказываний. огласно первому,
корпорация осуществляет известные акты, в частности совершает
сделки (к примеру, заключает договор, предъявляет иск, исполняет
обязанность или своим поведением нарушает обязанность, т.е . со-
вершает правонарушение). огласно второму, она является субъ-
ектом юридических обязанностей и субъективных прав, поскольку
правопорядок возлагает на нее такие обязанности и наделяет таки-
ми правами. помощью высказывания первого рода, которое отно-
ансеен
221
Чистое учение о праве
сится к корпорации как к действующему лицу, всегда описывается
поведение определенного человека, через которого действует юри-
дическое лицо. Именно действие или бездействие определенного
связанного с корпорацией человека, которое ей приписывается, ис-
толковывается как действие или бездействие корпорации. еловек,
через которого корпорация действует как юридическое лицо и чье
поведение приписывается корпорации, характеризуется как орган
корпорации. роблемой корпорации как действующего лица яв-
ляется проблема органа сообщества (которую мы уже обсуждали),
т.е . проблема приписывания сообществу функции, осуществляе-
мой определенным человеком (ср. § 30 в). рименительно к юри-
дическому лицу корпорации эта проблема формулируется так: при
каких условиях поведение некоего человека истолковывается как
поведение корпорации, юридического лица; как оно может быть
связано с юридическим лицом, быть ему приписано; при каких ус-
ловиях некий человек в качестве органа корпорации совершает или
не совершает некое действие. аиболее тесным образом с этой про-
блемой связана проблема корпорации как субъекта обязанностей и
субъективных прав. оскольку обязанности и субъективные права в
качестве своего содержания могут иметь только поведение людей,
то правопорядок может возлагать обязанности только на людей или
наделять субъективными правами только людей. помощью вы-
сказывания о том, что корпорация как юридическое лицо являет-
ся субъектом обязанностей и прав, описываются сами обязанности
и права, которые всегда представляют собой обязанности и права
определенных людей, поскольку именно их поведение составляет
содержание таких обязанностей и прав; хотя обязанности и пра-
ва при этом истолковываются как принадлежащие юридическому
лицу, как связанные с ним, т.е. приписываются ему. аким образом,
сразу же обнаруживается неприемлемость традиционного представ-
ления о корпорации как о юридическом лице. огласно этому пред-
ставлению, обязанности и права юридического лица не являются
(или не являются в одно и то же время) обязанностями и правами
людей, или — в терминах традиционной теории — обязанностями и
правами физических лиц.
г) Юридическое лицо как действующий субъект
Если двое и более индивидов по тем или иным причинам хо-
тят совместно преследовать определенные экономические, поли-
221
222
ансеен
тические, религиозные, гуманитарные или иные цели в рамках
действия государственного правопорядка, они создают сообще-
ство. ри этом они подчиняют определенному нормативному по-
рядку свое совместное поведение, направленное на достижение
таких целей, в соответствии с государственным правопорядком,
что регулирует данное поведение и за счет этого конституирует
сообщество. аправленное на достижение целей сотрудничество
индивидов, образующих сообщество, может проявляться в рамках
организаций, функционирующих согласно принципу разделения
труда. огда сообщество представляет собой корпорацию. В ка-
честве корпорации обозначается организованное сообщество, т.е.
сообщество, конституированное через некий нормативный поря-
док, который устанавливает, что определенные функции должны
выполняться индивидами, которые призываются к выполнению
таких функций определенным уставом способом. ечь здесь идет
о нормативном порядке, создающем такого рода органы, функ-
ционирующие согласно принципу разделения труда (ср. § 30 в).
онституирующим корпорацию нормативным порядком является
ее устав, который обретает юридическую силу одним из способов,
определяемым государственным правопорядком для совершения
сделок. Если рассматривать не международное право, а право госу-
дарственное, то устав корпорации представляет собой частичный
правопорядок — в отличие от государственного правопорядка как
тотального правопорядка.
став регулирует поведение некоего множества людей, кото-
рые, — поскольку их поведение регулируется уставом, — являются
участниками корпорации, принадлежат к корпорации, образуют
корпорацию. Все это — образные выражения, которые говорят
лишь о том, что известное поведение определенных людей регули-
руется через частичный правопорядок. ак уже было подчеркнуто
выше, к сообществу, конституируемому своим уставом и обознача-
емому как корпорация, эти люди принадлежат не сами по себе, но
через свои определенные уставом действия и бездействия. олько
определенное в уставе действие или бездействие может быть при-
писано корпорации. Ведь в приписывании корпорации некоего
акта человеческого поведения проявляется лишь связь такого акта
с определяющем его и конституирующим сообщество норматив-
ным порядком, который персонифицируется через такое припи-
сывание. оэтому любое определенное нормативным порядком
223
Чистое учение о праве
поведение может быть приписано конституируемому этим поряд-
ком сообществу. юбое определяемое нормативным порядком по-
ведение может быть приписано конституируемому через этот по-
рядок сообществу; и всякий нормативный порядок (даже такой,
который не учреждает органов, функционирующих на основании
принципа разделения труда), регламентирующий поведение неко-
его множества людей, может быть персонифицирован, представ-
лен как действующее лицо. А за счет этого каждый «член» кон-
ституируемого нормативным порядком сообщества может быть
представлен как «орган» сообщества. днако поскольку в слово-
употреблении сообществу приписываются только те функции, ко-
торые выполняются индивидами, призванными согласно принци-
пу разделения труда, а в качестве «органов» обозначаются только
индивиды, определенные уставом сообщества, то возможным ока-
зывается проведение различия между «органами» и участниками
корпорации. ри этом следует отметить, что согласно уставу ор-
ганы корпорации могут выполнять не только юридические функ-
ции — изменение устава, предъявление иска, подача жалобы, со-
вершение сделок, — но и другие функции, соответствующие цели
корпорации. Если и эти функции приписывать корпорации, то она
предстает как действующее лицо, хотя определяемые уставом дей-
ствия осуществляет только человек, указанный в уставе как орган
корпорации. В этом случае, как мы уже показали применительно
к проблеме статуса органа, при помощи антропоморфической ме-
тафоры используется фикция, схожая с приписыванием правового
акта, совершенного законным представителем, представляемому
им недееспособному индивиду. еправильное истолкование этой
метафоры как реальной сущности, своего рода сверхчеловека или
организма, представляет собой недопустимое гипостазирование
вспомогательного понятия, подручного средства мышления, ко-
торое конструируется правоведением для упрощения и наглядной
демонстрации сложного юридического положения дел. акое ги-
постазирование имеет своим следствием не только затуманивание
описываемого положения дел, но и создает мнимые проблемы, ко-
торые наука тщетно пытается разрешить. Эти мнимые проблемы
играют особенно губительную роль, когда в качестве юридическо-
го лица гипостазируется государство и возникает вопрос о том, в
каком отношении государство как реальность стоит к праву, «его»
праву. б этом речь пойдет далее (ср. § 41).
223
224
ансеен
д) Юридическое лицо как субъект обязанностей и прав
Этой метафорой пользуются при описании корпорации не толь-
ко как действующего лица, но и как субъекта обязанностей и прав;
причем под «правом» в традиционном словоупотреблении пони-
мается не только субъективное право в техническом смысле слова,
но также и правовая власть, и позитивное дозволение. Эти обязан-
ности и права корпорации частично установлены правопорядком
государства, частично уставом корпорации на основании полномо-
чия со стороны правопорядка государства. ервые являются внеш-
ними обязанностями и правами, а вторые — внутренними. ерез
устав могут также нормироваться обязанности и права участников
—
эти обязанности и права не будут истолкованы как принадлежа-
щие корпорации, не будут ей приписаны. внешним, к примеру,
относятся обязанность корпорации платить определенный налог
или право совершать сделки, предъявлять иски для понуждения к
исполнению обязательства, участвовать в политических выборах,
осуществлять определенные виды деятельности. Внутренними яв-
ляются, например, обязанность корпорации распределять прибыль
между участниками, право получать от участников определенные
членские взносы. орреспондирующие право участвовать в рас-
пределении прибыли или обязанность уплачивать членские взносы
будут при этом представлены как принадлежащие участникам, но
не корпорации. Для решения вопроса о сущности корпорации как
юридического лица значение имеют только те обязанности и права,
что как таковые принадлежат корпорации.
ак было уже подчеркнуто, обязанности и права своим содержа-
нием всегда имеют поведение определенных людей. Если правопо-
рядок государства возлагает обязанности или устанавливает права,
истолкованные как принадлежащие корпорации, то речь при этом
может идти только об обязанностях и правах, использование, испол-
нение или нарушение которых осуществляется индивидами, при-
надлежащим к корпорации. Если эти обязанности и права припи-
сываются корпорации, то такие индивиды используют, исполняют
или нарушают эти обязанности и права в качестве органов корпо-
рации. огда, как принято выражаться, правопорядок государства
возлагает на корпорацию обязательства или наделяет ее правами,
он определяет только материальный элемент содержания обязан-
ности или права, оставляя определение личного элемента (т.е.
людей, которые должны исполнить обязанность или осуществить
ансеен
225
Чистое учение о праве
право) уставу. аким образом, отношение между правопорядком
государства и обязываемым или управомочиваемым им юридиче-
ским лицом является отношением между двумя правопорядками:
тотальным и частичным. ерез такое отношение различают тот спо-
соб, которым, говоря языком традиционной терминологии, право-
порядок государства обязывает и управомочивает корпорацию как
юридическое лицо, от того способа, которым этот правопорядок
обязывает и управомочивает человека как физическое лицо. В по-
следнем случае правопорядок государства напрямую определяет
как материальный, так и личный элементы поведения, которое со-
ставляет содержание обязанности или права.
В случае внутренних обязанностей и прав корпорации устав
определяет и материальный, и личный элементы поведения, со-
ставляющего содержание обязанностей и прав. Внутренние обязан-
ности могут быть установлены так, что устав будет определять пове-
дение, противоположное которому государственный правопорядок
связывает с санкцией. становление внутренних прав корпорации
может быть осуществлено так, что устав номинирует обязанности
участников, неисполнение которых может быть, согласно правопо-
рядку государства, устранено путем подачи иска со стороны индиви-
да, определенного уставом в качестве органа корпорации.
α) Обязанности юридического лица
В предшествующем изложении мы исходили из допущения о
том, что правопорядок устанавливает обязанность к определен-
ному поведению, предписывает известное поведение через то, что
противоположное ему поведение индивида он делает условием не-
коей санкции; что индивид будет юридически обязан к определен-
ному поведению, т.е . будет субъектом этой обязанности, если про-
тивоположное поведение данного индивида является условием
санкции, которая должна быть применена против этого или дру-
гого индивида как последствие такого поведения. ак, составляю-
щее условие санкции запрещенное поведение является неправом
(правонарушением), а санкция — последствием правонарушения.
огда субъектом юридической обязанности будет тот индивид,
который своим поведением может вызвать или может избежать
санкции, т.е . совершить правонарушение или воздержаться от его
совершения. акой индивид — потенциальный правонарушитель.
Если принять такое понятие юридической обязанности, индивида
226
ансеен
можно считать способным к обязыванию, только если он деликто-
способен (ср. § 31).
оложение дел, при котором правопорядок устанавливает не-
кое обязательство, что истолковывается как принадлежащее кор-
порации, состоит в том, что правопорядок определяет поведение,
противоположность которому связывается с санкцией; при этом
определение индивида, который своим поведением может вызы-
вать или может избежать санкции, оставляется уставу корпорации,
а санкции формулируются таким образом, что истолковываются как
налагаемые на корпорацию, а не на такого индивида. Иными слова-
ми, ответственность за неисполнение обязательства, претерпевание
наносимого санкцией зла приписывается корпорации. Далее мы из-
учим, на чем основывается это приписывание; здесь же укажем, что
обязанность (если не прибегать к фикции приписывания) возлага-
ется на индивида, который своим поведением может исполнить или
нарушить эту обязанность, но за неисполнение данной обязанности
отвечает не этот индивид, а другой индивид или другие индивиды —
лично или своим имуществом. ри этом устав определяет инди-
вида, который своим поведением может исполнить или нарушить
обязанность, и поэтому этого и только этого индивида наделяет
способностью (в широком смысле слова это означает — уполномо-
чивает) к этому поведению. ак устав косвенно определяет и само
поведение. За счет этого поведение по исполнению или нарушению
обязанности, а через него и сама такая обязанность могут быть свя-
заны с уставом, т.е. с нормативным частичным порядком, конститу-
ирующим корпорацию. акое положение дел складывается, когда
обязанность приписывается корпорации как юридическому лицу,
когда корпорация истолковывается как субъект обязанности, а фак-
тически исполняющий или нарушающий обязанность индивид —
как орган корпорации. помощью такого фиктивного приписыва-
ния юридическое лицо представляется как способное к обязыванию
и деликтоспособное.
роблема способности к обязыванию, равно как и тесно с
ней связанная проблема деликтоспособности корпорации как
юридического лица являются, — следует еще раз настоятельно
подчеркнуть, — проблемами приписывания, а приписывание —
это, как было ранее показано, мыслительная операция, которая
может быть, но не обязательно должна быть осуществлена. Ведь
рассматриваемое положение дел может быть описано и без по-
ансеен
227
Чистое учение о праве
мощи данной мыслительной операции, которая влечет за собой
использование фикции во всех случаях, и в особенности в случае,
когда корпорации приписывается правонарушение. Ведь право-
нарушение — это акт человеческого поведения и поэтому может
быть совершен только каким-то определенным человеком. ак
показывает анализ словоупотребления, фактически операция
приписывания некоему сообществу поведения, определяемого
нормативным порядком, конституирующим это сообщество, осу-
ществляется не очень последовательно, т.к. не применяются одни
и те же критерии. ак отмечено выше, в этом приписывании про-
является лишь то, что в нормативном порядке, конституирующем
корпорацию, некое поведение определяется как условие или как
последствие. оэтому приписывание поведения, определяемого
неким порядком, конституируемому этим порядком сообществу
может иметь большие или меньшие масштабы. казывается, что
корпорация неделиктоспособна, если в качестве «органа» сооб-
щества рассматривается только индивид, функционирующий в
особом порядке, основанном на разделении труда, поскольку та-
кой индивид уполномочивается (в узком смысле этого слова — ср.
§ 30 в) конституирующим нормативным порядком к определен-
ному поведению; если допускается, что этот индивид действует
не как орган сообщества, а его поведение не приписываемо со-
обществу, если не уполномочивается (в этом узком смысле слова)
нормативным порядком; если принимается, что устав корпора-
ции может уполномочить ее органы только к исполнению, но не к
нарушению установленных правопорядком обязанностей. огда
нет препятствий к тому, чтобы приписать корпорации исполне-
ние обязанности, к которой орган корпорации уполномочен уста-
вом — корпорация может рассматриваться как субъект обязан-
ности, которую она может исполнить, но не может нарушить. В
ограниченном смысле корпорация может характеризоваться как
способная к обязыванию, но не деликтоспособная. Возражение о
том, что это несовместимо с развиваемым здесь понятием юри-
дической обязанности (согласно которому способным к обязыва-
нию может быть только тот, кто деликтоспособен) оказывается
беспредметным, поскольку фактически без помощи фиктивной
операции приписывания при данном положении дел юридиче-
ски обязанным и способным к обязыванию будет не корпорация,
а индивид, который своим поведением может исполнить или на-
228
ансеен
рушить обязанность. Из того, что в первом случае лицо рассма-
тривается как орган корпорации (иными словами, его поведение в
таком случае приписывается корпорации), не следует с необходи-
мостью, что оно будет рассматриваться таким образом и во втором
случае, что тогда его поведение также будет приписано корпора-
ции. риписывание всегда оказывается лишь возможным, но не
необходимым. актически корпорация будет рассматриваться как
деликтоспособная, т.е . согласно словоупотреблению неисполне-
ние известных обязанностей, установленных правопорядком го-
сударства, будет приписано корпорации. Говорят, что корпорация
как юридическое лицо уклонилась от уплаты своих налогов и тем
самым совершила наказуемое правонарушение; что она воздер-
жалась от уплаты арендной платы за арендуемый ею дом или от
покупной цены приобретенной ею вещи и тем самым совершила
гражданско-правовой деликт. Это означает: соответствующие пра-
вонарушения приписываются корпорации, ее рассматривают как
правонарушителя и поэтому могут рассматривать ее как субъекта
нарушенной правонарушением (или исполненной) обязанности,
т.е . корпорации можно также приписывать и обязанности. Если
приписывать корпорации не только исполнение, но и нарушение
обязанностей, то придется рассматривать индивида, уполномо-
ченного уставом на исполнение таких обязанностей, как орган
корпорации, даже если он действует за пределами полномочия (в
узком смысле), если своим поведением он не исполняет, а нару-
шает возлагаемую на корпорацию обязанность. акое вполне воз-
можно, если признавать, что при приписывании человеческого по-
ведения корпорации проявляется только то, что это поведение тем
или иным способом определено в конституирующем корпорацию
уставе, что приписывание корпорации только демонстрирует связь
с уставом. ак было показано выше, нарушающее обязанность по-
ведение, с которым государственный правопорядок связывает
санкцию, определяемо уставом в том смысле, что устав указыва-
ет на индивида, который своим поведением может исполнить или
нарушить обязанность. Если, к примеру, устав указывает, что на-
логи, которые государственный правопорядок предписывает кор-
порации уплатить, должны быть уплачены определенным органом
из имущества корпорации, то только этот орган может нарушить
обязанность корпорации по уплате налогов. За счет этого такое
нарушающее обязанность корпорации поведение, которое прямо
229
Чистое учение о праве
определено правопорядком государства, косвенно соопределяется
также и уставом.
Если же запрещенное государственным правопорядком пове-
дение (деликт) не приписывается корпорации, то только потому,
что, как правило, устав, уполномочивающий (в узком смысле) к
такому поведению или договор, обязывающий стороны к юриди-
чески запрещенному поведению, является ничтожным или оспо-
римым согласно правопорядку государства. Впрочем, нет ничего
невозможного в том, что согласно государственному правопорядку
устав, уполномочивающий к запрещенному данным правопорядку
поведению, будет действительным. рган корпорации может быть
уполномочен или даже обязан уставом к поведению, запрещенно-
му государственным правопорядком. В последнем случае — когда
устав связывает с поведением, противным санкционированной го-
сударственным правопорядком обязанности, возмещение вызван-
ных таким поведением убытков, — опять возникает уже упомянутая
ситуация (ср. § 5 а), когда некое поведение и противоположное ему
поведение одновременно делаются условием санкции, т.е . первое
поведение будет условием санкции против органа корпорации, а
второе — условием санкции, направленной против корпорации67.
Данная ситуация может быть описана с помощью двух правовых
предложений, которые логически не противоречат друг другу. о
ситуация, подобная описываемой, крайне нежелательна с полити-
ко-правовой точки зрения. тобы этого избежать, государственный
правопорядок может установить, что даваемое в силу устава полно-
мочие (в узком смысле) и особенно вводимая уставом обязанность
к запрещенному правопорядком государства поведению, будут рас-
сматриваться как недействительные, т.е. как ничтожные или оспо-
римые. Если правопорядок не делает этого, то правонарушение,
осуществляемый органом корпорации в согласии с уставом, будет
приписан самой корпорации, конституируемой данным уставом,
когда приписывание будет ограничено поведением, уполномочи-
ваемым (в узком смысле) уставом. актически, нормы корпоратив-
ного устава, уполномочивающие к противоправному поведению, не
всегда должны рассматриваться как ничтожные или оспоримые.
бщее собрание акционерного общества может на основании кон-
67
Такая сит уация складывае тся также в случае, который будет разобран позд-
не е: когда международно-правопорядок запрещае т определенное поведение
гос ударс тв, а правопорядок гос ударс тва обязывае т гос ударс твенный орган к
такому поведению (ср. § 43 б).
Чистое учение о праве
230
ансеен
сультации юрисконсульта решить не платить определенный налог
и дать компетентному органу корпорации соответствующее поруче-
ние. Если по факту неуплаты налоговым органом будет возбуждено
производство против акционерного общества за правонарушение,
выразившийся в неуплате налога, если против общества будет выне-
сено решение о взыскании с него сумм налога и денежного штрафа,
если по причине неуплаты на имущество общества будет обращено
принудительное взыскание, то противоправное поведение — кото-
рое тем не менее уполномочено уставом или созданной на основа-
нии устава нормой — компетентного органа корпорации будет при-
писано самой корпорации. ри этом не будет принято во внимание,
что противоправное поведение осуществлялось за пределами пре-
доставленного уставом полномочия, что осуществившие такое по-
ведение индивиды действовали не как органы корпорации (т.е . вели
себя способом, который не может быть приписан корпорации), что
уполномочивающий к такому поведению устав и особенно индиви-
дуальная норма, уполномочивающая орган к неуплате налога, была
ничтожной.
Если ставить приписывание корпорации правонарушения, со-
вершенного органом или участником корпорации, в зависимость
от того, было ли правонарушение уполномочено (в узком смысле
слова) конституирующим корпорацию порядком, то нужно иметь
в виду, что ответ на вопрос, возможно ли приписывание сообще-
ству, зависит от толкования данного порядка. Этот вопрос может
стать актуальным при вынесении приговора за политическое пре-
ступление, которое было совершено членами или органами некоей
политической организации. Даже когда устав этой организации не
содержит каких-либо четких формулировок, которые бы уполномо-
чивали к совершению такого преступления, все же можно принять,
что преступление было совершено согласно уставу, если орган или
член организации при совершении преступления действовал в свете
цели данной организации — хотя прямо не выраженной, но подраз-
умеваемой по умолчанию.
Впрочем, приписывание корпорации противоправного поведе-
ния, уполномоченного уставом, может осуществляться и на осно-
вании недействительного устава. отя эта более чем произвольная
мыслительная операция не имеет никакого юридически значимого
характера, все же можно предположить, что устав, недействитель-
ный с точки зрения правопорядка, будет служить как схема истол-
231
Чистое учение о праве
кования. акой случай имеет место с политическими организация-
ми, которые хоть и запрещены законом, но действуют на основании
содержащихся в тайне уставов, уполномочивающих органы или
членов таких организаций к политическим преступлениям. Эти
преступления приписываются такой организации, в результате чего
она характеризуется как подрывная и преступная68.
Если же отвечать на вопрос о «субъекте» обязанности, которая
истолковывается как обязанность корпорации, не прибегая к по-
мощи такого рода приписывания, то в качестве субъекта обязан-
ности выступает, как было установлено ранее, только индивид,
который своим поведением может исполнить или нарушить дан-
ную обязанность, т.е. соответствующий компетентный орган. ри-
нимая во внимание, что преимущественно рассматриваемые здесь
имущественно-правовые обязанности должны исполняться не из
имущества органа, а из имущества, которое истолковывается как
принадлежащее корпорации, и учитывая, что (если не прибегать к
приписыванию) это имущество может рассматриваться как общее
(коллективное) имущество корпорации, обязанность корпорации
можно считать общей (коллективной) обязанностью ее участни-
ков. Иными словами, рассматриваемая обязанность может с оди-
наковым успехом быть приписана и юридическому лицу корпора-
ции, и ее участникам. ри этом нужно учитывать, что для описа-
ния данного положения дел нет необходимости ни в одном из этих
приписываний.
очно так же как приписываемая корпорации обязанность
исполняется не из личного имущества органа корпорации, а из
того имущества, которое истолковывается как принадлежащее
корпорации, так и в случае неисполнения этой обязанности санк-
ция, устанавливаемая государственным правопорядком (прину-
дительное взыскание), будет обращена не на имущество органа, а
на имущество, приписываемое корпорации. а основании такого
приписывания можно говорить о санкции, обращенной против
корпорации и, следовательно, об ответственности корпорации за
68
В ст. 9 Ус т а в а Международного военного трибуна ла, который являе тся ча-
стью т.н . Лондонского с оглашения о с удебном пре следовании и наказании гла в-
ных военных прес т упников европейских стран оси, указано: «При рассмотре-
нии дела о любом отдельном члене той или иной группы или организации Тр и -
бунал може т (в связи с любым действием, за которое это лицо будет ос уждено)
признать, что группа или организация, членом которой подсудимый являлся,
была пре ст упной организацией».
232
ансеен
неисполнение обязанности, которая должна быть исполнена опре-
деляемым уставом индивидом, действующим в качестве органа
корпорации.
β) Ответственность юридического лица
Исключение деликтоспособности корпорации никак не исклю-
чает возможность ответственности корпорации; более того, корпо-
рация несет ответственность не за свое собственное правонаруше-
ние, т.е . правонарушение, приписываемое корпорации, но за чужое
правонарушение, т.е. за правонарушение, совершенное индивидом,
уполномоченным в силу устава исполнять обязанность. твет-
ственным за правонарушение является индивид, против которого
направлен акт принуждения, функционирующий как санкция и
обусловленный совершенным правонарушением. Если санкция со-
стоит в принудительном изъятии имущественных ценностей, то от-
ветственность несет либо индивид, который распоряжается имуще-
ством и против которого обращен акт принуждения — здесь санкция
носит личный характер; либо же, если индивид является субъектом
права на имущество, на которое обращено принудительное взыска-
ние, санкция будет носить имущественный характер. В ситуации с
корпорацией право распоряжения рассматриваемым имуществом
предоставлено органу корпорации. Если реакция на неисполнение
некоей возлагаемой государственным правопорядком на корпора-
цию обязанности осуществляется через обращение принудитель-
ного взыскания на такое имущество, то акт принуждения обращен
против органа, который за неисполнение обязанности несет тогда
только личную ответственность. Если рассматривать корпорацию
в качестве субъекта имущества, то можно сказать, что корпорация
отвечает своим имуществом. актически корпорация будет рас-
сматриваться как субъект данного имущества — согласно обычному
словоупотреблению, ей будут приписаны права, из которых состоит
это имущество. о, как мы увидим, эти права можно также истолко-
вать и как общие или коллективные права участников корпорации,
т.е . приписать участникам корпорации эти права как коллективные.
В любом случае, такое толкование будет более реалистичным, чем
то, в котором фиктивное лицо конструируется в качестве носителя
прав. огда можно сказать, что участники корпорации отвечают за
неисполнение обязанностей, налагаемых государственным право-
порядком на корпорацию, за счет корпоративного имущества и при
ансеен
233
Чистое учение о праве
посредстве органа корпорации. огда говорят об ответственности
корпорации за неисполнение ее обязанностей, конституируемых
через принудительное взыскание, имеется в виду такое положение
дел, при котором орган, распоряжающийся имуществом, на кото-
рое должно быть обращено принудительное взыскание, отвечает
лично, а корпорация или участники корпорации отвечают тем иму-
ществом, которое может быть истолковано как имущество корпора-
ции или имущество участников корпорации. огда говорят об от-
ветственности корпорации, ей приписывают претерпевание такого
зла, которое состоит в принудительном изъятии имущественных
ценностей из того имущества, которое может быть истолковано как
имущество корпорации или имущество участников корпорации.
огда исполнение устанавливаемой правопорядком государства
обязанности устав делает содержанием обязанности соответствую-
щего органа (т.е. при неисполнении такой обязанности на данный
орган налагается наказание), данная индивидуальная ответствен-
ность органа оказывается схожей с ответственностью корпорации (в
вышеуказанном смысле).
Если рассматривать корпорацию как субъект имущественных
прав, то нет никаких трудностей в плане обоснования представле-
ния об ответственности корпорации за правонарушения, которые
служат условием для обращения принудительного взыскания на
имущество. рудности появляются, когда встает вопрос о том, мо-
жет ли корпорация быть ответственной за правонарушения, кото-
рые являются условиями для других санкций, а именно лишения
свободы или смертной казни, если данные правонарушения совер-
шены индивидами, которые были уполномочены (в узком смысле)
на то уставом. ри этом неважно, был ли этот устав действитель-
ным или недействительным (при условии, что он являлся фактиче-
ски действенным), открытым или тайным. аказание корпорации
лишением свободы или смертной казнью выглядит на самом деле
абсурдно. олько человека можно принудительно лишить свобо-
ды или жизни. ажется, что приписывание претерпевания такого
зла корпорации невозможно. Вместе с тем, учтем, что нет ничего
абсурдного в том, чтобы сказать, что на корпорацию наложен де-
нежный штраф — этим не будет сказано ничего, кроме того, что на
имущество корпорации будет обращено принудительное взыска-
ние. Это имущество, с реалистической точки зрения, является кол-
лективным имуществом участников корпорации. огда выражение
234
ансеен
« орпорация будет наказана за правонарушение» означает лишь
то, что участники будут коллективно отвечать за правонарушение.
В таком случае мысль о наказании корпорации лишением свободы
или смертной казнью теряет свой парадоксальный характер. В на-
рушение принципа индивидуальной ответственности, который, как
правило, выдерживается в сфере уголовного права, правопорядок
государства может установить, что если действующий в качестве
участника или органа (запрещенной или незапрещенной, тайной
или открытой) организации индивид совершает преступление, то за
это должен быть наказан лишением свободы или смертной казнью
не только этот индивид, но также все участники организации, либо
наиболее важные органы организации. Это означает, что правопо-
рядок устанавливает коллективную ответственность, которая ре-
ализуется через лишение свободы или смертную казнь. огда нет
ничего абсурдного в том, чтобы рассматривать эту коллективную
ответственность участников организации как наказание, налага-
емое на саму организацию, т.е . приписать претерпевание зла уго-
ловного наказания сообществу, чтобы истолковывать — также как
в случае с обращением принудительного взыскания на имущество
корпорации, — коллективную ответственность участников как на-
лагаемую на корпорацию, а при наложении денежного штрафа на
корпорацию сказать, что юридическое лицо подвергается наказа-
нию. о всей видимости, если уголовный закон установит описы-
ваемую здесь коллективную ответственность, то претерпевание ли-
шения свободы или смертной казни соответствующими людьми не
будет приписываться организации — сам язык будет противиться
тому, чтобы в данном случае использовать мысленную операцию
приписывания69.
γ) Права юридического лица
Если корпорации приписывается субъективное право в техни-
ческом смысле, т.е. правовая власть предъявить иск в случае неис-
полнения обязанности (это означает то же самое, что устранить на-
рушение отраженного права), то такая правовая власть должна осу-
69
При этом нужно учитывать, что применительно к международным отноше-
ниям с амоочевидным будет высказывание о том, что одно гос ударс тво ведет
войну против другого. Хо тя акты принуждения, из которых состоит война —
убийс тво, ранение, пленение — направлены только против людей как граждан
гос ударс тва, тем не менее пре терпевание такого зла може т быть приписано так-
же гос ударс тву как юридическому лицу (ср. § 42 б, в).
235
Чистое учение о праве
ществляться определяемым уставом органом. убъектом этого пра-
ва является орган. Если данное право приписывается корпорации,
то тем самым проявляется, что осуществление такой власти опре-
деляется уставом. огда речь идет об обязанности исполнить обя-
зательство, неисполнение которого должно быть обеспечено этой
правовой властью, то исполнение должно быть передано тому орга-
ну, который согласно уставу должен принять исполнение. Если речь
идет об обязанности претерпевания (например, применительно к
праву собственности — претерпевать распоряжение определенной
вещью), такая обязанность осуществляется по отношению органу
корпорации, на который, согласно уставу, возлагается распоряже-
ние. став может определить, что право на пользование вещью при-
надлежит участникам корпорации, но в таком случае устав должен
регулировать такое пользование. огда это регулирование должно
претерпеваться так же как распоряжение вещью. огда говорят об
обязанности или об отраженном праве по отношению к корпора-
ции, то в этом приписывании проявляется то, что устав определяет
индивидов, по отношению к которым имеет место обязанность по
исполнению или претерпеванию. ак и в случае с приписыванием
правовой власти корпорации как юридическому лицу, это будет оз-
начать соотнесение с персонифицируемым таким образом частич-
ным правопорядком, который конституирует корпорацию.
Имея в виду, что рассматриваемая правовая власть должна ис-
пользоваться в интересах участников корпорации и что исполне-
ние обязанности, конституирующей отраженное право, в конечном
итоге направлено к пользе участников корпорации, приписывание
может иметь место и по отношению к таким участникам — в этом
случае можно говорить о коллективных правах участников. огда
состоящее из таких прав имущество, так же как имущество корпо-
рации как юридического лица, может истолковываться как коллек-
тивное имущество участников корпорации, а обращаемое на такое
имущество принудительное взыскание (обозначаемое как ответ-
ственность корпорации) может быть истолковано как коллективная
ответственность участников корпорации.
оэтому те обязанности и права, что приписываются традици-
онной юриспруденцией корпорации как юридическому лицу — так
же как любые обязанности и права — принадлежат людям в том
смысле, что они в качестве своего содержания имеют поведение
определенных людей. Их не обязательно приписывать корпорации
236
ансеен
как юридическому лицу (в качестве носителя этих обязанностей и
прав) в особенности потому, что они могут быть, как было показа-
но, приписаны участникам в качестве коллективных обязанностей
и прав. Все же есть разница между такими обязанностями и права-
ми и теми, которые, согласно традиционной теории, не могут быть
приписаны корпорации как юридическому лицу. этим послед-
ним относятся не коллективные обязанности и права, а противопо-
ставляемые коллективным индивидуальные обязанности и права;
ответственность за неисполнение обязанностей, приписываемых
традиционной теорией корпорации, является коллективной ответ-
ственностью участников. частники отвечают принадлежащим им
коллективным имуществом. Вполне может быть (но не обязательно)
предусмотрена только такая коллективная ответственность участ-
ников за неисполнение приписываемых корпорации обязанностей.
ак уже было упомянуто, этой коллективной ответственности может
быть уподоблена индивидуальная ответственность органа корпора-
ции, обязанностью которого устав делает исполнение обязанности,
возлагаемой правопорядком государства на корпорацию. акже от-
ветственность корпорации не обязательно должна быть ограничена
коллективным имуществом участников. Более того, в случаях, когда
имущества корпорации и коллективного имущества участников не-
достаточно для возмещения убытков, причиненных неисполнени-
ем приписываемой корпорации обязанности, может быть установ-
лена индивидуальная ответственность участников своим личным
имуществом. В этом заключается различие между корпорациями с
ограниченной и неограниченной ответственностью.
риписывание корпорации обязанностей, которые должны
быть выполнены органом корпорации, и прав, реализация которых
должна быть сопряжена с подачей органом корпорации иска, имеет
ту же самую природу, что и приписывание обязанностей, что долж-
ны быть выполнены законным представителем, представляемому
им недееспособному лицу. азница лишь в том, что в случае с ор-
ганом приписывание осуществляется не по отношению к человече-
скому индивиду, а к корпорации, мыслимой как юридическое лицо.
рган корпорации «выступает вместо» (представляет) корпорации
в ее качестве юридического лица. Если признать, что рассматрива-
емые обязанности и права могут быть приписаны участникам кор-
порации как их коллективные обязанности и права, то орган кор-
порации может рассматриваться как определенный уставом пред-
237
Чистое учение о праве
ставитель участников корпорации. ринятие устава — это сделка, с
помощью которого создается эта связь между органом и участника-
ми корпорации. асто обсуждаемый вопрос о различии статуса ор-
гана от статуса представителя является вопросом о приписывании.
акже как и статус органа, представительство — это приписывание:
представителем является индивид, поскольку его акты, а также ис-
полняемые через эти акты обязанности и осуществляемые права
приписываются корпорации как юридическому лицу. Иными сло-
вами, эти обязанности и права связываются с единством того нор-
мативного порядка, который персонифицируется через такое при-
писывание.
е) Юридическое лицо как вспомогательное
понятие правоведения
езультатом предшествующего анализа юридического лица яв-
ляется то, что оно, равно как и т.н . физическое лицо, является кон-
струкцией правоведов. В качестве такового, юридическое лицо столь
же мало принадлежит к социальной реальности, как создание пра-
ва (которое также предполагается и в случае юридического лица).
Если говорится, что правопорядок наделяет человека правоспособ-
ностью, то это лишь означает, что правопорядок делает поведение
человека содержанием обязанностей и прав. Именно правоведение
через понятие физического лица, отличное от понятия человека,
выявляет это единство обязанностей и прав. ри описании права
понятие физического лица может, но не обязательно должно ис-
пользоваться как вспомогательное понятие, поскольку создаваемое
правопорядком положение дел может быть описано и без помощи
этого понятия. огда говорят, что правопорядок наделяет корпора-
цию статусом юридического лица, это означает, что правопорядок
устанавливает обязанности и права, содержанием которых служит
поведение людей, являющихся органами и участниками этой кон-
ституируемой через устав корпорации. бычное словоупотребление
имеет то преимущество, что относительно более простым путем —
при помощи персонификации конституирующего корпорацию
устава — может описать данное сложное положение дел. о эта пер-
сонификация и ее результат — вспомогательное понятие юридиче-
ского лица — суть лишь продукт описывающей право науки, но не
самого права. ичего не меняет и тот факт, что создающая право
власть (законодатель) может пользоваться этим и другими вводи-
238
ансеен
мыми правоведами понятиями. ак уже было подчеркнуто выше,
персонифицирован может быть любой нормативный порядок, регу-
лирующий поведение некоего множества индивидов, а определяе-
мое этим порядком поведение, исполняемые через такое поведение
обязанности и реализуемые права могут быть связаны с единством
данного порядка и приписаны конструируемому таким образом
юридическому лицу. Если, как иногда происходит, проводится раз-
личие между теми сообществами (союзами), которые имеют статус
юридического лица, и теми, которые такого статуса не имеют, то это
различие основано на том, что здесь понятие юридического лица
используется в узком смысле: о юридическом лице говорят только,
когда правопорядок содержит особое определение: например, если
ответственность несут только участники или если участники в пер-
воочередном порядке отвечают за счет своего коллективного иму-
щества. о такое узкое понятие юридического лица также является
конструкцией правоведения, вспомогательным понятием, которым
можно, но не обязательно пользоваться при описании права. раво
создает те обязанности и права, содержанием которых служит пове-
дение людей, но не создает лиц. ак за правоведением не признают-
ся функции права, точно так же за правом не признаются функции
правоведения.
ж) Устранение дуализма права в объективном
смысле и права в субъективном смысле
В представлении сторонников традиционной юриспруденции
субъект права (как физическое или юридическое лицо) вместе со
«своими» обязанностями олицетворяет право в субъективном смыс-
ле. равомочие, которое характеризуется как субъективное право,
является лишь частным случаем такого всеобъемлющего представ-
ления. раво в этом широком субъективном смысле противостоит
объективному праву, т.е . правопорядку как системе норм, как если
бы это были две разные области. истое учение о праве борется про-
тив такого дуализма: оно разъясняет понятие лица как персонифи-
кацию комплекса правовых норм, редуцирует обязанность и субъ-
ективное право (в техническом смысле) к норме права, которая свя-
зывает определенное поведение человека с санкцией, а реализацию
санкции ставит в зависимость от предъявления соответствующего
иска. Иными словами, это учение сводит т.н. право в субъективном
праве к объективному праву. ак, чистое учение о праве устраняет
239
Чистое учение о праве
тот субъективизм в понимании права, на службе которого стоит по-
нятие права в субъективном смысле, — такое понимание есть лишь
адвокатское воззрение, рассматривающее право под углом зрения
частных интересов. Здесь право понимается как значимое для от-
дельного лица, либо как полезное, т.е . служащее интересам такого
лица, либо как вредное, т.е. угрожающее индивиду неким лишени-
ем. Это особый подход римской юриспруденции, которая, по сути,
была основана на повседневной деятельности адвокатов, дававших
ответы на частные вопросы; этот подход был воспринят одновре-
менно с самим римским правом. одход чистого учения о праве,
напротив, является полностью объективно-универсалистским. Это
учение изучает все право в целом и пытается понять каждое отдель-
ное явление только в системной взаимосвязи со всеми другими яв-
лениями, найти в каждой части права функцию всего права в целом.
В этом смысле чистое учение о праве есть поистине органический
подход к пониманию права. о если данное учение понимает право
как организм, то под организмом понимается не какое-то сверхин-
дивидуальное, сверхэмпирическое, метафизическое единство в био-
логическом или психологическом смысле (за этим представлением
обычно кроются этико-политические постулаты). Здесь имеется в
виду только и исключительно следующее: право есть порядок, по-
этому все правовые проблемы должны представляться и разрешать-
ся как проблемы порядка. ем самым теория права становится по
возможности точным структурным анализом позитивного права,
свободным от любых этико-политических ценностных суждений.
240
ансеен
34. Основание действительности нормативного
порядка: основная норма
а) Смысл вопроса об основании действительности
Если право понимается как нормативный порядок, как система
норм, регулирующих человеческое поведение, то возникает вопрос:
на чем основано единство множества норм? очему данная норма
относится именно к данному порядку? А этот вопрос непосредствен-
но связан с другим: почему эта норма действительна? аково осно-
вание ее действительности?
от факт, что некоторая относящаяся к человеческому поведе-
нию норма «действительна», означает, что она обязывает человека,
т.е . что он должен вести себя предусмотренным нормой образом.
анее, в другой связи, уже говорилось, что на вопрос о действитель-
ности нормы (т.е. о том, почему человек должен вести себя именно
так) нельзя ответить посредством констатации некоего бытийного
факта, что такой факт не может быть основанием действительно-
сти нормы. Из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто
должно быть; равно как из того, что нечто должно быть, не может
следовать, что нечто есть. снованием действительности одной
нормы может быть лишь действительность другой нормы. орму,
представляющую собой основание действительности другой нормы,
образно называют «высшей» (т.е . «более высокой») нормой по от-
ношению к этой другой норме, которую называют «низшей». рав-
да, возникает впечатление, будто действительность нормы можно
обосновать тем фактом, что она установлена какой-либо властной
инстанцией — человеческой или надчеловеческой. апример, дей-
ствительность Десяти заповедей обосновывают тем фактом, что их
дал на горе инай Бог Ягве; или говорят, что врагов должно любить
потому, что Иисус, ын Божий, предписал это в агорной пропове-
V. Динамический аспект права
241
Чистое учение о праве
ди. днако в обоих этих случаях основанием действительности нор-
мы служит не тот факт, что Бог или Его ын в определенное время
и в определенном месте установил определенную норму, но пред-
посылаемая по умолчанию норму, согласно которой должно испол-
нять заповеди Бога или Его ына. Впрочем, в силлогизме, меньшая
посылка которого — предложение о долженствовании, содержащее
высшую норму: «Должно исполнять заповеди Бога (или Его ына)»,
а заключение которого — предложение о долженствовании, содер-
жащее низшую норму: «Должно исполнять Десять заповедей (или
заповедь любви к врагам)», — в этом силлогизме большую посылку
образует констатирующее бытийный факт высказывание: «Бог дал
человеку Десять заповедей (или: ын Божий заповедал любить вра-
гов)». бе посылки — и меньшая, и большая — являются условия-
ми заключения. о лишь меньшая посылка, которая представляет
собой предложение о долженствовании, есть conditio per quam пo
отношению к заключению, которое тоже представляет собой пред-
ложение о долженствовании; иначе говоря, норма, содержащаяся
в меньшей посылке, служит основанием действительности нормы,
содержащейся в заключении. Высказывание о бытии, выступающее
в этом силлогизме в качестве большей посылки, есть лишь conditio
sine qua non по отношению к заключению; иначе говоря, констати-
руемый в большей посылке бытийный факт не есть основание дей-
ствительности нормы, содержащейся в заключении.
орма, содержащаяся в меньшей посылке («Должно исполнять
заповеди Бога или Его ына»), сводится к предпосылке, согласно
которой нормы, об основании действительности которых возникает
вопрос, исходят от властной инстанции, т.е . от того, кто компетен-
тен устанавливать действительные нормы; эта норма наделяет нор-
мотворческой «властью» лицо, устанавливающее нормы. от факт,
что кто-то что-то приказывает, — отнюдь не основание для того,
чтобы рассматривать это приказание как действительную, т.е. обя-
зывающую адресата норму. ишь компетентная инстанция может
устанавливать действительные нормы; а такая компетенция может
основываться только на норме, уполномочивающей на нормотвор-
чество. Властная инстанция, уполномоченная устанавливать нор-
мы, подчинена этой норме точно так же, как индивиды подчинены
нормам, установленным этой инстанцией.
ак уже говорилось, норма, представляющая собой основание
действительности другой нормы, является по отношению к ней выс-
241
242
ансеен
шей нормой. днако поиск основания действительности нормы не
может продолжаться бесконечно, в отличие от поиска причины в
цепи причин и следствий. н должен закончиться нормой, которая —
как последняя и наивысшая — предпосылается. Будучи наивысшей
нормой, она должна предпосылаться, так как не может быть уста-
новлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетен-
ция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще
более высокой норме. Действительность наивысшей нормы не мо-
жет выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не
может возникать вопроса об основании ее действительности. акая
норма, предпосылаемая в качестве наивысшей, называется здесь ос-
новной нормой (ср. § 4 в, д; § 6 в). Все нормы, действительность ко-
торых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют
систему норм, нормативный порядок. сновная норма — это общий
источник действительности всех норм, принадлежащих к одному
порядку, их общее основание действительности. ринадлежность
определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем,
что последнее основание действительности этой нормы есть основ-
ная норма этого порядка. Именно основная норма конституирует
единство некоего множества норм, так как она представляет собой
основание действительности всех норм, принадлежащих к этому по-
рядку.
б) Статический и динамический принципы
В зависимости от природы основания действительности мож-
но различать два разных типа нормативных систем: статический
и динамический. ормы, принадлежащие порядку первого типа,
действительны (т.е . предписываемое ими человеческое поведе-
ние рассматривается как должное) в силу своего содержания: их
действительность можно вывести из нормы, содержание которой
относится к содержанию норм, образующих данный порядок, как
общее к частному. ак, например, нормы: « е должно лгать»,
« е должно мошенничать», « е должно лжесвидетельствовать»,
«Должно исполнять данное обещание» — можно вывести из нор-
мы, предписывающей правдивость. Из нормы, предписывающей
любить ближнего, можно вывести следующие нормы: « е должно
причинять ближнему зло, в особенности убивать его», « е долж-
но причинять ближнему моральный или физический вред», «Если
ближний попадет в беду, ему должно помочь». екоторые пола-
243
Чистое учение о праве
гают, что норму, предписывающую правдивость, и норму, пред-
писывающую любовь к ближнему, можно вывести из общей для
них более высокой нормы: например, из нормы, предписывающей
сохранять гармонию с мирозданием. огда на ней можно основать
всеобъемлющий моральный порядок. оскольку все нормы, при-
надлежащие к порядку этого типа, уже заключены в содержании
предпосылаемой нормы, их можно вывести из нее при помощи
логической операции перехода от общего к частному. Эта норма,
предпосылаемая в качестве основной, обеспечивает как основание
действительности, так и содержание действительности норм, кото-
рые выводятся из нее путем логической операции. истема норм,
основание и содержание действительности которых выводятся из
единой нормы, предпосылаемой в качестве основной, есть стати-
ческая нормативная система. ринцип, в соответствии с которым
обосновывается действительность норм этой системы, есть стати-
ческий принцип.
днако норма, из содержания которой как частное из общего
выводятся другие нормы (как с основанием, так и с содержанием
их действительности), может рассматриваться в качестве основной
лишь в том случае, если ее содержание считается непосредственно
очевидным. И в самом деле, основание и содержание действитель-
ности норм моральной системы часто возводится к норме, которая
считается непосредственно очевидной. лова «норма непосред-
ственно очевидна» означают, что она дана в разуме, или через разум.
онятие непосредственно очевидной нормы предполагает понятие
практического разума, т.е . нормоустанавливающего разума. о это
понятие несостоятельно, поскольку функция разума — познание, а
не воление. становление же норм есть акт воли. оэтому не мо-
жет быть никаких непосредственно очевидных норм. Если норма,
из которой выводятся основание и содержание действительности
моральных норм, провозглашается непосредственно очевидной,
то это происходит потому, что она считается установленной Богом
или другой надчеловеческой властью; либо потому, что она созда-
на обычаем и (как все, основанное на обычае) воспринимается как
нечто само собою разумеющееся. аким образом, эта норма уста-
новлена актом воли. В конечном счете, ее действительность может
быть обоснована лишь посредством предпосланной нормы, соглас-
но которой должно исполнять приказания нормоустанавливающей
властной инстанции или вести себя в соответствии с нормами, соз-
244
ансеен
данными обычаем. Эта норма может обеспечить лишь основание,
но не содержание действительности основанных на ней норм. акие
нормы образуют динамическую нормативную систему. ринцип,
в соответствии с которым обосновывается действительность норм
этой системы, есть динамический принцип.
Динамический принцип характеризуется тем, что в содержание
предпосылаемой основной нормы входит лишь определение неко-
торого фактического состава, уполномочивание нормоустанавлива-
ющей инстанции или (что то же самое) правило, определяющее, как
должны создаваться общие и частные нормы порядка, конституиру-
емого этой основной нормой. оясним это на примере. тец прика-
зывает ребенку идти в школу. а вопрос ребенка, почему он должен
идти в школу, можно ответить: « отому что так приказал отец, а
ребенок должен выполнять приказания отца». Если же далее ребе-
нок спросит: «А почему я должен выполнять приказания отца?»,
ему можно ответить, что Бог приказал слушаться родителей, а при-
казания Бога должно выполнять. Если же ребенок спросит, почему
должно выполнять приказания Бога, т.е . поставит под вопрос дей-
ствительность этой нормы, то в ответ можно лишь сказать, что эта
норма не может ставиться под вопрос, т.е. что невозможно искать
основание ее действительности, что эту норму можно только пред-
посылать. о содержание нормы, послужившей в нашем примере
исходным пунктом (« ебенок должен идти в школу»), невозможно
вывести из этой основной нормы. Ведь основная норма ограничива-
ется делегированием нормотворческой власти, т.е . установлением
правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой
системы. ослужившая исходным пунктом норма действительна не
в силу своего содержания: она не может быть выведена из предпо-
сылаемой основной нормы посредством логической операции. на
должна быть установлена актом воли отца, и она действительна,
если воспользоваться традиционной формулировкой, как раз пото-
му, что была установлена таким образом; или, если сформулировать
это точнее, потому что предпосылается некая основная норма, кото-
рая предусматривает именно такой способ создания норм. тдель-
ная норма принадлежит к некоторому порядку, конституируемому
такой основной нормой, не потому что она обладает определенным
содержанием, а потому что она создана предусмотренным основной
нормой способом. сновная норма обеспечивает лишь основание
действительности, но отнюдь не содержание образующих систему
245
Чистое учение о праве
норм. Их содержание могут определять лишь те акты, посредством
которых нормы этой системы устанавливаются инстанцией, кото-
рую уполномочила основная норма, и инстанциями, которые в свою
очередь уполномочила эта инстанция. Еще один пример. В некото-
ром социальном сообществе, в племени, действительна норма, в со-
ответствии с которой мужчина, берущий в жены девушку, должен
заплатить ее отцу или дяде определенный выкуп. а вопрос жени-
ха, почему он должен это делать, можно ответить так: потому что в
этом сообществе издавна платили такой выкуп, т.е. потому что су-
ществует обычай платить за невесту выкуп и предполагается само-
очевидным, что индивид должен вести себя так, как обычно ведут
себя все остальные участники сообщества. акова основная норма
нормативного порядка, конституирующего это сообщество. на ут-
верждает обычай в качестве фактического состава. ба приведен-
ных примера показывают, что такое динамический тип норматив-
ной системы.
татический и динамический принципы сочетаются в одной
нормативной системе, если предпосылаемая основная норма — в
соответствии с динамическим принципом — только уполномочи-
вает нормоустанавливаюшую властную инстанцию и если эта (или
другая, в свою очередь ею уполномоченная) инстанция устанавли-
вает не только такие нормы, посредством которых нормотворчество
передается другим властным инстанциям, но также и такие, кото-
рые предписывают подчиненным правопорядку субъектам опреде-
ленное поведение и из которых — как частное из общего — посред-
ством логической операции можно вывести еще и другие нормы.
Десять заповедей не только определяют родителей как нормоуста-
навливаюшую инстанцию, но также устанавливают общие нормы,
из содержания которых логическим путем можно вывести частные
нормы, не прибегая к нормоустанавливающему акту; пример такой
нормы — заповедь « е сотвори себе кумира и никакого изображе-
ния...». Из ристовой заповеди любви можно логическим путем вы-
вести множество частных моральных норм. ри обосновании норм,
логически выводимых из заповедей Бога или риста, применяется
статический принцип; а при обосновании действительности Божьих
заповедей посредством основной нормы «Должно исполнять запо-
веди Бога», а также при обосновании действительности ристовых
заповедей посредством основной нормы «Должно исполнять запо-
веди риста» используется динамический принцип.
245
246
ансеен
в) Основание действительности правопорядка
ормативная система, которая представляет себя в качестве
правопорядка, имеет в основном динамический характер. раво-
вая норма действительна не потому, что она имеет определенное
содержание, т.е . не потому, что ее содержание можно вывести ло-
гическим путем из содержания предпосылаемой основной нормы,
а потому что она создана определенным (в конечном счете пред-
усмотренным основной нормой) способом. оэтому и только по-
этому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы
в соответствии с этой основной нормой. ледовательно, абсолютно
любое содержание может быть правом. е существует человеческо-
го поведения, которое как таковое — в силу своего содержания —
заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы. Ее
действительность нельзя отрицать на том основании, что ее содер-
жание противоречит содержанию какой-либо нормы, не принад-
лежащей к правопорядку, основная норма которого обосновывает
действительность рассматриваемой нормы. сновная норма право-
порядка — это не материальная норма, которая (поскольку ее со-
держание считается непосредственно очевидным) предпосылается
в качестве наивысшей нормы и из которой — как частное из общего
—
логическим путем можно вывести нормы человеческого поведе-
ния70
.
ормы правопорядка должны устанавливаться специальным
70
К. Менге р отрицае т возможность логи ческого выведения конкр е тных пра-
вовых норм из основной нормы пра вопорядка (Menger K. Moral, Wille und
Weltgestaltung... S . 20–21). Это, несомненно, так; но это упрек не в адрес чи-
стого учения о праве, поскольк у из основной нормы может быть выведено
только основание, но не содержание действительности конкре тной нормы
права. По этом у Ведберг непра ви льно пони мает теорию основной нормы, ког-
да пишет: «Кельз ен утверждает, что лю бая правовая система содержит одну
еди нс тве нную основную норму, кото рой воспроизводятся остальные нор-
мы сис темы» (Wedberg A. Some problems in the logical analysis of legal science.
Р. 256). Основная норма не «содержится» в позитивном правопорядке, она
не являе тся пози ти вной, т.е . уст ановленной — это предпосылаемая в юри-
дическом мышлении норма. Если Ведберг в своем утверждении о том, что
«остальные нормы воспроизводятся основной нормой», предполагае т, что
нормы правопорядка, включая их содержание, «следуют» из основной нор-
мы, то это неверно, поскольк у из основной нормы следует лишь объективная
действительность норм, но не их содержательное наполнение. Ведберг выдви-
гает против теории основной нормы возражение: «Если мы имеем коне ч но е
множество норм, Р
1
...,Р
n
, то мы всегда можем соединить их в одну конъюн-
ктивную норму Р1&... &Pn
. Если подчерки вать, что лю бая правовая система
воспроизводима одной нормой, то хоче т ли Кельз ен утверждать, что любая
такая система воспроизводима некой основной нормой, ко то рая неравнознач-
на конъюнкции нескольких норм?». Ра зу ме е тся, основная норма неравнознач-
ансеен
247
Чистое учение о праве
нормотворческим актом. Именно установленные, т.е. позитивные
нормы, являются элементами позитивного порядка. Если понимать
конституцию правового сообщества как норму или нормы, опреде-
ляющие, каким образом (т.е. какими органами и посредством какой
процедуры — путем намеренной законодательной деятельности или
на основании обычая) должны создаваться общие нормы конститу-
ирующего сообщество правопорядка, тогда основная норма — это та
норма, которая предпосылается, когда обычай, из которого возник-
ла конституция, или акт создания конституции, сознательно совер-
шенный определенными людьми, объективно истолковываются как
фактические составы; когда, во втором случае, индивид или собра-
ние индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается
правопорядок, рассматривается как нормоустанавливающая власть.
сновная норма определяет фактический состав правотворчества,
так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики,
в отличие от конституции в смысле позитивного права. сновная
норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного
права. ама она — не установленная на основании обычая или по-
средством акта правового органа, не позитивная, а предпосылаемая
норма, — если инстанция, создающая конституцию, рассматривает-
ся как высшая власть, и потому не может считаться, что создавать
конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то
еще более высокой инстанцией.
Если возникает вопрос об основании действительности нормы,
принадлежащей к определенному правопорядку, то ответом на него
может служить только указание на основную норму, т.е. утвержде-
ние, что эта норма была создана в соответствии с основной нормой
данного правопорядка. Здесь и далее рассматривается прежде всего
государственный правопорядок, т.е . правопорядок, действитель-
ность которого ограничена определенным пространством (т.н. госу-
дарственной территорией) и который считается суверенным, т.е. не
подчиненным никакому более высокому правопорядку. роблему
основания действительности норм государственного правопорядка
следует первоначально рассмотреть без учета международного пра-
вопорядка, который считается либо вышестоящим по отношению к
государственному порядку, либо включенным в него.
на сумме всех позитивных норм правопорядка. Она являе тся отличной от них
нормой, слу жащей основанием их действительности; является предпосылае-
мой, а не уста новленной нормой.
248
ансеен
Вопрос об основании действительности правовой нормы, при-
надлежащей к определенному государственному правопорядку,
может возникнуть, как уже указывалось по другому поводу, в свя-
зи с актом принуждения; когда один человек насильственно (через
повешение) лишает жизни другого, то возникает вопрос: почему
этот акт есть правовой акт, исполнение наказания, а не убийство?
акой акт может быть истолкован как правовой (а именно — как ис-
полнение наказания), а не как убийство, лишь в том случае, если
он был установлен индивидуальной правовой нормой, т.е. предус-
мотрен в качестве должного нормой, представляемой как судебный
приговор. ри этом возникает ряд вопросов: при каких условиях
возможно такое истолкование? очему в этом случае речь идет о
судебном приговоре? очему установленная таким образом инди-
видуальная норма действительна, принадлежит к действительному
правопорядку и вследствие этого должна применяться? Вот ответ
на эти вопросы: потому что эта индивидуальная норма была уста-
новлена в результате применения уголовного кодекса, содержащего
общую норму, в соответствии с которой при условиях, наличеству-
ющих в данном случае, должна быть назначена смертная казнь. а
вопрос об основании действительности этого уголовного кодекса
следует ответить, что уголовный кодекс действителен, потому что
он был создан законодательным органом, который в свою очередь
уполномочен нормой конституции устанавливать общие нормы.
Если же будет задан вопрос об основании действительности кон-
ституции, на которой основана действительность всех общих норм,
а также индивидуальных норм, созданных на основании общих, —
т.е . вопрос об основании действительности норм, регулирующих
создание общих норм (поскольку они определяют, какие органы и
посредством какой процедуры должны создавать общие нормы), —
то, возможно, обнаружится более старая конституция; это значит,
что действительность существующей конституции обосновывается
тем, что она была создана в соответствии с предписаниями преды-
дущей конституции в процессе се правомерного изменения, т.е. в со-
ответствии с позитивной нормой, установленной правовой властью.
В конце концов, мы приходим к исторически первой конституции,
которая уже не могла быть создана таким образом. ледовательно,
ее действительность не может быть возведена ни к какой позитив-
ной, установленной правовой властью норме. Здесь мы приходим
к конституции, которая обрела действительность революционным
249
Чистое учение о праве
путем, т.е . в нарушение прежней конституции, либо стала действи-
тельной для некоторой области, которая раньше вообще не входила
в сферу действительности какой-либо конституции и основанного
на ней государственного правопорядка. Если рассматривать только
государственный правопорядок (оставляя в стороне международное
право) и задаться вопросом об основании действительности истори-
чески первой конституции, т.е. конституции, которая не создавалась
путем правомерного изменения предшествующей конституции, то
ответ может быть только один (если отказаться от идеи возводить
действительность конституции и созданных в соответствии с ней
норм к норме, установленной метаправовой властной инстанцией, —
например, Богом или природой): действительность этой консти-
туции, т.е. признание ее в качестве обязывающей адресата нормы,
должна предпосылаться, чтобы было возможно истолковывать
осуществленные в соответствии с ней акты как создание или при-
менение действительных общих правовых норм, а акты, осущест-
вленные в результате применения этих общих норм, — как создание
или применение действительных индивидуальных правовых норм.
оскольку основанием действительности нормы может быть толь-
ко какая-то другая норма, то эта предпосылка тоже должна быть
нормой, — правда, не установленной правовой властью, а пред-
посылаемой нормой, т.е. нормой, которая предполагается, когда
субъективный смысл фактического состава создания конституции и
нормотворящих фактических составов, осуществленных в соответ-
ствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл.
оскольку речь идет об основной норме правопорядка (т.е. поряд-
ка, предусматривающего акты принуждения), то описывающее эту
норму предложение, т.е. основное правовое предложение рассма-
триваемого государственного правопорядка, выглядит следующим
образом: «Акты принуждения должны осуществляться при таких
условиях и таким образом, как это предусматривает исторически
первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы».
В краткой форме: «Должно вести себя так, как предписывает кон-
ституция». ормы правопорядка, общим основанием действитель-
ности которых служит эта основная норма, представляют собой (как
показал проделанный выше регресс к основной норме) не комплекс
существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерар-
хическую структуру выше- и нижестоящих норм. Эта структура пра-
вопорядка будет более подробно исследована ниже.
249
250
ансеен
г) Основная норма как трансцендентально-
логическая предпосылка
тобы понять сущность основной нормы, необходимо прежде
всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некото-
рой реально установленной конституцией, созданной на основании
обычая или посредством законодательной деятельности и в общем
и целом действенной; а опосредованно основная норма соотносится
с созданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом
действенным правопорядком. В этой соотнесенности основная нор-
ма обосновывает действительность конституции и созданного в со-
ответствии с ней принудительного порядка71
. Итак, основную норму
не изобретают. на не предпосылается произвольно. Другими сло-
вами, не существует выбора между различными основными норма-
ми, когда субъективный смысл акта создания конституции и осу-
ществленных в соответствии с этой конституцией актов истолковы-
вается как их объективный смысл, т.е. как объективно действитель-
ные правовые нормы. олько если предпосылается эта основная
норма, соотносящаяся с вполне определенной конституцией, т.е.
если предпосылается, что должно вести себя в соответствии именно
с этой конституцией, только в этом случае субъективный смысл вы-
шеназванных актов можно истолковать как их объективный смысл,
т.е . как объективно действительные правовые нормы, а конституи-
руемые этими нормами отношения — как правоотношения.
ри этом не имеет значения содержание самой конституции
или созданного на ее основе государственного правопорядка: не-
важно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние от-
носительного мира в рамках конституируемого им сообщества или
нет. ри постулировании основной нормы не утверждается никаких
ценностей, трансцендентных позитивному праву.
оскольку лишь постулирование основной нормы позволяет
истолковывать субъективный смысл фактического состава созда-
ния конституции и установленных в соответствии с ним нормот-
ворящих фактических составов как их объективный смысл, т.е. как
объективно действительные правовые нормы, то основную норму —
71
По поводу особого случая основной нормы, котор ая не связыв ается непосред-
ственно с конс тит уцией, котор ая не только кос вен но, но и на пряму ю связана с
ус та навливаемым ею правопорядком, мы будем говорить ниже ( ср. § 35 б). В при-
водимых здесь рассуждениях мы оставим этот случай в стороне. На ши рассуж-
дения будут сосредоточены на норма льном случае: когда основная норма непо-
средств енно связывается с конс ти т уци ей .
ансеен
251
Чистое учение о праве
как ее описывает правоведение — можно назвать трансценденталь-
но-логическим условием этого истолкования (если позволительно
воспользоваться per analogiam этим понятием антовой теории
познания). ант спрашивает: как возможно свободное от всякой
метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов
посредством формулируемых естествознанием законов природы?
очно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не
обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например,
Бог или природа), истолковать субъективный смысл определен-
ных фактических составов как систему объективно действительных
правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых
предложений? Вот эпистемологический ответ чистого учения: это
возможно при условии постулирования основной нормы «Должно
вести себя так, как предписывает конституция», т.е. в соответствии
с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в со-
ответствии с предписаниями создателя конституции. ункция этой
основной нормы состоит в обосновании объективной действитель-
ности правопорядка, т.е. установленных актами человеческой воли
норм в общем и целом действенного принудительного порядка.
Иначе говоря, функция основной нормы состоит в истолковании
субъективного смысла этих актов как их объективного смысла. Для
обоснования действительности позитивной (т.е. установленной
актом воли) нормы, предписывающей определенное поведение,
применяется силлогизм. В этом силлогизме меньшую посылку об-
разует считающаяся объективно действительной норма (точнее,
высказывание о такой норме), согласно которой должно исполнять
приказания определенного лица, т.е. вести себя в соответствии с
субъективным смыслом этих приказаний; большую посылку обра-
зует высказывание о факте: это лицо приказало, что должно вести
себя определенным образом; а заключением служит высказывание
о действительности нормы, согласно которой должно вести себя
именно таким образом. орма, действительность которой конста-
тируется в меньшей посылке, легитимирует таким образом субъ-
ективный смысл приказания, наличие которого констатируется в
большей посылке, как его объективный смысл. «Должно исполнять
приказания Бога. Бог приказал исполнять приказания родителей.
ледовательно, должно исполнять приказания родителей».
« босновывающая» норма, объективная действительность ко-
торой утверждается в меньшей посылке, есть основная норма, если
251
252
ансеен
ее объективная действительность не ставится более под вопрос.
на не ставится более под вопрос, если ее действительность не-
возможно обосновать с помощью силлогизма. акой силлогизм
невозможен, если суждение об установлении этой нормы актом
воли некоторого лица уже не может служить большей посылкой
силлогизма. ак бывает, когда лицо, чьи приказания (согласно
рассматриваемой в данный момент норме) должно исполнять,
считается высшей властной инстанцией; например, если это Бог.
Если действительность нормы не может быть обоснована таким
образом, то ее следует поместить на вершине силлогизма в каче-
стве меньшей посылки, но при этом сама она не может стать за-
ключением последующего силлогизма, в свою очередь обосновы-
вающего ее действительность. Это значит, что она предпосылается
в качестве основной нормы. оэтому норма «Должно исполнять
приказания Бога» в своем качестве обоснования действительно-
сти нормы «Должно исполнять приказания родителей» являет-
ся основной нормой. Ведь теологическая этика, считающая Бога
высшей нормоустанавливающей инстанцией, не может утверж-
дать, будто кто-то другой предписал исполнять приказания Бога.
огда это была бы какая-то высшая по сравнению с Богом ин-
станция. И если бы норма «Должно исполнять приказания Бога»
считалась бы установленной Богом, она не могла бы служить ос-
нованием действительности установленных Богом норм, так как
сама была бы установленной Богом нормой. еологическая этика
тоже не может установить эту норму (т.е. приказать исполнять за-
поведи Бога), поскольку она представляет собой отрасль знания
и, следовательно, не может быть нормоустанавливающей инстан-
цией. аким образом, норма «Должно исполнять заповеди Бога»
в своем качестве основной нормы не может быть субъективным
смыслом акта воли какого-либо лица. о если основная норма не
может быть субъективным смыслом акта воли, то она может быть
только содержанием акта мышления. Другими словами, если ос-
новная норма не может быть волимой нормой, а ее констатация в
меньшей посылке силлогизма логически необходима для обосно-
вания объективной действительности норм, то она может быть
лишь мыслимой нормой72
.
72
Мыслимая норма не являе тся нормой, содержание которой дано с непосред-
ственной очевидностью. Формулируемая да лее основная норма позитивного
правопорядка ни в ко ем случае не являе тся непосредс твенной очевидной.
253
Чистое учение о праве
оскольку позитивистская наука о праве считает высшей право-
вой властью создателя исторически первой конституции и потому не
может утверждать, что норма «Должно исполнять приказания соз-
дателя конституции» представляет собой субъективный смысл акта
воли некоей инстанции, высшей по отношению к создателю консти-
туции (например, Бога или природы), то такая наука не может обо-
сновывать действительность этой нормы с помощью силлогизма.
озитивистское правоведение может лишь констатировать, что эта
норма предпосылается (в вышеописанном смысле) как основная нор-
ма при обосновании объективной действительности правовых норм
и, значит, при истолковании в общем и целом действенного прину-
дительного порядка как системы объективно действительных право-
вых норм73. аз эта основная норма не может быть волимой нормой,
73
Хоть Карл Энгиш в принципе принимае т теорию основной нормы, он все
же с читае т, что эт у норму можно найти в позитивно-правовой констит уции
(Engisch K. Die Einheit der Re chtsordnung. Heidelberg, 1935. S . 11). Как он говорит,
«мы можем, е сли не хотим оставаться формалис тами, ис толковывать основ-
ную норму в смысле правила, легитимирующего наивысш ую из призванных к
правотворчес тву инстанций..., в качес тве правила, которое, например, в парла-
ментских гос ударствах с ообщае т предс тавительному орган у народа, а в совре-
менной Германии [1935 г.] — рейхсканцлеру или фюреру высшую компе тенцию
по созданию права и по делегированию этой компе тенции... Очевидно, мы при-
нимаем основную норму в полностью содержательном смысле только пос толь-
ку, поскольк у конкре тная констит уция може т с одержать в себе гораздо б ольше,
чем правила создания права; поскольк у конс тит уция — даже если принимать
во внимание только ту ее час ть, которая связана с созданием права — час то
указывае т на дальнейшее развитие и конкре тизацию права, что обнаруживае т
имплицитно содержащуюся в констит уции основную норму, которая была про-
возглашена в ходе революции и тем с амым добилась признания; поскольк у кон-
стит уция може т пре терпе ть отдельные изменения в тех положениях, которые
касаются создания права, ос ущес твляются согласно основной норме и не затра-
гивают ее прочнос ть». Это означае т, что Энгиш «отличае т» основную норму от
конс тит уции только в той мере, в котором она не отождес твляе тся с докумен-
том, об означаемым как « конс тит уция», т.е . с констит уцией в форма льном смыс-
ле. В каче стве «основной нормы» Энгиш обозначае т также позитивно-право-
вую норму, которую здесь мы характеризуем как конс тит уцию в материа льном
смысле. Сообразно этому, он отказывае тся от «логико-правового толкования
основной нормы». То , что констит уция ( в материальном смысле слова) являе тся
позитивно-правовым основанием процес са создания права, — а именно такое
значение «основной нормы» име е т в виду Энгиш, — это самоочевидная ис ти-
на, для установления которой не т ребуе тся какой-то особой те ории основной
нормы. Чистое учение о праве с помощью теории основной нормы пытается
решить другую пр облему, которая возникае т в связи с вопросом об основании
дейс твительнос ти позитивно-правовой конс тит уции. Норма, служащая таким
основанием дейс твительнос ти, не являе тся позитивной, т.е . установленной —
она може т быть только предпосылаемой нормой. Если закрывать гла з а на теоре-
тическ ую необходимос ть пос тановки данного вопрос а, то можно не обращать
254
ансеен
внимания и на « логико-правовой» х арактер основной нормы, разрабатываемый
чис тым учением о праве.
Илмар Таммело с читае т, что «недоп ус тимо рассматривать основную норму как
прос то логико-правовую, т.е . эпистемологиче ск ую данность, не считая ее в то
же с амое время позитивно-правовой нормой, поскольку отказ от этого послед-
него качес тва основной нормы привел бы к логическому следс твию, согласно
которому базирующиеся на этой норме позитивно-правовые нормы и сис те-
мы норм не обладают позитивностью» (Tammelo I. Drei rechtsphilosophische
Aufsätze. Willsbach; Heidelberg, 1948. S . 13). Это возражение некорректно по том у,
что позитивнос ть правопорядка не зижде тся на основной норме и не выводится
из нее. Из основной нормы выводится только объективная дейс твительнос ть
пози ти вного, т.е. фактически ус тановленного, в общем и целом дейс твенного при-
нудительного порядка. Поз ит ивно с ть состоит в фактической ус тановленнос ти и
дейс твеннос ти норм. Та м м е л о полаг ае т, что основная норма прина длежит к тем
нормам, «ко то рые имплицитно заданы в текст ах законов и в формах выр ажения
обычного права, и ко торые пу тем пе реработки позитивно-правового материала
могу т быть реконструированы на основе этого материала». Выше было показ ано,
почему основная норма не може т рассматриваться как со-заданная в нормоус та-
навливающих актах, особенно в актах создания конс ти т уции. Та м м е л о прав только
в том, что нормоус т анавливающие органы пр едпосылают основную норму, когда
истолковывают субъективный смысл акта создания конс тит уции и созданных на
основе конс тит уции актов как объективно дейс твительные нормы.
Эдвин Паттерсон выдвигае т против учения об основной норме следующее воз-
ражение: «Предположение о том, что конс тит уция и созданные с огласно ей
законы юридически дейс твительны..., в конечном счете зависит от политиче-
ской влас ти не только создавших конс тит уцию чиновников, но также тех, кто
утверждае т и поддерживае т конс тит уцию в нас тояще е время. Это не что такое,
что находится за пределами конс тит уции или норм, созданных согласно ей»
(Patterson E.W. Jurispr udence. Men and Ideas of the Law. Brooklyn, 1953. P. 262ff.) .
Предположение о том, что констит уция и созданные с огласно ей нормы дей-
ствительны, вовсе не зависит от влас ти создателей констит уции. Предположе-
ние о том, что конс тит уция дейс твуе т, тождес твенно предположению о том, что
учредительный орган обладае т высшей правовой влас тью. Основная норма от-
ве чае т на вопрос о том, каково основание этой влас ти. В этом смысле основная
норма на самом деле находится «за пределами конс тит уции». Кем являются те,
кто у тверждают и поддерживают конс тит уцию? Это именно те индивиды, что
создали и применяют констит уцию, за счет чего они с оздают нормы в соответ-
ствии с конс тит уцией и применяют эти нормы. В этом заключается дейс твен-
ность конс тит уции и созданного на ее основе правопорядка. Именно об этой
дейс твеннос ти, очевидно, рассуждает Паттерсон. Основная норма делает такую
дейс твеннос ть условием действительнос ти. Да лее Паттерсон говорит: «Полити-
ческая влас ть в правовой системе... зависит также от акт уальной политиче ской
сит уации». С помощью этого у тверждения Паттерс он указывае т на дейс твен-
ность правопорядка. Но дейс твенность, как подчеркивае т чис тое учение о пра-
ве, являе тся условием, но не основанием действительнос ти. Паттерсон говорит:
«В целом, е сли нам нужно простое объяснение того, за счет чего нарисованная
на бумаге с хема влас твования являе тся или с тановится работающей с хемой, то
«привычка подчинения», о которой говорили Остин и Бентам, каже тся лучше,
чем основная норма». Это отче тливо демонстрируе т, что вопрос, который име е т
в виду Паттерсон, — это вопрос о причинах действеннос ти правопорядка, но не
отличный от него вопрос об основании дейс твительности. Полемика Паттерсо-
на бьет мимо цели.
255
Чистое учение о праве
а значит, и волимой правоведением (т.е. правоведом), и поскольку
эта норма (точнее, высказывание о ней) логически необходима для
обоснования объективной действительности позитивных правовых
норм, она может быть только мыслимой нормой, а именно нормой,
которая мыслится как предпосылка, когда в общем и целом действен-
ный порядок принуждения истолковывается как система действи-
тельных правовых норм. оскольку основная норма есть только мыс-
лимая, но не волимая норма, то правоведение, констатируя основную
норму, вовсе не стремится взять на себя функции нормотворческой
власти. равоведение не предписывает: «Должно исполнять при-
казания создателя конституции». но остается познавательной дея-
тельностью и в своем эпистемологическом утверждении о том, что ос-
новная норма — это условие, при котором субъективный смысл акта
создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в
соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный
смысл, как действительные нормы, — даже если смысл этих актов
точно так же истолковывается и самим правоведением74.
Против понимания основной нормы как трансцендентально-логиче ской пред-
посылки (в смысле Кантовой эпис темологии) Паттерсон возражае т: «Те ория
Кельзена не говорит юрис т у или чиновник у, на что ориентироваться при с озда-
нии нового права. Этой теории не хватае т правовой аксиологии...». Но как раз
в этом заключае тся аналогия с трансцендентальной логикой Канта. Также как
трансцендент ально-логические условия познания природной реальнос ти ни в
коем случае не определяют содержание законов природы, так и основная норма
не може т определить содержания правовой нормы, точнее, описывающих пра-
вовые нормы правовых предложений. С одержание законов природы можно вы-
ве сти только на основании опыта; точно также содержание правовых предло-
жений можно выве сти только из позитивного права. Основная норма с толь же
мало предписывае т позитивному праву некое определенное содержание, сколь
мало т рансцендента льно-логические условия опыта предписывают какое-либо
содержание этому опыт у. Именно в этом зак лючае тся различие меж ду транс-
цендента льной логикой Канта и выводимой Кантом из нее ме тафизической спе-
куляцией, а также различие между чис тым учением о праве и мет афизической
правовой те орией, наподобие ес тес твенно-правового учения.
74
На вопрос о том, кто предпосылае т основную норму, чис тое учение о праве
отвечает — тот, кто ис толковыв ает субъективный смысл акта создания конс тит у-
ции и актов, ос ущес твленных в соотве тствии с ней, как их объективный смысл,
т.е . как объективно дейс твительные нормы. Это ис толков ание есть функция по-
знания, а не воли. Ввиду того, что прав оведение, будучи нау кой, лишь може т
опис ыв ать нормы, но ничего не може т предписывать и, значит, не може т уст а-
навливать нормы, я уже выражал сомнения по пов оду утверждения о том, что
основная норма предпосылается также и правов едением (см. Kelsen H. Was ist ein
Rechtsakt? // Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht. 1952. No 4 . S . 271). Здесь
эти сомнения уст ра няются с помощью проводимого в тексте различения между
ус та новлением и пост ул ирова нием нормы.
256
ансеен
редлагая теорию основной нормы, чистое учение вовсе не от-
крывает новый метод правопознания. но лишь выводит на созна-
тельный уровень то, что делают все юристы (в основном бессозна-
тельно), когда вышеописанные фактические составы они понимают
не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковыва-
ют их субъективный смысл как объективно действительные нормы,
как нормативный правопорядок, не возводя при этом действитель-
ность этого порядка к высшей, метаправовой норме (т.е. к норме,
установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению
к правовой власти): когда под правом они понимают исключитель-
но позитивное право. еория основной нормы — это лишь результат
анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское
правопознание.
д) Логическое единство правопорядка; конфликт норм
оскольку основная норма обосновывает действительность всех
норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, то она консти-
туирует единство множества этих норм. Это единство выражается
еще и в том, что правопорядок можно описать посредством не про-
тиворечащих друг другу правовых предложений. онечно, право-
вые органы могут установить противоречащие друг другу нормы.
акую возможность нельзя отрицать. Иначе говоря, возможно уста-
новить такие акты, субъективным смыслом которых будет должен-
ствование; если этот смысл истолковывается в качестве их объек-
тивного смысла и оба акта рассматриваются как нормы, то они всту-
пят между собой в конфликт. акой конфликт возникает, если одна
норма предписывает в качестве должного определенное поведение,
а другая норма — тоже в качестве должного — предписывает поведе-
ние, не совместимое с первым. апример, если одна норма предус-
матривает, что супружеская измена должна наказываться, а другая
—
что не должна; если одна норма предусматривает, что воровство
должно наказываться смертной казнью, а другая — что оно долж-
но наказываться лишением свободы (следовательно, не смертной
казнью). днако, как было показано выше (§ 16), этот конфликт не
является логическим противоречием в строгом смысле слова, хотя
и принято говорить, что такие нормы «противоречат» друг другу.
Ведь принципы логики и в особенности закон противоречия приме-
нимы лишь к высказываниям, которые могут быть истинными или
ложными; а логические противоречие между двумя высказывания-
257
Чистое учение о праве
ми состоит в том, что лишь одно из них может быть истинным: т.е.
если истинно одно, то другое должно быть ложным. о норма не
истинна и не ложна; она либо действительна, либо недействитель-
на. днако высказывание, описывающее нормативный порядок и
утверждающее, что, согласно этому порядку, определенная норма
действительна, может быть истинным или ложным; это относится
(как уже говорилось) и к правовому предложению, описывающему
правопорядок и утверждающему, что, согласно этому правопорядку,
при определенных условиях должен или не должен осуществляться
определенный акт принуждения. ледовательно, принципы логики
вообще и закон противоречия в частности, применимы к правовым
предложениям, описывающим правовые нормы, а значит, косвенно
применимы и к самим этим нормам. тало быть, совсем не так не-
лепо утверждение о том, что две нормы «противоречат» друг другу,
и поэтому лишь одна из них может считаться объективно действи-
тельной. «А должно быть и в то же время не должно быть» — это
столь же бессмысленно, как и «А и в то же время не-А» онфликт
норм представляет собой бессмыслицу в той же мере, что и логиче-
ское противоречие.
о поскольку правоведение, как и всякая наука, стремится по-
нять свой предмет как исполненное смысла целое и описать его
посредством непротиворечивых суждений, то оно исходит из того,
что конфликты норм в рамках данного (точнее, заданного) им (ему)
нормативного материала могут и должны разрешаться путем тол-
кования. ак как правопорядок представляет собой ступенчатое
устройство выше- и нижестоящих норм, где более высокая норма
определяет создание низших по отношению к ней норм, то пробле-
ма конфликта норм в системе правопорядка решается по-разному
в зависимости от того, идет ли речь о нормах одной ступени или же
о конфликте между вышестоящей и нижестоящей нормами. Здесь
следует, прежде всего, рассмотреть конфликты между нормами
одной и той же ступени. Если речь идет об общих нормах, установ-
ленных одним органом, но в разное время, то более поздняя норма
отменяет действительность более ранней, противоречащей нормы
согласно принципу lex posterior derogat priori. оскольку нормоу-
станавливающий орган (например, монарх или парламент) обычно
бывает уполномочен устанавливать изменяемые, а значит, отменя-
емые нормы, то можно считать, что принцип lex posterior derogat
priori уже заключен в этом полномочии. Этот принцип применяется
258
ансеен
и в том случае, если находящиеся в конфликте нормы были уста-
новлены разными органами: например, если конституция уполно-
мочивает монарха или парламент регулировать посредством общих
норм один и тот же предмет, или же если и законодательство, и
обычай признаны в качестве правотворящих фактических составов.
днако противоречащие друг другу нормы могут устанавливаться
одновременно, т.е. одним и тем же актом одного органа, так что
принцип lex posterior derogat priori оказывается неприменимым.
Это случается, если в одном и том же законе содержатся противо-
речащие друг другу установления, например: « от, кто совершил
супружескую измену, должен быть наказан»; или « от, кто совер-
шил супружескую измену, не должен быть наказан; или «Всякий,
кто совершил предусмотренное законом правонарушение, должен
быть наказан» и « ица, не достигшие четырнадцати дет, не долж-
ны быть наказаны». Для разрешения такого конфликта существуют
следующие возможности: либо оба установления могут понимать-
ся в том смысле, что правоприменительному органу — например,
суду — предоставляется выбор между ними, либо (если, как во вто-
ром примере, две нормы лишь частично противоречат друг другу)
вторая норма может пониматься как ограничивающая действие
первой. писывающее право правовое предложение не утвержда-
ет «Если кто-либо совершил супружескую измену, его должно на-
казывать и его не должно наказывать»; оно выглядит так: «Если
кто-либо совершил супружескую измену, его должно наказывать
или не наказывать». Во втором примере правовое предложение не
гласит: «Всякий, кто совершил предусмотренное законом правона-
рушение, должен быть наказан, и лица, не достигшие четырнадцати
лет, наказываться не должны». но гласит: «Всякий, кто совершил
предусмотренное законом правонарушение, за исключением лиц,
не достигших четырнадцати лет, должен быть наказан». Если не-
возможно ни то, ни другое толкование, то это значит, что законода-
тель предписывает нечто бессмысленное, перед нами бессмыслен-
ный нормоустанавливающий акт; следовательно, здесь отсутствует
какой-либо акт, субъективный смысл которого можно истолковать
как его объективный смысл, и потому нет никакой объективно дей-
ствительной нормы, — и это несмотря на то, что акт был осущест-
влен в соответствии с основной нормой. Ведь основная норма на-
деляет объективным смыслом действительной нормы не всякий
акт, но лишь такой, который имеет смысл, а именно — субъектив-
259
Чистое учение о праве
ный смысл, согласно которому люди должны вести себя опреде-
ленным образом. В этом нормативном отношении акт должен быть
осмысленным. Если же он имеет другой смысл, например смысл
высказывания (скажем, о теории, на которой основан закон), или
вообще лишен смысла (если закон содержит бессмысленные слова
или несочетаемые между собой установления), тогда отсутствует
какой-либо субъективный смысл, который может быть истолкован
как объективный; нет никакого акта, субъективный смысл которо-
го может быть легитимирован основной нормой. онфликт может
возникнуть также и между двумя судебными решениями, особенно
если они приняты разными органами. Закон может уполномочить
два суда рассмотреть одно и то же дело, при этом ни один из них не
наделяя властью отменять своим решением решение другого суда.
онечно, это крайне неудачная юридическая техника, однако такая
ситуация вполне возможна и иногда на самом деле встречается. ри
этом может оказаться, что один суд осуждает подсудимого, а другой
его оправдывает, т.е . в соответствии с одной нормой он должен быть
наказан, а в соответствии с другой — нет. Или же один суд может
удовлетворить иск, а другой — отказать в том же самом иске, т.е. в
соответствии с одной нормой на имущество ответчика должно быть
обращено принудительное взыскание, а в соответствии с другой —
не должно. акие конфликты разрешаются путем предоставления
органу по исполнению судебных актов возможности выбрать одно
из двух решений, т.е. исполнить либо не исполнить наказание или
принудительное взыскание, действовать в соответствии с одной или
другой индивидуальной нормой. Если исполняется акт принужде-
ния, предусмотренной одной из норм в качестве должного, тогда
другая норма длительное время остается недейственной и таким об-
разом утрачивает свою действительность; если же акт принуждения
не исполняется, если применяется норма, которая оправдывает под-
судимого или отказывает в иске, тогда норма, предусматривающая
такой акт принуждения в качестве должного, остается недействен-
ной и таким образом утрачивает свою действительность. акое ис-
толкование происходит в соответствии с основной нормой. Ведь она
предусматривает: « ринуждение должно применяться при таких
условиях и таким образом, как это предписывает в общем и целом
действенная конституция, а также установленные в соответствии в
конституцией в общем и целом действенные нормы и действенные
индивидуальные нормы». сновная норма предусматривает дей-
260
ансеен
ственность в качестве условия действительности. Если же конфликт
существует внутри одного судебного решения (что возможно лишь
в том случае, если судья — душевнобольной), вообще нет никакой
объективно действительной нормы. ак основная норма позволяет
истолковывать данный юридическому познанию материал как ис-
полненное смысла целое, т.е . описывать его посредством логически
не противоречащих друг другу предложений.
ежду нормами высшей и низшей ступени, т.е. между нормой,
определяющей создание другой нормы, и этой другой нормой, во-
обще не может быть никакого конфликта, так как действительность
нормы более низкой ступени обосновывается нормой более высо-
кой ступени. Если нижестоящая норма считается действительной,
то она должна считаться находящейся в соответствии с вышестоя-
щей нормой. аким образом это происходит, будет показано при
описании ступенчатого устройства правопорядка (ср. § 35).
е) Легитимность и эффективность
оль основной нормы наиболее ясно обнаруживается тогда, ког-
да конституция изменяется не конституционными средствами, а ре-
волюционным путем, т.е. просто отменяется и заменяется другой;
когда ставится под вопрос существование (т.е. действительность)
всего непосредственно основанного на конституции правопорядка.
ак уже говорилось, сфера действительности нормы (в особен-
ности ее временная сфера действительности) может быть ограниче-
на, т.е. начало и конец времени ее действия могут определяться ею
самой или же более высокой нормой, регулирующей ее создание.
ормы правопорядка действительны до тех пор, пока их действие (в
соответствии с установлениями этого порядка) не прекращается. е-
гулируя собственное создание и применение, правопорядок опреде-
ляет временные рамки действительности относящихся к нему норм.
исаные конституции обычно содержат особые предписания отно-
сительно процедуры, посредством которой только и можно вносить
в них изменения. ринцип, согласно которому норма правопорядка
действительна до тех пор, пока ее действительность не будет пре-
кращена предусмотренным правопорядком способом или заменена
действительностью другой нормы этого порядка, — это принцип ле-
гитимности.
Этот принцип применим к государственному правопорядку
лишь с чрезвычайно важным ограничением. н неприменим в слу-
260
261
Чистое учение о праве
чае революции. еволюция в широком смысле слова (включающем
и государственный переворот) есть всякое нелегитимное, т.е. не со-
ответствующее положениям конституции, изменение этой консти-
туции или замена ее другой. юридической точки зрения совер-
шенно безразлично, произошло ли это изменение правовой ситуа-
ции в результате направленного против легитимного правительства
насилия или к этому привели действия самих членов правительства,
было ли оно осуществлено в результате массового народного дви-
жения или небольшой группой людей. ешающее значение имеет
тот факт, что действовавшая до тех пор конституция была изменена
(или полностью заменена новой) некоторым образом, не предусмо-
тренным прежней конституцией. бычно в случае революции от-
меняется только старая конституция и некоторые политически важ-
ные законы. Большая часть законов, изданных при старой конститу-
ции, «сохраняет» (так принято говорить) действительность. днако
это выражение неточно. Если эти законы и при новой конституции
считаются действительными, то это возможно только потому, что
революционное правительство при новой конституции — явно или
молчаливо — ввело их в действие. Здесь мы имеем дело не с полным
пересозданием права заново, а с рецепцией одним правопорядком
норм другого правопорядка; это можно сравнить с рецепцией рим-
ского права германским. акая рецепция — тоже форма создания
права. Ведь непосредственным основанием действительности норм,
рецепция которых произошла при новой, установленной револю-
ционным путем конституции, больше не может быть старая, от-
мененная конституция, но только новая. равда, содержание этих
норм осталось прежним, но основание их действительности (и не
только этих норм, а всего правопорядка) изменилось. огда новая
конституция становится действенной, то меняется основная норма,
т.е . предпосылка, при которой фактический состав создания кон-
ституции и фактические составы, установленные в соответствии с
этой конституцией, могут истолковываться как право- и нормотво-
рящие фактические составы. Если, например, старая конституция
имела характер абсолютной монархии, а новая — парламентской
республики, то правовое предложение, описывающее основную
норму, уже не гласит: «Акты принуждения должны осуществлять-
ся при таких условиях и таким образом, как это предусматривается
старой, уже более не действенной конституцией и, значит, общими
и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми дей-
262
ансеен
ствующим в соответствии с конституцией абсолютным монархом и
уполномоченными им органами». еперь оно выглядит так: «Акты
принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким
образом, как это предусматривается новой конституцией и, значит,
общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемы-
ми избранным в соответствии с конституцией парламентом и орга-
нами, уполномоченными этими нормами». овая основная норма,
в отличие от старой, не позволяет считать определенного индивида
абсолютным монархом, но позволяет рассматривать избранный на-
родом парламент как правовую власть. огласно основной норме
государственного правопорядка, эффективное правительство, ко-
торое на основании действенной конституции создает действенные
общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство
этого государства.
сновная норма изменяется вслед за изменением фактических
составов, истолковываемых как создание и применение действи-
тельных правовых норм. сновная норма соотносится лишь с дей-
ственной конституцией, созданной посредством законодательного
акта или обычая. онституция действенна, если созданные в соот-
ветствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются.
того момента, как старая конституция утрачивает действенность,
а новая ее приобретает, акты, наделенные субъективным смыслом
создания или применения правовых норм, истолковываются по-
средством постулирования не старой, а новой основной нормы. За-
коны, изданные при старой конституции и не воспринятые новым
порядком, больше не считаются действительными, а органы, упол-
номоченные старой конституцией, не считаются компетентными.
Если бы революция не была успешной, т.е. если бы революционная
конституция (созданная не в соответствии с предписаниями преж-
ней конституции) не стала действенной, если бы предусмотренные
ею органы не издавали законов, которые применялись бы пред-
усмотренными в этих законах органами, а вместо этого оставалась
бы действенной (в указанном смысле) старая конституция, — то не
было бы никакой причины вместо старой основной нормы предпо-
сылать новую. В этом случае революция не считалась бы процессом
создания нового права, но, согласно старой конституции и создан-
ному в соответствии с ней (по-прежнему действительному) уголов-
ному кодексу, истолковывалась бы как государственная измена.
рименяемый в этих рассуждениях принцип называется принци-
263
Чистое учение о праве
пом эффективности. аким образом, принцип легитимности огра-
ничен принципом эффективности.
ж) Действительность и действенность
В этом ограничении обнаруживается чрезвычайно важная для
теории позитивного права связь между действительностью и дей-
ственностью права (о чем уже не раз говорилось выше). равиль-
ное определение этого соотношения — одна из важнейших и в то
же время сложнейших задач позитивистского правоведения. Это
всего лишь частный случай соотношения между долженствованием
правовой нормы и бытием природной реальности. Ведь акт, уста-
навливающий позитивную правовую норму, так же как и действен-
ность правовой нормы, есть бытийный факт. еред позитивистской
теорией права стоит задача правильно найти середину между двумя
ошибочными крайностями. дна крайность — это утверждение о
том, что между действительностью как долженствованием и дей-
ственностью как бытием вообще нет никакой связи, что действи-
тельность права совершенно не зависит от его действенности. Дру-
гая крайность — утверждение о тождественности действительности
и действенности права. первому решению проблемы склоняется
идеалистическая теория, ко второму — реалистическая75. ервая
75
Типичным примером такой реалис тической теории являе тся работ а Альфа
Росс а «Towards a Realistic Jurisprudence». Ро с с пытае тся пр еодолеть дуализм
дейс твительнос ти и дейс твенности, validity и reality. Такая попытка приводит
к вну тренне противоре чивой теории. Как признает сам Ро с с , он исходит из до-
пущения о том, что правоведение нацелено на познание фактического поведе-
ния людей и по этом у являе тся психологией и социологией: «Я начинаю с до-
пущения, что правоведение — это отрасль учения о человеческом поведении;
по этом у юридические явления должны отыскиваться в пределах психологии и
социологии» (Ibid. P. 78). Здесь Ро с с уже заранее предпосылае т то, что хоче т до-
казать с помощью своей «р еалис тиче ской» теории права: при описании права
(или, как он выражае тся, юридиче ских явлений) не може т быть никакого дуа-
лизма бытия и долженс твования, validity и reality, поскольк у юридические яв-
ления имеют исключительно бытийный х арактер (reality), а право являе тся не
должным и по этому не представляе т собой дейс твующей нормы — оно являе т-
ся фактическим поведением. Поскольку о «дейс твительнос ти» можно говорить
только применительно к норме долженс твования, но не к бытийному факт у,
Росс с позиций принятой им пр едпосылки (и только с этой позиции) може т
утверждать, что не т ничего подобного «дейс твительности» в смысле специфи-
ческого с уществования норм: «Действительнос ть в смысле категории или сфе-
ры бытия, что сопряжена с реа льностью, лишена смысла в буква льном смысле
слова: дейс твительность (ценнос ть или обязаннос ть) не являе тся чем-то объ-
ективным или дос т упным восприятию, она не имее т значения, это — прос то
слово» (Ibid. P. 77). Понятие объективной дейс твительности долженс твования
нормы права Ро с с с читае т « ошибочной» (erroneous), «эпис темологиче ски невоз-
Чистое учение о праве
264
ансеен
можной» (epistemologically impossible) и бе ссмысленной (meaningless) рациона ли-
зацией определенных психологических фактов (Ibid. P. 89, 91, 95) и разоблачае т
ее, распознавая в этом понятии «поведенческие склонности» (behavior attitudes)
или «импульсы к дейс твию» (impulses to action) (Ibid. P. 77, 81).
Неизбежным следс твием этого воззрения являе тся то, что понятие «действи-
тельность» (validity) не може т быть включено в понятие «право», а само право
должно тогда описываться не как сис тема дейс твующих норм, но как агрегат
фактиче ских актов человеческого поведения — впрочем, те ории, обозначаю-
щие себя в качес тве реа листических, стремились к этому задолго до «реа ли-
стической» теории права Ро с с а. Но Ро с с решительно отказывае тся от таких
устр емлений. О попытках данных теорий предс тавить право как простой факт
Росс говорит: «Это приводит к полному разрушению понятия права. Поскольку
тогда вс тае т вопрос о том, как с оциальное поведение, которое являе тся правом,
може т быть че тко отграничено от вс его ос тального с оциального поведения. Та -
кое отграничение не може т состояться без возврат а к понятию действительно-
сти, от которого они пытаются уйти» (Ibid. P. 49). Ро с с доходит до у тверждений
о том, что исключение понятия дейс твительности из понятия права приводит
к исключению из права собс твенно юридического элемента, т.е . с ущнос тного
элемента, который являе тся решающим критерием поведения, образующего
предме т правоведения: «Нельзя прийти к истинно реа лис тической теории пра-
ва прос то выбрасывая все понятия действительнос ти из понятия права. Это
неизбежно означа ло бы выбрасывание специфически юридического элемента,
являющегося решающим критерием для определения той час ти челове че ского
поведения, которое служит предме том изучения правоведения» (Ibid. P. 145).
Далее Ро с с вынужден признать, что целью его ре алис тического правоведения
не являе тся иск лючение понятия дейс твительнос ти, но вс его лишь иное истол-
кование этого понятия: «При определении понятия права нашей целью было
не выбрасывание нормативных идей, но их иное ис толкование, рассмотрение
их в каче стве того, чем они являются — выражения ос обых психофизических
переживаний, которые сост авляют базовый элемент в юридическом явлении»
(Ibid. P. 49).
Росс также не отрицае т, что с помощью слова «дейс твительнос ть» об означае тся
с ущностный элемент понятия права; он подчеркивае т, что нормативная идея
не може т быть исключена из понятия права. «Нормативная идея» може т быть
ис толкована только как идея нормы долженс твования, противопоставляемая
бытийному факт у. Но Ро с с у тверждае т, что с ущнос тным элементом права не
являе тся «дейс твительность» как долженс твование, т.е . не нормативнос ть, но
бытийный факт — психологический факт того, что живущие в условиях право-
порядка люди с читают правотворческ ую инст анцию «влас тью», компе тентной
устанавливать право: «Влас тные инс танции, что применяют право..., должны
рассматриваться в каче стве таковых, т.е . как обладающих юридической компе-
тенцией на ус тановление права и ос уществление принуждения» (Ibid. P. 80).
Иными словами, «дейс твительность», которая обозначае тся в качес тве сущ-
ностного элемента понятия права, являе тся бытийным фактом того, что люди
считают право нормативным порядком, нормы которого обладают объектив-
ной дейс твительностью. Та к о е мнение Ро с с об означае т как «незаинтересован-
ную поведенческ ую ск лоннос ть». Ее рационализацией являе тся понятие объ-
ективной действительнос ти. Если, как утверждае т Ро с с , такая рационализация
ошибочна, то также ошиб очной должна быть вера во власть, в компе тенцию
правотворческой инс танции, равно как и мнение о том, что правом являют-
ся объективно дейс твительные нормы. «Не заинтере сованная поведенче ская
склоннос ть» рассматривае тся Ро с с о м в одном ряду с фактом того, что люди
265
Чистое учение о праве
боятся санкций, т.е . ус тановленных в правопорядке актов принуждения (этот
факт Ро с с и об означает как «заинтерес ованн ую поведенческ ую склоннос ть») —
в качес тве мотива повиновения праву, т.е . как причину дейс твеннос ти права.
Если принять такую теорию, то право следуе т обозначить как такое поведение
людей, которое вызвано ошибочным предс тавлением о том, что человек должен
ве сти себя определенным образом: в соотве тс твие с объективно дейс твитель-
ным нормативным порядком.
Против этой теории следуе т возразить, что если на мес то дейс твительнос ти как
долженс твования ставить бытийный факт «ошибо чной » веры в дейс твительнос ть
как долженс твова ние, то понятие дейс твительнос ти не полу чае т, вопреки утверж-
дениям Ро с с а, иного ис толковани я; это приводит как раз к тому, что Ро с с считает
ошибо чным — к «выбрасыванию нормативной идеи» или «выбрасыванию всех
понятий дейс тви тельнос ти из понятия права». Та к , понятие пр аво заменяется со-
вершенно иным понятием, ко торо е также обозначается как «дейс тви тельнос ть»
(validity) — это не приемлемо, пос кольк у приводит к заблуждению. Ведь Ро с с от-
казывается от исключения поняти я дейс твительнос ти как долженс твования, при-
нимая его в состав своей теории, чем вступае т в противоречие с обозначенными
выше тезисами. По сути, он вын ужден признать, что понятие пр ава невозможно
определить без помощи поняти я дейс тви тельнос ти как долженствования; но все же
он выст упает против этого воззрения по иным основаниям.
Если действительнос ть, — т.е . обозначаемый Ро с с о м как «validity» психологи-
ческий факт веры во власть или компетенцию правотворческой инст анции и,
соотве тс твенно, веры в то, что следуе т ве сти себя с огласно праву как объек-
тивно дейс твительной норме, — являе тся, по у тверждению Ро с с а , с ущностным
элементом понятия права, то данный факт должен име ть мес то всегда, когда
име ется некое юридическое явление. Очевидно, что это не так. Во многих случа-
ях, когда люди ведут себя согласно праву, — а именно в таком фактиче ском по-
ведении заключаются юридиче ские явления, если право являе тся не нормой, а
фактиче ским поведением, — мотивом поведения являе тся не рассматриваемая
вера; вопрос о «компе тентности» правотворческой инс танции, как правило,
даже не приходит в голову человек у, ведущему себя согласно праву. Во многих
случаях люди ведут себя согласно праву только из страха юридических с анкций
(«заинтерес ованная поведенче ская ск лоннос ть», по Ро с с у); во многих случаях
их правомерное поведение мотивировано не верой во власть правотворче ской
инс танции и не ст рахом юридических санкций, но с трахом перед божес твенны-
ми санкциями; во многих случаях речь идет прос то о желании избежать изве ст-
ных с оциальных не удобс тв, которые фактически связаны с пр отивоправным
поведением, но которые не имеют характера юридических санкций — напри-
мер, потеря кредитоспособности при неоплате долгов или общес твенное по-
рицание в случае убийс тва, воровства, обмана и других правонарушений. Если
право являе тся фактическим поведением (даже если только правомерным по-
ведением), сам мотив правомерного поведения ни в ко ем случае не выст упае т в
качес тве бытийного факта, обозначаемого Ро с с о м как «validity» — следователь-
но, «validity» не може т быть с ущнос тным элементом понятия права. «Действи-
тельность» не може т выс т упать как с ущнос тный элемент понятия права в ином
качес тве, кроме дейс твительности как «долженс твования». Ро с с отклоняе т вы-
двигаемое чис тым учением о праве треб ование того, что понятие права должно
охватывать тот смысл, с которым право обращае тся к индивидам, поведение
которых оно регулируе т — смысл, который поэтом у следуе т обозначать как
норму долженс твования. По у тверждению Ро с с а, «долженствование» являе т-
ся не истинным, но мнимым (pretended) смыслом. Но Ро с с сразу говорит: «При
этом я все же не подразумеваю, что правовое пр едложение може т, как полагали
266
ансеен
точка зрения ошибочна, потому что невозможно отрицать, что пра-
вопорядок в целом — точно так же, как и отдельная правовая нор-
ма, — утрачивает свою действительность, как только перестает быть
некоторые, быть ис толковано как у тверждение в индикативном наклонении,
как у тверждение о том, что (возможно) случится в будущем. Та к о й подход фак-
тически прене брега л бы за ложенной в правовое предложение тенденцией —
ст ремиться к том у, что дейс твительно» (Ibid. P. 106). Но если право являе тся не
долженс твованием и не нормой, но с ущим (reality), т.е . фактическим поведени-
ем, то высказывание о том, что право направлено на поведение, определяемое в
правовых нормах, будет лишь высказыванием о поведении, которое, вероятно,
будет име ть мес то в будущем. «Заложенная в правовом предложении тенден-
ция» — это смысл высказывания о праве. Если смысл данного высказывания
направлен к «том у, что дейс твительно», то это не може т быть высказыванием о
факте, поскольк у бытийные факты не обладают дейс твительнос тью. Это може т
быть лишь высказыванием о норме долженствования: т.е . высказыванием не о
том, что люди ошибочно верят в то, что они должны вес ти себя согласно праву,
а о том, что они должны вес ти себя согласно праву.
Доп уще ние того, что объективная действительнос ть долженствова ния являе тся
сущностным элементом понятия права, не означае т того, что действительнос ть
задана в ре альности и что она може т быть уст ановлена точно так, как чувс твенно
воспринимаемые свойств а предме тов. C Россом нужно согласиться в том месте,
где он говорит, что с точки зрения обращенного к реальнос ти психологически-
социологического подхода действительно сть (validity) не является «чем-то объ-
ективно заданным» (Ibid. P. 77). Но при этом он не говорит ничего такого, чего
бы ни утверждало чистое учение о праве, хотя это учение формулируе т свой под-
ход с точки зрения долженс твов ания. Ведь чистое учение о праве нас тоятельно
подчеркивае т, что высказывание «Прав о обладает объективной действительно-
стью» (т.е. что субъективный смысл правотворящих актов являе тся также и их
объективным смыслом) является лишь вероятностным, возможным только при
на личии опр еделен ной предпосылки, и не являе тся необходимым вариантом ис-
толков ания данных актов — вполне возможно и не на делять правотв орящие
акты подобным смыслом. При этом не т оснований дисквалифицировать понятие
объективной действительности долженствования прав а в качестве оши б очной
рационализации веры во влас ть или компетенц ию прав оустанавлив ающей ин-
станции. Если данное понятие являе тся сущностным элементом понятия прав а,
оно не представляе т собой рационализацию некоей веры, по скольк у такой веры
вовсе не т в большинстве тех случаев, в которых «реалис тическая» теория нахо-
дит юридические явления. А сама рационализация — если вообще речь иде т о
рационализации — не являе тся ошиб очной. Она была бы ошиб очн ой в слу чае
оши б очнос ти рационализируемой веры — если бы мы имели дело с ложным ве-
рованием. Но здесь не т такого ложног о верования, как, на пример, в случае веры в
существование богов. Ведь вера во влас ть прав оустанавлив ающей инстанции, т.е .
вера в объективную действительнос ть долженс твов ания права, не является ве-
рой в с уществование некоей реалии, которой нет. Это — опр еделен ное истолко-
вание смысла реального акта. Да нное толков ание не може т быть ошиб очн ым: оно
може т быть только необоснованным. Подоб но е толкова ние будет обоснованным,
если, как предлагает чисто е учение о праве, предпосылае т основную норму, кото-
рая субъективный смысл прав отворящего акта легитимируе т как его объектив-
ный смысл. То , что Ро с с характеризует как «ложную рационализацию», являе тся
не чем иным, как условным характером объективной действительности, котору ю
ус та навливае т чистое учение о праве.
267
Чистое учение о праве
действенным; несомненно также и то, что между долженствованием
правовой нормы и бытием природной реальности существует неко-
торая связь: ведь позитивная норма, чтобы стать действительной,
должна быть установлена посредством бытийного акта. еверна и
вторая точка зрения. Ведь, как было показано выше (ср. § 4 в, § 21),
нельзя отрицать того, что существует множество случаев, когда нор-
мы считаются действительными, хотя они недейственны (или пока
еще не действенны). истое учение о праве предлагает следующее
решение этой проблемы: подобно тому, как норма долженствова-
ния как смысл устанавливающего ее бытийного акта не тождествен-
на этому акту, точно так же и действительность долженствования
нормы не тождественна ее бытийной действенности. Действен-
ность правопорядка в целом и действенность отдельной правовой
нормы, как и нормоустанавливающий акт, представляют собой ус-
ловие действительности; действенность есть условие в том смысле,
что правопорядок в целом и отдельная правовая норма перестают
считаться действительными, как только утрачивают действенность.
Действенность правопорядка, так же как и факт его установления,
не является основанием его действительности. снование действи-
тельности, т.е. ответ на вопрос о том, почему нормы этого правопо-
рядка должны соблюдаться и применяться, есть предпосылаемая
основная норма, согласно которой должно вести себя в соответствии
с фактически установленной, в общем и целом действенной консти-
туцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными
согласно этой конституции, в общем и целом действенными нор-
мами. сновная норма обусловливает действительность установле-
нием и действенностью; действенностью — в том смысле, что она
должна наступить вслед за установлением, чтобы правопорядок в
целом и отдельная правовая норма не утратили своей действитель-
ности. словие не может быть тождественно тому, что им обуслов-
ливается. ак, человек, чтобы жить, сначала должен родиться, но,
чтобы он мог жить и дальше, должны соблюдаться еще и другие ус-
ловия. апример, он должен получать пищу. Если это условие не
соблюдается, человек умирает, утрачивает свою жизнь. о жизнь не
тождественна ни рождению, ни приему пищи.
В обосновывающем действительность правопорядка норматив-
ном силлогизме меньшую посылку образует предложение о дол-
женствовании, содержащее основную норму: «Должно вести себя в
соответствии с фактически установленной и действенной конститу-
268
ансеен
цией»; большую посылку образует предложение о бытии, констати-
рующее некий факт: « онституция была фактически установлена,
и она действенна (т.е. установленные в соответствии с ней нормы в
общем и целом применяются и соблюдаются)»; а в качестве заклю-
чения выступает предложение о долженствовании: «Должно вести
себя в соответствии с правопорядком (т.е. правопорядок действите-
лен)». ормы позитивного правопорядка действительны потому,
что предпосылается действительность основной нормы, являющей-
ся основным правилом их создания, а не потому, что они действен-
ны, но они действительны лишь тогда, т.е. до тех пор, пока дей-
ствен этот правопорядок. ак только конституция и созданный на
ее основе правопорядок как целое утрачивают свою действенность,
этот правопорядок и каждая отдельная его норма перестают быть
действительными.
днако правопорядок остается действительным, если отдельная
его норма утрачивает действенность, т.е . вообще перестает приме-
няться или применяется лишь в единичных случаях. равопорядок
считается действительным, если его нормы в общем и целом дей-
ственны, т.е. фактически применяются и соблюдаются. тдельная
норма тоже не утрачивает действительности, если она оказывается
недейственной лишь в единичных случаях, т.е. не применяется или
не соблюдается в ситуациях, где она должна применяться или со-
блюдаться. ак уже говорилось в другой связи, обязательно долж-
на существовать возможность противоречия между тем, чти норма
предусматривает в качестве должного, и тем, что фактически про-
исходит; норма, которая предписывает в качестве должного нечто
такое, о чем заранее известно, что оно должно произойти в силу за-
конов природы, бессмысленна, т.е. такая норма не будет считаться
действительной. днако не будет считаться действительной и такая
норма, которая никогда не применяется и не соблюдается. И в самом
деле, правовая норма может утратить действительность вследствие
длительного неприменения или несоблюдения, т.е . вследствие т.н.
устаревания. старевание можно назвать «обычаем наоборот», сущ-
ностная функция которого состоит в отмене действительности суще-
ствующей нормы. Если обычай вообще считается правотворящим
фактическим составом, то даже писаное право может упраздняться
посредством правового обычая. Если действенность в указанном
смысле является условием действительности не только правопо-
рядка в целом, но также и отдельной нормы, то и писаное право не
269
Чистое учение о праве
может исключить правотворящую функцию обычая — как минимум
в той мере, в какой принимается в расчет отрицательная функция
устаревания.
писанное соотношение между действительностью и действен-
ностью относится к общим нормам права. днако и индивидуаль-
ные правовые нормы (как, например, судебные решения или адми-
нистративные распоряжения), предписывающие однократные акты
принуждения, тоже утрачивают свою действительность, если они
длительное время не исполняются и, таким образом, оказываются
недейственными, как это было показано для случая рассмотренного
выше конфликта двух судебных решений (ср. § 34 д).
Действенность есть условие действительности, но не сама эта
действительность. Это необходимо еще раз настоятельно подчер-
кнуть, так как постоянно делаются попытки их отождествить, а
такое отождествление потому столь привлекательно, что оно, как
может показаться, существенно упрощает теоретическую сторо-
ну вопроса. днако эти попытки неизбежно обречены на провал.
И не только по той причине, что (как было показано ранее) даже
относительно, т.е. до известной степени, недейственный правопо-
рядок или норма могут считаться действительными, а абсолютно
действенную норму, которую вообще невозможно нарушить, нельзя
считать действительной, так как это вообще не норма. Главная при-
чина неудачи этих попыток в другом: если действительность, т.е.
специфическое существование права, считается частью природной
реальности, то невозможно понять тот собственный смысл, в кото-
ром право обращается к реальности и тем самым противопоставля-
ет себя реальности, которая может соответствовать или противоре-
чить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна дей-
ствительности права. одобно тому, как невозможно отвлечься от
реальности, определяя действительность, точно так же нельзя их и
отождествлять. Если заменить понятие реальности (истолкованной
как действенность правопорядка) понятием силы, то вопрос о соот-
ношении действительности и действенности правопорядка совпада-
ет с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И
тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго
научной формулировкой старой истины: хотя право и не может су-
ществовать без силы, оно, однако, силе не тождественно. раво, с
точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой поря-
док (или организацию) силы.
269
Чистое учение о праве
270
ансеен
з) Основная норма международного права
Если рассмотреть теперь международный правопорядок в его
отношении к отдельному государственному правопорядку и если
при этом считать (как это часто делается), что международное пра-
во действительно для государства только в случае, если это государ-
ство, т.е. его правительство, на основании своей конституции при-
знало это право, — тогда остается верным уже ранее данный нами
ответ на вопрос об основании действительности права: этим осно-
ванием служит предпосылаемая основная норма, соотносящаяся с
действенной государственной конституцией. Ведь тогда междуна-
родное право — лишь составная часть суверенного государственного
правопорядка, основанием действительности которого является ос-
новная норма, соотносящаяся с действенной конституцией. Эта ос-
новная норма одновременно служит основанием действительности
и государственной конституции, и международного права, признан-
ного на основании этой конституции, т.е . ставшего действительным
для этого государства. днако ситуация меняется, если междуна-
родное право рассматривать не как составную часть государствен-
ного правопорядка а как единственный суверенный правопорядок,
которому подчинены все государственные правопорядки и который
ограничивает их сферы действительности; иначе говоря, если ис-
ходить из примата не государственного, а международного право-
порядка (ср. § 43 г (β)). еждународный правопорядок и в самом
деле содержит норму, обосновывающую действительность право-
порядков отдельных государств. оэтому в позитивном междуна-
родном праве можно найти основание действительности каждого
отдельного государственного правопорядка. огда основание дей-
ствительности этого правопорядка — не просто предпосылаемая,
а установленная норма. Эту норму международного права обычно
описывают следующим высказыванием: «В соответствии с общим
международным правом, правительство, независимо от других
правительств осуществляющее эффективный контроль над насе-
лением определенной территории, есть легитимное правительство,
а население, живущее на этой территории и контролируемое этим
правительством, образует государство (в смысле международного
права)». ри этом неважно, осуществляет ли правительство эффек-
тивный контроль на основании ранее существовавшей конституции
или же на основании конституции, установленной им в результате
революции. В терминах права это означает: норма общего междуна-
ансеен
271
Чистое учение о праве
родного права уполномочивает индивида или группу индивидов — в
качестве легитимного правительства — создавать и применять нор-
мативный порядок принуждения на основе действенной конститу-
ции. ледовательно, эта норма легитимирует этот принудительный
порядок для пространственной сферы его фактической действен-
ности в качестве действительного правопорядка, а конституируемое
им сообщество — в качестве государства (в смысле международного
права). ри этом не имеет значения, пришло ли это правительство
к власти легитимным (в смысле прежней конституции) или револю-
ционным путем. Это значит, что международное право легитими-
рует успешную революцию в качестве правотворческого процесса.
Если же основанием действительности отдельного государственно-
го правопорядка признается некая позитивная норма международ-
ного права в ее применении к государственной конституции, тогда
проблема основной нормы как бы смещается. Ведь тогда основани-
ем действительности государственного правопорядка оказывается
уже не предпосылаемая, но установленная в позитивно-правовом
смысле норма международного права. аз так, тогда возникает во-
прос об основании действительности этой нормы и всего междуна-
родного правопорядка, к которому принадлежит норма, лежащая в
основе авторитета правопорядка отдельного государства, — норма,
в которой этот правопорядок находит непосредственное, хотя и не
последнее основание действительности. снованием действитель-
ности международного правопорядка может быть лишь основная
норма международного права, которая тем самым служит опос-
редствованным основанием действительности государственного
правопорядка. ак и всякая подлинная основная норма, это — не
установленная, а предпосылаемая норма. на представляет собой
предпосылку, позволяющую рассматривать т.н. общее международ-
ное право, т.е. в общем и целом действенные нормы, регулирующие
поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые
нормы, обязывающие государства. Эти нормы создаются обычаем,
который конституируется фактическим поведением государств, т.е.
поведением людей, действующих согласно государственным право-
порядкам в качестве правительств. Если они истолковываются как
обязательные для государств правовые нормы, то это происходит
потому, что предпосылается основная норма, вводящая обычай
межгосударственных отношений в качестве правотворящего фак-
тического состава. Эта основная норма гласит: «Государства, т.е .
272
ансеен
их правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в
соответствии с существующим в международных отношениях обы-
чаем», или « ринуждение одного государства по отношению к дру-
гому должно осуществляться при таких условиях и таким образом,
которые соответствуют существующему в международных отноше-
ниях обычаю»76. Это — логико-правовая конституция международ-
ного права77.
дна из норм общего международного права, созданная обыча-
ем, уполномочивает государства регулировать свои взаимоотноше-
ния посредством договоров. Эта созданная правовым обычаем нор-
ма служит основанием действительности международно-правовых
норм, созданных посредством договоров. бычно ее формулируют
с помощью следующего положения: pacta sunt servanda. редпосы-
лаемая основная норма международного права, вводящая обычай
межгосударственных отношений в качестве правотворящего фак-
тического состава, выражает принцип, являющийся базовой пред-
посылкой всякого обычного права («отдельное лицо должно вести
себя так, как обычно ведут себя другие члены сообщества, полага-
ющие при этом, что они должны так себя вести»), применительно
к поведению государств по отношению друг к другу, т.е. примени-
тельно к поведению людей, которые, согласно государственному
правопорядку, особым образом квалифицируются как органы, а
именно — как правительственные органы78.
сновная норма международного права тоже не утверждает ни-
какой ценности, трансцендентной позитивному праву, даже ценно-
сти мира, который гарантируется созданным обычаем общим меж-
дународным правом и созданным на основании норм договорного
права частным международным правом. еждународное право и
(если предпосылается его примат) подчиненные ему государствен-
ные правопорядки действительны не потому что и не в той мере,
76
Применительно к фактиче скому составу международно-правового обычая
см.§42б.
77
По вопросу о том, почем у нельзя допус тить созданн ую при помощи обычая
позитивно-правовую норму, которая бы ус танавлива ла фактический состав
междунар одно-правового обычая в качес тве правотворящего фактиче ского со-
става, ср. § 43 в.
78
Я не принимаю разделяемую многими авторами ( а прежде также и мной) точ-
ку зрения, согласно которой норму pacta sunt ser vanda можно считать основой
междунар одного права, так как это мнение поддерживае тся лишь с помощью
фикции, согласно которой международно-правовой обычай предст авляе т со-
бой молчаливый договор.
273
Чистое учение о праве
в какой они осуществляют ценность, которую представляет собой
мир. ни могут осуществлять эту ценности в той мере, в какой они
действительны. А эти правопорядки действительны, если предпо-
сылается основная норма, вводящая обычай межгосударственных
отношений в качестве правотворящего фактического состава, неза-
висимо от содержания созданных таким образом норм. Если основа-
нием действительности государственного правопорядка считается
некая норма международного права, то это значит, что международ-
ный правопорядок понимается как более высокий по отношению к
государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный
правопорядок. Если же государства, т.е . государственные правопо-
рядки, все же называются «суверенными», то этот «суверенитет»
может означать только то, что государственные правопорядки под-
чиняются одному лишь международному правопорядку, или (поль-
зуясь принятой терминологией) что государства представляют со-
бой непосредственные международно-правовые сообщества.
и) Теория основной нормы
и естественно-правовое учение
Если вопрос об основании действительности позитивного права,
т.е . вопрос о том, почему нормы некоторого действенного принуди-
тельного порядка должны применяться и соблюдаться, задается с
целью этико-политического оправдания этого принудительного по-
рядка и, значит, с целью выработки твердых критериев, в соответ-
ствии с которыми правопорядок можно оценить как справедливый
и потому действительный или же как несправедливый и поэтому
недействительный, то констатируемая чистым учением о праве ос-
новная норма не дает такого оправдания и не обеспечивает таких
критериев. ак уже указывалось (ср. § 13), позитивное право оправ-
дывается лишь такой нормой или нормативным порядком, которо-
му оно, в зависимости от своего содержания, может либо соответ-
ствовать, либо противоречить, т.е . быть либо справедливым, либо
несправедливым. то же касается основной нормы, констатируемой
чистым учением о праве в качестве условия объективной действи-
тельности права, то она обосновывает действительность всякого по-
зитивного правопорядка, т.е. всякого в общем и целом действенного
принудительного порядка, установленного человеческими актами.
истое учение о праве — это позитивистская теория, и, согласно ей,
никакой позитивный правопорядок не может считаться несоответ-
274
ансеен
ствующим своей основной норме и поэтому недействительным. о-
держание позитивного правопорядка совершенно не зависит от его
основной нормы. Еще раз необходимо настоятельно подчеркнуть,
что из основной нормы можно вывести лишь действительность
правопорядка, но не его содержание. Всякий в общем и целом дей-
ственный порядок принуждения можно истолковать как объектив-
но действительный нормативный порядок. икакому позитивному
правопорядку не может быть отказано в действительности из-за со-
держания его норм. Это одна из существенных черт правового по-
зитивизма, и именно в своей теории основной нормы чистое учение
о праве проявляет себя как позитивистское учение. но описывает
позитивное право, т.е . всякий в общем и целом действенный поря-
док принуждения, как объективно действительный нормативный
порядок и констатирует, что это истолкование возможно лишь при
условии постулирования основной нормы, в соответствие с которой
субъективный смысл правоустанавливающих актов является также
и их объективным смыслом. ри этом чистое учение о праве харак-
теризует такое истолкование как возможное, но не обязательное,
и изображает объективную действительность позитивного права
лишь как обусловленную предпосылкой основной нормы. от факт,
что основная норма позитивного правопорядка только может, но не
обязательно должна предпосылаться, означает, что рассматривае-
мые отношения между людьми можно, но не необходимо истолко-
вывать как нормативные отношения, т.е. как конституируемые объ-
ективно действительными нормами обязанности, полномочия, пра-
ва, компетенции и т.д. Это означает, что такие отношения можно
истолковывать и беспредпосылочно, без постулирования основной
нормы: как властные отношения, т.е . взаимоотношения приказы-
вающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе
говоря, социологически, а не юридически79. оскольку (как было
79
Ранее испол ьзуемый мною для иллюстрации лишь возможной, но не необхо-
димой предпо сылки основной нормы пример анархис та, не предпосылающего
основную норму, ошиб очен . Анархист отрицает прав о как принудительный по-
рядок эмоциона льно — он осуждае т этот порядок, он желает св ободного от при-
нуждения, т.е. не конс тит уируемого прину ждением сообщества. Анархизм — это
политическая позиция, основанная на опр еделен ном жела ни и. Социологическое
истол кование, которо е не предпосылает основную норму, представляе т собой
теоре тическую позицию. Ка к юрист, так и анархист могу т опи сыв ать право как
сис тему действительных норм, не одобряя при этом прав о. Многие учебники, в
которых капиталистический правопорядок опис ывае тся как система конс тит у-
ируемых норма ми обязанностей, полномочий, прав и компетенц ий , на писаны
юристами, ос уждающими такой прав опорядок с политической точки зрения.
275
Чистое учение о праве
показано) основная норма — как норма, предпосылаемая при обо-
сновании действительности позитивного права — является транс-
цендентально-логическим условием этого нормативного истолко-
вания, она выполняет не этико-политическую, а эпистемологиче-
скую функцию80
.
оследовательное естественно-правовое учение отличается от
позитивистского тем, что основание действительности позитивно-
го права оно ищет в некоем естественном праве, отличном от по-
зитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому
позитивное право, в зависимости от своего содержания, может со-
ответствовать либо не соответствовать; причем позитивное право,
если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку,
следует рассматривать как недействительное. оэтому, согласно
подлинному естественно-правовому учению (в отличие от подхода
чистого учения о праве как позитивистской теории права), не вся-
кий в общем и целом действенный принудительный порядок может
быть истолкован как объективно действительный нормативный
порядок. Возможность конфликта между естественным и позитив-
ным правом (т.е. действенным порядком принуждения) включает
возможность рассматривать такой принудительный порядок как
недействительный. ишь потому, что позитивное право в зависи-
мости от своего содержания может соответствовать либо не соответ-
ствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым
или несправедливым и поэтому недействительным, естественное
право может служить этико-политическим критерием оценки пози-
тивного права. В этом как раз и состоит важнейшая функция есте-
ственного права. Если правовая теория, называющаяся естествен-
но-правовым учением, формулирует норму, служащую основанием
действительности позитивного права таким образом, что всякий
конфликт между этой нормой и позитивным правом исключается
80
Поэ том у учение об основной норме не являе тся, вопреки иногда встречаю-
щимся заверениям, теорией признания. Данная теория у тверждает, что пози-
тивное право действуе т, поскольк у оно признае тся теми индивидами, которые
ем у подчинены. Иными словами, если эти индивиды волят, что должно вес ти
себя согласно нормам позитивного права. Утверждае тся, что такое признание
дано фактически, а там, где его наличие не доказать, оно фигурируе т в качес тве
«молчаливого» признания. Ос ознанно или неосознанно, но те ория признания
предпосылае т идеал индивидуальной своб оды как самоутверждения. т.е . пред-
посылае т норму, согласно которой индивид должен только то, чего он сам хоче т.
Это — основная норма данной теории. Не усматривае тся отличия этой теории
основной нормы от той те ории основной нормы, которая отстаивае тся чистым
учением о праве.
276
ансеен
(например, если такая теория утверждает, что природа повелевает
подчиняться любому позитивному правопорядку, какое бы поведе-
ние он ни предписывал), то эта теория сама себя лишает специфики
естественно-правового учения как учения о справедливости. ем са-
мым она отказывается от важнейшей функции естественного пра-
ва как этико-политического критерия оценки и, следовательно, от
функции возможного оправдания позитивного права.
огласно позитивистскому учению о праве, основанием дей-
ствительности позитивного права служит основная норма, кото-
рая не устанавливается, а предпосылается, т.е. не является нормой
позитивного права, объективную действительность которого она
обосновывает; согласно естественно-правовому учению, основани-
ем действительности позитивного права также является норма, не
являющаяся нормой позитивного права, для которого она служит
критерием оценки. В этом можно обнаружить определенное огра-
ничение, налагаемое на принцип правового позитивизма; а раз-
личие между позитивистским и естественно-правовым учениями
можно счесть всего лишь относительным, но не абсолютным. дна-
ко это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнори-
рующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория
основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представ-
ляет собой разновидность естественно-правового учения81
.
к) Основная норма естественного права
оскольку констатируемая чистым учением о праве основная
норма позитивного права не предлагает никакого критерия спра-
ведливости или несправедливости этого права и потому не может
оправдать его в этико-политическом отношении, то это учение ча-
сто признают неудовлетворительным. Ведь обычно усилия сосредо-
тачиваются здесь именно на поисках критерия, согласно которому
позитивное право можно оценить как справедливое или несправед-
ливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Естествен-
но-правовое учение может предложить такой твердый критерий
лишь в том случае, если нормы описываемого им естественного
права, предписывающие определенное поведение в качестве спра-
ведливого, обладают той абсолютной действительностью, на кото-
81
Когда я случайно использова л не очень удачное выражение «логико-право-
вое ес те ственное право» я имел в виду эпистемологическ ую, но не этико-поли-
тическ ую функцию основной нормы. Касательно ис толкования чис того учения
о праве как ес тес твенно-правовой теории ср. п . 51 Приложения.
277
Чистое учение о праве
рую они притязают; иначе говоря, если они исключают возмож-
ность действительности норм, предписывающих противоположное
поведение в качестве справедливого. днако история естественно-
правового учения показывает, что это не так. ак только естествен-
но-правовое учение пытается определить содержание имманент-
ных природе и выводимых из нее норм, тут же возникают острей-
шие противоречия. редставители этого учения провозглашали не
одно естественное право, но множество разных, противоречащих
друг другу естественных прав. В особенности это касается главных
вопросов: о собственности и о форме государственного устройства.
огласно одному учению, «естественна», т.е. справедлива, только
частная собственность, согласно другому — только коллективная;
согласно одному учению — только демократия, согласно другому —
только автократия. Всякое позитивное право, которое соответству-
ет естественному праву в одном учении и поэтому оценивается как
справедливое, противоречит естественному право другого учения
и поэтому оценивается как несправедливое. Естественно-правовое
учение, как оно фактически развивалось (а иначе развиваться оно
и не может), весьма далеко от выработки того твердого критерия,
которого от него ожидают.
толь же иллюзорно и допущение, согласно которому естествен-
но-правовое учение может дать ничем не обусловленный ответ на
вопрос об основании действительности позитивного права. акая
теория видит основание действительности позитивного права в
естественном праве, т.е. в порядке, установленном природой в каче-
стве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законода-
телем. В этом смысле естественное право — тоже установленное, т.е.
позитивное право, только оно установлено актом не человеческой,
а над-человеческой воли. онечно, естественно-правовое учение
может утверждать как факт (хотя и не может этого доказать), что
природа предписывает людям определенное поведение в качестве
должного. о поскольку факт не может быть основанием действи-
тельности нормы, то логически последовательное учение о есте-
ственном праве не может отрицать, что позитивное право, соответ-
ствующее естественному, можно истолковать как действительное,
только если предпосылается норма: «Должно исполнять повеления
природы». Это основная норма естественного права. Если данное
учение утверждает, что норма «Должно исполнять поведения при-
роды» самоочевидна, то оно заблуждается. акое утверждение не-
278
ансеен
приемлемо. И не только вообще, потому что не может быть никаких
самоочевидных норм человеческого поведения; но и в частности,
потому что эта норма еще менее чем всякая другая, может считаться
самоочевидной. Ведь, с точки зрения науки, природа — это система
каузально детерминированных элементов. нее нет воли, и поэтому
она не может устанавливать никаких норм. ормы могут считаться
имманентно присущими природе, только если видеть в ней прояв-
ление воли Бога. тверждение о том, что Бог через природу (или
как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом,
есть метафизическое допущение, которое не может быть принято
наукой вообще и правоведением в частности, поскольку предметом
научного познания не может быть явление, о котором говорится,
что оно существует за пределами всякого возможного опыта.
35. Ступенчатое строение правопорядка
а) Конституция
Выше было неоднократно указано на своеобразие права, кото-
рое заключается в том, что право регулирует процесс своего созда-
ния. Это может происходить так, что норма определяет только про-
цедуру создания другой нормы. Возможно, что при этом в извест-
ной степени также определяется и содержание создаваемой нормы.
рименительно к динамическому характеру права норма действует
постольку, поскольку она создана определенным способом, т.е. спо-
собом, определенным другой нормой, которая представляет собой
непосредственное основание действительности первой нормы. т-
ношение между нормой, регулирующей создание другой нормы, и
соответствующим образом созданной нормой может быть описано
как отношение подчинения. орма, регулирующая процедуру соз-
дания, является вышестоящей, а создаваемая определенным спо-
собом норма — нижестоящей. равопорядок не является системой
равноположных, стоящих рядом друг с другом норм права — это
ступенчатое устройство множества уровней норм права. Их един-
ство создается через взаимосвязь, формирующуюся за счет того,
что действие одной нормы, созданной согласно другой норме, осно-
вывается на этой другой норме, создание которой, в свою очередь,
определяется другой нормой; этот регресс в конечном итоге упира-
ется в предпосылаемую основную норму. сновная норма, являю-
279
Чистое учение о праве
щаяся в этом смысле гипотетической, является наивысшим основа-
нием действительности, в котором коренится вся эта взаимосвязь
процесса создания.
Если обратить взор только на государственный правопорядок,
то с позитивистско-правовой точки зрения конституция представ-
ляет собой высшую ступень. Здесь конституция будет пониматься в
материальном смысле, т.е . с помощью этого слова будет обозначе-
на позитивная норма или позитивные нормы, которые регулируют
создание общих норм права. Эта конституция может быть создана
путем обычая или через направленный на нее акт одного или мно-
жества индивидов, т.е. через законодательный акт. оскольку во
втором случае конституция всегда облекается в форму некоего до-
кумента, то применительно к ней говорят о «писаной» конституции,
отличая ее от неписаной конституции, создаваемой через обычай.
атериальная конституция может частично состоять из норм писа-
ной, а частично — из норм неписаной конституции, созданной через
обычай. еписаные нормы конституции, введенные через обычай,
могут быть кодифицированы; если кодификация осуществляется
правотворческим органом и поэтому имеет обязательный характер,
она приводит к возникновению писаной конституции.
т конституции в материальном смысле нужно отличать кон-
ституцию в формальном смысле, т.е . обозначаемый в качестве
«конституции» документ, который — подобно писаной конститу-
ции — содержит не только нормы, регулирующие создание общих
норм права (законодательство), но и нормы, относящиеся к другим
политически важным предметам. В частности, такая конституция
содержит утверждение, согласно которому нормы, содержащиеся
в этом документе (конституционном законе), могут быть изменены
или отменены не так, как обычные законы, а при более сложных
условиях и путем особой процедуры. Эти условия образуют собой
конституционную форму, которая в качестве формы может вме-
стить в себя любое содержание и может, в первую очередь, служить
для стабилизации норм, обозначаемых здесь как материальная кон-
ституция — эти нормы являются позитивно-правовой основой всего
государственного правопорядка.
егулируемый посредством конституции в материальном смыс-
ле процесс создания общих норм права в рамках современных го-
сударственных правопорядков имеет характер законотворчества.
егулирование этого процесса через конституцию включает в себя
Чистое учение о праве
280
ансеен
определение органа или органов, которые уполномочены к созда-
нию общих норм права (законов и указов). Если суд рассматривается
как орган, уполномоченный на то, чтобы применять также обычное
право, то к этому он должен быть уполномочен конституцией так
же, как к применению законов. Иными словами, конституция долж-
на установить обычай (складывающийся через привычное поведе-
ние индивидов, подчиненных государственному правопорядку —
граждан или подданных государства) в качестве правотворящего
фактического состава. Если применение обычного права судами
считается правомерным, хотя писаная конституция не содержит в
себе такого полномочия, это правомочие, — как мы увидим далее
(ср. § 35 б), — может отсутствовать в норме неписаной конституции,
созданной обычным правом. но может быть предпосланным точно
так же, как предпосылается, что писаная конституция имеет харак-
тер объективно обязывающей нормы, чтобы рассматривать создан-
ные согласно этой конституции законы и указы как обязывающие
нормы права. огда основная норма — как конституция в логико-
правовом смысле — устанавливает в качестве правотворящего фак-
тического состава не только акт учредительного органа, но также и
обычай, конституируемый субъектами, поведение которых подчи-
нено созданному согласно конституции правопорядку.
онституция государства (как писаная конституция) может вы-
ражаться в специфической форме, т.е . через нормы, которые могут
отменяться или изменяться не как обычные законы, но только при
соблюдении сложных условий. Это, однако, не обязательно; так не
происходит, когда вообще нет никакой писаной конституции — ког-
да конституция создана через обычай, т.е . через сообразное обычаю
поведение индивидов, подчиненных правопорядку государства, и
когда она не кодифицирована. огда и те нормы, что имеют харак-
тер материальной конституции, быть отменены или изменены че-
рез обычные законы или же на основании обычного права.
Возможно, что орган будет иметь компетенцию на издание, от-
мену и изменение конституционных законов в особом формальном
смысле, который отличен от смысла, в котором компетентен орган,
издающий, отменяющий или изменяющий обычные законы. вы-
полнению первой из названных функций может быть призван, к
примеру, особый орган, отличающийся по порядку формирования
и отбора от органа, предназначенного для второй функции. кажем,
учредительный (точнее, создающий конституционный закон) пар-
281
Чистое учение о праве
ламент. о в основном эти обе функции осуществляются одним и
тем же органом.
онституция, регулирующая процесс создания общих норм, мо-
жет также определять содержание будущих законов. озитивные
законы так нередко и делают — через предписывание или исклю-
чение известного содержания законов. В первом случае преимуще-
ственно имеет место торжественное обещание издать некие законы,
но не обязательство издать такие законы — ведь по технико-право-
вым соображениям с непринятием законов с предписанным содер-
жанием не может быть связана никакая санкция. Более эффективно
конституция может препятствовать введению определенного содер-
жания в законы. ипичной составной частью современных консти-
туций является каталог основных прав и свобод, которые по своей
сути являются не чем иным, как попыткой не допустить принятия
законов определенного содержания. юридико-технической точки
зрения таким запретам можно придать действенность путем воз-
ложения личной ответственности за издание неконституционного
закона — если это ответственность вовлеченного в процесс приня-
тия закона органа (главы государства, министра), — либо же путем
введения возможности оспаривания и отмены такого закона. Здесь
также предполагается, что не будет иметь силы тот простой закон,
процесс принятия которого или содержание которого противоре-
чат конституционному закону. Законы последнего типа могут быть
изменены или отменены только при соблюдении особых условий,
таких как квалифицированное большинство, повышенные требо-
вания к кворуму и т.п. Это означает, что для внесения в конститу-
цию изменений или для ее отмены должна быть предписана особая
процедура, отличная от обычного законодательного процесса, т.е.
наряду с формой закона также должна существовать особая форма
конституции.
б) Законодательство и обычай
ледующей за конституцией ступенью является ступень общих
норм, созданных в результате законодательного процесса или путем
обычая. онституции современных государств практически без ис-
ключений устанавливают особый законодательный орган, который
компетентен на создание общих норм, применяемых судами и адми-
нистративными органами. аким образом, вслед за ступенью созда-
ния конституции идет ступень законодательства, а за ней — ступень
Чистое учение о праве
282
ансеен
судебного и административного процесса. днако такое тройствен-
ное деление не является необходимым. Возможно, что конституция
не устанавливает особого законодательного органа и что, таким об-
разом, суды и административные органы косвенно уполномочива-
ются конституцией на то, чтобы самим создавать нормы, которые
они применяют в конкретных случаях и которые они считают целе-
сообразным или справедливыми. б этой возможности речь пойдет
далее. Здесь мы ограничимся только нормальным случаем такого
правопорядка, в котором учрежден особый законодательный орган.
оздание законодательного органа является важнейшим фактором,
который определяет т.н . форму государства. Если таким органом яв-
ляется отдельный индивид — монарх или диктатор, пришедший к
власти революционным путем, то перед нами автократия; если это
собрание всего народа или выбранный народом парламент, то это
демократия. олько в случае демократического законодательного
процесса необходимы условия, которые регулируют такой процесс,
а именно участие в народном собрании или в выборах парламента,
количество членов парламента, порядок принятия решений и т.п.
Все эти условия относятся к конституции в материальном смысле,
даже если она не всегда облекается в форму конституции или даже
простого закона. Если наряду с образовавшимся путем обычая зако-
нодательным органом есть также отличный от него учредительный
орган, и если в этом учредительном органе принимается, скажем,
конституционный закон, которым образовавшийся путем обычая
законодательный орган уполномочивается на принятие изменяю-
щего законодательный процесс закона, и если это происходит через
принятие обычного закона о порядке выборов, то сама по себе сту-
пень материальной конституции разделяется на две ступени.
озданные путем законодательства общие нормы права, несо-
мненно, являются установленными нормами. Акты, конституирую-
щие фактический состав законодательства, являются правотворящи-
ми, правоустанавливающими актами, т.е. их субъективным смыслом
является долженствование. Вместе с тем, конституция может устано-
вить особо квалифицируемый фактический состав обычая в качестве
правотворящего фактического состава. ак уже было показано выше,
такой фактический состав распознается через то, что принадлежа-
щие к правовому сообществу люди при известных схожих условиях
ведут себя схожим образом. Данное поведение имеет место в течение
длительного времени, и за счет этого в индивидах, которые консти-
283
Чистое учение о праве
туируют своими действиями обычай, образуется коллективная воля
к тому, чтобы люди вели себя таким образом. огда субъективным
смыслом фактического состава, конституирующего обычай, будет
долженствование, смысл которого заключается в том, что должно
вести себя сообразно обычаю. о субъективный смысл фактического
состава, конституирующего обычай, может быть истолкован как объ-
ективно действующая норма права, только если квалифицируемый
таким образом фактический состав установлен в конституции в каче-
стве нормоустанавливающего состава.
В традиционной юриспруденции принимается82
, что opinio
necessitatis является существенным элементом фактического со-
става обычая. Это означает, что конституирующие обычай действия
должны осуществляться с сознанием того, что они должны осущест-
вляться. Вместе с тем, это сознание предпосылает некий индиви-
дуальный или коллективный акт воли, субъективным смыслом ко-
торого является то, что должно вести себя согласно обычаю. Если
обычное право, подобно праву законодательному, является пози-
тивным, т.е . установленным правом, то должен быть некий индиви-
дуальный или коллективный акт воли, субъективным смыслом ко-
торого является долженствование и который истолковывается как
объективно действительная норма, т.е . как обычное право.
ак было подчеркнуто выше, обычное право может быть соз-
дано правоприменительными органами только тогда, когда эти
органы могут рассматриваться как уполномоченные на это. ожет
оказаться, что такое полномочие не получено через конституцию
в позитивно-правовом смысле, т.е. квалифицированный обычай
не установлен в конституции (понимаемой в позитивно-правовом
смысле) как правотворящий фактический состав. огда применение
обычного права (и в частности обычного права, дерогирующего за-
конодательное право) может рассматриваться в качестве правомер-
ного, если будет предпослано, что установление обычая как право-
творящего фактического состава уже произошло в основной норме,
т.е . в конституции, понимаемой в логико-правовом смысле. Иными
словами, должна предпосылаться основная норма, которая устанав-
ливает не только фактический состав законотворчества, но и факти-
ческий состав квалифицированного обычая.
82
Об источнике учения об opinio necessitatis см.: Guggenheim P. Contribution á
l’histoire des sources du droit des gens // Academie du droit international: Recueil des
Cours. 1958. No 94. P. 52.
284
ансеен
акой случай также имеет место, когда конституция некоего
правового сообщества обрела силу не в результате установления, но
через обычай, а правоприменительные органы действуют как упол-
номоченные на применение обычного права. Эту ситуацию нельзя
толковать так, что на основании обычая, созданного через обычай,
была установлена позитивно-правовая конституция как правотво-
рящий фактический состав. Это было бы petitio principii. Ведь если
позитивно-правовая конституция, т.е. норма, регулирующая соз-
дание общих норм, могла быть создана через обычай, то тогда уже
должно предпосылаться, что обычай является правотворящим фак-
тическим составом. Этой предпосылкой может быть только основная
норма — конституция в логико-правовом смысле. Здесь складывает-
ся уже упомянутая ситуация (§ 34 г), в которой основная норма —
как конституция в логико-правовом смысле — не связана напрямую
с конституцией в позитивно-правовом смысле и с установленным
согласно последней правопорядком, но имеет прямую связь с созда-
ваемым путем обычая правопорядком. Это особенно подходит для
основной нормы общего международного правопорядка, нормы ко-
торого создаются обычной практикой государств и действиями ор-
ганов отдельных государств (§ 34 з).
Законодательное право и обычное право дерогируют друг друга
на основе принципа lex posterior. онституционный закон в фор-
мальном смысле не может быть отменен или изменен простым за-
коном и для этого требуется другой конституционный закон. о
обычное право может отменить формальный закон, который явно
исключает применение обычного права.
Воззрение, согласно которому обычай является правотворящим
фактическим составом, противостоит другому воззрению, соглас-
но которому этот фактический состав имеет не учредительный, но
лишь декларативный характер — как говорил авиньи, «обычай есть
признак позитивного права, а не основание его возникновения»83.
Здесь проявляется представляемая немецкой исторической шко-
лой теория, в силу которой право создается не законодательством
или обычаем, но лишь народным духом, и что через закон или обы-
чай может лишь быть установлено существование ранее обретше-
го действительность права. хожая теория была представлена во
83
Savigny K.F., von. System des heutigen Romischen Rechts. 1840. S . 35 [Цит. по:
Савиньи К.Ф ., фон. Система современного римского права. М., 2011. С . 293. —
Прим. пер.] .
285
Чистое учение о праве
французской социологической теории права с тем лишь отличием,
что право порождается не народным духом, но т.н. «социальной
солидарностью»84.
огласно обеим теориям, облечение в форму законодательства
или обычая позволяет претендовать на действительность лишь тому
праву, которое не создано, но лишь декларативно установлено. Это за-
конодательное или обычное право суть лишь воспроизведение некоего
предсуществующего права. о своей сущности эти две теории являют-
ся лишь вариантами естественно-правового учения, свойственный ко-
торому дуализм созданного природой и сотворенного людьми права
отражается в дуализме созданного народным духом или «социальной
солидарностью» права и права, создаваемого через законодательство
или обычай. о, что было сказано против одного, может быть распро-
странено и на другое. точки зрения позитивистского учения о праве,
которое не может принять существование воображаемого народного
духа или воображаемой социальной солидарности, учредительная, т.е.
правотворческая функция обычая, столь же мало подвергается сомне-
нию, столь и функция законодательства.
а вопрос о том, имеется ли в некоей ситуации правотворящий
фактический состав обычая, ответ может дать только правоприме-
нительный орган. Из этого заключают, что правило, через которое
проявляется сообразное с обычаем поведение людей, становится
правовой нормой только в результате признания со стороны при-
меняющего это правило суда. ри этом отношение правопримени-
тельного органа, в частности суда к нормам обычного права не явля-
ется иным, чем отношение суда к законодательному праву. ак же
как орган, которому предстоит применить созданную путем обычая
норму, должен установить фактический состав обычая — решить во-
прос о том, была ли подлежащая применению норма на самом деле
создана путем обычая, — так и орган, применяющий законодатель-
но созданную норму, должен установить факт законотворчества, т.е.
решить вопрос о том, была ли создана путем законотворчества под-
лежащая применению норма. егче решить этот вопрос, когда за-
коны публикуются в некоем официальном издании. оответствен-
но, тогда сам этот вопрос менее четко возникает в сознании таких
органов. о функция правоприменительного органа — устанавли-
вать существование подлежащей применению нормы и конституци-
онность создания такой нормы — в обоих случаях остается той же
84
Duguit L. L’Etat, le droit objectif et la loi positive. 1901. P. 80 ff., 616.
Чистое учение о праве
286
ансеен
самой. В этих случаях уже имеется общая норма, предшествующая
правоприменительному акту. становление фактического соста-
ва правоприменительным органом, как мы обоснуем далее, имеет
конститутивный характер и обратную силу. актический состав
действует только с того момента времени, когда он будет установлен
правоприменительным органом, но не ранее (ср. § 35 ж (α)).
Действие обычного права в рамках правового сообщества огра-
ничивается тем, что применение общих норм, созданных обычаем,
к конкретным случаям возможно только через установленное пра-
ва. Иными словами, только через индивидуальные нормы, устанав-
ливаемые правоприменительными органами, в частности судами
(там, где они уже учреждены), в решениях которых представлены
такие индивидуальные нормы (ср. § 35 ж (α)).
олитически важное различие между законодательным и обыч-
ным правом состоит в том, что первое создается через относительно
централизованную процедуру, а второе — через относительно де-
централизованную процедуру. Законы создаются специальными,
установленными именно для этой цели органами, действующими по
принципу разделения труда. ормы обычного права возникают че-
рез определенное поведение подчиненных правопорядку субъектов.
В первом случае нормотворческая власть и подчиненные нормам
субъекты нетождественны, во втором — тождественны; по меньшей
мере, в известной степени. оскольку уже имеет место факт право-
творящего обычая, не все индивиды, обязываемые или управомочи-
ваемые обычными нормами, должны участвовать в создании обычая.
Достаточно того, что в создании обычая было задействовано пода-
вляющее большинство индивидов, участвующих в соответствующем
отношении. оэтому вполне возможно, что индивиды будут связаны
обычно-правовой нормой, в создании которой они не участвовали.
Эта ситуация наиболее показательна, когда речь идет о такой норме
обычного права, которая обрела действительность много лет назад.
о этой причине будет некорректным истолковывать обычное право
как молчаливый договор — как это в частности делается примени-
тельно к международному обычному праву.
в) Закон и указ
егулируемая конституцией ступень создания общих норм пра-
ва в рассматриваемых с позитивистской точки зрения порядках от-
дельных государств преимущественно бывает разделена на две и бо-
287
Чистое учение о праве
лее ступеней. Здесь подчеркивается деление между законом и ука-
зом, которое имеет особое значение там, где конституция переносит
создание общих норм права на избранный народом парламент, но
детальную реализацию законов предоставляет общим нормам, ко-
торые издаются определенными административными органами,
либо в тех случаях, когда в исключительных случаях правительство
вместо парламента управомочивается на издание всех необходимых
или определенных общих норм. е общие нормы, что исходят не от
парламента, а от некоего административного органа, обозначаются
как указы — это реализующие законы и замещающие законы указы.
ни также называются указами, имеющими силу законов. За счет
этого образуется особая законодательная форма, равно как и особая
конституционная форма. Говорят о законе в формальном смысле,
отличая его от закона в материальном смысле. Закон в материаль-
ном смысле указывает на любые правовые нормы, а закон в фор-
мальном смысле — либо на созданные в форме закона общие нор-
мы права (принятые парламентом и, согласно общепринятым пра-
вилам большинства конституции, опубликованные определенным
образом), либо на любое содержание, выраженное в форме закона.
бозначение «закон в формальном смысле» поэтому многозначно.
дин единственный смысл имеет только понятие формы закона, в
которой могут быть выражены не только общие нормы, но и другие
содержания, субъективный смысл которых вообще не является нор-
мами. В этом проявляется юридическая нерелевантность формы за-
кона. роблема юридически нерелевантного содержания правовой
формы, — она заключается в том факте, что в результате не только
законодательного процесса, но и любого процесса по созданию уста-
новленного права может выявиться такое содержание, субъектив-
ный смысл которого не является общей или индивидуальной нор-
мой и поэтому является юридически нерелевантным, — уже была
рассмотрена в другой связи (ср. § 6 г).
г) Материальное и формальное право
бщие нормы, созданные путем правоустановления (законы
или указы) или путем обычая, должны применяться компетентны-
ми органами — судами или административными органами. Эти пра-
воприменительные органы должны быть определены правопоряд-
ком, т.е. должно быть указано, при каких условиях определенный
человек функционирует как суд или административный орган. ак-
288
ансеен
же должна быть установлена процедура, согласно которой следует
осуществлять эту функцию по применению общих норм. бщая
норма, которая связывает абстрактно определяемый фактический
состав со столь же абстрактным последствием, требует индивидуа-
лизации, чтобы ее можно было применить. Должно быть опреде-
лено, имеет ли место in concreto тот фактический состав, который
общая норма определяет in abstracto; для этого конкретного случая
должен быть установлен конкретный акт принуждения, т.е. сначала
он должен быть издан, а затем исполнен, хотя он уже in abstracto
определен правовой нормой. оэтому применение общей нормы к
конкретному случаю заключается в создании индивидуальной нор-
мы, в индивидуализации (или конкретизации) общей нормы. И тог-
да функция общей нормы, подлежащей применению, заключается
также в том, чтобы определять содержание индивидуальной нормы,
которая создается судебным или административным актом, через
решение суда или административное постановление. ледователь-
но, применяемые судебными и административными органами об-
щие нормы имеют двойную функцию: (1) определение самих этих
органов и процедуры, которой они должны следовать; (2) опреде-
ление создаваемых в рамках такой судебной или административной
процедуры индивидуальных норм.
Эти две функции соответствуют двум категориям правовых норм,
которые обычно принято разделять: нормы формального и матери-
ального права. В качестве формального права характеризуются об-
щие нормы, которые регулируют организацию и порядок деятель-
ности судебных и административных органов — т.н . гражданско-про-
цессуальное, уголовно-процессуальное и административно-процессу-
альное право. од материальным правом понимаются общие нормы,
которые определяют содержание судебных и административных
актов и обозначаются просто как гражданское, уголовное и админи-
стративное право, хотя нормы, регулирующие процесс в судебных
и административных органах, не в меньшей степени представляют
собой гражданское, уголовное и административное право. редпо-
лагается, что применяемые этими органами нормы относятся только
к гражданскому, уголовному и административному праву, хотя эти
отрасли не могут быть применены, если при этом одновременно не
будет применено также формальное право, т.е. такое, что регулирует
процесс применения гражданского, уголовного и административного
права, процесс вынесения судебных и административных актов. а -
289
Чистое учение о праве
териальное и формальное право неразрывно между собой связаны.
олько в своей органической связи они образуют право, которое ре-
гулирует свое создание и применение. юбое полное правовое пред-
ложение, описывающее такое право, должно содержать в себе как
формальные, так и материальные элементы. В очень упрощенном
виде уголовное правовое предложение должно формулироваться
следующим образом: «Если индивид совершает определяемое в об-
щей норме права правонарушение, то определенный общей нормой
права орган (суд) согласно определенному общей нормой права про-
цессу предписывает санкцию, определенную первой из названных
общих норм права». Далее мы увидим, что требуется более сложная
формулировка, а именно: «Если орган, статус которого определен
общей нормой права, в рамках определяемого общей нормой права
процесса устанавливает, что имеет место фактический состав, с ко-
торым общая норма права связывает определенную санкцию, тогда
в рамках процесса, определяемого общей нормой права, этот орган
должен предписать санкцию, определенную первой из названных
общих норм права». акая формулировка уголовно-правового пред-
ложения показывает — и в этом заключается важная функция опи-
сывающего право правового предложения — ту системную взаимос-
вязь, что имеет место между т.н. формальным и т.н. материальным
правом, между установлением правонарушения и санкций, с одной
стороны, установлением правоприменительных органов и порядка
их деятельности, с другой.
вязь между общими нормами права, созданных с помощью за-
кона или обычая, и их применением в судах или административных
органах по существу схожа со связью между конституцией и опре-
деляемой через нее процедурой создания общих норм права. оз -
дание общих норм права — это одновременно применение консти-
туции, а применение судами и административными органами этих
общих норм права — это создание индивидуальных норм права. ак
же как устанавливаемые законом или обычаем общие нормы права
определяются (в формальном отношении, а возможно также и в ма-
териальном) нормами конституции (т.е . вышестоящими нормами),
так и создаваемые в судебных или административных актах инди-
видуальные нормы определяются (как в формальном, так и в мате-
риальном отношении) общими нормами права, созданными через
закон или обычай, т.е. также нормами более высокой ступени. о
отношение между формальными и материальными элементами в
290
ансеен
этих двух случаях различно. онституция (в материальном смысле)
устанавливает, как правило, только органы и процесс законотворче-
ства, оставляя определение содержания законов законодательному
органу. олько в исключительных случаях конституция определяет
содержание принимаемых законов (это работает только в смысле
запрета на принятие некоторых законов), за счет чего она исключа-
ет известное содержание законов.
В той мере, в которой мы рассматриваем создание права через
обычай, конституция может лишь делегировать процесс, который ха-
рактеризуется как обычай. Здесь конституция не может исключить
то или иное содержание создаваемых через обычай норм права, по-
скольку сама по себе конституция (включая писаную конституцию
в формальном смысле) может быть изменена обычно-правовыми
нормами. озданные согласно конституции общие нормы права пре-
имущественно определяют не только органы, которые применяют эти
нормы и порядок их деятельности, но также и содержание индивиду-
альных норм (правда, в различной степени), которые представлены в
судебных решениях и административных постановлениях. В области
уголовного права предварительное определение содержания судеб-
ных решений, как правило, заходит очень далеко, так что свободное
усмотрение судей по уголовным делам при создании индивидуальных
правовых норм, которые представлены в судебных решениях, имеет
сравнительно узкий диапазон. В сфере административного права этот
диапазон достаточно широк. Иными словами, конституция представ-
ляет собой по большей части формальное право, тогда как непосред-
ственно подчиненная ей ступень правотворчества представляет собой
как формальное, так и материальное право.
д) Так называемые «источники права»
Законодательство и обычай часто характеризуются как «ис-
точники» права, причем под «правом» понимаются только общие
нормы государственного права. о индивидуальные нормы права
также принадлежат к сфере права, они являются составной частью
правопорядка точно так же, как общие нормы права, на основании
которых они создаются. Если принимать во внимание международ-
ное право, то в качестве «источников» права могут также рассма-
триваться обычай и договор.
Источник права — это тоже образное выражение, которое име-
ет несколько значений. источникам можно причислять не только
290
291
Чистое учение о праве
вышеназванные методы правотворчества, но и вообще любые иные,
равно как любую вышестоящую норму по отношению к нижестоя-
щей, процесс создания которой она регулирует. огда под источни-
ками права может также пониматься основание действительности,
в частности последнее основание действительности, т.е. основная
норма, правопорядок. о по факту в качестве «источника» обо-
значается только позитивно-правовое основание действительности
правовой нормы, т.е. вышестоящая норма позитивного права, кото-
рая регулирует порядок создания нижестоящей. В этом смысле кон-
ституция является источником созданных через закон или обычай
общих норм права, а общая норма права — источником индивиду-
альных норм права, которые представлены в судебных решениях.
ак же и решение суда может рассматриваться как источник уста-
навливаемой им обязанности, которая должна быть осуществлена
на основании данного решения. Все же в позитивно-правовом смыс-
ле источником права может быть только право.
о это выражение используется также и в неюридическом
смысле, когда в качестве источника права обозначают представле-
ния, которые фактически влияют на осуществление правотворче-
ской и правоприменительной функций, в частности моральные и
политические принципы, правовые теории, заключения экспертов
и т.п. днако эти источники следует четко отличать от позитивно-
правовых источников. азличие между ними состоит в том, что по-
следние являются юридически обязывающими, тогда как первые
таковыми не являются, если только в качестве источника права они
не являются проводниками для какой-либо нормы права, не делают
ее обязательной. В этом случае такие источники обретают характер
вышестоящей правовой нормы, которая определяет процесс созда-
ния нижестоящей нормы. ногозначность термина «источник пра-
ва» делает его, по видимости, непригодным для использования по
назначению. Вместо легко вводящего в заблуждения образа лучше
использовать выражение, недвусмысленно обозначающее то право-
вое явление, которое имеется в виду.
е) Правотворчество, правоприменение
и соблюдение права
ак уже было продемонстрировано выше, правопорядок явля-
ется системой общих и индивидуальных норм, которые связаны
между собой тем, что создание любой принадлежащей к системе
292
ансеен
нормы определяется другой нормой системы, а в конечном счете —
основной нормой этого правопорядка. орма принадлежит к право-
порядку, только если она установлена согласно другой норме этого
порядка. Этот регресс, в конце концов, приводит к основной нор-
ме, которая не устанавливается согласно порядку, определенному в
какой-то другой норме, и которая поэтому должна предпосылаться.
Если говорить не о правопорядке, а о конституируемом через право-
порядок правовом сообществе, то можно сказать, что правовая нор-
ма принадлежит к определенному правопорядку, если она создана
органом правового сообщества, а следовательно, самим правовым
сообществом. о создающий норму индивид, как уже было сказано
(ср. § 30 в), является органом правового сообщества, поскольку и в
той мере, в которой его функция определена нормой правопорядка,
конституирующего правовое сообщество, т.е. в той мере, в которой
эта функция может быть приписана этому сообществу. вязь между
правотворческой функцией и правовым сообществом (точнее, един-
ством конституирующего это сообщество правопорядка) — это мыс-
лительная операция, с помощью которой данная функция припи-
сывается сообществу; эта операция зиждется исключительно на той
правовой норме, которая определяет данную функцию. оскольку
правовое сообщество заключается только в правопорядке, то пред-
ложение «некая норма принадлежит к правопорядку» говорит лишь
о том, что она была создана согласно установлениям другой нормы
этого правопорядка и, прежде всего, согласно установлениям ос-
новной нормы этого правопорядка. Это воззрение особенно важно
в случаях, когда речь идет о государственном правопорядке и поэто-
му рассматриваемое правовое сообщество является государством,
т.е . когда нужно понять истинный смысл привычного утверждения
о том, что именно государство создает право.
орма, определяющая создание другой нормы, будет приме-
нена при создании определяемой ею нормы. равоприменение
одновременно является правотворчеством. Вопреки утверждени-
ям традиционной теории, эти два понятия не являются абсолютно
противоположными. роведение различия между правотворящи-
ми и правоприменительными актами неудачно. Ведь если отвлечь-
ся от двух крайних случаев — постулирования основной нормы и
исполнения акта принуждения, между которыми и разворачива-
ется процесс права, — любой правовой акт одновременно является
и применением вышестоящей нормы, и созданием нижестоящей
293
Чистое учение о праве
нормы, обусловленной этой вышестоящей нормой. Если рассматри-
вать правопорядок государства, абстрагируясь от стоящего над ним
международного права, то на самом деле основная норма опреде-
ляет создание конституции, не будучи при этом применением не-
коей вышестоящей нормы. о создание конституции проходит как
применение основной нормы. А через применение конституции
проходит создание общих норм права с помощью законодательства
и обычая; применение этих общих норм права означает создание
индивидуальных норм с помощью судебных решений и админи-
стративных постановлений. олько исполнение акта принуждения,
установленного одной из таких индивидуальных норм — а это и яв-
ляется последним актом процесса создания права, — проходит как
применение обуславливающих этот акт индивидуальных норм, не
создавая при этом какой-либо другой нормы. равоприменение —
это создание нижестоящей нормы на основании вышестоящей или
исполнение установленного нормой акта принуждения.
ак было подчеркнуто выше, создание нижестоящей нормы мо-
жет быть определено вышестоящей нормой двумя способами. Вы-
шестоящая норма может определить орган, который создает ниже-
стоящую норму, и процесс создания; она также может определить
содержание этой нормы. Даже когда вышестоящая норма опреде-
ляет только орган, т.е. индивида, который должен создать нижесто-
ящую норму, а порядок создания и содержание создаваемой нормы
оставляет на усмотрение такого органа, вышестоящая норма все же
применяется при создании нижестоящей: установление органа яв-
ляется тем минимумом, который должен быть определен в отноше-
нии между выше- и нижестоящей нормами. А та норма, создание
которой вообще не определено вышестоящей нормой, не может
действовать как установленная в рамках правопорядка норма и по-
этому не принадлежит к данному правопорядку. акже и индивид,
создающий норму, не может рассматриваться как орган правового
сообщества, а его функция не может быть приписана сообществу,
если такой индивид не определен правопорядком, конституирую-
щим данное сообщество, т.е . если он не уполномочен на осуществле-
ние своей функции вышестоящей нормой. аждый правотворящий
акт должен быть и правоприменительным актом. Иными словами,
чтобы действовать в качестве акта сообщества, акт применения
должен реализовывать некую уже присутствующую в правопоряд-
ке норму права. оэтому правотворчество должно пониматься как
294
ансеен
правоприменение, даже если вышестоящей нормой определен толь-
ко личный элемент — индивид, который должен выполнять право-
творческую функцию. Именно вышестоящая норма, определяющая
такой орган, применяется в каждом акте данного органа. Даже в
платоновском идеальном государстве, где судьи могут решать лю-
бые дела по своему полному усмотрению, не будучи ограниченными
какими-либо общими законодательными нормами, любое решение
таких судей будет применением общей нормы, которая определяет,
при каких обстоятельствах некий индивид уполномочен функцио-
нировать в качестве судьи. олько на основании такой нормы дан-
ный индивид может рассматриваться как судья идеального государ-
ства, а его решение, принимаемое в рамках идеального государства,
может быть приписано этому государству.
становление порядка создания нижестоящей нормы со сторо-
ны вышестоящей нормы может иметь различные степени. ем не
менее, такое установление не может иметь такой незначительной
степени, когда соответствующий акт не может уже рассматриваться
как акт правоприменения, и не может заходить настолько далеко,
чтобы считаться только созданием права. Даже когда норма опреде-
ляет не только орган и порядок его деятельности, но и содержание
принимаемого решения (как в случае принимаемого на основании
законов судебного решения), перед нами не только правоприме-
нение, но также и правотворчество. твет на вопрос о том, какой
характер имеет некий акт — характер правотворчества или право-
применения — зависит от степени, в которой предопределена функ-
ция реализующего право органа. Все же есть такие акты, которые
являются только актами применения права, но не являются право-
творящими актами. Это упомянутые выше акты, через которые ис-
полняется установленный правовыми нормами акт принуждения.
Есть также акты создания позитивного права, которые не являются
актами применения какой-либо позитивной нормы права: установ-
ление исторически первой конституции, в котором находит приме-
нение не установленная, а лишь предпосылаемая основная норма.
равотворчество и правоприменение должны отличаться от со-
блюдения права. облюдение права — это такое поведение, с про-
тивоположностью которого связан принудительный акт санкции.
ечь, прежде всего, идет о поведении, избегающем санкции, т.е. об
исполнении конституируемой санкцией юридической обязанно-
сти. равотворчество, правоприменение и соблюдение права — это
295
Чистое учение о праве
функции права в наиболее широком смысле. акже использование
позитивного дозволения может быть обозначено в качестве соблю-
дения права. о только создание и применение права характеризу-
ются как функции права в узком, специфическом смысле.
ж) Судоговорение
α) Конститутивный характер судебного решения
радиционная юриспруденция находит правоприменение в
первую очередь (а иногда и исключительно) в решениях граждан-
ских и уголовных судов, которые на самом деле при разрешении
спора или наказании преступника, как правило, применяют общую
норму права, которая была создана законом или обычаем. ак сле-
дует из сказанного выше, правотворчество осуществляется как при
создании общих норм права посредством закона и обычая, так и
при вынесении распоряжений административных органов и (как
мы еще увидим) в гражданско-правовых сделках; суды применя-
ют общие нормы права так, что при этом создают индивидуальные
нормы, содержание которых определено общими нормами — через
такие индивидуальные нормы устанавливаются конкретные санк-
ции: принудительное исполнение решения гражданского суда или
наложение наказания.
точки зрения динамической структуры права установление
индивидуальных норм судами представляет собой процесс, который
начинается с конституции, проходит через законодательство и обы-
чай к судебному решению и приводит к исполнению санкции. Этот
процесс, в котором право постоянно воссоздает самое себя, идет от
общего (или абстрактного) к индивидуальному (или конкретному).
Это — процесс постоянно нарастающей индивидуализации или кон-
кретизации.
Для индивидуализации применяемых им общих норм, суду
нужно сначала установить, являются ли в рассматриваемом деле
условия, определенные in abstracto в некоей общей правовой нор-
ме, основанием для применения in concreto последствий правона-
рушения. акое установление фактического состава, обуславлива-
ющего применение последствий правонарушения, включает в себя
установление подлежащей применению общей нормы права, т.е.
установление того, что норма, связывающая санкцию с имеющим-
ся фактическим составом, является действующей. уду нужно от-
296
ансеен
ветить не только на quaestio facti, но и на quaestio juris. осле того
как будут установлены эти два момента, суд должен применить in
concreto ту санкцию, которая установлена общей нормой права in
abstracto. акие установления и такое предписание являются важ-
ными функциями судебного решения. ри этом между судебными
решениями по гражданским и по уголовным делам имеется извест-
ное различие, поскольку в уголовных делах предписываемая санк-
ция уже, как правило, предопределена. Гражданский суд выносит
решение против ответчика, обязывая к определенному предостав-
лению в пользу истца, и назначает санкцию только при условии, что
такое предоставление не последует в течение определенного срока.
азначение уголовного наказания, как правило, происходит без ус-
ловий. о и в этом последнем случае исполнение наказания может
быть условным, если оно будет поставлено в зависимость от того,
совершит ли осужденный новое преступление в течение определен-
ного срока.
Вопреки распространенному воззрению, судебное решение не
имеет декларативного характера. уду нужно не просто найти и
выразить некое заранее фиксированное и готовое право, создание
которого уже завершено. ункция суда — это не просто «нахожде-
ние» права и не просто право-«говорение» в этом декларативном
смысле. ахождение права заключается только в установлении об-
щей нормы права, подлежащей применению в конкретном случае.
о и такое установление не имеет исключительно декларативного
характера — оно обладает также и конститутивным характером.
уд, которому следует применить к конкретному делу действую-
щие общие нормы правопорядка, должен решить вопрос о том, со-
ответствуют ли конституции подлежащие применению нормы пра-
ва, т.е . были ли они приняты путем установленного конституцией
законодательного процесса или делегированного конституцией
обычая85. Этот факт, что должен быть установлен судом, являет-
ся одновременно условием применяемой судом в конкретном деле
санкции — точно так же, как факт того, что было совершено некое
правонарушение. писывающее подобное состояние дел право-
вое предложение звучит следующим образом (в случае примене-
ния уголовно-правовой нормы демократического правопорядка):
«Если конституционно избранный парламент в рамках установ-
85
Применительно к позитивно-правовому ограничению этого т.н. права проверки,
принадлежащего судам и другим пр авоприменительным органам, ср. § 35 к (β).
297
Чистое учение о праве
ленного конституцией процесса принял закон, согласно которому
определенное поведение должно наказываться как преступление,
и если суд установил, что определенный человек осуществил та-
кое поведение, то суд должен наложить предусмотренное законом
наказание». Из этой формулировки правового предложения про-
ясняется положение, которое т.н . конституционное право — нор-
мы, которые регулируют создание общих норм права — занимает
в рамках правопорядка. Это вовсе не самостоятельные, полностью
самодостаточные нормы, поскольку они определяют только одно
из условий для применения устанавливаемых другими нормами
права актов принуждения. олько вместе с этими другими нор-
мами конституционно-правовые нормы получают свое значение.
оэтому то, что нормы конституционного права не устанавливают
актов принуждения, не является достаточным основанием, — хотя
такие предположения иногда выдвигаются, — для отказа от опре-
деления права как принудительного порядка. олько после закре-
пления через судебное решение некая общая норма, применяемая
судом в конкретном деле, обретает действительность.
другой
стороны, такая норма является действительной, если она принята
согласно конституции — только при таком условии она будет при-
менима к конкретным делам и сможет создать такую правовую си-
туацию, которой не было до момента вынесения решения.
о, что предписание конкретной санкции имеет конститутив-
ный характер, вряд ли требует дальнейшего обоснования. Инди-
видуальная норма, устанавливающая, что против определенного
индивида должна быть применена вполне определенная санкция,
создается только судебным решением — до этого она не действу-
ет. олько ущербное понимание нормативной функции судебного
решения, только предрассудок, согласно которому право состоит
только из общих норм, только игнорирование индивидуальных
норм затемняют тот факт, что судебное решение суть всего лишь
продолжение правотворческого процесса — эти ошибки приводят
к рассмотрению судебного решения как имеющего только декла-
ративную функцию.
Большое значение имеет и понимание того, что установление
факта правонарушения также является полностью конститутив-
ной функцией суда. Если правопорядок связывает с определен-
ным фактом, выступающим в качестве условия, определенное по-
следствие, то нужно также определить орган, который установит
298
ансеен
существование этого обуславливающего факта в конкретном деле,
и порядок деятельности такого органа. равопорядок может упол-
номочить этот орган определять процесс по своему усмотрению;
но и орган, и процесс должны прямо или косвенно быть опреде-
лены правопорядком для того, чтобы общая норма, связывающая
факт с последствием, могла быть применена в конкретном деле,
т.е . могла быть индивидуализирована. ервым вопросом юриста
касательно фактического состава, который определен правопо-
рядком в качестве условия некоего последствия, должен быть во-
прос о том, какой орган согласно правопорядку компетентен на
установление этого фактического состава в конкретном деле, и о
том, каков определенный правопорядком процесс, в рамках кото-
рого такое установление должно произойти. олько в результате
подобного установления фактический состав попадает в пределы
права — из природного становится юридическим и за счет этого
начинает существовать с точки зрения права. Если против этого
выдвигать возражение, согласно которому момент времени, с ко-
торого следует рассматривать юридический фактический состав
как данный, тождественен моменту времени, в который был за-
дан природный фактический состав, то на это возражение следу-
ет ответить, что установление фактического состава правоприме-
нительным органом происходит с обратной силой. актический
состав действует только с момента установления, т.е . с момента,
установленного правоприменительным органом — когда, согласно
установлению правоприменительного органа, имел место природ-
ный фактический состав. И в этом смысле установление обуслав-
ливающего фактического состава судом имеет конститутивный
характер. Если общая норма права связывает с таким преступле-
нием, как убийство, определенное наказание, то такое положение
дел будет описано не совсем корректно в случае, когда факт со-
вершения неким человеком убийства представляется как условие
санкции. станавливаемым правопорядком условием будет не сам
по себе факт того, что некий человек совершил убийство, но тот
факт, что правомочный согласно правопорядку орган путем опре-
деленной правопорядком процедуры установил, что некий чело-
век совершил убийство. огда говорят, что суд устанавливает, что
определенный человек совершил конкретное убийство, хотя «в ре-
альности» этот человек данного убийства не совершал, либо когда
суд устанавливает, что определенный человек не совершал кон-
299
Чистое учение о праве
кретного убийства, хотя «в реальности» данный человек совершил
данное убийство, означает, что суд установил существование или
несуществование фактического состава, который, согласно мне-
нию других, выразился в привлечении к ответственности юриди-
чески невиновного человека.
точки зрения применяемого людьми правопорядка, по данно-
му поводу будет приниматься во внимание только мнение людей о
том, совершил ли определенный человек конкретное убийство. Эти
мнения могут быть более или менее достоверными, они могут про-
тиворечить друг другу, сам человек, которого рассматривают в каче-
стве убийцы, сам может признать факт убийства или отрицать его.
огда должна применяться общая норма права, может действовать
только одно мнение. акое — устанавливается правопорядком. Это —
то мнение, которое проявляется в решении суда. олько оно являет-
ся юридически релевантным — мнения всех остальных будут юри-
дически нерелевантны. ри этом судебное решение, если стороны
процесса считают неправильным то, как суд установил обуславлива-
ющий факт, может быть обжаловано в соответствующей инстанции.
Это означает, что субъективный смысл акта этого решения еще не
окончательно стал его объективным смыслом. н становится тако-
вым только с момента вступления в силу решения суда, согласно
которому было установлено, что определенный человек совершил
конкретное убийство и что на него должно быть наложено опре-
деленное наказание. Вступление в силу означает то, что решение
не может быть отменено в каком-то другом процессе. огда будет
юридически исключено мнение о том, что данный человек должен
был быть оправдан судом как невиновный, поскольку установлен-
ного судом убийства вовсе не было или же оно было осуществлено
не подсудимым, а иным лицом, или же поскольку подсудимый со-
вершил не убийство, а иное преступление. Ведь правовое предложе-
ние не гласит: «Если определенный человек совершает убийство, на
него должно быть наложено определенное наказание»; оно гласит:
«Если компетентный суд в рамках установленного правопорядком
процесса юридически установил, что определенный человек совер-
шил убийство, то суд должен наложить предусмотренное законом
наказание на этого человека». а место того факта, который обу-
славливает акт принуждения в перспективе неюридического мыш-
ления, в юридическом мышлении встает процессуально установ-
ленный факт. олько такое установление является «фактом», тогда
300
ансеен
как по вопросу о том, имел ли этот факт место в конкретном случае,
был ли он установлен компетентным органом и в рамках предпи-
санного процесса, может быть столь же много мнений, как и по во-
просу о том, было ли это установление «правильным». акже как су-
дебное решение может быть оспорено по основанию неправильного
установления факта того, что конкретное правонарушение было
совершено определенным человеком, так и исполнение санкции
можно оспорить по основанию отсутствия судебного решения, т.е.
по причине отсутствия у органа компетенции или процессуальных
ошибок. итуация, когда, по мнению сторон процесса, предписание
исполнить санкцию имело место без проведения судебного процес-
са, аналогична той ситуации, когда суд установил факт совершения
правонарушения, хотя, по мнению сторон, никакого правонаруше-
ния вообще не совершалось. В этом случае в рамках процесса пере-
смотра будет либо заново установлен факт совершения правонару-
шения, либо установлено отсутствие правонарушения, в результате
чего будет отменено предписание об исполнении санкции. В любом
случае, в рамках процесса пересмотра будет установлен оспаривае-
мый сторонами факт того, что вынесению постановления о примене-
нии санкции предшествовал судебный процесс; либо же, если будет
установлено обратное, будет проведен судебный процесс. итуация,
в которой судебное решение, по мнению сторон, было вынесено не-
компетентным судом или с нарушением процесса, аналогична ситу-
ации, когда утверждается, что правонарушение было совершено не
подсудимым, а другим лицом, или фактически совершенное право-
нарушение является иным, чем то, за совершение которого был вы-
несен обвинительный приговор. Во всех этих случаях один судеб-
ный процесс будет предметом всех остальных судебных процессов.
Если пересмотр одного судебного процесса посредством другого
ограничивается в позитивном правопорядке и, соответственно, име-
ется судебный процесс, который не может быть предметом другого
процесса, — и тогда вместо факта наличия процесса уже не может
выступать процессуально установленный факт наличия этого про-
цесса, — то этот пограничный случай конечного судебного процес-
са должен восприниматься как факт-по-себе. аков случай, когда
вступает в силу решение суда последней инстанции. Это означает,
что теперь субъективный смысл акта решения суда последней ин-
станции должен приниматься как его объективный смысл. Если та-
ким решением будет установлен отрицаемый сторонами факт (того,
301
Чистое учение о праве
что имел место судебный процесс, предшествующий предписанию
об исполнении санкции, либо того, что вынесший решение суд об-
ладал соответствующей компетенцией, либо того, что не было до-
пущено процессуальной ошибки, на которую указывали стороны),
то любое иное мнение будет юридически исключено.
отя судебный процесс, в котором устанавливается обуслав-
ливающий санкцию факт, не является процессом юридического
познания, но процессом создания права, возникает известная па-
раллель между ним и процессом познания тех природных фактов,
которые являются предметом этого познания. В перспективе этой
параллели субъекту конститутивного познания соответствует орган
конститутивного судебного процесса. ак же как в первом случае
предмет познания «создается» в процессе самого познания, так и
факт, обуславливающий санкцию, создается в судебном процессе. И
также как судебный процесс может в качестве факта стать предме-
том другого судебного процесса, так и факт процесса познания сам
по себе может стать предметом процесса познания (в рамках эпи-
стемологии). егресс от факта познавательного процесса к друго-
му познавательному процессу, который в качестве своего предмета
имеет первый процесс, все же ограничен. уществует пограничный
случай процесса познания, который является фактом-по-себе, т.е .
который не должен более приниматься как факт, создаваемый в
процессе познания.
β) Связь между судебным решением
и применяемыми общими нормами права
ак было отмечено, акт, который устанавливается при помощи
индивидуальной нормы судебного решения, в большинстве случаев
предопределен общими нормами как формального, так и матери-
ального права. Если это так, то в конкретном случае, подлежащем
разрешению судом, есть две возможности. ибо суд устанавливает,
что ответчик по гражданскому делу или подсудимый по уголовному
делу совершили определенное в общей норме права правонаруше-
ние и тем самым нарушили своим поведением возложенную на них
правопорядком обязанность — тогда суд удовлетворяет иск или вы-
носит обвинительный приговор, посредством чего применяет уста-
новленную в названной общей норме права санкцию. ибо суд уста-
навливает, что ответчик по гражданскому делу или подсудимый по
уголовному делу не совершали определенного в общей норме права
302
ансеен
правонарушения и тем самым не нарушали своим поведением воз-
ложенную на них правопорядком обязанность. ричиной может
быть либо то, что установленное судом поведение ответчика или
подсудимого не образует состава правонарушения, либо то, что нет
действующей общей нормы права, которая связывала бы с их по-
ведением санкцию. огда суд отклоняет иск или оправдывает под-
судимого, т.е . приказывает, чтобы на них не обращалось какой-либо
санкции. ак в случае удовлетворения, так и в случае отказа в иске
или оправдания подсудимого судебное решение выносится путем
применения действующего правопорядка, особенно в случае, когда
суд отказывает в иске или оправдывает подсудимого по той при-
чине, что, по мнению суда, нет действующей общей нормы права,
которая связывала бы с поведением (такое поведение может быть
тем обстоятельством, которое пытаются доказать истец или обвини-
тель, или же это поведение может иметь место фактически) ответ-
чика или подсудимого санкцию, т.е. нормы, которая обязывала бы
ответчика или подсудимого к противоположному поведению. ак
уже было показано выше (§ 4 г), правопорядок регулирует челове-
ческое поведение не только позитивно (предписывая определенное
поведение), но и негативно (дозволяя определенное поведение за
счет того, что оно не запрещается). о, что юридически не запреще-
но, юридически разрешено. огда суд отклоняет иск или оправды-
вает подсудимого, он применяет правопорядок, который дозволяет
ответчику или подсудимому поведение, против которого не может
быть направлен основанный на правопорядке иск или обвинитель-
ное заключение.
ак уже было показано выше, юридически незапрещенное и в
этом смысле дозволенное поведение индивида может быть гаранти-
ровано правопорядком за счет того, что другие индивиды обязыва-
ются допускать данное поведение — не препятствовать ему и не соз-
давать помех. Это верно в той степени, в которой действует общий
запрет применения физической силы, кроме ее применения со сто-
роны правового сообщества. о вполне возможно, что незапрещен-
ное и в этом смысле дозволенное поведение индивида сталкивается
с поведением другого индивида, которое не связано с применением
физической силы, которое равным образом не запрещено и в этом
смысле дозволено. ы подчеркнули ранее, что здесь имеет место
конфликт интересов, который не затрагивается правопорядком; ни
один правопорядок не может касаться всех возможных конфликтов
303
Чистое учение о праве
интересов. оэтому суд отказывает в иске также тогда, когда иск на-
правлен против дозволенного (т.е. незапрещенного) поведения от-
ветчика, из-за которого создаются препятствия для не связанного с
применением физической силы, дозволенного (т.е . также незапре-
щенного) поведения истца. уд также оправдывает подсудимого,
если его поведение, против которого направлено обвинительное
заключение, носит тот же характер. И в этом случае судебное реше-
ние тоже выражается в применении правопорядка, также является
правоприменением. рименение действующего права в подобном
случае может рассматриваться как неудовлетворительное, посколь-
ку оно оказывается не в состоянии защитить интерес, который с
определенной точки зрения рассматривается как достойный защи-
ты. равопорядок может защищать не все возможные интересы,
но только отдельные, вполне определенные интересы, запрещая
их нарушение, из-за чего противные им интересы должны остать-
ся без защиты. оэтому неизбежен конфликт между дозволенным
поведением одного индивида и дозволенным поведением другого
индивида. акие конфликты всегда имеют место, когда в иске отка-
зывают или подсудимого оправдывают только по той причине, что
соответствующее поведение не является запрещенным и поэтому те
интересы, которые нарушаются этим поведением, не имеют защиты
со стороны общих норм правопорядка, которые бы связывали с та-
ким поведением санкцию.
днако вполне возможно, что в случае, когда суд не сможет
установить общей нормы права, которая бы возлагала на ответчика
или подсудимого ту обязанность, о нарушении которой утвержда-
ют истец или государственный обвинитель, правопорядок уполно-
мочивает суд не отказывать в иске и не оправдывать подсудимого,
но, — если суд считает отсутствие такой общей нормы права неспра-
ведливым и неправосудным, т.е. неудовлетворительным, — удов-
летворить иск или вынести обвинительный приговор. Это означает,
что суд правомочен создать для находящегося в его рассмотрении
дела индивидуальную норму, содержание которой никак не предо-
пределено общими нормами материального права, созданными че-
рез законодательство или обычай. В таком случае суд применяет не
общую норму материального права, но норму, уполномочивающую
суд на создание новых норм материального права. бычно гово-
рится, что суд уполномочен действовать как законодатель. Это не
совсем правильно, поскольку под законотворчеством понимается
304
ансеен
создание общих норм права. Вместе с тем, суд уполномочен создать
только индивидуальную норму, действительную только для одно-
го дела, рассматриваемого судом. уд создает эту индивидуальную
норму, применяя общую норму, от создания которой позитивный
законодатель воздержался, но которую суд считает желательной,
«справедливой». олько так может быть обоснована создаваемая
судом индивидуальная норма — как применение непозитивирован-
ной общей нормы.
азличие между случаем, когда суд, — как принято говорить, —
действует в качестве законодателя, и случаем, когда суд при отсут-
ствии общей нормы материального права, предопределяющей су-
дебное решение, отказывает в иске или оправдывает подсудимого,
лишь в степени. И не только потому, что в первом случае суд тоже
применяет общую норму материального содержания, хотя и не по-
зитивированную, но и особенно потому, что во втором случае функ-
цией суда также является создание права, т.е . создание индивиду-
альной нормы. олько степень усмотрения суда во втором случае
меньше, чем в первом. Во втором случае усмотрение на самом деле
ограничено в той же степени, в которой конституция обычно огра-
ничивает законодателя в создании общих норм права. о и в случае,
когда содержание создаваемой судом индивидуальной нормы пре-
допределено позитивной общей нормой права, должно быть остав-
лено определенное пространство для усмотрения суда. озитивная
общая норма права не может предусмотреть все моменты, которые
вытекают из особенностей конкретного дела. акие моменты опре-
деляются, как минимум, при установлении размера вреда, который
возмещается путем обращения принудительного взыскания на иму-
щество ответчика, либо при определении времени, с которого дол-
жен начаться и в которое должен закончиться срок лишения сво-
боды, либо срока, в который должен быть приведен в исполнение
смертный приговор. В рамках процесса, в котором индивидуализи-
руется позитивная общая норма права, применяющий норму орган
всегда должен определить те моменты, которые в общей нормы еще
не определены и не могут быть определены. бщая норма права —
это всегда рамка, внутри которой должна быть создана индивиду-
альная норма права. о эта рамка может быть уже или шире. на
будет наиболее широкой, когда позитивная общая норма права со-
держит в себе лишь полномочие на создание индивидуальной нор-
мы права, не предопределяя ее содержание.
305
Чистое учение о праве
ри этом следует иметь в виду, что если создаваемая судом ин-
дивидуальная норма в своем содержании никак не предопределя-
ется позитивированной общей нормой права, эта индивидуальная
норма будет установлена с обратной силой. равовая норма имеет
обратную силу, если фактический состав, с которым она связывает
последствие правонарушения, не был установлен до момента всту-
пления в силу этой нормы, и что до этого момента некое поведение
не было правонарушением — таковым его делает рассматриваемая
норма. Это верно, если суд применяет к рассматриваемому делу соз-
данную судом индивидуальную норму права, содержание которой
не предопределено какой-либо позитивной общей нормой права,
если эта норма связывает поведение ответчика или подсудимого с
последствием правонарушения так, что до момента вынесения ре-
шения данное поведение еще не было правонарушением, став тако-
вым только через индивидуальную норму судебного решения.
γ) Так называемые «пробелы в праве»
Из вышесказанного следует, что правопорядок всегда приме-
няется судом в каждом конкретном деле, включая те случаи, когда,
по мнению суда, правопорядок не содержит общей нормы, посред-
ством которой поведение ответчика или подсудимого регулируется
позитивным образом, т.е. через возложение на него обязанности к
некоему поведению, которая, по утверждению истца или государ-
ственного обвинителя, не была выполнена. В этом случае поведе-
ние ответчика или подсудимого регулируется негативно, поскольку
если ему юридически не запрещено данное поведение, но оно в этом
смысле дозволено. ем не менее, в традиционной юриспруденции
данная ситуация истолковывается (при известных обстоятельствах)
как «пробел» правопорядка.
Если применять теорию пробелов, то нужно определить те об-
стоятельства, при которых, согласно этой теории, имеют место
«пробелы». В силу этой теории действующее право неприменимо
к конкретному делу, если с ним не связана ни одна общая норма
права. оэтому суд, разрешающий дело, должен заполнить данный
пробел путем создания соответствующей правовой нормы. аибо-
лее важная часть этой аргументации заключается в том, что приме-
нение действующего права как заключение от общего к конкретно-
му в рассматриваемом случае оказывается невозможным, посколь-
ку не хватает необходимой посылки — общей нормы. Эта теория
306
ансеен
ошибочна, поскольку она основана на игнорировании того факта,
что если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к
определенному поведению, то он дозволяет это поведение. риме-
нение действующего правопорядка не будет логически невозмож-
ным в том случае, в котором традиционная юриспруденция находит
пробел. отя применение в этом случае некоей отдельной нормы
права невозможно, но возможно применение правопорядка — по-
этому возможно и применение права как таковое. равопримене-
ние логически не исключено. актически существование «пробела»
признают далеко не во всех случаях, когда обязанность ответчика
или подсудимого, о которой утверждает истец или государствен-
ный обвинитель, не установлена нормой действующего права. Если
приглядеться поближе, то существование «пробела» признается
только тогда, когда недостаток такой нормы права рассматривается
правоприменительным органом как нежелательный с политико-
правовой точки зрения; данный орган отказывается от логически
возможного применения действующего права по указанному поли-
тико-правовому основанию, поскольку считает такое применение
неправосудным или несправедливым. днако в качестве неправо-
судного или несправедливого применение действующего правопо-
рядка может рассматриваться не только, когда этот порядок не со-
держит общей нормы, возлагающей на ответчика или подсудимого
определенную обязанность, но и когда такая норма есть в правопо-
рядке. акт того, что правопорядок не содержит нормы права, ко-
торая бы налагала наказание за кражу электричества, может рас-
сматриваться как столь же неправосудный или несправедливый,
как и факт того, что правопорядок содержит норму права, которая
одинаково применяется и к убийству при ограблении, и к случаю,
когда сын убивает своего безнадежно больного отца по его просьбе.
робел в смысле логической неприменимости действующего права
столь же мало имеет место в первом случае, как и во втором. оэто-
му, по меньшей мере, непоследовательно признавать наличие про-
бела в одном случае и не признавать в другом. роме того, суждение
о том, что отсутствие нормы права с определенным содержанием
является неправосудным или несправедливым, представляет собой
высшей степени относительное ценностное суждение, которое ни в
коем случае не исключает противоположного ценностного сужде-
ния. Если правопорядок не содержит общей нормы права, которая
возлагает на предпринимателя обязанность по возмещению вреда,
307
Чистое учение о праве
причиненного работником его предприятия при выполнении тру-
довой функции, то суд должен отказать в иске к предпринимателю
и может удовлетворить только иск к работнику. В этом случае со-
циалист сочтет такое применение действующего правопорядка не-
удовлетворительным, тогда как либерал будет считать его более
чем удовлетворительным. тсутствие общей нормы права, которое
ведет к отказу в иске или к оправданию подсудимого, чаще всего
будет сочтено подсудимым или ответчиком как удовлетворитель-
ное, а следовательно, правосудное и справедливое; но для истца или
обвинителя оно будет неудовлетворительным и поэтому будет рас-
сматриваться как неправосудное или несправедливое.
Вопреки всем этим возражениям теория пробелов в праве — т .е.
предположение о том, что существуют случаи, когда действующее
право не может быть применено по причине отсутствия общей нор-
мы права, применимой к данному случаю — играет значительную
роль в технике современного законодательства. ипичным явля -
ется утверждение из Гражданского уложения вейцарии: «Закон
применяется ко всем юридическим вопросам, для которых согласно
тексту закона или его толкованию есть некое установление. Если же
из закона нельзя вывести никакого предписания, то судья должен
решить дело по обычному праву, а если нет такового, то согласно
правилу, которое бы он установил, если встал на место законода-
теля». Это установление исходит из возможности того, что швей-
царское право не будет логически применимо к делам, решаемым
швейцарскими гражданскими судами. о это невозможно факти-
чески, поскольку правопорядок всегда применим и применяется в
случаях, когда суд отказывает в иске по той причине, что правопо-
рядок не содержит общей нормы права, согласно которой на ответ-
чика возлагается обязанность, о которой утверждает истец. оэтому
посылка, из которой исходит цитированное установление, является
фикцией. Эта фикция состоит в том, что чье-то субъективное, мо-
рально-политическое ценностное суждение по поводу отсутствия
определенной нормы права в правопорядке представляется как ло-
гическая невозможность применить правопорядок.
использованию такой фикции законодателя может подтол-
кнуть воззрение, согласно которому применение установленной
им общей нормы при обстоятельствах, которые не были им пред-
усмотрены и которых он не мог предвидеть, способно привести к
неудовлетворительному результату; поэтому рекомендуется упол-
308
ансеен
номочить судью на то, чтобы в таких случаях вместо общих норм,
предопределяющих содержание судебного решения, использовать
индивидуальную норму, созданную самим судьей и подходящую
к тем обстоятельствам, которые не предусмотрел законодатель.
Если сформулировать это полномочие теоретически правильно,
т.е . без фикции, то оно должно определять, что когда применение
действующего правопорядка судьей в разрешаемом им деле будет
неудовлетворительным в силу морально-политических воззрений,
судья может решить дело по своему усмотрению. акая формули-
ровка, очевидно, предоставила бы судье слишком широкую власть.
удья имел бы полномочие решать по своему усмотрению, когда
он считает применение действующего правопорядка неудовлетво-
рительным, особенно в случаях, когда он считает неудовлетвори-
тельным применение некоей общей нормы права, возлагающей на
ответчика или подсудимого обязанность, которую тот, по утверж-
дению истца или обвинителя, нарушил. Если на место морально-
политических воззрений законодателя встают воззрения судьи, то
законодатель отдает судье бразды правления. опытка ограничить
такое полномочие случаями, которых законодатель не предусмо-
трел, разбивается об тот факт, что законодатель не может предус-
мотреть вообще никаких конкретных случаев — если бы он мог это
сделать, то он бы сам позитивно регулировал их. редположение
суда о том, что некий случай не был предусмотрен законодателем и
что законодатель сформулировал бы право иначе, если бы предви-
дел данный случай, покоится преимущественно на недоказуемой
гипотезе. амерение законодателя может быть с достаточной точ-
ностью понято только в той степени, в которой оно проявляется в
созданном им праве. Для того чтобы ограничить полномочие суда
там, где законодатель считает недопустимым его использование,
законодатель прибегает к фикции, согласно которой в некоторых
случаях действующий правопорядок не может быть применен —
по причине, которая будет якобы иметь не субъективный, мораль-
но-политический характер, а объективный и логический, — и что
судья может действовать в качестве законодателя только тогда,
когда право имеет такой пробел.
оскольку действующее право всегда логически применимо и в
этом смысле не имеет каких-либо «пробелов», названная формула —
если принимать во внимание ее фиктивный характер — устанавли-
вает не намеренное ограничение предоставленного суду полномо-
309
Чистое учение о праве
чия, а автоматический отзыв такого полномочия. Если суд исходит
из посылки, что в праве есть пробелы, то эта теоретически несосто-
ятельная фикция может иметь запланированное действие. огда
судья и в особенности рядовые судьи, находящиеся под контролем
вышестоящего суда, не предрасположенные к тому, чтобы прини-
мать на себя ответственность за создание нового права, согласятся
с существованием некоего пробела только в качестве исключения и
будут редко использовать предоставленное им полномочие вставать
на место законодателя.
аряду с настоящими, т.н. истинными пробелами выделяют
также технические пробелы. Возможность таких пробелов призна-
ется даже теми, кто с позитивистских позиций отрицает существо-
вание настоящих пробелов; считается вполне допустимым запол-
нение этих пробелов с помощью толкования. одобные пробелы
должны иметься там, где законодатель оставляет неурегулирован-
ным нечто такое, что он должен был урегулировать, если в этой
ситуации технически возможно было бы применить закон. ем не
менее, то, что здесь обозначается как технический пробел, являет-
ся либо пробелом в исходном смысле этого слова (т.е. различием
между позитивным правом и желательным правом), либо неопре-
деленностью, которая связана с рамочным характером нормы. ро-
белы первого рода возникают в том случае, когда, например, закон
нормирует обязательственную силу договора купли-продажи, но
при этом, как принято говорить, не определяет, кто будет нести риск
случайной гибели в случае, если проданная вещь без вины сторон
будет утрачена перед моментом передачи. о дело тут не в том, что
законодатель по этому поводу «ничего» не определяет — законода-
тель не определяет, что продавец будет освобожден от обязанности
поставить товары или предоставить возмещение. акое определе-
ние, очевидно, считается желательным для того, кто утверждает
наличие здесь «пробела», но об этом определении совершенно не
нужно задумываться для того, что сделать закон применимым. то
касается обязанности поставить товар, в том числе и в упомянутой
ситуации, то закон не делает здесь никакого исключения и тем са-
мым определяет, что риск случайной гибели несет продавец. ро-
белы второго рода возникают в случаях, когда закон определяет,
скажем, что некий орган должен быть созван путем выборов, но не
регулирует правила проведения выборов. Это означает, что любая
система выборов — пропорциональная или мажоритарная, откры-
310
ансеен
тая или тайная — будет законной. пределение правил проведения
выборов передано норме низшей ступени. Другой пример: закон
определяет, что перед началом своей деятельности коллегиальный
орган управления должен быть созван своим председателем, и в то
же самое время устанавливает, что председатель выбирается этим
коллегиальным органом управления. Здесь закон ничего не гово-
рит по поводу созыва данного органа в том случае, когда еще нет
председателя. Этой норме уже нельзя придать тот смысл, что если
председатель не избран, то любой способ созыва коллегиального
органа управления будет законным. мысл данной нормы состоит
в том, что даже в этом случае коллегиальный орган должен быть со-
зван его председателем, иначе он вообще не сможет законно функ-
ционировать. о здесь нет никакого «пробела». Ведь закон желает,
чтобы коллегиальный орган управления был созван председателем,
даже если у этого органа нет председателя. Если бы закон не пред-
усматривал порядка созыва коллегиального органа в этом случае,
то любой способ созыва был бы законным. о закон для данного
случая определяет нечто неразумное. акое не исключено, с учетом
того что закон — дело рук человеческих.
δ) Создание судом общих норм права: судья как законодатель;
гибкость права и правовая определенность
уд, особенно суд высшей инстанции, может быть уполномо-
чен создавать своим решением не только индивидуальные нормы,
обязательные для рассматриваемого судом дела, но также и общие
нормы. ак происходит, когда судебное решение создает т.н. пре-
цедент, т.е. когда решение по некоему конкретному делу обязатель-
но при рассмотрении схожих дел. удебное решение может иметь
прецедентный характер, если установленная судом индивидуальная
норма в своем содержании не предопределена общими нормами за-
кона или обычая, либо не предопределена однозначно и допускает
различные возможности толкования. В первом случае своим преце-
дентным решением суд создает новое материальное право; во вто-
ром случае заложенное в решении толкование обретает характер об-
щей нормы. В обоих случаях создающий прецеденты суд действует
также как законодатель, т.е. орган, уполномоченный конституцией
на законодательную деятельность. удебное решение по конкретно-
му делу будет обязательным при решении схожих дел по причине
того, что представленная в таком решении индивидуальная норма
311
Чистое учение о праве
обобщается. бобщение, т.е . формулировка общей нормы, может
быть осуществлена самим судом, выносящим прецедентное реше-
ние; такое обобщение может также быть предоставлено другим су-
дам, которые связаны прецедентным решением. е исключено, что
различные суды будут по-разному обобщать прецедентное реше-
ние, хотя это нежелательно в свете цели института суда — добить-
ся единства судопроизводства. оскольку прецедентные решения
могут быть обязательными только для решений по схожим делам,
вопрос о том, схоже ли некое дело с прецедентным делом, обретает
решающее значение. учетом того, что ни одно дело не может быть
во всем схоже с другом делом, «схожесть» второго дела может состо-
ять только в том, что два дела совпадают в некоторых существенных
пунктах. авным образом, два фактических состава, представляю-
щих одно и то же правонарушение, совпадают не по всем пунктам, а
только по отдельным. твет на вопрос о том, по каким пунктам они
должны совпадать для того, чтобы их можно было рассматривать
как «схожие», может быть дан только на основании общей нормы,
которая закрепляет фактический состав и тем самым устанавливает
его существенные элементы. оэтому решить, схожи ли два дела,
можно только на основе общей нормы, созданной прецедентным
решением. ормулировка этой общей нормы заключается в пред-
посылке, согласно которой решение по прецедентному делу может
быть обязательным для решения схожих дел.
равотворческая функция суда, очевидная при любых обстоя-
тельствах, проступает особенно четко тогда, когда суд также упол-
номочен создавать общие нормы через прецедентные решения.
Если предоставить такое полномочие суду, особенно суду высшей
инстанции, то суд будет близок к той ситуации, когда при известных
обстоятельствах ему предоставляется решать некое дело не путем
применения общей нормы действующего материального права, а по
своему усмотрению. Это означает, что суд создает индивидуальную
норму, содержание которой не предопределено какой-либо позити-
вированной общей нормой права. В наделении такого решения пре-
цедентным характером проявляется последовательное расширение
правотворческой функции суда.
Если суды полномочны создавать не только индивидуальные,
но и общие нормы права, они вступают в конкуренцию с установ-
ленным конституцией законодательным органом; а это означает
децентрализацию законодательной функции. рименительно к
312
ансеен
отношению между законодательным органом и судом можно вы-
делить два технически различных типа правовых систем. огласно
одному типу, создание общих норм права полностью централизо-
вано, т.е . закреплено за центральным законодательным органом,
а суды ограничены тем, что в конкретных делах применяют соз-
данные законодательным органом общие нормы права через ин-
дивидуальные нормы, создаваемые самими судами. тобы функ-
ционировать таким образом, законодательный процесс, особенно
в рамках парламентских демократий, должен преодолеть много-
численные препятствия. оэтому право таких систем с трудом
может приспособиться к изменению отношений. едостатком
данной системы является недостаточная гибкость. Взамен эта си-
стема имеет преимущество правовой определенности, которая со-
стоит в том, что решение суда в известной степени предсказуемо
и предвидимо, так что субъекты права в своем поведении могут
ориентироваться на предвидимые судебные решения. ринцип,
согласно которому решения по конкретным делам должны быть
связаны общими норами, которые заранее созданы центральным
законодательным органом, может быть последовательно перене-
сен на функцию административного органа. Данный принцип, в
своей всеобщности, представляет собой принцип правового госу-
дарства, который по сути является принципом правовой опреде-
ленности. олной противоположностью этой системе является та,
в которой вовсе нет центрального законодательного органа, а суды
и административные органы должны решать индивидуальные
дела по своему свободному усмотрению. правдание этой системы
лежит в допущении того, что ни одно дело не похоже полностью
на другое; следовательно, применение общих норм права, которые
предопределяют решения судов или административных органов,
создавая им тем самым препятствия, должно осуществляться с
учетом особенностей конкретных дел — иначе правоприменение
может привести к неудовлетворительным результатам. Это систе-
ма свободного нахождения права, которую еще латон предложил
для своего идеального государства. Вследствие радикальной де-
централизации процесса правотворчества данная система отлича-
ется высокой степенью гибкости, от чего, правда, она оказывается
лишенной правовой определенности. В рамках такого правопо-
рядка соответствующие индивиды вообще не в состоянии предви-
деть решения по конкретным делам, в которых они участвуют как
313
Чистое учение о праве
обвинители и подсудимые, как истцы и ответчики. ни не могут
заранее знать, что им юридически запрещено или дозволено, к
чему они юридически уполномочены, а к чему нет. акие индиви-
ды могут узнать об этом только из решения, которым на них будет
наложено наказание или же они будут оправданы от обвинения, их
иск будет отклонен или удовлетворен.
ребование свободного нахождения права, гарантирующего
гибкость права, иногда выдвигается во имя справедливости — той
справедливости, что предпосылается как абсолютная. В этом смыс-
ле решение некоего дела будет справедливым только тогда, ког-
да оно учитывает все особенности дела. оскольку ни одно дело
полностью не похоже на другое и чем-то отличается от всех других
дел, применение общей нормы к конкретному случаю никогда не
приводит к справедливому решению. бщая норма устанавливает
необходимую схожесть дел, что на самом деле не так. оэтому все
право имеет индивидуальный характер, а решения конкретных дел
вообще не стоит связывать с общими нормами.
ротив такого обоснования свободного нахождения права сле-
дует возразить следующее: то, что фактически происходит, когда
решения конкретных дел не связываются с нормами права, создан-
ными путем закона или обычая, ни в коем случае полностью не ис-
ключает из процесса правотворчества общие нормы. Если орган,
которому предстоит вынести решение по конкретному делу, должен
вынести «справедливое» решение, то сделать это он может, только
применяя некую общую норму, которую считает справедливой. о-
скольку такая общая норма еще пока не создана через закон или
обычай, призванный к нахождению права орган должен действо-
вать как законодатель, который при формулировке общих норм ру-
ководствуется определенным идеалом справедливости. азные за-
конодатели могут руководствоваться различными идеями справед-
ливости, а реализуемая ими справедливость может быть лишь отно-
сительной; поэтому не менее относительной будет и справедливость
общей нормы, которой руководствуется призванный к решению
конкретного дела орган.
точки зрения идеала справедливости,
которая может быть только относительной ценностью, различие
между системой свободного нахождения права и системой нахож-
дения права, основанной на законе или обычае, состоит в том, что в
первой системе вместо общих норм позитивного права и руководя-
щей законодателем общей нормы идеала справедливости выступает
314
ансеен
общая норма идеала справедливости того органа, который призван
к нахождению права.
ак было отмечено, постулирование такой общей нормы явля-
ется неизбежным, поскольку решение конкретного дела должно
быть «справедливым».
остановка вопроса о том, почему опре-
деленное решение справедливо, вызовет потребность оправдать
данное решение, обосновать действительность установленной в
нем индивидуальной нормы. акое оправдание или обоснование
действительности возможно только путем демонстрации того, что
индивидуальная норма соответствует некоей высшей общей норме,
предпосылаемой в качестве справедливой. акая норма, конституи-
рующая ценность справедливости, по своей природе должна иметь
общий характер (ср. риложение, пп. 4 –5).
собым вариантом формулировки требования о свободном на-
хождении права, не связанном с какими-либо общими нормами,
сегодня является доктрина, развиваемая под влиянием экзистен-
циальной философии86. огласно этой доктрине, конкретная реаль-
ность сама по себе не может быть постигнута с помощью абстракт-
ных понятий и не может быть урегулирована общими нормами — ее
можно лишь «пережить». оскольку рассматриваемые в судах дела
совершенно различны, то справедливое решение, — т .е. такое, ко-
торое принимает во внимание все особенности дела, — может быть
найдено не в занесенной извне общей норме, но лишь в реальности
самого конкретного дела. равильное право имманентно социаль-
ной реальности и может быть найдено только через ее тщательное
изучение, но не в каких-то государственных законах. В этом отно-
шении экзистенциальное учение о праве является лишь разновид-
ностью естественно-правового учения и, подобно юснатурализму,
является бесперспективной попыткой логически невозможного вы-
вода должного из сущего.
ежду двумя идеальными типами судоговорения — связанного
государственными законами или же свободного от таких законов —
стоит еще один тип, в котором хоть и присутствует центральный
законодательный орган, но суды уполномочены не только устанав-
ливать индивидуальные нормы права в рамках созданных законо-
дательным органом общих норм права, но и при известных обстоя-
86
Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955. Ср. также: Kelsen H.
Existenzialismus in der Rechtswissenschaft // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie.
1957. No 43 (2). S. 161 ff.
315
Чистое учение о праве
тельствах также создавать индивидуальные нормы вне таких рамок.
аконец, существует такая система, в которой суды уполномочены
создавать общие нормы права в форме прецедентов. Эти различные
системы представляют собой различные степени централизации
или децентрализации правотворческой функции и, следовательно,
различные степени осуществления принципа гибкости права, кото-
рый находится в обратной пропорции к принципу правовой опре-
деленности.
собой системой является та, в которой общие нормы права
применяются (или не применяются преимущественно) согласно не
тому, что было создано центральным законодательным органом, а
тому, что создается обычаем и применяется судами. оскольку при
создании общих норм права через обычай и при его применении
судами приспособление права к изменяющимся отношениям стано-
вится еще сложнее, чем в случае создания общих норм права цен-
тральным законодательным органом, то система обычного права
оказывается особенно благоприятной для формирования преце-
дентного судопроизводства. тсюда становится понятным, что пре-
цедентное право, развившееся в англо-американском общем праве,
по сути является обычным правом.
ак было подчеркнуто выше (ср. § 35 б), применение судами соз-
данных через обычай общих норм права отличается от применения
созданных законодательным органом общих норм права тем, что
установление действительности применяемой нормы, — т .е . уста-
новление того, что имеет место правотворящий обычай, — играет в
сознании судей гораздо более примечательную роль, чем установле-
ние действительности нормы, созданной законодателем и опублико-
ванной в официальном издании. Этим объясняется иногда встреча-
ющееся воззрение, согласно которому обычное право — это создан-
ное судами право. Если суды преимущественно должны применять
обычное право, — как это происходит в сфере англо-американского
общего права, — и при этом имеют власть решать прецедентные дела,
то на этой почве легко возникает теория о том, что все право — это
судебное право, т.е . созданное судами право, и что до судебного ре-
шения нет никакого права, поскольку норма только тогда становит-
ся правовой, когда применяется судом87. акую теорию можно за-
щищать только на том основании, что применяемые судами общие
87
Та к а я теория развита Джоном Чипменом Гр е е м : Gray J.C . The Nature and Sources
of the Law. 2nd ed., 1927; Ср.: Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 150 ff.
316
ансеен
нормы рассматриваются не как право, а всего лишь как «источники»
права. Это образное выражение используется для обозначения всех
тех факторов, которые фактически оказывают влияние на судебное
решение: например, морально-политические ценностные суждения,
профессиональные консультации и т.п . од влиянием того решаю-
щего значения, которое суд имеет в рамках системы обычного права и
прецедентного судопроизводства, данная теория игнорирует важное
различие, существующее между юридически обязывающими «источ-
никами» права и теми «источниками», которые не являются юриди-
чески обязывающими. Данная теория ошибается, когда не признает
того, что источник права, — т.е. исходная данность права, то, откуда
происходит право, то, что создает право, — может быть только пра-
вом, поскольку право регулирует свое собственное создание.
Выросшая на почве англо-американского общего права теория о
том, что только суды создают право, является столь же односторон-
ней, как выросшая на континентально-европейской почве теория о
том, что суды вообще не создают право, но лишь применяют уже
созданное право. Эта теория сталкивается с тем фактом, что есть не
только общие, но и индивидуальные нормы права. Истина лежит
посредине. уды создают право — как правило, индивидуальное
право; но в том правопорядке, где создан законодательный орган
или признается обычай в качестве правотворящего фактического
состава, суды применяют уже заранее созданное законом или обы-
чаем общее право. удебное решение является продолжением, но
не началом процесса создания права.
Если с той или иной политико-правовой точки зрения в разли-
чии между судоговорением, связанным общими нормами закона
или обычая, и свободным судоговорением, не связанным такими
нормами, видеть принципиальное различие двух систем, здесь все
же нужно учитывать, что данное различие весьма существенно ос-
лабляется за счет института юридической силы судебного решения.
В какой мере это происходит, мы покажем далее (ср. § 35 к (α)).
з) Сделка
α) Сделка как правотворящий фактический состав
Индивидуальная норма, представленная в судебном решении,
устанавливает санкцию, которая (в случае решения суда по уго-
ловному делу) имеет характер наказания или (в случае решения
317
Чистое учение о праве
суда по гражданскому делу) характер принудительного взыскания.
елью принудительного взыскания является компенсация, в осо-
бенности возмещение вреда (ср. § 27 а, § 28 е). оведение, кото-
рым причиняется вред, является противоправным, представляет
собой правонарушение в той степени, в которой служит условием
для принудительного взыскания. ожно выделить два вида та-
кого причинения вреда в зависимости от того, имеется ли связь с
ранее заключенной сделкой или нет. ричинение вреда второго
вида имеет место, например, когда кто-то намеренно или по не-
осторожно повреждает или уничтожает предмет, находящийся в
собственности другого лица, либо же кто-то причиняет вред дру-
гому лицу в результате уголовного преступления: такого, как на-
несение телесных повреждений или кража. В последнем случае
гражданско-правовая санкция сопутствует уголовно-правовой.
ричинение вреда первого вида происходит, например, когда два
лица заключают между собой договор и один из партнеров по до-
говору причиняет другому вред за счет того, что не исполняет свое
договорное обязательство. В таком случае фактический состав, об-
уславливающий гражданско-правовую санкцию, состоит из двух
частей: заключение договора и противное договору поведение; а
если выражаться более абстрактно — заключение сделки и совер-
шение противоправного поведенческого акта.
оведение может быть противоправным, если субъективный
смысл акта или актов, которые представляют собой сделку, являет-
ся нормой, т.е. поскольку сделка является нормотворящим факти-
ческим составом. В традиционном словоупотреблении слово «сдел-
ка» используется для обозначения как нормотворческого акта, так
и созданной с помощью этого акта нормы. тороны заключаемого
договора соглашаются, что должны вести себя по отношению друг
к другу определенным способом. Это долженствование является
субъективным смыслом акта заключения сделки. но также являет-
ся и его объективным смыслом. Иными словами, данный акт явля-
ется нормотворящим фактическим составом в той мере, в которой
правопорядок наделяет такой фактический состав этим качеством;
а это происходит за счет того, что установление фактического со-
става сделки правопорядок делает условием гражданско-правовой
санкции, наряду с противоправным поведением. огда правопоря-
док устанавливает сделку в качестве правотворящего фактическо-
го состава, он уполномочивает подчиненных этому правопорядку
318
ансеен
индивидов регулировать свое взаимное поведение через сделки,
совершаемые в рамках общих норм права, созданных законом
или обычаем. е санкции, а именно нормы, созданные через эти
сделки, устанавливают поведение, противоположное которому бу-
дет условием санкции, предписанной общими нормами права. о
эти нормы сделок не являются самостоятельными нормами права.
ни являются нормами права только в связи с общими нормами
права, устанавливающими санкции. Гражданский суд, решающий
возникший из сделки спор, должен установить не только действи-
тельность общей нормы права, на основе которой была совершена
сделка, но также факты того, что сделка была совершена, что име-
ло место противоположное договору поведение, что причиненный
этим поведением вред не был возмещен. И уже на основании таких
фактов суд вводит индивидуальную норму: если в определенный
срок установленный судом вред не будет возмещен, должна быть
реализована санкция, которая сформулирована в применяемой су-
дом общей норме права. формулированная в общей норме права
санкция конституирует в качестве основной обязанности воздер-
жание от противоположного договору поведения и от причинения
вызываемого таким поведением вреда; норма также формулирует
вспомогательное обязательство, заменяющее основное в случае его
неисполнения — возместить причиненный вред. анкции можно
избежать либо путем исполнения непосредственно установленной
сделкой обязанности, либо путем исполнения замещающей ее в слу-
чае ее неисполнения вспомогательной обязанности по возмещению
вреда. акой же случай возникает, когда вред причинен поведени-
ем, которое не противоречит сделке и не является уголовно наказу-
емым. И наоборот, если вред причинен поведением, которое служит
условием уголовно-правовой санкции (например, в случае причи-
нения тяжких телесных повреждений), то санкции нельзя избежать
путем возмещения вреда, причиненного уголовно наказуемым де-
янием. В таком случае к уголовно-правовой санкции добавляется
гражданско-правовая санкция, которая конституирует обязанность
воздержаться от уголовно наказуемого деяния. о отношению к
этой обязанности обязанность по возмещению вреда не выступает
в качестве замещающей.
ак же как правонарушение, выражающееся в противополож-
ном сделке поведении и в невозмещении причиненного этим пове-
дением вреда, сама сделка тоже является условием гражданско-пра-
319
Чистое учение о праве
вовой санкции. делка отличается от правонарушения тем, что она
создает норму в соответствии с правопорядком, в чем и заключается
ее смысл; вместе с тем, правонарушение не является нормотворя-
щим фактическим составом, установленным правопорядком. ри-
нудительный акт гражданско-правовой санкции обращен не против
совершившего сделку индивида, но против индивида, который либо
после совершения сделки повел себя противным сделке образом,
либо уклонился от возмещения причиненного таким поведением
вреда.
β) Договор
В зависимости от того, конституируется ли фактический состав
сделки актом одного индивида или актами двух и более индивидов,
различают одно- и многосторонние сделки. В современном праве
намного большее значение имеют двух- или многосторонние дого-
ворные сделки.
актический состав договора состоит из согласующихся между
собой волеизъявлений двух или более индивидов, которые направ-
лены на определенное поведение этих индивидов. равопорядок
может, но не обязательно должен предписывать определенную
форму, в которую следует облекать эти волеизъявления, чтобы те
представляли собой юридически обязывающий договор, т.е . созда-
вали норму, обязывающую или управомочивающую заключающих
договор индивидов (например, что волеизъявление должно быть
письменным, а не выражаться только устно или с помощью жестов).
В любом случае, стороны должны тем или иным образом выразить
свою волю, т.е. вложить ее во внешнее явление. В противном случае
в правоприменительном и особенно в судебном процессе нельзя бу-
дет установить факт заключения договора.
ежду фактической волей одной стороны и ее изъявлением в
той или иной форме может иметь место различие в той степени, в
которой другая сторона или правоприменительный орган вкла-
дывают в такое изъявление иной смысл, чем тот, который сторона
желала выразить. о, какие последствия влечет такое расхожде-
ние, может установить только правопорядок, но не правоведение.
равопорядок может установить, что правотворящий договор не
вступает в силу, если одна из сторон сможет доказать, что смысл во-
леизъявления, который она желала выразить, иной по сравнению
с тем, как его восприняла другая сторона. равопорядок также мо-
320
ансеен
жет определить, что такое расхождение не имеет никакого значения
для действительности созданной через договор нормы; что это рас-
хождение юридически нерелевантно; что речь идет только о таком
смысле, который в нормальных условиях, по мнению рассматрива-
ющего спор правоприменительного органа, должен был быть вос-
принят другой стороной. равопорядок может делать больший упор
на изъявление, чем на фактическую волю, либо, наоборот, больше
внимания уделять фактической воле, чем ее изъявлению. акой из
двух вариантов решения рассматриваемой здесь проблемы следует
предпочесть, зависит от политико-правовых принципов, которые
определяют деятельность законодателя. Идеал гарантированности
оборота может привести к одному решению, а идеал индивидуаль-
ной свободы — к другому.
тобы состоялся договор, волеизъявление одной стороны долж-
но быть направлено на волеизъявление другой стороны и должно
быть воспринято этой другой стороной путем встречного волеизъ-
явления. ак говорится, договор состоит в предложении или оферте
и ее акцепте. ферта является предложением, принятием которой
устанавливается норма, регулирующая взаимное поведение дого-
варивающихся сторон. Если эта норма устанавливает обязанность
оферента, то оферта имеет характер обещания. В различии оферты
и акцепта предпосылается, что оба эти волеизъявления не следу-
ют одновременно. ферта должна предшествовать акцепту. огда
возникает вопрос о том, должен ли оферент придерживаться своей
воли, выраженной в волеизъявлении, вплоть до акцепта, так чтобы
в момент акцепта были согласованы воли обеих сторон. Если такого
согласования нет (в случае, когда оферент изменил свою волю и вы-
разил это изменение через отзыв оферты), то не будет и договора;
либо же последовавшее за офертой изменение воли нерелевантно
и оферта не может быть отозвана. В случае невозможности отзыва
оферты остается вопрос, в течение какого времени оферент остается
связанным своей офертой. Этот и другие вопросы могут найти от-
вет только в позитивных установлениях правопорядка. Если право-
порядок допускает отзыв оферты в любое время до ее акцепта, то
заключение договора оказывается весьма затруднительным. тобы
устранить эту трудность, правопорядок иногда устанавливает, что
оферент при известных обстоятельствах остается связанным своей
офертой в течение определенного срока. Это означает, что договор
будет действительным, если оферта была акцептована в течение
321
Чистое учение о праве
этого срока, даже если оферент изменяет свою волю, выраженную
в оферте. огда путем акцепта оферты будет создана норма, которая
обязывает оферента даже против его воли.
тобы состоялся договор, должны иметь место взаимно согла-
сованные волеизъявления сторон, согласно которым стороны выра-
жают свою волю. ерез подобный фактический состав будет создана
норма, содержание которой определяется взаимосогласованными
волеизъявлениями. Договор как правотворящий фактический со-
став и создаваемая через такой фактический состав норма должны
четко отличаться друг от друга. о в традиционной терминологии
слово «договор» используется для обозначения и того, и другого.
огда говорят о заключении договора, под заключением подраз-
умевают акты, которые образуют нормотворящий фактический
состав. огда говорят о действительности договора, подразумева-
ют созданную согласно этому фактическому составу норму — ведь
«быть действительным» может только норма, но не акт. Временные
пределы действия созданных договором норм определяется в содер-
жании этих норм — договор может быть заключен на определенный
промежуток времени. орма также может содержать установление,
согласно которому действие договора может быть прекращено в лю-
бой момент через одностороннее волеизъявление одной из сторон
договора. В силу действующего права это может иметь место так-
же в случаях, когда договор заключается на неопределенный срок.
Если срок действия созданной договором нормы определен в самой
норме, то ее действие не может быть прекращено односторонним
волеизъявлением одной из сторон. огда прекращение действия до-
говора по прошествии некоторого времени может быть произведено
другой нормой, создаваемой теми же договаривающими сторонами;
иными словами, договор может быть прекращен путем заключения
его сторонами другого договора.
ак правило, с помощью договорной нормы могут быть установ-
лены только обязанности и права сторон договора. Здесь проявля-
ется принцип т.н. частной автономии. Вместе с тем, правопорядок
может допускать также т.н. договоры в пользу третьего лица или
договоры с обременением третьего лица — через такие договорные
нормы будут обязаны или управомочены индивиды, которые не
принимали участия в формировании правотворящего фактическо-
го состава. Договорные нормы могут возлагать на стороны договора
одинаковые обязанности и наделять одинаковыми правами. ни
322
ансеен
также могут возлагать на разные стороны разные обязанности, либо
возлагать обязанность только на одну из сторон, а другой предостав-
лять только право. о такое содержание должно волиться обеими
сторонами договора, либо содержаться в их взаимосогласованных
волеизъявлениях. Договорные нормы имеют индивидуальный ха-
рактер; например, в договоре купли-продажи, где одна из сторон
обязана однократно передать другой ранее условленный предмет, а
другая сторона — однократно уплатить первой условленную сумму
денег.
Договор также может иметь общий характер, т.е. обязывать не
к однократной передаче или к однократному обмену, а к неодно-
кратной передаче или обмену. примеру, таков договор, в котором
страховое общество обязывается перед определенным индивидом
возмещать ему стоимость врачебной помощи в каждом случае бо-
лезни, а застрахованный индивид обязывается ежемесячно уплачи-
вать страховому обществу определенную сумму денег.
В международном праве определенную роль играют статьи до-
говоров о присоединении. помощью таких статей любое государ-
ство может быть управомочено присоседиться к договору. Вступле-
ние может осуществляться либо через одностороннее волеизъяв-
ление, либо путем подачи заявки, которая принимается большин-
ством сторон договора или созданным на основании договорной
нормы органом. В последнем случае присоединение осуществля-
ется через новый договор; в первом случае — через односторон-
нее подчинение договорной норме. осредством присоединения
договорная норма обретает действительность для вступающего в
договор государства.
собой разновидностью договоров, через которые создаются
общие нормы, является союзный договор (применительно к на-
циональному праву) или устав международной организации (при-
менительно к международному праву): например, союз государств
или рганизация бъединенных аций. В таких случаях говорят о
соглашении. Вхождение в союз или в международную организацию
является присоединением к соглашению, с помощью которого соз-
дан союз или международная организация. Если вхождение в союз
или международную организацию возможен только при согласии
органа союза или организации, то присоединение основывается на
договоре, заключаемом между союзом или организацией и новым
участником; содержанием такого договора является устав союза
323
Чистое учение о праве
или международной организации. Если вхождение осуществляется
на основании одностороннего волеизъявления, то имеет место под-
чинение действующему частичному правопорядку. осредством
акта присоединения нормы устава союза или международной орга-
низации становятся обязательными для присоединяющегося субъ-
екта, т.е. делаются действительными для этого субъекта.
акое присоединение частного лица к союзу или государства к
международной организации является односторонней сделкой и
этим отличается от договора. В сфере частного права подобное име-
ется при т.н . обещании награды, т.е . в публичном обещании возна-
граждения за определенную услугу. В обоих случаях через акт не-
коего субъекта создается норма (или нормы), при помощи которой
обязывается осуществляющий акт субъект. ем самым законода-
тельные акты, судебные решения и административные акты отли-
чаются от односторонних сделок — через первые создаются нормы,
которые обязательны для иных субъектов, чем те, которые осуще-
ствили соответствующие акты.
и) Управление
аряду с законотворчеством и судоговорением в качестве тре-
тей функции государства обозначается управление, которое в тра-
диционной теории рассматривается как существенная функция. За-
конодательство и судоговорение являются правовыми функциями
в узком смысле, т.е. функциями по созданию и применению норм
государственного правопорядка, причем применение нормы права
состоит в создании другой нормы или в реализации установленного
нормой акта принуждения (ср. § 30 в). существляющие эти функ-
ции индивиды являются правовыми органами. о, что они также
являются и государственными органами, т.е. что их функция при-
писывается «государству» (правовому сообществу, конституируе-
мому с помощью государственного правопорядка), означает, что
они связываются с единством конституирующего сообщество при-
нудительного порядка. Этот принудительный порядок является
«государственным» в той мере, в которой для выполнения назван-
ной функции он создает относительно централизованные органы,
действующие по принципу разделения труда. Эти органы могут на-
значаться напрямую или косвенно; они имеют четко определенные
пределы действия в пространстве (т. н. государственная территория)
и предпосылаются либо как наивысший порядок, либо как подчи-
324
ансеен
ненный только международному правопорядку. ри этом следует
учитывать, что правовые функции (создание и применение норм го-
сударственного правопорядка) осуществляются не только централь-
ными органами, но также в рамках децентрализованного процесса:
создание общих норм права посредством обычая, создание инди-
видуальных и общих норм права посредством сделки. Индивиды,
осуществляющие в данных случаях правовые функции, являются
правовыми органами в той же мере, как законодательный орган или
суд; их функция связана с единством государственного правопоряд-
ка точно так же, как законотворчество и судоговорение; она тоже
может быть приписана государству — конституируемому данным
правопорядком сообществу. ак мы уже продемонстрировали это
применительно к другому вопросу, традиционная терминология не
соответствует этому описанию. ормы права, созданные через обы-
чай или сделку, не обозначаются как созданное государством право,
хотя они принадлежат к государственному правопорядку точно так
же, как нормы, созданные законодательством или судебными ре-
шениями. радиционная терминология обнаруживает уже упомя-
нутую выше тенденцию к обозначению в качестве государственных
органов только более или менее централизованных органов, т.е. к
приписыванию государству как правовому сообществу только функ-
ции, выполняемой этими органами. ак мы упомянули выше, по-
казательным в этом отношении является то, что в качестве органа
государства рассматривается парламент, но не избирательный кор-
пус и не отдельные избиратели (ср. § 30 в).
Деятельность, обозначаемая как государственное управление,
имеет преимущественно тот же самый характер, что законотворче-
ство и судоговорение — это правовая функция в узком смысле сло-
ва: создание и применение норм права. ункция высших органов
управления (правительства) состоит в участии в законотворчестве
в установленном конституцией порядке, в использовании предо-
ставленного конституцией полномочия по заключению договоров
от имени государства, в сообразном конституции издании указов и
распоряжений, адресованных подчиненным органам и гражданам.
Это означает создание и применение общих и индивидуальных
норм. точки зрения юридической техники, между административ-
ным законом, который обязывает подчиненных праву субъектов к
определенному поведению в области здравоохранения, ремесла или
дорожного движения, и уголовным или гражданским законом нет
325
Чистое учение о праве
никакой разницы. одчиненные правительству административ-
ные органы (особенно полиция) должны применять общие право-
вые нормы, устанавливающие уголовно-правовые санкции — такая
деятельность отличается от судоговорения не по содержанию, а в
зависимости от природы соответствующего органа. ри осущест-
влении своей функции судья не зависит от вышестоящего органа
и связан только применяемой им общей нормой права, тогда как
административный орган при осуществлении своей функции дол-
жен соблюдать инструкцию, разработанную для него вышестоящим
органом. о это различие ни в коем случае не является абсолют-
ным, поскольку высшие органы управления также независимы, как
суды, если над ними нет вышестоящего органа. Если абстрагиро-
ваться от независимости судебного органа, то нет никакой разницы
между функцией суда, который в случае кражи налагает наказание
в виде лишения свободы, а в случае оскорбления — в виде денежно-
го штрафа, и функцией административного органа, который в слу-
чае нарушения налоговых, санитарных или дорожно-транспортных
предписаний налагает аналогичные санкции. роме того, реализа-
ция санкции в случае исполнения судебного решения является ад-
министративным актом, поскольку исполнением занимается не суд,
а административный орган.
ункциональное различие между судебной и административ-
ной функциями имеет место тогда, когда акт принуждения не име-
ет характера санкции, т.е. когда речь идет о применении правовой
нормы, которая предписывает принудительную госпитализацию
больных, принудительное изъятие или уничтожение имущества и
подобные акты, которые не представляют собой реакции на опреде-
ленное правопорядком поведение людей (ср. § 6 б (δ)). отя и в том,
и в другом случаях речь идет о правовой функции в узком смысле,
т.е . о создании и применении норм права.
о сути своей отличной от двух вышеперечисленных видов госу-
дарственной управленческой деятельности, которые представляют
собой правовые функции в узком смысле, является та деятельность,
которая заключается не в создании и применении норм права, а в
соблюдении норм права со стороны индивидов, квалифицируемых
в качестве «государственных служащих». существляемая ими дея-
тельность по государственному управлению имеет тот же характер,
что хозяйственная и культурная деятельность частных лиц. очно
так же, как частные лица, государство может заниматься строитель-
326
ансеен
ством и эксплуатацией железных дорог, учреждать школы и боль-
ницы, давать образование, осуществлять уход за больными в госпи-
талях. В качестве государственного управления эта деятельность
отличается от аналогичной деятельности частных лиц не по своему
содержанию, а по тому, что осуществляющие данную деятельность
индивиды юридически квалифицируются как государственные слу-
жащие. Это означает, что данная функция при известных условиях
(т.е . когда она выполняется определенным образом квалифицируе-
мыми индивидами) будет приписана не самим выполняющим ее ин-
дивидам, а государству. Далее мы покажем, в чем заключается такая
квалификация (ср. § 41 б (α)). ледует подчеркнуть, что данная дея-
тельность, истолковываемая здесь как государственное управление,
составляет содержание определенных должностных обязанностей.
Эти обязанности конституируются нормами права, которые с неис-
полнением или ненадлежащим исполнением таких должностных
обязанностей связывают особые, т.н . дисциплинарные наказания.
огласно обычному словоупотреблению, государству приписыва-
ется не сама должностная обязанность, но лишь функция, которая
заключается в выполнении данной обязанности. оответственно, в
случае неисполнения этой обязанности дисциплинарное наказание
не будет рассматриваться как обращенное против государства. Если
в законе установлено, что государство должно строить и эксплуати-
ровать некую железную дорогу и такое установление истолковыва-
ется как «обязанность» государства, то государству не приписыва-
ется должностная обязанность соответствующего органа. одобные
должностные обязанности имеют также место, когда государство,
согласно буквальному тексту закона только уполномочено на стро-
ительство и эксплуатацию некоей железной дороги. И если здесь
речь ведется о некоей обязанности государства, то это не обязан-
ность в строгом юридическом смысле слова (ср. § 41 б (γ)). Если де-
ятельность, истолковываемая как государственное управление, со-
стоит не в создании и применении норм права, а в их соблюдении,
т.е . в исполнении должностных обязанностей соответствующими
органами, то «государству» приписывается не только правотворче-
ская или правоприменительная функция, но и функция по соблюде-
нию права. огда, согласно господствующему словоупотреблению,
поведение, приписываемое государству как правовому сообществу,
определяется не только конституирующим это сообщество право-
порядком, но и устанавливается в качестве функции определенного
327
Чистое учение о праве
индивида. акой индивид определяется правопорядком, действует
особым способом на основе принципа разделения труда и по свое-
му правовому статусу квалифицируется как «служащий». ри этом
следует учитывать, что должностная обязанность квалифицирован-
ного таким образом служащего может включать также правотвор-
ческую и правоприменительную функции. е только занятый вы-
полнением функции судоговорения административный орган, но
и независимый судья могут обладать статусом служащего. управ-
ленческой деятельности государства относится также деятельность
по заключению сделок, создающих нормы права, исполнение соз-
даваемых посредством таких сделок обязанностей и использование
создаваемых ими прав. Это означает, что эти функции, составля-
ющие содержание юридических обязанностей соответствующего
органа (включая и функцию по соблюдению права), также могут
быть приписаны государству и быть истолкованы как акты государ-
ственного управления. Данные функции имеют, в первую очередь,
характер соблюдения права, поскольку заключаются в исполнении
служащим своих должностных обязанностей и лишь во вторую оче-
редь имеют характер создания права, если речь идет об актах по за-
ключению сделок.
е нормы, которые регулируют поведение рассматриваемых
индивидов за счет возложения на них специфических должност-
ных обязанностей и предоставления специфических должност-
ных полномочий, образуют частичный правопорядок в рамках
тотального правопорядка, который регулирует поведение людей,
живущих в пределах действия этого правопорядка. ак, индиви-
ды, квалифицируемые как государственные служащие, образуют
обширное частичное сообщество, на вершине которого находится
государство как бюрократический аппарат и правительство госу-
дарства. Это узкое понятие государства следует отличать от широ-
кого понятия, в которое включаются также живущие на террито-
рии государства индивиды. зкое понятие включено в широкое.
Второе из этих понятий является персонификацией тотального
правопорядка, регулирующего поведение всех живущих в преде-
лах государства индивидов, а первое персонифицирует только
частичный правопорядок, который регулирует функцию индиви-
дов, квалифицируемых в качестве государственных чиновников.
риписывание этих функций государству означает их привязку к
единству рассматриваемого частичного правопорядка. о за счет
328
ансеен
такой привязки к частичному правопорядку, эти функции одно-
временно привязываются и к тотальному правопорядку, который
включает в себя частичный. риписывание государству в узком
смысле имплицитно предполагает также приписывание государ-
ству в широком смысле.
Если видеть цель государственного правопорядка (или, что то
же самое, цель государства) в том, чтобы вызвать правомерное по-
ведение, которое избегает санкций и исполняет обязательства, либо
юридически уполномочить такое поведение, которое устанавлива-
ется посредством установления прав в техническом смысле и пози-
тивных дозволений, то цель государства не будет истолковываться
как функция государства (поскольку это поведение не приписыва-
ется государству). акая цель будет реализовываться только кос-
венно через государственную (или правовую) функцию, состоящую
в установлении и осуществлении актов принуждения. Если, как в
случае с государственным управлением, для которого первостепен-
ное значение имеет соблюдение права, а не только правотворчество
и правоприменение, приписывать государству поведение админи-
стративных органов и истолковывать это поведение как функцию
государства (в узком смысле), то цель государства (в широком смыс-
ле) будет непосредственно реализована вместе с этой функцией го-
сударства (в узком смысле). В этом смысле возможно провести раз-
личие между косвенным государственным управлением (его функ-
ция не отличается от судоговорения, равным образом заключаясь в
создании и применении права) и непосредственным государствен-
ным управлением. Это последнее по своей сути отлично от судебной
функции, поскольку представляет собой функцию соблюдения пра-
ва, которая не имеет характера судоговорения, хотя через заключе-
ние сделок в рамках непосредственного управления осуществляется
и правотворческая функция.
Из этого следует, что с точки зрения структурного анализа пра-
ва при помощи названия «государственное управление» могут быть
обозначены две различные функции, причем граница между этими
функциями проходит через одну и ту же сферу, которая согласно
традиционной теории рассматривается как государственное управ-
ление и которая в этой теории отграничивается от той функции го-
сударства, которая обозначается как судоговорение или юстиция.
В этом традиционном делении проявляется не различие функций,
но различие между двумя аппаратами власти (обозначаемыми как
329
Чистое учение о праве
юстиция и как администрация); в современном праве такая структу-
ра имеет только историческое объяснение, но не имеет оправдания с
точки зрения систематики права.
к) Конфликт между нормами разных ступеней
α) «Незаконное» судебное решение
оскольку правопорядок представляет собой ступенчатое
устройство взаимоподчиненных норм и поскольку норма принадле-
жит к определенному правопорядку, только поскольку она соответ-
ствует вышестоящей норме, определяющей ее создание, возникает
проблема возможного конфликта между нормой вышестоящей сту-
пени и нормой нижестоящей ступени. Иными словами, возникает
вопрос о том, что юридически означает ситуация, когда одна норма
не соответствует другой норме, определяющей порядок ее созда-
ния, и особенно, когда несоответствие касается содержания нормы,
предустановленного другой нормой. Если буквально воспринимать
известные выражения, привычные для традиционной юриспруден-
ции, такой конфликт, по-видимому, имеет место. радиционная
юриспруденция говорит о «незаконных» судебных решениях и о
«неконституционных» законах, как если бы была возможна нор-
ма, противоречащая другой норме, или, в частности, противоправ-
ная норма права. оздается видимость, что само право считается с
противоправным правом и допускает его существование — ведь су-
ществуют разнообразные меры предосторожности, целью которых
считается отмена противоправного права. о если было бы нечто
подобное противоправному праву, то было бы уничтожено един-
ство системы норм, выражающееся в понятии правопорядка. Итак,
«противоречащая норме норма» является внутренним противоре-
чием; некая норма, о которой можно было бы заявить, что она не
соответствует норме, определяющей порядок ее создания, не могла
бы рассматриваться как действующая норма — она была бы ничтож-
ной, что означает: вообще не была бы нормой права. Если нечто
является юридически ничтожным, то оно не может признаваться
юридически недействительным. В то же время признание некоей
нормы недействительной не может означать отрицания того акта,
смыслом которого является норма. ечто, что фактически произо-
шло, нельзя сделать непроизошедшим. ризнать некую норму не-
действительной означает лишить объективного смысла нормы тот
330
ансеен
акт, субъективный смысл которого представлен данной нормой.
Иными словами, прекратить действие данной нормы через другую
норму. Если правопорядок по каким-то основаниям позволяет при-
знавать норму недействительной, то для этого правопорядок дол-
жен (как покажет наш дальнейший анализ) рассматривать ее как
объективно действительную, т.е . принимать ее действительность
как действие правомерной нормы права.
ак же как вопрос о том, имеется ли в конкретном деле некий
фактический состав, с которым норма права связывает определен-
ное последствие, должен быть связан с вопросом о том, кто облада-
ет компетенцией дать ответ на первый вопрос, так и вопрос о том,
соответствует ли одна норма другой, вышестоящей по отношению
к ней и определяющей порядок ее создания или ее содержание, не
может быть отделен от вопроса о том, кого правопорядок наделил
полномочием давать ответ на первый вопрос. Дать ответ как на
первый, так и на второй вопросы может лишь определенный пра-
вопорядком орган в установленном правопорядком процессе. о,
что судебное решение или административное постановление яв-
ляются недействительным, может означать только то, что процесс
создания индивидуальной нормы не соответствует общей норме,
созданной путем закона или обычая и определяющей порядок соз-
дания или содержание рассматриваемой индивидуальной нормы.
В целях простоты изложения, здесь мы рассмотрим только случай,
в котором возникает вопрос о том, соответствует ли индивидуаль-
ная норма судебного решения той норме, которую она применяет
и которая определяет ее содержание. Если бы правопорядок упол-
номочивал всякого решать этот вопрос, то с трудом можно было
ожидать хоть одного судебного решения, обязывающего стороны.
оэтому в государственном правопорядке этот вопрос должен ре-
шаться либо самим судом, либо вышестоящим судом. Если суд раз-
решает конкретное дело и утверждает, что при этом он применил
определенную общую норму права, то вопрос оказывается решен-
ным в позитивном смысле и остается решенным, если только такое
решение не будет отменено решением вышестоящего суда. оэтому
решение суда первой инстанции (а это означает — созданная этим
решением индивидуальная норма) не будет ничтожным, даже если
потом оно будет охарактеризовано как «противоправное» решени-
ем компетентного на это суда. акое решение лишь оспоримо, т.е .
оно может быть отменено только в установленном правопорядком
331
Чистое учение о праве
процессе. И только если правопорядок предусматривает подобный
процесс, стороны процесса могут оспорить решение, т.е . поставить
под вопрос «правомерность» такого решения. Если процесс, по-
средством которого может быть оспорено судебное решение, имеет
конец, т.е . есть суд высшей инстанции, решение которого уже не
может быть обжаловано, то мы имеем дело с решением, вступив-
шим в юридическую силу; в таком случае его «правомерность» уже
не может быть поставлена под вопрос. о что означает тот факт,
что правопорядок наделяет юридической силой решение суда по-
следней инстанции? н означает, что даже тогда, когда есть приме-
няемая судом действующая общая норма, которая предопределяет
содержание индивидуальной нормы судебного решения, может
вступить в силу созданная судом последней инстанции индивиду-
альная норма, содержание которой будет противоречить данной
общей норме. акт того, что правопорядок наделяет юридической
силой решение суда последней инстанции, означает, что действует
не только общая норма, предопределяющая содержание судебного
решения, но также общая норма, согласно которой суд может сам
определить содержание создаваемой им индивидуальной нормы.
Эти две нормы образуют единство; оно заключается в том, что суд
последней инстанции уполномочен создать либо такую индивиду-
альную норму, содержание которой предопределено общей нор-
мой, введенной через закон или обычай, либо такую индивидуаль-
ную норму, содержание которой не предопределено — его опреде-
ляет сам суд последней инстанции. о и факт того, что решение
суда первой инстанции (но не решение суда последней инстанции)
является лишь оспоримым, т.е . действует до момента отмены вы-
шестоящей инстанцией, также означает, что этот орган уполномо-
чен правопорядком создавать либо такую индивидуальную норму,
содержание которой предопределено общей нормой закона или
обычая, либо такую индивидуальную норму, содержание которой
не предопределено — его определяет сам этот орган. азличие со-
стоит только в том, что действительность индивидуальной нормы
суда первой инстанции только условна, т.е. может быть отменена
в рамках установленного процесса, тогда как вступившая в юриди-
ческую силу индивидуальная норма суда высшей инстанции таким
условным характером не обладает. Ее действительность является
окончательной. о как условная действительность одной нормы,
так и окончательная действительность другой нормы зиждутся на
332
ансеен
правопорядке, т.е . на существовавшей до момента их создания об-
щей норме, которая определяла (в смысле приведенной выше аль-
тернативы) содержание этих индивидуальных норм. ока она со-
храняет свою действительность, судебное решение не может быть
противоправным. оэтому не может быть речи о конфликте между
созданной судебным решением индивидуальной нормой и приме-
няемой судом общей нормой закона или обычая. о это не так в
случае решения суда первой инстанции, которое может быть обжа-
ловано и, стало быть, является оспоримым. бъективным основа-
нием ее оспоримости является не ее противоправность (о которой
могут утверждать обжалующая решение сторона процесса или сам
суд, рассматривающий жалобу). Иными словами, речь идет не о
факте ее несоответствия подлежащей применению общей норме
(если бы такой факт имел место, то данная индивидуальная норма
была бы не просто оспорима — она была бы ничтожна, т.е . юри-
дически не существовала), но о предусмотренной правопорядком
возможности в рамках установленного процесса наделить действи-
тельностью другую альтернативу, которая не была реализована в
обжалуемом решении. Если вообще есть возможность обжаловать
индивидуальную норму права, созданную судебным решением,
то она может быть отменена вступившим в юридическую силу ре-
шением суда последней инстанции не только в случае, когда суд
первой инстанции в рамках названной альтернативы предпочел
самостоятельно определить содержание создаваемой им нормы
с условной действительностью, но и в том случае, когда в рамках
другой из определенных правопорядком альтернатив содержание
создаваемой судом первой инстанции индивидуальной нормы со-
ответствует предопределяющей ее общей норме. Если судебное ре-
шение оспоримо, то оно в обоих случаях может быть обжаловано
(в объективном смысле) сторонами процесса и отменено вышесто-
ящим судом, даже если стороны процесса связывают (в субъектив-
ном смысле) свои жалобы с тем фактом, что решение по своему
содержанию не соответствует предопределяющей общей норме
права. Возможно, что по действующему процессуальному праву
жалобу можно обосновать только таким фактом. тороны процес-
са могут считаться с тем фактом, что при вступлении решения суда
последней инстанции в юридическую силу согласно действующе-
му праву, ничто не сможет препятствовать тому, что тем самым
обретет действительность индивидуальная норма права, содержа-
333
Чистое учение о праве
ние которой не предопределено какой-либо общей нормой права.
тороны процесса пользуются возможностью обжаловать решение
суда, только если оно не отвечает их интересам. ри этом совер-
шенно безразлично, считают ли (субъективно) они такое решение
правомерным или противоправным, даже если закон предписы-
вает, что решение суда может быть обжаловано только по тому
основанию, что по той или иной причине оно является «противо-
правным», что означает — воспринимается сторонами процесса в
качестве такового. В данном случае вопрос о «противоправности»
решения решается не сторонами процесса, но в рассматривающем
жалобу суде; и в любом случае решение суда последней инстан-
ции вступит в юридическую силу. Даже если и имело бы смысл го-
ворить о судебном решении, которое является правомерным или
противоправным «само по себе», то и тогда нужно было бы допу-
стить, что такое правомерное решение тоже может быть отменено
решением, которое вступило в силу.
Впрочем, это демонстрирует значительную ограниченность воз-
можности предопределения создаваемых судами индивидуальных
норм за счет общих норм, вводимых законом или обычаем. о этот
факт никак не оправдывает ранее упомянутого воззрения, согласно
которому до судебного решения нет вообще никакого права, что все
право — это судебное право и что нет никаких общих норм, а есть
только нормы индивидуальные.
β) «Неконституционный» закон
Высказывание о том, что действующий закон «неконституцио-
нен», является contradictio in adjecto, поскольку закон может дей-
ствовать только на основании конституции. Если принимать основа-
ние, по которому действует некий закон, то это основание действи-
тельности лежит в конституции. недействительном законе нельзя
сказать, что он неконституционен, поскольку недействительный
закон вообще законом не является — он юридически не существует
и, следовательно, о нем невозможно какое-либо юридическое вы-
сказывание. Если обычное для традиционной юриспруденции ут-
верждение о неконституционности некоего закона и имеет какой-то
юридический смысл, то это выражение все же не должно воспри-
ниматься буквально. Значением этого высказывания может быть
только то, что рассматриваемый закон не только отменен согласно
обычному утвержденному конституцией процессу, т.е. через приня-
334
ансеен
тие другого закона в силу принципа lex posterior derogat priori, но
также путем особого, предусмотренного конституцией процесса. о
пока он не отменен, такой закон следует рассматривать в качестве
действительного; а поскольку этот закон действителен, он не может
быть неконституционным.
оскольку конституция регулирует органы и процесс законот-
ворчества, определяя при этом в известной степени также содержа-
ние будущих законов, учредительная власть должна считаться с тем,
что нормы конституции (выраженные общепринятым способом) не
всегда и не полностью могут быть утверждены, что может иметь ме-
сто акт, субъективно претендующий на создание закона, хотя про-
цесс принятия такого акта, либо содержание норм созданного через
такой акт закона не соответствуют конституции. ри этом встает
вопрос о том, кого конституция должна уполномочить решить во-
прос, соответствует ли в конкретном случае конституции рассма-
триваемые нормы, является ли документ, субъективным смыслом
которого является быть законом с точки зрения конституции, также
законом и по своему объективному смыслу, чтобы действовать в ка-
честве такового.
Если конституция уполномочивает любого решать данный во-
прос, то едва ли может существовать закон, обязывающий субъек-
тов права и правовые органы. тобы избежать подобной ситуации,
конституция может уполномочить на это особый правовой орган.
Аналогичное судебному процессу поэтапное рассмотрение по ин-
станциям, при наличии только одного центрального законодатель-
ного органа, исключено. ледовательно, либо сам законодательный
орган, либо отличный от него орган (скажем, применяющий закон
суд), либо некий особый суд могут быть уполномочены решать во-
прос о конституционности закона. Если конституция не содержит
каких-либо установлений о том, кто должен проверять конституци-
онность законов, то органы, уполномоченные конституцией на при-
менение законов (в особенности суды), будут уполномочены на то,
чтобы принять на себя подобную проверку. Ведь если они полно-
мочны применять законы, они также должны устанавливать, явля-
ется ли нечто с субъективным смыслом закона законом в объектив-
ном смысле; а такой объективный смысл будет иметь место только
при соответствии конституции.
днако конституция может уполномочить некие органы к при-
менению законов и при этом четко исключить проверку конституци-
335
Чистое учение о праве
онности применяемых законов. огда конституция будет содержать
установление, согласно которому суды и административные органы
не должны проверять конституционность применяемых ими зако-
нов. о такое ограничение возможно только до известного предела.
ризванные к применению законов органы не могут быть, с точки
зрения здравого смысла, уполномочены применять в качестве зако-
на все то, что обнаруживает субъективный смысл закона. екий ми-
нимум права на проверку конституционности должен быть оставлен
за этими органами. Если для обретения обязывающей силы законы
должны быть опубликованы правительством в официальном изда-
нии, то ограничение компетенции по проверке означает, что при-
званные к применению законов органы (особенно суды) должны
лишь проверить, было ли опубликовано в официальном издании
то, что имеет субъективный смысл закона, т.е. было ли оно издано
в качестве закона в печатаемом по поручению правительства доку-
менте. о такие органы не полномочны проверять, принято ли не-
что, опубликованное в качестве закона, в рамках предусмотренного
конституцией процесса и с предусмотренным конституцией содер-
жанием. а подобную проверку могут иметь полномочие тот пра-
вительственный орган, на который возложена публикация законов
и который не является законодательным органом. о и у этого ор-
гана полномочие на проверку может быть изъято только до извест-
ного предела. акой орган (а в случаях, когда официальная публи-
кация не требуется, то орган, призванный к применению законов)
должен, по меньшей мере, иметь возможность проверить, было ли
то, что субъективно представляет себя как закон, принято управо-
моченным конституцией на законотворчество органом; публику-
ющему законы органу также может быть предоставлена проверка
соответствия конституции процесса принятия рассматриваемого
документа или его содержания. Эти органы не могут быть обязаны
публиковать и применять в качестве закона все то, что представля-
ет себя как закон. огда полномочием решать о конституционности
принимаемого им закона может только сам законодательный ор-
ган, т.е. соответствует ли конституции процесс принятия закона и
его содержание — собственно позитивное решение такого вопроса
по умолчанию включено в принятие закона законодательным ор-
ганом. Это означает, что все то, что законодательный орган издает
в качестве закона, должно действовать в качестве закона в смысле
конституции, и что нормы, которые являются субъективным смыс-
336
ансеен
лом принимаемых законодательным органом актов, имеют также
объективный смысл правовых норм даже в тех случаях, когда, по
чьему-то мнению, закон принят с нарушением процесса законот-
ворчества и не соответствует содержанию норм конституции, регу-
лирующих содержание принимаемых законов. Законодательный
орган здесь оказывается в ситуации, аналогичной суду последней
инстанции, решение которого имеет юридическую силу. о это оз-
начает, что смыслом норм конституции, регулирующих законотвор-
чество, является то, что действительные законы могут создаваться
не только напрямую предписываемым конституцией способом, но
также иным способом, который определяется законодательным
органом. В рамках этого второго процесса конституция уполномо-
чивает законодателя принимать общие нормы права и придавать
этим нормам иное содержание, чем то, которое напрямую устанав-
ливается нормами конституции. Эти нормы конституции представ-
ляют собой одну из двух создаваемых конституцией возможностей.
Вторая возможность создается конституцией за счет того, что она
не предоставляет какому-либо иному органу, кроме законодателя,
решение вопроса о том, является ли издаваемая законодателем в
качестве закона норма законом в конституционном смысле. егули-
рующие законотворчество установления конституции имеют харак-
тер альтернативных установлений. онституция содержит прямое и
косвенное регулирование законотворчества, а законодательный ор-
ган имеет выбор между этими способами регулирования. одобная
ситуация может не доходить до сознания учредительного органа
или законодателя. о объективное описание данного юридического
положения дел, которое осознанно или неосознанно создается кон-
ституцией, не предоставляет проверку конституционности законов
тому или иному отличному от законодателя органу и поэтому не мо-
жет привести к иному результату.
Юридическое положение дел существенно меняется, если кон-
ституция проверку конституционности и решение вопроса о соот-
ветствии закона прямым установлениям конституции, которые
регулируют законотворчество, предоставляет иному, чем законода-
тель, органу и наделяет его полномочием отменять закон, который
данный орган считает «неконституционным». Эта функция может
быть предоставлена особому суду или высшему суду в иерархии всех
судов. ак уже было установлено, эта функция переносится также на
все правомочные на применение законов органы (и особенно суды),
337
Чистое учение о праве
если подобная проверка намеренно не исключена из их полномо-
чий. Если любой суд полномочен проверять конституционность за-
кона, применяемого этим судом в конкретном деле, то признание
судом некоего закона «неконституционным» исключает, как прави-
ло, применение данного закона только в рассматриваемом конкрет-
ном деле, т.е. отменяет его действие для конкретного дела. о такой
закон остается действительным для всех остальных случаев, к кото-
рым он относится; он должен применяться всеми остальными суда-
ми в данных случаях, если только они самостоятельно не отказыва-
ются применять этот закон. Если же проверка конституционности
закона резервируется за одним судом, то этот суд может отменить
действие признаваемого «неконституционным» закона не только
для какого-то конкретного дела, но и для всех случаев, к которым он
относится, т.е. отменить закон как таковой. До этого момента закон
будет действовать, и он должен будет применяться всеми правопри-
менительными органами. акой закон может продолжать действо-
вать и применяться в течение многих лет до того, как будет отменен
компетентным судом как «неконституционный». Это означает, что
установления конституции касательно отмены законов, не соответ-
ствующих прямым установлениям конституции о законотворчестве,
имеют следующий смысл: все не соответствующие данным установ-
лениям законы должны продолжать действовать до того момента,
пока они не будут отменены предписанным конституцией способом.
т.н . «неконституционные» законы являются конституционными, но
могут быть отменены в особом порядке. акже и в этих случаях уста-
новления конституции, регулирующие законотворчество, имеют
обозначенный выше альтернативный характер, а у законодательно-
го органа есть выбор между двумя путями: тем, который напрямую
определяется конституцией, и тем, который определяется самим
этим законодательным органом. азличие заключается в том, что
создаваемый вторым путем закон будет действовать, но может быть
отменен в особом процессе.
ри этом проявляется, что если конституция и не исключает
этот второй путь, то все равно отдает предпочтение первому. ожет
произойти так, что определенные лица, которые согласно конститу-
ции принимают участие в законотворчестве наряду с парламентом
(например, промульгирующий законы глава государства или кон-
трассигнующий законы министр), привлекаются к ответственности
за т.н. неконституционность созданных при их участии законов и
338
ансеен
несут за это наказание, налагаемое особым судом. Этот процесс мо-
жет, но не обязательно должен быть сопряжен с процессом, направ-
ленным на отмену закона.
ичная ответственность органа за правомерность создаваемой
им нормы меньше проявляется в отношении между конституцией и
законом, чем в отношении между конституцией и указом или между
законом и указом. онституция может уполномочивать известные
органы управления (особенно правительство) при вполне опреде-
ленных условиях издавать общие нормы права в форме указов; та-
кие указы не реализуют уже существующие законы, но регулируют
определенные вопросы вместо законов. Если правительство издает
подобный указ при наличии иных условий, чем определенные кон-
ституцией, то член правительства, издавший указ, привлекается к
ответственности и наказывается за это. Этот процесс может, но не
обязательно должен быть сопряжен с процессом, направленным на
отмену указа. акже орган управления, правомочный на издание
указов на основе законов, может быть наказан за издание незакон-
ного указа, хотя при этом «незаконный» указ не обязательно будет
отменен. Если указ остается действующим вплоть до своей отмены
или если он вообще не отменяется, то это означает, что орган управ-
ления уполномочен на издание подобного указа, хотя учредитель-
ный орган или законодатель предпочитает издание указов, которые
соответствуют прямым установлениям конституции или принима-
ются в рамках законов.
Во всех этих случаях тот акт, с помощью которого создаются дей-
ствующие правовые нормы, представляет собой правонарушение,
поскольку является условием санкции. Эти случаи показывают, что
принимаемый в традиционной юриспруденции в качестве всеобще-
го принцип ex injuria jus non oritur имеет исключения.
Выше было установлено, что проверка конституционности зако-
нов лишь в определенной степени может быть ограничена для ор-
ганов, компетентных на публикацию или применение законов, но
никогда не может быть исключена полностью — такие органы, по
меньшей мере, должны решить вопрос о том, что нечто, субъектив-
но выдающее себя за закон, было принято установленным консти-
туцией органом. Если компетентный орган дает негативный ответ
на этот вопрос (скажем, по причине того, что нечто претендующее
на статус обязывающего закона, было издано не полномочным на
то парламентом, а неким узурпатором), тогда данный орган отка-
339
Чистое учение о праве
зывает в официальной публикации или в применении. Если этого
не происходит и если издаваемые узурпатором общие нормы права
становятся действенным, то имеет место революционное изменение
конституции, а закон, издаваемый узурпатором, является конститу-
ционным, т.е . соответствующим новой конституции.
аделенный компетенцией на публикацию или применение
закона орган может отказать в публикации того, что субъективно
представляет себя как закон. очно так же компетентным органом
отказывается в исполнении того, что субъективно представляет себя
как решение суда высшей инстанции, если, по мнению данного ор-
гана, решение было принято индивидом или коллегией индивидов,
не являющихся согласно конституции судом высшей инстанции, но
присвоивших себе статус такого суда. Если же такое решение все же
будет исполнено и окажется действенным, то здесь, в отличие от
первого случая, мы не будем иметь дело с полным революционным
изменением, но лишь с частичным конституционным изменением
и, следовательно, с соответствующим конституции решением.
Если формулировать в общем виде вопрос о законности судеб-
ного решения или конституционности закона, то это — вопрос о
соответствии акта, выдвигающего претензию на создание нормы,
вышестоящей норме, определяющей порядок создания такой нор-
мы или же ее содержание. Если данный вопрос должен решаться
компетентным органом, — т .е. органом, уполномоченным на это
действующей нормой, — то может также возникнуть вопрос, явля-
ется ли полномочным (т.е. уполномоченным действующей нормой)
органом индивид, фактически принимающий такое решение. Этот
вопрос, в свою очередь, может решаться другим органом, который
по этой причине будет рассматриваться в качестве вышестоящего.
акой регресс к вышестоящему органу все же должен иметь конец.
Должен иметься орган, по поводу компетенции которого уже не мо-
жет принимать решения какой-либо вышестоящий орган, высшее
положение которого в иерархии законодательства, управления (ад-
министрирования), судопроизводства уже не может ставиться под
вопрос. акие органы обнаруживают свое высшее положение в ие-
рархии за счет того, что издаваемые ими нормы в общем и целом
являются действенными. И уже по этой причине в качестве действи-
тельной конституции будет предпосылаться норма, которая уполно-
мочивает данные органы к установлению издаваемых ими норм.
ринцип, согласно которому норма должна устанавливаться только
340
ансеен
компетентным, т.е. уполномоченным на то вышестоящей нормой
органом, это — принцип легитимности. ак уже было установлено
выше, данный принцип ограничен принципом эффективности.
Из предшествующего анализа следует, что между законом и
судебным решением, между конституцией и законом, между кон-
ституцией и указом, между законом и указом, — а если формули-
ровать в общем, то между вышестоящей и нижестоящей нормами
правопорядка, — не может быть конфликта, который бы устранял
единство данной системы норм: такой конфликт делал бы невоз-
можным описание данной системы в непротиворечивых правовых
предложениях.
л) Ничтожность и оспоримость
Из предшествующего также следует, что в рамках правопоряд-
ка нет никакой ничтожности, что принадлежащая к правопорядку
норма может быть только оспоримой, но не ничтожной. Вместе с
тем, предусматриваемая правопорядком оспоримость может иметь
различные степени. ак правило, норма права может быть отмене-
на только на будущее, так что имевшие в период ее действия юриди-
ческие последствия остаются без изменений. о норма также может
быть отменена с обратной силой применительно к прошлому, так
что все имевшие в период ее действия юридические последствия
будут недействительными. апример, отмена уголовного закона с
отменой всех вынесенных на его основе приговоров, либо отмена
гражданского закона с отменой совершенных на его основе сделок и
вынесенных гражданскими судами решений. о до момента своей
отмены закон был действительным — он не был ничтожным с са-
мого начала. оэтому неправильно обозначать отменяющее закон
решение как «декларацию ничтожности», даже если орган, призна-
ющий закон недействительным, провозглашает его «ничтожным с
момента принятия». акое решение не имеет чисто декларативного
характера, его характер — конститутивный. мысл акта, с помощью
которого некая норма признается недействительной (т.е. отменяет-
ся ее действие), является нормой точно так же, как и смысл акта,
с помощью которого создается некая норма. а признание создан-
ной неким органом нормы недействительной правопорядок может
уполномочить только другой орган, но не может уполномочить
каждого решать, имеет ли нечто, выдвигающее претензию на то,
чтобы быть нормой, объективный смысл нормы. Иными словами,
341
Чистое учение о праве
была ли норма создана установленным правопорядком способом и
с установленным правопорядком содержанием, и является ли она
поэтому обязывающей. Если решение такого вопроса осуществля-
ется децентрализовано, — как в случае с таким правопорядком, как
общее международное право, которое не устанавливает какого-либо
органа для основанной на принципе разделения труда деятельности
по созданию и применению норм права, — то могут быть приняты
разные решения по одному и тому же вопросу. дин индивид мо-
жет провозгласить ту или иную норму действительной, а другой —
отказать ей в действительности. оэтому в случаях, когда ставится
под вопрос действительность некоей нормы права, решение имеет
конститутивный характер. ассматриваемая норма не будет ни-
чтожной с момента принятия. ешение о том, что она «ничтожна»,
признает ее недействительной, и это происходит с обратной силой
для принимающего решение субъекта. о в рамках относительно
централизованного государственного правопорядка не исключено,
что некий индивид будет считать «ничтожным» то, что субъектив-
но проявляет характер нормы права. днако такой индивид может
делать это только на свой страх и риск, т.е. ввиду риска того, что то,
что он считает ничтожным, будет признано действующей нормой
компетентным на то органом и поэтому этот орган предпишет реа-
лизацию установленной в данной норме санкции.
ельзя отрицать, что существуют случаи, когда нечто (особенно
приказ, который выдвигает претензию на то, чтобы быть нормой,
установленной согласно основной норме) никем за норму не счи-
тается, но при этом правопорядок никого не уполномочивает на
принятие акта о недействительности, да и вообще такой акт не яв-
ляется необходимым. акова ситуация изданием «закона» лицом,
помещенным в сумасшедший дом. Если принимать, что в подобных
случаях априорно имеет место ничтожность, то они выходят за пре-
делы права. ри этом совершенно невозможно юридически опре-
делить такие случаи. равопорядок не может поставить такое усло-
вие, при котором нечто, выдвигающее претензию на то, чтобы быть
нормой права, является априорно ничтожным и не может действо-
вать в качестве нормы, которую нужно отменить в рамках установ-
ленного правопорядком процесса. Если правопорядок устанавлива-
ет, что норма, принятая некомпетентным органом или же вообще
индивидом, не имеющим статуса органа, либо имеющее исключен-
ное конституцией содержание, должна рассматриваться как апри-
342
ансеен
орно ничтожная и что, следовательно, не нужен никакой акт для ее
отмены, то правопорядок все же должен определить, кто устанав-
ливает наличие данных признаков ничтожности. оскольку такое
установление ничтожности имеет конститутивный характер и по-
скольку ничтожность рассматриваемой нормы является следствием
из данного установления, до момента которого нельзя юридически
утверждать о ничтожности, то анализируемое установление явля-
ется (даже в тех случаях, когда оно облечено в форму декларации
ничтожности) признанием недействительной доселе действитель-
ной нормы и имеет обратную силу. В этом отношении право похоже
на царя идаса. Все, к чему он прикасался, превращалось в золото;
так же и все, к чему имеет отношение право, обретает юридический
характер. В рамках правопорядка ничтожность является лишь выс-
шей степенью оспоримости.
343
Чистое учение о праве
36. Форма права и форма государства
чение о ступенчатом строении правопорядка рассматривает
право в движении, в постоянно обновляющемся процессе самосо-
здания. Это динамическая теория права — в отличие от статической,
которая пытается понять право (его действительность, сферу дей-
ствительности и т.д .) как уже готовый порядок, не принимая во вни-
мание его создание. В центре проблематики правовой динамики на-
ходится вопрос о различных способах создания права, или о формах
права. Если рассматривать правовые нормы, образующие основную
часть правопорядка, а именно: нормы, связывающие с определен-
ным человеческим поведением акт принуждения как санкцию, и
если признать, что человека юридически обязывают вести себя
определенным образом посредством того, что противоположное по-
ведение ставится условием санкции, тогда можно выделить два типа
правовых норм, устанавливающих юридические обязанности: нор-
мы, создающиеся при участии человека, которому предстоит стать
субъектом обязанности; и нормы, создающиеся без его участия. В
основе этого разграничения лежит принцип свободы в смысле са-
моопределения.
точки зрения подчиненного норме индивида,
решающий вопрос состоит в том, устанавливается ли обязанность с
согласия или без согласия индивида, или даже против его воли. Это
то самое различие, которое принято обозначать как противопостав-
ление автономии и гетерономии, и правоведение обычно находит
его в основном в области государственного права. Здесь оно высту-
пает как различие между демократией и автократией или между ре-
спубликой и монархией, и тем самым дает основание для обычной
классификации форм государства. о то, что считают формой госу-
дарства, есть всего лишь частный случай формы права вообще. Это
форма права, т.е . способ создания права на высшей ступени право-
VI. Право и государство
344
ансеен
порядка — на уровне конституции. онятием «форма государства»
обозначается способ создания общих норм, регулируемых конститу-
цией. Если под формой государства мы понимаем только конститу-
цию как форму законодательной деятельности, т.е. форму создания
общих правовых норм, и таком образом (в понятии формы государ-
ства) отождествляем государство с конституцией как формой созда-
ния общих норм права, то это значит, что мы всего лишь следуем
общепринятому представлению о праве, которое принято понимать
как систему только общих норм. ри этом не учитывается, что ин-
дивидуализация общих норм права, движение от общих норм пра-
ва к индивидуальным тоже с необходимостью происходит в рамках
правопорядка. тождествление формы государства с конституцией
в точности соответствует предрассудку, согласно которому все право
заключено в законе. днако проблема формы государства как во-
прос о способе правотворчества возникает не только на уровне кон-
ституции и, значит, не только в сфере законодательной деятельно-
сти, но и на всех ступенях правотворчества, особенно в различных
случаях создания индивидуальных норм: в случае административ-
ного акта, судебного решения или сделки.
37. Публичное и частное право
В качестве особенно характерного примера рассмотрим уже
неоднократно упоминавшееся разделение права на публичное и
частное — разделение, основополагающее для систематизации со-
временного правоведения. ак известно, до сих пор не удалось
вполне удовлетворительно определить это различие. огласно
наиболее распространенному мнению, речь идет о классификации
правоотношений: частное право представляет собой отношения
равноправных, юридически равноценных субъектов, а публичное
право — отношения подчиненного и подчиняющего субъектов, из
которых один обладает большей юридической ценностью, нежели
другой. ипичное публично-правовое отношение — это отношение
между государством и подданными. роме того, частноправовые
отношения называют просто правоотношениями, т.е. «право»-
отношениями в собственном и узком смысле слова, чтобы проти-
вопоставить им публично-правовые отношения как отношения
«власти» или «господства». аким образом, разграничение между
частным и публичным правом тяготеет к тому, чтобы приобрести
345
Чистое учение о праве
значение общего противопоставления права неправовой (или, по
крайней мере, полуправовой) власти, а в особенности — значение
противопоставления права государству. Более пристальный анализ
показывает, что применительно к бóльшей юридической ценно-
сти, приписываемой определенным субъектам, к их юридическому
преимуществу перед другими, речь идет о различии между право-
творящими фактическими составами. И решающее различие здесь
то же самое, что лежит в основе классификации форм государства.
Бóльшая юридическая ценность, признаваемая за государством (т.е.
за его органами) в отношениях с подданными, состоит в том, что
правопорядок предоставляет квалифицируемым в качестве госу-
дарственных органов людям (или хотя бы некоторым из них), т.н.
властным органам, способность обязывать подданных посредством
одностороннего волеизъявления (приказания). ипичный пример
публично-правового отношения — административное распоряже-
ние, установленная административным органом индивидуальная
норма, юридически обязывающая адресата вести себя в соответ-
ствии с распоряжением. Этому противостоит типичный пример
частноправового отношения — сделка, особенно договор, т.е. уста-
новленная посредством договора индивидуальная норма, юриди-
чески обязывающая договаривающиеся стороны вести себя опре-
деленным образом по отношению друг к другу. Если в этом случае
адресаты обязывающей нормы участвуют в ее создании — и в этом
суть договорного правотворчества, — то в случае административ-
ного распоряжения его адресат не принимает никакого участия в
создании обязывающей его нормы. Это типичный случай автокра-
тического нормотворчества, в то время как частноправовой договор
представляет собой ярко выраженный демократический способ соз-
дания права. Именно поэтому старая теория сферу сделок называла
сферой частной автономии.
38. Идеологический характер дуализма между
публичным и частным правом
Если решающее различие между публичным и частным правом
понимать как различие двух способов правотворчества; если при-
знавать т.н . публичные акты государства точно такими же правовы-
ми актами, как и частноправовые сделки, если, самое главное, осоз-
нать, что акты, образующие правотворящие фактические составы,
346
ансеен
в обоих случаях представляют собой лишь продолжение процесса
формирования т.н . государственной воли, что как в случае админи-
стративного распоряжения, так и в случае частноправовой сделки
происходит лишь индивидуализация общей нормы (в первом слу-
чае — административного закона, во втором — гражданского ко-
декса), тогда вовсе не покажется столь парадоксальным, что чистое
учение о праве — с его универсалистским взглядом, который всег-
да направлен на целостность правопорядка и т.н . государственную
волю, — и в частноправовой сделке, и в административном распо-
ряжении видит акт государства, т.е. правотворящий фактический
состав, который может быть приписан единству правопорядка. ем
самым чистое учение о праве релятивирует абсолютизированное
традиционным правоведением противопоставление публичного
права частному, превращает это различие из внесистемного, т.е. из
различия между правом и неправом, между правом и государством,
во внутрисистемное. истое учение о праве проявляет себя как на-
ука именно в том, что подвергает критическому анализу идеологию,
связанную с абсолютизацией рассматриваемого противопоставле-
ния. Ведь если противопоставление публичного и частного права
изображается как абсолютное противопоставление силы и права
(или, по крайней мере, государственной силы и права), то создается
впечатление, будто в области публичного права, особенно в его по-
литически наиболее важных сферах (в конституционном и админи-
стративном праве) правовой принцип не действует в том же смысле
и в той же степени, что в области частного права, которое одно вро-
де бы считается истинной сферой права. огласно этому представ-
лению, в публичном праве, в отличие от частного, господствует не
столько право в строгом смысле, сколько государственный интерес,
публичное благо, которое должно быть реализовано при любых об-
стоятельствах. ледовательно, полагают сторонники такого пред-
ставления, отношения между общей нормой и исполнительным
органом в сфере публичного права отличаются от соответствующих
отношений в сфере частного права: вместо строгого применения
закона к конкретному случаю — свободное осуществление государ-
ственных целей просто в рамках закона, а в чрезвычайной ситуации,
т.е . в случае действия т.н . чрезвычайного положения, даже и вопре-
ки закону. днако критический анализ показывает, что такое раз-
граничение не имеет никакого основания в позитивном праве. Во
всяком случае, оно может означать лишь то, что законодательные
347
Чистое учение о праве
и административные органы в своей деятельности, как правило, не
столь сильно связаны законами, как суды, т.е . что позитивное право
обычно предоставляет судам возможность свободного усмотрения
в меньшей степени, чем законодательным и исполнительным орга-
нам. роме того, это учение о сущностном различии публичного и
частного права противоречит самому себе: оно объявляет свободу от
права правовым принципом для области публичного «права» (по-
скольку тут речь идет о «жизненном пространстве» государства),
т.е . специфическим свойством публичного права. ак что, в лучшем
случае, здесь можно было бы говорить о двух в техническом отно-
шении различных областях права, но не об абсолютной сущностной
противоположности государства и права. Этот дуализм, лишенный
всякого логического основания, имеет чисто идеологический, а не
теоретический характер. азвитый конституционной доктриной,
этот дуализм призван обеспечить правительству и его администра-
тивному аппарату свободу, выводимую как бы из самой природы ве-
щей; свободу не от права (что было бы, конечно, совершенно невоз-
можно), но от закона, от общих норм, созданных народным пред-
ставительством или при его существенном участии; и причем не
только в том смысле, что значительные юридические ограничения,
как утверждается, противоречат самой сути функций правитель-
ственных и административных органов, но также и в том смысле,
что там, где эти ограничения все же существуют, они объявляются —
в случае необходимости — устранимыми. И эту тенденцию (при
обычном противопоставлении правительства парламенту) прихо-
дится наблюдать не только в конституционных монархиях, но и в
демократических республиках.
другой стороны, абсолютизация разделения права на публич-
ное и частное создает впечатление, будто область политического
господства ограничивается сферой одного публичного права, т.е.
прежде всего конституционного и административного права, а из
сферы частного права политическое господство полностью исклю-
чено. анее уже было показано, что всех этих различий между «по-
литическим» и «частным» в сфере публичного права не существу-
ет, что частные права являются политическими правами в том же
самом смысле, что и те, которые одни только и принято обозначать
этим термином: ведь и те, и другие (хотя и по-разному) гаранти-
руют участие в формировании т.н . государственной воли, т.е. уча-
стие в политическом господстве. Это принципиальное разделение
348
ансеен
правовой сферы на публичное (т.е . политическое) и частное (т.е.
неполитическое) право призвано помешать осознанию того факта,
что созданное посредством договоров «частное» право — это такая
же арена политического господства, как и публичное право, соз-
данное законодательными и административными органами. уть
здесь в следующем: то, что называют частным правом (комплекс
норм, центральное место в котором занимает правовой институт
индивидуальной или т.н. частной собственности), с точки зрения
функции, которую эта часть правопорядка выполняет в структуре
права как единого целого, представляет собой способ создания ин-
дивидуальных правовых норм, адекватный экономической систе-
ме капитализма. Этот способ соответствует принципу самоопреде-
ления и в этом смысле имеет демократический характер. днако
создание общих норм права в рамках капиталистической системы
может иметь как демократический, так и автократический харак-
тер. равда, важнейшие капиталистические государства нашего
времени имеют демократические конституции, однако институт
частной собственности и способ создания индивидуальных норм
на основе принципа самоопределения могут существовать (и фак-
тически существуют) также и в абсолютных монархиях. В рамках
социалистической системы, поскольку она допускает только кол-
лективную собственность, создание индивидуальных норм может
носить автократический характер, так как место частноправового
договора занимает публично-правовой административный акт.
о и эта система совместима как с автократическим, так и с де-
мократическим способом создания общих норм, т.е. совместима
как с автократической, так и с демократической государственной
конституцией88. едостаточное проникновение в сущность струк-
туры права помешало правоведам понять, что на разных ступенях
одного и того же правопорядка могут применяться разные спосо-
бы правотворчества; что демократический способ создания общих
норм может сочетаться с автократическим способом создания ин-
дивидуальных норм, и наоборот89.
88
Cp. Kelsen H. Foundation of Democracy // Ethics. An International Journal of So-
cial, Political and Legal Philosophy. 1955. Vol. LXVI (2). P. 1–101.
89
Ср. Kelsen H. 1) Allgemeine Staatslehre. 1925. S . 361 ff.; 2) General The ory of Law
and State. 1945. P. 283 ff.
349
Чистое учение о праве
39. Традиционный дуализм государства и права
В принятом традиционным правоведением противопоставле-
нии публичного и частного права чрезвычайно ярко проявляется
важнейший дуализм современной науки о праве и одновременно
всего нашего социального мышления — дуализм государства и пра-
ва. Если традиционное учение о праве и государстве противопостав-
ляет государство праву как полностью отличную от него сущность
и в то же самое время утверждает, что государство — это правовая
сущность, то это достигается за счет того, что государство рассма-
тривается как субъект юридических обязанностей и правомочий,
т.е . как лицо, и при этом ему приписывается независимое от право-
порядка существование.
одобно тому, как теория частного права первоначально пола-
гала, что индивид как субъект права и в логическом, и во временном
планах предшествует объективному праву, т.е. правопорядку, точ-
но так же и учение о государственном праве утверждает, что госу-
дарство как коллективное целое, выступающее в качестве субъекта
воли и действий, существует независимо от права и даже предше-
ствует праву. днако, согласно этой теории, государство выполняет
свою историческую миссию, создавая право, «свое» право, объек-
тивный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т.е. обязывает
и уполномочивает себя посредством своего собственного права. а-
ким образом, государство — как метаправовая личность, как своего
рода могучий сверхчеловек, как социальный организм — есть юри-
дическая предпосылка; но в то же самое время государство в своем
качестве субъекта права предпосылает право, так как государство
подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. ак вы-
глядит теория двусторонности и самообязывания государства, ко-
торая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые
оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразитель-
ную жизнеспособность.
40. Идеологическая функция дуализма государства
и права
радиционное учение о государстве и праве не может отказаться
от этой теории и от обнаруживающегося в ней дуализма государства
и права. Ведь он выполняет чрезвычайно важную идеологическую
функцию, значение которой невозможно переоценить. Государство
350
ансеен
должно быть представлено как отличный от права субъект, чтобы
право могло оправдывать государство, которое одновременно и соз-
дает это право, и подчиняется ему. раво может оправдать государ-
ство только в том случае, если право есть нечто иное, отличное по
своей сущности от государства, есть нечто противоположное изна-
чальной природе государства — власти, а значит предпосылающее
в том или ином смысле правильный или справедливый порядок.
ем самым государство из простого факта насилия превращается
в правовое государство, которое оправдывает себя через создание
права. о мере того как религиозно-метафизическая легитимация
государства доказывает свою непригодность, данная теория право-
вого государства должна становится единственным возможным
способом оправдания государства. Эта «теория» не колеблется в
своих основаниях от того, что рассматривает государство как юри-
дическое лицо, делает из государства предмет правового познания,
предмет учения о государстве, и в то же самое время настоятельно
подчеркивает, что государство как сила есть нечто отличное по сво-
ей сущности от права и поэтому не может быть понято с юридиче-
ской точки зрения. Впрочем, противоречия, которые с необходимо-
стью содержатся в идеологических теориях, не представляют для
этих теорий никаких помех. Идеология, по сути, направлена не на
углубление знаний, а на утверждение воли. оэтому здесь речь идет
не о понимании сущности государства, а, скорее, об укреплении его
авторитета.
41. Тождество государства и права
а) Государство как правопорядок
ознание, свободное от идеологии и, значит, от метафизики и
мистики, как показали предшествующие исследования, может по-
нять сущность государства, лишь осознав эту социальную структуру
как некий порядок человеческого поведения. Государство обычно
называют политической организацией. о этим выражают только
то, что государство есть порядок принуждения. Ведь специфиче-
ски «политический» элемент этой организации состоит в принуж-
дении, применяемом одним человеком по отношению к другому и
регулируемом этим порядком, т.е . в предусмотренных этим поряд-
ком актах принуждения. Это именно те акты принуждения, которые
351
Чистое учение о праве
правопорядок связывает с предусмотренными им условиями. В сво-
ем качестве политической организации государство есть правопо-
рядок. днако не всякий правопорядок представляет собой государ-
ство. и догосударственный правопорядок первобытного общества,
ни над- (или меж-) государственный международный правопорядок
не являются государствами. тобы быть государством, правопоря-
док должен иметь характер организации в узком и специальном
смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функцио-
нируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы,
образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать извест-
ную степень централизации. Государство — это относительно цен-
трализованный правопорядок.
Эта централизация отличает государственный правопорядок от
догосударственного первобытного и над- (или меж-) государствен-
ного общего международного права. и в одном из этих правопо-
рядков общие правовые нормы не создаются централизованным за-
конодательным органом, а это значит, что процесс создания общих
норм децентрализован. и до-, ни надгосударственные не устанав-
ливают судов для применения общих норм к конкретным случаям,
а уполномочивают самих подчиненных правопорядку субъектов вы-
полнять эту функцию и особенно — осуществлять предусмотренные
правопорядком санкции путем самопомощи. огласно первобыт-
ному праву, именно члены семьи убитого осуществляют кровную
месть по отношению к убийце и его семье, т.е. они уполномочены ис-
полнять наказание; кредитор может сам воздействовать на просро-
чившего должника, удержав его залог, т.е. применив принудитель-
ное взыскание в его примитивной форме. Именно правительство
отдельного государства, согласно общему международному праву,
уполномочено прибегнуть к войне или репрессалиями (санкциям
международного права) в отношении государства, нарушившего
международное право, точнее против граждан того государства, чье
правительство нарушило право. равда, в случае и догосударствен-
ного, и надгосударственного права индивиды, на основании обычая
создающие право, применяющие его и осуществляющие предус-
мотренные им санкции, представляют собой правовые органы и в
качестве таковых — органы правового сообщества; однако они дей-
ствуют не по принципу разделения труда и не являются централи-
зованными органами, в отличие от установленных правопорядком
правительства, законодательного органа, судов. равопорядок пер-
352
ансеен
вобытного общества и общий международный правопорядок — это
совершенно децентрализованные порядки принуждения и именно
поэтому не государства.
Если государство понимается как социальное сообщество, то,
как уже говорилось (ср. § 21, § 39 в), оно может конституировать-
ся только нормативным порядком. оскольку сообщество может
конституироваться только одним таким порядком (которому оно,
в сущности, тождественно), то конституирующий государство нор-
мативный порядок может быть лишь таким относительно центра-
лизованным порядком принуждения, который мы назвали государ-
ственным правопорядком.
огласно традиционному учению о государстве, государство
как социальное сообщество состоит из трех элементов: населения,
территории и т.н . государственной власти, которая осуществляется
независимым правительством. Все эти элементы могут определять-
ся только юридически, т.е . их можно понять лишь как действитель-
ность и сферы действительности правопорядка.
аселение страны — это люди, принадлежащие к этому государ-
ству. а вопрос о том, почему какой-то человек вместе с другими
людьми принадлежит к определенному государству, можно отве-
тить, что эти люди подчиняются одному определенному, относи-
тельно централизованному порядку принуждения. Все попытки об-
наружить какую-либо иную связь, объединяющую людей с разными
языками и взглядами, принадлежащих к разным расам и религи-
ям, разделенных взаимоисключающими интересами и классовыми
противоречиями, обречены на неудачу. В особенности невозможно
обнаружить какое-либо духовное взаимодействие, которое (неза-
висимо от всяких юридических связей) позволяло бы всех людей,
принадлежащих к одному государству, противопоставить людям,
принадлежащим к другому государству и объединенных анало-
гичной связью, как одну группу — другой. овершенно очевидно,
что нет такого взаимодействия, которое объединяло бы всех жите-
лей одного государства и только их одних; точно так же очевидно,
что реально жители разных государств могут быть духовно гораздо
ближе друг другу, нежели люди, принадлежащие к одному и тому
же государству. Ведь к этому государству они принадлежат только
юридически. онечно, они могут быть — как принято выражаться —
духовно связаны со своим государством, могут любить его, даже
обожествлять его и быть готовы за него умереть. о они все равно
353
Чистое учение о праве
принадлежат к нему, даже если ничего такого не испытывают, нена-
видят его и даже предают его или вообще совершенно равнодушны
к нему. Вопрос о принадлежности человека к государству имеет не
психологический, а юридический характер. Единство людей, об-
разующих население одного государства, проявляется только в том
факте, что для них действителен один и тот же правопорядок, что их
поведение регулируется общим для них правопорядком. аселение
страны представляет собой сферу действия государственного право-
порядка по кругу лиц.
Государственная территория — это определенным образом огра-
ниченное пространство. Это не специально ограниченный участок
земной поверхности, но трехмерное пространство, которое вклю-
чает пространство под и над территорией, ограниченной т.н. госу-
дарственной границей. Ясно, что единство этой территории отнюдь
не естественно-географическое.
территории одного государства
могут относиться области, разделенные морем как ничейной тер-
риторией, либо же разделенные территорией другого государства.
е естествознание, а лишь правоведение может ответить на вопрос
о том, на каком основании определяются границы государства, что
конституирует его единство. т .н. государственную территорию мож-
но определить лишь как пространственную сферу действительности
государственного правопорядка90
.
собый случай в рамках вопроса о пространственной сфере дей-
ствия норм, образующих государственный порядок, представляет
собой природа юридических образований, возникающих в резуль-
тате территориального деления государства; это проблема центра-
лизации и децентрализации (§ 41 г), с точки зрения которой могут
быть поняты административная децентрализация, органы само-
управления, субъекты федерации, территориальные единицы госу-
дарства и т.д., но в особенности — все составные государства. роме
того, традиционная теория игнорирует тот факт, что государство
существует не только в пространстве, но и во времени, что время —
наряду с пространством — следует рассматривать как элемент госу-
дарства, что существование государства ограничено как простран-
ственными, так и временными рамками, поскольку государства
могут возникать и исчезать. И подобно тому, как существование
государства в пространстве есть территориальная сфера действия
государственного правопорядка, так и существование во времени
90
Ср. Kelsen H. Der soziologische und der juristische Staatsb egriff. 2 . Aufl. Tübingen, 1928.
354
ансеен
есть временная сфера его действия. И так же, как вопрос о террито-
риальных границах, вопрос о временных границах существования
государства (т.е . вопрос о том, когда оно возникло и когда прекра-
тило свое существование) есть вопрос юридический, на который не
может ответить естествознание. ак мы увидим, именно общее меж-
дународное право определяет пространственную и временную сфе-
ры действия государственных правопорядков, разграничивает их и
таким образом делает юридически возможным их сосуществование
в пространстве и во времени.
амо собой разумеется, что т.н . государственная власть, осущест-
вляемая правительством государства над его населением в пределах
государственной территории, — это не просто власть, которую один
человек фактически имеет над другим и которая состоит в том, что
первый в состоянии принудить второго вести себя в соответствии со
своими желаниями. В реальности существует множество властных
отношений, при которых тот, кто имеет власть над другим, вовсе не
считается государством или органом государства. Государственно-
властные отношения отличаются от других властных отношений тем,
что люди, осуществляющие государственную власть в качестве пра-
вительства, уполномочены правопорядком делать это посредством
создания и применения норм права; иными словами, государствен-
ная власть имеет нормативный характер. т.н. государственная власть
есть действительность эффективного государственного правопоряд-
ка. о, что осуществляющее государственную власть правительство
должно быть независимым, означает, что оно не может быть юриди-
чески связано каким-либо другим государственным правопорядком;
что государственный правопорядок, если вообще может быть чему-
либо подчинен, то одному лишь международному правопорядку.
В осуществлении государственной власти принято видеть вы-
ражение силы, которая считается столь существенным атрибутом
государства, что государство называют не иначе как «державой» и
говорят о государствах как о «державах», даже если речь идет не о
«великих державах». ила государства может выражаться лишь в
специфических средствах власти, которыми располагает правитель-
ство: в крепостях и тюрьмах, в пушках и виселицах, в людях, одетых
в полицейскую или солдатскую форму. о эти крепости и тюрьмы,
эти пушки и виселицы — всего лишь мертвые предметы; они стано-
вятся орудиями государственной власти лишь постольку, поскольку
ими пользуются люди, действующие согласно приказаниям прави-
355
Чистое учение о праве
тельства; лишь постольку, поскольку полицейские и солдаты соблю-
дают нормы, регулирующие их поведение. ила государства — это
не какая-то таинственная мощь или инстанция, скрывающаяся за
государством или его правом; это не что иное, как действенность го-
сударственного правопорядка.
аким образом, государство, основными элементами которого
являются население, территория и государственная власть, опре-
деляется как относительно централизованный, в общем и целом
действенный правопорядок с ограниченной пространственной и
временной сферами действия, суверенный или непосредственно
международно-правовой.
б) Государство как юридическое лицо
роблема государства как юридического лица, т.е. действующе-
го субъекта, а также субъекта обязанностей и прав — это, по суще-
ству, та же проблема, что и проблема корпорации, т.е . сообщества,
конституируемого нормативным порядком и создающего органы,
которые непосредственно или опосредовано привязываются к осу-
ществлению своих функций на основе принципа разделения труда.
онституирующий это сообщество правопорядок называют нацио-
нальным или государственным, в отличие от международного. о-
добно тому, как конституируемая уставом корпорация подчиняется
государственному правопорядку, который наделяет ее как юриди-
ческое лицо обязанностями и правами, точно так же можно считать,
что государство подчиняется международно-правопорядку, кото-
рый наделяет его как юридическое лицо обязанностями и правами.
аким образом, можно различать внешние и внутренние обязанно-
сти и права как в случае корпорации, подчиненной государствен-
ному правопорядку, так и в случае государства, в качестве корпо-
рации подчиненного международному праву; внешние обязанности
и права устанавливаются международным правом, а внутренние —
государственным правопорядком. начала мы рассмотрим только
проблему государства как юридического лица без учета междуна-
родного права, наделяющего его обязанностями и правами.
α) Государство как действующий субъект;
государственный орган
Если государство рассматривается как действующий субъект,
если говорится, что оно нечто сделало, то возникает вопрос о кри-
356
ансеен
терии, на основании которого некоторые акты, совершенные опре-
деленными людьми, приписываются государству, квалифицируют-
ся как акты и функции государства. Или, что то же самое: почему
определенные люди при осуществлении ими определенных актов
рассматриваются как государственные органы? твет на этот во-
прос тот же, что и ранее предложенный ответ на аналогичный во-
прос относительно подчиненной государственному правопорядку
корпорации. риписывание поведения определенного индивида
конституируемому правопорядком сообществу государства выража-
ет только то, что правопорядок предусматривает это поведение в ка-
честве условия или последствия. оскольку проблема государства
как действующего субъекта и особенно как лица, осуществляющего
обязанности и субъективные права, есть проблема приписывания,
то для понимания истинного смысла этой проблемы необходимо
вникнуть в природу это мыслительной операции.
Возникает вопрос о том, является ли определенное поведение,
в особенности определенный акт или определенная функция по-
ведением государства (государственным актом или функцией), т.е.
государство ли как лицо осуществляет этот акт или функцию. Этот
вопрос направлен не на констатацию наличия некоторого факта, в
отличие от вопроса о том, совершил ли определенный человек опре-
деленное действие. Если бы этот вопрос имел такой смысл, на него
никогда нельзя было бы ответить утвердительно. Ведь на самом деле
не государство, но всегда определенный человек совершает какое-то
действие, осуществляет акт, выполняет функцию. ожно предста-
вить государство как действующее лицо, как отличную от челове-
ка реальность, как своего рода сверхчеловека, т.е. гипостазировать
вспомогательную конструкцию лица; лишь тогда вопрос о нали-
чии государственного акта, государственной функции может иметь
смысл вопроса о констатации факта; только тогда в ответ на такой
вопрос можно сказать, что определенный акт или функция являет-
ся или не является актом или функцией государства. ак, в этом
смысле в юридической литературе обсуждался, например, вопрос о
том, считать ли законодательную деятельность функцией государ-
ства; на этот вопрос давались как положительные, так и отрица-
тельные ответы. о поскольку государство как юридическое лицо —
это не реальность, а вспомогательная конструкция юридического
мышления, то вопрос о том, является ли определенная функция
функцией государства, не может быть направлен на констатацию
357
Чистое учение о праве
факта. Если же вопрос поставлен в этом смысле, то и постановка,
и ответ на него ошибочны. ри правильной постановке он может
иметь только один смысл: можно ли (и при каких обстоятельствах)
приписать государству осуществляемую определенным человеком
функцию.
точки зрения правопознания только функция, предусмотрен-
ная правопорядком, т.е . правовая функция в узком или широком
смысле слова, может быть понята как функция государства. о-
скольку приписывание государству как лицу предусмотренной пра-
вопорядком и осуществленной определенным человеком функции
выражает лишь отношение этой функции к единству предусматри-
вающего ее правопорядка, то можно всякую предусматриваемую
правопорядком функцию приписать государству как персонифи-
кации этого порядка. Это можно выразить с помощью метафоры:
всякую предусматриваемую правопорядком функцию осуществляет
государство как лицо. Ведь это означает только то, что эта функция
предусматривается правопорядком. Воспользоваться этой мета-
форой можно, но вовсе не обязательно, так как данное положение
дел можно описать и без нее; к ней прибегают лишь тогда, когда
это почему-то целесообразно. оскольку проблема государства как
действующего лица есть проблема приписывания, а это приписы-
вание выражается в словоупотреблении, то поэтому, если необхо-
димо ответить на вопрос о том, является ли данная функция функ-
цией государства, нужно сначала установить, приписывается ли
эта функция государству на уровне словоупотребления. днако это
словоупотребление неединообразно и непоследовательно. Возвра-
щаясь к вопросу о том, является ли законодательная деятельность
функцией государства, можно сказать, что обычно ее представляют
как функцию государства, т.е. приписывают ее государству. днако
некоторые авторы с этим не согласны. ни отказываются истолко-
вывать законодательную деятельность как функцию государства91
.
о они заблуждаются, если хотят этим сказать, что законодатель-
ная деятельность — в отличие от других функций — в реальности
не осуществляется государством, что государство может заключать
договоры, наказывать преступников, прокладывать железные доро-
ги, но не может создавать законы. Истинный смысл такого отказа
состоит в том, что они по какой-то причине не используют суще-
91
Я сам в раб оте «Hauptproblemen der Staatsrechtlehre» (S. 465 ff.) ис толковывал
законодательствование не как функцию гос ударства, но как функцию общес тва.
358
ансеен
ствующую здесь возможность приписывания государству законода-
тельной деятельности, — точно так же, как государству обычно не
приписывают предусмотренное правопорядком правонарушение,
хотя сделать это возможно в том же самом смысле, что приписать
государству какую-либо иную функцию, т.е . опять-таки выразить
этим, что рассматриваемый фактический состав предусмотрен кон-
ституирующим государство правопорядком.
Возможно проанализировать подобное словоупотребление,
т.е . попытаться установить, при каких условиях в юридической
терминологии государству приписываются определенные право-
порядком функции, когда говорят, что государство посредством
определенного человека, выступающего в качестве его органа,
осуществляет некоторую функцию. В результате такого анализа
обнаружится, что обычно предусмотренная правопорядком функ-
ция лишь тогда приписывается государству и истолковывается
как его функция, когда ее осуществляет специально призванный
правопорядком индивид, действующий по принципу разделения
труда; или же — что то же самое — выяснится, что индивид лишь в
том случае считается государственным органом, если он призван к
исполнению своей функции по предусмотренной правопорядком
процедуре. оотнося функцию с единством предусматривающего
ее правопорядка и таким образом приписывая ее государству как
конституируемому правопорядком сообществу, представляя ее
как функцию государства, мы тем самым персонифицируем этот
правопорядок. Государство как социальный порядок — это опре-
деленный выше национальный (в отличие от международного)
правопорядок. Государство как лицо есть персонификация этого
порядка. днако, как уже говорилось ранее, необходимо иметь в
виду, что, помимо этого понятия государства, применяется дру-
гое, отличное от него, но тесно с ним связанное и в нем заключен-
ное. акое понятие государства, если государство представляется
в качестве действующего лица, тоже есть лишь персонификация
правопорядка: не тотального правопорядка, регулирующего пове-
дение всех индивидов, живущих в пределах его территориальной
сферы действия, и таким образом конституирующего государство
как правовое сообщество, к которому относятся все живущие на
определенной территории люди, а частичного правопорядка, ко-
торый образуют нормы национального (государственного) право-
порядка, регулирующие поведение индивидов, которые квалифи-
359
Чистое учение о праве
цируются как органы, функционирующие в качестве «служащих»
на основании принципа разделения труда. Этот частичный право-
порядок конституирует частичное сообщество, к которому принад-
лежат только эти индивиды. Этому частичному сообществу припи-
сываются функции только этих индивидов. Это — государство как
бюрократический аппарат во главе с правительством. оскольку
проблема приписывания функции юридическому лицу уже обсуж-
далась в связи с проблемой корпорации как юридического лица, то
при дальнейшем рассмотрении этого вопроса неизбежны повторе-
ния. Это можно оправдать тем, что понимание природы этой опе-
рации, играющей столь важную роль в юридическом мышлении,
позволяет существенно переосмыслить традиционные представле-
ния. Это понимание разрушает совершенно ошибочные представ-
ления о государстве-лице как некоей сущности, отличной от права,
и поэтому эту мысль необходимо настойчиво повторять.
огласно традиционной теории, государству приписываются
три категории функций: законодательная деятельность, управле-
ние (включая правительство) и судопроизводство. Все эти катего-
рии, как было показано, представляют собой правовые функции в
узком смысле (правотворчество и правоприменение) или в широ-
ком (включая соблюдение права). Если законодательная деятель-
ность (т.е. создание общих правовых норм относительно высокой
иерархической ступени) истолковывается как функция государ-
ства, то это объясняется тем, что эта функция осуществляется пар-
ламентом (т.е . по принципу разделения труда), который избира-
ется в соответствии с установленной правопорядком процедурой;
при этом следует отметить, что осуществляющие законодательную
функцию индивиды (члены парламента) не обладают качеством
государственных служащих — качеством, решающим для припи-
сывания государству других функций. днако индивиды, которые
избирают парламент, осуществляя предоставленное им право, в
обычном словоупотреблении не называются государственными
органами, а их функции — функциями государства. Говорят, что
государство создает законы, но при этом не говорят, что оно вы-
бирает парламент; однако это можно было бы сказать с тем же
основанием. Ведь рассматриваемая здесь функция — создание за-
конодательного органа — представляет собой существенную часть
процедуры, по которой создаются законы. о сути, эта процедура
проходит в два этапа: создание органа посредством выборов и соз-
360
ансеен
дание общих норм этим органом посредством законодательной де-
ятельности. Для природы приписывания, которое обнаруживается
в господствующей терминологии и на котором основано представ-
ление о государстве как о действующем лице, весьма показателен
тот факт, что создание общих правовых норм на основании обычая
не приписывается государству и не истолковывается как его функ-
ция. Более того, те, кто утверждают, что государство и право суть
отличные друг от друга явления, ссылаются на обычное право как
на аргумент в пользу того, что право совсем необязательно создает-
ся государством и что существует право, возникающее совершенно
независимо от государства. о поскольку правопорядок устанав-
ливает обычай наряду с законодательной деятельность в качестве
правотворящего фактического состава, то и законодательство, и
обычай с равным основанием могут быть приписаны государству.
Если же создание обычного права не приписывается государству,
то это объясняется лишь тем, что в отличие от законодательной
деятельности оно не является функцией действующего по принци-
пу разделения труда органа, который призывается к исполнению
своей функции с помощью специальной процедуры. о, как уже
отмечалось, приписывание государству законодательной функции
происходит несмотря на то, что орган, действующий по принци-
пу разделения труда, не квалифицируется как государственный
служащий. Здесь следует напомнить о затронутом в другой свя-
зи обстоятельстве: функцией государства считается установление
индивидуальной норм, представляющей собой судебное решение,
но не предъявление частного иска, составляющее важную часть
процедуры создания этой нормы. Это можно объяснить лишь тем,
что суд (а не потерпевший) представляет собой орган, действую-
щий по принципу разделения труда и специально призываемый
к исполнению своей функции. о если, как в уголовном процессе,
судебное решение обусловлено обвинением, предъявляемым госу-
дарственным обвинителем, то эта функция истолковывается как
государственная, так как она осуществляется органом, действую-
щим по принципу разделения труда и специально назначенным
правительством. ы говорим, что государство обвиняет преступ-
ника, так же как говорим, что государство судит преступника. о
той же причине создание общих и индивидуальных норм посред-
ством сделок не считается функцией государства — оно не осущест-
вляется специальными органами, хотя заключение сделок «част-
361
Чистое учение о праве
ными лицами» наряду с законодательством и судопроизводством
представляет собой предусмотренную правопорядком правовую
функцию в узком смысле.
ак уже говорилось (ср. § 35 и), деятельность, называемая го-
сударственным управлением, состоит из двух частей, различных по
своей юридической структуре. ункция правительства (т.е. главы
правительства или членов кабинета, министров или государствен-
ных секретарей, а также административных органов, по большей
части подчиненных правительству) есть специфически правовая
функция в узком смысле слова, а именно — создание и применение
общих и индивидуальных норм права, которые обязывают подчи-
ненных правопорядку индивидов вести себя определенным обра-
зом, так как связывают с противоположным поведением акт при-
нуждения, исполнение которого приписывается государству, по-
скольку осуществляется органом, действующим на основании прин-
ципа разделения труда. Если признать, что поведение, образующее
содержание конституируемой санкцией обязанности, является це-
лью правопорядка, так как оно должно осуществляться под угрозой
санкции, и если представить цель правопорядка как цель государ-
ства (подобно тому, как территориальную сферу действия правопо-
рядка представляют как территорию государства), то можно сказать,
что эта цель государства реализуется опосредованно, поскольку она
реализуется в обязанном поведении индивидов, которое не припи-
сывается государству. днако значительная (и постоянно растущая)
часть деятельности, которая истолковывается как государственное
управление, представляет собой непосредственное осуществление
цели государства. Ведь содержание юридических обязанностей об-
разует именно поведение, приписываемое государству. ункция,
приписываемая государству, — это не функция правотворчества или
правоприменения, но функция соблюдения права. бязанности, ис-
полнение которых приписывается государству и истолковывается
как его функция, — это обязанности органов, особо квалифицируе-
мых как «государственные служащие» и действующих по принципу
разделения труда. Государственные функции, через которые цель
государства реализуется непосредственно (т.е. непосредственное
государственное управление), наличествуют, если государство, как
принято говорить, не ограничивается достижением определенного
положения дел посредством издания законов, обязывающих под-
чиненных ему индивидов вести себя таким образом, чтобы обе-
362
ансеен
спечивать это положение, посредством применения этих законов к
конкретным случаям и исполнения предусмотренных ими санкций.
о если государство создает желаемое положение вещей само, т.е.
посредством своих органов или (пользуясь господствующей терми-
нологией) таким образом, который может быть ему приписан: на-
пример, если государство прокладывает железные дороги, учреж-
дает школы и больницы, обеспечивает образование и медицинскую
помощь, — короче говоря, осуществляет экономическую, культур-
ную и гуманитарную деятельность точно так же, как частное лицо.
« государствление» этой деятельности означает ее «бюрократиза-
цию», т.е . ее осуществление органами, действующими по принципу
разделения труда и квалифицируемыми как должностные лица. В
чем заключается эта квалификация?
режде всего в том, что эти индивиды призываются к испол-
нению своей функции правительством или уполномоченным на то
административным органом посредством административного акта
и юридически подчиняются правительству. И в особенности в том,
что осуществление ими этой функции составляет содержание осо-
бой служебной обязанности, исполнение которой гарантируется
дисциплинарными предписаниями. ричем следует иметь в виду,
что деятельность, характеризуемая как непосредственное государ-
ственное управление, может устанавливаться в качестве служебной
обязанности органа таким образом, что при исполнении этой обя-
занности ему предоставляется большая или меньшая сфера сво-
бодного усмотрения. Эта сфера может быть столь широкой, а дис-
креционная власть органа столь мало ограниченной, что элемент
обязанности как будто пропадает. днако следует исходить из того,
что этот элемент присутствует, даже если он сведен к минимуму,
поскольку служебная обязанность считается существенным эле-
ментом специфической характеристики должностного лица. роме
того, эта квалификация состоит в том, что эти органы должны вы-
полнять свои функции не от случая к случаю или между прочим, но
в течение длительного времени (иногда — вплоть до определенного
возраста) и профессионально, т.е. отказавшись от других источни-
ков заработка и, следовательно, за плату. Им платит государство,
т.е . вознаграждение за свою службу (в современном государстве —
денежную) они получают из государственного имущества, из т.н.
государственной казны — центрального фонда, создание и исполь-
зование которого, а также его поступления и расходы, регулируют-
363
Чистое учение о праве
ся правом. азна образуется в основном за счет налогов, которые
платят подчиненные правопорядку индивиды, которых обязывают
к этому законы, и управляется должностным лицом государства. Из
этого государственного имущества не только выплачивается возна-
граждение должностным лицам, но также покрываются и другие
расходы государственного управления. Если же деятельность, кото-
рая истолковывается как непосредственное государственное управ-
ление, представляет собой коммерческое (экономическое) предпри-
ятие (например, эксплуатация железной дороги или государствен-
ная табачная монополия), то активы и пассивы такого предприятия
относятся к государственному имуществу. В этом заключается важ-
ное различие между приписываемой государству деятельностью
по непосредственному управлению и аналогичной деятельностью
частных лиц, которая государству не приписывается. Юридическая
природа государственной собственности, т.н. казны, будет рассмо-
трена позднее.
Если государство, чьи внутренние функции ограничиваются
законодательной деятельностью, судопроизводством и реализаци-
ей санкций, характеризуется как судебное государство, то можно
сказать, что с установлением непосредственного государственного
управления оно превращается в судебно-административное госу-
дарство. Это результат длительного развития, теснейшим образом
связанного с растущей централизацией правопорядка, в особен-
ности с образованием центрального правительственного органа и
с расширением его компетенции. рган административного госу-
дарства — это достигший полного развития тип должностного лица.
днако существует множество промежуточных ступеней, обнару-
живающих не все вышеуказанные признаки: это государственные
органы, назначенные не правительством, а парламентом или же из-
бранные народом; государственные органы, назначенные на корот-
кое время, не получающие твердой зарплаты или вообще не полу-
чающие зарплаты, а действующие в качестве почетных чиновников;
государственные органы, которые назначаются не административ-
ным распоряжением, а путем заключения гражданско-правового
договора.
Бюрократизация государственных функций происходит одно-
временно с переходом от судебного к административному государ-
ству. Это касается прежде всего некоторых правовых функций в
узком смысле, в особенности исполнения актов принуждения, по-
364
ансеен
лицейской функции внутри государства и ведения войн с другими
странами вовне (постоянная армия с кадровыми офицерами). о
когда такой государственный аппарат уже создан, на него могут
быть возложены также и функции, отличные от правовых в узком
и специальном смысле. Государственное управление все в большей
и большей степени становится непосредственным осуществлением
цели государства. о и это всего лишь правовая функция в широком
смысле, т.е . функция соблюдения права. И при непосредственном
управлении государство проявляет свой правовой характер. о-
скольку частичный правопорядок, конституирующий государство в
узком смысле — государство как бюрократический аппарат во главе
с правительством — представляет собой составную часть тотального
правопорядка, конституирующего государство в широком смысле
—
государство, подданные которого образуют сферу действия это-
го правопорядка по кругу лиц, территория — его пространственную
сферу действия, а мощь — действенность этого правопорядка, то
приписывание функции государству в узком смысле (как соотнесе-
ние с единством частичного правопорядка) подразумевает ее при-
писывание государству в широком смысле (как соотнесение с един-
ством тотального правопорядка).
переходом к административному государству и усилением
роли бюрократического аппарата тесно связана известная тенден-
ция к отождествлению понятия государственного органа с понятием
должностного органа, т.е. приписывать государству лишь те пред-
усмотренные правопорядком функции, которые осуществляются
индивидами, действующими по принципу разделения труда и ква-
лифицируемыми в качестве должностных лиц. Возможно, именно
из-за этой тенденции отдельные авторы отказываются считать за-
конодательную деятельность парламента государственной функци-
ей, так как она осуществляется не должностными лицами. днако и
парламент иногда обнаруживает определенные черты, характерные
для должностных органов: например, когда члены парламента по-
лучают вознаграждение из государственной казны. Глава государ-
ства в абсолютной или конституционной монархии считается госу-
дарственным органом, даже если на него не возлагаются служебные
обязанности. Глава государства в демократической республике, а
также члены кабинета в монархии или республике исполняют свои
функции, которые по сути имеют правовой характер, как служеб-
ную обязанность, но последняя конституируется не общим дисци-
365
Чистое учение о праве
плинарным правом, а специальными положениями, предусматри-
вающими особую ответственность. И они представляют собой госу-
дарственные органы, но не в качестве государственных служащих,
а потому, что осуществляют на основе принципа разделения труда
предусмотренную правопорядком функцию.
β) Представительство
риписывание охарактеризованной выше функции фиктив-
ному лицу государства — отнюдь не единственно возможный вид
приписывания. а самом деле в обычном словоупотреблении ис-
пользуют и другое приписывание, которое теснейшим образом свя-
зано с первым (если вообще не заключено уже в нем). ечь идет о
приписывании, которое реализуется в понятии представительства.
равда, нередко понятие государственного органа (т.е. приписыва-
ние функций государства как лицу, реализующееся в понятии госу-
дарственного органа) отождествляется с представительством, когда
говорят, что государственный орган «представляет» государство.
о в специфическом смысле понятие представительства исполь-
зуется лишь для приписывания функции не государству как лицу,
а народу.
некоторых органах, например о парламенте, говорят,
что при осуществлении своих функций они представляют народ,
но это вовсе не исключает приписывания их функций государству
как лицу, т.е. обозначение таких органов в качестве государствен-
ных. онечно, о народном представительстве обычно говорят лишь
тогда, когда функция осуществляется органом, избранным наро-
дом. о словоупотребление здесь непоследовательно. редстави-
тельством называют приписывание функций не только выборного
органа и не только народу, но также и другим органам. ак, и об
абсолютном монархе, и об узурпировавшем власть диктаторе гово-
рят, что они представляют народ, а о судье, назначенном монархом
в условиях перехода от абсолютной монархии к конституционной,
говорят, что он представляет монарха. Говорят, что недееспособный
индивид действует не сам, а через своего законного представителя,
т.е . недееспособному приписываются акты его законного предста-
вителя, потому что этими актами тот должен осуществлять интере-
сы представляемого им индивида (ср. § 31). Если говорят, что такой-
то орган при осуществлении своей функции представляет народ, т.е.
образующих государственное сообщество индивидов, то этим хотят
сказать, что индивид, чья функция тоже может быть приписана го-
366
ансеен
сударству как лицу и который поэтому может считаться органом
государства, юридически или, по крайней мере, морально обязан
выполнять свою функцию в интересах народа. оскольку в юриди-
ческой терминологии воля и интерес в большей или меньшей мере
всегда отождествляются (т.е. считается, что то, чего человек «жела-
ет», выражает его интересы), то сущность представительства, как
принято думать, состоит в том, что воля представителя есть воля
представляемого им индивида, что представитель своими действи-
ями осуществляет не свою волю, а волю представляемого им инди-
вида. Это — фикция, даже если воля представителя более или менее
связана волей представляемого, как в случае договорного предста-
вительства или сословной конституции, согласно положениям кото-
рой представители сословий должны следовать инструкциям своих
избирателей и в любой момент могут быть ими отозваны. Ведь даже
в этих случаях воля представителей отлична от воли представля-
емых. то это тождество — фикция, еще очевиднее в тех случаях,
когда воля представителей никак не связана волей представляемых,
как в случае законного представительства недееспособного инди-
вида или представительства народа современным парламентом,
члены которого при исполнении своих функций юридически неза-
висимы: как принято говорить, у них «свободный мандат». акая
же фикция налицо и когда говорят, что судья в конституционной
монархии представляет монарха, что судебные решения есть воля
монарха, причем часто доходит даже до того, что утверждают, будто
в момент вынесения судебного приговора монарх незримо присут-
ствует в зале суда. ак уже говорилось ранее, приписывание всегда
подразумевает фикцию — приписывается ли фактически осущест-
вленная функция или реализованная посредством нее воля одного
индивида другому индивиду или же юридическому лицу. от факт,
что парламент избирается народом, а судья назначается монархом,
никак не влияет на фиктивный характер приписывания, которое
входит в понятие представительства. оэтому способ создания ор-
гана не имеет значения с точки зрения возможности приписывания
его функции другому органу или народу. ешающее значение име-
ет лишь допущение о том, что функция должна быть осуществлена
в интересах того индивида (или индивидов), которым эта функция
приписывается. ледовательно, утверждение некоторых политиче-
ских доктрин, согласно которому абсолютный монарх или диктатор
367
Чистое учение о праве
является «истинным» представителем народа92
, выражает припи-
сывание не более и не менее фиктивное, чем то, согласно которо-
му избранный народом парламент представляет народ, законы в
парламентских государствах создаются народом, а право исходит
от народа, как сказано в конституциях некоторых демократических
республик.
Вопрос только в том, при каком условии научное описание права
может пользоваться фикцией, которая заключена в приписывании
функции, осуществленной определенным индивидом, юридическо-
му лицу или другому индивиду; иначе говоря, при каких условиях
использование понятий «орган» и «представительство» научно
оправдано. но оправдано при том условии, что исследователь осоз-
нает природу приписывания и хочет выразить посредством при-
писывания функции юридическому лицу (т.е. используя понятие
органа) лишь соотнесенность этой функции с единством предусма-
тривающего ее и конституирующего сообщество правопорядка; что
он хочет выразить посредством приписывания функции другому
индивиду (или другим индивидам) — в особенности, всем индиви-
дам, образующим государственное сообщество, т.е . народу, — толь-
ко то, что осуществляющий эту функцию индивид юридически или
хотя бы морально-политически обязан исполнять ее в интересах
этого индивида (этих индивидов), которому (которым) она поэтому
и приписывается. днако использование фикции с научной точки
зрения необоснованно, если приписывание функции юридическо-
му лицу (т.е. высказывание о том, что корпорация или государство
в качестве юридического лица осуществляет эту функцию, испол-
няет обязанность или реализует право посредством своего органа)
подразумевает, что юридическое лицо (как носитель этой функции,
как субъект обязанностей и прав, осуществляемых посредством этой
функций) представляет собой реальное лицо, отличное от членов
корпорации или государства. акое использование фикции припи-
сывания недопустимо также в случае законного представительства
недееспособного индивида, если при этом создается видимость его
правоспособности. едопустимо оно и в случае, если изображением
парламента как народного представительства прикрывается суще-
ственное видоизменение демократического принципа самоопреде-
ления народа: реализация этого принципа сводится к тому, что бо-
92
Ср. Kelsen H. 1) The Political Theory of Bolshevism. 3rd printing. 1955. P. 51; 2) Foun-
dation of Democracy. P. 6ff.
368
ансеен
лее или менее обширная группа граждан участвует в парламентских
выборах. о же относится и к ситуации, когда с помощью утверж-
дений о том, что абсолютный монарх или диктатор представляют
народ, хотят создать иллюзию действия принципа демократии, хотя
на самом деле он полностью отменен. о той же причине вышеу-
помянутая фикция, изображающая независимого судью в качестве
представителя монарха, совершенно неоправданна. Ведь при этом
не подразумевается (да и не может подразумеваться), что судья дол-
жен осуществлять свою функцию в интересах монарха; при этом
подразумеваться может только то, что по какой-то причине монарх
переложил ее на назначенного им судью. о эта фикция противо-
речит позитивному праву, даже если сам законодатель пользуется
ею, когда закон предписывает судье выносить приговор «именем
монарха». Эта фикция преследует лишь политическую цель: под-
нять авторитет монарха посредством приписывания ему функции,
которой он был явно лишен при переходе от абсолютной монархии
к конституционной.
γ) Государство как субъект обязанностей и прав
бязанности и права государства как юридического лица, струк-
тура которых будет рассмотрена позднее, устанавливается (т.е. га-
рантируется) не международным правом как высшим правопоряд-
ком, но государственным правопорядком. станавливаемые между-
народным правом обязанности и права аналогичны обязанностям
и права, которые предусматриваются государственным правопоряд-
ком для подчиненных ему корпораций. Эти обязанности и права бу-
дут рассмотрены при описании отношения между государственным
и международным правом.
α 1) Обязанности государства:
обязанность и правонарушение государства;
ответственность государства
б обязанностях государства часто говорят юридически неточ-
но, т.е. не пользуясь строго определенным понятием юридической
обязанности. Если подразумевается такое понятие — и в особенно-
сти, как оно принимается в этой работе, — согласно которому юри-
дическая обязанность вести себя определенным образом существу-
ет, если с противоположным поведением правопорядок связывает
акт принуждения, тогда как в большинстве случаев отсутствует ка-
369
Чистое учение о праве
кая-либо приписываемая государству юридическая обязанность.
ак бывает, например, когда говорят, что государство обязано нака-
зать преступника, хотя назначение предусмотренного правопоряд-
ком наказания, условием наложения которого служит совершенное
правонарушение, не составляет содержания юридической обязан-
ности, так как неназначение наказания не является условием какой-
либо санкции: правоприменительный орган лишь уполномочен, но
не обязан назначить наказание. Если такая обязанность существует
в качестве служебной обязанности правоприменительного органа,
то, будучи последовательными, мы можем приписать ее государству
только в том случае, если ему приписывается также и ее нарушение:
ведь субъектом данной обязанности является тот, кто своим пове-
дением может ее нарушить, — потенциальный правонарушитель.
А если служебная обязанность наказать злодея конституируется
санкцией и если (как обычно бывает) государству не приписывает-
ся никакое наказуемое деяние, то, оставаясь последовательными,
мы не можем приписать ему и рассматриваемую обязанность. о в
обычном словоупотреблении государству приписывается вовсе не
эта служебная обязанность органа. ак служебная обязанность она
считается обязанностью индивида, поведение которого образует
содержание этой обязанности. аким образом необходимость в су-
ществовании носителя» обязанности удовлетворяется и, значит, ис-
чезает необходимость в приписывании ее государству как юридиче-
скому лицу. оэтому под обязанностью государства наказывать не
подразумевается эта служебная обязанность органа, а выражается
лишь морально-политическое требование, обращенное к правопо-
рядку: связать с социально вредным поведением акт принуждения
как санкцию.
бычно конституционно гарантированным т.н . основным пра-
вам и свободам подданных государства противопоставляется кор-
респондирующие обязанности этого государства — не нарушать
посредством законов равенство или свободу, составляющие содер-
жание этих прав; или, иначе говоря, не вторгаться в охраняемое та-
ким образом личное пространство индивидов посредством законов,
ограничивающих это пространство или вообще уничтожающих его.
ак уже было отмечено ранее (ср. § 29 е), эти основные права и сво-
боды не являются субъективными правами в собственном смысле
слова, так как «запрет» издавать законы, нарушающие конституци-
онно гарантированное равенство или свободу, не образует юриди-
370
ансеен
ческую обязанность законодательного органа, а лишь позволяет по-
средством специальной процедуры признавать недействительным
неконституционный закон. оскольку отсутствует юридическая
обязанность законодательного органа не издавать такого рода за-
конов и поскольку потенциальная юридическая обязанность главы
государства или членов кабинета не участвовать в создании таких
законов, санкционируя, промульгируя или контрассигнуя их, счита-
ется обязанностью этих органов и, следовательно, не требует ника-
кого приписывания государству как юридическому лицу, то обязан-
ность государства уважать равенство и свободу подданных означает
лишь обращенное к правопорядку морально-политическое требова-
ние вышеупомянутых конституционных гарантий.
Если допускать, что юридическая обязанность вести себя опре-
деленным образом существует лишь в том случае, если правопо-
рядок делает противоположное поведение условием санкции; если
таким образом, юридически обязан только тот индивид, который
своим поведением может не только исполнить, но и — что особенно
важно — нарушить эту обязанность, тогда субъект приписываемой
государству обязанности — это тот индивид, который в качестве го-
сударственного органа посредством своего поведения должен эту
обязанность исполнить и, значит, может ее нарушить. огда было
бы логично (как уже говорилось при рассмотрении корпорации как
юридического лица) приписывать юридическую обязанность са-
мому юридическому лицо в целом и государству как юридическом
лицу в частности лишь в том случае, если ему приписывается не
только соблюдение, но также и нарушение обязанности действия-
ми органа; если считать, что и государство может совершить право-
нарушение. о приписывание — это лишь возможная, но отнюдь
не обязательная мыслительная операция. тому же в ней всегда
присутствует фикция, поскольку на самом деле предусмотренную
правопорядком обязанность всегда нарушает или исполняет опре-
деленный человек, а не государство как юридическое лицо. оэтому
в словоупотреблении государству можно приписывать обязанность
и поведение, представляющее собой ее исполнение, при этом не
приписывая ему нарушение такой обязанности — в интересах со-
хранения престижа государства (т.е. его правительства) может под-
держиваться представление о том, что государство, хотя и может
действовать правомерно в соответствии со своей обязанностью, не
может действовать противоправно в нарушение этой обязанности.
371
Чистое учение о праве
онечно, если правонарушение представляет собой фактический
состав, предусмотренный международным правом и состоящий в
нарушении обязанности, возложенной на государство как на юри-
дическое лицо международным правом, то в терминах обычного
словоупотребления приписывание противоправного деяния про-
исходит без всяких затруднений. Ведь, как мы увидим позднее,
государственный правопорядок может уполномочивать (в смысле
«предписывать» или «положительно дозволять») такое поведение
своего органа, которое запрещено международным правопоряд-
ком. акое поведение представляет собой правонарушение только
в соответствии с международным правом, но не с государственным.
орма государственного правопорядка, уполномочивающая та-
кое поведение, не может быть объявлена недействительной в соот-
ветствии с международным правом. бщее международное право
лишь связывает с таким поведением одну из своих санкций: войну
или репрессалии со стороны того государства, по отношению к ко-
торому существует установленная международным правом обязан-
ность. бщепринятое словоупотребление совершенно не возражает
против высказывания о том, что некое государство нарушило свои
международно-правовые обязанности или что предусмотренные
международным правом санкции направлены против государства-
правонарушителя как такового, т.е . что это государство ответствен-
но за совершенное им правонарушение (ср. § 42 б, г).
днако перед нами иная ситуация, если необходимо ответить на
вопрос о том, можно ли приписывать государству как лицу — в ка-
честве персонификации этого правопорядка — предусмотренный
правопорядком рассматриваемого государства состав правонару-
шения и можно ли истолковывать установленную государственным
правопорядком санкцию как направленную против такого государ-
ства. Здесь обнаруживается тенденция приписывать государству как
правовому сообществу лишь такое предусмотренное правопоряд-
ком поведение, которое не является правонарушением; а также счи-
тать индивида, призванного осуществлять свою функцию на основе
принципа разделения труда, органом государства лишь в той мере,
в какой его поведение не есть предусмотренное правопорядком пра-
вонарушение. Эта тенденция выражается в формуле: государство не
может творить неправо. Эта формула обосновывается тем, что госу-
дарство, которое желает права (ибо право есть его «воля»), не может
желать неправо и, следовательно, творить неправо. Если совершает-
372
ансеен
ся противоправное деяние, то оно может быть совершено только че-
ловеком, но не государством, органом которого этот человек может
считаться только в том случае, если его поведение уполномочено
правопорядком, т.е. представляет собой создание, применение или
соблюдение права, но не правонарушение. равонарушение выхо-
дит за пределы полномочий государственного органа и поэтому не
может быть приписано государству. Государство, нарушающее пра-
во, противоречило бы самому себе.
акое ограничение приписывания государству вполне возмож-
но. о оно вовсе не обязательно в том смысле, что приписывание
государству неправа якобы содержит логическое противоречие. то
право есть «воля» государства, что государство его желает, — это ме-
тафора, выражающая только то, что конституируемое правопоряд-
ком сообщество представляет собой государство, а персонификация
этого правопорядка — государство как лицо. А правонарушение не
есть отрицание права, как считают те, кто отказывается от идеи со-
вершаемого государством правонарушения; оно, как было показа-
но выше, является условием, с которым правопорядок связывает
специфические последствия. Высказывание о том, что некоторое
поведение «противо»-правно, выражает никак не логическую, но
лишь телеологическую противоположность этого поведения право-
«мерному» поведению, если считать, что правопорядок стремится
воспрепятствовать именно противоправному поведению, связывая
с ним санкцию, направленную против осуществляющего это по-
ведение индивида (или индивидов, состоящих с ним в определен-
ных отношениях). оскольку правонарушение представляет собой
предусмотренный правопорядком фактический состав, то его легко
можно соотнести с единством персонифицированного правопоряд-
ка, т.е. приписать государству. актически так и происходит в неко-
торых случаях. ринцип, согласно которому государство не может
творить неправо, в обычном словоупотреблении выдерживается с
существенными исключениями.
азумеется, правонарушение, конституируемое соответствую-
щей ему санкцией, не принято приписывать государству. убъек-
том обязанности, с нарушением которой связана санкция, считает-
ся индивид, который своим поведением нарушил эту обязанность.
оскольку — в обычном словоупотреблении — государству вообще
приписываются лишь те обязанности, которые должны осущест-
вляться индивидами, действующими в качестве органов по принци-
373
Чистое учение о праве
пу разделения труда и призываемых к исполнению своих функций
в соответствии с правопорядком, то считается, что такой индивид,
если он нарушает свою обязанность, конституируемую санкцией,
действует не в качестве государственного органа. В качестве таково-
го он действует, лишь когда ее исполняет. аз государству приписы-
вается только поведение, состоящее в исполнении обязанности, а не
в ее нарушении, и, значит, не государство, а действующий индивид
представляет собой потенциального правонарушителя, то, следова-
тельно, государству приписывается лишь та обязанность, которую
оно может исполнить, но не может нарушить. том, почему несу-
щественно возражение, согласно которому такое приписывание не-
совместимо с разработанным здесь понятием юридической обязан-
ности, уде говорились выше (ср. § 33 д).
актически нарушение установленной правопорядком обязан-
ности (и, значит, сама обязанность) приписывается государству
лишь в том случае, если эта обязанность имеет имущественно-пра-
вовое содержание, если она должна быть исполнена за счет госу-
дарственного имущества и если принудительное взыскание долж-
но быть обращено на государственное имущество. равопорядок
может предусматривать, что в случае, если судом установлено, что
наказание понес невиновный, то не только должен быть отменен
обвинительный приговор и, следовательно, осуществленное прину-
дительное лишение свободы или жизни не должно рассматриваться
как наказание, но, кроме того, пострадавшему таким образом лицу
(или его близким) из государственного имущества должен быть воз-
мещен причиненный вред. Возместить этот вред обязан определен-
ный государственный орган. Если этого не происходит, тогда (как
принято говорить) это возмещение может быть потребовано иско-
вым путем, и государство может быть принуждено к его выплате; а
если это судебное решение не исполняется (что на самом деле едва
ли случается, но вполне возможно), то на государственное иму-
щество может быть обращено принудительное взыскание. В этом
случае говорят, что государство нарушило свою юридическую обя-
занность по возмещению вреда, причиненного невиновному в ре-
зультате назначения ему наказания. Иначе говоря, государству при-
писывается как обязанность, так и ее исполнение и нарушение; и
поскольку предпосылается, что рассматриваемое имущество истол-
ковывается как государственное, то государству приписывается так-
же и претерпевание санкции. одобное приписывание происходит,
374
ансеен
если индивид в своем качестве государственного органа (т.е. посред-
ством акта, который может быть приписан государству) заключает
сделку, в результате которой для государства создаются обязанно-
сти, которые должны исполняться из имущества, истолковываемого
как государственное. риписывание государству как лицу правона-
рушения, состоящего в неисполнении обязанности, возможно, так
как состав этого правонарушения предусмотрен государственным
правопорядком в качестве условия санкции, т.е. принудительно-
го взыскания, которое должно быть обращено на государственное
имущество. днако, как мы увидим позднее, рассматриваемое иму-
щество можно истолковать как коллективное имущество индиви-
дов, принадлежащих к правовому сообществу, которое называется
государством. огда эту обязанность тоже можно будет приписать
этим индивидам и говорить о коллективной обязанности членов го-
сударства. лужебную обязанность, которую нарушает орган, если
он не исполняет обязанность государства или (что то же самое) кол-
лективную обязанность его членов, необходимо отличать от самой
этой обязанности. Ведь эта последняя конституируется возможным
принудительным взысканием, обращаемым на государственное
имущество, а служебная обязанность органа — дисциплинарным
взысканием, которое может быть наложено на этот орган. Государ-
ству (или его гражданам) приписывается обязанность только перво-
го, но никак не второго типа.
ринудительное взыскание, обращенное на государственное
имущество, представляется абсурдным истолкованием потенциаль-
ного положения дел, если сам акт принуждения приписывается го-
сударству, и таким образом получается, что государство обращает
принудительное взыскание на собственное имущество. днако по-
добного истолкования можно избежать. актическое положение
дел таково: принудительное взыскание должно произойти против
воли того органа, в компетенцию которого входит управление рас-
сматриваемым имуществом. Его отказ исполнить приказание госу-
дарственного исполнительного органа есть нарушение его служеб-
ной обязанности. Акт принуждения — в случае его необходимости —
фактически был бы направлен против этого индивида. оскольку
приписывание — лишь возможная, но вовсе не обязательная мыс-
лительная операция, то совсем не обязательно приписывать госу-
дарству претерпевание того зла, каким является акт принуждения,
если мы хотим избежать впечатления, будто государство применяет
375
Чистое учение о праве
санкцию к самому себе. В таком случае принудительное взыскание
обращается на государственное имущество, но его не нужно истол-
ковывать как направленное против государства как лица. Индивид,
против которого направлено принудительное взыскание, обраща-
емое на некое имущество, не обязательно должен быть субъектом
прав, образующих это имущество.
аким образом, имущественно-правовые обязанности государ-
ства (если рассматривать их, не прибегая к приписыванию) представ-
ляют собой обязанности государственного органа, поведение которо-
го образует содержание этих обязанностей. Эти обязанности должны
исполняться за счет имущества, истолковываемого как государствен-
ное. ни конституируются санкцией, а именно принудительным взы-
сканием, которое истолковывается как обращенное на это имущество,
но не против государства как лица. ринудительное взыскание на-
правлено против государственного органа как лица, которое управля-
ет этим имуществом. Если же это имущество приписывается государ-
ству как субъекту образующих это имущество прав, тогда государство
отвечает своим имуществом за правонарушение, совершенное ин-
дивидом через неисполнение обязанности, которую он должен был
исполнить в своем качестве государственного органа. В то время как
в случае обязанностей, возлагаемых на государство международным
правом, государству как лицу приписывается не только обязанность,
но также и претерпевание акта принуждения, ее конституирующего,
то в случае обязанностей, возлагаемых на государство национальным
правопорядком, ему приписывается только обязанность, но не пре-
терпевание акта принуждения. огласно господствующей термино-
логии, государство как юридическое лицо может совершить право-
нарушение, не исполнив (и, значит, нарушив) возложенную на него
национальным правопорядком обязанность предоставления; однако
обращенное на государственное имущество принудительное взы-
скание, которое правопорядок связывает в качестве санкции с этим
правонарушением, не истолковывается как направленное против
государства как лица. Иначе говоря, государство отвечает за припи-
сываемое ему правонарушение не своей «личностью», а только иму-
ществом, в то время как нарушающий обязанности орган отвечает за
это правонарушение государства лично. Если, как будет показано в
дальнейшем, государственное имущество может быть истолковано
как коллективное имущество его членов, то ответственность государ-
ства есть коллективная ответственность его членов.
376
ансеен
β 2) Права государства
Если субъективное право понимать как отраженное право, снаб-
женное ранее описанной правовой властью исковым путем обе-
спечивать исполнение обязанности, тождественной отраженному
праву, и если субъектом права является индивид, которому право-
порядок предоставляет эту правовую власть, тогда права, истолко-
вываемые как государственные, представляют собой права инди-
вида, который в своем качестве государственного органа должен
осуществлять эту правовую власть. В приписывании этой правовой
власти государству выражается ее соотнесенность с государствен-
ным правопорядком, который устанавливает, что она должна осу-
ществляться определенным индивидом. бязанность, исполнение
которой обеспечивается такой правовой властью, также истолковы-
вается как обязанность по отношению к государству, а тождествен-
ное этой обязанности отраженное право истолковывается как отра-
женное право государства. актически обязанное поведение одного
человека может осуществляться лишь по отношению к другому или
другим. о осуществление отраженного права может быть функци-
ей индивида, квалифицируемого как государственный орган, т.е.
это поведение может быть приписано государству. Это относится к
определенным повинностям, например, воинской или налоговой.
Исполнение воинской повинности принимают государственные во-
енные органы, а платежи — государственные финансовые органы,
и этот прием образует содержание их служебной обязанности. о,
как обычно говорят, они принимают предоставленное не для себя —
в отличие от того, как работодатель принимает труд нанятого им
работника или как кредитор принимает деньги от должника. ни
принимают предоставленное «для государства». Иначе говоря, этот
прием истолковывается как государственная функция и приписы-
вается государству. то касается уплаты налогов, то следует также
добавить, что эти платежи идут не индивиду, действующему в ка-
честве государственного органа, но присоединяются к имуществу,
истолковываемому как государственное. Воинская и налоговая по-
винности считаются публично-правовыми обязанностями. днако
сходное положение дел наблюдается и в случае частноправовых
обязанностей по предоставлению, которые создаются посредством
сделок, заключаемых государством, т.е. определенным индивидом,
выступающим в качестве государственного органа и уполномо-
ченного на то правопорядком. И правовая власть возбуждать дело
377
Чистое учение о праве
в суде (что ведет к реализации санкции, предусмотренной право-
порядком в качестве реакции на неисполнение рассматриваемых
обязанностей) осуществляется индивидом, квалифицируемым как
государственный орган, и приписывается государству в качестве его
функции. ожно принять во внимание, что эти обязанности уста-
новлены не в интересах индивидов, которые должны принимать
предоставляемое и требовать исполнения этих обязанностей ис-
ковым путем, и признать, что установление этих обязанностей га-
рантирует интересы именно государства. огда это может означать
только то (поскольку интересы могут иметь лишь живые люди), что
эти обязанности установлены в общих интересах, т.е . в интересах
всех индивидов, принадлежащих к правовому сообществу. В этом
случае принятие предоставляемого и осуществление правовой вла-
сти можно приписать не фиктивному лицу государства, а принад-
лежащим к правовому сообществу индивидам. Иначе говоря, инди-
видов, принимающих предоставляемое, можно назвать не только
органами государства, но также и органами образующего государ-
ство народа, понимая под последним принадлежащих к правовому
сообществу индивидов. В той же мере возможно истолкование рас-
сматриваемых прав как коллективных прав этих индивидов.
асто обязанности воздерживаться от определенных действий,
составляющие большую часть уголовного права, толкуются в том
смысле, что они существуют не только по отношению к непосред-
ственно затронутым их нарушением людям, но также косвенно и
по отношению к государству; и поэтому говорят о принадлежащем
государству праве на то, чтобы его подданные воздерживались от
правонарушений, в особенности ввиду того, что именно государ-
ственный обвинитель обеспечивает исполнение этих обязанностей
при их нарушении. тверждение о том, что воздержание от право-
нарушения должно иметь отношение к государству, предполагает,
что правонарушение есть поведение, вредное не только для непо-
средственно затронутого им индивида, но и для общества. акое по-
ведение противоречит интересам всех принадлежащих к правовому
сообществу индивидов, что выражается в том, что оно преследуется
не непосредственно пострадавшим, но индивидом, действующим в
качестве органа правового сообщества, который защищает интере-
сы этого сообщества, т.е. всех его членов. Исходя из этого рассуж-
дения, здесь тоже можно говорить о коллективных правах членов
государства.
378
ансеен
Иногда также говорят о праве государства наказывать преступни-
ка. акое право в качестве отраженного существует лишь в том случае,
если имеется правовая обязанность претерпевать наказание, т.е. если
поведение, посредством которого индивид уклоняется от назначенно-
го ему наказания, связывается с дополнительным наказанием.
Весьма важное значение имеют вещные права и в особенности
право собственности государства. Ведь эти права образуют ядро
имущества, которое истолковывается как государственное, и кото-
рое, как уже говорилось, играет важнейшую роль в приписывании
функций государству как бюрократическому аппарату и, значит,
в приписывании ему той функций, которая называется непосред-
ственным государственным управлением.
раво собственности индивида на некоторую вещь состоит в
том, что все другие индивиды обязаны допускать фактическое рас-
поряжение индивида этой вещью (ее использование, неиспользова-
ние и даже уничтожение) и что индивид, по отношению к которому
существует эта обязанность других индивидов, обладает правовой
властью как распоряжаться этой вещью посредством сделок, так
и обеспечивать исковым путем исполнение другими индивидами
этой обязанности по нечинению препятствий. бычно один и тот
же индивид фактически и юридически распоряжается вещью и осу-
ществляет эту правовую власть. Этот индивид — собственник вещи.
Если описывать, не прибегая к приписыванию, положение дел, при
котором государству принадлежит право собственности на опре-
деленную вещь, то нужно сказать, что фактическое и юридическое
распоряжение этой вещью со стороны определенных индивидов,
делающих это по принципу разделения труда и в соответствии со
своими служебными обязанностями, происходит так, что все другие
индивиды обязаны это допускать; таким образом, эти другие инди-
виды исключаются из распоряжения этой вещью. равовой властью
обеспечивать исполнение обязанности допускать это распоряжение
вещью также наделяются определенные индивиды, которые квали-
фицируются точно так же, как те, кому предоставляется фактиче-
ское и юридическое распоряжение вещью. Ясно, что фактически и
юридически распоряжаются вещью не те индивиды, которые наде-
лены правовой властью: рассматриваемые функции распределены
между разными индивидами. ри этом следует иметь в виду, что
фактически распоряжаться вещью, которая считается государствен-
ной собственностью, и в особенности ею пользоваться могут отнюдь
379
Чистое учение о праве
не все принадлежащие к государству индивиды. Домами или транс-
портными средствами, которые являются собственностью государ-
ства, могут пользоваться лишь определенные индивиды в юри-
дически регулируемом порядке. о даже если бы все упомянутые
функции были сосредоточены в руках одного соответственно квали-
фицированного индивида (чего на самом деле никогда не бывает),
то и тогда этот индивид не рассматривался бы как собственник, так
как считалось бы, что в этом случае (как и в прочих) такие функции
представлены осуществляющему их индивиду не в его интересах, а в
интересах общности, т.е. всех индивидов, принадлежащих к консти-
туируемому правопорядком сообществу; иначе говоря, считалось
бы, что это право служит защите интересов не упомянутого индиви-
да, но всего сообщества. Допущение, — оно может соответствовать
фактическим обстоятельствам или быть всего лишь фиктивным, —
таких интересов сообщества обеспечивает критерий, позволяющий
приписывать членам сообщества рассматриваемые функции и со-
ответствующее право, осуществляемые определенными индиви-
дами в их качестве государственных органов. актически это при-
писывание членам государственного сообщества уже заключено в
приписывании имущественных прав государству как фиктивному
лицу. государствление собственности всегда понимается как ее
обобществление, как передача ее сообществу, как ее обобществле-
ние. Эти выражения употребляются как синонимы. В этом смысле
государственная собственность есть коллективная собственность,
а государственное имущество есть коллективное имущество граж-
дан государства — как можно приписать собственность государству
как лицу, точно так же ее можно приписать и реальным людям, об-
разующим сообщество, называемое государством. В обоих случаях
используется фикция. В обычном словоупотреблении одна фикция
заключена в другой. Если подчеркивается первая из них, то говорят,
что индивиды, осуществляющие имущественные функции, являют-
ся органами государства, и тогда имущество — это имущество госу-
дарства; если же подчеркивается вторая, то говорят, что эти индиви-
ды представляют народ, и тогда собственность — народная.
в) Так называемое самообязывание государства;
правовое государство
ишь на основании проделанного здесь анализа понятия «госу-
дарство» можно верно понять то, что традиционная теория называ-
380
ансеен
ет «самообязыванием государства» и что она описывает как факт,
состоящий в том, что государство, существующее как независимая
от права социальная реальность, сначала создает право, а потом,
так сказать добровольно, ему подчиняется. о тут прежде всего не-
обходимо указать, что государство, не подчиненное праву, немыс-
лимо. Ведь государство только и существует в своих актах, которые
представляют собой действия людей, приписываемые государству
как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на
основании правовых норм, особым образом предусматривающих
эти акты. о, что государство создает право, означает только то, что
люди, чьи акты приписываются государству на основании права,
создают право. А это означает, что право регулирует процесс своего
создания. икогда не бывает (да и не может быть), чтобы государ-
ство, существующее до права, сначала создавало право, а потом ему
подчинялось. е государство подчиняется созданному им праву, но
право регулирует поведение людей, в особенности направленное на
создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей.
самообязывании государства можно говорить лишь в том
смысле, что обязанности и права, приписываемые государству как
лицу, установлены тем же правопорядком, персонификацию кото-
рого представляет собой государство. Это приписывание государ-
ству обязанностей и прав, т.е . соотнесение их с единством правопо-
рядка и с его таким образом осуществленной персонификацией —
это необходимо повторять снова и снова — есть всего лишь мысли-
тельная операция, вспомогательное средство познания. А в качестве
предмете познания существует только право.
Если государство понимается как правопорядок, тогда всякое го-
сударство есть правовое государство, а сам этот термин представляет
собой плеоназм. о реально он используется для обозначения особого
типа государства, а именно такого, который отвечает требованиям де-
мократии и правовой определенности. В этом специфическом смысле
«правовое государство» есть относительно централизованный право-
порядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управ-
ление связаны законами (т.е . общими правовыми нормами), принима-
емыми избранным народом парламентом с участием или без участия
стоящего во главе правительства главы государства; члены правитель-
ства несут ответственность за свои действия; суды независимы; гаран-
тируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода
вероисповедания, свобода совести и свобода слова.
381
Чистое учение о праве
г) Централизация и децентрализация93
Если государство понимается как порядок человеческого по-
ведения и, следовательно, как система норм, обладающих опреде-
ленными пространственными и временными границами действия,
то проблема территориального деления государства на области или
на т.н. государства-члены федерации становится специальным во-
просом пространственной сферы действия норм, образующих го-
сударственный порядок. бычные представления о государстве ос-
нованы на простой предпосылке, согласно которой все образующие
государственный порядок нормы равным образом действительны
на всей территории государства или (если их соотносить с нормоу-
станавливающим органом) исходят из единой инстанции, которая
управляет всей территорией государства из одного центра. В этом
понятии раскрывается т.н. унитарное государство. В нем представ-
ления о пространственной сфере действия норм государственного
порядка смешаны с представлением о единстве и множественно-
сти нормоустанавливающих органов. днако это представления
необходимо четко разграничивать. В той мере, в какой понятие
унитарного государства выражает противоположность между цен-
трализацией и децентрализацией (здесь унитарное государство как
централизованное правовое сообщество противостоит типу децен-
трализованного правового сообщества), эту противоположность
можно описать исключительно в терминах пространственной сфе-
ры действия образующих государственный порядок норм. Иными
словами, эту противоположность можно описать статистически, без
учета динамического элемента единства во множестве нормоуста-
навливающих органов.
Идея одинаковой действительности государственных норм на
всей территории государства основана на допущении, согласно
которому государственный правопорядок состоит лишь из общих
норм, что он тождественен нормам, установленным в форме зако-
нов. Достаточно часто бывает, что законы государства действуют
на всей его территории и что нет законов, которые бы действовали
только для части государства. Если под государственной властью
понимать только законодательную власть, тогда не возникает суще-
ственного противоречия между представлением о государстве как
по своей сути централизованном правовом сообществе и историче-
ской правовой реальностью, т.е. позитивными правопорядками. о
93
Ср. Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. S . 163 ff.
382
ансеен
если принять во внимание также и индивидуальные нормы, уста-
новленные административными актами и судебными решениями
и конкретизирующие общие правовые нормы (ведь и те, и другие
принадлежат к одному государственному порядку), обнаружится,
что позитивное государство едва ли когда-либо соответствовало
представлению об унитарном государстве как о централизованном
правовом сообществе. Ведь даже если общие правовые нормы дей-
ствуют на всей территории государства, они все же конкретизируют-
ся, как правило, в индивидуальных нормах, которые действительны
лишь для отдельных частей государственной территории и которые
издаются нормоустанавливающими органами, чья компетенция
территориально ограничена. Исторические государства, т.е. пози-
тивные государственные правопорядки никогда не бывают полно-
стью централизованными или полностью децентрализованными:
они всегда лишь частично централизованы и соответственно ча-
стично децентрализованы; при этом они приближаются то к одно-
му, то к другому идеальному типу.
огласно этой идее, централизованное правовое сообщество
есть такое сообщество, чей правопорядок состоит только и исклю-
чительно из правовых норм, действующих на всей территории го-
сударства, в то время как децентрализованное сообщество консти-
туируется правопорядком, состоящим из норм, действующих лишь
на части территории государства. о, что правовое сообщество де-
лится на отдельные части, означает, что все правовые нормы этого
порядка или некоторые из них действительны лишь для отдельных
частей территории; в последнем случае конституирующий сообще-
ство правопорядок состоит из норм с разными территориальными
сферами действия. о при полной, а не частичной децентрализа-
ции наряду с нормами, действительными лишь для отдельных ча-
стей территории государства, не могут существовать нормы, дей-
ствующие на всей территории. А поскольку единство территории
определяется единством правопорядка, действительного для всей
территории, то возникает вопрос, можно ли вообще в идеальном
случае полной децентрализации по-прежнему говорить о единстве
территории и об одном правопорядке. о о децентрализации может
идти речь лишь применительно к делению одного и того же право-
вого сообщества, одной и той же территории. Если бы децентрали-
зация могла зайти так далеко, что несколько правовых сообществ,
несколько правопорядков с самостоятельными (отделенными друг
383
Чистое учение о праве
от друга) пространственными сферами действия существовали бы
бок о бок, исключая возможность считать их разными частями од-
ной и той же территории — ведь тут нет никакого, даже разрознен-
ного сообщества, — тогда децентрализация, как кажется, вышла бы
за пределы возможного. осуществование множества правовых со-
обществ или правопорядков при отсутствии единого правопорядка,
все их охватывающего и разграничивающего, а также конституиру-
ющего единое правовое сообщество, немыслимо. И подобно тому,
как все государства — поскольку они считаются связанными друг с
другом правовыми сообществами — должны рассматриваться как
члены все их охватывающего международного сообщества, точно
так же и все государственные территории следует рассматривать как
составные части пространственной сферы действия единого право-
порядка.
Если полная децентрализация теоретически существует только
там, где вообще отсутствуют нормы, действующие на всей террито-
рии, то в свете необходимого единства правопорядка это может быть
понято лишь в том смысле, что не должно быть никаких установлен-
ных норм, действительных для всей территории, но что, по крайней
мере, предпосылаемая основная норма действительна для всей тер-
ритории, которая делится на части в соответствии с делегирован-
ными основной нормой частичными правопорядками. Единство
всей территории и единство общего правопорядка, охватывающего
все правовые сообщества в их качестве частичных правопорядков,
должно конституироваться, по крайней мере, этой основной нор-
мой. аким образом, пограничный случай полной децентрализа-
ции есть в то же время пограничный случай сосуществования мно-
жества правовых сообществ. инимальная предпосылка, при кото-
рой еще можно говорить о децентрализации, — это одновременно и
минимальное условие для допущения сосуществования множества
правовых сообществ. Если исходить из такого понимания, то мож-
но говорить о децентрализации в узком смысле лишь в том случае,
если единство всей территории конституируется позитивно установ-
ленными нормами, а не только предпосылаемой основной нормой.
днако это не имеет принципиального значения, так как правовая
реальность тоже не выходит за эти узкие рамки, и крайний случай
децентрализации в области позитивного права (разделение между-
народно-правового сообщества на отдельные государства) также со-
ответствует этому понятию децентрализации в узком смысле.
384
ансеен
Если нормы правопорядка имеют разные пространственные
сферы действия, то возможно, хотя и не обязательно, что для раз-
ных частей территории будут действовать нормы различного содер-
жания. ормальное единство правовой территории не обязательно
связано с материальным единством правового содержания. В иде-
альном пограничном случае, где единство территории конституиру-
ется лишь предпосылаемой основной нормой, а все установленные
нормы действительны только для отдельных частей территории,
существует единый правопорядок, но при этом нет какого-либо еди-
ного для всей территории позитивно-правового содержания.
ребование содержательной дифференциации правовых норм
для различных частей территории может иметь разнообразные ос-
нования. Географические, национальные, религиозные различия
материала, подлежащего правовому регулированию, могут требо-
вать территориального деления правового сообщества — и тем на-
стоятельнее, чем обширнее территория и чем больше возможность
дифференциации в рамках социальных отношений, подлежащих
нормированию. Эту отражающую сущность децентрализации диф-
ференциацию правопорядка в территориальном отношении необ-
ходимо отличать от содержательной дифференциации правопоряд-
ка только по кругу лиц. огут существовать нормы, действительные
для всей территории, но имеющие разное содержание, так как они
установлены для людей, отличающихся друг от друга по языку, ре-
лигии, расе, полу или профессии. Если и в этом случае имеет смысл
говорить о «делении» государства, то это деление по личному, а не
по территориальному признаку, как обычно понимается «деление»
государства в собственном смысле слова. ожно также говорить о
«системе провинций», если обозначить как провинцию территори-
ально отграниченную сферу действия нормы.
ак следует из вышесказанного, проблема централизации и де-
централизации — как проблема территориального деления правово-
го сообщества — есть прежде всего вопрос о пространственной сфере
действия образующих правопорядок норм. И лишь потом к этому
статическому элементу присоединяется второй, динамический эле-
мент, который, хоть он совершенно отличен и независим от перво-
го, выступает в каком-то непонятном смешении с ним, когда речь
заходит о централизации и децентрализации. Если в статическом
аспекте действующие нормы рассматриваются лишь с точки зрения
их различных пространственных сфер действия, то в динамическом
385
Чистое учение о праве
аспекте исследование направлено на способ создания этих норм с
разными сферами действия, на нормоустанавливающий акт и, соот-
ветственно, на нормоустанавливающие органы. азличают нормы,
действующие на всей территории или только на ее части; нормы,
установленные одним или несколькими органами. оть и центра-
лизованное, и децентрализованное правовое сообщество (в статиче-
ском смысле) могут существовать как с единым, так и с несколькими
нормоустанавливающими органами, все же с понятием централи-
зации обычно связывают представление о нормах (действующих на
всей территории), созданных одним органом, как бы образующим
центр правового сообщества и географически расположенным где-
то в центре; в то время как с понятием децентрализации связывают
представление о множестве органов, не расположенных в центре, а
разбросанных по всей территории и компетентных устанавливать
нормы, действительные лишь для отдельных частей территории.
ри этом следует иметь в виду, что не только создание право-
вых норм, но также и их применение, иначе говоря, все предусмо-
тренные правопорядком функции, могут быть централизованными
или децентрализованными в этом динамическом смысле, т.е. могут
осуществляться одним органом или несколькими. ентрализация
в динамическом смысле достигает наивысшей степени, если все
функции осуществляются одним органом, особенно, если все нормы
правопорядка — общие и индивидуальные — создаются и применя-
ются одним и тем же индивидом. Децентрализация в динамиче-
ском смысле достигает наивысшей степени, если все функции могут
осуществляться всеми подчиненными правопорядку индивидами.
И то, и другое — лишь идеальные пограничные случаи, которые в
реальности не встречаются. икогда не бывает, чтобы все предусмо-
тренные правопорядком функции могли бы осуществляться всеми
индивидами или только одним-единственным.
д) Преодоление дуализма права и государства
ризнание того, что государство как порядок человеческого по-
ведения есть относительно централизованный порядок принужде-
ния и что государство как юридическое лицо есть персонификация
этого принудительного порядка, позволяет преодолеть дуализм го-
сударства и права — как одно из тех удвоений, которые возникают,
когда познание гипостазирует единство своего предмета. Выраже-
ние такого единства — понятие лица. огда дуализм государства
386
ансеен
как лица и правопорядка, с эпистемологической точки зрения, ока-
зывается аналогичным столь же противоречивому теологическо-
му дуализму Бога и мира94. очно так же, как теология объявляет
силу и волю сущностью Бога, учение о государстве и праве считает
сущностью государства тоже силу и волю. одобно тому, как тео-
логия утверждает трансцендентность Бога по отношению к миру и
в то же время его имманентность в мире, точно так же и дуалисти-
ческое учение о государстве и праве говорит о трансцендентности
государства по отношению к праву, о его метаправовом существо-
вании и в то же время о его имманентности в праве. очно так же,
как Бог, сотворивший мир, согласно мифу о вочеловечении Бога,
должен прийти в мир, подчиниться законам мира (т.е . природному
порядку), родиться, страдать и умереть, так и государство, соглас-
но учению о его самообязывании, должно подчиниться созданному
им самим праву. И как путь к подлинному познанию природы от-
крывается через пантеизм, отождествляющий Бога с миром (т.е. с
природным порядком), точно так же и отождествление государства
с правом, признание того, что государство является правопорядком,
есть предпосылка подлинного правопознания. о если мы видим
тождество государства и права, если мы понимаем, что право (по-
зитивное право, которое не должно отождествляться со справедли-
востью) и есть тот самый порядок принуждения, каким государство
представляется правоведению, которое не вязнет в антропоморф-
ных образах, но сквозь завесу персонификаций пробивается к нор-
мам, установленным человеческими актами, тогда просто невоз-
можно оправдывать государство посредством права. очно так же,
как невозможно оправдывать право посредством права же, — если,
конечно, это слово не употребляется то в смысле позитивного права,
то в смысле «правильного права», т.е. справедливости. И тут обнару-
живается, что попытки легитимировать государство как «правовое»
совершенно безуспешны, потому что, как уже говорилось, всякое го-
сударство есть правовое государство в том смысле, что оно представ-
ляет собой правопорядок. днако это суждение не содержит поли-
тической оценки. же упоминавшееся ограничение понятия право-
вого государства и сведение его к такому типу государства, которое
отвечает требованиям демократии и правовой определенности, свя-
зано с допущением, согласно которому только такой порядок при-
нуждения может считаться «настоящим» правопорядком. о такое
94
Ср. Kelsen H. Der soziologische und der juristische Rechtsbegriff. S . 205 ff.
387
Чистое учение о праве
допущение — это естественно-правовой предрассудок. Ведь и отно-
сительно централизованный порядок принуждения, имеющий ха-
рактер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирую-
щий никакой правовой определенности, — это тоже правопорядок;
и если разграничивать порядок и сообщество, то конституируемое
таким порядком принуждения сообщество является правовым сооб-
ществом, и в качестве такового — государством. точки зрения по-
следовательного правового позитивизма, право, как и государство
не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок
человеческого поведения, что само по себе еще никак не характе-
ризует его с точки зрения ценностей морали или справедливости.
огда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в
большей и не в меньшей мере, чем само право.
Это критико-методологическое преодоление дуализма государ-
ства и права в то же время представляет собой решительное ниспро-
вержение одной из наиболее влиятельных идеологий легитимно-
сти; этим и объясняется ожесточенное сопротивление, которое тра-
диционная теория права и государства оказывает тезису о тождестве
государства и права, обосновываемому чистым учением о праве.
388
ансеен
42. Сущность международного права
а) Правовая природа международного права
огласно обычному определению международного права, оно
является комплексом норм, регулирующих взаимное поведение го-
сударств, которые выступают в качестве особых субъектов междуна-
родного права. Это высказывание означает, что субъектами между-
народного права являются государства. Вопрос о том, насколько
правильно в качестве субъектов международного права рассматри-
вать только государства, т.е. считать, что оно регулирует поведение
исключительно государств, будет изучен далее. Здесь сперва нужно
ответить на вопрос о том, является ли комплекс норм, обозначае-
мый как международное право (такое понимание международного
права здесь и выше принимается как не требующее доказательств),
правом в том же смысле, что и государственное право, а также на во-
прос о том, может ли международное право вообще быть предметом
правоведения.
огласно выдвинутому нами определению понятия права т.н.
международное право является правом, если оно представляет со-
бой принудительный порядок человеческого поведения, предпосы-
лаемый в качестве суверенного, и если определяемые им фактиче-
ские составы в качестве условий связаны с определяемыми им акта-
ми принуждения, которые выступают как последствия; а это значит,
что международное право, подобно праву государственному, может
быть описано с помощью правовых предложений.
Далее мы покажем, что международное право нормирует пове-
дение людей, поскольку оно регулирует поведение государств. Здесь
возникает вопрос о том, происходит ли регулирование такого пове-
дения путем реакции с помощью санкции как последствия правона-
рушения на поведение, определяемое как правонарушение. еша-
VII. Государство и международное право
389
Чистое учение о праве
ющим вопросом является: устанавливает ли международное право
акты принуждения в качестве санкций?
Выше мы уже приняли то, что репрессалии и война — это спец-
ифические международно-правовые санкции. егко доказать, что
данная посылка соответствует вышеприведенному пониманию ре-
акции. Ведь основной принцип международного права заключает-
ся в том, что государство, считающее свои интересы нарушенными
поведением другого государства, уполномочено выступить против
такого государства с репрессалиями. од репрессалиями понимает-
ся вмешательство в интересы государства, которое при прочих об-
стоятельствах запрещено; такое вмешательство происходит помимо
воли соответствующего государства и в этом смысле является актом
принуждения, даже если происходит без применения физического
принуждения (в случае, когда это государство не оказывает сопро-
тивления), т.е. без применения военной силы. о и применение фи-
зического принуждения не исключается. ри необходимости, ре-
прессалии могут быть реализованы с применением военной силы.
о данный акт принуждения имеет характер репрессалии лишь по-
стольку, поскольку применение вооруженных сил по своему объему
и интенсивности не принимает характер войны.
азличие между реализуемыми с помощью военной силы ре-
прессалиями и войной лишь в степени. епрессалии являются вме-
шательством, ограниченным нарушенными интересами, война — это
неограниченное вмешательство в сферу интересов другого государ-
ства. ри этом под войной следует понимать действие одного госу-
дарства против другого с применением вооруженных сил — вне за-
висимости от того, реагирует ли это другое государство при помощи
схожего действия, т.е . встречной войной95. епрессалии допустимы
только как реакция на нарушение интересов одного государства дру-
гим; они имеют характер санкций, а нарушение интересов, которое
обуславливает применение репрессалий, является нарушением меж-
дународного права, т.е . международно-правовым правонарушением.
аким способом международное право защищает известные (но не
все возможные) интересы подчиненных ему государств. Защищае-
мые общим международным правом интересы государства — это те
интересы, в случае нарушения которых государство уполномочено
международным правом выступить с репрессалиями против государ-
ства-нарушителя. граниченное вмешательство в сферу интересов
95
Ср. Kelsen H. Principles of International Law. New York, 1952. P. 25 ff.
390
ансеен
государства допустимо в качестве реакции на правонарушение, т.е .
как репрессалия; и если такое вмешательство следует не в качестве
подобной реакции, то оно само по себе представляет международно-
правовое правонарушение. ледовательно, вмешательство в интере-
сы другого государства — это либо санкция, либо (если оно не являет-
ся реакцией на правонарушение) правонарушение.
о применимо ли это к неограниченному вмешательству в сфе-
ру интересов государства, которое характеризуется как война? В
этом отношении в теории существует два диаметрально противопо-
ложных воззрения. огласно первому, война не является ни право-
нарушением, ни санкцией. В силу общего международного права
любое государство может вступить в войну по любым причинам, не
нарушая при этом международное право. огласно второму воззре-
нию, война допустима по общему международному праву только как
реакция на нарушение международного права. т.е. при нарушении
интересов некоего государства оно уполномочено общим междуна-
родным правом реагировать на такое нарушение с помощью репрес-
салий или войны. ак же как репрессалии, война, не являющаяся
санкцией, представляет собой правонарушение. Это т.н. принцип
bellum justum.
нение, согласно которому данный принцип является частью
международного права, лежало в основе мирных договоров, кото-
рыми была завершена ервая мировая война; оно также было за-
ложено в став иги аций. того времени данный принцип не-
двусмысленно вводился в содержание международных договоров
с помощью пакта Брайана- еллога и става
.
Действие на-
званного пакта распространяется на государства-члены этого пак-
та, а действие става
претендует на действие по отношению
ко всем государствам мира. рименительно к этому факту сегодня
трудно утверждать, что, согласно действующему международному
праву, государство (не имеющее соответствующих договорных обя-
зательств) может вступить в войну против другого государства по
любой причине, не нарушая при этом международное право. Ины-
ми словами, трудно отвергать всеобщую действительность прин-
ципа bellum justum. Воззрение, согласно которому как война, так и
репрессалии являются санкциями международного права, за счет
этого кажется вполне обоснованным (ср. § 6 а).
одобно санкциям государственного права, международно-пра-
вовые санкции состоят в принудительном лишении жизни, свободы
391
Чистое учение о праве
и других человеческих благ, в особенности экономических. В войнах
людей убивают, калечат, берут в плен, разрушают государственную
и частную собственность; при репрессалиях конфискуется государ-
ственное или частное имущество, ущемляются другие защищенные
правом блага. о своему содержанию эти международно-правовые
санкции отличаются от санкций государственного права. ак гово-
рится, они направлены против государства. Война или репрессалии
имеют характер санкций; считается, что такие санкции направлены
против государств, хотя непосредственно они направлены против
людей. Иными словами, если претерпевание санкций приписы-
вается государству, то в таком приписывании проявляется то, что
люди, фактически претерпевающие зло санкций, принадлежат к
этому государству, т.е . подчинены правопорядку, персонификаци-
ей которого является государство, выступающее в качестве субъек-
та международного права и, следовательно, являющееся субъектом
международно-правового правонарушения (это правонарушение
представляет собой условие санкции).
б) Международное право как примитивный
правопорядок
еждународное право обладает тем же характером, что и право
отдельного государства; оно также является принудительным по-
рядком, но отличается от государственного права и демонстрирует
известное сходство с правом примитивного общества за счет того,
что оно (по меньшей мере, общее международное право, которое
обязывает все государства) для создания и применения своих норм
не устанавливает органы, которые функционировали бы на основе
принципа разделения труда. но еще находится в стадии продолжа-
ющейся децентрализации и стоит лишь в начале пути, уже пройден-
ного правовыми порядками отдельных государств. оздание общих
норм происходит путем обычая или через договор, т.е. через самих
членов правового сообщества, а не через некий особый законода-
тельный орган. очно так же обстоит дело с применением общих
норм к конкретным случаям. Именно то государство, интересы ко-
торого нарушены, должно самостоятельно принять решение о том,
имеется ли факт некоего правонарушения, за которое несет ответ-
ственность другое государство. А если последнее отрицает наличие
правонарушения, то нет объективной инстанции, которая должна
была бы разрешить спор в рамках юридически регламентированной
392
ансеен
процедуры. В такой ситуации само государство, право которого на-
рушено, призвано реагировать на поведение государства-правона-
рушителя с помощью акта принуждения, установленного в общем
международном праве, — через репрессалию или войну. Это — тех-
ника самопомощи, которая уже пройдена в развитии правопорядка
отдельных государств.
в) Ступенчатое строение международного права
еждународное право состоит из норм, которые изначально
были созданы в силу актов государств (т.е . через компетентные ор-
ганы соответствующих правовых порядков отдельных государств)
для регулирования межгосударственных отношений либо в силу
обычая. Эти нормы общего международного права обязывают и
управомочивают все государства. реди таких норм особое значе-
ние имеет норма, которую обычно обозначают формулой «Догово-
ры должны соблюдаться». Данная норма управомочивает субъектов
международно-правового сообщества регулировать через договоры
свое поведение, т.е . поведение своих органов и подданных. уть
этого приема состоит в том, что через объявленное волеизъявление
компетентных органов двух или более государств создаются нор-
мы, которые обязывают и управомочивают заключающие договор
государства. Действующее в наши дни международное договорное
право имеет особый характер. Его нормы действуют не для всех го-
сударств, а только для каких-то двух конкретных государств либо
для более или менее многочисленной группы государств. ри этом
можно наблюдать, что партикулярное договорное международное
право и общее обычное международное право не могут рассматри-
ваться как скоординированные между собой группы норм. осколь-
ку основу одной из этих групп норм представляет норма, которая
принадлежит к другой группе норм, то эти две группы находятся
между собой в отношении нижестоящей и вышестоящей ступеней
права. Если же принимать во внимание правовые нормы, созда-
ваемые международными судами и схожими с ними органами, то
в структуре международного права обнаруживается еще и третья
ступень. В свою очередь функция таких правотворческих органов
международного права основывается на некоем международном до-
говоре, т.е. на норме, которая принадлежит ко второй ступени меж-
дународного права. Эта ступень (международное право, созданное
через международные договоры) основывается на более высоком
393
Чистое учение о праве
в иерархии уровне. оэтому, как было отмечено выше, в качестве
основной нормы международного права и выводимых из между-
народного права правовых порядков отдельных государств должна
действовать такая норма, которая в качестве правотворящего фак-
тического состава устанавливает обычай, конституируемый через
взаимное поведение государств.
г) Простое опосредованное обязывание
и управомочивание через международное право
еждународное право обязывает и управомочивает государства.
но обязывает государства к определенному поведению и при этом
связывает с противоположным поведением ранее рассмотренные
санкции (репрессалии или войну) — таким образом, оно запрещает
это противоположное поведение как правонарушение и предписы-
вает противоположное ему поведение. вязывание правонарушения
с санкцией происходит не так, что одни правонарушения в качестве
своего последствия имеют одну санкцию, а другие правонарушения —
другую из двух названных санкций: государство, право которого
нарушено, имеет выбор между этими двумя санкциями. акже го-
сударство согласно общему международному праву не обязано, а
лишь уполномочено реагировать санкцией на правонарушение, т.е.
обращать акты принуждения, которые в иных случаях запрещены,
на другое государство, которое нарушило международное право и,
следовательно, свою обязанность по отношению к первому государ-
ству. ождественное обязанности одного государства отраженное
право другого государства снабжено вышеупомянутым правомо-
чием — наложить установленные международным правом санкции
на государство, нарушающее свою обязанность. В этом заключается
субъективное право этого другого государства.
ассматриваемое субъективное право отличается от субъектив-
ного частного права тем, что санкция налагается не при помощи
судебного решения и не исполняется созданным по принципу раз-
деления труда органом. Государство, в отношении которого другое
государство нарушило свою обязанность, не имеет правовой власти
начать судебный процесс, нацеленный на применение санкции — у
него есть правовая власть самостоятельно решать, обращать ли в
данном конкретном случае санкцию на государство, нарушившее по
отношению к нему свою обязанность, и правовая власть самостоя-
тельно реализовывать такую санкцию.
394
ансеен
о это не означает, как принято считать, что международное
право не обязывает и не управомочивает отдельных людей. о-
скольку право по сути своей есть регулирование человеческого по-
ведения, то юридическая обязанность и правомочие не могут иметь
иного содержания, кроме человеческого поведения (и других со-
путствующих фактов в связи с человеческим поведением). И речь
в данном отношении может идти только о поведении отдельного
человека. о, что международное право обязывает и управомочива-
ет государства, означает, что оно обязывает отдельного человека не
непосредственно, но опосредовано, через государственный право-
порядок (персонифицированным выражением которого является
«государство») — в отличие от прямого обязывания международ-
ным правом самого государственного порядка. бязывание и упра-
вомочивание государства через международное право имеют тот же
характер, что обязывание и управомочивание корпорации как юри-
дического лица через правопорядок отдельного государства. Госу-
дарство есть юридическое лицо; но нормы международного права,
через которые государство как таковое обязывается или управомо-
чивается, являются неполноценными, требующими дополнения.
ни определяют только материальный, но не личностный элемент
человеческого поведения, имея таковое в качестве своего необхо-
димого содержания. Эти нормы определяют только то, что должно
быть сделано или от чего должно воздержаться, но не определяют,
кто должен, какой человеческий индивид обязан осуществить пред-
писанное действие или воздержаться от действия. еждународное
право оставляет правопорядку отдельного государства определять,
кем будет этот индивид. редписанное или запрещенное поведение
такого индивида, которым исполняется или нарушается обязан-
ность, приписывается вместе с данной обязанностью государству
(иными словами, это поведение связывается с единством государ-
ственного правопорядка) постольку, поскольку это поведение в дан-
ном правопорядке определяется в качестве функции, осуществляе-
мой на основании принципа разделения труда индивидом, который
поэтому действует как орган государства. о же самое касается по-
ведения, состоящего в использовании отраженного права, а также
правомочия, которое заключается в возможности реагировать с
помощью санкции (репрессалий или войны) на нарушение обязан-
ности, тождественной данному отраженному праву. риписывание
государству поведения, запрещенного международным правом (т.е.
395
Чистое учение о праве
допущение международно-правовой деликтоспособности государ-
ства) не представляет никакой трудности. Государственный право-
порядок может уполномочить или даже обязать некий орган госу-
дарства к такому поведению, с которым международный правопо-
рядок связывает санкцию. В предшествующем изложении мы уже
показали, в чем заключается различие между правонарушением,
устанавливаемым международным правопорядком, и правонару-
шением по государственному правопорядку (§ 41 б (γ)).
ак уже было отмечено, высказывание о том, что война и ре-
прессалии являются направленными против государства санкция-
ми, означает, что претерпевание зла санкции, от которого фактиче-
ски страдают принадлежащие к данному государству люди, припи-
сывается государству как лицу. акое положение вещей может быть
описано в реалистической перспективе, без использования такого
фиктивного приписывания.
оскольку международно-правовое
правонарушение, служащее условием санкции, совершает человек,
действующий в качестве органа государства, но при этом санкции
направлены не против этого человека, а против других людей, то
значение высказывания о том, что санкции направлены против го-
сударства, может быть прояснено в том смысле, что устанавливае-
мые общим международным правом санкции (война и репрессалии)
конституируют коллективную ответственность членов государства
за совершенные правительством этого государства международно-
правовые правонарушения96.
Эта коллективная ответственность представляет собой объек-
тивное вменение, поскольку фактический состав правонарушения
совершается вовсе не теми индивидами, против которых направлен
принудительный акт санкции, и поскольку вызванное в результате
такого фактического состава нарушение интересов не связано с на-
меренными или небрежными действиями таких индивидов.
96
Весьма показательно использование подобного приписывания в гражданской
войне. Восставшие не говорят о своих действиях, что они направлены против
гос ударс тва и утверждают, что эти дейс твия направлены против с ущес твующе-
го правительс тва. Иными словами, пре терпевание того зла, что причиняе т лю-
дям их дейс твия, восс тавшие приписывают не гос ударс тву. Но правительс тво,
против которого, по у тверждению восс тавших, направлены революционные
дейс твия, являе тся легитимным, представляющим гос ударс тво правительством
(при условии, что оно сохраняе т эффективный контроль). Поэ том у такие рево-
люционные дейс твия, согласно с используемым во многих уголовных кодексах
словоупотреблением, характеризуются как «враждебные гос ударс тву », т.е . как
направленные против гос ударс тва.
396
ансеен
В аспекте этой коллективной ответственности общее междуна-
родное право также схоже с правом примитивного общества.
Боевые действия, конституирующие фактический состав войны,
должны, согласно общему международному праву, быть направле-
ны против лиц, принадлежащих к вооруженным силам, которые
представляют собой орган государства. риписывание государству
причиняемого таким лицам зла проявляется в том, что это зло на-
правлено против органа государства. о не исключено, что факти-
чески военными действиями будут затронуты также люди, которые
не принадлежат к военным формированиям — с учетом современ-
ной техники ведения войны этого не избежать.
еждународное право оставляет правопорядку отдельного го-
сударства определять то, кем будет тот индивид, через поведение
которого исполняются или нарушаются установленные междуна-
родным правом обязанности и осуществляются права. Юридиче-
ский смысл своеобразия международного права оказывается ис-
черпанным таким делегированием полномочий — международное
право «обязывает и управомочивает только государства», и поэтому
«субъектами международного права являются только государства».
ри этом проявляются только простые опосредованные (осущест-
вляемые именно через государственный правопорядок) обязывание
и управомочивание отдельного человека со стороны международ-
ного права.
Впрочем, такое простое опосредованное установление поведе-
ния отдельного человека со стороны международного права есть
только правило. В этом отношении как в области общего обычно-
го международного права, так и в сфере партикулярного договор-
ного международного права имеются важные исключения. ечь
идет о тех случаях, в которых норма международного права непо-
средственно обязывает и управомочивает отдельного человека. ри
этом из нормы международного права напрямую не следует, что
должно сделать и от совершения чего должно воздержаться; также
не определяется, какой человек совершил дозволенное или запре-
щенное международным правом поведение. ем не менее, в данных
случаях отдельный человек непосредственно выступает в качестве
субъекта международного права.
епосредственное управомочивание международным правом
индивидов на самом деле происходит не путем связывания с опреде-
ленным поведением этих индивидов специфических международно-
397
Чистое учение о праве
правовых санкций (репрессалий или войны). е обязанности, кото-
рые международное право налагает непосредственно на индивидов,
конституируются через существующие в государственном праве осо-
бые санкции (наказание и принудительное взыскание). становле-
ние и исполнение таких санкций международное право может оста-
вить отдельному государству — как в случае такого международно-
правового правонарушения как пиратство. Эти санкции также могут
быть установлены в созданной международный договором норме, а
их применение в конкретных случаях может быть передано междуна-
родному суду, создаваемому на основе международного договора —
так произошло в случае уголовного преследования военных преступ-
ников в силу ондонского соглашения от 8 августа 1945 г.
ропорционально степени, в которой международное право
вторгается в те вопросы, которые до этого нормировались только
правопорядком отдельного государства, должна усилится тенден-
ция международного права к прямым обязыванию и управомо-
чиванию индивидов. В той степени, в которой развивается дан-
ная тенденция, индивидуальная ответственность за виновное по-
ведение должна прийти на смену коллективной ответственности
за невиновное поведение. дновременно должно продолжиться
заметное сегодня только в рамках партикулярных международ-
но-правовых сообществ образование центральных органов для
создания и реализации правовых норм. ак и в процессе разви-
тия государственного правопорядка, здесь централизация сначала
распространяется на судоговорение и затем ведет к образованию
международной юстиции.
43. Международное право и государственное право
а) Единство международного и государственного права
Все описанное здесь развитие юридической техники в итоге
обнаруживает тенденцию к стиранию пограничной линии между
международным правом и государственным правопорядком. В этой
перспективе в качестве конечной цели реального правового разви-
тия, направленного на все усиливающуюся централизацию, пред-
стает организационное единство универсального мирового право-
вого сообщества, т.е . образование некоего мирового государства.
ока о таком государстве еще не может идти речь. ам дано только
398
ансеен
умопостигаемое единство всего права. Иными словами, междуна-
родное право в совокупности с отдельными государственными по-
рядками можно понимать в качестве единой системы норм — точно
так же правопорядок отдельного государства принято рассматри-
вать в качестве единства.
Этому тезису противостоит традиционное понимание междуна-
родного права и права отдельного государства как двух различных,
независимых друг от друга, изолированных по отношению друг к
другу нормативных систем, зиждущихся на двух различных основ-
ных нормах. Эта дуалистическая конструкция (с учетом множества
государственных правовых порядков ее лучше даже называть «плю-
ралистической») оказывается логически совершенно несостоятель-
ной, поскольку нормы международного и государственного права
действуют одновременно и равным образом могут рассматриваться
как правовые нормы. В основании этого воззрения на право, которое
также разделяется и представителями дуалистической доктрины,
лежит эпистемологическое требование — рассматривать все право
как одну систему, т.е. рассматривать его в одной и той же перспек-
тиве как замкнутое на себе целое. ри этом юридическое познание
одинаково воспринимает в качестве права и материал, характерный
для международного права, и материал, представленный во вну-
тригосударственном праве, т.е . относит и то, и другое к категории
действительных правовых норм. В этом юридическое познание по-
добно естественным наукам, задачей которых является изучение их
предмета в качестве целостности. егативным критерием такого
единства является непротиворечивость. Данный логический прин-
цип действует и в области нормативного познания. ельзя описы-
вать нормативный порядок через утверждение о действии нормы с
содержанием «должно быть А» и об одновременном действии нор-
мы с содержанием «не должно быть А». рименительно к отноше-
нию между государственным и международным правом это, прежде
всего, проявляется в вопросе о том, могут ли между этими двумя
системами существовать неразрешимые конфликты. олько при
положительном ответе на данный вопрос исключается единство го-
сударственного и международного права. огда на самом деле будет
возможна только дуалистическая или плюралистическая конструк-
ция отношения между государственным и международным правом.
о в этом случае нельзя будет вести речь об одновременной дей-
ствительности этих двух систем. Это показывает соотношение права
399
Чистое учение о праве
и морали. Здесь на самом деле возможны подобные конфликты —
например, если некий моральный порядок запрещает человекоу-
бийство при любых обстоятельствах, а позитивный правопорядок
вводит смертную казнь или уполномочивает правительство при
определенных международным правом условиях вступить в войну.
огда тот, кто считает право системой действующих норм, должен
будет пренебречь моралью, а тот, кто в качестве системы действу-
ющих норм рассматривает мораль, — пренебречь правом. Эта ситу-
ация выражается в высказывании о том, что с точки зрения мора-
ли смертная казнь и ведение войн запрещены, но с точки зрения
права и то, и другое предписаны или дозволены. ри этом не будет
сказано ничего, кроме того, что нет такой точки зрения, с которой
право и мораль могут одновременно рассматриваться как действую-
щие нормативные порядки. « ельзя служить двум господам» ( ф
4: 24). Если бы между государственным и международным правом
существовали бы такие неразрешимые конфликты и если поэтому
дуалистическая конструкция была бы неизбежна, то тот, кто счита-
ет государственное право системой действующих норм, не смог бы
рассматривать международное право не только в качестве права, но
и вообще в качестве обязывающего нормативного порядка, действу-
ющего наряду с государственным правом. ассматриваемую связь
нельзя было бы истолковать ни с точки зрения государственного,
ни с точки зрения международного правопорядка. В той степени, в
которой это допускается теорией, считающей необходимым верить
в неразрешимые конфликты между государственным и междуна-
родным правом, данная теория рассматривает последнее не как
право, а как своего рода международную мораль. олько в этом слу-
чае против данной теории нечего возразить с позиций логики. о
большинство представителей дуалистической теории считают сво-
им долгом рассматривать государственное и международное право
как правопорядки, действующие одновременно, в своем действии
независимые друг от друга и поэтому способные вступить между со-
бой в конфликт. о эта теория не выдерживает критики.
б) Между государственным
и международным правом нет конфликта
Воззрение, согласно которому государственное и международ-
ное право являются двумя различными и независимыми по своему
действию правопорядками, по сути обосновывается наличием не-
400
ансеен
разрешимых конфликтов между ними. о ближайшее рассмотре-
ние показывает, что то, что считается конфликтом между нормами
международного права и нормами государственного права, соб-
ственно не является конфликтом норм, поскольку складывающее-
ся здесь положение дел может быть описано с помощью правовых
предложений, которые никак друг другу не противоречат.
одобный конфликт видят, прежде всего, в том, что закон го-
сударства может противостоять международному договору. апри-
мер, если по договору государство обязано предоставить некоему
меньшинству такие же политические права, как и представителям
большинства, но в издаваемом государством законе меньшинство
лишается всех политических прав. днако такая противополож-
ность никак не влияет на действительность закона и договора —
аналогичный факт встречается и во внутригосударственном право-
порядке, хотя при этом не ставится под сомнение единство этого
порядка. еконституционный закон является действительным и
остается таковым, но при этом конституция не утрачивает силы и не
изменяется. Даже незаконное судебное решение является действи-
тельной нормой и сохраняет свое действие до того момента, пока не
будет отменено другим судебным актом. Выше уже было ясно пока-
зано, что «противоречащая норме» норма не означает логического
противоречия между выше- и нижестоящей нормами — речь идет
лишь об оспоримости нижестоящей нормы или об ответственно-
сти издавшего такую норму органа. ри этом следует заметить, что
издание «противоречащей норме» нормы может содержать состав
правонарушения, поскольку правопорядок может связывать с этим
применение особого акта принуждения в качестве последствия пра-
вонарушения. Из вышеизложенного также следует, что как таковой
данный состав правонарушения не находится в логическом проти-
воречии с нормой, устанавливающей этот состав. И само правона-
рушение, — несмотря на то, что говорит само слово «неправо», — не
является отрицанием права, т.е . чем-то таким, что в противополож-
ность праву не является правом. Это всего лишь специфическое ус-
ловие, с которым право связывает специфическое последствие. ак
следует из ранее сказанного, между т.н. «неправом» и правом нет
никакого логического противоречия. оэтому нет никаких логиче-
ских проблем в том, что действительная правовая норма создается
в силу акта, квалифицируемого как противоправный. За издание
нормы могут быть применены последствия правонарушения, но
401
Чистое учение о праве
при этом изданная норма будет сохранять свою действительность.
на будет действовать не только в том смысле, что она сохраняет
свою юридическую силу до отмены через другой правовой акт в
рамках установленной в этих целях процедуры, но и в том смысле,
что эта норма не может быть отменена через подобную процедуру
в том случае, когда правопорядком такой процедуры не предусмо-
трено вовсе. акое же отношение имеет место между международ-
ным и государственным правом. мысл, в котором международное
право обязывает государство к некоему действию, в особенности к
изданию нормы определенного содержания, заключается исключи-
тельно в следующем: противоположное действие государства или
установление государственной нормы противоположного содержа-
ния является условием, с которым международное право связывает
особую санкцию — юридическое последствие в виде репрессалии
или войны. озданная в результате «нарушения» международного
права норма остается действительной даже с точки зрения между-
народного права. Это право не предусматривает процедуры, через
которую «противоречащая международному праву» норма государ-
ственного правопорядка может быть признана недействительной.
тношение международного права к т.н. «противоречащей между-
народному праву» норме государственного правопорядка — то же,
что и отношение государственной конституции, которая устанав-
ливает некий каталог основных прав и тем самым определяет со-
держание будущих законов, к закону, нарушающему эти основные
права и поэтому противоречащему конституции. итуация полно-
стью повторяется, если предположить, что конституции большин-
ства стран не устанавливают процедуру отмены закона по причине
его неконституционности, ограничиваясь только указанием на воз-
можность привлечь к личной ответственности тот орган, который
издал т.н. неконституционный закон. пределение содержания го-
сударственного правопорядка со стороны международного права
происходит точно так же, как происходит определение содержания
будущих законов через конституцию, не предусматривающую кон-
ституционной юстиции — в альтернативном смысле. оэтому не ис-
ключается возможность наличия закона с иным содержанием, чем
предписанное, — такая возможность даже делегируется, хотя бы и
не напрямую. Дисквалификация такого содержания происходит
через квалификацию действий по изданию таких норм в качестве
состава правонарушения, но при этом не затрагивается действи-
402
ансеен
тельность самих этих норм. и эти называемые «противоречащи-
ми международному праву» нормы, ни изданные в их исполнение
нормы не вступают в логическое противоречие с международным
правом. аким образом, с этой стороны нет никаких препятствий
к допущению единства международного и государственного права.
в) Взаимоотношение двух нормативных систем
Единство международного и государственного права в эписте-
мологическом плане может быть представлено двумя различными
способами. Если рассматривать и международное право, и внутри-
государственное право как два одновременно действующих поряд-
ка обязывающих норм, то это можно делать это не иначе, как через
видение этих комплексов норм в качестве одной системы, которую
можно описать при помощи непротиворечивых правовых предло-
жений.
Два различных нормативных комплекса динамического типа
образуют единую систему за счет того, что один порядок представ-
ляется подчиненным другому. В этом случае один порядок, т.е. одна
норма, заимствует основание своей действительности в другом по-
рядке, в другой норме, и тем самым обнаруживает общее условие
своего создания в соответствующей основной норме. ибо два по-
рядка предстают как равные друг другу по рангу, т.е . как взаимно
отграниченные друг от друга по пределам своего действия. В таком
случае предполагается еще и третий, высший порядок, который
определяет порядок создания двух нижестоящих, отграничивая
друг от друга пределы их действия и тем самым координируя их.
пределение пределов действия, как следует из вышеизложенного,
есть определение некоего содержательного элемента нижестоящей
нормы через вышестоящую норму. пределение порядка создания
может быть как прямым, так и косвенным — в зависимости от того,
определяет ли некая вышестоящая норма процесс создания ниже-
стоящих норм либо же ограничивается тем, что устанавливает некую
инстанцию, правомочную по своему усмотрению создавать нормы,
действующие на определенном пространстве. В таком случае гово-
рят о делегировании полномочий, а единство выше- и нижестояще-
го порядков обнаруживает характер связи делегированных полно-
мочий. же из этого следует, что отношение вышестоящего порядка
к множеству нижестоящих, делегированных порядков должно быть
отношением тотального порядка по отношению к включенным в
403
Чистое учение о праве
него частичным порядкам. оскольку соответствующая основная
норма нижестоящего порядка образует часть вышестоящего поряд-
ка, то можно полагать, что такой нижестоящий порядок включен в
вышестоящий, тотальный порядок. А основная норма вышестояще-
го порядка — как высшая ступень всего порядка в целом — предста-
ет в качестве высшей основы действительности всех норм, включая
и нормы нижестоящих порядков.
Если международное и внутригосударственное право образуют
единую систему, то их взаимоотношение должно быть представлено
в одной из предложенных выше форм. еждународное право долж-
но пониматься либо как делегированное государственным правопо-
рядком, либо как делегирующее государственный правопорядок,
подчиняющее его себе — как тотальный правопорядок, включаю-
щий в себя государственное право в качестве частичного правопо-
рядка. ба этих истолкования отношения между международным и
государственным правом представляют собой монистические кон-
струкции. дна означает примат правопорядка отдельного государ-
ства, другая — примат международного правопорядка.
г) Неизбежность монистической конструкции
α) Признание международного права со стороны отдельного
государства: примат государственного правопорядка
ак уже было подчеркнуто, представители дуалистической кон-
струкции рассматривают международное право как систему обя-
зывающих правовых норм, которые действуют наряду с нормами
международного права. В этой связи следует ответить на вопрос о
том, почему нормы международного права обязывают отдельное
государство, каково основание действительности этого права. ри
ответе на данный вопрос представители разбираемой конструкции
исходят из действительности своего государственного правопоряд-
ка, предпосылаемой как нечто само собою разумеющееся. о если
в качестве отправной точки брать действительность правопорядка
государства, то возникает вопрос, как здесь может быть обоснована
действительность международного права. ледовательно, основа-
ние действительности международного права также нужно искать
в государственном правопорядке. делать это возможно только
при допущении, что общее международное право действует для
отдельного государства лишь тогда, когда оно признается рассма-
404
ансеен
триваемым государством в качестве обязательного. акое призна-
ние имеет место в той форме, которая существует на тот момент,
когда международное право признается через обычай. одобное
признание может быть явно выражено через акт законодательства
или правительственное распоряжение; оно также может произойти
молчаливо, через фактическое применение норм международного
права; признание возможно путем заключения международных
договоров, соблюдения устанавливаемых международным правом
иммунитетов и т.п. оскольку так поступают фактически все госу-
дарства, международное право фактически действует по отноше-
нию ко всем государствам. олько через подобное явное или мол-
чаливое признание международное право обретает действитель-
ность по отношению к государству. акое воззрение господствует в
англо-американской юриспруденции и проявляется в современных
конституциях, которые содержат установления, согласно которым
общее международное право должно действовать в качестве состав-
ной части государственного правопорядка. ем самым международ-
ное право обретает признание и делается частью того государствен-
ного правопорядка, который содержит такие установления. ри
этом следует учитывать, что признание международного права со
стороны отдельного государства не является условием, устанавли-
ваемым самим международным правом, которое тем самым ставило
бы свою действительность для отдельного государства от подобного
признания. Действующая норма международного права не может
ставить такое условие, поскольку действительность самой этой нор-
мы не может зависеть от подобного условия. ем не менее, ничто
не препятствует тому, чтобы суды и другие правоприменительные
органы рассматривали бы международное право как обязательное
для их государства, только если международное право было призна-
но этим государством в качестве обязательного. Вывод из подобного
воззрения заключается в том, что если государство не признает в
качестве обязательного международное право, то это право для него
не действует. о представление, согласно которому международное
право не действует для некоего государства и отношения этого госу-
дарства к другим государствам не подчинено международному пра-
ву, не выдерживает критики.
огласно действующему международному праву, оно распро-
страняется на отношения одного государства к другому сообществу
только при условии, что такое сообщество было признано в качестве
405
Чистое учение о праве
государства в международно-правовом смысле со стороны других
государств. ри этом следует учитывать, что такое предпосылаемое
международным правом признание некоего сообщества в качестве
государства — т .е. установление того, что некое сообщество выпол-
няет выдвигаемые международным правом условия для того, чтобы
рассматриваться в качестве государства в международно-правовом
смысле — не может быть заменено признанием международного
права со стороны некоего государства. Если при ответе на вопрос
об основании действительности международного права исходить из
действительности правопорядка отдельного государства, то на во-
прос о том, почему международное право действует по отношению
к государству (рассматриваемому как действующий правопорядок),
нельзя дать иного ответа, кроме как: « еждународное право долж-
но быть признано данным государством для того чтобы действовать
по отношению к нему». В подобной постановке вопроса уже лежит
допущение о том, что основание действительности международного
права следует искать в государственном правопорядке (это — допу-
щение примата государственного правопорядка), т.е . в его сувере-
нитете или, что то же самое, в допущении суверенитета того госу-
дарства, применительно к которому возникает вопрос о действи-
тельности международного права.
Для допущения примата государственного правопорядка такой
суверенитет государства является решающим фактором. уверени-
тет не является чувственно воспринимаемым или иным образом
доступным для объективной констатации качеством некоего реаль-
ного предмета — это лишь предпосылка: постулирование некоего
нормативного порядка как высшего порядка, действительность ко-
торого не выводится из какого-либо иного вышестоящего порядка.
а вопрос о том, является ли государство суверенным, нельзя най-
ти ответ путем исследования природной реальности. уверенитет
не является максимумом реальной мощи. е государства, которые
по сравнению с т.н . великими державами вообще не имеют сколь-
нибудь значимой мощи, считаются столь же суверенным, как эти
великие державы. Вопрос о суверенитете государства — это вопрос
о том, предпосылается ли государственный правопорядок как наи-
высший. ак происходит, если международное право рассматрива-
ется не как правопорядок, стоящий над государственным правопо-
рядком, а как делегируемый этим последним. Иными словами, если
международное право рассматривается как обязывающее государ-
406
ансеен
ство лишь постольку, поскольку оно признано этим государством.
Это столь же возможно, как и возможно (хотя в наши дни уже не
принято) рассматривать правопорядок государства в качестве обя-
зывающего отдельного индивида только при постулировании при-
знания этого правопорядка со стороны данного индивида. Если
мы находим основание действительности государственного право-
порядка в признании этого правопорядка со стороны индивида,
по отношению к которому действует данный правопорядок, тогда
мы исходим из суверенитета индивида, его свободы. очно так же
происходит, если мы находим основание действительности между-
народного права в его признании со стороны отдельного государ-
ства — здесь мы исходим из суверенитета государства. о, что го-
сударство является суверенным, означает не что иное, как то, что
установление исторически первой конституции предпосылается как
правотворящий фактический состав; хотя при этом не учитывает-
ся та норма международного права, которая устанавливает данный
фактический состав в качестве правотворящего.
Если с точки зрения примата государственного правопоряд-
ка (или суверенитета государства) международное право действу-
ет лишь постольку, поскольку государство признает его в качестве
обязательного для себя, то международное право не предстает как
сверхгосударственный, независимый от государственного порядка
и изолированный от него правопорядок. еждународное право —
если в этом аспекте оно вообще является правом — предстает как
составная часть государственного правопорядка. акое междуна-
родное право обозначают как «внешнее государственное право»,
исходя при этом из допущения, что оно регулирует «внешние»
сношения государства — его отношения с другими государствами.
о международное право нельзя определить по тому предмету, ко-
торый регулируется нормами этого права. ак уже было показано,
международное право не только регулирует напрямую поведение
государств, но и также косвенно регулирует поведение индивидов.
еждународное право можно определить только по тому способу,
которым создаются его нормы. Это система правовых норм, создава-
емых через обычное поведение государств, через межгосударствен-
ные договоры и через международные органы, учреждаемые на ос-
новании межгосударственных договоров. Если создаваемые таким
образом нормы будут рассматриваться в качестве действительных в
той мере, в которой они стали (путем признания) составной частью
407
Чистое учение о праве
некоего государственного правопорядка, тогда последнее основание
их действительности будет лежать в предпосылаемой основной нор-
ме данного правопорядка, а единство международного и государ-
ственного права будет представлено не на основе примата междуна-
родного права, а на основе примата права государственного.
Вследствие необходимости рассматривать международное пра-
во как комплекс действительных правовых норм дуалистическая
конструкция приходит к саморазрушению, поскольку исходит из не-
избежного для нее допущения о том, что действительность между-
народного права по отношению к государству зависит от признания
со стороны данного государства. Ведь если международное право
действует только в качестве составной части некоего государствен-
ного правопорядка, то оно не может быть чем-то отличным от этого
правопорядка, а действительность международного права не может
быть независимой от государственного права; тогда между ними не
может быть никакого конфликта, поскольку оба, —если мы выразим
это на языке традиционной юриспруденции, — зиждутся на «воле»
одного и того же государства.
β) Примат международного правопорядка
Второй путь для понимания единства международного и госу-
дарственного права берет свое начало в том факте, что международ-
ное право — это действующий правопорядок. Если, как было показа-
но ранее, исходить из действительности государственного правопо-
рядка, то встает вопрос о том, как на таком фундаменте может быть
обоснована действительность международного права; ответом на
этот вопрос будет то, что действительность международного права
может быть обоснована не иначе, как через признание со стороны
государства. Если же в качестве отправной точки принимать дей-
ствительность международного права, то возникает вопрос об обо-
сновании действительности государственного правопорядка — ос-
нование действительности последнего должно искаться в междуна-
родном правопорядке. ак было показано выше в другой связи (ср. §
34 к), основание действительности государственного правопорядка
можно найти в международном праве, поскольку принцип эффек-
тивности, являющийся нормой позитивного международного пра-
ва, определяет пределы действия правопорядка отдельного государ-
ства в пространстве, по кругу лиц и во времени. ледовательно, госу-
дарственный правопорядок может пониматься как делегированный
408
ансеен
международным правом и подчиненный ему; тогда государственное
право оказывается частичным правопорядком, включенным в уни-
версальный мировой правопорядок. осуществование нескольких
государственных правопорядков в пространстве и во времени ока-
зывается возможным лишь благодаря международному праву. Это
означает примат международного права. акой примат совместим
с тем фактом, что конституция государства содержит установление,
согласно которому общее международное право должно действо-
вать в качестве составной части государственного правопорядка.
Если исходить из действительности международного права, которая
не требует какого-либо признания со стороны государства, то ука-
занное конституционное установление означает не то, что между-
народное право было введено в действие для данного государства, а
то, что через подобную общую формулировку международное право
было трансформировано в государственное право. акая трансфор-
мация оказывается необходимой, если государственные органы (и в
особенности суды) согласно конституции уполномочены применять
только государственное право, а международное право могут при-
менять лишь в той мере, в которой его содержание было облечено в
форму государственного права (в форму законов, указов), т.е. было
трансформировано в государственное право. Если при отсутствии
подобной трансформации некая норма международного права не
может быть применена в конкретном деле, это означает (если в ка-
честве отправной точки мы рассматриваем действительность меж-
дународного права) не то, что данная норма международного права
не является действительной для рассматриваемого государства, а
то, что в случае неприменения этой нормы подобным поведением
данного государства будет нарушено международное право, и что
государство подставит себя под санкцию, которую международное
право связывает с таким поведением в качестве последствия.
оскольку международное право регулирует поведение госу-
дарств, т.е. поведение людей, действующих в качестве правительств
государств на основании государственного правопорядка, это право
должно определять, что является государством в международно-
правовом смысле. Иными словами, международное право должно
определить, при каких обстоятельствах некоторых людей с между-
народно-правовой точки зрения следует рассматривать в качестве
правительства государства, принудительный порядок, на основании
которого они действуют, следует рассматривать в качестве действи-
409
Чистое учение о праве
тельного правопорядка, а совершаемые этими людьми акты — в
качестве государственных актов (т.е . правовых актов). озитивное
международное право определяет, что некоторых людей следует
рассматривать как правительство государства, если они независи-
мы от других схожих правительств и если они способны обеспечить
длительное послушание тому принудительному порядку, на основа-
нии которого они действуют, со стороны подчиненных этому поряд-
ку людей. Иными словами, если этот подчиненный только между-
народному праву относительно централизованный порядок при-
нуждения является в общем и целом действенным, независимо от
того, каким способом и на каких основаниях пришли к власти люди,
функционирующие в качестве правовых органов. Это означает, что
конституируемое таким принудительным порядком сообщество яв-
ляется государством, а сам этот принудительный правопорядок яв-
ляется правопорядком в международно-правовом смысле. ежду-
народное право устанавливает далее, что пределы данного государ-
ства (пространственная сфера действительности государственного
правопорядка) простираются на ту территорию, на которой данный
порядок в течение длительного времени остается действенным, т.е.
устанавливает, что все проживающие на данной территории люди
(за некоторыми исключениями, определяемыми международным
правом) подчинены этому и только этому правопорядку. Если же
не использовать образный язык, можно сказать, что отдельный го-
сударственный правопорядок может устанавливать свои специфи-
ческие акты принуждения только в пределах, закрепленных за ним
международным правом. тобы не нарушать международное право,
данные акты должны осуществляться только в этих пределах. аким
образом, в юридическом плане оказывается возможным территори-
альное соседство множества государств, т.е. множества принуди-
тельных порядков. о не только территориальное, но и временное
соседство (т.е . пределы действия государственного правопорядка во
времени) определяется международным правом. огласно прин-
ципу эффективности определяются начало и конец юридической
действительности государственного порядка. этой точки зрения,
возникновение и прекращение государства регулируются в преде-
лах внутригосударственного права точно так же, как учреждение и
ликвидация юридического лица. еждународное право также име-
ет значение в плане материальных пределов действительности госу-
дарственного правопорядка. Ведь международно-правовые нормы,
410
ансеен
в особенности нормы, созданные через международные договоры,
должны распространяться на все возможные предметы, включая и
те, которые до этого регулировались правовыми порядками отдель-
ных государств. одчиняясь международному праву, отдельные го-
сударства сохраняют компетенцию нормировать, по существу, все.
о эта компетенция принадлежит государствам лишь постольку,
поскольку международное право не подчиняет себе ту или иную об-
ласть и тем самым не выводит эту область из сферы регулирования
государственного правопорядка. Если предполагать, что междуна-
родное право есть сверхгосударственный правопорядок, то госу-
дарственное право уже не обладает верховенством. акое право вы-
двигает претензию на всеобщность, но данная претензия ограничи-
вается международным правом. Иными словами, государственное
право не будет заранее наделено компетенцией по определенным
предметам, как другие непосредственные международные правопо-
рядки или правовые сообщества, конституированные через между-
народно-правовой договор. огда оказывается, что государство в
своем юридическом существовании во всем определяется через
международное право, т.е. предстает как правопорядок, делегируе-
мый (применительно как к действительности, так и к ее пределам)
международным правопорядком. олько международный правопо-
рядок, но не правопорядок государства является суверенным. Если
государственные правопорядки или конституируемые ими право-
вые сообщества (государства) характеризуются как «суверенные»,
это означает лишь то, что они подчинены международному праву,
являются непосредственно международно-правовыми.
Здесь можно ожидать возражения о том, что отдельное госу-
дарство может быть понято и не как делегированный международ-
ным правом порядок, поскольку известные в истории государства
(т.е . принудительные порядки отдельных государств) возникли до
того, как благодаря обычному поведению государств было создано
международное право. днако данное возражение основано на от-
сутствии различия между исторической связью фактов и логиче-
ской связью норм. ак правовое сообщество, семья также старше
централизованного государства, которое включает в себя множе-
ство семей, но при этом в наши дни действительность семейного
права основывается именно на государственном правопорядке. о
же самое можно сказать о государственных порядках субъектов фе-
дерации, которые покоятся на федеральной конституции, хотя эти
411
Чистое учение о праве
субъекты изначально возникли как независимые государства, лишь
впоследствии объединенные в федеративное государство. ельзя
путать историческое и нормо-логическое отношения.
Если брать в качестве отправной точки международное право
как действующий правопорядок, то понятие государстве не может
быть определено без отсылки к международному праву. этой точ-
ки зрения, государство является непосредственно международно-
правовым и относительно централизованным частным правопо-
рядком, пределы действия которого в пространстве и во времени
ограничены международным правом, а пределы действия по пред-
метам регулирования ограничены только оговоркой о претензии на
всеобщность регулирования международного права.
γ) Различие между двумя монистическими конструкциями
еждународное право, признание которого со стороны госу-
дарства является (с точки зрения примата государственного право-
порядка) условием действительности международного права по
отношению к данному государству и которое действует только как
составная часть государственного правопорядка, является содержа-
тельно тем же самым международным правом, которое (с точки зре-
ния примата международного правопорядка) стоит над всеми госу-
дарственными правопорядками и делегирует эти правопорядки.
азличие между этими двумя монистическими конструкциями от-
ношения между государственным и международным правом каса-
ется только основания действительности международного права, но
не его содержания. огласно первой конструкции, точкой отсчета
для которой служит действие государственного правопорядка, ос-
нованием действительности международного права служит предпо-
сылаемая основная норма, в силу которой происходит установление
исторически первой конституции того государства, на порядке ко-
торого базируется вся конструкция. становление первой конститу-
ции здесь является правотворящим фактическим составом. оглас-
но второй конструкции, которая в качестве отправной точки при-
нимает не государственный правопорядок, а международное право,
основанием действительности международного права служит пред-
посылаемая норма, в силу которой обычное поведение государств
является правотворящим фактическим составом. В качестве таково-
го обычное поведение государств служит также и в рамках междуна-
родного права, даже если это право будет рассматриваться лишь как
412
ансеен
составная часть государственного правопорядка. о в качестве пра-
вотворящего фактического состава обычное поведение государств
выступает не в соответствии с некоей предпосылаемой нормой, со-
гласно которой такое поведение является правотворящим факти-
ческим составом, а в соответствии с актом признания, облеченным
в форму позитивированной нормы. снованием действительности
этой нормы является, в конечном счете, предпосылаемая основная
норма государственного правопорядка, который служит отправной
точкой для рассматриваемой конструкции и применительно к кото-
рому международное право является лишь составной частью.
И в том, и в другом случаях международное право имеет одно и
то же содержание и выполняет схожие функции: через свой прин-
цип эффективности оно определяет основание действительности и
пределы действия государственных правопорядков. дним из этих
государственных правопорядков является тот, который служит от-
правной точкой для данной предпосылаемой конструкции; это тот
правопорядок, который, согласно рассматриваемой конструкции,
содержит в себе международное право в качестве своей составной
части. о в качестве такой отправной точки может служить только
один, неважно какой государственный правопорядок. Если между-
народное право рассматривать как составную часть государственно-
го правопорядка, то необходимо проводить различие между госу-
дарственным правопорядком в узком смысле и в широком смысле.
Государственным правопорядком в узком смысле являются нормы
конституции государства и нормы, изданные согласно этой кон-
ституции с помощью актов законодательства, судопроизводства
и управления. Государственный правопорядок в широком смыс-
ле служит отправной точкой для рассматриваемой конструкции в
той мере, в которой он включает в себя признанное международ-
ное право (т.е. нормы, созданные в силу обычного поведения го-
сударств и межгосударственных договоров). Являющееся одной из
составных частей данного государственного правопорядка между-
народное право через свой принцип эффективности определяет
основание действительности всего государственного правопорядка,
хотя отправной точкой рассматриваемой конструкции является не
международное право, а право государственное, которое включает в
себя международное в качестве своей составной части. о в этом по-
следнем случае международное право выполняет (в качестве состав-
ной части государственного правопорядка в широком смысле) эту
413
Чистое учение о праве
функцию только по отношению к государственному правопорядку в
узком смысле. ледовательно, отношение между двумя частями го-
сударственного правопорядка в широком смысле нужно рассматри-
вать не как отношение равных частей, а как отношение соподчине-
ния. а часть государственного правопорядка, которую составляет
международное право, стоит над государственным правопорядком в
узком смысле. Выражая это образным языком, говорят, что призна-
ющее международное право государство впоследствии подчиняет
себя международному праву. о принцип эффективности междуна-
родного права, составляющего часть государственного правопоряд-
ка, не является последним основанием действительности данного
правопорядка, понимаемого в узком смысле. В качестве такого ос-
нования выступает предпосылаемая основная норма государствен-
ного правопорядка, которая одновременно служит последним ос-
нованием действительности международного права, включенного
в данный правопорядок. о отношение между государственным и
международным правом, которое здесь мы обозначаем как примат
государственного правопорядка, имеет место только между данным
государственным правопорядком в широком смысле и содержа-
щимся в нем в качестве составной части международным правопо-
рядком.
о же самое касается и другой функции, которую международ-
ное право (рассматриваемое в качестве составной части государ-
ственного правопорядка) выполняет при помощи своего принципа
эффективности — ограничение пределов действия государствен-
ного правопорядка. Эту функцию международное право выполня-
ет только в отношении другой составной части рассматриваемого
правопорядка — в отношении государственного правопорядка в уз-
ком смысле. еждународное право ограничивает пределы действия
только правопорядка в узком смысле, являясь при этом второй со-
ставной частью государственного правопорядка в широком смысле.
В свою очередь, международно-правовой принцип эффективности
также не является последним основанием действительности подоб-
ного ограничения. В качестве такового выступает предпосылаемая
основная норма данного государственного правопорядка, в который
входит международное право как его составная часть.
Если посмотреть на другие государственные правопорядки с
точки зрения конструкции, в которой в качестве отправной точки
берется некий государственный правопорядок, включающий в себя
414
ансеен
международное право, то различие с конструкцией, исходящей из
примата международного правопорядка, заключается в том, что
международно-правовой принцип эффективности не образует по-
следнего основания действительности данного порядка и не лежит
в основе определения пределов его действия. аким основанием для
государственного правопорядка будет его предпосылаемая основ-
ная норма. Данный правопорядок (в широком смысле, включаю-
щем в этот правопорядок признанное государством международное
право) будет суверенным как высший правопорядок, над которым
не предпосылается никакого более высокого порядка. о поскольку
в рамках этого государственного правопорядка в широком смысле
одна его составная часть (т.е. государственный правопорядок в уз-
ком смысле) будет подчинена другой составной части (т.е. междуна-
родному правопорядку), то государственный правопорядок в узком
смысле не будет суверенным — подобно другим государственным
правопорядкам, он будет всего лишь непосредственно междуна-
родно-правовым. Благодаря международному правопорядку, ко-
торый является составной частью государственного правопорядка,
лежащего в основании рассматриваемой конструкции, этот государ-
ственный правопорядок будет выступать по отношению к другим
государственным правопорядкам как делегирующий порядок, как
охватывающий эти порядки универсальный правопорядок. Это тот
же самый результат, к которому приводит примат международного
права — эпистемологическое единство всего действующего права.
о если в случае примата международного права отправной точкой
может быть только само международное право, то в случае примата
государственного правопорядка в качестве отправной точки может
выступать любой государственный правопорядок, но это всегда бу-
дет всего лишь один государственный правопорядок. И если кон-
струкция отношения между государственным и международным
правом в качестве отправной точки берет государственный право-
порядок, то такая конструкция должна прийти к допущению при-
мата данного государственного правопорядка; точнее, такой примат
уже будет предпосылаться.
ак было подчеркнуто, выбор той или иной из этих двух кон-
струкций отношения между государственным и международным
правом никак не влияет на содержание международного права.
еждународное право, которое действует как составная часть го-
сударственного правопорядка, содержательно будет тем же самым,
415
Чистое учение о праве
что и международное право, которое действует как правопорядок,
вышестоящий по отношению к государственным правопорядкам.
одержание государственного права также остается независимым
от того или иного отношения этого права к международному пра-
ву. ледовательно, этими конструкциями злоупотребляют (что ча-
сто случается), когда выводят из них такие решения, которые могут
быть приняты только на основании позитивного международного
права или на основании позитивного государственного права. ак,
представители примата международного правопорядка утверж-
дают, что из того, что международное право стоит над государ-
ственным правом и является по отношению к нему вышестоящим
правопорядком, следует, что в случае конфликта приоритет будет
иметь международное право; иными словами, противоречащее ему
государственное право будет ничтожным. ак становится ясным из
предшествующего изложения, подобного нормативного конфликта
между государственным и международным правом вовсе не может
быть. А норма государственного права не может быть ничтожной —
она может быть только оспоримой; она может быть признана недей-
ствительной по причине ее «противоречия международному праву»
только в случае, если международное право или государственный
правопорядок предусматривают для этого процедуру, которая при-
водит к признанию нормы недействительной. бщее международ-
ное право не предусматривает подобной процедуры. от факт, что
международное право изображается как стоящее над государствен-
ным правом, не может заменить факта отсутствия соответствующей
нормы. екоторые предполагают возможным из того факта, что
международное право стоит над государством, вывести то, что суве-
ренитет государства существенно ограничен и что за счет этого мож-
но создать действенную организацию мирового права. римат меж-
дународного права играет решающую роль в политической идеоло-
гии пацифизма. Государственный суверенитет, который полностью
исключает примат международного права — это нечто иное, чем
тот государственный суверенитет, который ограничивается между-
народным правом. уверенитет в первом смысле означает высшую
правовую власть, во втором смысле — свободу действий государства.
граничение суверенитета через международное право происходит
и в случае понимания международного права как стоящего над госу-
дарственным правопорядком, и в случае его понимания как состав-
ной части государственного правопорядка. Действенная организа-
416
ансеен
ция мирового права возможна как при допущении первого, так и
при допущении второго.
одобным злоупотреблениям подвержен не столько примат
международного права, сколько примат государственного права,
на котором зиждется допущение государственного суверенитета.
Из того, что международное право действует только благодаря при-
знанию со стороны государства и только в качестве составной части
государственного правопорядка (или что то же самое — из того, что
государство суверенно), выводится заключение о том, что государ-
ство не обязательно связано договорами, которые оно заключило,
а также о том, что несовместимым с самой природой государства
будет его подчинение (даже на основании заключаемого самим го-
сударством договора) международному суду с обязательной юрис-
дикцией или же коллегиальному органу, где решения принимаются
большинством голосов (даже если такой орган и процедура его де-
ятельности установлены заключенным самим государством догово-
ром). ак и примат международного права в пацифистской идео-
логии, примат государственного права и государственного сувере-
нитета играет решающую роль в империалистической идеологии.
И тому, и другому содействие оказывает двусмысленность понятия
суверенитета. о если государство признает международное право
и, следовательно, международное право начинает действовать по
отношению к данному государству, то оно действует точно так же,
как если бы международное право было надгосударственным пра-
вопорядком. оэтому действует и международно-правовая норма,
согласно которой государства связаны заключенными договорами,
независимо от того, каково содержание созданных через такие до-
говоры норм. икакое содержание в силу международного права не
может быть исключено из создаваемой межгосударственным дого-
вором нормы, поскольку такое исключение было бы несовместимо
с природой заключающего договор государства, в особенности с его
суверенитетом. от факт, что государственный суверенитет не огра-
ничен каким-либо стоящим над ним международным правом, впол-
не совместим с тем фактом, что признающее международное право
государство (и тем самым делающее это право составной частью
своего правопорядка) само ограничивает свой суверенитет (точнее,
свою свободу действия) и за счет этого принимает на себя обязан-
ности, устанавливаемые общим международным правом и заклю-
чаемыми этим государством договорами. твет на вопрос о том,
417
Чистое учение о праве
насколько суверенитет суверенного государства может быть огра-
ничен признаваемым этим государством международным правом,
нельзя дать на основе содержания международного права; такой от-
вет также нельзя вывести из понятия суверенитета. Вместе с тем, по-
зитивное международное право не устанавливает никаких границ
для ограничения государственного суверенитета в смысле ограни-
чения свободы действия государства. утем заключения междуна-
родного договора может быть создана международная организация,
которая будет настолько централизована, что сама обретет характер
государства, а заключившие такой договор государства утратят этот
характер. о вопрос о том, в какой степени свобода действия госу-
дарства должна или может быть ограничена правительством этого
государства — это вопрос политики. твет на этот вопрос не может
быть выведен ни из примата международного права, ни из примата
государственного права.
44. Правопонимание и мировоззрение
ротивоположность этих двух монистических конструкций от-
ношения между государственным и международным правом, т.е.
оба способа, с помощью которых достигается эпистемологическое
единство всего действующего права, оказывается в разительной па-
раллели той противоположности, что имеет место между субъекти-
вистским и объективистским мировоззрениями. убъективистское
мировоззрение исходит из своего суверенного «Я» для того чтобы
понять окружающий мир, но при этом понимает этот мир не как
внешний, а как внутренний — как волю и представление «Я». ак
же и конструкция, обозначенная нами как примат государственно-
го правопорядка, исходит из своего собственного суверенного госу-
дарства для того чтобы понять внешний мир права — международ-
ное право и другие государственные правопорядки, — но при этом
может понять их лишь как свое внутреннее право, как составную
часть правопорядка отдельного государства. убъективистское и
эгоцентричное истолкование мира ведет к солипсизму, т.е . к воз-
зрению, согласно которому существует только собственное «Я» как
суверенная сущность — все остальное существует в нем или для
него, а претензия другой сущности на то, чтобы тоже быть суверен-
ным «Я», не может быть удовлетворена. ак же и примат право-
порядка отдельного государства приводит к тому, что в качестве
418
ансеен
суверенного может пониматься только свое собственное государ-
ство, поскольку суверенитет одного (т.е . собственного) государства
исключает суверенитет всех других государств. В этом смысле при-
мат правопорядка отдельного государства может быть обозначен
как государственный субъективизм или даже как государственный
солипсизм. одобно тому, как объективистское мировоззрение ис-
ходит из реального внешнего мира для того чтобы понять «Я» — не
только свое «Я» созерцающего мир наблюдателя, но все окружаю-
щие «Я», причем свое «Я» может существовать не как суверенная
сущность и центр мира, но как интегрированная составная часть
мира, — так и конструкция, обозначенная нами как примат между-
народного правопорядка, исходит из внешнего мира права, т.е . из
международного права как действующего правопорядка, для того
чтобы понять юридическое бытие отдельных государств; при этом
данные государства могут действовать не как суверенные власт-
ные инстанции, но лишь как частичные правопорядки, входящие в
международное право. аучное познание мира никак не страдает
от такой противоположности — мир как предмет такого познания
и описывающие его законы природы остаются теми же самыми не-
зависимо от того, мыслится ли мир как внутренний мир «Я», либо
же «Я» мыслится внутри мира. очно так же противоположность
двух обозначенных юридических конструкций не оказывает како-
го-либо влияния на содержание права — ни международного, ни
государственного, — а описывающие содержание права правовые
предложения остаются теми же самыми как в случае понимания
международного права как включенного в государственное права,
так и в случае, когда государственное право мыслится как вклю-
ченное в международное право.
ротивоположность между этими двумя юридическими кон-
струкциями можно сравнить с противоположностью между птоле-
меевской геоцентричной системой мира и коперниканской гелио-
центричной системой. огласно одной из названных юридических
конструкций в центре юридического мира стоит свое государство —
точно так же, как в птолемеевской системе Земля стоит в центре,
а олнце вращается вокруг нее. о эта противоположность двух
систем мира — это всего лишь противоположность двух систем ко-
ординат. о этому поводу акс ланк замечает: «Если, к примеру,
принять систему координат, тесно связанную с нашей Землей, то
нужно сказать, что олнце само движется по небу; если же принять
419
Чистое учение о праве
другую систему координат, то олнце оказывается в состоянии по-
коя. В противоположности этих двух формулировок нет ни противо-
речия, ни неясности — речь идет о двух различных системах миро-
воззрения. огласно физической теории относительности, которая
в наши дни уже причисляется к незыблемым столпам научного зна-
ния, эти две системы координат одинаковым образом правильны
и оправданы с точки зрения соответствующих систем мировоззре-
ния, так что по сути невозможно сделать выбор в пользу одной из
них, не прибегая к произволу при оценке или измерении»97. о же
самое относится и к двум юридическим конструкциям отношения
между государственным и международным правом. Их противо-
положность зиждется на различии двух систем координат. дна
из них тесно связана с правопорядком собственного государства,
другая — с международным правопорядком. бе системы равным
образом правильны и оправданы. а основе теоретико-правовой
оценки невозможно сделать между ними выбор. равоведение мо-
жет лишь описать обе конструкции и определить, что та или иная из
них должна быть принята при установлении отношения между го-
сударственным и международным правом. ам вопрос о принятии
той или другой конструкции лежит за пределами правоведения. Вы-
бор может быть сделан за границами науки, в области политической
оценки. от, кому дорог суверенитет своего государства, поскольку
он отождествляет суверенитет со своей завышенной самооценкой,
будет отдавать предпочтение примату государственного правопо-
рядка перед международным правопорядком. от, кому дороже
идея организации мирового права, предпочтет примат междуна-
родного права. ак уже подчеркивалось, это не будет означать того,
что теория примата государственного правопорядка меньше подхо-
дит для идеала организации мирового права, чем теория примата
международного права. днако первая из названных теорий, как
кажется, будет склонна к оправданию той политики, что заключает-
ся в отказе от существенного ограничении свободы действия для го-
сударства. о это оправдание зиждется на ошибочном заключении,
которое приводит к двусмысленности понятия суверенитета — дан-
ное понятие означает то высшую правовую власть, то неограничен-
ную свободу действия. о, как мы показали, это ошибочное заклю-
чение является одной из нерушимых опор политической доктрины
империализма, действующего при помощи догмы о государствен-
97
Plank M. Vorträge und Erinner ungen. Stuttgart, 1949. S. 311.
420
ансеен
ном суверенитете. Это также относится, mutatis mutandis, и к пред-
почтению примата международного права. Этот примат отнюдь не
менее благоприятен для максимально неограниченного суверени-
тета (в смысле свободы действия для государства), чем примат пра-
вопорядка отдельного государства. Вместе с тем, это также является
ошибочным заключением, которое фактически играет решающую
роль в политической идеологии пацифизма.
истое учение о праве развенчивает эти ошибочные заключе-
ния, отнимая у них видимость логических доказательств, которые
якобы не могут быть опровергнуты, сводя эти заключения к поли-
тической аргументации, против которой могут быть выдвинуты ана-
логичные встречные аргументы. За счет этого чистое учение о праве
открывает путь к любому политическому развитию, не постулируя
при этом ни то, ни другое направление развития, и не оправдывая
их. В качестве теории, чистое учение о праве остается совершенно
индифферентным по отношению к ним.
421
Чистое учение о праве
45. Сущность толкования.
Аутентичное и неаутентичное толкование
Если право применяется неким правовым органом, то такой ор-
ган должен установить смысл применяемой им нормы, т.е . истолко-
вать эту норму. олкование есть духовная деятельность, которая со-
провождает процесс нормотворчества в его движении от вышестоя-
щей к нижестоящей ступени. В обычном случае, случае толкования
закона, необходимо ответить на вопрос о том, как из общей нормы за-
кона выводится соответствующая тому или иному конкретному факту
индивидуальная норма судебного решения или административного
акта. о существует также толкование конституции, при котором не-
обходимо применить конституцию в рамках законодательного про-
цесса, при издании чрезвычайного указа или при реализации иных
непосредственно конституционных актов. Это означает применить
конституцию к одной из нижестоящих ступеней. уществует также
толкование международных договоров или норм общего междуна-
родного права, если такие договоры или нормы должны применяться
в конкретном случае правительством, национальным или междуна-
родным судом. Есть также толкование индивидуальных норм, судеб-
ных решений, административных распоряжений, сделок и т.п. — ко-
роче, всех норм, в той мере, в которой они должны применяться.
Это же касается и индивидов, которые должны не применять, но
лишь соблюдать право путем такого поведения, которое позволяет
избежать санкций. Эти индивиды тоже должны понимать соблю-
даемые ими нормы, т.е . устанавливать смысл этих норм. В конце
концов, при описании позитивного права и правоведение должно
истолковывать нормы этого права.
В этой связи обнаруживается два вида толкования, которые
должны быть отграничены друг от друга: толкование права право-
VIII. Толкование
422
ансеен
применительным органом и толкование права, которое осущест-
вляется не правовым органом, но частным лицом и особенно право-
ведом. Здесь мы ограничимся преимущественно толкованием, осу-
ществляемым правоприменительным органом.
а) Относительная неопределенность
правоприменительного акта
тношение между выше- и нижестоящей ступенями правопо-
рядка — например, между конституцией и законом, между законом
и судебным решением — является отношением определения или
связывания: норма вышестоящей ступени регулирует (как было по-
казано выше) акт, через который создается норма нижестоящей сту-
пени (либо реализуется исполнительный акт, если речь идет только
о таком акте). Вышестоящая норма при этом определяет не только
процедуру, согласно которой должна быть создана нижестоящая
норма или реализуется исполнительный акт, но, возможно, и содер-
жание создаваемой нормы или исполнительного акта.
акое определение никогда не будет полным. орма вышесто-
ящей ступени не может определить во всех отношениях тот акт,
через который данная норма будет реализована. Всегда останется
большее или меньшее пространство для усмотрения, так что вы-
шестоящая норма по отношению к осуществляемому через нее акту
нормотворчества или исполнительному акту будет иметь лишь ра-
мочный характер, будет заполняться содержанием этих нижестоя-
щих актов. Даже предписание, касающееся строго определенного
действия, оставляет полную свободу определения исполняющему
такое предписание лицу. Если орган А выносит постановление, со-
гласно которому орган B должен задержать подданного C, то орган
B сам, по своему усмотрению решает, где и когда будет осуществлен
акт задержания. акое решение зависит от внешних обстоятельств,
которые выносящий постановление орган не предусмотрел и в боль-
шинстве случаев не может предусмотреть.
б) Намеренное оставление правоприменительного
акта в неопределенности
ак получается, что любой правовой акт, реализующий некую
норму, — будь то акт нормотворчества или всего лишь исполнитель-
ный акт — лишь частично определяется такой нормой, а в другой
части остается неопределенным. еопределенность может отно-
423
Чистое учение о праве
ситься как к обусловливающему факту, так и к последствию. е-
определенность может быть намеренно созданной, т.е. введенной
согласно намерению органа, создающего вышестоящую норму. ак,
установление некой совершенно общей нормы (по ее сущности)
осуществляется лишь при наличии предпосылки о том, что созда-
ваемая в процессе реализации этой нормы индивидуальная норма
продолжает процесс нормативного определения. В этом смысле
индивидуальная норма продолжает ступенчатое раскрытие общей
нормы. екий санитарно-эпидемиологический закон определяет,
что в случае распространения эпидемии жители некоего города под
угрозой штрафа обязаны принять некие меры, чтобы препятство-
вать распространению болезни. оответствующий административ-
ный орган будет управомочен определять такие меры, осуществляе-
мые тем или иным образом в зависимости от вида болезни. В случае
совершения некоего определенного преступления уголовный закон
предусматривает либо денежный штраф, либо лишение свободы,
оставляя судье применительно к конкретному случаю выбрать то
или иное наказание, установив точную меру этого наказания, для
чего в самом уголовном законе установлены верхний и нижний пре-
делы наказания.
в) Непреднамеренное оставление
правоприменительного акта в неопределенности
Вместе с тем неопределенность правового акта может быть и
непреднамеренным следствием той нормы, которая должна быть
реализована через этот акт. В первую очередь здесь нужно указать
на многозначность слов или словесных конструкций, через которые
выражена норма; это ситуация, когда дословный смысл нормы не-
однозначен и орган, который должен исполнить предписание нор-
мы, стоит перед множеством возможных значений. а же самая
ситуация возникает тогда, когда правоприменитель считает воз-
можным допустить возможность расхождения между дословным
выражением нормы и волей законодателя, что выражается в этой
норме; поэтому остается непонятным, каким образом может быть
установлена эта воля. редставляется допустимым обнаружить та-
кую волю через другие источники, исследовать использованные в
норме словесные выражения и после этого отбросить буквальное
содержание нормы как не соответствующее воле законодателя. ра-
диционной юриспруденцией практически повсеместно признается
424
ансеен
возможность того, что т.н. воля законодателя или намерение сторон
сделки могут не соответствовать тем словам, с помощью которых
выражены закон или сделка. асхождение между волей и ее выра-
жением может быть как полным, так и частичным. оследнее имеет
место, когда воле законодателя или сторон сделки соответствует по
меньшей мере одно из многочисленных значений нормы в ее бук-
вальном смысле. еопределенность правового акта, который дол-
жен осуществиться в силу некоей нормы, может быть следствием
того факта, что две нормы, претендующие на равную юридическую
силу (например, нормы одного и того же закона), частично или пол-
ностью противоречат друг другу.
г) Применяемое право как рамка, в которой есть
множество возможностей применения
Во всех случаях намеренной или непреднамеренной неопреде-
ленности норм нижестоящей ступени в вопросе применения остает-
ся выбор между несколькими возможностями. еализующий норму
правовой акт может быть сконструирован так, что будет соответ-
ствовать одному из различных буквальных значений правовой нор-
мы; будет применять либо буквально выраженную волю законода-
теля, либо иное выражение этой воли; будет отвечать одной из двух
противоречащих друг другу норм либо же будет исходить из того,
что обе противоречивые нормы сразу прекратили свое действие. Во
всех случаях реализуемая норма представляет собой лишь рамку,
внутри которой дано множество возможностей применения. оэто-
му указанной норме будет соответствовать любой акт, который на-
ходится в пределах данной рамки, который наполняет эту рамку тем
или иным возможным смыслом.
Если под «толкованием» понимать эпистемологическое уста-
новление смысла применяемой нормы, то результатом такой де-
ятельности может быть только установление той рамки, которую
представляет собой толкуемая норма, а также изучение множества
возможностей, заданных в пределах такой рамки. оэтому толко-
вание закона не должно с необходимостью приводить к некоему
одному решению, понимаемому как единственно верное. олко-
вание может вести к множеству решений, каждое из которых (по-
скольку оно соотносится с применяемой нормой) обладает равной
ценностью по отношению к другим. днако лишь одно из этих воз-
можных решений станет частью позитивного права благодаря реа-
425
Чистое учение о праве
лизуемому правоприменительным органом (особенно судом) акту.
о, что судебное решение основано на законе, в действительности
означает, что данное решение находится в пределах той рамки, ко-
торую представляет собой закон; но это совсем не означает того, что
такое решение является единственно возможной индивидуальной
нормой, создаваемой в рамке соответствующей общей нормы.
ем не менее традиционная юриспруденция полагает, что от
толкования можно ожидать не только установления рамки реали-
зуемого правового акта, но и наполнения такой рамки. одобное
наполнение полагается в качестве следующей задачи толкования и
даже мыслится как основная задача толкования. олкование долж-
но развить такой метод, который позволит правильно наполнять
установленную рамку нормы. овсеместно распространенная тео-
рия толкования хочет заставить нас поверить в то, что применяемый
в конкретном случае закон всегда может предложить только одно
правильное решение, что позитивно-правовая «правильность» та-
кого решения основывается на самом законе. Данная теория пред-
ставляет процесс толкования так, как если бы речь шла об интел-
лектуальном акте уяснения или познания, как если бы толкователь
должен использовать только свое мышление, но не свою волю; как
если бы среди множества возможных значений можно было с со-
вершенной очевидностью сделать правильный юридический вы-
бор, соответствующий позитивному праву.
д) Так называемые методы толкования
Вместе с тем, с точки зрения позитивного права, нет крите-
рия, на основании которого в рамках применяемой нормы можно
было бы отдать предпочтение одной из имеющихся альтернатив. В
конечном счете, нет никакого метода, достойного характеристики
позитивно-правового метода, согласно которому среди множества
вербальных значений нормы можно было бы указать на одно как
на «верное». ри этом, разумеется, мы можем исходить из того, что
есть множество возможных, т.е. сопряженных с другими нормами
закона или правопорядка, вариантов толкования смысла. есмо-
тря на все попытки традиционной юриспруденции, ей до сих пор не
удалось объективно разрешить конфликт между волей и ее выра-
жением в пользу первой или второго. Все созданные до настоящего
времени методы толкования приводят только к возможному, но не к
единственно верному результату. точки зрения позитивного права
426
ансеен
одинаково допустимо и пренебрегать буквальным смыслом в пользу
конструируемой воли законодателя, и строго держаться буквально-
го смысла, не заботясь при этом об обнаружении (как правило, про-
блематичном) воли законодателя. Если мы оказываемся в ситуации
противоречия друг другу двух равных по юридической силе норм, то
перед нами снова те же самые три вышеупомянутые логические воз-
можности применения нормы, каждая из которых с точки зрения
позитивного права равна двум другим. Бесполезно пытаться «юри-
дически» утвердить одну из этих возможностей за счет исключения
двух других. о, что обычно используемые приемы толкования —
аргумент от противного и аналогия — совершенно бесполезны, оче-
видно вытекает хотя бы из того, что каждый из этих приемов при-
водит к противоположному результату и что нет никакого критерия
для применения того или иного результата. ринцип т.н . взвеши-
вания интересов является лишь одной из формулировок проблемы,
но не позволяет ее решить. ет никакой объективной мерки, с по-
мощью которой можно было бы сравнить друг с другом противосто-
ящие интересы и тем самым решить конфликт интересов. Вопреки
учению о т.н. взвешивании интересов такую мерку нельзя извлечь
ни из толкуемой нормы, ни из содержащего эту норму закона, ни из
всего правопорядка в целом. Идея о необходимом характере «тол-
кования» доказывает свою несостоятельность хотя бы тем, что при-
меняемая норма или система норм оставляют множество вариантов
толкования. Иными словами, здесь не решается вопрос о том, какой
из задействованных интересов более ценен. ешение такого вопро-
са об определении относительной ценности интересов, как правило,
оставлено за первым из актов нормотворчества, например за судеб-
ным решением.
46. Толкование как акт мышления или как акт воли
ежащее в основе традиционного учения о толковании пред-
ставление, согласно которому определенность, отсутствующая в
применяемой норме по отношению к тому акту, через который она
реализуется, может быть получена как знание уже существующе-
го права, является самообманом. Этот самообман также внутренне
противоречив, поскольку идет вразрез с предпосылками, обуслов-
ливающими саму возможность толкования. Вопрос о том, какой из
данных в рамке некоей нормы вариантов является «правильным»,
427
Чистое учение о праве
изначально не является вопросом для мышления, направленного
на познание позитивного права, это — проблема политики права.
Задача вывести из закона правильное судебное решение или пра-
вильный административный акт подобна задаче создания правиль-
ного закона в рамках конституции. ак нельзя путем толкования
из конституции вывести правильные законы, также нельзя путем
толкования вывести из закона правильные судебные решения. аз -
умеется, между этими двумя ситуациями есть разница, но она лишь
количественная, а не качественная. Эта разница состоит в том, что в
материально-правовом смысле связанность законодателя намного
меньше, чем связанность судьи, что при правотворчестве законода-
тель будет намного свободнее, чем судья. о и судья является право-
творцем, будучи относительно свободным в осуществлении данной
функции. Именно поэтому создание индивидуальной нормы в про-
цессе реализации права, где рамки некоей общей нормы наполня-
ются содержанием, также есть функция воли. оскольку при приме-
нении законов необходимо установление соответствующей рамки,
в пределах которой должен оставаться правоприменительный акт,
то здесь остается место для познавательной деятельности. о мы
имеем дело не с познанием позитивного права, а с иными норма-
ми, которые в могут быть упомянуты в процессе правотворчества, —
нормами морали, справедливости, социальными ценностными
суждениями, которые обычно обозначают броскими словами «на-
родное благо», «государственный интерес», «прогресс» и т.п. дей-
ствительности и определимости таких слов нельзя ничего сказать с
точки зрения позитивного права. В данном аспекте подобные опре-
деления могут быть определены только через отрицание: это такие
определения, которые не выводятся из самого позитивного права.
о отношению к позитивному праву установление того или иного
правового акта свободно, т.е. находится в сфере свободного усмотре-
ния призванных к установлению таких актов инстанций, как если
бы позитивное право само себе делегировало некую метаправовую
норму наподобие морали или справедливости. о если бы это деле-
гирование имело место, то данная метаправовая норма преобразо-
валась бы в позитивно-правовые нормы.
Если определять не только толкование законов судами и адми-
нистративными органами, но также общее толкование со стороны
правоприменительных органов, то нужно сказать, что при приме-
нении права неким правовым органом эпистемологическое толко-
428
ансеен
вание применяемого права связывается с актом воли, с помощью
которого правоприменительный орган делает выбор между выяв-
ленными путем эпистемологического толкования возможностями.
ерез такой акт будет либо создана норма нижестоящей ступени,
либо же будет приведен в исполнение установленный в применяе-
мой норме акт принуждения.
За счет наличия такого акта воли толкование права со стороны
правоприменительного органа отличается от любого другого толко-
вания, особенно от толкования права со стороны правоведов.
существляемое правоприменительным органом толкование
всегда аутентично. но создает право. отя об аутентичном толко-
вании говорят только в тех случаях, когда толкование принимает
форму закона или международного договора и по этой причине об-
ретает всеобщий характер (создает право не для конкретного случая,
а для всех схожих случаев). Иными словами, когда характеризуемый
как аутентичное толкование акт представляет собой создание общей
нормы. о аутентичным (т.е. правотворящим) толкование является и
тогда, когда оно создает право только для конкретного случая — ког-
да орган создает лишь индивидуальную норму или приводит в испол-
нение санкцию. ри этом следует учитывать, что путем аутентичного
толкования (т.е . толкования нормы со стороны правового органа, ко-
торый должен применить эту норму) не только реализуется одна из
возможностей, выявленных с помощью эпистемологического толко-
вания; здесь также создается норма, которая лежит далеко за преде-
лами той рамки, которую представляет собой применяемая норма.
раво может создаваться посредством такого аутентичного тол-
кования не только в тех случаях, когда толкование имеет общий ха-
рактер (т.е. посредством аутентичного толкования в обычном смыс-
ле этого слова), но также в случаях, когда правоприменительный
орган создает индивидуальную норму права и когда акт этого орга-
на уже не может быть отменен, т.е . когда он обретает юридическую
силу. бщепризнанным фактом является то, что путем подобного
аутентичного толкования зачастую создается новое право, особенно
судами последней инстанции.
юбое другое толкование отличается от толкования со стороны
правоприменительного органа тем, что не является аутентичным,
т.е . не создает никакого права.
Если индивид соблюдает правовую норму, регулирующую его
поведение, — т .е . если он исполняет возложенную на него юриди-
429
Чистое учение о праве
ческую обязанность за счет того, что ведет себя противно тому по-
ведению, с которым правовая норма связывает санкцию, — то ему
тоже приходится делать выбор из нескольких различных возмож-
ностей, если соответствующее поведение неоднозначно определено
в соблюдаемой им норме. о такой выбор не является аутентичным.
Данный выбор не является обязательным для применяющего дан-
ную правовую норму органа; нередко имеется опасность того, что
этот выбор будет сочтен правоприменительным органом ошибоч-
ным — так, что основанное на таком выборе поведение индивида
будет рассматриваться в качестве правонарушения.
47. Толкование правоведами
режде всего, следует со всей строгостью отграничить толкова-
ние права со стороны правоведов от толкования со стороны право-
вых органов. существляемое правоведами толкование не будет
аутентичным. Это — чисто эпистемологическое установление смыс-
ла правовой нормы. В отличие от толкования правовым органом,
это толкование не является созданием права. Воззрение, согласно
которому путем чисто эпистемологического толкования действу-
ющего права можно создать новое право, лежит в основе т.н. юри-
спруденции понятий, которая отрицается чистым учением о праве.
оэтому чисто эпистемологическое толкование со стороны право-
ведов также неспособно заполнить пресловутые пробелы в праве.
Заполнение т.н . пробелов в праве — это правотворческая функция,
которая может осуществляться только правоприменительным орга-
ном (ср. § 35 ж (γ)); такая функция не реализуется путем толкова-
ния действующего права. олкование правоведами может выявить
лишь возможные значения нормы права. утем познания своего
предмета правоведение не способно сделать выбор между выявля-
емыми им возможностями — такой выбор правоведение должно
оставить тем правовым органам, которые согласно правопорядку
обладают компетенцией на применение права. Адвокат, который в
интересах представляемой им стороны излагает перед судом только
одну из множества возможных вариантов толкования применимой
в его деле нормы права, или автор, который в своем комментарии
обозначает в качестве единственно «верного» только один из мно-
жества возможных вариантов толкования, выполняют политико-
правовую функцию, не являющуюся функцией правоведения. ни
430
ансеен
пытаются оказать влияние на правотворчество. Этого им, разуме-
ется, нельзя возбранять. о они не должны делать этого от имени
правоведения, как зачастую происходит. существляемое правове-
дами толкование должно тщательно избегать фикции, согласно ко-
торой норма права допускает только одно «правильное» истолкова-
ние. Именно этой фикцией пользуется традиционная юриспруден-
ция для утверждения идеала правовой определенности. учетом
многозначности большинства норм права этот идеал осуществим
лишь отчасти. ельзя отрицать того, что фикция однозначности
нормы права может предоставить многочисленные выгоды с той
или иной политической точки зрения. о никакая политическая
выгода не может оправдать тот факт, что этой фикцией пользуются
при научном описании позитивного права, за счет чего некое толко-
вание, которое с чьей-то субъективно-политической точки зрения
представляется более желательным, чем другое столь же логически
возможное толкование, объявляется единственно верное с точки
зрения объективной науки. огда то, что является всего лишь по-
литическим оценочным суждением, ложно представляется в каче-
стве научной истины. Впрочем, строго научное толкование некоего
закона или международного договора на основании критического
анализа способно выявить все возможные значения, включая и те,
которые являются политически нежелательными и которые даже
не рассматривались законодателем или заключающими междуна-
родный договор сторонами. За счет этого такое толкование также
может оказывать практический эффект, который существенно пере-
вешивает политическую выгоду фикции однозначности — это на-
учное толкование способно показать правотворческой власти, как
далеко ее творчество отстает от требований юридической техники.
А эти требования заключаются в том, чтобы формулировать нормы
права по возможности наиболее однозначно или же формулировать
так, чтобы ограничить до минимума неизбежную многозначность
и тем самым достичь максимально возможной степени правовой
определенности.
431
Чистое учение о праве
1. Нормы справедливости
1. праведливость есть свойство, которым наделяются раз-
личные предметы, и в первую очередь — человек.
человеке, в
особенности о законодателе или судье, говорят, что он справедлив
или несправедлив. В этом смысле справедливость предстает как
присущая людям добродетель. ак и всякая добродетель, справед-
ливость есть моральное качество; поэтому справедливость нахо-
дится в сфере морали.
риписываемое человеку свойство или добродетель справед-
ливости проявляется в его поведении, а именно в его поведении по
отношению к другим людям, т.е. в его социальном поведении. оци-
альное поведение человека справедливо, если оно соответствует не-
коей норме, которая предусматривает это поведение, т.е. устанавли-
вает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность
справедливости. оциальное поведение человека несправедливо,
если оно противоречит некоей норме, предписывающей определен-
ное поведение. Эту норму можно назвать нормой справедливости.
ак как нормы морали суть социальные нормы, т.е. нормы, регу-
лирующие поведение человека по отношению к другим людям, то
норма справедливости есть моральная норма. ак что и в этом от-
ношении понятие справедливости подчинено понятию морали.
днако не всякая моральная норма есть норма справедливости,
не всякая норма морали конституирует ценность справедливости.
ормой справедливости может считаться лишь такая норма, кото-
рая предписывает человеку, в особенности законодателю или судье,
определенное обращение с другими людьми. орма, согласно кото-
рой не должно совершать самоубийство, может быть нормой мора-
ли, запрещающей такое поведение из-за его социально нежелатель-
ных последствий, но эта норма не может быть нормой справедливо-
Проблема справедливости
432
ансеен
сти, так как она не предписывает одному человеку определенного
обращения с другим человеком. Иными словами, самоубийство
можно считать аморальным, но его нельзя считать несправедли-
вым. днако то, что самоубийцу не хоронят на общем кладбище
или что человека за покушение на самоубийство карают, может
считаться справедливым или несправедливым, т.е . оцениваться ис-
ходя из нормы, которая предусматривает определенное обращение
с человеком, т.е. предписывает его или запрещает. аким образом,
эта норма конституирует ценность справедливости, имеет характер
нормы справедливости.
2. Итак, справедливость есть свойство некоторой разновидно-
сти человеческого поведения: поведения, состоящего в обращении с
другими людьми. уждение, согласно которому такого рода поведе-
ние справедливо или несправедливо, представляет собой оценочное
суждение, оценку этого поведения. оведение (т.е. существующий в
пространстве и времени бытийный факт) сопоставляется с нормой
справедливости, устанавливающей нечто как должное. езультат
сопоставления — суждение, в котором утверждается одно из двух:
либо это поведение таково, каким оно должно быть согласно норме
справедливости, т.е. ценное, обладает положительной ценностью
справедливости; либо эго поведение противоположно тому, каким
оно должно быть согласно норме справедливости, т.е . оно противо-
ценное, обладает отрицательной ценностью справедливости. ред-
метом оценки является бытийный факт. олько бытийный факт, со-
поставляемый с нормой, может оцениваться как соответствующий
или противоречащий ей, может иметь положительную или отрица-
тельную ценность. Иначе говоря, оценивается именно реальность,
только она может обладать положительной либо отрицательной
ценностью.
3. Этому, по-видимому, противоречит тот факт, что справедли-
вость, как и несправедливость, считается также свойством самих
норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, спра-
ведливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или пло-
хом, справедливом или несправедливом позитивном праве. ажет-
ся, что при этом нормы позитивного права сравниваются с некоей
нормой справедливости, т.е. одна норма оценивается посредством
другой и в результате выносится суждение, согласно которому нор-
ма позитивного права справедлива, если она соответствует нор-
ме справедливости, предусматривая то, что предписывает норма
433
Чистое учение о праве
справедливости; либо норма позитивного права несправедлива,
если она не соответствует норме справедливости, предусматривая
противоположное тому, что предписывает норма справедливости.
ем самым допускается, что норма справедливости и норма пози-
тивного права считаются действительными одновременно. Это, од-
нако, невозможно, если эти две нормы противоречат друг другу, т.е.
находятся в конфликте между собой98. В таком случае лишь одна из
них может считаться действительной. ри допущении действитель-
ности некоей нормы справедливости противоречащая ей норма по-
зитивного права не может считаться действительной, и наоборот:
при допущении действительности некоей нормы позитивного пра-
ва противоречащая ей норма справедливости не может считаться
действительной, од «действительностью» здесь следует понимать
объективную действительность. о, что некая норма позитивного,
т.е . установленного посредством человеческих актов права, «дей-
ствует», означает, что субъективный смысл акта, согласно которому
люди должны вести себя определенным образом, истолковывается
также как его объективный смысл. о не любой акт приказывания
имеет субъективный смысл, который истолковывается как его объ-
ективный смысл, т.е . как обязывающая норма. ем самым акт при-
казывания со стороны уличных грабителей отличается от акта при-
казывания со стороны правового органа. Выше мы уже разбирали
содержание понятия «объективная действительность нормы пози-
тивного права» и условие такой действительности.
ценка позитивного права как справедливого или несправедли-
вого чаще всего опирается на естественно-правовое учение, соглас-
но которому позитивное право действительно лишь в том случае,
если оно соответствует естественному праву, конституирующему не-
кую абсолютную ценность справедливости. Если допустить, что это
верно, то норма позитивного права, противоречащая естественному
праву, не может считаться действительной. огда действительны-
ми могут быть лишь нормы позитивного права, соответствующие
98
Поскольк у норма не може т быть истинной или ложной, а може т быть лишь
дейс твительной или недейс твительной, то конфликт меж ду нормами не пред-
ставляе т собой логического противоречия в ис тинном смысле. Когда речь идет
о «противоре чащих» друг другу нормах, имеются в виду конфликт ующие меж-
ду собой нормы: так, одна норма пр едписывае т, что человек должен вес ти себя
определенным образом, а другая пр едписывае т, что так себя вес ти не должно.
Дейс твие одной нормы нес овмес тимо с действием другой нормы. По э том у обе
нормы не могу т дейс твовать одновременно. Кант т акже используе т слово «про-
тиворечить» именно в этом смысле (ср. п. 12 ниже).
434
ансеен
естественному праву. о если норма позитивного права действи-
тельна лишь в той мере, в какой она соответствует естественному
праву, то собственно действительным в этой норме является толь-
ко естественное право. Именно такой вывод следует из естествен-
но-правового учения, которое утверждает действительность некоего
естественного права рядом с позитивным правом и даже над ним, а
также усматривает основание действительности позитивного права
в этом естественном праве. ледовательно, согласно этой теории,
действительным на самом деле может считаться лишь естественное
право, а не позитивное право как таковое.
аким образом, здесь вообще нет никакой оценки позитивного
права естественным правом, т.е. оценочного суждения о действи-
тельной норме на основании другой нормы. Да и как могла бы нор-
ма, конституирующая ценность (а всякая действительная норма кон-
ституирует некую ценность), как, следовательно, могла бы ценность
стать предметом оценки, как могла бы ценность обладать ценно-
стью? енная ценность — это плеоназм, противоценная ценность —
противоречие в терминах.
4. а основании такого понимания следует проанализировать
положение дел, которое имеет место, когда говорят о справедливом
или несправедливом позитивном праве и наделяют действительные
нормы позитивного права свойством справедливости или неспра-
ведливости, когда утверждают, что нормы позитивного права оце-
ниваются исходя из некоей нормы справедливости как критерия,
позволяющего считать их справедливыми или несправедливыми,
однако при этом допускают, что действительность этих норм пози-
тивного права не зависит от их соотношения с нормой справедливо-
сти. В признании того, что действительность позитивного права не
зависит от его соотношения с нормой справедливости, заключает-
ся существенное различие между естественно-правовым учением и
правовым позитивизмом.
орма справедливости предписывает человеку определенное
поведение по отношению к другому человеку. Это поведение может
заключаться и в установлении норм. Если норма справедливости
применяется к позитивному праву, то она требует определенной со-
держательной конструкции его норм; она предписывает установ-
ление норм с определенным содержанием. о это значит, что она
направлена на создание позитивного права. оведение, которое она
предписывает, состоит из актов, которыми устанавливаются нормы.
435
Чистое учение о праве
Эти акты могут соответствовать либо противоречить норме спра-
ведливости. ни соответствуют норме справедливости, если норма
позитивного права, которую они устанавливают, обладает содержа-
нием, которое предписывает устанавливать норма справедливости,
и они противоречат норме справедливости, если норма, которую
она устанавливает, обладает противоположным содержанием. о-
скольку именно в этом соответствии или несоответствии акта уста-
новления и заключается справедливость либо несправедливость, то
как раз эти акты, т.е . бытийные факты человеческого поведения, и
образуют предмет, оцениваемый посредством нормы справедливо-
сти. Именно они при сопоставлении с этим критерием (т.е. с нормой
справедливости) оцениваются как справедливые или несправед-
ливые, именно они обладают положительной или отрицательной
ценностью справедливости. днако эту ценность справедливости
нормотворческого акта следует ясно отличать от правовой ценно-
сти, которую конституируют нормы позитивного права.
точки
зрения правового позитивизма, правовая норма конституирует по-
ложительную правовую ценность не потому, что она установлена
актом, обладающим положительной ценностью справедливости —
она конституирует положительную правовую ценность, даже если
она установлена актом, который обладает отрицательной ценно-
стью справедливости. Если установление нормы позитивного права
соответствует норме справедливости, то конституируемая первой
правовая ценность совпадает с ценностью справедливости, консти-
туируемой последней. В таком случае говорят, что норма позитив-
ного права справедлива. Если же установление нормы позитивного
права противоречит норме справедливости, то правовая ценность и
ценность справедливости не совпадают. В таком случае говорят, что
норма позитивного права несправедлива. днако справедливость
и несправедливость — это свойство не нормы позитивного права
(по меньшей мере, не является таковым непосредственно), а того
акта, которым она установлена и смыслом которого она является.
Действие этой нормы права независимо от справедливости или не-
справедливости подобного акта. апример, если предпосылаемая в
качестве действительной норма справедливости устанавливает « о
всеми людьми должно обращаться одинаково», то законодательный
акт, устанавливающий нормы, которые предписывают неодинако-
вое обращение с людьми, несправедлив. есправедливы акты, уста-
навливающие, что суды должны наказывать только людей, совер-
436
ансеен
шивших правонарушение, а других людей наказывать не должны
и что они должны наказывать воров лишением свободы, а убийц —
лишением жизни. оответственно, несправедливы и акты судов,
применяющих этот закон. В таком случае говорят, что общая нор-
ма закона и индивидуальные нормы применяющих закон судебных
решений несправедливы. Их несправедливость заключается в том,
что устанавливающие их акты противоречат некоей норме справед-
ливости, т.е. согласно этой норме их не должно совершать. дна-
ко в соответствии с позитивным правопорядком они должны быть
совершены. о ведь невозможно, чтобы нечто должно было быть
и одновременно не должно. оэтому с точки зрения считающейся
действительной нормы справедливости противоречащую ей норму
позитивного права можно считать недействительной и наоборот —
с точки зрения считающейся действительной нормы позитивного
права можно считать недействительной противоречащую ей норму
справедливости. аким образом, если речь идет о действительности
нормы позитивного права, следует отвлечься от действительности
противоречащей ей нормы справедливости, а если речь идет о дей-
ствительности нормы справедливости, следует отвлечься от дей-
ствительности противоречащей ей нормы позитивного права. бе
нормы нельзя считать действительными одновременно. оэтому
не может существовать считающаяся действительной норма пози-
тивного права, которая с точки зрения одновременно считающейся
действительной нормы справедливости может быть оценена как не-
справедливая. ледовательно, ни с той, ни с другой точки зрения не-
справедливая норма позитивного права не может быть действитель-
ной. А поэтому действительная позитивная норма права не может
быть несправедливой ни с той, ни с другой точки зрения. днако,
если рассматривать акт, субъективный смысл которого есть должен-
ствование, то этот акт, с точки зрения считающейся действительной
нормы справедливости, может быть оценен как несправедливый.
о если эта норма справедливости считается действительной, то
субъективный смысл этого акта не может считаться его объектив-
ным смыслом, т.е . объективно действительной нормой. И если с
точки зрения считающейся действительной нормы справедливости
несправедливое позитивное право не может быть действительным,
поскольку несправедливое право с этой точки зрения вообще не мо-
жет быть (действительным) правом, то с этой точки зрения и спра-
ведливое право как таковое не может быть действительным. Имен-
437
Чистое учение о праве
но так выходит, если с точки зрения считающейся действительной
нормы справедливости позитивный правопорядок действителен
лишь потому, что его установление соответствует этой норме спра-
ведливости. Ведь в этом случае, как уже отмечалось, действитель-
ность позитивного правопорядка сводится к действительности
нормы справедливости, а позитивное право как таковое не имеет
собственной действительности. И если с точки зрения считающей-
ся действительной позитивной нормы права никакая противоре-
чащая ей норма справедливости не может считаться действитель-
ной и при этом с той же точки зрения несправедливая норма по-
зитивного права не может быть действительной, то выходит, что
с этой точки зрения нельзя считать действительной также и ту
норму справедливости, которой соответствует позитивная норма
права. днако если следует отвлечься от действительности нормы
справедливости, противоречащей норме позитивного права, когда
речь идет о действительности нормы позитивного права, то в этом
вопросе следует отвлечься и от действительности нормы справед-
ливости, соответствующей норме позитивного права. Бессмыслен-
но допущение, согласно которому позитивное право может быть
справедливым, а несправедливым быть не может. Если оно не мо-
жет быть несправедливым, то оно не может быть и справедливым.
озитивное право может быть только справедливым или неспра-
ведливым, либо же ни справедливым, ни несправедливым. Допу-
щение, согласно которому действительность нормы позитивного
права не зависит от действительности нормы справедливости, т.е.
обе эти нормы не считаются действительными одновременно, есть
принцип правового позитивизма.
Из этого анализа вытекает, что высказывание « екая норма по-
зитивного права справедлива или несправедлива» может значить
лишь следующее: если мы исходим из допущения о действитель-
ности определенной нормы справедливости, то акт, которым была
установлена норма определенного позитивного правопорядка (т.е.
акт, субъективный смысл которого есть эта норма), справедлив либо
несправедлив смотря по тому, соответствует ли он или не соответ-
ствует этой норме справедливости. амо существование акта нельзя
считать несовместимым с действительностью нормы справедливо-
сти. е соответствующий некоторой норме акт вполне может суще-
ствовать. о если поставить вопрос о действительности нормы по-
зитивного правопорядка, т.е . о том, может ли субъективный смысл
438
ансеен
акта считаться его объективным смыслом не потому, что этот акт
соответствует норме справедливости, а потому, что он был совер-
шен в соответствии с основной нормой правопорядка, даже если его
субъективный смысл не соответствует норме справедливости, тогда
нельзя рассматривать норму справедливости и позитивную норму
права как действующие одновременно.
5. орма справедливости или нормы справедливости (как мы
еще увидим, такая формулировка точнее) имеют общий характер.
орма называется общей, если она, в отличие от индивидуальной
нормы, действительна (т.е . должна соблюдаться или применяться)
не только в одном конкретном случае, а в неопределенном числе
сходных случаев. В этом отношении она аналогична общему поня-
тию. днако общую норму нельзя отождествлять с общим поняти-
ем, как это иногда (по причинам, которые мы рассмотрим ниже),
происходит. бщее понятие определяет элементы (или признаки),
которыми обладает конкретный предмет, если он входит в объем
этого понятия. о понятие не предусматривает, что предмет дол-
жен обладать этими качествами. онятие — в отличие от нормы —
не конституирует ценности. Если предмет имеет определенные в
некотором понятии свойства, то это не значит, что он имеет поло-
жительную ценность, а если он не имеет этих свойств, то это не зна-
чит, что он имеет отрицательную ценность. Если поведение некоего
индивида соответствует некоей норме, т.е . является таким, каким
его определяет норма (каким оно должно быть согласно норме), то
такое поведение имеет положительную ценность; а если поведение
не является таким, каким его определяет норма (каким оно должно
быть согласно норме), то оно имеет отрицательную ценность. о-
этому из понятия нельзя (как это ошибочно пыталась делать т.н.
«юриспруденция понятий») вывести норму. орма может быть де-
дуцирована опять же только из нормы, долженствование — только
из долженствования.
6. днако в логической операции, которая предпринимается,
когда действительность индивидуальной нормы выводится из об-
щей нормы, выступает также и бытийное суждение, утверждение
о некоем факте. ак, предложение, указывающее на действитель-
ность индивидуальной нормы «Я должен говорить правду», можно
вывести из предложения, указывающего на действительность об-
щей нормы «Все люди должны говорить правду», только через по-
средство высказывания, утверждающего бытие некоего факта: «Я —
439
Чистое учение о праве
человек». о, что заключение «Я должен говорить правду» выво-
дится из большей посылки «Все люди должны говорить правду»,
означает, что заключение уже содержится в большей посылке сил-
логизма. о это заключение может содержаться только в большей
посылке, а не в меньшей («Я — человек»), потому что только боль-
шая посылка, как и заключение, представляет собой предложение о
долженствовании и высказывание о говорении правды, в то время
как меньшая посылка представляет собой бытийное предложение
и высказывание о свойстве «быть человеком». бе посылки, боль-
шая и меньшая, суть условия заключения: «Если все люди должны
говорить правду и если я — человек, то я должен говорить правду».
днако между двумя этими условиями имеется только что указан-
ное различие. ишь сформулированная в большей посылке общая
норма есть основание действительности сформулированной в за-
ключении индивидуальной нормы99.
огическая структура у нормативного силлогизма та же, что и
у теоретического силлогизма. Большая посылка: «Все люди смер-
тны». еньшая посылка: «Я — человек». Заключение: «Я смертен»
выводится из большей посылки, в которой оно уже содержится. И
оно может содержаться лишь в большей посылке, а не в меньшей,
потому что только большая посылка представляет собой высказыва-
ние о смертности. азличие между нормативным и теоретическим
силлогизмами состоит только в том, что в первом случае большая
посылка и заключение — предложения о долженствовании, а во
втором все три суждения суть бытийные предложения.
7. огический принцип, согласно которому действительность
нормы не может быть основа на бытийном факте, действует и в том
случае, если этот факт есть акт воли, субъективный смысл которого
состоит в том, что должно вести себя определенным образом. и-
роко распространенный аргумент относительно того, что вести себя
определенным образом дóлжно потому, что законодатель или Бог
волит, т.е . приказывает, что дóлжно вести себя так, — это ошибоч-
ное заключение. акой вывод возможен, лишь если постулируется
99
Ср.: Perelman Ch. De la justice (Bruxelles, 1945). Р. 57 ff. [Цит. по: Пер ел ь ма н Х.
Справедливость / пер. с фр. Е.Г. Самохиной // Росс и йс к и й ежегодник теории права.
2011. No 4. С. 627–676. — Прим. пер.] . Перел ьм а н различает императивный силло-
гизм (syllogisme imperatif), в котор ом большая посылка и следствие являются пр ед-
ложениями о должном, а меньшая посылка — бытийными предложениями, и тео-
ретический силлогизм (syllogieme theorique), в ко то ром большая и меньшая посыл-
ки, а также заключение являются бытийными предложениями.
440
ансеен
норма «Дóлжно вести себя в соответствии с волей законодателя или
Бога». В другой связи уже было указано (ср. § 34) на то, что из того
факта, что уличный грабитель приказывает отдать ему деньги, мы
совершенно не можем вывести то, что мы должны отдать ему наши
деньги и повиноваться его приказу — ведь мы не можем предпослать
никакой нормы, в силу которой субъективный смысл акта уличного
грабителя был бы также его объективным смыслом. снование дей-
ствительности позитивной, т.е. установленной актом воли, нормы
не есть устанавливающий эту или более высокую норму акт, т.е . акт,
объективный смысл которого есть более низкая или более высокая
норма, Это основание действительности есть более высокая нор-
ма, которая постулируется в качестве объективно действительной
и обосновывает действительность более низкой нормы именно по-
средством того, что она легитимирует субъективный смысл устанав-
ливающего эту норму акта в качестве его объективного смысла, т.е.
в качестве объективно действительной нормы.
днако процесс нормативного обоснования действительности
норм с необходимостью ведет к конечному пункту, к наиболее вы-
сокой, наиболее общей норме, не поддающейся дальнейшему обо-
снованию, к т.н . «основной норме», объективная действительность
которой предпосылается, если долженствование, составляющее
субъективный смысл различных актов, легитимируется в качестве
их объективного смысла. В противном случае, т.е . если бы процесс
нормативного обоснования действительности был бесконечным,
подобно процессу каузальной интерпретации, который, в соответ-
ствии с понятием каузальности, не может привести к конечному
пункту, к последней причине, то на вопрос о том, как мы должны
действовать, нельзя было бы дать ответ. ы оцениваем определен-
ное обращение одного человека с другим как справедливое, если
это обращение соответствует норме, которую мы считаем справед-
ливой. Вопрос о том, почему мы считаем эту норму действительной,
ведет в итоге к предпосылаемой нами основной норме, конституи-
рующей ценность справедливости.
8. актически же в качестве действительных предпосылается
большое число весьма различных, а иногда и взаимоисключающих
норм справедливости. ри научной трактовке проблемы справед-
ливости следует начинать с рассмотрения этих норм справедливо-
сти и, следовательно, с представлений, которые люди фактически
имели и имеют о том, что они называют «справедливым» и «спра-
441
Чистое учение о праве
ведливостью». Задача этой научной трактовки заключается в том,
чтобы объективно проанализировать различные нормы, которые
люди фактически считают действительными, когда они оценивают
нечто как «справедливое». Здесь речь идет о научной работе, а на-
уке не следует решать, что есть справедливость, т.е. предписывать,
как должно обращаться с людьми; науке следует описывать то, что
фактически оценивается как справедливое, не отождествляя себя ни
с одним из этих оценочных суждений. аука может попытаться кон-
статировать общий элемент в различных нормах справедливости,
чтобы таким путем прийти к общему понятию справедливости100
.
днако это понятие будет, как мы увидим, просто понятием об об-
щей норме, предписывающей определенное обращение с людьми.
В нем ничего не будет сообщаться о конкретном содержании такого
обращения, т.е. это понятие будет совершенно пустым в содержа-
тельном отношении.
9. ожно различить два типа норм справедливости: метафи-
зический и рациональный. Для норм справедливости метафизи-
ческого типа характерно то, что они истолковываются как (по са-
мой своей сущности) исходящие из трансцендентной инстанции,
существующей по ту сторону всякого опытного (т.е. основанного
на опыте) человеческого познания, а следовательно, предпосыла-
ют веру в существование такого рода трансцендентной инстанции.
ни метафизические не только по своему происхождению, но и по
своему содержанию, поскольку они не могут быть поняты челове-
ческим разумом. В справедливость, конституируемую этими нор-
мами, как и в существование инстанции, из которой они исходят,
следует верить, но эту справедливость нельзя рационально постичь.
Идеал этой справедливости абсолютен, как и инстанция, из кото-
рой он исходит. В соответствии со своим имманентным смыслом он
принципиально исключает возможность какого-либо другого иде-
ала справедливости. Для норм справедливости того типа, который
100
Перельман дае т превос ходный ана лиз «наиболее распр ос траненных» (les
plus courantes) понятий справедливости, пытаясь выделить «форма льное» или
«абс трактное» понятие справедливости, которое содержит в себе все элементы,
общие «конкре тным» понятиям справедливос ти. Перельман говорит: «Для того
чтобы сделать б есспорный шаг в сторону уяснения значения этой запу танной
идеи, логический анализ понятия справедливос ти должен преуспе ть в точном
описании того, что ес ть общего меж ду разными формулами справедливос ти, и
в демонстрации тех моментов, в которых они различаются» (Perelman Ch. De la
justice. Р. 22) [Цит. по: Перельман Х. Справедливость. С . 615. — Прим. пер.] . По
вопросу определения «формального» понятия справедливос ти см. ниже п. 24.
442
ансеен
здесь, в противоположность «метафизическому», назван «рацио-
нальным», характерно то, что они по своей сущности не предпосы-
лают веры в существование трансцендентной инстанции. ни могут
быть осмыслены как нормы, установленные человеческими актами,
совершенными в доступном нашему опыту мире, а следовательно,
они могут быть поняты человеческим разумом, т.е. постигнуты ра-
ционально. днако это не значит, что такие нормы могут устанавли-
ваться человеческим разумом (в его качестве т.н. «практического»
разума), либо могут быть найдены в этом разуме. Это невозможно,
хотя именно таково мнение тех, кто допускает, что подобные нормы
предпосылают непосредственно очевидный ответ на вопрос: « то
есть справедливость?» (ср. ниже п. 39).
равда, и нормы справедливости «рационального» типа могут
быть поняты как установленные некоей трансцендентной инстан-
цией; некоторые из них, например, норма воздаяния, истолковыва-
ются как воля божества. о это толкование не касается их сущности,
так как по своему содержанию они все равно остаются рациональ-
ными, т.е. могут быть поняты человеческим разумом, могут быть
постигнуты рационально.
Если при исследовании проблемы справедливости мы исходим
из научно-рациональной, неметафизической точки зрения и при-
знаём, что существует очень много разных и противоречащих друг
другу идеалов справедливости, из которых ни один не исключает
возможности другого, то мы можем признать лишь относительную
действительность ценностей справедливости, конституируемых
этими идеалами.
аш анализ должен начаться с норм справедливости рацио-
нального типа.
10. аиболее часто употребляемая формула справедливости —
это известное suum cuique — «каждому свое». одержание этой нор-
мы сводится к следующему: каждый должен быть наделен тем, что
ему подобает, на что он имеет притязание или право. егко заме-
тить, что эта норма не содержит ответа на решающий для ее при-
менения вопрос: что такое «свое», подобающее каждому на осно-
вании его права? оскольку каждому подобает то, чем он должен
быть наделен, то формула «suum cuique» сводится к тавтологии:
каждый должен быть наделен тем, чем он должен быть наделен.
рименение этой нормы справедливости предполагает действи-
тельность некоего нормативного порядка, определяющего, что есть
443
Чистое учение о праве
«свое» для «каждого», т.е. что ему подобает, на что он имеет право,
так как другие в соответствии с этим порядком имеют корреспон-
дирующую обязанность. А это значит, что всякий такой порядок,
какие бы права и обязанности он ни устанавливал, в особенности
всякий позитивный правопорядок, соответствует норме справед-
ливости «suum cuique», а поэтому может быть оценен как справед-
ливый. Историческое значение этой нормы и заключается как раз
в ее охранительной функции. енность справедливости, которую
конституирует эта норма, тождественна ценности или ценностям,
конституируемым нормами того порядка (в особенности правопо-
рядка), действительность которого постулируется при применении
нормы «suum cuique».
11. ак же обстоит дело и с т.н. «золотым правилом»: « е делай
другим того, чего не хочешь, чтобы причиняли тебе». В положитель-
ной формулировке оно составляет следующий принцип справедли-
вости: « ы должен обращаться с другими так же, как хочешь, чтобы
обращались с тобой». Если мы поймем эту формулу буквально, то
тут же выяснится, что их нее следуют выводы, вовсе не имевшие-
ся в виду теми, кто ею пользуется. Если мы должны обращаться с
другими так, как мы хотим, чтобы обращались с нами, то всякое на-
казание преступника исключается, поскольку никакой преступник
не хочет быть наказанным. ем самым исключается важная состав-
ная часть позитивного права. икто не хочет, чтобы его укоряли.
о нельзя воспитывать человека, если нет возможности прибегать
к укорам. ногие хотят, чтобы им льстили; большинство людей
не желают знать неприятную для них истину. ни хотят быть об-
манутыми. ожет ли из этого следовать, что они обязаны или хотя
бы только управомочены льстить другим или обманывать других?
— «Mundus decipi vult». азве не цинично выводить из этого: «ergo
decipiatur»101? ечто такое, что должно быть запрещенным с точки
зрения морали или права, не представляется для некоторых людей
ни желательным, ни нежелательным. аким образом, недостаточно
требовать от человека не обращаться с другими так, как он не хочет,
чтобы обращались с ним. риведем пример. ораль предписывает
не лгать. о может быть, что какой-то человек не возражает против
того, чтобы другие обманывали его, так как считает себя достаточно
умным, чтобы «раскусить» их ложь, и достаточно сильным, чтобы
защитить себя от невыгодных последствий. Если и здесь применить
101
Мир хоче т быть обману тым — так пус ть его обману т (лат.) . — Прим. пер.
444
ансеен
золотое правило, то посредством его такой человек может обосно-
вать свое право обманывать других, поскольку он готов позволить
им обманывать себя. юди по большей части любят жизнь и поэто-
му хотят, чтобы от них не требовали поведения, подвергающего их
жизнь опасности. о если им предъявляется такое нежелательное
требование, они все же удовлетворяют его, преодолевая страх. о-
гласно золотому правилу (если понимать его буквально), законода-
тель, не отличающийся от большинства людей особым бесстраши-
ем, не должен был бы устанавливать моральную или правовую нор-
му, обязывающую людей к такого рода нежелательному поведению.
огда золотое правило требует, чтобы каждый обращался с другим
так, как он сам субъективно хочет, чтобы другой обращался с ним, то
при этом явно предполагается, что и этот другой хочет, чтобы с ним
обращались именно так. Это допускается как нечто само собой раз-
умеющееся: ведь каждый хочет, чтобы с ним обращались хорошо.
А следовательно, если бы золотое правило соблюдалось, то между
людьми существовало бы согласие относительно их взаимного по-
ведения, не возникали бы конфликты, была бы достигнута социаль-
ная гармония. днако это лишь иллюзия, поскольку в суждениях о
субъективно «хорошем» люди отнюдь не согласны между собой, они
хотят разного. о, что один человек субъективно считает хорошим
обращением для себя и поэтому, следуя золотому правилу, именно
так обращается с другим, может субъективно восприниматься этим
другим как дурное обращение. Для одного лесть и обман могут быть
желательны, а для другого — нежелательны. о тогда между этими
двумя людьми возникает конфликт. Если золотое правило понима-
ется буквально, т.е. если каждый должен обращаться с другими так и
только как, как он хочет, чтобы обращались с ним; иными словами,
если для оправдания социального порядка решающим оказывается
субъективный критерий, то ни мораль, ни правопорядок невозмож-
ны. И если золотое правило (по своей внутренней направленности)
воспринимается в качестве основной нормы некоего социального
порядка, то его следует толковать как норму, согласно которой каж-
дый должен обращаться с другим не так, как он фактически хочет,
чтобы другие обращались с ним самим, а так, как он должен хотеть,
чтобы с ним обращались. Иначе говоря: так, как с каждым должно
обращаться согласно общей норме, применимой не только к нему
самому, но ко всем. о как должно обращаться с каждым? аково
содержание этой общей нормы? а этот вопрос золотое правило от-
445
Чистое учение о праве
вета не дает, точно так же как и формула «suum cuique» не дает от-
вета на вопрос, что есть «свое» для «каждого». Золотое правило, как
и принцип «suum cuique», предпосылает некий нормативный по-
рядок, в рамках которого принимаются содержательные решения,
который предписывает, как должно обращаться с людьми. аким
образом, какой угодно социальный порядок, в особенности всякий
позитивный правопорядок, соответствует золотому правилу (точно
так же, как он соответствует формуле «suum cuique»).
12. атегорический императив анта сродни золотому прави-
лу. В наиболее известной из его разнообразных формулировок он
гласит: « оступай только согласно такой максиме, руководствуясь
которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала все-
общим законом»102
.
о мысли анта, этот императив — не норма
справедливости в собственном смысле слова, а всеобщий и высший
принцип морали, включающий и принцип справедливости103
.
102
Kant . Grundleg ung zur Met aphysik der Sitten . Akademie-Ausgab e. Bd. IV. S . 421 . Да лее
сочинения Канта цитируются по этому изданию. [Цит. по: Кант И. Основы метафи-
зики нравов //Кант И.Сочинения: в6 т. Т.4.Ч.1.М., 1965.С.260. — Прим. пер.].
103
В своей этике Кант не занимался специально вопросом о принципе спра-
ведливости как особом принципе морали. При случае, в своей «Ме тафизике
нравов» он отме тил: «понятие справедливос ти не нуждае тся в более точном
определении» (Kant. Die Metaphysik der Sitten. Bd. VI . S. 490) [Цит. по: Кант И.
Ме тафизика нравов в двух час тях // Кант И. Сочинения в 6 т. Т. 4. Ч . 2. М., 1965.
С. 436]. В «Критике чистого разума» (Bd. 3. S . 372–373) ес ть выражение, которое
може т быть интерпре тировано в том смысле, что Кант полагае т невозможным
найти справедливос ть в эмпирическом мире. Извес тно, что Кант в своей этике
ис ходит из по с т улата о том, что моральное вменение возможно, только если че-
ловек свободен, что означае т — человече ская воля не определяе тся каузально.
Вме сте с тем, Кант вынужден признать, что эмпирический человек, — человек в
мире чувств, вме сте со своей волей, — равно как и все в этом мире, определяе т-
ся причинной связью; свою свободу человек може т спас ти только тем, что пере-
носит ее на человека как на вещь в себе, на интеллигибельного человека. Та к о й
человек одновр еменно являе тся и эмпириче ским: за счет этого он с тановится
мора льно отве тс твенным: его поведение може т получить моральную оценк у
как вина или заслуга. На этом Кант делае т особый акцент: «Следовательно, в
отношении этого эмпириче ского характера нет свободы» [Цит. по: Кант И. Кри-
тика чис того разума // Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 3. М ., 1964. С . 489. — Прим.
пер.], но при этом признае т: «По эт ому ис тинная мора льность пос т упков (за-
слуга и вина) остае тся для нас совершенно скрытой, даже в нашем собс твенном
поведении. Свою вменяемос ть мы можем относить только к эмпириче скому
характеру. Но что в пост упках е сть чис тый результат свободы и что р езультат
одной лишь природы, а также имеющихся не по нашей вине недос татков темпе-
рамента или его удачных свойств (merito fortunae) — никто не може т раскрыть
и потому не може т с удить об этом со вс ей справедливостью» [Там же. С . 490 —
Прим. пер.]. В заключительном заме чании к «Ме тафизике нравов» (Kant. Die
Metaphysik der Sitten. Bd. VI . S . 488 ff.) Кант говорит о справедливос ти, — при-
446
ансеен
атегорический императив требует определенных действий. н
отвечает на вопрос, как я должен действовать, чтобы действовать
нравственно хорошо. Этот ответ гласит: ты действуешь нравственно
хорошо, если ты действуешь в соответствии с некоей максимой, от-
носительно которой ты можешь хотеть, чтобы она стала всеобщим
законом. ри этом «максима» есть правило, в соответствии с кото-
рым человек фактически хочет (или берется) действовать, а «всеоб-
щий закон» есть общая норма, в соответствии с которой он должен
действовать104
. Если и на самом деле, — а такое впечатление созда-
ет только что приведенная формула, — все дело заключается в том,
можем ли мы хотеть, чтобы то, что мы делаем для себя правилом
наших действий, стало всеобщим законом, то категорический им-
ператив не вел бы с необходимостью к нравственно хорошему дей-
ствию. Ведь фактически человек может желать относительно какой
угодно максимы, чтобы она стала всеобщим законом. усть в не-
которых случаях это дурно (с точки зрения некоей предпосылаемой
морали), но это не невозможно. ак полагает ант, можно доказать,
что относительно некоторых максим нельзя хотеть, чтобы они ста-
ли всеобщим законом. Для этого он старается показать следующее:
воля, направленная на то, чтобы возвести во всеобщий закон без-
нравственную максиму (т.е. максиму, которую ант уже заранее
предполагает безнравственной), «противоречила бы сама себе»105
,
либо такой закон противоречил бы сам себе. н говорит это о мак-
симе « еловек может лишить себя жизни, если она больше грозит
несчастьями, чем обещает удовольствия». о мысли анта, человек
чем, только о божес твенной справедливос ти, — о которой утверждае т, что «она
для нас еще более непос тижима» [Цит. по: Кант И. Ме тафизика нравов в дву х
час тях. С. 435. —
Прим. пер.] . Применительно к принципу, согласно которо-
му свобода одного должна быть с овмес тима со своб одой всех ос тальных, этот
принцип Кант рас сматривае т не как принцип справедливос ти, а как принцип
права. См. ниже п. 22.
104
В «Основах мет афизики нравов» Кант говорит: «Максима... е сть основопо-
ложение, согласно которому субъект дейс твует; закон же ес ть... основополо-
жение, с огласно которому такое с ущес тво должно дейс твовать, т.е . императив»
[Цит. по : Кант И. Основы ме тафизики нравов. С . 260. — Прим. пер.] . В «Ме т а -
физике нравов» мы читаем: «Но максима — это с убъективный принцип дей-
ствия, который с ам с убъект делае т для себя правилом (как именно намер ен он
пост упать). Основоположение же долга — это то, что разум повелевае т с убъек-
ту (как он должен пос т упать) прямо, стало быть объективно» [Цит. по : Кант И.
Ме тафизика нравов. С . 134. — Прим. пер.] .
105
Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Bd. IV, S. 424 [Цит. по: Кант И.
Основы ме тафизики нравов. С . 263. — Прим. пер.] .
447
Чистое учение о праве
потому не может желать, чтобы эта максима стала всеобщим зако-
ном природы, что «природа, если бы ее законом было уничтожать
жизнь посредством того же ощущения, назначение которого — по-
буждать к поддержанию жизни, противоречила бы самой себе и,
следовательно, не могла бы существовать как природа; стало быть,
указанная максима не может быть всеобщим законом природы и,
следовательно, совершенно противоречит высшему принципу вся-
кого долга»106
, т.е . категорическому императиву. днако нельзя все-
рьез сомневаться в том, что фактически человек способен желать,
чтобы максима « еловек может лишь себя жизни, если она для него
невыносима» стала всеобщим законом. Если такой закон действи-
телен, то он ограничивает действительность закона, согласно кото-
рому должно сохранять жизнь. ежду этими двумя законами нет
противоречия. ротиворечие существует лишь между приведенной
максимой и постулируемым у анта моральным законом, запреща-
ющим самоубийство при любых обстоятельствах. огласно этому
закону, не дóлжно (хотя и возможно) желать, чтобы рассматривае-
мая максима стала всеобщим законом.
Еще одна максима, которую ант испытывает на совместимость
с категорическим императивом, гласит: « ожно дать обещание с
намерением не сдержать его». ы быстро заметим, говорит ант,
что мы не в состоянии хотеть, чтобы эта максима стала всеобщим
законом: «Ведь при наличии такого закона не было бы, собственно
говоря, никакого обещания»107
.
о почему жe дурной человек не в
состоянии желать такого положения вещей? Если он желает, что-
бы его максима стала всеобщим законом, то его волю можно оце-
нить как дурную (если предпосылать моральную норму, согласно
которой должно исполнять обещания), но ее нельзя считать невоз-
можной. от, кто желает не исполнять своих обещаний и согласен с
тем, что никто не должен исполнять свои обещания, желает нечто
дурное, т.е. нечто, чего он не должен желать; однако он вполне спо-
собен желать этого. Его максима, сделавшись всеобщим законом,
отнюдь не «разрушила бы самое себя» (как говорит здесь ант) с
необходимостью, если под «разрушить самое себя» имеется в виду
«противоречить самой себе». Ведь обещать другому вести себя опре-
деленным образом, — значит объявить ему свое желание вести себя
так в будущем. бщая норма « е должно исполнять обещания»
106
Ibid. S . 421–422 [Там же. С . 260–261].
107
Ibid.S.403[Там же. С.239].
448
ансеен
противоречит себе лишь в том случае, если мое обещание вести себя
определенным образом значит не только то, что я желаю, но и что
я должен вести себя так в будущем; иными словами, если постули-
руется действительность нормы «Должно исполнять обещания». И
ант предпосылает эту норму в качестве самоочевидной, когда он
утверждает, что мы не в состоянии желать, чтобы максима « ожно
не сдержать обещания» стала всеобщим законом. аким образом,
ант здесь может подразумевать лишь следующее: мы не должны
желать, чтобы такая максима стала всеобщим законом.
максиме «Я буду занимать деньги, хотя знаю, что не могу
вернуть их» ант говорит следующее: мы не способны желать,
чтобы такая максима стала всеобщим законом природы, посколь-
ку, став всеобщим законом, такая максима «с необходимостью
противоречила бы себе». Закон, в который бы превратилась такая
максима, «сделала бы просто невозможными и это обещание [вер-
нуть взятые взаймы деньги], и цель, которой хотят с помощью его
достигнуть».
108 Другими словами, не могло бы быть договоров за-
йма. онечно же, желать этого возможно; все дело в том, что это-
го не должно желать. ротиворечие существовало бы лишь в том
случае, если бы вместе с таким законом считался действительным
еще один, предписывающий возвращение ссуды. о в этом случае
такой закон нежелателен. ант полагает, что рассматриваемая
максима «противоречила бы высшему принципу всякой обязан-
ности», т.е . категорическому императиву. о это было бы верно
лишь в том случае, если бы из категорического императива можно
было вывести норму «займы должны быть возвращены». актиче-
ски же дело обстоит не так. а самом деле эта норма предполагает-
ся антом в качестве самоочевидной. И только на основании этого
предположения, а вовсе не на основании категорического импера-
тива он приходит к мнению о том, что мы не можем желать ука-
занную максиму (в качестве всеобщего закона), что значит лишь
следующее: мы не должны ее желать.
Весьма примечательно то, что ант говорит о максиме челове-
ка, который полагает, что «лучше предаваться удовольствиям, чем
трудиться над развитием и совершенствованием своих благопри-
ятных природных задатков». еловек «никак не способен желать»,
чтобы эта максима стала всеобщим законом: «...ведь как разумное
существо он с необходимостью желает, чтобы в нем развивались
108
Ibid.S.422[Там же. С.262].
449
Чистое учение о праве
все способности, так как они служат и даны ему для всевозможных
целей»109
.
днако весьма правдоподобно, что человек, предпочи-
тающий удовольствия развитию своих способностей, в состоянии
желать, чтобы его максима стала всеобщим законом. чевидно, что
«необходимость», с которой человек как разумное существо жела-
ет, чтобы в нем развивались все способности, есть не каузальная, но
нормативная необходимость. еловек должен развивать свои спо-
собности. и максима «Я предпочитаю предаваться удовольстви-
ям», ни закон, в который возводится эта максима, не противоречат
себе. о эта максима противоречит моральному закону, согласно
которому мы должны развивать все свои способности. аким обра-
зом, эта максима становится безнравственной лишь при сопостав-
лении с этим моральным законом. оследний же предпосылается
антом в качестве самоочевидного.
очно так же обстоит дело и с максимой человека, решивше-
го способствовать лишь собственному благополучию, не заботясь
о благополучии других людей. ант утверждает: « екоторые по-
ступки таковы, что их максиму нельзя без противоречий даже
мыслить как всеобщий закон природы; еще в меньшей степени мы
можем хотеть, чтобы она стала таковым. В других поступках хотя и
нет такой внутренней невозможности, тем не менее нельзя хотеть,
чтобы их максима достигла всеобщности закона природы, так как
такая воля противоречила бы самой себе»110
.
овершенно ясно, что
эгоист может желать всеобщего закона эгоизма и при этом после-
довательно отказываться от помощи других; поэтому он может, не
впадая в противоречие, желать, чтобы его максима стала всеобщим
законом. рисутствующее здесь противоречие есть противоречие
между этой максимой и предпосылаемым (т.е . самоочевидным для
анта) моральным законом, согласно которому должно способ-
ствовать благополучию других. И только из этой предпосылки (а
не из категорического императива) следует, что человек «не спосо-
бен» (что значит: не должен) желать, чтобы принцип эгоизма стал
всеобщим законом.
тсюда понятно, что под «способностью желать» в категориче-
ском императиве имеется в виду «долженствование желать», что ис-
тинный смысл категорического императива состоит в следующем:
«Действуй в соответствии с такой максимой, относительно которой
109
Ibid.S.422[Там же. С.263].
110
Ibid.S.423[Там же. С.264].
450
ансеен
ты должен желать, чтобы она стала всеобщим законом». о отно-
сительно какой максимы я должен, а относительно какой не дол-
жен желать, чтобы она стала всеобщим законом? а этот вопрос
категорический императив ответа не дает. Впрочем, ант включает
«способность желать» не во все формулировки категорического им-
ператива. ак, в « етафизике нравов» мы читаем: « оступай со-
гласно максиме, которая в то же время может иметь силу всеобщего
закона!»111
. А так как категорический императив не указывает, какая
максима может быть действительна в качестве всеобщего закона, то
он сводится к следующей формуле: «Действуй в соответствии с все-
общим законом». В сущности, категорический императив требует
лишь законосообразности действия, т.е . его соответствия некоей об-
щей норме. Это говорит и сам ант: «В самом деле, так как импера-
тив кроме закона содержит в себе только необходимость максимы —
быть сообразным с этим законом, закон же не содержит в себе ни-
какого условия, которым он был бы ограничен, то не остается ни-
чего, кроме всеобщности закона вообще, с которым должна быть
сообразна максима поступка, и, собственно, одну только эту сооб-
разность императив и представляет необходимой»112
.
« еобходи-
мость» этой сообразности есть долженствование, которое ведь и со-
ставляет смысл всякой нормы. верх этого категорический импера-
тив утверждает лишь, что эта норма должна иметь общий характер,
т.е . быть всеобщим законом. днако решающий для всякой этики
вопрос: « аково содержание всеобщего закона, с которым должна
быть сообразна эта максима»? — остается без ответа. Из императи-
ва «Должно действовать сообразно с общим законом», содержание
которого при этом не указывается, тоже нельзя вывести норму мо-
рали, предписывающую определенное поведение.
ем не менее, антово учение о категорическом императиве
имеет своей целью такого рода выведение. редваряя свои (проана-
лизированные нами выше) примеры, ант говорит: « аким обра-
зом, существует только один категорический императив... Если же
все императивы долга могут быть выведены из этого единственного
императива как из их принципа, то мы, хотя и оставляем нерешен-
ным вопрос, не пустое ли понятие то, что называют долгом, можем
111
Kant. Die Metaphysik der Sitten. Bd. VI . S. 226 [Цит. по: Кант И. Ме тафизика
нравов в дву х час тях. С . 133].
112
Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Bd. IV, S. 420–421 [Цит. по: Кант И.
Основы мет афизики нрав ов. С . 260 . — Прим. пер.].
451
Чистое учение о праве
по крайней мере показать, что мы мыслим посредством этого поня-
тия и что мы хотим им выразить»113
.
о ведь это и означает, что из
высшего принципа нравственности (несмотря на его пустоту, кото-
рая по меньшей мере не отрицается) могут быть выведены конкрет-
ные законы нравственности, например нормы « е должно лгать»,
« е должно совершать самоубийство», «Должно возвращать ссуду»
и т.д . Именно это и пытается сделать ант в предложенных им при-
мерах. о его попытка выведения основывается, как было показано,
на логических ошибках. Здесь возможно только одно: проверить,
совместим ли конкретный закон нравственности (действительность
которого предпосылается) с категорическим императивом. И выяс-
няется, что какой угодно закон такого рода совместим с категориче-
ским императивом, так как этот императив требует лишь следующе-
го: максима действия должна быть сообразна с всеобщим законом,
поскольку о законах морали категорический императив утверждает
лишь то, что им следует иметь характер общих норм. ак и принцип
«suum cuique» или золотое правило, категорический императив
предполагает, что ответ на вопрос: « ак должно действовать, чтобы
действовать хорошо или справедливо?» — уже дан одним из налич-
ных социальных порядков. Это не только явствует из приводимых
антом примеров, но и признается (по меньшей мере, косвенно) им
самим, когда он заявляет: «для того чтобы знать, как поступать, что-
бы быть честными и добрыми и даже мудрыми и добродетельны-
ми, мы не нуждаемся ни в какой науке и философии. же заранее
можно было предположить, что знание того, что каждому человеку
надлежит делать и, стало быть, уметь, — это дело также каждого,
даже самого простого, человека», — а так же когда ант всерьез
спрашивает, не будет ли предпочтительнее «в делах морали до-
вольствоваться обыденным суждением разума и — самое большее —
привносить философию только для того, чтобы полнее и доступ-
нее представить систему нравственности»114
. Другими словами: что
есть добро и зло, понятно само собою. аука о морали не должна
отвечать на этот вопрос. точки зрения антовой теории познания
(впрочем, в этике ант допускает отступления от нее) последова-
тельным здесь было бы утверждение, что наука о морали вообще не
может ответить на этот вопрос, что она способна лишь установить,
при каком логическом условии возможны суждения « ечто хоро-
113
Ibid. S . 421 [Там же. С . 260–261].
114
Ibid. S . 404 [Там же. С . 240–241].
452
ансеен
шо» и « ечто плохо», и что это условие заключается в следующем:
общие нормы, предписывающие определенное человеческое пове-
дение, предпосылаются в качестве действительных.
13. Это допущение некоего уже наличного морального или пра-
вопорядка, определяющего, что хорошо и что плохо, т.е . как нам
дóлжно себя вести, еще нагляднее, чем в случае антова категори-
ческого императива, проявляется в формуле, которая используется
некоторыми моральными философами, в особенности омой Ак-
винским115
. Эта формула гласит: «Делай добро, избегай зла»; в виде
нормы справедливости: « людьми дóлжно обращаться хорошо и
нельзя обращаться плохо». ак как «хорошо» обращаться с людь-
ми может значить лишь следующее: обращаться с людьми так, как
с ними должно обращаться в соответствии с нормой, которая пред-
полагается справедливой, а не так, как они желают, чтобы с ними
обращались, то и эта формула сама по себе совершенно пустая. на
вообще применима лишь при предпосылке некоего наличного или
долженствующего быть установленным нормативного порядка; но
уж зато она применима при предпосылке всякого подобного по-
рядка, если мы (в отличие от омы Аквинского) не допускаем некое
абсолютное, определенное Богом благо, т.е. если мы не исходим из
предпосылки о действительности некоего божественного порядка
справедливости.
14. огласно представлению, господствующему главным обра-
зом в относительно примитивных сообществах, правильно и (если
оценивается обращение с людьми) справедливо вести себя по отно-
шению к другим так, как члены этого сообщества искони или уже
давно вели себя по отношению друг к другу, т.е. обращались друг
с другом. ри этом предпосылается, что члены сообщества искони
или уже давно вели себя определенным образом потому, что так
должно вести себя. орма справедливости « ледует обращаться
с другими так, как члены сообщества обычно обращаются друг с
другом» предпосылает в качестве справедливого не какой-то про-
извольный, но вполне определенный нормативный порядок: тот,
115
«Hoc est ergo primum praeceptum legis, quod bonum est faciendum et prosequen-
dum, et malum vitandum. Et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae»
(Summa theologica. I–II, 94, 2): «Таким образом, первонача лом закона являе тся
совершение бл аг а и следование ему, а также изб егание зла. И на этом основы-
ваются все ос тальные заповеди ес тес твенного закона» [Цит. по: Святой Фома
Аквинский. Сумма теологии. Первая час ть второй час ти. Вопросы 68–114. М.,
2012. С . 325. — Прим. пер.]
453
Чистое учение о праве
которому до сих пор соответствовало обычное поведение членов со-
общества. Эта норма конституирует обычай как ценность справед-
ливости, она служит оправданием обычного права.
15. В качестве нормы справедливости, т.е. применительно к об-
ращению с людьми, фигурирует и общее моральное предписание
умеренности: представление, согласно которому правильное по-
ведение состоит в воздержании от всего, что «слишком много» и
«слишком мало», т.е. в том, чтобы держаться «золотой середины».
а что такое «слишком много» (избыток) или «слишком мало»
(недостаток) «хорошего», т.е. должного? орма, которая это опре-
деляет, предпосылается в качестве самоочевидной, но она отнюдь
не самоочевидна. Эго показывает анализ этики Аристотеля. на на-
мечает систему добродетелей, среди которых справедливость есть
высшая, или полная, добродетель116
. Аристотель утверждает, что он
нашел научный, а именно математически-геометрический метод
для определения добродетелей, т.е. для ответа на вопрос, что есть
нравственно хорошее. Аристотель полагает, что моральный фило-
соф может найти добродетель, сущность которой он стремится опре-
делить точно таким же (или очень сходным) образом, как геометр
может найти точку, равно удаленную от обоих концов линии и де-
лящую эту линию на две равные части. Ибо добродетель — это се-
редина между двумя крайностями, т.е. двумя пороками, избытком
и недостатком117
.
апример, добродетель мужества — это середина
между пороком трусости (недостатком мужества) и пороком безрас-
судной отваги (избытком мужества). аково знаменитое учение о
месотес (середине). тобы оценить это учение, следует учесть, что
геометр может разделить некую линию на две равные части лишь
при предпосылке, что оба ее конца даны уже заранее. о если они
даны, то вместе с ними дана, т.е . уже заранее определена, и сере-
динная точка. Если мы знаем, что такое пороки, то мы тем самым
уже знаем, что такое добродетели, ибо добродетель есть противопо-
ложность порока. Если лживость — порок, то правдивость — добро-
детель. о знание пороков Аристотель предпосылает как знание о
чем-то самоочевидном; а пороком он считает то, что традиционная
мораль его времени клеймила в качестве такового. Это значит, что
этика учения о месотес лишь создает видимость решения своей
проблемы: что есть зло, т.е. порок, и что, следовательно, есть добро,
116
Аристотель. Никомахова этика, 1129 b // Арис тотель. Соч.: в 4 т. М., 1975. Т. 4.
117
Там же. 1107 а, 1106 а, 1105 b.
454
ансеен
т.е . добродетель? Ведь ответ на вопрос: « то такое добро?» — уже
содержится в ответе на вопрос: « то такое зло?». А ответ на этот
вопрос Аристотелева этика предоставляет позитивной морали и по-
зитивному праву, т.е. наличному социальному порядку. И именно
власть этого социального порядка (а не формула месотес) устанав-
ливает, что есть «избыток» и что — «недостаток»; именно она опре-
деляет обе крайности, т.е. оба порока, а тем самым и добродетель,
лежащую между ними. Эта этика предполагает наличный социаль-
ный порядок в качестве действительного. автологическая формула
месотес сводится к подтверждению: хорошо то, что хорошо с точки
зрения существующего социального порядка. на выполняет явно
охранительную функцию, функцию поддержания существующего
социального порядка.
автологический характер формулы месотес особенно ясно об-
наруживается при ее применении к добродетели справедливости.
Аристотель учит: справедливое поведение есть середина между тем,
чтобы причинять несправедливость, и тем, чтобы претерпевать не-
справедливость. Ибо первое означает обладание слишком многим,
второе — слишком малым118
. В этом случае формула «Добродетель
есть середина между двумя пороками» имеет не просто метафори-
ческий смысл. Ведь причиняемая несправедливость и претерпева-
емая несправедливость — это вовсе не два разных порока или зла,
а одно и то же неправо, которое один человек причиняет, а другой
от него претерпевает. А справедливость есть просто противополож-
ность этому неправу. а решающий вопрос: « то такое неправо?» —
формула месотес не дает ответа. Этот ответ предпосылается Ари-
стотелем — у него в качестве неправа предпосылается то, что явля-
ется неправом согласно позитивной морали и позитивному праву.
В результате подлинный смысл учения о месотес состоит не в том,
что оно определяет сущность справедливости, а в том, что оно под-
тверждает действительность наличного социального порядка, уста-
новленного позитивной моралью и позитивным правом. В этом, в
охранительной функции, заключается политическое значение этого
учения119
.
16. Быть может, наиболее важный в историческом плане прин-
цип справедливости есть принцип воздаяния. н требует наказание
118
Там же. 1133 b.
119
См. об этом: Kelsen H. Aristotle’s Doctrine of Justice // Kelsen H. What is Justice?
Berkeley, 1954. P. 110 ff.
455
Чистое учение о праве
за неправо и психологически укоренен в свойственной человеку
мстительности. оскольку право есть порядок, устанавливающий
санкции, а санкции заключаются в принудительном причине-
нии зла в качестве реакции на правонарушение, то право — всякое
право — соответствует принципу воздаяния. о принцип воздаяния
требует также награду за заслугу и поэтому представляет собой при-
менение моральной заповеди благодарности. Если она формулиру-
ется: « аждому в соответствии с его заслугой», — то эта формула
полна лишь в том случае, если под «заслугой» понимается также и
«не-заслуга», т.е. не только положительная, но также и отрицатель-
ная ценность. аким образом, норма воздаяния предписывает, что
тому, кто делает зло, должно причинить зло. днако эта формула
столь же пуста, как и формула «Дóлжно делать добро и воздержи-
ваться от зла». И, как и последняя, она предполагает некий нор-
мативный порядок, определяющий, что такое добро и зло, т.е . что
дóлжно делать и от чего дóлжно воздерживаться, как дóлжно себя
вести. И если в формуле «каждому свое» подразумевается — «каж-
дому то, что ему подобает, чего он заслуживает», то в нее включен и
принцип воздаяния.
а) бычно в принципе воздаяния усматривают применение
принципа равенства, который многие просто отождествляют с прин-
ципом справедливости.
этому нам еще предстоит вернуться. А
пока что отметим лишь следующее. Если норма, сводящая справед-
ливость к равенству, гласит: « о всеми людьми должно обращаться
одинаково», — то принцип воздаяния противоположен принципу
равенства. Ведь он требует как раз неравного обращения с людьми,
предусматривая наказание для делающих зло и вознаграждение —
для делающих добро. о идею равенства, вероятно, можно было бы
усмотреть в том, что в соответствии с принципом воздаяния (при-
нятым в качестве нормы справедливости) в разных случаях наказа-
ние за одинаковую вину и вознаграждение за одинаковую заслугу
должны быть одинаковы. Это значит, что в норме воздаяния можно
было бы признать применение принципа «одинаковое должно по-
лучать одинаковое обращение», или в еще более общей формули-
ровке: « ри одинаковых условиях должны наступать одинаковые
последствия». Этот принцип будет рассмотрен вместе с принципом,
согласно которому справедливость тождественна равенству. ам
нам предстоит исследовать, в чем заключается равенство двух фак-
тических составов или индивидов, и показать, что принцип «при
456
ансеен
одинаковых условиях должны наступать одинаковые последствия»
есть не требование некоей нормы справедливости, но логическое
следствие общего характера этой нормы.
б) ринцип воздаяния предусматривает, что за определенным
действием (дурным или хорошим поведением некоего человека)
должна следовать определенная реакция (наказание или возна-
граждение). егко может возникнуть желание признать идею ра-
венства в соотношении между действием и реакцией на него. Ведь
норма воздаяния требует зла за зло, добра за добро, т.е. одинаково-
го за одинаковое. Это выражается в наиболее примитивной форме
принципа воздаяния, талионе: « ко за око, зуб за зуб». осколь-
ку в примитивном сознании отсутствует четкое различение между
экспликативной и нормативной интерпретацией, истина отождест-
вляется со справедливостью, то идея равенства выступает здесь в
качестве нормы не только действия, но и познания120
.
огласно при-
митивному воззрению, не только должно воздавать одинаковым за
одинаковое, но и познавать можно лишь одинаковое посредством
одинакового121
.
о при более внимательном взгляде обнаруживает-
ся, что в принципе воздаяния действие и ответное действие (реак-
ция) не одинаковы и не могут быть одинаковы, что в формуле «зло
за зло, добро за добро» равенство существует лишь на уровне сло-
весного выражения, но не по сути дела. Действие и противодействие
представляют собой ценности. ледовательно, равенство действия и
противодействия должно бы быть равенством ценностей. о это не
так. огда норма воздаяния в своей первой части требует зла за зло,
то зло действия состоит в том, что это действие противоречит нор-
ме, которую постулирует принцип воздаяния, в частности, норме,
запрещающей убийство, воровство, обман и т.д . ут наличествует
отрицательная ценность, антиценность в объективном смысле, по-
скольку она заключается в несоответствии норме. В отличие от цен-
ности или антиценности в субъективном смысле, которая состоит в
том, что нечто соответствует или противоречит не норме, а субъек-
120
Когда Иис ус говорит Пилат у : «Я на то родился и на то пришел в мир, чтобы
свиде тельс твовать об истине», то он имее т в виду: «свиде тельствовать о спра-
ведливости».
121
Ссылаясь на слова Платона о том, что зрение (гла з) — с амый солнцеобраз-
ный на наших органов чувств («Государс тво», VI, 508 b), Плотин говорит: «Ни-
какой гла з не увидел бы солнца, е сли бы сам он не был солнцезрачным, и никог-
да душа не увидела бы прекрасного, если бы с ама не стала прекрасной» (Плотин.
Энне ады. 1, 6: 9).
457
Чистое учение о праве
тивному желанию человека, доставляет ему удовольствие или не-
удовольствие, воспринимается им как благо или как зло. аказан
должен быть тот, кто ведет себя так, как он не должен вести себя со-
гласно предпосылаемой норме. днако зло противодействия, пред-
усмотренного нормой воздаяния, отнюдь не может быть антиценно-
стью в этом объективном смысле, ибо реакция (наказание) установ-
лена нормой воздаяния в качестве должного, она осуществляется в
соответствии с этой нормой. ледовательно, она представляет собой
не отрицательную, а как раз положительную ценность. А это зна-
чит, что реакция не есть зло в том смысле, в каком злом является
противоречащее норме действие. апротив, эта реакция есть благо.
на есть зло лишь в том субъективном смысле, что представляет со-
бой нечто нежелательное для адресата; нечто, что он воспринима-
ет как зло, потому что оно причиняет ему неприятность. Впрочем,
это не обязательно и так бывает не всегда. Возможно, — пусть это
и исключение, — что злодей, движимый раскаянием, желает быть
наказанным, ибо наказание освобождает его от мучений нечистой
совести. аким образом, действие и ответное действие в своем каче-
стве ценностей отнюдь не одинаковы.
огут возразить, что речь идет о формальном неравенстве. о-
гласно этому возражению, поведение, которое должно наказывать-
ся и вследствие этого квалифицируется как вина или правонару-
шение, должно наказываться только потому, что оно оказывает на
других воздействие, субъективно воспринимаемое ими как зло, как
нечто дурное. аким образом, не только наказание, но и правона-
рушение, не только ответное действие, но и само дейсвтие состав-
ляет отрицательную ценность в субъективном смысле, т.е. нечто,
субъективно воспринимаемое адресатами как зло. о и это проис-
ходит далеко не всегда. Вполне возможно, чтобы определенное по-
ведение одного человека по отношению к другому было запрещено
моралью и правом, хотя этот другой желает такое поведение. а-
пример, такого рода ситуация имеет место, если умерщвление че-
ловека по его желанию считается безнравственным и преступным,
если подлежит наказанию врач, вызвавший смерть неизлечимого
больного ответ на его настойчивые просьбы избавить его от невы-
носимых страданий. И даже если мы будем рассматривать только
нормальные случаи, в которых как действие, так и ответное дей-
ствие субъективно воспринимаются как зло, то и здесь зло ответно-
го действия (согласно принципу воздаяния) отнюдь не обязательно
458
ансеен
должно быть равным злу действия. За умерщвление отнюдь не обя-
зательно назначается смертная казнь. А когда кража, т.е. принуди-
тельное лишение собственности, карается тюремным заключением,
т.е . принудительным лишением свободы, то здесь сопоставляются
два весьма неодинаковых вида субъективного зла. олько принцип
талиона, т.е . принцип воздаяния в его наиболее архаичной форме,
предусматривает одинаковость субъективного зла для действия и
для ответного действия.
в) аково же по сути соотношение между действием и ответ-
ным действием во второй части нормы воздаяния, в правиле: «За-
слуге подобает награда, добро за добро». равда, здесь реакция
составляет положительную ценность не только в объективном, но
и в субъективном смысле. днако эти две ценности, представлен-
ные действием и ответным действием, могут и в этом случае очень
отличаться друг от друга. примеру, если вознаграждение за сме-
лый поступок заключается в почестях, выражающихся в медали,
которую имеет право носить чтимый таким образом человек. ме-
лость и почести — это две весьма различные ценности. ринцип,
согласно которому за одинаковые заслуги должно давать одинако-
вые награды, не имманентен идее воздаяния как таковой, но (как и
принцип, согласно которому за одинаковые преступления должно
назначать одинаковые наказания) является следствием общего ха-
рактера нормы воздаяния.
г) орма справедливости, сводящая справедливость к воздая-
нию, предусматривает в качестве соотношения между действием и
ответным действием не равенство (одинаковость), а пропорциональ-
ность. Это выражается в норме: « ем больше вина, тем бóльшим
должно быть наказание; чем больше заслуга, тем большей должна
быть награда». ечь при этом идет о пропорциональности между
положительными или отрицательными ценностями, которые пред-
ставляют собой действие и ответное действие. акая пропорцио-
нальность предполагает, что эти ценности могут иметь различные
степени. Это, однако, не относится к ценностям в объективном
смысле. Если суждение, согласно которому некое поведение обла-
дает положительной ценностью (т.е. оно «хорошее»), означает, что
оно соответствует предписывающей его норме, а суждение, согласно
которому некое поведение обладает отрицательной ценностью (т.е.
оно «плохое», «дурное»), означает, что оно противоречит предпи-
сывающей его норме, если положительная или отрицательная цен-
459
Чистое учение о праве
ность заключается в этом соответствии или противоречии, то она
не может иметь степеней. оведение не может соответствовать либо
противоречить норме в большей или меньшей степени, а потому
не может быть более либо менее плохим или хорошим. но может
лишь соответствовать либо не соответствовать, противоречить либо
не противоречить, т.е. в этом объективном смысле оно может быть
либо хорошим, либо плохим, но не в большей или меньшей мере
хорошим или плохим. но может составлять лишь положительную
либо отрицательную ценность, но не бóльшую или меньшую цен-
ность или «антиценность».
Если умышленное убийство считается более тяжким преступле-
нием (а стало быть, и большей «антиценностью»), чем воровство,
то это объясняется не тем, что умышленное убийство противоре-
чит норме, запрещающей его, в большей степени, чем воровство —
норме, запрещающей воровство. азличие в градации не может от-
носиться к ценности в объективном смысле, а только к ценности в
субъективном смысле. Желательность или нежелательность чего-
либо может быть более или менее интенсивной, вызываемое при
этом удовольствие либо неудовольствие — большим или меньшим.
И если умышленное убийство оценивается обществом как более
тяжкое преступление, чем кража, то это потому, что убийство бо-
лее нежелательно, чем кража: неудовольствие, отрицательные эмо-
ции, возникающие в обществе в случае убийства, более интенсивны,
чем в случае кражи. Другими словами: потому что вред, который
убийство причиняет обществу, переживается сильнее, чем вред, вы-
зываемый кражей, потому что безопасность жизни еще более же-
лательна, чем безопасность собственности. очно так же смертная
казнь представляет собой более суровое наказание, чем тюремное
заключение, потому что сохранение жизни более желательно, чем
сохранение свободы; ведь жизнь составляет бóльшую субъективную
ценность, чем свобода (ср. § 4 д).
И тогда пропорциональность в строгом смысле слова существу-
ет лишь между ценностями в субъективном смысле, выражающи-
мися в действии и ответном действии принципа воздаяния, если
соотношение между ними имеет следующий вид: при увеличении
отрицательной или положительной ценности действия в n раз от-
рицательная или положительная ценность ответной реакции тоже
должна увеличиться в n раз. о такого рода пропорциональность
была бы возможна только в случае, если рассматриваемые ценности
460
ансеен
поддавались бы количественному измерению. днако это не так.
ледовательно, речь о пропорциональности в соотношении между
действием и ответным действием принципа воздаяния может идти
не в строгом, а лишь в приблизительном смысле.
17. уществует еще одна норма справедливости, которая сродни
принципу воздаяния, поскольку и она устанавливает соотношение
между действием и ответным действием. В кратком виде она форму-
лируется так: « аждому по труду, т.е . в соответствии с выполненной
работой». Этот труд, т.е. действие, может быть выполненной кем-
то для кого-то работой, но может также быть (если толковать эту
норму в более широком смысле) и поставкой товара. В первом слу-
чае ответным действием является плата, во втором — цена. В своем
полном виде эта норма гласит: «Если некто выполняет некоторую
работу или поставляет некоторый товар, то он должен получить за
это вознаграждение: за работу — плату, за товар — цену». т вто-
рой части нормы воздаяния, от правила «Заслуге подобает награ-
да, добро за добро» норма «каждому по труду» отличается тем, что
«акция», т.е. труд (услуга), не представляет собой ценности в объек-
тивном смысле, т.е . поведения, соответствующего предписывающей
его норме. ледовательно, различие заключается в том, что здесь
речь идет о не реакции на «добро» (в этом нормативном смысле), а,
напротив того, «акция» рассматривается вне всякой связи с нормой,
которая могла бы предписывать эту «акцию», т.е. этот труд (эту ус-
лугу). днако следует заметить, что рассматриваемую норму спра-
ведливости иногда формулируют следующим образом: «Если некто
выполняет некоторую работу или поставляет некоторый товар, то
он должен получить плату, соответствующую ценности работы, или
цену, соответствующую ценности товара, т.е . справедливую плату
или справедливую цену». Другими словами, ценность труда должна
определять плату или цену. А это предполагает естественно-право-
вое воззрение, согласно которому объективная ценность труда им-
манентна ему и может быть аналитически установлена в каждой
конкретной ситуации. ак мы еще увидим, это воззрение не выдер-
живает критики. о только в том случае, если «трудовая ценность»
имманентна оплачиваемой работе или оцениваемому товару, это
трудовая ценность может определять плату или цену. днако невер-
но, что ценность выполненной работы определяет плату, а ценность
товара определяет цену. Дело обстоит как раз наоборот: ценность
выполненной работы определяется платой, а ценность товара опре-
461
Чистое учение о праве
деляется ценой, фактически назначаемыми за эту работу или за
этот товар. енность, о которой здесь идет речь, есть экономическая
ценность. Эта ценность (т.е. плата и цена) в системе свободной эко-
номики определяется предложением и спросом, в системе плановой
экономики — посредством авторитарного управления.
очно так же, как в связи с принципом воздаяния выдвигается
положение «за одинаковую вину — одинаковое наказание, за одина-
ковую заслугу — одинаковая награда», так и в связи с принципом тру-
да выдвигается аналогичное положение: «за одинаковую работу —
одинаковая плата, за одинаковый товар — одинаковая цена». Это
применение общего принципа, согласно которому при одинаковых
условиях должны наступать одинаковые последствия. ы должны
будем рассмотреть его при анализе принципа справедливости, ото-
ждествляющего справедливость с равенством.
18. Если за выполненную работу платят деньгами, то в соотно-
шении между трудом и оплатой может существовать строгая про-
порциональность. В этом соотношении различаются две системы
оплаты. ри одной системе мера оплаты — рабочее время, при
другой — выработанный продукт (сдельная система. Если уста-
новлено, что за работу в течение одного часа или за изготовление
одного определенного предмета человек должен получить некую
определенную) плату, то человек, проработавший n часов или из-
готовивший n предметов, должен получить n–кратную плату. Эта
пропорциональность предпосылает, что за работу в течение одного
часа или за изготовление одного определенного предмета норма-
тивно установлена определенная плата. Эта норма: «Если человек
работает в течение одного часа, или изготовляет один определен-
ный предмет, то он должен получить определенную плату», — есть
основа обеих систем оплаты. В этой норме выражается «трудовой»
принцип справедливости. днако эта норма сама по себе не уста-
навливает пропорциональности в соотношении между выполнен-
ной работой и оплатой. Это соотношение может быть определено
произвольно. ак уже отмечалось, в системе свободной экономики
оно определяется предложением и спросом, а в системе плановой
экономики регламентируется авторитарно. ропорциональность,
заключающаяся в том, что работе в течение n часов или изготовле-
нию n предметов подобает n-кратная оплата, проистекает из того,
что норма, образующая основу обеих систем оплаты, имеет общий
характер: она может применяться в энном числе случаев. днако
462
ансеен
трудовой принцип справедливости применим и в том случае, если
отработан лишь один час или изготовлен лишь один предмет, т.е.
если пропорциональность в соотношении между выполненной ра-
ботой и оплатой вообще не имеет места.
то же касается соотношения между товаром и ценой, то здесь
проблема пропорциональности этого соотношения не рассматри-
вается. Если некий количественно и качественно определенный
товар имеет определенную цену, то не принято считать, что спра-
ведливость заключается в том, что n-кратное количество этого то-
вара должно иметь n-кратную цену. Ведь иногда и цена, меньшая
n-кратной, считается подходящей. от, кто получает сто единиц не-
коего товара, платит (и эго считается справедливым) не в сто раз
больше, чем он заплатил бы за одну единицу того же товара, а зна-
чительно меньшую сумму. читается справедливым, что оптовая
цена определенного товара ниже, чем его розничная цена.
19. арл аркс, критикуя капиталистический социальный по-
рядок, утверждает122
, что принцип справедливости, лежащий в ос-
нове этого социального порядка, состоит в требовании за одинако-
вую работу предоставлять одинаковую плату, т.е . одинаковую долю
продукта труда. аково якобы «равное» право этой экономической
системы. о на самом деле это неравное право, так как оно не при-
нимает во внимание фактическое неравенство в работоспособности
людей. ледовательно, это несправедливое право. Ведь измеряемое
в соответствии с рабочим временем или выработанным продуктом
количество работы, которое выполняет сильный и искусный и сла-
бый и неискусный человек, лишь кажется одинаковым. И если оба
они за свою работу получают продукт труда в той же мере, то за «не-
одинаковое» им достается «одинаковое». одлинное равенство и,
следовательно, подлинную, а не только кажущуюся справедливость,
можно осуществить лишь в коммунистической экономике будуще-
го, где будет действителен принцип: « т каждого — по способно-
стям, каждому — по потребностям»123
.
122
Marx K. Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms // Aus dem Nachlass
von Karl Marx. Neue Z eit, IX. Jahrgang, I. Bd. (1890–1891), S. 561 ff. [Маркс К. Замеча-
ния к программе Германской рабочей партии//МарксК., Энгельс Ф.Соч. 2-е изд.
М., 1960.Т.19.С.9–32. — Прим. пер.].
123
В притче о работниках в винограднике (Мф 20:1–16) Иис ус сравнивае т
Царство Божие с сит уацией домовладыки, нанимающего раб отников в свой
виноградник. Домовладыка из притчи Иис ус а дает тем, кто пр оработал в ви-
нограднике двенадцать часов, такое же вознаграждение (один динарий), что
и проработавшим только девять, ше сть, три или даже всего один час. И когда
463
Чистое учение о праве
оскольку в реальности два объекта никогда не бывают полно-
стью, т.е . во всех отношениях, одинаковы, то они могут быть одина-
ковы лишь в некоторых отношениях, т.е . если их неодинаковость
(неравенство) в других отношениях не принимается во внимание.
арксова критика капиталистического экономического порядка
сводится к требованию того, чтобы при оплате труда принимались
во внимание известные виды неравенства (а именно неравенство
способностей и потребностей у разных людей), которые не учиты-
ваются той системой оплаты, что существует при капиталистиче-
ском экономическом порядке. ледует согласиться с арксом в
том, что эта система не представляет собой «равного» права, но
причина неравенства заключается не в том, что эта система оди-
наково обращается с «неравным», а в том, что она неодинаково
обращается с «неодинаковым»: ведь в соответствии с лежащим в
основе этой системы трудовым принципом тот, кто работает боль-
ше времени или изготовляет больше предметов, получает большее
вознаграждение, чем тот, кто работает меньше времени или изго-
товляет меньше предметов. А сформулированный арксом прин-
цип справедливости коммунистической экономики также отнюдь
не соответствует (вопреки тому, что, вероятно, считал аркс, ото-
ждествляя справедливость с равенством) принципу равенства, т.е.
требованию со всеми обращаться одинаково, а соответствует — как
раз наоборот — требованию неодинакового обращения с «неоди-
наковым».
пришедшие первыми с тали роптать на это, раб отодатель из притчи сказал в от-
вет одному из них: «Друг! Я не обхожусь с тобой несправедливо. Разве не за
динарий ты договорился со мной? Возьми свое и ступай. А я хочу этому послед-
нем у дать сколько же, сколько и теб е. Разве я не властен распоряжаться своим
имущес твом так, как захочу? Или гла з твой завистлив, оттого что я добр? — Та к
последние будут первыми, а первые — последними...» Проработавшие двена д-
цать часов недовольны, так как они ссылаются на общую норму, согласно кото-
рой за каждый час работы должны платить один динарий. Однако раб отодатель
не признае т дейс твительнос ти такой нормы. Он указывает недовольным на ин-
дивидуальную норму (ус тановленную посредством договора с каждым из них
по отдельнос ти), которая предусматривае т вознаграждение в размере одного
динария за двенадцать че сов работы. А то, что тем, кто проработ ал меньше, вы-
плачивае тся такое же вознаграждение, нельзя считать несправедливым, так как
зде сь не нарушае тся никакая счит ающаяся дейс твительной норма. И это спра-
ведливо, так как соотве тствуе т принципу доброты, т.е . норме, отождес твляю-
щей справедливос ть с лю бовью. Иис ус противопос тавляе т эт у норму той, что
дейс твуе т в нашем социальном мире (“каждому по труду”), как революционный
принцип справедливос ти грядущего Царс тва Бога, в котором последние будут
первыми, а первые — последними. См. ниже п. 21.
464
ансеен
а) ормула «от каждого — по способностям, каждому — по по-
требностям» состоит из двух требований, которые могут быть поня-
ты в том смысле, что первое из них постулирует некую обязанность
индивида, а именно обязанность работать по способностям, а второе
требование постулирует некое право индивида, а именно право на
удовлетворение его потребностей. ба эти требования направлены
на формирование некоего социального порядка. ри этом первое
требование по сути тождественно принципу, который выставляет
латон при изображении устройства своего идеального государ-
ства: каждый должен выполнять только дело, подобающее ему со-
гласно его природе, т.е. соответствующее его способностям124
.
дна-
ко очевидно, что в требовании «от каждого — по способностям» не
может подразумеваться, что «каждый» по собственному усмотре-
нию должен ответить на вопросы о том, каковы его способности и
каково то дело, которое, в соответствии с его способностями, долж-
но быть возложено на него. Едва ли возможно всерьез сомневаться
в том, что такие вопросы должны решаться только специально для
этого назначенными органами сообщества в соответствии с общими
нормами данного социального порядка. ребование «от каждого —
по способностям» предпосылает существование такого социального
порядка; без такого порядка оно неосуществимо. о тогда возника-
ет вопрос, что должно произойти (т.е. как этот порядок должен ре-
агировать) в случае, если некий индивид по каким-либо причинам
не выполняет того, что он (в соответствии с этим порядком) должен
выполнять «по способностям». Это вопрос тем более важен, что
предпосылаемый здесь социальный порядок может гарантировать
выполнение второго требования («каждому — по потребностям»),
конечно, лишь если выполняется первое требование. аркс не дает
ответа на этот вопрос, точнее, он вообще не задает этого вопроса.
Ведь он исходит из утопического допущения о том, что коммунисти-
ческому социальному порядку, где будут выполняться эти два тре-
бования, не грозят нарушения, так как каждый будет добровольно
выполнять то, к чему его обязывает этот социальный порядок. о-
гласно этому допущению, такому социальному порядку не придется
предусматривать акты принуждения в качестве санкций. ледова-
тельно, этот социальный порядок будет конституировать сообще-
ство, в котором не будет ни государства, ни права. Если же допуска-
ется возможность того, что этот порядок будет — пусть лишь в виде
124
Platon. Politeia, II, 374; IV, 433; V, 453 ff.
465
Чистое учение о праве
исключения — нарушаться, то возникает вопрос, дóлжно ли удов-
летворять потребности нарушившего порядок члена сообщества.
точки зрения коммунистического принципа справедливости на этот
вопрос следует ответить утвердительно, так как этот принцип спе-
циально противопоставляется принципу воздаяния.
б) тносительно второго требования коммунистического прин-
ципа справедливости «каждому — по потребностям» также возни-
кает вопрос, имеется ли при этом в виду субъективный или объек-
тивный критерий. ледует ли под «потребностью» понимать то, что
каждый в отдельности фактически ощущает как потребность? зна-
чает ли это требование, что все потребности в таком субъективном
смысле должны удовлетворяться? Или же удовлетворяться должны
лишь потребности, которые социальный порядок признает достой-
ными удовлетворения, лишь в определенной социальным порядком
степени и лишь определенными этим порядком средствами? Воз-
можно, что в пропагандистских целях первое толкование («потреб-
ность» в субъективном смысле) не будет принципиально отброшено.
Ведь в удовлетворении всех ощущаемых индивидом потребностей
состоит его счастье. А коммунистический социальный порядок, со-
ответствующий этой норме справедливости, как раз стремится обе-
спечить счастье для всех. ледовательно, требование «каждому —
по потребностям» как часть коммунистического принципа спра-
ведливости должно пониматься в субъективном смысле, если пред-
сказание о коммунистическом обществе следует истолковывать как
обещание полного счастья для всех его членов. о это представле-
ние столь же утопично и иллюзорно, как и мысль о том, что в этом
обществе все будут добровольно исполнять свои обязанности. убъ-
ективно ощущаемые людьми потребности столь противоречат друг
другу, что ни один социальный порядок не может удовлетворить все
эти потребности, т.е. не может сделать это иначе, как удовлетворяя
одну потребность за счет другой. ечь идет не только об удовлетво-
рении потребности одного человека за счёт потребности другого, но
и о том, что у одного и того же человека одна потребность удовлет-
воряется за счет другой.
в) Если все же не исключать это требование (как совершенно
неисполнимое) из анализа норм справедливости рационально-
го типа, то оно может быть понято лишь при допущении некое-
го объективного критерия для удовлетворения потребностей.
Истинный смысл коммунистического принципа справедливости
466
ансеен
может состоять лишь в следующем: каждый должен «по (своим)
способностям», установленным согласно правилам социального
порядка, выполнять возложенную на него социальным порядком
работу, признанные социальным порядком потребности каждого
должны удовлетворяться в определенной социальным порядком
степени и определенными этим социальным порядком средства-
ми. ак как коммунистический социальный порядок — это, прежде
всего, экономический порядок, то речь идет главным образом об
экономических потребностях, т.е . о потребности в пище, одежде,
жилище и т.д . оммунистический идеал справедливости — это,
прежде всего, идеал гарантированной экономической обеспечен-
ности всех членов сообщества. Этот идеал может быть осуществлен
лишь в рамках плановой экономики, а не в свободной экономике
капиталистической системы. ак и норма справедливости «каждо-
му — свое», коммунистический принцип справедливости предпо-
лагает существование некоего социального порядка, без которого
он не может применяться. о о содержательной стороне порядка,
без которого не может быть выполнено ни требование «от каждо-
го — по способностям», ни требование «каждому — по потребно-
стям», этот принцип не дает никакого представления, так же как
формула «каждому — свое» не дает никакого представления о том,
что должно считаться «своим» для «каждого».
роме того, второе требование коммунистического принципа
справедливости «каждому — по потребностям» может до известной
степени удовлетворяться и в рамках некоммунистических социаль-
ных порядков. ак, законодательство современных государств в об-
ласти социальной политики можно понять как выполнение этого
требования125
.
20. Если требование «каждому — по потребностям» обращено
не к нормотворческой властной инстанции (в особенности, не к за-
конодателю), а к каждому индивиду, если при этом имеется в виду
норма, предписывающая, как каждый должен вести себя по отно-
шению к каждому другому, т.е. как он должен обращаться с каж-
дым другим, то это требование превращается в заповедь любви
к ближнему. о тогда и круг удовлетворяемых потребностей дол-
жен существенно сократиться. Заповедь любви к ближнему требует
лишь одного: облегчать страдания другого человека, в особенности
помогать тому, кто оказался в беде. ак и в случае общего требова-
125
Об этом пише т Х. Перельман: Perelman Ch. De la justice. P. 17 ff.
467
Чистое учение о праве
ния «Должно удовлетворять потребности других», в случае запове-
ди любви к ближнему (т.е. в случае особого требования: « аждый
должен удовлетворять потребность другого быть избавленным от
страданий, получить помощь в беде») «потребность» также можно
понимать в субъективном или в объективном смысле. оследнее
имеет место, если заповедь любви к ближнему толкуется следую-
щим образом: требуется облегчать только безвинные страдания, по-
могать только человеку, попавшему в беду не по собственной вине.
огда эта заповедь, — как и другие нормы справедливости, — пред-
полагает существование социального порядка, в соответствии с ко-
торым можно решать, когда страдание или бедственное положение
безвинно. И если критерий потребности, которая должна быть удов-
летворена согласно заповеди любви к ближнему, не субъективен, а
объективен, то эта заповедь может исполняться и в том случае, если
индивид, на которого должна быть обращена любовь к ближнему,
сам вовсе не чувствует никакого страдания или не считает свое по-
ложение бедственным, однако согласно какому-либо моральному
или религиозному стандарту он «страдает» от нехватки чего-либо
или ему грозит какое-нибудь (ему, можем быть, неизвестное) «зло»,
так что он оказывается в «беде». сылаясь на то, что душа неверу-
ющего страдает, потому что она разлучена с истинным Богом, что
она в беде, так как ей грозит ад, христиане пытались обращать не-
верующих (даже насильственно) во исполнение своей обязанности
любви к ближнему.
о лучше понимать заповедь любви к ближнему следующим об-
разом: эта заповедь требует помогать каждому, кто, — по собствен-
ной вине или безвинно, — субъективно страдает или находится в
беде. огда она не предполагает при своем применении никакого
социального порядка и этим отличается от других норм справед-
ливости. днако это вовсе не основание для того, чтобы так истол-
кованную заповедь любви к ближнему вообще не относить к числу
норм справедливости, как это иногда делают. одобное воззрение
становится обоснованным только в том случае, если понятие спра-
ведливости ограничить требованиями, обращаемыми к нормотвор-
ческой властной инстанции. Если же под справедливостью пони-
мать норму, предписывающую человеку определенное обращение с
другим человеком и обращаемую не обязательно только к нормот-
ворческой властной инстанции, то не возникает возражений против
того, чтобы рассматривать заповедь любви к ближнему как одну из
468
ансеен
многих норм справедливости126
.
ри этом надо помнить, что запо-
ведь любви к ближнему, — действительность которой не нуждается в
метафизических предпосылках, так как эта заповедь требует любви
человека к человеку, — следует отличать от метафизического прин-
ципа любви Бога, т.е . от принципа справедливости, возвещаемого
Иисусом. Впрочем, Иисус признает и отличную от этого принципа
заповедь любви к ближнему.
21. днако в учении Иисуса, — насколько его можно рекон-
струировать на основании противоречивых сведений, содержа-
щихся в евангелиях, — присутствует еще один принцип справед-
ливости. н едва ли совместим с принципом любви к ближнему.
огласно этому принципу, те, кто здесь — «первые», в грядущем
арстве должны стать «последними», а те, кто здесь — «послед-
ние», там должны стать «первыми» ( ф 18:4; 19:30; 20:16, 26. к
9:35; 10:44. к 13:30); сытые здесь — там должны быть голодными,
а голодные здесь — там должны быть сытыми; зрячие должны ос-
лепнуть, а слепые — прозреть (Ин 9: 39); плачущие — смеяться, а
смеющиеся — плакать ( к 6:21, 25). огласно этому требованию,
«по справедливости» в будущем все должно быть не так, как оно
есть в настоящем, потому что в настоящем все несправедливо. Это
принцип, отождествляющий справедливость с полным изменени-
ем всего наличного на его противоположность, с «революцией» в
первоначальном значении этого слова. Этот принцип в учении Ии-
суса связан с его верой в то, что нынешний эон — это царство сата-
ны, зла, и ему на смену приближается век добра, арство Божие,
которое будет царством справедливости, потому что не по праву
счастливые будут в нем несчастливы, а не по праву несчастные —
счастливыми. еред нами принцип воздаяния. ак его толкуют
люди, обделенные судьбой и испытывающие неприязненную за-
висть к баловням судьбы.
126
Перельман выдвигае т аргумент, согласно котор ому заповедь любви к ближ-
нем у находится в прямом противоречии по отношению к принципу справед-
ливос ти: справедливос ть является правилом, тогда как любовь к ближнему не
определяе тся чер ез правила. Но этот аргумент некорректен. Заповедь лю бви
к ближнему являе тся правилом, т.е . общей нормой: е сли кто-то с традае т, ем у
должно помочь. Сам Перельман так характеризуе т лю бовь к ближнему: «Если
люди страдают, то нужно им помогать». С огласно Лейбницу, справедливость —
это любовь к ближнему для мудрецов. Он говорит: «Хороший человек любит
всех людей нас только, насколько ем у это позволяет разум. Также и справедли-
вос ть, эт у важнейшую из доброде телей, которая по-грече ски называе тся люб о-
вью к людям, мы обозначим как любовь мудрых» (Gottfried W. Leibniz, Gott Geist
Güte. Eine Auswahl aus seinen Werken. Gütersloh, 1947. S . 214).
469
Чистое учение о праве
22. райне важный в политическом отношении принцип спра-
ведливости следует из моральной системы, в которой высшей цен-
ностью считается индивидуальная свобода. ервоначальная идея
свободы имеет чисто отрицательный характер. Это индивидуалисти-
ческое требование, согласно которому человек должен быть свобод-
ным, что значит: он не должен быть подчинен никакому норматив-
ному порядку, регулирующему его поведение по отношению к дру-
гим и тем самым ограничивающему его индивидуальную свободу.
Это норма, исключающая действительность всех социальных норм,
ограничивающих индивидуальную свободу. В этом своем первона-
чальном виде идея свободы — асоциальный и даже антисоциальный
принцип. о чтобы стать моральным, т.е. социальным принципом
(и в особенности принципом справедливости), идея свободы должна
подвергнуться изменениям. вободе от нормативного порядка пред-
стоит стать свободой внутри нормативного порядка, индивидуаль-
ной свободе предстоит стать социальной свободой127
. Если и суждено
127
Более подробно эт у ме таморфозу идеи своб оды я исследовал в моей работе:
Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2 Aufl. Tübingen, 1929. В «Ме т а-
физике нравов» под термином «все общий принцип права» Кант формулируе т
следующий принцип: «Прав любой по с т упок, который или согласно максиме
которого свобода произвола каждого совмес тима со своб одой каждого в соот-
ве тствии со вс еобщим законом» [Цит. по: Кант И. Ме тафизика нравов в дву х
час тях. С . 140. — Прим. пер.] . Та к , принцип свободы ограничивае тся и вмес то
асоциа льного с тановится социальным идеалом, хотя при этом он оказывае тся
не совмес тим с позитивным правом как принудительным порядком. Ведь своб о-
да одного совмес тима со свободой всех других, только если пр отив этих других
нельзя употребить принуждение: но право как раз предписывае т принуждение
одного человека по отношению к другому. Поскольку Кант с читае т позитивно-
правовой принудительный порядок совмес тимым с идеалом своб оды и за счет
этого пытае тся оправдать этот порядок, он ис толковывае т свой правовой прин-
цип следующим образом: «Итак, всеобщий правовой закон гласит: по ст у пай
внешне так, чтобы своб одное проявление твоего произвола было совмес тимо
со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом; этот правовой закон,
хотя и на лагае т на меня обязательность, вовсе не ожидае т и еще в меньшей мер е
требует, чтобы я ради одной только этой обязательнос ти ограничил свою сво-
боду самими указанными выше условиями; разум говорит лишь, что он в своей
идее ограничен этим действием и може т быть ограничен и другими [услови-
ями]; разум выражае т это как по ст улат, дальнейшее доказательство которого
невозможно» [Там же.] . Это означае т, что из сформулированного Кантом прин-
ципа не следуе т, — хотя в текс те это и вс тре чае тся буквально,— что одни люди
не вправе употреблять принуждение по отношению к другим. Против того, кто
совершае т правонарушение, допус тимо ( т.е . должно согласно позитивному пра-
ву) употребить принуждение. Чтобы сделать это ограничение совме стимым с
принципом своб оды, Кант вын ужден истолковывать любое правонарушение
как «препятс твие к своб оде» и тем самым делать употребляемое против на-
рушителя принуждение с овмес тимым со свободой. Можно вспомнить весьма
470
ансеен
существовать некому нормативному порядку, связывающему людей
в их взаимном поведении, то он должен быть таким порядком, ко-
торый учрежден с согласия подчиненных ему людей. огда человек
должен или (как это иногда формулируется) может быть связан сво-
ей собственной волей. вобода «несвязанности» становится свободой
«самообязывания», или самоопределения.
23. акое понимание идеи свободы свойственно учению об
общественном договоре — основе индивидуалистического вариан-
та естественно-правового учения. праведлив только такой соци-
альный порядок, который создается с согласия подчиненных ему
людей, т.е. посредством договора, единогласного решения. рин-
цип, сводящий справедливость к самоопределению, относится не
к содержанию, а к созданию социального порядка. о этот прин-
цип может иметь смысл только в воображаемом случае первона-
чального установления социального порядка: он неприменим к
процедуре изменения социального порядка. Ведь если допустить,
что изменение наличного социального порядка возможно только
путем договора (единогласного решения), то в случае, если не все
согласны с изменением, желаемым многими, возникает парадок-
сальная ситуация: социальный порядок, установленный в соответ-
ствии с принципом самоопределения, приходит в противоречие с
волей многих и, следовательно, с принципом самоопределения.
Это ведет к смягчению принципа самоопределения. аличный
социальный порядок не должен соответствовать воле всех под-
противоречивую формулу Руссо: человека можно принуждать быть свободным
(Rousseau. Contrat social, livre 1, chap. 7). Кант пише т: «Право связано с правомо-
чием принуждать. Сопротивление, оказываемое том у, что препятс твуе т како-
му-нибудь дейс твию, благоприятс твуе т этому дейс твию и соглас уется с ним. Все
неправое препятс твуе т своб оде, сообразной со все общим законом, принужде-
ние же препятствуе т своб оде или оказывае т ей сопротивление. Следовательно,
когда определенное проявление своб оды само оказывае тся препятс твием к сво-
боде, сообразной со всеобщими законами (т.е . неправым), тогда направленное
против такого применения принуждение как то, что воспрепятствуе т препят-
ствию для свободы, с овмес тимо со свободой, с ообразной со всеобщими зако-
нами, т. е . бывае т правым; стало быть, по закону противоречия с правом также
связано правомочие применять принуждение к тому, кто наносит ущерб этому
праву » [Там же. С . 140–141. — Прим. пер.] . Та к , принуждение оказывае тся со-
вме стимым со своей противоположностью — свободой: «Строгое право може т
быть предс тавлено также как возможнос ть полного взаимного принуждения,
соглас ующегося со свободой каждого, сообразной со все общими законами»
[Там же. С . 141. — Прим. пер.] . Кант ис ходит из справедливой нормы свободы,
но с ообразно своему замыслу приходит к оправданию позитивно-правового
принудительного порядка чере з свободу, что не може т привес ти к чем у-либо
иному, как к отказу от свободы.
471
Чистое учение о праве
чиненных ему людей; он лишь должен согласовываться с волей
возможно большего числа людей и противоречить воле возмож-
но меньшего числа людей. ем самым принимается принцип
большинства. праведливость самоопределения превращается в
справедливость демократии. Это форма справедливости, которая
никак не определяет содержания правопорядка, созданного демо-
кратическим путем. акой правопорядок может в любой (произ-
вольно установленной) степени вторгаться в сферу свободы под-
чиненных ему людей. ринцип мажоритарного самоопределения
не мешает установлению тоталитарной демократии. днако пер-
воначальная идея свободы выстаивает, она не вытеснена до конца
идеей самоопределения (которую, в свою очередь, предварительно
«размягчил» принцип большинства). на еще достаточно сильна,
чтобы интерпретировать социальный порядок, установленный в
соответствии с принципом самоопределения и изменяемый в со-
ответствии с принципом большинства, и, следовательно, консти-
туируемое этим порядком государство как зло, пусть и неизбежное
(эта интерпретация была дана политической теорией либерализма
XIX в.). И именно эта первоначальная идея свободы, этот антисо-
циальный идеал освобожденности от нормативной связанности
ведет к требованию свести компетенцию государства к миниму-
му, что значит: делать содержание образующих государственный
правопорядок норм таким, чтобы индивидуальная свобода подчи-
ненных этому порядку людей ограничивалась как можно меньше.
аков идеал справедливости в либеральной демократии, которая
гарантирует свободу экономики, свободу вероисповедания, свобо-
ду науки.
24. ринцип, сводящий справедливость к равенству, совершен-
но отличен от принципа свободы и отчасти противоречит ему, хотя
в политической идеологии эти два принципа справедливости часто
оказываются связанными. ринцип равенства выражается нормой
« о всеми людьми дóлжно обращаться одинаково». Эта норма от-
нюдь не предполагает, что все люди равны: напротив, она пред-
полагает неравенство людей. днако она требует следующего: это
неравенство не должно приниматься во внимание при обращении
с людьми. тверждение «все люди равны» явно противоречит фак-
там реальности. И если тем не менее это утверждение привлекается
для обоснования требования « о всеми людьми дóлжно обращаться
одинаково», то оно может означать лишь одно: фактически налич-
472
ансеен
ные и неоспоримые виды неравенства иррелевантны для обраще-
ния с людьми128
.
юди (а также внешние обстоятельства) могут счи-
таться равными, или, другими словами, равные люди (или равные
внешние обстоятельства) существуют лишь в той мере, в какой мы
не принимаем во внимание их фактическое неравенство. Если во-
обще никакие виды неравенства не принимаются во внимание, то
все равны и все одинаково. В норме « и одного человека не должно
умерщвлять» предусматривается одинаковое обращение со всеми
людьми, никакое различие между ними не принимается во внима-
ние. точки зрения этой нормы все люди равны. о это равенство
относится только к «не-умерщвляемости», а не ко всем возможным
разновидностям обращения с людьми. рименительно к наказуе-
мости очень даже следует принимать во внимание различие между
человеком, совершившим правонарушение, и человеком, не совер-
шившим никакого правонарушения. точки зрения нормы « ело-
век, совершивший правонарушение, — и только такой человек, —
должен быть наказан», все люди отнюдь не равны.
а) ринципу « о всеми должно обращаться одинаково» (т.е. не
надо принимать во внимание никакое неравенство) противостоит
принцип «со всеми должно обращаться по-разному» (т.е . надо учи-
тывать все виды неравенства). огласно этому принципу, каждый
индивид может притязать на особое обращение, так как каждый ин-
дивид отличается от всякого другого. Этот принцип тоже выступает
в качестве принципа справедливости, например, когда отрицается,
что правоприменительные органы должны придерживаться общих
норм, установленных посредством обычая или законодательства;
когда выдвигается требование предоставить им ничем не ограни-
ченное свободное усмотрение, чтобы они могли рассматривать каж-
128
Когда в ес тественно-прав овом учении встречается утверждение, согласно ко-
торому все люди равны от природы, или « рождены» равными, то тем самым пред-
полаг ае тся воззрение, в соотве тствии с кот орым все люди от природы хорошие,
они созданы (природой или Богом) хорошими, хотя под какими-то влияниями
извне он и становятся плохими. Та к , говорит Цицерон (Dе lеgibus, I, X, 29): «Ведь
ни одн а вещь в такой степени не подобна другой, так не равна ей, в какой все мы
подобны и равны друг другу. И если бы упадок на ших обычаев и расхождение
мнений не извращали и не отвлекали наших слабых умов, куда только пожелают,
то каждый из нас был бы столь же подобен самому себе, сколь все люди подоб-
ны друг другу. По это м у, каково бы ни было опр еделен ие, даваемое человек у, оно
одно действительно по отношению ко всем людям» [Цит. по: Цицерон. Диалоги.
О гос ударстве. О законах. М., 1994. С. 98. — Прим. пер.]. Это значит: люди были
бы равны (оди наковы), если бы дурные нравы и ложные мнения не отвлекали бы
слабых душ.
473
Чистое учение о праве
дый конкретный случай в соответствии с его своеобразием. олько
если каждый отдельный случай рассматривается в соответствий с
его своеобразием, это рассмотрение можно считать справедливым.
аков принцип, лежащий в основе политики свободного нахожде-
ния права. же латон применяет этот принцип к деятельности
судьи в своем идеальном государстве. Эта политика соответствует
идеалу максимальной гибкости права, которая противоположна
жесткости права, состоящего из общих норм, которых должны при-
держиваться правоприменительные органы.
орма справедливости « о всеми людьми должно обращаться
одинаково» ничего не говорит о том, каково должно быть содержа-
ние этого одинакового обращения. оэтому для того, чтобы приме-
няться, она предполагает некую норму, определяющую это содер-
жание. олько если конституция предусматривает, что законода-
тельный орган должен избираться народом, можно потребовать (и
это будет применением нормы, отождествляющей справедливость с
равенством), чтобы все люди, независимо от различий между ними,
обладали избирательным правом. олько если правопорядок пред-
усматривает воинскую повинность, можно потребовать (применяя
эту норму равенства), чтобы такая повинность возлагалась на всех
людей без различия.
амоочевидно, что требование обращаться со всеми людьми
одинаково, т.е . не принимая во внимание ни один из фактически на-
личных видов неравенства, каким бы ни было содержание обраще-
ния с людьми в конкретной норме, которую предполагает эта норма
справедливости, ведет к абсурдным следствиям. И на самом деле ни
в одной моральной системе нет нормы, предусматривающей, что с
детьми надо обращаться так же, как с взрослыми, с мужчинами —
так же, как с женщинами, с душевнобольными — так же, как с пси-
хически здоровыми, с насильниками — так же, как с миролюбивыми
людьми. евозможно полностью отвлечься от всех видов неравен-
ства при всех видах обращения с людьми. известными видами не-
равенства необходимо считаться. Важно лишь следующее: от каких
видов неравенства дóлжно отвлечься и, стало быть, какие индивиды
могут считаться равными.
б) ак как принцип « о всеми людьми должно обращаться оди-
наково» не может применяться в социальной реальности или может
применяться лишь в очень ограниченной мере, то в качестве прин-
ципа равенства выдвигается положение, формулируемое обычно
474
ансеен
следующим образом: « олько с равными должно обращаться по-
равному». о в такой формулировке это положение неполно и вво-
дит в заблуждение. Ведь если только с равными должно обращаться
по-равному и при этом существуют еще и неравные, то с неравными
надо обращаться не по-равному. оэтому в полном виде это поло-
жение гласит: «Если индивиды (а точнее: индивиды и внешние об-
стоятельства) равны, с ними должно обращаться по-равному; если
индивиды и внешние обстоятельства неравны, с ними должно об-
ращаться не по-равному». Этот принцип требует, чтобы неравен-
ство некоторых качеств принималось во внимание, а неравенство
некоторых других качеств не принималось во внимание. ледова-
тельно, этот принцип никак нельзя считать принципом равенства.
н требует не только равного, но и неравного обращения с людьми.
оэтому соответствующая этому принципу норма должна экспли-
цитно определять те качества, неравенство в которых можно при-
нимать во внимание, чтобы неравенство в других качествах могло
не приниматься во внимание, т.е. чтобы таким путем возникла сама
возможность существования «равных» индивидов. о, что вообще
могут существовать «равные» люди, есть следствие того факта, что
известные виды неравенства не должны приниматься во внимание.
апример, если в соответствии с каким-нибудь действительным
положением о выборах избирателями могут быть все индивиды,
достигшие 20 лет, психически здоровые, состоящие в гражданстве
данного государства и не имеющие судимости, то это значит, что
неравенство, состоящее в том, что один индивид достиг 20 лет, а
другой нет, один психически здоров, а другой болен, один — граж-
данин данного государства, а другой — иностранец, один имеет су-
димость, а другой — нет, — такие виды неравенства принимаются
во внимание, в результате чего одни люди получают избирательное
право, а другие — нет. ледовательно, это значит, что с двумя ка-
тегориями индивидов (принадлежащие к одной из них обладают
всеми четырьмя предусмотренными положением о выборах при-
знаками, принадлежащим к другой недостает того или иного из
этих признаков) обращаются по-разному. о это значит также, что
различия, состоящие в том, что один индивид — мужчина, другой —
женщина, один — христианин, другой — еврей, один — врач, дру-
гой — священник, не принимаются во внимание при обращении с
людьми, предусмотренном положением о выборах. юди получают
избирательное право независимо от разницы в поле, религии или
475
Чистое учение о праве
профессии. « авны» индивиды, обладающие всеми четырьмя пред-
усмотренными положением о выборах признаками. Другими слова-
ми, они равны в этих своих качествах, пусть даже во всех остальных
качествах, которые у них имеются, они неравны.
ак уже указывалось, принцип « равными должно обращать-
ся по-равному» может действовать только в сочетании с принци-
пом «с неравными должно обращаться не по-равному». днако
первый принцип применим только в том случае, если двое или бо-
лее индивидов обладают теми качествами, которые должны при-
ниматься во внимание (т.е . эти индивиды равны потому, что они
обладают этими качествами). о возможен случай, когда только
один-единственный индивид обладает этими качествами и ког-
да, следовательно, не может быть равного обращения с двумя или
несколькими индивидами. В этом случае первая часть нормы «
одинаковыми должно обращаться одинаково, с неодинаковыми —
неодинаково» не может найти применения. Из этого тоже следу-
ет, что положение « равными должно обращаться по-равному»
нельзя считать применением принципа равенства. Единственная
норма, которая может действовать в качестве принципа равен-
ства, такова: « о всеми людьми должно обращаться по-равному,
не должно принимать во внимание никакие фактически наличные
виды неравенства между ними».
в) Если присмотреться повнимательнее, то окажется, что прин-
цип « равными должно обращаться по-равному, с неравными — не
по-равному», — это вообще требование не справедливости, а логи-
ки. Ведь этот принцип представляет собой не более чем логическое
следствие общего характера всякой нормы, предписывающей, что
с определенными индивидами при определенных обстоятельствах
должно обращаться определенным образом; или в обобщенной
формулировке: при определенном условии должно наступить опре-
деленное последствие, в особенности должно иметь место опреде-
ленное обращение.
бщий характер нормы, предписывающей, что при определен-
ном условии должно наступить определенное последствие, заклю-
чается, как известно, в том, что эта норма, — по своему внутреннему
смыслу, — должна применяться в неопределенном количестве слу-
чаев. Ее смысл таков: всякий раз, когда наличествует определенное
ею условие, должно наступить и определенное ею последствие. Если
исходить из предпосылки, что понятие «справедливость» примени-
476
ансеен
мо лишь к отношениям между людьми, то нормы справедливости —
это нормы, предписывающие, что при определенных условиях с
людьми следует обращаться определенным образом. Ее общий ха-
рактер состоит в том, что она предписывает, что всякий раз, когда
некто является человеком и если имеются определенные нормой
условия, должно последовать определенное нормой поведение.
Если норма в общем виде предписывает, что при определенном ус-
ловии должно наступить определенное последствие, то это значит:
всякий раз при одинаковом условии должным является одинаковое
последствие, именно потому, что норма предусматривает только
это условие и только это последствие, делая это именно в общем
виде. Если норма в общем виде предписывает, что при определен-
ных условиях люди должны вести себя определенным образом, т.е .
что если есть те, кто является людьми, и если есть определенные
условия, то должно последовать определенное поведение, то тог-
да в каждом таком случае при одинаковых обстоятельствах долж-
ным является одинаковое поведение. Иными словами, с теми, кто
является людьми, при одинаковых условиях должно обходиться
по-равному, поскольку норма в общем виде определяет именно эти
условия и именно это поведение как последствие129
.
аким образом,
равенство, заключающееся в том, что с равными должно обращать-
ся по-равному, — это требование логики, а не справедливости.
ринцип, согласно которому при одинаковых посылках следуют
одинаковые выводы, является логическим следствием общего ха-
рактера нормы, которая предписывает, что при определенных усло-
129
Если будет выдвину то у тверждение, что лю бая норма справедливос ти пред-
ставляе т собой применение принципа равенс тва, поскольк у любая норма рас-
прос траняе тся только на с ущес тв определенного вида (к примеру, на людей),
то по поводу этого у тверждения можно указать, что равенс тво тех или иных
с уществ, по отношению к которым должна быть применена норма справедли-
вос ти, являе тся всего лишь логическим следствием общего характера норм.
Природа того с ущества, к которому применяе тся норма справедливос ти, явля-
е тся лишь условием того действия, которое предписывае тся как следствие: Если
некое с ущес тво являе тся человеком (или имее т душу) и если..., то с этим су-
щес твом должно обращаться определенным способом. Утверждение о том, что
индивиды, на которых распрос траняе тся некая норма справедливос ти, должны
быть равными, никак не може т быть обосновано с помощью указания на то, что
проблема справедливос ти возникае т только в отношениях между людьми, но
не меж ду людьми и животными, людьми и рас тениями. Ведь в примитивных
обществах, где господс твовали анимис тические воззрения, нормы общес твен-
ного порядка, которые рассматривались в каче стве справедливых, распрос тра-
няли свое дейс твие также и на с ущес тв, которые не были людьми — например,
принцип воздаяния по отношению к животным. Ср . § 6 а.
477
Чистое учение о праве
виях должны иметь место определенные последствия. о фактиче-
ски этот принцип может проявиться (т.е. привести к тому, что будет
соблюдено равенство в обращении) только в случае, когда норма, в
общем предписывающая, что при известных обстоятельствах долж-
ны наступить определенные последствия, фактически будет приме-
нена более одного раза. о есть при условии, что описанные в общей
норме обстоятельства будут в действительности иметь место более
чем в одном случае. « авенство» является реляционным понятием;
некий факт «равен» только по отношению к некоему другому факту.
Вместе с тем, возможно, что общая норма может быть применена
только в каком-то одном случае. примеру, если некая общая нор-
ма определяет, что каждое лицо с годовым доходом более одного
миллиона долларов должно заплатить подоходный налог в размере
90 %, и если в реальности находится только одно лицо, имеющее
такой доход. Это означает, что общий характер нормы справедли-
вости, логическим следствием которой является принцип, согласно
которому с равными должно обходиться по-равному, не исключа-
ет возможности того, что при существующем положении вещей в
действительности не будет ни одного случая равного обращения.
Это также демонстрирует, что данный принцип не может быть ото-
ждествлен со справедливым принципом равенства.
Все нормы справедливости имеют общий характер, поскольку
предписывают, что с человеком при определенных условиях сле-
дует обходиться известным способом. оэтому принцип, согласно
которому с равными должно обходиться по-равному, представляет
собой логическое следствие общего характера всех норм справедли-
вости. апример, принцип «За одинаковую повинность — одинако-
вое наказание, за одинаковую заслугу — одинаковая награда», — это
логическое следствие общего характера нормы воздаяния, предпи-
сывающей, что если человек совершает правонарушение, то он дол-
жен быть наказан, если человек имеет заслугу — он должен быть
вознагражден. Если соответствующая принципу воздаяния норма
уголовного права связывает с определенным составом правонару-
шения определенное наказание (например, тюремное заключение
с кражей) и если она делает это в общем виде, то судья должен вся-
кий раз связывать с одинаковым фактическим составом (кражей)
одинаковое наказание (тюремное заключение). И если норма,
связывающая с кражей тюремное заключение, рассматривается в
качестве нормы, конституирующей ценность справедливости (по-
478
ансеен
скольку в ней усматривают применение принципа воздаяния), а су-
дья в одном случае кражи назначает тюремное заключение, а в дру-
гом — смертную казнь или штраф, то его приговор противоправен
и вместе с тем несправедлив не потому, что он за два одинаковых
правонарушения назначил неодинаковые наказания, а потому что
он нарушил вышеупомянутую норму, конституирующую ценность
справедливости. Если бы несправедливость заключалась в том, что
судья не назначил в обоих этих случаях одинакового наказания, то
и приговор, в котором он за кражу назначил тюремное заключение,
тоже следовало бы считать несправедливым. Ведь в этом случае на-
казание не будет равным, т.е . не будет тем же самым наказанием,
которое назначено за кражу в другом случае. днако этот приговор,
соответствующий применяемой судом справедливой норме, не яв-
ляется несправедливым. н справедлив, хотя он и не равен другому
приговору за такое же преступление.
о, что верно для нормы воздаяния, предписывающей за опре-
деленную вину определенное наказание, верно и для нормы воз-
даяния, предписывающей за определенную заслугу определенную
награду, а также и для нормы справедливости, предписывающей
за определенный труд определенное вознаграждение, да и для всех
норм справедливости, предписывающих, что при определенных ус-
ловиях с людьми должно обращаться определенным образом. И если
положение « равными должно обращаться по-равному» истолко-
вывается как применение принципа равенства, то «равенство», о
котором здесь идет речь, представляет собой (если воспользоваться
юридическим выражением) равенство перед законом, в отличие от
равенства в законе (под «законом» имеется в виду общая норма в от-
личие от индивидуальной нормы). авенство перед законом может
наличествовать и в том случае, если отсутствует равенство в законе,
т.е . если закон не предписывает равного обращения с людьми. Если
закон предоставляет избирательное право только мужчинам, но не
женщинам, то в этом отношении в законе нет никакого равенства,
но сам принцип равенства сохранен в законе. удья, который при-
меняет этот закон и решает, что избирательное право есть у мужчи-
ны, но его нет у женщины, никак не нарушает принцип равенства
перед законом, хотя по-разному относится к мужчине и к женщине.
о судья нарушит принцип равенства перед законом, если он выне-
сет решение о том, что избирательным правом обладает белый че-
ловек и такого права не имеет негр — ведь применяемый закон при
479
Чистое учение о праве
наделении избирательным правом принимает во внимание только
пол, но не расовое различие. огда т.н. «равенство» перед законом
означает не что иное, как законное, т.е. правильное применение за-
кона, каким бы ни было содержание этого закона — даже в тех слу-
чаях, когда закон предписывает не равное, а неравное обхождение.
т.н . равенство перед законом соблюдается, если закон применяется
так, как он должен применяться по своему смыслу, т.е . если приме-
няющий закон орган учитывает только те различия, учет которых
предписывает закон. ледовательно, равенство перед законом — это
на самом деле не равенство, а соответствие норме, «нормосообраз-
ность». на заключается в том, что установление индивидуальной
нормы (решение правоприменительного органа) соответствует не-
коей общей норме. Это соответствие — всего лишь логическая пра-
вильность, оно не имеет ничего общего со справедливостью, в осо-
бенности если справедливость отождествляется с равенством.
г) Итак, если принцип « равными должно обращаться по-
равному» может действовать только в неразрывной связи с положе-
нием « неравными должно обращаться не по-равному» и если это
двойное положение — лишь логическое следствие общего характера
нормы, предписывающей, что при определенных условиях должно
иметь место определенное обращение, так что это положение оказы-
вается требованием логики, а не справедливости, то рассматриваемое
положение нельзя считать принципом, отождествляющим справед-
ливость с равенством, а равенство нельзя считать элементом, общим
для всех норм справедливости. ак мы видели, норма справедливости
— это норма, которая предписывает определенное обращение с людь-
ми. Если некая норма справедливости не предписывает, что со всеми
людьми следует обходиться по-равному (а согласно большинству норм
справедливости, за исключением лишь нескольких, обходиться по-
равному со всеми людьми не следует), то справедливость не является
равенством. аким образом, вообще не удается установить элемент, об-
щий для содержания различных норм справедливости рационального
типа, т.е . для предписываемого этими нормами обращения с людь-
ми. но столь разнообразно, что различные нормы справедливости
этого типа неизбежно вступают в конфликт между собой. апример,
согласно норме, отождествляющей справедливость с воздаянием, про-
винившийся должен быть наказан, а имеющий заслугу должен быть
вознагражден, а согласно норме справедливости, предписывающей,
что с каждым должно обращаться по его потребностям, провинность
480
ансеен
и заслуга вообще не принимаются во внимание. Или другой пример:
нормы справедливости в большинстве случаев предпосылают некий
позитивный моральный или правопорядок, в той или иной степени
ограничивающий свободу человека, а норма, отождествляющая спра-
ведливость со свободой, исключает действительность всякой другой
социальной нормы. бщий для всех норм справедливости рациональ-
ного типа элемент не следует искать в предписываемом этими нор-
мами обращении. Этот элемент заключается лишь в том, что все они
являются общими нормами, которые при определенных условиях (а
различные нормы справедливости могут определять совершенно раз-
ные условия) предписывают определенное обращение (которое может
быть совершенно различным согласно разным нормам справедливо-
сти). ледовательно, общее понятие справедливости, раскрываемое
посредством ответа на вопрос: « ак должно обращаться с людьми,
чтобы это обращение считалось справедливым?» — может быть лишь
совершенно пустым в содержательном отношении130
, тем более если
130
Х. Перельман принимае т во внимание только нормы рациона льного типа;
при этом пытае тся выделить то, что он с ам называе т «форма льным» или «аб-
ст рактным» понятием справедливос ти, к которому он возводит элементы, об-
щие для различных «конкре тных» понятий справедливости. В качес тве такого
общего элемента Перельман называе т идею справедливости: «Для всех понятие
справедливос ти неизбежно предполагае т идею об определенном равенстве»
[Цит. по: Перельман Х. Справедливость. С . 616. — Прим. пер.]; «Следовательно,
мы можем определить формальную или аб ст рактную справедливос ть как прин-
цип действия, в соответствии с которым с существами, принадлежащими к
одной и той же сущностной категории, необходимо обходиться одинаковым
образом» [Там же. С . 619. — Прим. пер.] . Принадлежащие к этой категории су-
щес тва в этом отношении являются равными. Следовательно, по Перельман у,
принцип того, что с равными должно обходиться по-равному, являе тся прин-
ципом справедливос ти. Но у тверждение Перельмана о том, что этот принцип
выражает идею справедливости, представляе тся некорр ектным. Принцип, со-
гласно которому с с ущес твами одного и того же рода следуе т обходиться по-
равному, не може т быть отделен от принципа, согласно которому с существами,
которые принадлежат к разным категориям, следуе т обходиться по-разному.
Поэ том у рассматриваемый принцип требует не только равного, но и неравного
обращения. Впрочем, вопреки своему у тверждению, Перельман признает, что
понятие справедливос ти имплицитно подразумевае т идею равенства: «Под от-
ношением, основанным на равенс тве, в рамках формальной справедливос ти
понимае тся именно прави льное применение правила конкре тной справедливо-
сти» [Там же. С . 636. — Прим. пер.]; «В противоположнос ть распространенно-
му мнению, основа справедливости (даже формальной) заложена не в понятии
равенс тва, а в факте применения одного правила ко всем предс тавителям сущ-
ностной категории» [Там же. С . 637. — Прим. пер.]; «Отношение, основанное
на равенстве, являе тся логиче ским следствием соблюдения правила» [Та м же . —
Прим. пер.]. В качестве «формальной справедливости» Перел ьм а н обозначает так
называемое равенство пер ед законом, т.е. логичес ки ко рректно е применение общей
481
Чистое учение о праве
попытаться распространять такое понятие и на нормы справедливости
метафизического типа.
25. лассическое выражение этого типа мы находим у лато-
на131
.
праведливость — центральная проблема всей его философии.
Для решения этой проблемы он развивает свое знаменитое учение
об идеях. Идеи — это трансцендентные сущности, находящиеся в
мире, отличном от того, который воспринимается нашими чувства-
ми, и поэтому они недоступны человеку, погруженному в чувствен-
ный мир. Эти идеи представляют собой ценности, которые хоть и
должны осуществляться в чувственном мире, однако никогда не мо-
гут осуществиться в нем сполна132
. Главная идея, которой подчине-
ны все остальные и от которой все они получают свою действитель-
ность, — это идея абсолютно благого. И эта идея выполняет в фило-
софии латона ту же роль, что идея Бога в теологии. Идея блага уже
содержит в себе идею справедливости, той справедливости, на по-
стижение которой направлены почти все диалоги латона. оэтому
нормы. Перел ьм а н говорит: «Форма льная справедливость тогда пр осто сводится к
правильному применению правила» [Та м же. С. 638. — Прим. пер.]. При этом он
удачно подме чае т, что такая правильность имеет логиче ский характер: «Вме с те с
тем мы видим, как формальная справедливость связана с логикой : в дейс твительно-
сти применение правила должно быть точным и логически безупречным, справед-
ливый пос т упок должен соответствовать следствию определе нного силлогизма, —
мы на зовем его импер ативным силлогизмом, потому что его посылка и следствие
облечены в форму импер атива» [Та м же. — Прим. пер.]. Если, как утверждает здесь
Перел ьм а н, принцип равного обращения с принадлежащими к одной и той же ка-
тегории лицами являе тся требованием логики, то он не являе тся принципом спра-
ведливости, даже если речь иде т о формальной спр аведливости. Та к ж е и категори-
ческий императив Канта може т пони маться в качестве попытки сформулировать
общий принцип справедливости, который охв атыв ае т все отдельные моральные
нормы. Пока з а тел ьно , что говоря о данном принципе, Кант указывает именно на
«всеобщность закона» (см. выше п. 12).
131
Ср. мою работ у : Kelsen H. Die Platonische Gеrechtigkeit // Kantstudien. 1933.
Bd.38.S.91ff.
132
Идеи понимаются и как аб страктные понятия с уществующих в чувс твенном
мире конкре тных вещей. Платоновская идея соединяе т в себе функции поня-
тия и нормы. Отождес твление нормы и понятия относится к специфике мысли
Платона. Идея являе тся иде альным прообразом конкре тной вещи. Вещь по от-
ношению к этому прообразу предст авляе т собой лишь более или мене е удачное
подобие, которому имманентна тенденция к отождес твлению с прообразом.
Лишь идея с ущес твуе т в реальности, конкре тная вещь име ет только кажущееся
с уществование. Вещь относится к идее так, как вещь относится к зерка лу, от-
ражающему ее. Ес ть множе ство конкре тных столов, но ес ть только одна идея
стола, выражающая то, как должен выгляде ть некий стол; эта идея предс тавляе т
собой иде альный стол, норму стола. Отождес твление нормы и понятия являе т-
ся специфически платоновским приемом.
482
ансеен
вопрос: « то такое справедливость?» — совпадает с вопросом: « то
такое благо?». В своих диалогах латон делает многочисленные
попытки найти ответ на этот вопрос на рациональных путях. дна-
ко ни одна из таких попыток не приводит к удовлетворительному
результату. ак только кажется, что какое-то определение наконец
достигнуто, платоновский ократ тут же объясняет, что оно недо-
статочно и что необходимы дальнейшие изыскания. латон посто-
янно указывает на специфический метод абстрактного, свободного
от всяких чувственных представлений мышления (он называет этот
метод диалектикой). ак утверждает латон, этот метод позволяет
тому, кто им овладеет, постигать идеи. ежду тем сам он не приме-
няет этого метода в своих диалогах и не сообщает нам результатов
этой диалектики. А об идее абсолютно благого он прямо говорит,
что она находится по ту сторону всякого рационального познания,
т.е . по ту сторону всякого мышления. В одном из своих писем (а
именно в седьмом), где он раскрывает глубочайшие мотивы и по-
следние цели своей философии, латон утверждает, что абсолютно
благое вообще недоступно понятийному познанию, а лишь своего
рода созерцанию и что это созерцание имеет характер мистического
переживания, божественного дара, достающегося лишь немногим.
днако, считает латон, невозможно описать предмет этого ми-
стического созерцания, абсолютно благое, с помощью слов чело-
веческого языка. А следовательно, — и таков последний итог этой
мудрости, — на вопрос о сущности справедливости не может быть
ответа. Ведь справедливость — это тайна, которую Бог вверяет лишь
немногим избранным и которая должна остаться их тайной, потому
что они не в состоянии передать ее другим.
26. праведливость, которой учит великий философ, требу-
ет, чтобы обращение с людьми соответствовало трансцендентной
идее блага, недоступной рациональному познанию. на подобна
той справедливости, что требует обращения с людьми, соответ-
ствующего непостижимой для человека воле Бога, который пред-
писывает творить добро, но допускает и зло, который всеблаг и
одновременно всемогущ. ледовательно, от него исходит не только
добро, но и зло. В особенности понятие справедливости у латона
напоминает ту справедливость, о которой учил Иисус. Иисус ре-
шительно отверг принцип «око за око, зуб за зуб», т.е . принцип
483
Чистое учение о праве
воздаяния133 и провозгласил в качестве новой, истинной справед-
ливости принцип любви: за зло должно воздавать не злом, а до-
бром, не противиться злу, а напротив, любить злодеев и даже сво-
их врагов (ср. ф 5:39 сл., 44). Эта справедливость находится по ту
сторону любого порядка, возможного в социальной реальности; и
любовь, которая и есть эта справедливость, не может быть тем че-
ловеческим чувством, которое мы называем любовью. И не только
потому, что любовь к врагам противоречит человеческой приро-
де, но еще и потому, что Иисус прямо отвергает ту человеческую
любовь, что соединяет мужчину и женщину, родителей и детей.
ог, кто хочет следовать за Иисусом и попасть в арство Божие,
должен оставить дом, родителей, братьев и сестер, жену и детей
(ср. к 18:29 сл.). И более того: тот, кто не ненавидит своего отца,
матери, жены, детей, братьев и сестер, а к тому же к собственной
жизни, не может быть учеником Иисуса ( к 14:26). юбовь, о ко-
торой учит Иисус, — это не та любовь, что свойственна людям. Это
любовь, в которой человек должен стать столь же совершенным,
что и его небесный тец, который повелевает солнцу восходить
над злыми и добрыми и посылает дождь на праведных (справед-
ливых) и неправедных (ср. ф 5:45, 48). Это любовь Бога — и как
таковая она полностью отлична от вполне человеческой любви к
ближнему. транно в этой любви Бога то, что приходится пони-
мать ее как нечто, совместимое с жестоким и притом вечным на-
казанием, которое назначается грешнику на трашном уде, и,
следовательно, совместимое с глубочайшим страхом, на который
способен человек, — со страхом перед Богом. Это противоречие
(и некоторые другие) Иисус не пытался объяснить, да такого рода
объяснение и невозможно. Ведь противоречие тут имеется лишь
для ограниченного человеческого разума, а не для абсолютного
божественного разума, непостижимого человеку. оэтому авел,
первый христианский теолог, учит, что мудрость этого мира есть
глупость перед Богом (l Kop 3:19), что философия, т.е. рациональ-
но-логическое познание, не ведет к божественной справедливо-
сти, содержащейся в потаенной мудрости Бога (1 ор 2:1 слл.), что
133
Ср. Мф 5:38 сл. Однако он наст аивае т на требовании, с огласно которому до-
бро должно вознаграждаться, а зло — наказываться. См. напр., Мф 5:12, 46; 7:21;
23:35. Но прежде всего здесь следуе т указать, что предсказываемый Иис ус ом
Страшный Суд основан именно на принципе воздаяния (ср. Мф 25:31 сл.) . И
все же при этом Иис ус говорит о справедливости Царс тва Бога (Мф 6:33) как о
«тайне» Цар ства Бога (Мф 13:11).
484
ансеен
эта справедливость достается человеку от Бога только через веру
( лп 3:9) — через «веру, действующую любовью» (Гал 5:6). авел
придерживается учения Иисуса о новой справедливости, о любви
Бога ( им 13:8 слл.; 1 ор 13). днако он признает, что любовь,
о которой учит Иисус, «превосходит разумение», находится по ту
сторону рационального познания (Еф 3:19). Эта любовь — тайна,
одна из многих тайн веры134
.
27. латон учит, что справедливый и только справедливый че-
ловек может быть счастлив. Во всяком случае, полагает он, необ-
ходимо заставить людей поверить в это. И в самом деле: проблема
справедливости так много значит для социальной жизни людей,
тоска по справедливости так глубоко укоренена в их сердцах по-
тому, что она проистекает из неистребимого стремления людей
к счастью. И этой цели не может достичь никакая всего-лишь-
относительная, постижимая для человеческого разума справед-
ливость. акая относительная справедливость ведет лишь к весь-
ма ограниченному удовлетворению. а справедливость, которой
жаждет мир, справедливость раr excellence, — это, конечно, абсо-
лютная справедливость, некий иррациональный идеал. ледова-
тельно, она может исходить только из трансцендентной властной
инстанции, только от Бога. аз так, то не только источник этой
справедливости, но и ее осуществление следует перенести из по-
сюстороннего мира в потусторонний, а в нашей жизни следует до-
вольствоваться той всего-лишь -относительной справедливостью,
которую можно усмотреть во всяком позитивном правопорядке
и в состоянии мира и безопасности, которое этот правопорядок в
большей или меньшей степени обеспечивает. Земное счастье, ради
которого люди столь страстно требуют справедливости, но кото-
рое не может быть гарантировано никакой относительно-земной
справедливостью, — это счастье заменяется потусторонним бла-
женством. Божественная абсолютная справедливость обещает это
блаженство тем, кто верит в Бога и в самое эту справедливость. Вот
в чем лукавство этой вечной иллюзии.
134
Впрочем, в Рим 13:1 слл. Пав ел проявляе т себя с тор онником справедливо-
сти, основанной на рациона льном принципе воздаяния. Этот принцип прис ут-
ствуе т в каждом позитивном правопорядке. В этом текс те Пав ел легитимируе т
всяк ую ус танавливающую право власть как уполномоченную Богом: «Она —
служитель Бога, мс титель в наказание делающем у зло». См. об этом мою раб от у :
Kelsen H. The Idea of Justice in the Holy Scriptures // Kelsen H. What is Justice. P. 25 ff.
485
Чистое учение о праве
2. Учение о естественном праве
28. онятие справедливости должно отграничиваться от поня-
тия права. орма справедливости предписывает то, каким образом
должно быть содержательно оформлено право, т.е. система регла-
ментирующих человеческое поведение норм, установленных через
человеческие акты и являющихся в общем и целом действенными —
позитивное право. оскольку норма справедливости предписы-
вает определенное поведение людей, она, — как было показано
выше, — соотносится с актом, с помощью которого было установ-
лено право. ледовательно, справедливость не может быть тожде-
ственно праву.
рименительно к вопросу о действительности права, — т.е . во-
просу о том, должно ли применять и соблюдать нормы права, — ре-
шающее значение имеет отношение, предположительно устанавли-
ваемое между справедливостью и правом. В этой перспективе есть
два диаметрально противоположных воззрения. огласно одному
из них, позитивное право только тогда может рассматриваться как
действительное, когда и поскольку его установления соответствуют
требованию справедливости. Действующее право есть справедливое
право, а несправедливый порядок человеческого поведения не дей-
ствует и не является правом (под которым понимается только дей-
ствительный порядок). Иными словами, действительность нормы
справедливости является основанием действительности позитивно-
го права. огласно другому воззрению, действительность позитив-
ного права независима от действительности нормы справедливости.
озитивное право действует не потому, что оно справедливо, что его
установления соответствуют норме справедливости: оно действу-
ет даже тогда, когда является несправедливым. Действительность
позитивного права не зависит от действительности той или иной
нормы справедливости. Это — воззрение правового позитивизма,
которое является следствием позитивистского или реалистического
учения о праве, противопоставляемого идеалистическому учению о
праве.
Другим заслуживающим внимания противопоставлением яв-
ляется противоположность относительной и абсолютной справед-
ливости.
орма справедливости, которая предписывает определенное
действие со стороны человека, конституирует некою абсолютную
486
ансеен
ценность поскольку, поскольку эта норма выдвигает претензию на
то, что только она является действительной; такая норма исключает
возможность действительности любой другой нормы, которая пред-
писывает иное действие со стороны человека, чем это делает сама рас-
сматриваемая норма. одобная абсолютная ценность, конституиру-
ющая норму справедливости, может, — как было показано выше, —
исходить только от трансцендентного авторитета; эта ценность, как
таковая, противостоит праву как системе норм, установленных че-
ловеческими актами в эмпирической реальности. Здесь проявля-
ется характерный дуализм между стоящим над людьми трансцен-
дентным идеальным порядком, не установленным людьми, с одной
стороны, и установленным людьми порядком, т.е. позитивным ре-
альным порядком, с другой. Это — типичный для любой метафи-
зики дуализм эмпирической и трансцендентальной сфер, классиче-
ским выражением которого является платоновское учение об идеях.
Этот дуализм посюстороннего и потустороннего, человека и Бога
лежит в основании христианской теологии. апротив, реалистиче-
ское учение о праве является монистическим, поскольку, в отличие
от метафизического учения, оно не признает существования, —
наряду с реальным, установленным людьми правом, — некоего иде-
ального права, исходящего не от людей, а от трансцендентального
авторитета: есть только одно право — установленное людьми, пози-
тивное право.
29. точки зрения научного познания отрицается допущение
трансцендентного, существующего за пределами возможного чело-
веческого опыта содержания; иными словами, отрицается существо-
вание Абсолюта в целом и существование абсолютных ценностей в
частности, и признается существование только относительных цен-
ностей. оэтому с точки зрения научного учения о праве действи-
тельность позитивного права не может зависеть от его отношения к
справедливости. Ведь такое отношение может иметь место только,
если справедливость является абсолютной ценностью и если посту-
лирование действительности некоей нормы справедливости исклю-
чает возможность действительности иной, противоречащей ей нор-
мы. Если допускать возможность одновременного существования
множества разнообразных и возможно противоречащих друг другу
норм справедливости — в том смысле, что не может предпосылаться
одновременная действительность двух норм справедливости, не со-
ответствующих друг другу, и что только та или иная из различных,
487
Чистое учение о праве
возможно противоречащих друг другу норм справедливости может
предпосылаться в качестве действительной, — то ценность справед-
ливости может быть лишь относительной. оэтому любой право-
порядок должен будет оказаться в противоречии с одной из этих
многочисленных норм справедливости и, следовательно, нет такого
позитивного правопорядка, который бы не мог рассматриваться в
качестве несправедливого по причине противоречия той или иной
норме справедливости. В то же самое время любой позитивный пра-
вопорядок может соответствовать той или иной из норм справедли-
вости, конституирующих множество чисто относительных ценно-
стей, хотя подобное соответствие не может считаться основанием
действительности рассматриваемого правопорядка.
ледует еще раз подчеркнуть, что позитивное, т.е . реалистиче-
ское учение о праве не утверждает того, что справедливость не су-
ществует — фактически предполагается существование огромного
множества различающихся и возможно противоречащих друг дру-
гу норм справедливости. озитивистское учение о праве не отри-
цает, что формирование некоего позитивного правопорядка может
определяться представлением о той или иной из многочисленных
норм справедливости, и что фактически это, как правило, так и
происходит. В особенности, данное учение не отрицает, что любой
позитивный правопорядок — т.е. акты, через которые устанавлива-
ются нормы этого порядка — может быть оценен с точки одной из
этих многочисленных норм справедливости и что по отношению к
такому правопорядку может быть высказано суждение о его спра-
ведливости или несправедливости (ср. § 41 д). Вместе с тем, пози-
тивистское учение настаивает на том, что эти ценностные ориен-
тиры имеют лишь относительный характер и, следовательно, что
действительность тех актов, через которые устанавливается один и
тот же правопорядок, не зависит от нормы справедливости, по ко-
торой оцениваются нормотворческие акты данного правопорядка.
оэтому позитивистское учение о праве, т.е . теория позитивного
права, не имеет ничего общего с оценкой предмета этой теории. о-
зитивистское учение о праве находит основание действительности
позитивного правопорядка не в той или иной из многочисленных
норм справедливости, среди которых такое учение не может отдать
предпочтение какой-либо одной. ак было показано выше, основа-
ние действительности права данное учение находит в гипотетиче-
ской основной норме, предпосылаемой в юридическом мышлении.
488
ансеен
огласно этой основной норме следует вести себя и относиться к
людям так, чтобы соответствовать исторически первой, в общем и
целом действенной конституции, безотносительно к тому, отвечает
ли созданный в силу этой конституции правопорядок той или иной
норме справедливости. рименительно к вопросу о действитель-
ности позитивного права, принимается во внимание только такая
основная норма и (в особенности) не учитываются нормы справед-
ливости.
30. т .н . учение о естественном праве является идеалистически-
дуалистическим учением о праве. аряду с реальным, т.е. пози-
тивным, установленным людьми и поэтому изменчивым правом,
это учение выделяет также идеальное, естественное, неизменное
право, отождествляя его со справедливостью. Естественное право
является одним из идеалистических учений о праве. но отлича-
ется от других идеалистически-дуалистических учений о праве
тем, что, как следует из его названия, рассматривает «природу» в
качестве источника, из которого исходят нормы идеального, спра-
ведливого права. рирода, — природный мир в общем, либо чело-
веческая природа в частности, — функционирует как нормативный
или, иными словами, нормотворческий авторитет. от, кто следует
предписаниям природы, действует справедливо. акие предписа-
ния, т .е . нормы справедливого поведения, имманентны природе.
ледовательно, путем тщательного анализа они могут быть выве-
дены из природы; иными словами, они могут быть найдены в при-
роде, так сказать, открыты или, собственно говоря, признаны. Эти
нормы, в отличие от норм позитивного права, не устанавливаются
волевыми актами людей и поэтому не являются произвольными и
изменчивыми. ормы естественного права существуют в природе
до того, как появляется возможность установить их с помощью во-
левых актов людей и, следовательно, по своей сути являются неиз-
менными, непреходящими.
31. Если под «природой» понимается либо эмпирическая реаль-
ность фактических явлений в общем, либо особая природа, задан-
ная в поведении человека (во внешнем или во внутреннем аспекте),
то учение, претендующее на выведение норм из природы, покоится
на фундаментальной логической ошибке. акая природа понятий-
но раскрывается через факты, связанные между собой согласно ка-
узальному принципу, т.е . как причина и следствие — и это бытие.
Из бытия не может быть выведено долженствование, а из факта не
489
Чистое учение о праве
может быть выведена норма; бытию не может быть имманентно
долженствование, факту и эмпирической реальности не могут быть
имманентны норма и ценность. олько перенося долженствование
на бытие, а норму на факт, возможно рассматривать факты как со-
ответствующие нормам, т.е. хорошие и справедливые, или же как
противоречащие нормам, т.е. плохие и несправедливые. олько так
можно оценивать реальность, т.е. квалифицировать ее как ценность
или антиценность. бманывается тот, кто считает возможным най-
ти или признать нормы в фактах или ценности в реальности. акой
мыслитель будет вынужден проецировать в реальность предпосы-
лаемые им нормы, которыми устанавливаются ценности, чтобы
быть в состоянии вывести эти нормы из реальности. еальность и
ценность принадлежат к двум различным сферам.
32. рирода, т.е. конкретная реальность фактических явлений,
находится в состоянии постоянного изменения — бытие природы
есть становление. оэтому неизменные нормы естественного пра-
ва могут заключаться только в доступной наблюдению регулярно-
сти фактических явлений — такие нормы могут быть только общи-
ми правилами, согласно которым в постоянно становящемся мире
природных явлений при схожих обстоятельствах наступают схожие
последствия. еизменные нормы естественного права могут быть
только природными законами. огда естественно-правовое учение
выводит из природы неизменные нормы справедливого поведения,
оно трансформирует законы бытия в нормы долженствования и по-
рождает тем самым иллюзию наличия некоей ценности, имманент-
ной реальности.
Если представлять себе имманентные природе нормы в качестве
установленных природой объективных ценностей (иными словами,
понимать природу как целесообразно упорядоченное целое), если
допустить имманентный природе конечный порядок, то естествен-
но-правовое учение принимает телеологический характер. елеоло-
гическое истолкование природы отличается от ее нормативного ис-
толкования только терминологически. В объективном смысле цель
означает то, что должно быть осуществлено. В этом смысле целью
является то, что установлено нормой как должное.
Вместе с тем, нельзя отрицать то, что представление, согласно ко-
торому ценность и реальность сущностно связаны между собой тем
или иным образом, и особенно представление, согласно которому
ценность имманентна реальности, сегодня устарели и не являются
490
ансеен
широко распространенными. Это объясняется тем, что данные пред-
ставления имеют метафизико-религиозное происхождение. ни опи-
раются на идею о том, что либо реальность природы создана транс-
цендентным авторитетом, воплощающим абсолютную нравственную
ценность, либо фактические явления этой реальности связаны между
собой этим высшим авторитетом. В этом плане, те законы, которым
подчинена природа, являются заповедями трансцендентного автори-
тета, нормами. В особенности это представление характерно для хри-
стианской теологии. Если природа сотворена справедливым Богом
или же управляется Им, то тогда и только тогда законы этой природы
могут быть признаны в качестве норм, а из природы может быть вы-
ведено справедливое право. собенно четко это проявляется в теле-
ологическом учении о естественном праве. рирода может истолко-
вываться в качестве целесообразно упорядоченного целого, только
если допустить, что цели заложены в природные явления некоей
трансцендентной волей. олько теологическое естественно-правовое
учение может быть телеологичным.
чение о естественном праве доминировало в 17 и 18 вв. и, по-
сле упадка в 19 в., сочетаясь в 20 в. с религиозно-метафизической
спекуляцией, вновь оказалось в авангарде социальной философии и
философии права вследствие двух мировых войн и реакции против
национал-социализма, фашизма и особенно коммунизма. есомнен-
но, что это естественно-правовое учение имеет религиозно-метафи-
зическое происхождение. Еще ицерон135
, следуя стоической фило-
софии, учил, что именно божество является создателем, глашатаем
и судьей права природы, вечного и неизменного, в отличие от пози-
135
Cicero. De Republica. III . XXII, 33: «Ис тинный закон — это разумное положе-
ние, соотве тс твующее природе, распрос траняющее ся на всех людей, постоян-
но е, ве чное, которое призывае т к исполнению долга, приказывая; запрещая, от
пре ст упления отпугивае т; оно , однако, ничего, когда это не н ужно, не приказы-
вае т че стным людям и не запрещае т им и не воздейс твуе т на б есче стных, при-
казывая им что-либо или запрещая. Предлагать полную или час тичную отмену
такого закона — кощунс тво; сколько-нибудь ограничивать его дейс твие не до-
зволено; отменить его полнос тью не возможно, и мы ни пос тановлением с ената,
ни пос тановлением народа освободиться от этого закона не можем, и ничего
нам искать С екс та Элия, чтобы он разъяснил и ис толковал нам этот закон, и не
будет одного закона в Риме, другого в Афинах, одного ныне, другого в будущем;
не т, на все народы в люб ое время будет распространяться один извечный и не-
изменный закон, причем будет один общий как бы нас тавник и повелитель всех
людей — бог, создатель, с удья, автор закона. Кт о не покорится ем у, тот будет
беглецом от самого себя и, презрев челове ческую природу, тем самым поне се т
величайшую кару, хотя и избегне т других мучений, которые таковыми счита-
ются» [Цит. по: Марк Туллий Цицерон. Диа логи. М., 1994. С . 64. — Прим. пер.] .
491
Чистое учение о праве
тивного права има или Афин. Августин рассматривает естественное
право как «вечный закон..., который в качестве разума или воли Бога
предписывает поддержание природного порядка и запрещает его
нарушение»136
. Августин вопрошает: «« то как не Бог вписал есте-
ственное право в сердца людей?»137
. Исидор евильский учил: «Все
законы либо божественные, либо человеческие. Божественные уста-
новлены от природы, а человеческие — обычаями»138
. В Декрете Гра-
циана разъясняется139
, что неизменное естественное право появилось
одновременно с тем, как Бог создал людей как разумных существ140
.
ома Аквинский учит, что миром правит божественное провидение,
т.е. божественный разум, что это божественное правление представ-
ляет собой вечный закон, что наделенные разумом божественные
создания настолько причастны божественному разуму и вечному за-
кону, насколько для своих действий и поступков они избирают из-
вестные естественные влечения, вытекающие из этого закона и со-
ответствующие ему: такая причастность разумных созданий вечному
закону и называется естественным правом141
.
о право, которое выво-
136
Augustinus. C ontra Faustum Manich, 22, 27: «Ве чный закон е сть Божес твен-
ный разум и ли воля Бога, повелевающие сохранять природный порядок и за-
прещающая его нарушать».
137
Augustinus. De sermone Domini in Monte, II, C. 9, n. 32. Ср .: Schubert A. Au-
gustinus, Lex-Aeterna-Lehre nach Inhalt und Quellen. Beiträge zur Geschichte der
Philosophie des Mittelalters. Bd. XXIV, Heft 2. 1924. S . 5, 12.
138
Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarium Libri XX. Liber V. Cap. II. [Цит. по:
Иси дора Ги с п а л ь с к о г о епископа «Этимологии» или «Начала» // Антология мир овой
правовой мысли: в 5 т. Т. 2: Европа: V–XVII вв. М., 1999. С. 210 — Прим. пер.]
139
Decretum Gratiani. Prima Pars. Distinctio V. Pars I: «Естественное пр аво имее т пер-
венство перед всем по вр емени и достоинс тву. Ведь оно существует от начала раз-
умной твари, не изменялось временем, но пребывало неизменным» [Цит. по: Гр а -
циан. Согласование нес огласных канонов (Декр е т) // Антология мировой правовой
мысли: в 5 т. Т. 2: Европа: V–XVII вв. М., 1999. С . 244 . — Прим. пер.]. Prima Pars.
Distinctio VIII. Pars II: «Естественное право дос тоинс твом прямо превосходит обы-
чай или ус тановление. Что бы ни было усвоено обычаями или содержалось в ре-
скрипт ах, если буде т противоречить естественному праву, должно восприниматься
как лживое и ошиб очно е» [Та м же. С . 246. — Прим.пер.]
140
Ср.: D’Entreves A. P. Natural Law. London, 1955. P. 34 f.
141
Thomas von Aquino. Summa theologica. I -II, 91, 1: «Закон есть не что иное, как рас-
поряжения практического разума правителя, ко торый руководит неким совершен-
ным сообществом. Но очевидно: из доп ущения, что мир управляе тся божествен-
ным провидением, как это уже ус тановлено в Перв ой Час ти (В. 22, Р. 1, 2), следует,
что все сообщество универсума управляется божественным разумом. По э т ом у сам
замысел управления вещами в уме Бог а, прису тствующий в Нем как правителе
универсума, обладает смысловым содержанием закона. И пос кольк у понятия бо-
жес тв енного разума возникают не от временных вещей, но существуют от века, как
492
ансеен
дится из естественных, всаженных Богом в человека влечений, и яв-
ляется естественным правом. Это право имеет божественное проис-
хождение. А поскольку это право — божественного происхождения,
оно обладает абсолютной действительностью и поэтому неизменно.
Абсолютная и неизменная действительность является существенным
элементом естественного права; подобная действительность, равно
как и ее имманентная заданность в природе объясняются божествен-
ным происхождением естественного права.
днако в рамках естественного права была предпринята по-
пытка сделать действительность естественного права независимой
от божественной воли. Гроций объясняет142
, что описываемое им
естественное право сохранило бы свою действительность, даже если
бы пришлось допустить, что нет Бога; при этом Гроций добавляет,
что подобное допущение нельзя сделать, не впав при этом в тяж-
кий грех. Ведь он был верующим христианином, какими были все
представители классического учения о естественном праве, хотя,
как кажется, и не осознавал того, что без веры в созданную спра-
ведливым Богом природу невозможно последовательно утверждать
существование справедливого права, имманентного этой приро-
де. Впрочем, вера в сотворенную справедливым Богом природу не
обязательно подразумевает допущения того, что имманентное этой
природе право установлено Божественной волей. же ома Аквин-
ский учит143
, что божественное (происходящее от Бога) право явля-
сказано в Писании (Прем 8, 23), пос тольк у указанный закон должен быть вечным»
[Цит. по: Святой Фома Аквинский. Сумм а теологии. Перв ая час ть второй час ти.
Вопросы 68–114 . М., 2012. С. 291–292. — Прим. пер.].
Ibid. I –II, 91, 2: «...все некоторым образом причас тно вечному закону — по-
стольк у, поскольку в силу его воздействия обладае т склонностями к соб ствен-
ным дейс твиям и целям. Но среди всех прочих разумное творение подчиняе тся
божес твенному провидению неким наиб олее превос ходным образом, посколь-
ку и с амо причас тно провидению, провидя о себе и других. И в этом оно также
причас тно вечному замыслу, имея е стес твенную склоннос ть к должному дей-
ствию и должной цели. И эта причас тнос ть вечному закону в разумном тво-
рении называе тся е стес твенным законом... И из этого ясно, что ес те ственный
закон е сть не что иное, как некая причастнос ть вечному закону в разумном тво-
рении» [Там же. С . 293–294. — Прим. пер.] .
142
Grotius. De Jure Belli ac Pacis. Prolegomena 11: «Сказанное нами в извес тной
мере сохраняе т силу даже в том случае, е сли доп устить — чего, однако же, нель-
зя сделать, не совершая тягчайшего пре ст упления, — что бога не т или что он
не пе чется о делах человеческих» [Цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира. М.,
1994. С . 46–47. — Прим. пер.] .
143
Thomas von Aquino. Summa theologica. II–II, 57, 2: «Боже ственное право ес ть
то, что ус тановлено Богом. Его ус тановления час тично таковы, потому что они
493
Чистое учение о праве
ется либо естественным правом, либо установленным правом. В бо-
жественном праве многое предписано, поскольку является благим,
многое запрещено, поскольку является злым, тогда как нечто явля-
ется благим, потому что предписано, а нечто является злым, потому
что запрещено. Иными словами, есть нормы божественного про-
исхождения, которые предписывают определенное поведение лю-
дей, поскольку такое поведение является благим или злым, и дей-
ствительность которых не зависит от божественной воли. огласно
ориентирующейся на учение омы Аквинского теологии, ценность
справедливости, которая конституирует такие нормы, должна по-
ниматься как заданная вместе с Богом. Данная ценность, по учению
такой теологии, также как и сам Бог, является несотворенной, т.е.
не создана никем, включая самого Бога144
.
екие нормы являются
нормами естественного права постольку, поскольку они имманент-
ны природе Бога, который по своей сути является справедливым Бо-
гом. В силу того, что они не установлены божественной волей, они
не могут также быть изменены его волей — они вечны и неизменны.
очно также как Бог, которому имманентна справедливость, не мо-
жет изменить нормы справедливости, также н не может сотворить
иной природы, кроме справедливой природы. Если нормы справед-
ливого права имманентны этой природе, то только по той причине,
что они сотворены Богом, которому имманентна справедливость.
о, как все это совместимо с всемогуществом Бога — проблема, ко-
торой должна заниматься теология145
.
аучная теория права может
только констатировать, что без веры в природу, сотворенную спра-
ведливым Богом, невозможно последовательно принять имманент-
ное природе право. оэтому с точки зрения научной теории права
безразлично, как в рамках теологической доктрины понимать такое
по природе справедливы, хотя их справедливос ть сокрыт а от людей, а отчас ти
они с озданы повелением Бога. Соотве тственно, боже ственное право може т
быть поделено надвое, равно как и челове че ское право. Боже ственное право
предписывае т некоторые вещи, поскольку они хороши, и запр ещае т другие, по-
скольк у они дурны, тогда как другие вещи хороши, поскольк у они предпис аны,
и дурны, поскольку они запрещены».
144
Ср.: Deutsche Thomas Ausgabe / F.H. Kerle. Heidelberg, München; A. Pustet. Graz,
Wien, Salzburg. Bd. 18. 1954. S. 10; см. также ко мментарий А.Ф. Утца (Op. cit. S. 403 f.) .
145
Показательно, что Аквинат говорит о той части боже ственного права, кото-
рая являе тся е стес твенным правом, справедливым по природе, что оно «сокры-
то от людей», что оно являе тся тайной. Только установленное Богом право яв-
ляе тся дос т упным для челове че ского познания. Ср .: Thomas von Aquino. Summa
theologica. II –II, 57, 2.
494
ансеен
естественное право — как установленное божественной волей, или
как данное вместе с Богом, или как имманентное Богу.
33. а самом деле, естественно-правовое учение предпосылает и
проецирует в природу те нормы справедливого поведения, которые,
как кажется, выводятся из природы. Это отчетливо демонстрируют
попытки основать естественное право на человеческой природе.
ри этом «природа» человека ищется либо во влечениях, наклон-
ностях, инстинктах, т.е. в устремлениях человека, либо в его разуме,
либо в его чувствах. акая человеческая природа по сути является
его психической, но не физической природой — это сфера его «вну-
треннего» состояния. акже должны быть приняты во внимание
внешние обстоятельства, при которых проявляется внутренняя
природа человека и на которые человек реагирует через свою вну-
треннюю природу с помощью внешнего поведения. Если принять в
расчет эти внешние обстоятельства, то можно говорить о «природе
вещей», ввиду которой решающим фактором является природа че-
ловека, связанного внешними обстоятельствами и в своем внешнем
поведении реагирующего на эти обстоятельства через свои влече-
ния, разум, чувство.
ротив попыток вывести нормы справедливого поведения из
человеческой природы можно выдвинуть то основное возражение,
которое, в общем, обращается против естественно-правового уче-
ния: из бытия не может следовать долженствование, из фактов не
могут следовать нормы. еловеческая природа сводится к эмпири-
ческой природе человека, к его фактическому состоянию, о котором
можно судить по внешнему и внутреннему поведению человека так,
как оно объективно дано в реальности социального бытия. о если
это так, то из такой реальной природы нельзя сделать вывод о том,
каково идеальное поведение человека, как человеку должно себя ве-
сти, должен ли он вести себя так, как ведет себя фактически, либо
же ему должно вести себя не так, а как-то иначе. Если делать за-
ключение от реальной природы человека к нормам, которым соот-
ветствует эта реальная природа, то такое заключение будет не толь-
ко логически ложным, но и приведет к практически невозможным
результатам. Ведь получаемые таким образом нормы должны будут
противоречить друг другу и поэтому не могут образовывать спра-
ведливого порядка, да и вообще какого-либо нормативного порядка
человеческого поведения. Эти выводы становятся очевидными, ког-
да предпринимается попытка обосновать естественное право через
495
Чистое учение о праве
врожденные человеческие влечения, склонности, страсти — короче
говоря, через устремления человека.
34. Если принять то, что наблюдаемые у людей устремления об-
разуют «природу» человека и являются естественными, и если из
факта наличия некоего устремления заключить о существовании
некоей нормы, согласно которой люди должны вести себя так, как
повелевает данное устремление, то такая норма оказывается прак-
тически полностью избыточной. Ведь люди и так фактически ведут
себя так, как им повелевают их устремления; бессмысленно предпи-
сывать людям вести себя так, как они ведут себя фактически и безо
всяких предписаний. ри этом нужно отметить, что человеческие
устремления находятся в конфликте между собой — даже внутри от-
дельно взятого человека его поведение зачастую является резуль-
татом действия противоречащих друг другу устремлений, т.е. дей-
ствия наиболее сильного из конфликтующих устремлений; это же
распространяется и на отношения между людьми, где удовлетворе-
ние устремления одного человека несовместимо с удовлетворением
устремления другого.
ипичным примером является устремление к самосохранению,
которое играет важную роль в естественно-правовом учении, осно-
ванном на природе человека. ак, к примеру, ома Аквинский из
устремления к самосохранению выводил запрет самоубийства146
.
о
фактически не во всех ситуациях и не всегда у человека есть устрем-
ление к сохранению своей жизни — при некоторых обстоятельствах
у него возникает устремление покончить с жизнью. ередкие случаи
самоубийств доказывают это. Из заданных фактов невозможно сде-
лать вывод о существовании такой нормы (вообще, любой нормы),
согласно которой человек должен при любых обстоятельствах со-
хранять себе жизнь — из таких фактов можно лишь заключить, что
есть норма, в силу которой человеку должно сохранять свою жизнь
при известных, определяемых самим человеком обстоятельствах.
еловеческое устремление к сохранению жизни можно считать
«естественным» только постольку, поскольку такое устремление
146
Thomas von Aquino. Summa theologica. II –II, 64, 5: «Самоубийс тво плохо по
трем причинам: во-первых, все е стес твенное любит самое себя, и именно по
этой причине все ес тес твенное пытае тся сохранить свое с ущес твование и со-
противляться враждебным силам. По э том у самоубийство противоречит есте-
ственному ус тремлению и том у благоразумию, в си лу которого должно обере-
гать себя. По э том у с амоубийс тво всегда является смертным грехом в силу того,
что оно против ес те ственного права и против благоразумия».
496
ансеен
фактически имеет место. оэтому и фактически имеющее место при
известных обстоятельствах устремление людей покончить с жизнью
равным образом следует считать «естественным». Если из факта
того, что у человека есть устремление при известных обстоятельствах
сохранять свою жизнь, заключать в пользу того, что при таких обсто-
ятельствах человек должен сохранять свою жизнь, то нет оснований
отрицать, что из бесспорного факта того, что при известных обсто-
ятельствах у людей есть устремление покончить с жизнью, можно
вывести заключение о существовании нормы, согласно которой при
данных обстоятельствах должно покончить с собой. Иными слова-
ми, из факта «естественного» устремления к самосохранению, —
ввиду равным образом существующего «естественного» устремле-
ния к самоуничтожению, — не может следовать вообще никакой
естественно-правовой нормы касательно поведения человека по от-
ношению к его собственной жизни.
В том, что касается норм справедливости, которые регулируют
поведение людей по отношению к другим людям и которые предпи-
сывают определенное поведение, принимаются во внимание только
такие устремления людей, которые нацелены на поведение других
людей. днако устремление к самосохранению направлено на со-
хранение и продолжение своей собственной жизни, а не на сохра-
нение и продолжение жизни других людей; тем более часто такое
устремление может быть удовлетворено только ценой жизни дру-
гих. Это означает: устремление к самосохранению одного человека
может оказаться в конфликте с устремлением к самосохранению
другого человека, и во многих случаях именно так и происходит.
роблема справедливости заключается в том, как разрешить этот
конфликт. Из фактически существующих и конфликтующих между
собой устремлений не может быть выведена никакая норма, равно
как не может быть определена и норма, разрешающая конфликт
этих устремлений.
35. уществуют человеческие устремления по отношению к
другим, которые, — также как и устремление к самосохранению,
—
обнаруживают эгоистическую природу. о есть и другие устрем-
ления, имеющие альтруистический характер. юбовь к ближнему,
устремление жить в мире и дружбе со своими ближними, быть ува-
жаемым ими, желание избегать насилия по отношению к другим,
несомненно, возникают из тех устремлений, что живут во многих
людях. о кто сможет отрицать, что во многих людях живут так-
497
Чистое учение о праве
же устремления совершенно противоположного поведения, кото-
рые в современной психологии известны под именем агрессивных
устремлений, и что такие устремления составляют неотъемлемую
часть человеческой «природы»? Если считать возможным выведе-
ние предписания любви к ближнему из присутствующего во многих
людях устремления любить ближних, а из устремления к миру —
выведение предписания мира, то нужно признать, что возможно
из равным образом присутствующего в человеке и поэтому равным
образом «естественного» агрессивного устремления вывести пред-
писание вести себя соответственно этому устремлению. Есть ли та-
кое естественно-правовое учение, которое было бы готово вывести
подобное заключение? ожет ли норма, предписывающая соответ-
ствовать устремлению любить ближнего, действовать наряду с нор-
мой, которая предписывает соответствовать агрессивному устрем-
лению? И как тогда быть со столь значимым для человеческой при-
роды устремлением быть выше других и тем самым подчинять себе
других?
Ясно, что учение, которое желает вывести естественное, спра-
ведливое право из человеческой природы, может обнаружить та-
кую «природу» не во всех возможных человеческих устремлени-
ях, а только в некоторых из них. оэтому данное учение должно
проводить и в реальности проводит существенное различие среди
фактически существующих устремлений, т.е. различие между теми
устремлениями, на которых может быть основана норма, предпи-
сывающая соответствующее этим устремлениям поведение, и теми
устремлениями, которым человек соответствовать не должен: раз-
личие между хорошими и плохими устремлениями147
.
Если рас-
147
Весьма примечательным в этом отношении являе тся учение Фомы Аквин-
ского, который основывае т ес те ственное право на ес те ственных инстинкт ах.
В связи с цитир ованным выше мес том из Summa theologica. I –II, 91, 1–2, Ак-
винат говорит, что поскольк у все вещи, которые подвержены Божес твенному
промыслу, связаны ве чным законом, ясно, что все вещи в извес тной с тепени
учас твуют в этом ве чном законе — в той с тепени, в которой эти вещи полу-
чают из данного закона опр еделенные склоннос ти (инстинкты, устр емления),
которые направлены на соотве тс твующие пост упки и цели. Причас тными к бо-
же ственному разуму (который являе тся вечным законом) особенно являются
разумные создания Божии, поскольку они полу чают от б ожес твенного разума
ес тес твенную расположеннос ть к таким дейс твиям и целям, которые являются
соразмерными. Та к о е участие разумных с уществ в ве чном законе называе тся
ес тес твенным правом. «Природная» склоннос ть (naturalis inclinatio) являе тся
только такой склоннос тью, которая соотве тс твуе т вечному закону, т.е . есте-
ственному праву.
498
ансеен
сматривать некое устремление как направленное на определенную
цель, если принимать, что некое существо, которому присуще такое
устремление, пытается осуществить некую цель, то такая цель мо-
жет быть только субъективной, т.е. не такой целью, которую должно
реализовать, не объективной целью, а лишь такой целью, которую
желает осуществить данное существо. Здесь становится очевидным,
что те цели, которые телеологическое учение о естественном пра-
ве полагает возможным найти в природе, могут быть только объ-
ективными целями, устанавливаемыми для естественных явлений
неким трансцендентным авторитетом. Иными словами, эти цели
могут быть только нормами, которые предпосылаются естественно-
правовым учением.
ожет ли остаться сокрытым мало-мальски критическому уму
то, что различие между хорошими и плохими устремлениями,
между теми целями, которые некое существо желает осуществить
в своих устремлениях, и теми целями, которые это существо долж-
но осуществить, находится не в самих устремлениях? Это различие
предпосылается, т.е. постулируются нормы, повелевающие соответ-
ствовать определенным устремлениям и не соответствовать другим
устремлениям.
36. олько при таких предпосылках может быть проведено не-
избежное для основанного на «природе» человека естественно-
правового учения деление между «естественными» и «неестествен-
ными» устремлениями; устремление к самосохранению может быть
объявлено естественным, а устремление к саморазрушению — не-
естественным, устремление любить ближнего — естественным, а
агрессивное устремление — неестественным. ельзя отрицать, что
устремление к саморазрушению задано в природе фактической ре-
альности в той же мере, сколь и устремление к самосохранению, а
агрессивное устремление — в той же мере, что и устремление лю-
бить ближнего. оэтому здесь получается парадоксальное деление
между «естественной» и «неестественной» природами. Иными сло-
вами, смысл понятия «природа» претерпевает радикальное измене-
ние. Вместо реальной природы — такой, какова она есть — появля-
ется некая идеальная природа — такая, каковой она должна быть
согласно естественно-правовому учению. е нормы некоего идеаль-
ного права, которое называется естественным правом, извлекаются
естественно-правовым учением из природы — это учение извлекает
некую идеальную природу из права, предпосылаемого данным уче-
499
Чистое учение о праве
нием в качестве идеального, т.е. из естественного права. ассматри-
ваемое учение должно предпосылать такое право для того, чтобы к
этому праву приладить природу — благую, божественную природу
человека.
37. а это возражение многие представители естественно-пра-
вового учения возражали через трактовку человеческой природы,
из которой выводятся нормы естественного права, как просто при-
роды нормальных людей; при этом «естественное» поведение явля-
ется «нормальным», т.е. средневзятым поведением людей — таким,
каким оно фактически доступно наблюдению. Это означает: приро-
да естественного права по сути является той же, что и природа де-
скриптивных естественных наук. ак же, как в качестве общего пра-
вила в природе при определенных обстоятельствах нечто происхо-
дит определенным образом, так и человек в качестве общего прави-
ла ведет себя при известных условиях определенным образом. ри
этом человеческая природа проявляется в регулярном, нормальном
поведении человека. аковым является поведение подавляющего
большинства людей. равило, что конституирует подобную при-
роду человека, не похоже на то правило, которое согласно старым
научным канонам мыслится наподобие не знающего исключений
причинно-следственного закона; такие исключения допускаются,
но остаются, так сказать, в меньшинстве148
.
актически такая регулярность человеческого поведения (т.е.
законы социальных явлений, которые лишь отдаленно напоми-
нают природные законы, сформулированные согласно принципу
причинности) не может быть установлена в том объеме, в котором
на основе подобных регулярных правил может быть создан некий
естественно-правовой порядок человеческого общества. егуляр-
ность требуемого масштаба может наблюдаться только в рамках
локальных групп и только в ограниченные периоды времени. о -
добные правила обозначаются как человеческие нравы, как соци-
альные обыкновения людей, как нравственность. о они весьма
различаются в зависимости от времени и места: в этом смысле
нельзя обобщенно говорить о некоем нормальном поведении лю-
дей. о даже тогда, когда можно установить подобную регуляр-
ность человеческого поведения, т.е . вывести правило или правила,
148
Ср. с рассуждениями Утца (Op. cit. S. 437), который говорит, что ес тес твен-
но е право являе тся порядком «средневзятых людей, живущих в обществе...,
большинс тва в формально-демократиче ском смысле».
500
ансеен
согласно которым люди всегда и везде ведут себя (также как ме-
таллические тела под воздействием тепла всегда и везде расширя-
ются), то и из таких бытийных правил невозможно вывести прави-
ла долженствования, т.е. нормы. о, что является «нормальным» в
смысле бытия, не могло бы действовать в качестве «нормального»
в смысле долженствования. Если принимать во внимание только
ту регулярность поведения, которую можно наблюдать в террито-
риально ограниченных группах в ограниченные периоды времени,
то заключить из того, что является нормальным в смысле бытия,
в пользу того, что должно действовать в качестве нормального в
смысле долженствования, можно, только если предпосылать не-
кую норму, в силу которой человек в рамках некоей группы должен
вести себя так, как регулярно вело себя подавляющее большинство
членов этой группы на протяжении длительного времени. о это —
лишь одна из множества относительных норм справедливости, ко-
торые были проанализированы выше. акие нормы вовсе не ис-
ключают действительности других норм справедливости, которые
предписывают иное поведение, чем предписанное большинством
членов группы регулярное поведение. И если соотнести с этими
иными нормами противоречащее им регулярное поведение боль-
шинства, то из них будет выведено иное суждение о человеческой
природе. орма, согласно которой человеку должно вести себя
так, как ведет себя большинство людей, могла бы быть представле-
на в качестве естественного права, только если речь при этом шла
о большей части всего человечества и если такой норме могла бы
быть приписана абсолютная действительность. ервое маловеро-
ятно, а второе возможно только при предпосылке веры в то, что
вести себя нужно именно так, потому что на то есть воля божия,
и что поэтому в регулярном поведении большинства людей выра-
жается человеческая природа, всаженная в человека Богом; т. е .,
что человеческая природа, как правило, блага, а злой оказывается
только в порядке исключения. Этот тезис фактически отстаивает
теологическая школа. о нет ничего более показательного, как тот
факт, что другая школа, ориентированная на Августина Блажен-
ного, отстаивает противоположный тезис. ечь идет о пессими-
стическом тезисе, что человеческая природа испорчена и что по-
сле грехопадения все мы являемся грешниками. аучная теория
права не имеет оснований становиться на ту или иную позицию,
предложенную одной из этих теологических доктрин. акая тео-
501
Чистое учение о праве
рия может ограничиться констатацией того, что попытка основать
естественное право на «нормальной», средневзятой человеческой
природе должна привести к теологическому обоснованию есте-
ственно-правового учения.
38. Выдающееся направление естественно-правового учения,
обычно называемое «рационалистическим», предполагает, что
природа человека познается путем изучения человеческого раз-
ума; соответственно, представители этого направления пытаются
вывести нормы справедливого права из разума. Эти теоретики до-
пускают, что такие нормы имманентны разуму или, — а это озна-
чает то же самое, — что разум является нормотворческим автори-
тетом, законодателем, который предписывает людям правильное,
т.е . справедливое поведение. Данное естественное право выступа-
ет в качестве разумного права. праведливое будет естественным,
если оно разумно.
39. точки зрения эмпирической психологии, специфической
функцией разума является познание лежащих перед ним или за-
данных ему предметов. ы обозначаем в качестве разума познава-
тельную функцию людей. о установление норм и законов не явля-
ется познавательной функцией. утем установления некоей нормы
не познается некий уже заданный предмет — таким, каков он есть —
а выдвигается требование, что нечто должно быть. В этом смысле
установление нормы есть функция воли, а не познания. станав-
ливающий нормы разум является одновременно познающим и во-
лящим разумом, он одновременно познает и выражает волю. Здесь
речь идет о внутренне противоречивом понятии практического
разума, которое играет решающую роль не только в естественно-
правовом учении, представляющем себя как учение о разумном
праве, но и в этике149
. Это понятие практического разума имеет тео-
логически-религиозное происхождение.
149
Ср.: Ross A. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen; Leipzig,
1933. S . 19: «Практиче ское познание — это такое познание, которое с тавит зна-
нию некую конечную цель, что являе тся б езусловным основанием воли, и за
счет этого с тавит эт у цель перед волей, либ о же само предс тавляе т собой подоб-
но е бе зусловное основание. Однако подобное у тверждение являе тся вну тренне
противоречивым, поскольку знание ес ть знание о чем-то таком, что с амо по
себе отличается от знания и являе тся независимым, за данным знанию. Если же
само знание с тавит себе цель (представляе т само себе основание), то такая цель
(такое основание) не может быть независимым от знания; следовательно, зна-
ние не будет знанием об этой цели (этом основании). И наобор от, если знание
являе тся знанием о цели, то знание само по себе не може т с тавить себе цель.
Одно исключае т другое».
502
ансеен
Если присмотреться внимательнее, то тот разум, из которого
выводится естественное право, не является эмпирическим разумом
человека, — таковым, каким он фактически действует в человеке, —
а особым, «правильным» разумом. Этот разум не таков, каким он
фактически предстает, а таков, каким он должен быть. Еще ицерон
определял естественное право как продукт «правильного разума»
(recta ratio); тем самым он совершенно четко отделял правильный,
т.е . направленный на благо разум, от неправильного разума, т.е.
направленного на зло. ицерон говорит: «Ведь тем, кому природа
даровала разум, она даровала и здравый разум, следовательно, она
им даровала и право»150
.
амо право мыслитель определил в другом
месте как «разумное положение, соответствующее природе»151
. Эту
природу он отождествляет с Богом, которого объявляет автором это-
го вечного и неизменного права152
.
а самом деле, только божественному разуму могут быть имма-
нентны абсолютно действительные нормы справедливости; только
ссылаясь на божественный разум, можно высказывать противоре-
чивое утверждение, что этот разум одновременно обладает функци-
ями познания и воления, и говорить о том, что логический закон
непротиворечия не распространяется на высказывания, касающие-
ся свойств Бога. олько божественный разум может быть «практи-
ческим» разумом, т.е. устанавливающим закон познанием; только
по отношению к Богу можно утверждать, что в нем воля и познание
едины.
40. ома Аквинский прямо учит, что из разумной природы чело-
века естественно-правовое учение может вывести свои вечные и не-
изменные нормы, и что такой человеческий разум — это божествен-
ный разум в человеке. н проводит деление между теоретическим и
практическим разумом (ratio speculativa и ratio practica). В качестве
специфических функций ratio speculativa Аквинат обозначает 1.
150
Cicero. De Legibus. I, XII, 33: «Ведь тем, ком у природа дарова ла разум, она дарова-
ла и здравый разум. Следовательно, она им дар ова ла и закон, ко торый есть здравый
разум — как в повелениях, так и в запретах. Если она им дар овала закон, то она
дарова ла и право; разум был дан всем. Значит, и право было тоже дано всем» [Цит.
по: Марк Тул л и й Цицер он. Диалоги. М., 1994. С. 99. — Прим. пер.].
151
Cicero. De Republica. III, XXII, 33 [Там же. С . 64. В русском переводе Цицер она
lex переводится как «закон», Кельзен пер еводит этот термин на немецкий как
«право». — Прим. пер.].
152
Ibid.
503
Чистое учение о праве
определение, 2. провозглашение, 3. силлогизм или аргументацию153
.
ункции ratio practica следующие: повелевать, издавать законы,
устанавливать нормы, предписывающие хорошее, справедливое
поведение154
. Закон есть правило и мера того, что должно быть сде-
лано и чего делать не нужно155
.
о человеческий практический раз-
ум по отношению к себе и для себя (secundum se) не является этим
правилом и мерилом. ут действуют взращенные в разуме принци-
пы (I–II, 91, 3)156
.
еловеческий разум является практическим, т.е.
нормотворческим, устанавливающим закон только в той мере, в ка-
кой в нем господствует божественный разум. Божественный разум
правит миром по вечному закону, который должен мыслиться как
имманентный этому божественному разуму. сотворенного Богом
человека есть разум, поскольку он сопричастен вечному разуму, от
которого воспринимает естественную склонность к подобающему
поступку и цели157
. « о справедливым в делах человеческих назы-
вается то, что правильно с точки зрения критериев разумности. о
первым критерием разумности, как явствует из сказанного выше ...,
является естественный закон»158
. Естественное право есть участие
наделенных разумом существ в вечном законе. А вечный закон суть
правление миром через божественный разум. азум, правилом ко-
торого является право природы, суть божественный разум159 Боже-
153
Summa theologica. I –II, 90, 1.
154
Summa theologica. I –II, 17, 1: «повеление ес ть акт разума при предположен-
ном, однако, акте воли» [Цит. по: Святой Фома Аквинский. Сумма теологии.
Первая час ть второй час ти. Вопросы 1–67. М. 2008. С . 192. — Прим. пер.]; Summa
theologica. I –II, 90, 1: «По э том у остае тся только, что закон е сть не что , относяще-
еся к разуму » [Цит. по : Святой Фома Аквинский. Сумма те ологии. Первая час ть
второй части. Вопросы 68–114. М . 2012. С . 285. — Прим. пер.]
155
Summa theologica. I –II, 90, 1: «закон е сть некий критерий и мера дейс твий, со-
образно которой некто подвигае тся к дейс твованию или удерживае тся от него...
Но критерий и мера челове че ских дейс твий — это разум, являющийся первона-
чалом челове ческих дейс твий» [Там же. — Прим. пер.] .
156
Summa theologica. I –II, 91, 3 : «челове ческий разум как таковой не является мер ой
вещей, но нача ла, вложенные в него по природе, суть не кие общие правила и меры
всего того, что совершается человеком...» [Та м же. С . 296. — Прим. пер.].
157
Ср. Summa theologica. I –II, 91, 1–2.
158
Summa theologica. I –II, 95, 2 [Там же. С . 338. — Прим. пер.] .
159
Утц в своем комментарии к с очинениям Аквината делае т акцент на «право-
творче ской силе практического разума человека». Он говорит: «Ес тес твенно-
правовое учение Святого Фомы находит в сообразном с природой изречении
практиче ского разума ближайшего творца прав человека; а такое изречение
указывае т, в свою очередь, на вечного законодателя нашего мира». Если прак-
тический разум человека являе тся законодателем, подчиненным высшему зако-
504
ансеен
ственный разум тождественен божественной воле160
.
нодателю этого мира, т.е . Богу, то законодательствование практического разума
человека може т быть только делегированным законодательствованием от име-
ни Бога, т.е . в конечном счете законодательствованием божес твенного разума.
Поэ том у разум человека являе тся «практическим», т.е . законодательствующим
лишь пос тольку, поскольк у он учас твуе т в б ожес твенном разуме, поскольк у че-
лове ческий разум являе тся божес твенным разумом в человеке.
160
Summa theologica. I –II, 93, 4: «И в этом случае, поскольку воля Бога ес ть сама
Его с ущность, она не подчиняе тся ни божес твенному управлению, ни вечному
закону, но сама ес ть ве чный закон... Или, скоре е, на этом же основании, она
може т быть названа с амим разумом Бога» [Там же. С . 316. — Прим. пер.] .
Вну тренне противоречивая посылка о том, что практиче ский разум человека
одновременно выполняе т функции познания и воления, выражае тся в том по-
ложении (Summa theologica. II–II, 58, 4), где Аквинат различае т разум как позна-
вательн ую способнос ть (potentia cognoscitiva) и волю как вожделеющую си лу (vis
appetitiva). Против у тверждения о том, что « справедливость заключена не в воле
как в с убъекте», а «в разуме», Аквинат говорит: «Справедливос ть не направлена
на какой-либо акт мышления; о нас не говорят, что мы действуем справедливо,
по том у что мы что-то правильно понимаем. С оотве тс твенно, ме стом пребы-
вания справедливос ти не являе тся ум или разум, наделенные способностью к
познанию. Итак, если о нас говорят, что мы дейс твуем прави льно, и е сли прин-
цип дейс твия связан с побуждающей или с вожделеющей силами, то получает-
ся, что ме сто пребывания справедливости должно быть в одной из этих сил».
Та к , Фома Аквинский отличае т волю, voluntas как рациональное с тремление
(appetitus rationalis), от чувс твенного с тремления (appetitus sensivitus) и у тверж-
дает, что воля лежит «в разуме» (voluntas quae est in ratione), весьма т уманно го-
воря об «propinquitas voluntatis ad rationem» (близос ти воли разуму). Но если
разум ес ть познавательная спос обнос ть, а воля ес ть желающая сила, то воля не
може т находиться в разуме. Но на имманентном прис у тс твии воли в разуме и
покоится понятие практического разума (ratio practica).
Summa theologica. I –II, 90, 1: «В дейс твиях разума надлежит рас сматривать само
дейс твие разума, т.е . мышление и рассуждение, и нечто, создаваемое дейс твием.
И таковым в случае теор етического разума являются, во-первых, определение,
во-вторых, высказывание, в-тр етьих, силлогизм или аргумент. И поскольк у
практиче ский разум также используе т некий силлогизм при ос ущес твлении
своих дейс твий, как учит Философ и как уст ановлено выше, то в нем на длежит
обнаружить не что такое, что с оотносится с дейс твиями так же, как высказы-
вание соотносится с заключениями в случае те оре тического разума. И такого
рода общие высказывания практиче ского разума, направленные на действия,
обладают смысловым содержанием закона. И они иногда рас сматриваются ак-
т уально, а иногда разум держится их хабитуально... Ра зу м може т быть движим
волей: в самом деле, из-за того, что человек волит нек ую цель, разум повелевае т
в том, что кас ае тся средств ее дос тижения. Но для того, чтобы воля, в том, что
она повелевае т, обрела х арактер закона, она должна быть некоторым образом
регулируема разумом. И в этом смысле надо понимать высказывание о том, что
воля правителя носит характер закона: ведь иначе воля правителя была бы не
столько законом, сколько бе ззаконием» [Там же. С . 286. — Прим. пер.] .
Summa theologica. I–II, 91, 3: «Закон ес ть некое распоряжение практиче ского
разума. Но процессы в практическом и те оре тическом разумах с ходны: в са-
мом деле, оба ис ходят из неких нача л и приходят к неким зак лючениям, как уже
установлено выше (там же). И согласно этому, надлежит сказать, что как в тео-
505
Чистое учение о праве
41. Если тот разум, из которого естественно-правовое учение
полагает возможным вывести свои справедливые нормы, являет-
ся Божественным разумом в человеке и не является эмпирическим
разумом человека, то такое учение не может быть обозначено как
рационалистическое. чение о естественном праве утверждает, что
эти нормы (не сотворенные человеком, а лишь заданные в его раз-
уме) могут быть познаны через анализ человеческого разума. Если
бы речь шла об эмпирическом разуме человека, то познание есте-
ственного права означало бы самопознание человека. олько тогда
это учение имело бы рационалистический характер. риентирован-
ное на теологию омы Аквинского естественно-правовое учение
сохраняет последовательность, только если утверждает, что то есте-
ственное право, что не было создано Богом, но заложено в Его сущ-
ности и имманентно Его разуму, может быть познано опытным пу-
тем — что оно может быть обозначено как «самопознание» Бога161
.
ем самым, данное учение становится на строго метафизическую
позицию. Если же именно познающий разум устанавливает нормы,
конституирует ценность добра и антиценность зла, то получается,
что различение добра и зла является функцией нормотворческого
познания — практического разума.
ущность практического разума зачастую виделась в способ-
ности различать добро и зло. В этой версии понятие практического
разума возвращается к мифу о древе познания. Запрещенное Богом
ре тическом разуме из недоказуемых и познаваемых по природе начал выводят-
ся зак лючения различных наук, познание которых не вложено в нас по природе,
но обре тае тся в ре зультате рационального исследования, так и в заповедях есте-
ственного закона как бы от неких общих недоказуемых нача л человеческий раз-
ум необходимым образом переходит к неким более час тным конкре тизациям.
И эти час тные конкре тизации, обнаруживаемые челове ческим разумом, назы-
ваются человеческими законами — при с охранении всех прочих характерис тик,
входящих в смысловое содержание закона» [Там же. С . 295. — Прим. пер.] .
Если у практиче ского разума та же функция, что и у теор етического разума, а
именно — выведение следствий из общего по отношению к час тному, то ре чь
идет о функции познания, а не воления. Если же практический разум пу тем кау-
зального рассуждения выводит особые нормы из заданных ем у норм ес тес твен-
ного права, которые ос тается только познать, то такой практический разум не
може т об означаться как нормотворческий разум: по отношению к нему нельзя
сказать «imperare est actus rationis» (повеление ес ть акт разума).
161
Утц подчеркивае т, что с огласно теологии Аквината, ес тес твенное право не
творится Богом, а заложено в самой сущнос ти Бога, поясняя далее, что «глу-
бочайшая рациональнос ть ес те ственного права заложена в с ущнос ти Бога и в
божес твенном с амопознании» (Utz. Op. cit. S . 403 f.) . С точки зрения эмпириче-
ского разума, это — в высшей степени иррациональная рациональнос ть.
506
ансеен
вкушение плода с этого древа и означает познание добра и зла. Змей
сказал женщине: «ведает Господь, что в тот день, когда вы вкусите
от него, раскроются глаза ваши, и вы станете подобны Богу, зная до-
бро и зло» (Быт. 3:5). ущность Бога — в том, что н знает, что есть
добро и зло. Зная, что есть добро, что зло, Бог хочет, чтобы добро
вершилось, а зло прекратилось. Его знание суть Его воля, Его разум
является практическим разумом. В результате грехопадения чело-
век присваивает себе именно этот божественный разум.
42. о, что этико-философские спекуляции столь тесно связаны
с логически порочным понятием практического разума, объясняется
не только тем влиянием, которое на эти спекуляции оказали религи-
озно-теологические представления. Данное понятие удовлетворяет
фундаментальную потребность такой спекуляции. ормы, консти-
туирующие нравственные ценности и, в особенности, ценность спра-
ведливости, исходят от разума, а не от отличной от разума челове-
ческой способности — воли. В рамках некоей нравственной нормы,
связывающей с известным условием определенное поведение как
должное, подобная связка следует не в силу акта человеческого во-
ления (и в этом смысле не является произвольной), а является столь
же независимой от человеческой воли, как и связка причины и след-
ствия в законе природы. В таком случае нет никакой разницы между
физическим или математическим законом и нравственным законом,
а о той норме справедливости, которую человек предполагает найти
в своем разуме, можно утверждать, что она столь же бесспорна, что
и утверждение о том, что воздействие тепла ведет к расширению ме-
таллических тел, либо утверждение о том, что дважды два четыре.
ак подразумевает Гроций в своем известном утверждении, нормы
естественного права действовали бы, даже если бы Бога не было —
действительность этих норм столь объективна (т.е . свободна от любо-
го произвола) и поэтому столь бесспорна, как и правила математики:
« отя божественное всемогущество и безмерно, тем не менее можно
назвать и нечто такое, на что оно не распространяется... Действитель-
но, подобно тому, как бог не может сделать, чтобы дважды два не рав-
нялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу
[т.е . в силу природы] обратить в добро»162
.
43. В этике анта, основанной на понятии практического раз-
ума, это понятие обретает для себя высочайший авторитет и для его
162
Grotius. De Jure Belli ac Pacis. Lib. 1. Cap. 1. Par. X, 5 [Цит. по : Гроций Г. О праве
войны и мира. С . 72. — Прим. пер.] .
507
Чистое учение о праве
использования появляется дополнительный мотив. ечь идет о том,
что теологическую догму свободу воли, которая не может быть обо-
снована с позиций теоретического разума163
, следует «спасти» с по-
мощью практического разума. ант говорит: «Я утверждаю, таким
образом, что каждое разумное существо, которое имеет волю, мы
необходимо должны снабдить также идеей свободы, под единствен-
ным руководством которой оно действует. Ибо в таком существе мы
мыслим разум, который является практическим, т.е . имеет причин-
ность в отношении к своим объектам. Ведь не можем же мы помыс-
лить себе разум, который в отношении своих собственных суждений
сам сознавал бы себя направляемым чем-то извне, так как в таком
случае субъект приписал бы определение способности суждения не
своему разуму, но побуждению. азум должен рассматривать само-
го себя как творца своих принципов, независимо от чуждых влия-
ний, следовательно, как практический разум или как воля разум-
ного существа он должен представляться самому себе свободным,
т.е . воля разумного существа только под идеей свободы может быть
его собственной волей, и, следовательно, в практическом отноше-
нии она должна быть приписана всем разумным существам»164
.
163
Kant. Kritik der reinen Vernunft. III . S. 331: «Но если даже и допус тить трансцен-
дента льну ю спо со бно сть свободы, чтобы найти нача ло изменений в мире, то эта
спосо бнос ть должна во всяком слу чае существовать только вне мира (хотя пред-
положение, что вне совок упности всех возможных созерцаний сущес твуе т еще
предме т, который не може т быть дан ни в каком возможном восприятии, оста-
ется смелым). Но приписывать такую спо со бнос ть субстанциям, находящимся
в самом мире, ни в коей мер е непозволительно, так как в таком случае в весьма
значительной степени ис чезла бы связь между явлениями, необходимо оп реде-
ляющими друг друга по общим законам, связь, которая на зыва ется природой,
и вместе с ней исчез бы критерий эмпирической истины, отличающий оп ыт от
сновидения» [Цит. по: Ка нт И. Критика чистого разума. М., 1994. С . 283–285. —
Прим. пер.] . Ср. также: Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S. 448.
164
Kant. Gr undlegu ng zu r Metaphysik der Sitten. IV. S . 448 [Цит. по: Кант И. Основопо-
ложение к ме тафизике нравов // Кант И. Сочинения. Т. 3. М., 1997. С. 227. — Прим.
пе р.] . Kant. Kritik der reinen Vernunft. III. S. 521: «Не определяе тся ли, однако, сам
разум в этих пос т упках, че рез которые он предписывает [практические] законы
[ко торые говорят, что должно пр оиз ойти], другими влияниями и не оказыв ае тся ли
то, что в отношении чувственных побуждений на зывается свободой, для более вы-
соких и более отдаленно дейс твующих причин опять же природой — этот вопрос
не касается нас в практической области, где мы пр ежде всего ищем у ра зума лишь
пр ав ила для поведе ния, тогда как упомяну тый вопрос чисто спекулятивный и мы
можем оставить ег о в стороне, пока речь идет о нашем поведении. Итак, мы позна-
ем практическую свободу на опыте как одну из естественных причин, а именно как
причинность разума в определе нии воли, тогда как трансцендентальная свобода
требует не зависимос ти самого этого разума (в отношении его причинности, начи-
нающей ряд явлений) от всех определяющих причин чувственно воспринимаемого
508
ансеен
Воля свободна, поэтому свободным является практический разум,
который суть воля. рактический разум свободен, поэтому он одно-
временно является теоретическим, познающим, оценивающим раз-
умом. ценивающий разум свободен, поскольку способность к суж-
дению является специфической функцией этого разума, также как и
способность к познанию, и не является функцией какой-либо иной
способности — способность суждения является способностью позна-
ющего разума и только этого разума. В этом и состоит его «свобода».
Вопрос состоит в том, не являются ли суждения о сущем, которые
разум делает на основе познания фактов, суждениями совершен-
но другого рода, чем те, которые разум делает на основе познания
установленных волевыми актами норм. е является ли «свобода»
разума, состоящая в том, что суждения являются исключительно
функцией разума, чем-то совершенно иным, чем свобода воли, ко-
торая состоит в том, что воля не детерминируется каузально. Этот
вопрос не может просто так быть оставлен в стороне. ак кажется,
ант рассматривал «свободу» разума применительно к способности
суждения в качестве самоочевидной и менее оспоримой, чем сво-
бода воли. Для того чтобы «свобода» разума применительно к его
суждениям (т.е. свобода познающего разума) походила на волю,
анту пришлось отождествить волю с разумом. А отождествленный
с волей разум и есть практический разум165
.
ант постоянно настаивает на том, что практический разум
суть воля. н говорит: «...воля есть не что другое, как практиче-
ский разум»166
. « рактический разум» ант уподобляет «воле» —
при этом он после слов «практический разум» добавляет в скобках
«(воля)»167
. А если ант видит в практическом разуме волю, то он
мира; в этом смысле она, по-видимому, идет вразрез с законом природы, стало быть
со всяким возможным опытом, и потому остается проблемой» [Цит. по: Кант И.
Критика чистого разума. C. 470]. Иными словами, хоть ра зум и является причиной
явлений, но не является результатом не коей причины. Ра зу м свободен.
165
Thomas von Aquino. Summa theologica. I –II . 17, 1: «На второе надлежит отве-
тить, что воля являе тся корнем свободы как с убъект, а как причина им являе тся
разум. В с амом деле, воля може т свободно обращаться на различное пос тольк у,
поскольк у разум може т обладать различными понятиями бл аг а . И потом у фи-
ло софы определяли свободное решение как свободное суждение от ра зума, как
если бы разум был причиной свободы» [Цит. по: Святой Фома Аквинский. Су м-
ма теологии. Первая часть второй час ти. Вопросы 1–67. С . 192–193. — Прим.
пер.] . Корнем своб оды является воля, но причиной своб оды являе тся разум.
166
Kant. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 412 [Цит. по: Кант И. Осно-
воположение к ме тафизике нравов. С . 117. — Прим. пер.] .
167
Ibid.S.441[Там же. С.206. — Прим. пер.].
509
Чистое учение о праве
может представлять этот разум как законодателя. ант говорит о
разуме, что он «предписывает, как поступать»168
, он также указы-
вает на то, что «разум дает нам предписания»169
.
олько разум, как
говорит ант, предписывает долженствование разумным суще-
ствам170
.
етафизика нравов необходима для того, чтобы «иссле-
довать источник практических принципов, заложенных а priori в
нашем разуме»171
.
равственный закон обязателен для нас как лю-
дей «в силу того, что произошел из нашей воли как интеллигенции,
следовательно, из нашей подлинной самости»172
.
ант признает, что
168
Kant. Metaphysik der Sitten. VI . S . 216 [Цит. по: Кант И. Ме тафизика нравов //
Кант И. Сочинения. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 123. — Прим. пер.].
169
Ibid.S.218[Там же. С.124. — Прим. пер.].
170
Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 460.
171
Ibid. S . 390 [Цит. по: Кант И. Основ оположение к ме тафизике нравов. С . 49. —
Прим. пер.] .
172
Ibid. S. 461 [Там же. С. 265–267. — Прим. пер.] . Автономия воли, которую
Кант провозглашае т в качес тве высшего принципа нравс твеннос ти (Ibid. S . 440),
состоит в том, что нравс твенный закон происходит из человеческой воли как
интеллигенции. Согласно этому принципу автономии, именно практический
разум человека является нравс твенным законодателем. В этом отношении
практиче ский разум Канта, как каже тся, отличае тся от ratio practica Фомы Ак-
винского, который в практическом разуме человека видит только учас тие в бо-
же ственном разуме, который и являе тся нравс твенным законодателем. Но Кант
не може т остаться верным принципу моральной автономии человека, посколь-
ку за счет того же самого практического разума человека пытае тся доказать су-
щес твование Бога как высшего законодателя нравственнос ти. В своей «Критике
способнос ти с уждения» Кант говорит: «А так как мы целью творения призна-
ем человека только как моральное с ущество, то у нас ес ть... необходимое для
нас по свойс тву нашего разума отношение целей природы к разумной причи-
не мира, некий принцип — мыслить природу и свойс тва этой первой причины
как высшего основания в царс тве целей... Исходя из этого с толь определенно-
го принципа каузальнос ти первос ущности, мы должны будем ее предс тавлять
себе не только как мыслящее существо, устанавливающе е законы для природы,
но и как законодательствующего гла ву в мора льном царс тве целей» (Kant. Kritik
der Urtheilskraft. V. S . 444 [Цит. по: Кант И. Критика способности с уждения //
Кант И. Собрание сочинений: в 8 т. Т. 5. М., 1966. С . 478–479. — Прим. пер.]).
Та к , последней инс танцией, из которой пр оисходит нравс твенный закон, явля-
е тся не интеллигенция человека как воля и не человеческая воля как интелли-
генция, а божес твенная интеллигенция как воля, либ о же б ожес твенная воля
как интеллигенция. Не человек, а Бог, первос ущность, являе тся нравс твенным
законодателем. В «Основоположении к ме тафизике нравов» об этом говорится
так: «Моральное долженс твование ес ть, следовательно, собс твенное необхо-
димое воление его [человека] как члена умопос тигаемого мира и только по-
стольк у мыслится им как долженствование, поскольк у он в то же время рас сма-
тривае т себя как члена чувственного мира» (Kant. Grundlegung zur Metaphysik
der Sitten. IV. S . 455 [Цит. по: Кант И. Основоположение к ме тафизике нравов.
С. 247–249. — Прим. пер.]). Для человека как интеллигибельного с ущества не т
510
ансеен
нормы могут быть установлены только через акт воли. н говорит
о том, что законы вытекают из воли173
.
вой тезис о том, что разум
предписывает человеку моральный закон, ант может поддержать
только за счет того, что разум он отождествляет с волей как практи-
ческий разум. другой стороны, ант четко отграничивает разум
как способность к познанию от воли как способности к желанию.
Это вытекает хотя бы из уже цитированных фрагментов, где ант
исходит из представления о некоем «разумном существе, наделен-
ном волей», тем самым постулируя волю и разум как две различные
человеческие способности. ри случае ант также говорит о чело-
веке как о «существе, которое обладает разумом и волей»174
.
азум и
воля, но не разум как воля. « азум как практическая способность, —
никакого долженс твования, не т никакого императива, поскольк у воля с овпада-
ет с долженствованием. Но таким интеллигиб ельным с ущес твом, воля которо-
го являе тся эмпирическим содержанием долженс твования, може т быть только
Бог. Кант также говорит: «Поэ т ом у для б ожес твенной и вообще для святой воли
не т никаких императивов; долженс твование здесь не уме стно, так как воление
уже само по себе необходимо соглас уе тся с законом [т. е . с долженствованием]»
(Ibid [Там же. С . 121–123. — Прим. пер.]). Бога, эт у первос ущность, мы должны,
согласно «Критике способнос ти с уждения» (V. S . 444 [Кант И. Критика способ-
ности с уждения. С . 479. — Прим. пер.]), мыслить как «всеведущую», «всемо-
гущую», как «все благую и в то же время справедливую». Если нужно принять
Бога как высшего нравс твенного законодателя, то оказывае тся недос таточным
рассматривать нравственные обязаннос ти в качес тве пр едписаний, исходящих
из человеческого разума — они должны рассматриваться как предписания Бога
или, как минимум, также как и предпис ания Бога. В «Ме тафизике нравов» Кант
говорит, что: «в этике как чис той практической филос офии вну треннего зако-
нодательс тва мы пос тигаем лишь мора льные отношения человека к человеку;
вопрос же о том, каково отношение между человеком и богом, полнос тью вы-
ходит за пределы этики и абсолютно для нас непостижим» (Kant. Grundlegung
zur Metaphysik der Sitten. VI. S . 491 [Цит. по: Кант И. Основоположение к ме та-
физике нравов. С . 437. — Прим. пер.]). Но в « Религии в пределах только разума»
он говорит: «Таким образом, мора ль неизбежно ведет к религии, благодаря чем у
она расширяе тся до идеи обладающего влас тью мора льного законодателя вне
человека» (Kant. Religion innerhalb der Grenzen der blossen Ver nunft. VI . S . 6 [Цит.
по: Кант И. Религия в пределах только разума // Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 4
Ч. 1. М., 1966. С. 264. —
Прим. пер.]). И там же: «Религия (рассматриваемая
с убъективно) е сть познание всех наших обязанностей как б ожес твенных за-
поведей» (Ibid. S. 153 [Та м же. C . 381 . — Прим. пер.]). В по смертно изданной раб оте
Канта (подго товленной и прокомментированной Эрихом Адикесом, опубл иков ан-
ной в: Kant-Studien. 1920. No 50. S. 802) можно найти следующее предложение: «В мо-
рально-практическом разуме заложен категориче ский императив: рассматривать все
обязанности человека как божественные заповеди» [Цит. по: Кант И. Из рукописного
наследия (материалы к «Критике чистого разума»). М., 2000. С. 539. — Прим. пер.] .
173
Kant. Metaphysik der Sitten. VI . S . 226.
174
Kant. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 395 [Цит. по: Кант И. Осно-
воположение к ме тафизике нравов. С . 65. — Прим. пер.] .
511
Чистое учение о праве
говорит ант, — является такой способностью, «которая должна
иметь влияние на волю»175
.
азум только тогда может иметь влияние
на волю, когда и разум, и воля являются двумя различными способ-
ностями, но не тогда, когда они тождественны друг другу. В своей
« ритике практического разума» ант говорит о том, что в своем
практическом употреблении «разум занимается определяющими
основаниями воли»176
.
акже и в своем практическом употреблении
разум не является волей, он «занимается» волей и ее определяющи-
ми основаниями, т.е. разум пытается познать волю как некий задан-
ный ему предмет. В другом месте ант говорит: «воля — это (в отли-
чие от произвола) способность желания не столько по отношению
к поступку, сколько по отношению к основанию, определяющему
произвол к поступку; сама воля, собственно, не имеет своего опре-
деляющего основания; поскольку она способна определять произ-
вол, она сам практический разум»177
.
« олько разумное существо
имеет волю или способность действовать согласно представлению
о законах, т.е. по принципам. ак как для выведения действий из
законов требуется разум, то воля есть не что другое, как практиче-
ский разум»178
.
онятие практического разума оказывается непо-
зволительным смешением двух содержательно отличных друг от
друга и различаемых самим антом человеческих способностей.
ант соглашается, что «в конце концов, мы имеем дело с одним и
тем же разумом, который различается только в своем применении
[как теоретический и как практический разум]»179
.
о если это суть
175
Ibid.S.396[Там же. С.69. — Прим. пер.].
176
Kant. Kritik der praktischen Vernunft. V. S . 15 [Цит. по: Кант И. Критика прак-
тического разума // Кант И. С очинения. Т. 3. М ., 1997. С . 313. — Прим. пер.].
177
Kant. Metaphysik der Sitten. VI . S . 213 [Цит. по: Кант И. Ме тафизика нравов //
Кант И. Сочинения. М., 1965. Т. 4. Ч . 2. С . 119–120. — Прим. пер.] .
178
Kant. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 412 [Цит. по: Кант И. Осно-
воположение к ме тафизике нравов. С . 117. — Прим. пер.] .
179
Ibid. S . 391 [Там же. С . 55. — Прим. пер.] . Как у тверждае т Кант, те оре тиче-
ский и практический разум являе тся одним и тем разумом, имеющим обе эти
познавательные способнос ти. Но тогда невозможно с точки зрения практиче-
ского разума с читать ис тинным или заданным неч то такое, что с точки зрения
теоре тического разума в каче стве ис тинного или за данного рассматриваться не
може т — с ущес твование Бога, б ессмертие души и, прежде вс его, свобода воли.
В «Критике способности с уждения» Кант говорит: «Дейс твительность высше-
го творца, ус танавливающего моральные законы, в достаточной мере доказа-
на только для практического применения нашего разума, и этим ничего те о-
ре тически не определяе тся в отношении его с уществования» (Kant. Kritik der
Urtheilskraft. V. S. 456 [Цит. по: Кант И. Критика способности с уждения. С . 492. —
512
ансеен
всего лишь разум, то в обеих своих функциях он способен только
познавать. огда деление разума на теоретический и практический
может быть проведено только по отношению разума к своим пред-
метам — к предметам познания. еоретическим разумом будет раз-
ум, направленный на познание бытия, фактов реальности; а прак-
тическим — разум, направленный на познание долженствования,
на познание волеустановленных норм и конституируемых этими
нормами ценностей. о если теоретический и практический раз-
Прим. пер.]). Иными словами, высказывание о том, что Бог с ущес твуе т и издае т
нравственные законы, будет истинным только с точки зрения практиче ского
разума, но не с точки зрения разума те оре тического. Кант че тко различае т два
«с одержания истиннос ти» — человек считае т ис тинным то, что было доказано;
но доказательство требуе тся только тогда, когда оно «воздейс твуе т на убежде-
ние, еще не убеждая»: «...доказательс тво, которое име е т целью убедить, в свою
очередь бывае т двоякого рода.... В первом случае оно основывае тся на принци-
пах, дос таточных для определяющей, а во втором — только для р ефлектирую-
щей способнос ти с уждения; в последнем случае оно, как покояще еся на чис то
теоре тических принципах, никогда не може т воздейс твовать на убеждение; но
если оно кла дет в основу практиче ский принцип разума (имеющий, стало быть,
вс еобщую и необходимую значимость), то оно, коне чно, вправе притязать на
убеждение, дос таточное в чисто практическом отношении, т.е . на моральное
убеждение» (Ibid. S . 461 [Там же. C . 501. — Прим. пер.]). Иными словами, «че-
лове ческий разум не имее т решительно никакого теоре тического доказатель-
ства с ущес твования первос ущнос ти как б ожес тва или души как бессмертного
духа, чтобы дать хотя бы малейшую степень убежденнос ти» (Ibid. S . 466 [Там же.
C. 505. — Прим. пер.]), для того чтобы с читать это ис тинным. «Высшая же ко-
не чная цель, которой мы должны содействовать, то, единс твенно благодаря
чем у мы можем с тать достойными быть коне чной целью творения, ес ть идея,
которая имее т для нас объективн ую ре альнос ть в практиче ском отношении, и
вещь; но именно потому, что в те оре тическом отношении мы не можем дать
этому понятию р еальнос ть, она только предме т веры чистого разума, а вмес те
с этим понятием предме ты веры также бог и бе ссмертие как условия, един-
ственно при которых мы можем мыслить — в соотве тс твии со свойс твом на-
шего (человеческого) разума — возможнос ть этого эффекта законосообразного
применения нашей свободы. Но убежденнос ть в предме тах веры ес ть убежден-
ность в чис то практиче ском отношении, т. е . моральная вера, которая ничего
не доказывае т для те оре тического познания разумом, а доказывае т только для
практиче ского, направленного па исполнение своего долга, чис того познания
разумом» (Ibid. S . 471 [Там же. C. 509. — Прим. пер.]). «Вера (как habitus, а не как
actu s) ес ть моральный образ мышления разума при его убежденности в том, что
недос т упно те оре тическому познанию» (Ibid. S . 471 [Там же. C . 511. — Прим.
пер.]). В коне чном счете, Кант предс тавляет себе разницу между теоре тическим
и практиче ским разумом как вариант учения о двойной истине, сыгравшего зна-
чительную роль в ис тории средневековой филос офии. С огласно этому учению,
то, что является ис тинным согласно разуму и философии (secundum rationem et
philosophiam), являе тся неис тинным с огласно вере и теологии ( secundum fidem et
theologiam). По су ти, это учение преследова ло в качес тве основной цели защиту
философии против нападок теологии. У Канта это учение получае т обратную
функцию: оно должно защищать те ологию от филос офии.
513
Чистое учение о праве
ум — это единый разум, то он не может заниматься теоретическим
познанием, при этом осуществляя совершенно иную функцию, а
именно — воление.
отя ант обозначает этику как «науку», как «познание раз-
ума», отличая ее от науки физики за счет того, что «та имеет дело
с природой и ее законами», а этика — с теми законами, в силу кото-
рых все должно происходить, т.к. нормами морали (и поэтому этика,
также как и физика может познавать только заданный ей предмет),
он все же утверждает, что этика — это то, что дает законы человеку
как наделенному разумом существу. оральная философия «в при-
менении к человеку ничего не заимствует из знания о нем (антро-
пологии), но дает ему как разумному существу законы а priori»180
.
ознание разума, обозначаемое как этика или моральная филосо-
фия, является законодательствующим. Этика и мораль, познание и
его предмет отождествляются. Это является следствием из понятия
практического разума. Это следствие выражается также в том, что
ант отождествляет науку о праве с самим правом, точно также как
отождествляет этику с моралью. н говорит: « овокупность зако-
нов, для которых возможно внешнее законодательство, называется
учением о праве (ius). Если такое законодательство действительно
существует, оно есть учение о положительном праве»181
.
ант говорит, что «основу обязательности моральных норм
«должно искать не в природе человека или в обстоятельствах в мире,
в какие он поставлен, но а priori исключительно в понятиях чистого
разума»182
.
ри этом создается впечатление, что ант, — по меньшей
степени, в сфере этики, — отклоняет естественно-правовую аргу-
ментацию. Здесь, однако, ант указывает на чистый разум (а не на
практический разум), который представляет собой познавательную
способность человека и за счет этого принадлежит природе человека,
и, как это следует из одного из процитированных выше фрагментов,
предполагает, что практические основания поступков «лежат в на-
шем разуме». оэтому между кантовской этикой и естественно-пра-
вовым учением о разумном праве есть близкое родство. Это родство
связано с общим для обоих учений понятием практического разума.
180
Kant. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 389 [Цит. по: Кант И. Осно-
воположение к ме тафизике нравов. С . 47. — Прим. пер.] .
181
Kant. Metaphysik der Sitten. VI . S . 229 [Цит. по: Кант И. Ме тафизика нравов.
С. 138. — Прим. пер.] .
182
Kant. Gr undlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. S . 389 [Цит. по: Кант И. Осно-
воположение к ме тафизике нравов. С . 47. — Прим. пер.] .
514
ансеен
44. Исходя из воззрения, согласно которому человек в своем по-
ведении в конечном итоге руководствуется не разумом, а своим чув-
ством, недавно была предпринята попытка вывести общезначимые
нормы справедливости из правового чувства человека и тем самым
защитить их от релятивистского позитивизма, ведущего к опасному
для естественно-правового учения «отчаянию и скепсису»183
.
помощью слова «правовое чувство» охватываются два различ-
ных значения, которые слово «право» имеет в обыденной речи, а
именно — позитивное право и справедливость; обозначаются два
различных явления, которые должны четко разграничиваться.
Если рассматриваемое слово «чувство» распространяется на право
в позитивном смысле, то этим словом обозначается душевное со-
стояние, которое выражается либо в неодобрении, которым живу-
щий в некоем позитивном правопорядке человек реагирует на не-
правомерный поступок, либо в одобрении, которым такой человек
реагирует на правомерное поведение, в первую очередь, свое. а
это можно возразить, что данная реакция возникает не столько из
чувственной, сколько из волевой эмоции. Если говорят о «право-
вом чувстве», что оно «желает» восприятия человеком своих прав
и «принуждает» к признанию прав других лиц184
, то под этим под-
разумевается, что «правовое чувство» проявляется в определенном
требовании, т.е . скорее в пожелании или в воле, чем в чувстве. о-
скольку правопорядок может обеспечить субъективные права га-
рантией лишь в той степени, в которой он устанавливает корреспон-
дирующие обязанности, то т.н. правовое чувство представляет собой
желание или волю человека к тому, чтобы с ним обходились право-
мерно, а не неправомерно. о более значимым фактом для оценки
попытки основать естественно-правовое учение на правовом чув-
стве является то, что неодобрение противоправного поведения, как
правило, оказывается интенсивнее, чем одобрение правомерного
поведения. Более того, основой для общезначимых норм справед-
ливости может быть только одно, наблюдаемое у всех людей право-
вое чувство, а когда речь заходит о неодобрении противоправного,
то оно возникает у тех, с кем обошлись неправомерно. Золя, возму-
щающийся причиненной Дрейфусу неправдой, является гораздо
183
Coing H. Die obersten Grundsätze des Rechts. Ein Versuch zur Neugründung des
Naturrechts. Heidelberg, 1947. S. 7, 11.
184
Ibid. S . 22, 23. Коинг говорит на с транице 21 о том, что правовое чувс тво
«желае т» увиде ть ос уществление идеала; а на с транице 24 о том, что правовое
чувство «требует» равного отношения.
515
Чистое учение о праве
более редким явлением, чем ихаэль ольхаас, который борется
за свое право. Большинство людей не обращают внимания на не-
одобрение противоправного поведения других, даже если они сами
являются этими другими. о словам арошфуко, «у большинства
людей любовь к справедливости — это просто боязнь подвергнуться
несправедливости»185
. Более того, следует обратить внимание на то,
что в т.н. правовом чувстве проявляется не человеческая природа,
из которой может быть выведено естественное право. Это происхо-
дит не только потому, что право, о котором здесь идет речь, является
не естественным правом, а правом позитивным. В первую очередь,
причина в том, что та норма, на нарушение которой чувство реаги-
рует с неодобрением, а на соблюдение которой — через похвалу, не
является имманентной этому чувству и поэтому не может (подобно
норме естественного права) быть выведена из такого чувства. орма
известна тому индивиду, который своим чувством реагирует на нее —
она познается таким индивидом, но не ощущается им. о право, о
котором здесь речь, не является (подобно выводимому из правового
чувства естественному праву) следствием этого правового чувства, а
наоборот: правовое чувство является следствием позитивного пра-
ва. олько поэтому т.н . правовое чувство (или точнее, подразумева-
емое им требование) может иметь некое однозначно определенное
содержание — то содержание, которое задается позитивным право-
порядком.
Во втором из значений т.н. правовое чувство является чув-
ством справедливости. но выражается либо в том неодобре-
нии, с которым человек реагирует на обращение с самим собой
или же с другим, если такой человек без оглядки на позитивное
право считает подобное обращение несправедливым, либо же в
одобрении, с которым человек реагирует на обращение, которое
считает справедливым. чевидно, что именно на это правовое
чувство обращена попытка переосмыслить естественное право,
которая утверждает, что такое чувство представляет собой жи-
вущее в каждом человеке «извечное чувство» и что то «осново-
положение», на которое направлено данное чувство, является
справедливостью186
. Если кто-то через свои чувства реагирует на
определенное обращение с ним самим или с другим лицом как
185
La Rochefoucauld F. Maximes. Paris, 1665. § 78 [Цит. по: де Ларошфуко Ф. Ме-
муары, максимы. Л., 1971. С . 156. — Прим. пер.] .
186
Coing. Op. cit. S . 22, 29.
516
ансеен
на несправедливое (как, например, когда кого-то лишают поли-
тических прав по причине его принадлежности к определенной
расе), то это происходит потому, что такой человек постулирует
базовую норму справедливости, согласно которой все люди рав-
ны — т.е. с ними нужно обходиться без оглядки на их расовую
принадлежность. Эта норма не является напрямую имманентной
чувству, которое выражает реакцию против того обращения, ко-
торое считается несправедливым. акая норма должна изначаль-
но присутствовать в сознании человека, когда он реагирует на не-
кое поведение, противоречащее ей. ледовательно, данная норма
не может быть выведена из чувства. Если же задаться вопросом
об источнике, из которого происходит постулируемая норма
справедливости, — т .е. спросить, почему кто-то предпосылает эту
норму в качестве действительной и поэтому считает справедли-
вым обращение со всеми людьми без оглядки на их расу, требует
такого обращения, — то нужно признать, что данная предпосыл-
ка имеет эмоциональное, а не рациональное происхождение. о-
добное эмоциональное происхождение представления о том, что
есть справедливо, вполне можно обозначить как правовое чувство
(в смысле чувства справедливости). о такое правовое чувство не
может быть основой естественного права. Ведь это правовое чув-
ство весьма разнится среди разных людей, бывает противоречи-
вым. икто не сможет отрицать, что точно так же, как правовое
чувство одних требует равного отношения к людям без оглядки
на расу, так и правовое чувство других требует неравного отноше-
ния к людям с учетом их расового происхождения. Это правовые
чувства людей столь же разнообразны и противоречивы, сколь и
нормы справедливости, которые были проанализированы выше.
икак нельзя отрицать, что правовые чувства людей в рамках раз-
личных обществ весьма разнятся и что в ходе развития эти чув-
ства меняются. собенно нельзя отрицать того, что даже в одном
и том же обществе в один и тот же период времени правовые чув-
ства людей, принадлежащих к различным классам, сословиям,
профессиям, разнятся. Эти чувства, наряду с присущими им тре-
бованиями, могут оказаться в конфликте между собой, да так фак-
тически и происходит, поскольку постулируемые людьми нормы
справедливости (которые предстают как заложенные в чувстве
справедливости таких людей идеалы) весьма разнообразны и
противоречивы. ринадлежащий к рабочему классу социалист со
517
Чистое учение о праве
всей решительностью на основе своего правового чувства осужда-
ет тот правопорядок, в котором ему приходится жить, считая его
организацией эксплуатации; тогда как человек, принадлежащий
к классу собственников, которому данный правопорядок предо-
ставляет привилегии, на основе своего правового чувства будет
восхвалять тот же самый правопорядок как справедливый. Если
принять, что по сути своей правовое чувство завязано на право-
вом убеждении и что некий позитивный правопорядок соответ-
ствует правовому чувству господствующего класса (от которого и
исходит этот правопорядок), то факт действия столь различных
правопорядков, как капиталистический и коммунистический,
демократический и авторитарный, можно объяснить только че-
рез различие правовых чувств представляющих данные правопо-
рядки людей. Даже правовое чувство отдельно взятого человека
может выражать совершенно разнообразные и противоречивые
реакции. екий индивидуум может осуждать как несправедли-
вые даже самые лучшие приказы офицеров по той причине, что
они противоречат постулируемой им норме справедливости, со-
гласно которой со всеми должно обходиться одинаково. то же
касается офицера, то он на основании своего правового чувства
это неодинаковое отношение будет считать справедливым, по-
скольку такой офицер эмоционально расположен предпосылать
норму справедливости, согласно которой с каждым должно обхо-
диться сообразно его рангу. опытка вывести из правового чув-
ства людей некие высшие принципы для создания позитивного
права, равно как и ясный масштаб для оценки этого права, может
оказаться удачной (если таковое вообще возможно), только если
возможно доказать существование некоего одинакового для всех
людей содержания правового чувства — так, что правовое чувство
всех людей при схожих обстоятельствах будет требовать схожих
действий. Эта попытка обречена на неудачу хотя бы потому, что
существование такого содержания доказать невозможно — ведь
правовое чувство людей требует такого поведения, которое со-
ответствует какой-либо из многочисленных и различающихся
между собой норм справедливости. Эта попытка терпит неудачу в
силу того же самого факта, что и попытка сформулировать некую
«абстрактную» норму справедливости, которая предписывает та-
кое поведение, содержащее в себе такой элемент, который явля-
ется общим для моделей поведения, требуемых разнообразными
518
ансеен
конкретными нормами справедливости. о сути, речь здесь идет
об одной и той же попытке187
.
режде всего, нужно констатировать, что нельзя обосновать
какое-либо естественное право путем его дедукции из правового
чувства. о, что некое поведение требуется в силу естественного
права, означает, что это поведение является объективно справед-
ливым. Из того факта, что люди имеют субъективные чувства (со-
гласно которым определенное поведение является справедливым
и, по их мнению, должно быть реализовано), не вытекает, что дан-
ное поведение является объективно справедливым. акой вывод
не нельзя было бы сделать, даже если бы правовые чувства всех
людей были бы схожими, т.е. при схожих обстоятельствах требо-
вали бы схожего поведения, рассматриваемого в качестве справед-
ливого. увство, включая и правовое чувство, является бытийным
фактом; а из бытийного факта не может следовать какая-либо нор-
ма долженствования: однако применительно к нахождению норм
справедливости, «высших принципов права» в рамках переформу-
лировки естественного права происходит именно такое выведение
долженствования из бытия.
45. елью естественно-правового учения является справедли-
вость, т.е. нормы некоего справедливого права. о, вопреки вере
представителей этого учения, нет единой нормы справедливости, а
существует множество разнообразных и противоречащих друг другу
норм справедливости. оэтому норма или нормы справедливости
не являются, вопреки предположениям сторонников юснатурализ-
ма, имманентными природе и поэтому не могут быть в ней найде-
ны, либо же выведены из нее. Эти нормы должны предпосылаться
юснатуралистами, которые обречены прийти к весьма различным
и противоречивым результатам, столь же разнообразным и проти-
187
Кои нг говорит: «Правовое чувс тво требует равного обращения. Но поскольку
оно признае т различие, оно допускае т и нера вное отношение, признав ая прин-
цип «каждом у сво е» (Coing. Ibid. S . 24). Несмотря на то, что этот принцип пред-
ставляет собой лишь оди н из многочисленных принципов справ едлив ости, выте-
кающих из разнообразных правовых чувств, различные чувства справедливости
(т.е . вытекающие из них нормы справедливо сти) считают с ущес твенными отли-
чающиеся друг от друга различия. То л ь к о одно из правовых чувств требует рав-
ног о обращения: такое правовое чувство, котор ое пост улируе т норму справедли-
вости, согласно котор ой со всеми при любых обстоятельствах должно обходиться
по-равному. Все остальные правовые чувства требуют дифференциров анного
отношения. Вероятно, с трудом можно на йт и такого челов ека, правово е чувс тво
котор ог о никак не позв оляе т принимать во внимание неравенств о.
519
Чистое учение о праве
воречивым, как и предпосылаемые ими нормы справедливости188
.
Это — факт, о котором свидетельствует история естественно-право-
вого учения и против которого постоянно выдвигают возражения
представители этого учения. тсюда представляется самоочевид-
ным, что естественно-правовое учение оказывается полностью не-
способным справиться с двумя различными проблемами справед-
ливости нашего времени: свободной экономикой (капитализм)
или плановой экономики (социализм). Если полагать возможным
найти в природе предпосылку нормы свободы (понимаемой как са-
моопределение), то в качестве единственно естественного, справед-
ливого социального порядка будет рассматриваться демократия и
система свободной экономики с гарантией права частной собствен-
ности. Если же полагать, что в природе можно найти предпосылку
нормы справедливости, что требует удовлетворения экономических
потребностей всех людей, материального обеспечения людей, то в
качестве естественного, справедливого будет защищаться только
такой социальный порядок, который воплощает в жизнь данный
идеал; даже если осуществление такого порядка возможно толь-
ко путем плановой экономики, через установление коллективной
собственности на средства производства и авторитарного режима.
Действительно, из природы окк выводил демократию, а илмер —
авторитаризм, емберленд — частную собственность, а орелли —
коллективную собственность. помощью методов естественно-пра-
вового учения применительно к вопросу справедливости можно до-
казать все и, стало быть, ничего.
46. еоспоримое возражение против естественно-правово-
го учения о том, что оно до настоящего времени было неспособно
сформулировать общезначимые нормы справедливого поведения,
которые бы действовали всегда и везде, при любых обстоятельствах
(т.е . сформулировать неизменное естественное право), привело к
теории изменчивого естественного права. Здесь признается, что те
нормы социального поведения, на которых может основаться есте-
ственное право, не являются неизменными, — в отличие от фор-
мулируемых естественными науками законов природы, — что эти
нормы изменяются сообразно с изменениями социальной жизни,
с политическими и экономическими условиями. ри этом подраз-
умевается, что модифицируется и сама человеческая природа, что
188
См. мо е сочинение: Kelsen H. The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of
Science // What is Justice? P. 137 ff.
520
ансеен
проявляется в реакции этой природы на изменяющиеся политиче-
ские и экономические условия. оэтому не существует никакой не-
изменной человеческой природы и, стало быть, нет и выводимого
из этой природы неизменного естественного права — есть только
изменчивое, т.е. различающееся в зависимости от времени, места
естественное право, существующее в рамках различных обществ.
Это — радикальная версия теории изменчивого естественного пра-
ва. о при помощи данной теории можно только предположить, что
наряду с неизменной природой человека есть также изменчивая че-
ловеческая природа; что из этой последней может быть выведено
изменчивое естественное право точно так же, как из первой выво-
дится неизменное естественное право.
ротив теории изменчивого естественного права следует вы-
двинуть то же самое возражение, что и против теории неизменно-
го естественного права: как из изменчивой, так и из неизменной
природы человека, т.е. из фактов, невозможно вывести какую-ли-
бо норму. Изменчивые бытийные правила социального поведения
человека столь же мало могут быть преобразованы в правила дол-
женствования, сколь и неизменные природные законы. Если че-
ловеческая природа не является неизменной, если из нее не могут
быть выведены неизменные нормы справедливого поведения (да и
вообще какие-либо нормы), то речь должна идти не о некоем од-
ном естественном праве, которое может служить твердым, абсолют-
ным масштабом для оценки действительности позитивного права,
а лишь о множестве различных, возможно противоречащих друг
другу естественных прав; т.е. могут существовать только те нормы
справедливости, что конституируют относительные ценности. Это
является исходным пунктом релятивистского позитивизма. еория,
согласно которой не существует неизменного естественного права,
а есть только изменчивое естественное право, не может противопо-
ставить себя такому релятивистскому позитивизму, поскольку за
счет такого предположения она отказывается от идеи абсолютной
справедливости и соответственно, от естественно-правового учения,
располагаясь на позициях данного вида позитивизма189
.
189
То ес те ственное право, о котором в цитированном произведении говорит
Коинг, являе тся изменчивым. Коинг признае т, что вмес те с «изменением соци-
альной жизни» проис ходит изменение правового чувства и с ним также «мас-
штаб ов», которым измеряе тся ценность того или иного правопорядка (Coing.
Op. cit. S . 115). Те м с амым, как было показано выше, Коинг покидае т почву есте-
ственно-правового учения в его всевозможных интерпре тациях. Удержаться на
521
Чистое учение о праве
47. тсюда становится понятно, что изменчивое естественное
право представляет собой лишь одну из нормативных систем, распо-
лагающихся рядом или под неизменным естественным правом. ем
самым, различаются две человеческие природы или два слоя одной
и той же природы человека, из которых одна является неизменной,
а другая — изменчивой и, соответственно, на первой строится неиз-
менное естественное право, а на второй — изменчивое естественное
право. ак, например, тц в своей интерпретации учения омы Ак-
винского190 проводит различие между «общей человеческой приро-
дой, т.е. специфической сущностью человека», которая является не-
изменной и на которой «строится естественное право в общем смыс-
ле, естественное право само по себе», т.е. неизменное естественное
право, и «конкретной» человеческой природой, которая меняется
«сообразно историческим состояниям», согласно меняющимся по-
литическим и экономическим условиям — на ней строится есте-
ственное право в конкретном смысле. Это право следует искать в
«конкретном вещном составе», который вытекает «из рассмотрения
вещей здесь и сейчас»191
.
раво, которое здесь выявляется только
ес тес твенно-правовых позициях он пытае тся за счет у тверждения, что ценно-
сти, которые служат масштабом оценки, хоть и являются изменчивыми, но при
этом не зависят от выносящих ценнос тные с уждения людей — эти ценнос ти не
творятся людьми, а только находятся, «открываются» ими (Ibid. S . 116). Но как
такое возможно, если, как у тверждае т Коинг (Ibid. S . 11), ценнос ти даны в чув-
ствах людей; если, как он говорит, правовое чувс тво человека «желае т виде ть
реализацию» этих ценнос тей; если это чувс тво «требует» некоего справедливо-
го обращения? В таком случае именно сам выносящий ценнос тные с уждения
человек с помощью своего «правового чувс тва» ус танавливае т ценности с тем,
чтобы признать их в своем право-«сознании».
190
Utz. Op. cit.S.401f.
191
Можно усомниться в возможнос ти найти это понятие изменчивого есте-
ственного права у Аквината. В «Сумме теологии» (Summa theologica. II –II, 57,
2) мы читаем: «То , что для обладающего неизменной природой каже тся есте-
ственным (naturalis), должно ве зде быть неизменным. Однако человеческая
природа изменчива. По э том у иногда можно оспорить то, что ес те ственно для
человека». Но здесь под изменчивостью человеческой природы Аквинат пони-
мае т (очевидно, в отличие от неизменности б ожес твенной природы) тот факт,
что человек не вс егда бл аг, что он бывае т и злым, т.е . что человеческая приро-
да може т перемениться от добра к злу. Аквинат продолжае т: «Та к , согласное с
природой уравнение требует того, чтобы дающий взаймы получил свою вещь
назад; и если бы человеческая природа всегда была бы natura recta (т.е . была бы
направлена на доброе), то так бы всегда и происходило... Но если оказывае тся,
что человеческая воля depravatur (т.е . обращае тся ко злу), то може т быть так,
что взятое взаймы не следуе т возвращать, чтобы человек perversam voluntatem
habens (т.е . человек, воля которого обратилась от добра ко злу) не воспользо-
ва лся такой вещью неправильно; к примеру, когда буйнопомешанный или го-
522
ансеен
через анализ конкретной фактической ситуации, было бы правом,
соответствующим норме справедливости. А эта норма требует, что-
бы во внимание были бы приняты все возможные различия: что в
сфере позитивного права приводит к свободному нахождению пра-
ва, не ограниченному какими-либо общими нормами позитивного
права (ср. выше п. 24 а). акое естественное право на самом деле
изменчиво. но меняется от случая к случаю и проявляется только
в индивидуальных нормах права, которые устанавливаются в реше-
ниях по конкретным делам. Если естественное право в конечном
итоге должно проявляться в решениях по конкретным делам, то
такое право оказывается полностью несовместимым с неизменным
естественным правом, сформулированным в общих нормах.
« онкретное» естественное право, которое выводится из кон-
кретного положения дел и заключено в индивидуальной норме,
столь же невозможно, как и абстрактное естественное право, за-
ключенное в тех общих нормах, которые фиксируют определен-
ные, наблюдаемые в социальной реальности бытийные правила.
онкретный случай может быть справедливо разрешен с помо-
щью индивидуальной нормы только, если к этому случаю соот-
ветствующим правоприменительным органом будет применена
с ударственный прес т упник требует наза д свое данное взаймы оружие». Это
означает, что челове ческая природа, которой соотве тс твуе т норма о том, что
данное взаймы должно быть возвращено, являе тся natura humana recta, бла г ой
природой человека — это такая природа, какой она должна быть, а не какой она
фактиче ски является. Если некая норма основана на этой человеческой при-
роде, то она всегда остае тся дейс твительной, поскольку не распрост раняе тся
на случаи с такими людьми, которые имеют дурную природу из-за своей злой
воли. Если та человече ская природа, из которой следуе т выводить нормы есте-
ственного права, являе тся бла г ой природой человека, то аргумент о том, что
благая человеческая природа може т обратиться в дурную, не може т служить
для обоснования изменчивого ес те ственного права. Мы приходим к с хожему
результат у, если проанализируем предложенный Фомой Аквинским пример не
с точки зрения природы того человека, которому должна быть возвращена дан-
ная взаймы вещь. Норма, согласно которой данное взаймы должно быть возвра-
щено, являе тся всего лишь применением общей нормы, в силу которой должно
исполнять обещания: по этому вещь «отдае тся взаймы», когда заемщик обещае т
отдать займодавцу вещь по его требованию. Неприменение данной нормы сле-
дует из другой нормы, в соотве тс твие с которой нельзя помогать никому в зло-
деянии. Одна норма ограничивае т действительнос ть другой нормы. Возможна
и обратная сит уация, когда дейс твие нормы о том, что нельзя помогать никому
в злодеянии, будет ограничено нормой о том, что должно исполнять об ещания.
Из природы никак нельзя вывес ти, какой же из этих возможнос тей будет отдан
приорите т. Если обе нормы предпосылаются как равные по силе, то одна из них
будет изначально дейс твовать только при ее ограничении другой нормой, без-
относительно к каким-либо изменениям.
523
Чистое учение о праве
некая общая норма. акой нормой не может быть норма позитив-
ного права; такую норму нельзя найти и в системе свободного на-
хождения права — этой нормой должна быть общая норма ино-
го вида, а именно общая норма справедливости. аким образом,
речь в любом случае идет о другой нормой справедливости. тц
говорит также: « азумеется, содержательный анализ оценивается
согласно нормам» и констатирует: «Эти нормы берутся из приро-
ды самой по себе». о тогда это — нормы общего и неизменно-
го естественного права. Именно это право, а не некое изменчивое
естественное право должно, согласно этой теории, применяться к
целостному анализу конкретного материального состава «здесь и
сейчас». «Изменчивое» естественное право заключается в нормах,
которыми путем применения общих норм неизменного естествен-
ного права разрешаются конкретные дела.
48. схожим негативным результатам относительно возмож-
ности изменчивого естественного права приводит критическая про-
верка той теории, которая проводит разделение между неизменным
и изменчивым «слоями» человеческой природы и которая полагает
возможным основать действующее изменчивое естественное право
на изменчивом слое человеческой природы — рядом с неизменным
естественным правом192
. Этой теории предпосылается смысловое со-
держание, согласно которому изменчивые слои человеческой при-
роды в конечном счете укоренены в неизменной основе природы
человека. В этом аспекте, в изменчивых нормах естественного права
находят свое применение неизменные нормы естественного права.
Эта теория зиждется на одном из выступлений апы ия XII193
.В
этом выступлении говорится: «Изучение истории и развития пра-
ва с древнейших времен показывает, с одной стороны, что измене-
ние экономических и социальных (иногда также и политических)
отношений требует новых форм естественно-правовых постулатов,
которым господствующая до настоящего времени система не уде-
ляет должного внимания, и что, с другой стороны, при подобном
переформулировании вновь возвращаются основные требования
природы, которые с большей или меньшей настойчивостью перено-
сятся из одного поколения в другое». о если в «новых формах есте-
192
Ср. раб от у: Wandelbares Naturrecht // Orientierung. Katholische Blätter für welt-
anschauliche Information. 1956. August. No 16. Zürich. S. 171 f.
193
Речь 13 октября 1955 г. перед членами «Centro Italiano di Studi per la Riconcili-
azione Internazionale». Цит. по: Orientierung. Katholische Blätter für weltanschauli-
che Information. 1956. No 15. S. 174.
524
ансеен
ственно-правовых постулатов» (т.е. в изменяющемся естественном
праве) всегда заново появляются «основные требования природы»
(т.е . неизменное естественное право), то применяется как раз имен-
но это неизменное естественное право — лишь постольку, поскольку
это неизменное право проявляется в «новых формах», оно может
обозначаться как «естественное».
49. Если признать неудачу предпринятой естественно-право-
вым учением попытки (с точки зрения воззрения, которое не явля-
ется метафизико-религиозным, такая попытка необходимо обре-
чена на провал) найти в природе абсолютный масштаб для оценки
формирования позитивного права, т.е . абсолютно действительные
нормы справедливости, и вывести такие нормы из природы, то
нельзя оправдывать это учение тем, что оно фактически способство-
вало положительному реформированию позитивного права (иными
словами, тем, что естественное право привело к улучшению нахо-
дящегося под его влиянием позитивного права)194
.
« лучшение»
здесь может состоять только в том, что измененное под влиянием
естественно-правового учения позитивное право из в большей или
меньшей степени несправедливого права трансформировалось в бо-
лее или менее справедливое право. В этой посылке все же заложено
ценностное суждение, которое предпосылает определенную норму
справедливости; причем это не та норма справедливости, соответ-
ствовать которой требует само естественно-правовое учение и под
влиянием которой позитивное право изменило свой облик. ужно
признать, что существуют различные, противоречащие друг другу
естественно-правовые учения, и поэтому рассматриваемое здесь
ценностное суждение имеет крайне релятивистский характер. о
этой же причине нельзя отрицать, что произошедшее под влиянием
определенного естественно-правового учения переформирование
позитивного права не обязательно будет представлять собой улуч-
шение с точки зрения нормы справедливости другого естественно-
правового учения — вполне вероятно, что оно будет означать ухуд-
шение. тверждение о том, что естественно-правовое учение оказа-
194
D’Entreves. Op. cit. P. 46: «Реа льное значение понятия ес те ственного права
лежит, как каже тся, более в его функции, чем в с амой доктрине». Он цитируе т
Г. Мэна, который в своей раб оте «Древне е право» (1861 г.) утверждае т, что рим-
ское право пр евзошло индуистское право, поскольк у в отличие от него было
сформировано под влиянием ес тес твенно-правового учения: «Теория есте-
ственного права придало ем у особого типа превос ходс тво, отличное от обычно
вс тре чающегося».
525
Чистое учение о праве
ло положительное влияние на формирование позитивного права,
звучит как тавтология: если позитивное право было сформировано
в соответствии с нормой справедливости некоего определенного
естественно-правового учения, то оно справедливо в смысле именно
этой нормы справедливости.
Если принимать во внимание релятивность ценности справед-
ливости, конституирующей различные системы естественного пра-
ва, то нельзя говорить о некоем «положительном» или «отрица-
тельном» влиянии, которое якобы оказало «естественно-правовое
учение» или «естественное право» на формирование позитивного
права. Исключив любое ценностное суждение, здесь можно прове-
рить, состояла ли фактическая функция естественно-правового уче-
ния в том, чтобы переформировать согласно какому-либо идеалу
справедливости действующее позитивное право, либо же, наоборот,
укрепить (как соответствующее некоему идеалу справедливости) по-
зитивное право в его существующем облике; была ли такая функция
на самом деле динамической, т.е. реформистской (в ценностно-ней-
тральном смысле), либо статической, т.е. имеющей консервативный
характер.
50. акое исследование показывает, что естественно-правовое
учение в том виде, в котором оно фактически предстает в описании
его ведущих представителей, по большей части служит для того,
чтобы оправдать существующий правопорядок и его основные по-
литические и экономические институты как соответствующие есте-
ственному праву. За счет этого естественно-правовое учение имеет
совершенно консервативный характер. бращение к естественному
праву лишь в качестве исключения выполняет реформаторскую или
даже революционную функцию, как это было в конце 18 века в Аме-
рике и во ранции; но против этого естественно-правового учения
сразу возникло иное интеллектуальное движение, которое нашло
свое характерное воплощение в т.н . исторической школе, предше-
ственнице господствовавшего в 19 веке правового позитивизма.
реимущественно консервативный характер естественно-пра-
вового учения является следствием той установки, которую избрало
большинство сторонников этого учения и особенно классические
представители естественно-правового учения в вопросе об отноше-
нии между естественным и позитивным правом195
.
195
Ср. мои работы: Kelsen H. 1) Die Idee des Naturrechts // Zeitschrift für öffentli-
ches Recht. 1927. Bd. 7. S. 221 f.; 2) Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersu-
526
ансеен
а) Из идеи о естественном праве как имманентном природе и
выводимом из нее справедливом порядке человеческого поведения
следует, что позитивное, т.е. искусственно созданное людьми право
является совершенно излишним, и что если будет предпринята по-
пытка создания справедливого позитивного права, то она может
быть только вредна из-за связанной с ней опасности отклонения от
единственно справедливого права. ет ничего более показательно-
го как тот факт, что никто из рассматриваемых сторонников есте-
ственно-правового учения не понял этого следствия и что, более
того, они с еще большей настойчивостью утверждали о неизбежной
необходимости позитивного права196
.
b) Если, вопреки идее естественного права, согласиться с не-
обходимостью естественного права, то из этой, ослабленной таким
образом идеи следует, что позитивное право может действовать и
требовать своего соблюдения только поскольку, поскольку оно со-
гласуется с естественным правом, что несоответствующее естествен-
ному праву позитивное право является ничтожным, что такому
праву никто не должен повиноваться. В принципе, этот тезис от-
стаивался большинством представителей естественно-правового
учения. В то же самое время выдвигался аргумент, нацеленный на
chung ihres gegenseitigen Verhältnisses // Internationale Zeitschrift für Theorie des
Rechts. 1928. Bd. 2. Heft 2. S . 71 f.
196
В данном отношении весьма показательно то, что Фома Аквинский говорит
об этом в отве те на вопрос « Существуе т ли некий челове че ский закон?» (Summa
theologica. I –II . 91, 3) и на вопрос «Полезно ли, чтобы некоторые законы уста-
навлива лись людьми?» (Summa theologica. I –II . 95, 1). Применительно к перво-
му вопросу Аквинат у тверждает: «так ... челове че ский разум необходимым
образом переходит к неким более час тным конкре тизациям» [Цит. по : Святой
Фома Аквинский. Сумма теологии. Первая час ть второй час ти. Вопросы 68–114.
С. 295. — Прим. пер.]; а применительно ко второму вопросу говорит: «Но по-
скольк у имеются и бе зрас судные юноши, склонные к пороку, которых словами
убедить невозможно, то было не обходимо удерживать их от зла при помощи
силы и с траха, дабы они, по меньшей мере, воздерживались от злодеяний и не
беспокоили всех ос тальных, и благодаря такой практике, могли впоследс твии
совершать добровольно то, что ранее совершали из страха, и таким образом
ста ли доброде тельными. Но такого рода научение, ос ущес твляемое при помо-
щи ст раха перед наказанием, являе тся обучением при помощи закона. Поэ том у
было не обходимо ус тановление законов — ради мира между людьми и ради до-
броде тели... Надлежит отве тить, что те люди, которые предрасположены луч-
шим образом, приходят к доброде тели на добровольной основе, по убеждению.
Но тех, кто предрасположен хуже, можно приве сти к доброде тели только через
принуждение» [Там же. С . 336–337. — Прим. пер.] . Ср. также мес то из моего со-
чинения «What is Justice?» (P. 385), где я цитирую «Ethicae Doctrinae Elementor um
Libri Duo» Меланх тона (1560 г.) .
527
Чистое учение о праве
то, чтобы либо сделать совершенно невозможным конфликт между
естественным и позитивным правом, либо же представить такой
конфликт как очень маловероятный и тем самым укрепить действи-
тельность позитивного права.
Эта цель достигается за счет того, что позитивное право пред-
ставляется как делегированное правом естественным — из при-
роды выводится норма, согласно которой должно повиноваться
существующему позитивному праву. амо позитивное право в
большей или меньшей степени отождествляется с естественным
правом, в силу чего конфликт между ними исключается или же
сводится к минимуму. Эта тенденция вполне четко проявляется
уже в естественно-правовом учении стоиков и в правовом учении
раннехристианской теологии, которое находилось под существен-
ным влиянием стоицизма.
c) огласно учению стоицизма, естественное право суть выраже-
ние божественного разума. Этот разум не трансцендентен, а имма-
нентен, за счет чего человек принимает в нем участие, либо может
и должен принимать в нем участие. В таком фактическом или по-
стулируемом участии человеческого разума в разуме божественном
стоики видят «человеческую природу». о, что речь идет не о реаль-
ной, а об идеальной природе человека, доказывается тем, что стоики
допускают существование двух человеческих природ: совершенной
и благой, с одной стороны, несовершенной и злой, с другой. оот-
ветственно, допускаются два естественных права: совершенное и не-
совершенное. овершенное естественное право, которое собственно
и является естественным правом в истинном и исходном смысле
абсолютной божественной справедливости, представляет собой
универсальное право, равным образом связывающее наполненных
божественным разумом людей; этот порядок не признает никаких
различий в зависимости от национальной, расовой или классовой
принадлежности, никакой частной собственности (и поэтому отри-
цает различие между богатыми и бедными), никакого отношения
господства в частной или публичной сферах — ни государства, ни
рабства. о такой порядок действовал только во времена золотого
века, когда люди были совершенными. овершенное естественное
право соответствует совершенной человеческой природе. огда эта
природа стала злой, а золотой век кончился, одновременно кануло в
лету и совершенное естественное право. Испорченность человека во
времена, последовавшие за золотым веком, привела к образованию
528
ансеен
позитивного права — основанного на санкциях принудительного по-
рядка, для которого необходимы институты государства, классового
и иерархического различия, частной собственности, дифференци-
ации между имущими и неимущими, свободными и рабами, и т.п.
Этот порядок позитивного права, противоположный естественному
праву золотого века, следует из испорченности человеческой при-
роды и, следовательно, также является естественным правом. Это
естественное право не является совершенным — оно несовершенно,
но при этом оно является правом природы и в качестве такового оно
справедливо. Это естественное право называли «относительным».
о легко увидеть, что позитивное право, которому напрямую проти-
вопоставляется исходное естественное право, вообще естественным
правом не является, и что понятие несовершенного естественного
права содержит в себе внутреннее противоречие. ак мы увидим,
это же касается и широко используемого понятия относительного
естественного права (ср. ниже п. 50 д). чение о двойственной при-
роде является внутренне противоречивой идеологией, основной за-
мысел которой состоит в оправдании существующего позитивного
права. Это учение имеет полностью консервативный характер. Этот
консервативный характер проявляется в том факте, что стоицизм
был философией высшего класса, т.е. класса имущих, который в
общем и целом был согласен с тем социальным порядком, который
ставил данный класс в привилегированное положение.
d) ристианская церковь переняла у стоиков учение о двух чело-
веческих природах и о двойственном естественном праве. Библей-
ский миф о потерянном рае построил мост между христианской
теологией и языческой философией. отя в теологии раннего хри-
стианства, которое было религией низших, т.е. неимущих классов,
было мало места для естественно-правового учения, которое в при-
роде видит некий справедливый порядок как эмпирическую реаль-
ность. Эта природа, — «мир» в христианской теологии, — была сфе-
рой земного, основанной на зле в противоположность сверхземно-
му, небесному. ход от этого мира, аскеза, являлся нравственным
требованием этой теологии, которая, — подобно платоновской фи-
лософии, — занимала враждебную позицию по отношению к при-
родной реальности, а в социальной реальности видела лишь цар-
ство дьявола, т.е . радикальное отрицание справедливого божествен-
ного порядка, которое противостоит грядущему арству Божиему.
о по мере того, как христианство становилось религией высшего,
529
Чистое учение о праве
имущего класса, превращалось в государственную религию, а хри-
стианский клир становился привилегированной кастой, менялось и
это пренебрежительное отношение теологии к природе, к эмпири-
ческой природе человека и человеческого общества. Здесь ерковь
следует примеру стоицизма. ак учит ерковь, мир сам по себе не
плох, он стал плохим только вследствие грехопадения. олько до
грехопадения, в раю первых людей, живших в состоянии безгреш-
ности, действовало совершенное, божественное естественное право
равенства, свободы и любви. о после того как человеческая приро-
да от добра обратилась во зло, после пришествия греха в мир стало
необходимо позитивное право с его институтами, противоречащи-
ми естественному праву райского состояния безгрешности. Если бы
не было грехопадения, то изначальное естественное право действо-
вало бы и сегодня. о и позитивное право, которое действует после
грехопадения, как и все существующее, волится Богом и является
естественным правом. Ведь оно соответствует человеческой приро-
де, которая была изменена согласно воле Бога. акже как природа
человека обратилась из благой в злую, так и совершенное естествен-
ное право обратилось в несовершенное. Все эти изменения были
свершены по воле Бога. о позитивное право, в котором проявля-
ется несовершенное естественное право, является волимым Богом
следствием греха и одновременно — налагаемым Богом наказани-
ем. ечь идет уже не о совершенном, а о несовершенном естествен-
ном праве. акое несовершенное естественное право не является
абсолютно справедливым — его справедливость лишь относитель-
на. о если справедливость этого права относительна, то оно уже не
является естественным правом, поскольку в качестве такового пред-
стает только такое право, которое отличается от позитивного права
и которое действует как абсолютно справедливое. акже как и сто-
ицизм, христианская теология приходит с этим внутренне противо-
речивым учением о двойственном естественном праве к консерва-
тивному оправданию позитивного права197
.
197
Ср. по этому вопросу : Troeltsch E. 1) Das stoisch-christliche Naturre cht und
das moderne profane Naturrecht // Historis che Zeitschrift. 1911. No 106. S . 237f.;
2) Die Soziallehren der christlichen Kirchen und Gruppen // Gesammelte Schriften.
1912. Bd. 1. S . 52f., 162. Трёльч говорит о некоей «двойс твенной морали» сто-
ицизма. Та к , он у тверждает (Ibid. S . 105): «Кроме того, мысль о двойс твенной
мора ли имее т параллели с учением с тоицизма и происходит из него; с тоицизм,
ввиду его ригоризма по отношению к жизни, делал необходимым доп ущение
высшей и низшей морали, совершенной и посредс твенной доброде тели. Эта па-
раллель не ост алась незамеченной. Климент Александрийский («Педагог», 3, 11)
530
ансеен
е) Еще более решительно, уже без обращения к теории двой-
ственного естественного права, конфликт между естественным и
позитивным правом формулируется Гоббсом. озитивное право,
как учит Гоббс, никогда не может оказаться в конфликте с разумом
и, следовательно, с естественным правом: поэтому естественное и
позитивное право коррелируют друг другу. Естественное право со-
держит в себе позитивное, а позитивное право является частью есте-
ственного. овиновение позитивному праву является требованием
естественного права198
.
есколько дальше идут те юснатуралисты,
которые считают теоретически возможным конфликт между по-
зитивным и естественным правом, но объявляют такой конфликт
практически невозможным, поскольку противоречащие естествен-
и Амвросий Медиоланский («О должнос тях», 1, 36–37) очевидно заимс твуют
это различие у с тоиков». Двойс твенная мораль в этике явно соотве тствуе т
двойс твенной ис тине в сфере нат у рфилософии. В раб оте «Das stoisch-christliche
Naturrecht und das moder ne profane Naturrecht» Трёльч говорит: «Христианское
ес тес твенное право появляе тся как возвеличивание влас ти, смиренной покор-
ности насилию, только отчасти ослабленного патриархальнос тью подчинения
господс твующим влас тям в гос ударс тве и семье, как возвеличивание васса ли-
те та и крепос тничес тва. Дополнительно, это хрис тианское е стес твенное право
проявляе тся как наказание со с тороны Бога и как вмешательс тво Бога в исто-
рию; это право зачас т ую предс тае т во вполне позитивистском облике как про-
извольное ус тановление Бога» (S. 100). По Трёльчу, конс ервативный характер
в особ еннос ти свойственен лютеранскому ес тес твенно-правовому учению. Он
утверждае т, «что лютеранское ес те ственно-правовое учение стало радикаль-
ным возвеличиванием господс твующих властей и патриархальной преданно-
сти сис теме сословий и цехов, поскольку внутренняя христианская к ульт ура
сердца не имее т по с у ти ничего общего со всевозможными политиче скими и
социальным инстит у тами — ей ос тае тся подчиниться этим инс тит у там и в
установленных ими формах с тремиться к полному раскрытию учения о любви.
Та к о в о й сущнос ть лютеранс тва ос талась и по сей день — это радика льное, кон-
сервативное и патриархальное ес те ственное право, возвеличивающее влас ть и
утверждающе е вну треннюю социа льно-политическую индифферентнос ть ре-
лигиозного убеждения. В современных условиях это демонс трирует социально-
политическое бе ссилие лютеранской церковнос ти» (Ibid. S . 256).
198
Hobbes. De Cive. Ch. XIV. Par. 10: «Не може т быть никакого гражданского [ т.е .
позитивного] закона, который, вразр ез с законами ес те ственными, оскорблял
бы Бога» [Цит. по: Гобб с Т. Философские основания учения о гражданине. М.,
2001. С . 193. — Прим. пер.]; Hobbes. Leviathan. Part. II . Ch. XXVI: «Поэтому во
всех гос ударствах мира ес те ственный закон е сть час ть гражданского закона...
В свою очередь гражданский закон также являе тся час тью предписаний при-
роды... Но каждый подданный гос ударс тва обязался договором повиноваться
гражданскому закону... по этому повиновение гражданскому закону являе тся
также час тью ес тес твенного закона» [Цит. по: Гоббс Т. Левиафан, или материя,
форма и влас ть гос ударс тва церковного и гражданского. С . 206. — Прим. пер.] .
См. также мою работ у : Kelsen H. The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of
Science. P. 144f.
531
Чистое учение о праве
ному праву нормы сможет вводить только совершенно безрассудный
правитель или же тот, кто желает распада правового сообщества199
.
от факт, что позитивный правопорядок в общем и целом является
действенным и конституирует определенное правовое сообщество,
говорит в пользу того, что данный правопорядок не противоречит
естественному праву. оскольку подобная действенность является
условием действительности позитивного права, данный аргумент
ведет в конечном счете к отождествлению позитивного и естествен-
ного права. акое отождествление является следствием тезиса, со-
гласно которому по отношению к действующему позитивному пра-
ву всегда выдвигается презумпция его соответствия естественному
праву200
.
тому же самому результату мы приходим, если утверж-
даем, что естественно-правовой нормой справедливости является
принцип «каждому свое» (suum cuique)201
.
ак продемонстриро-
вано, этот принцип применим только при условии существования
некоего позитивного правопорядка, точнее любого позитивного
правопорядка; таким образом, любое позитивное право может рас-
сматриваться как соответствующее этому принципу.
ж) Вопрос о том, соответствует ли либо противоречит естествен-
ному праву все позитивное право в целом или же некая конкрет-
ная позитивно-правовая норма, сводится к вопросу толкования по-
зитивного права. ешение о том, что некое позитивное право или
его отдельная норма в зависимости от отношения к естественному
праву должны рассматриваться как действительные или как ни-
чтожные, надлежит принять тому лицу, кто имеет компетенцию на
аутентичное толкование данного позитивного права. ибо таким
лицом может быть любой человек, что подчинен позитивному пра-
ву, либо подобное толкование является прерогативой того автори-
тета, который создает данное позитивное право. В первом случае
возникает угроза полной анархии. Во втором случае вероятность
принятия решения, по которому данное позитивное право будет
признано противоречащим естественному праву, исключена или
сведена к минимуму. Юснатуралисты демонстрируют явную тен-
денцию зарезервировать толкование позитивного права на пред-
мет его соответствия праву естественному за тем авторитетом, кому
199
Та к рассуждае т Пуфендорф. См.: Kels en H. What is Justice ? P. 145f.
200
Та к о в а мысль Пуфендорфа. Ср .: Ibid. P. 147.
201
Thomas von Aquino. Summa theologica. II -II, 58, 11; применительно к Пуфенд ор фу
см.: Kel sen H. The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science. P. 147 f.
532
ансеен
принадлежит учредительная власть в данном позитивном право-
порядке202
.
ри этом указывается на то, что не надлежит повино-
ваться позитивному праву, противоречащему праву естественному;
но это требование оказывается существенно ограниченным за счет
того, что оно не должно рассматриваться в качестве обязательного
в тех случаях, когда неповиновение позитивному праву влечет гнев
властей или опасность203
.
этим связано в общем и целом негатив-
ное отношение, которое юснатуралисты занимают применительно
к т.н . праву на сопротивление204
. В заключение следует упомянуть
доктрину, которая пытается обеспечить действительность позитив-
ного права, противоречащего естественному праву, за счет того, что
сводит функцию последнего исключительно к роли «критико-нор-
мативной идеи»205
. Естественное право, с которым соотносится по-
зитивное право, может лишь служить масштабом оценки того, яв-
ляется ли позитивное право справедливым или несправедливым;
но естественное право не может поставить под вопрос действитель-
ность права позитивного.
Из сказанного следует, что учение о естественном праве, — ко-
торое, по идее, должно было бы отрицать действительность пози-
тивного права как такового, — на самом деле, в формулировках его
представителей, укрепило авторитет позитивного права.
51. Высказывается убеждение в том, что естественно-правовое
учение, которое пытается разрешить проблему абсолютной спра-
ведливости, может быть оправдано самим существованием этой
проблемы и тем, что релятивистский правовой позитивизм не спо-
собен ее решить206
. В этом смысле, проблема абсолютной справед-
ливости заключена в том, что у людей есть и всегда будет потреб-
ность оправдывать свое поведение как абсолютно благое, абсолют-
но справедливое. тверждается, что наличие такой потребности не
202
Та к по ст упают Гобб с и Пуфендорф (ср.: Ibid. P. 146f.), а также Фома Аквин-
ский (Summa theologica. I –II, 96, 6; II–II, 60, 6).
203
Thomas von Aquino. Summa theologica. II –II, 104, 6; I–II, 96, 4; II–II, 12, 2.
204
Kels en H. The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science. P. 148f.
205
Та к о в а ес тес твенно-правовая докт рина проте стантов в интерпре тации про-
тес тантского теолога Эмиля Бруннера (Brunner E. Gerechtigkeit, eine Lehre von
den Grundgesetzen der Gesellschaftsordnung. Zürich, 1943. S . 110f.) . См. также мою
работ у: Kelsen H. Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen The-
ologie // Studia Philosophica. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesell-
schaft. 1953. No XIII . S. 199.
206
D’Entreves. Op. cit. P. 14.
533
Чистое учение о праве
может отрицаться, равно как не может отрицаться и неспособность
релятивистского правового позитивизма предоставить подобное
оправдание. о из факта наличия некоей потребности невозмож-
но вывести, что эта потребность может быть удовлетворена путем
рационального познания и что эта проблема может быть решена
таким путем. Более того, наука может показать, что такая проблема
не может быть разрешена, поскольку для рационального познания
не существует и не может существовать абсолютной справедливо-
сти, что в этом аспекте речь идет о неразрешимой для человече-
ского познания проблеме, которая поэтому должна быть устранена
из области такого познания. Задача научного познания состоит не
только в том, чтобы отвечать на поставленные перед ним вопро-
сы, но и в том, чтобы учить нас, какие вопросы есть смысл ставить
перед ним.
тказ от правового позитивизма и возврат к естественно-пра-
вовому учению не может быть обоснован тем, что первый в отли-
чие от второго не дает масштаба для оценки позитивного права и
оставляет нас безоружными в ситуации, когда ставится решающий
вопрос о том, должен ли некий позитивный правопорядок остаться
действующим, быть реформированным или же его следует устра-
нить силой207
.
И позитивизм в качестве релятивистского учения
о ценностях предоставляет масштаб для оценки существующих
установлений позитивного права, хотя бы такой масштаб и имел
бы только релятивный характер. о, что подобный релятивизм
«оставляет нас безоружными», означает, что он доводит до наше-
го сознания, что решение данного вопроса зависит от нас самих,
поскольку решение вопроса о справедливом и несправедливом на-
ходится в зависимости от выбора нормы справедливости, которую
мы используем в качестве основы для нашего ценностного сужде-
ния, и поэтому на данный вопрос можно дать весьма различные
ответы. Этот выбор делаем мы сами — его не могут за нас сделать
ни Бог, ни природа, ни разум как объективный авторитет. В этом и
заключен истинный смысл автономии морали. очувствовать, что
релятивизм оставил их безоружными могут все те, кто не желает
принимать на себя ответственность, кто желает перевести эту от-
ветственность на Бога, природу или разум. о напрасно они обра-
щаются к естественно-правовому учению. Ведь когда речь заходит
о выборе, различные естественно-правовые учения дают не мень-
207
Ibid. P. 95f.
534
ансеен
ше разнообразных ответов, чем релятивистский позитивизм. Эти
учения не спасают индивида от выбора. о каждое из этих учений
дает индивиду иллюзию того, что выбираемая им норма справед-
ливости происходит от Бога, природы или разума и что поэтому
такая норма является абсолютно действительной, исключая воз-
можность действия других, противоречащих ей норм справедли-
вости. ади такой иллюзии многие приносят sacrificium intellectus
[жертвование разумом. —
рим. пер.] .
52. ротив позитивистской правовой теории чистого учения о
праве выдвигались упреки в том, что сама по себе эта теория являет-
ся лишь естественно-правовым учением, поскольку в качестве осно-
вания действительности позитивного права закладывает ту норму,
которое данное учение называет основной. Иными словами, осно-
вание действительности это учение признает в некоей норме, что
лежит за пределами позитивного права208
. Верно то, что основная
норма не является нормой позитивного права, т.е . установленного
через законодательство или обычай, в общем и целом действенного
принудительного порядка. о известное сходство между учением об
основной норме и учением о естественном праве состоит исключи-
тельно в этом. о всем другим пунктам эти учения диаметрально
противоположны. Естественно-правовое учение задает вопрос об
основании действительности позитивного права. Иными словами,
вопрос о том, действует ли некий позитивный правопорядок и поче-
му он действует. Данное учение отвечает на этот вопрос категорич-
но, т.е . либо через суждение о том, что этот правопорядок действует,
поскольку его содержание соответствует содержанию естественного
права и, следовательно, является справедливым, либо через сужде-
ние о том, что он не действует, поскольку его содержание противо-
речит содержанию естественного права. снование действительно-
сти позитивного права по сути связано с его содержанием. озитив-
ное право действует, если оно обладает определенным содержанием
и поэтому является справедливым; оно не действует, если оно имеет
противоположное содержание и поэтому является несправедли-
вым. В подобном определении содержания позитивного права че-
рез лежащее за его пределами естественное право и заключается
основная функция естественного права. истое учение о праве так-
208
Ibid. P. 108. Этот автор полагае т, что основная норма «ес ть не что иное, как
ес тес твенно-правовая пропозиция», хотя при этом и признает, «что оконча-
тельная проверка действительнос ти права лежит за пределами самого права».
535
Чистое учение о праве
же задается вопросом об основании действительности позитивно-
го правопорядка, т.е . установленного через законодательство или
обычай, в общем и целом действенного принудительного порядка.
о чистое учение дает не категоричный, безусловный ответ, а лишь
гипотетический, т.е. условный ответ. Это учение говорит: если по-
зитивное право рассматривается как действующее, то ему предпо-
сылается норма, согласно которой следует вести себя так, как пред-
писывает исторически первая конституция, сообразно с которой
сформирован данный позитивный правопорядок. Эту норму чистое
учение о праве обозначает как основную. Эта норма не установле-
на через волевой акт некоей правовой власти и поэтому не являет-
ся позитивной — она предпосылается в юридическом мышлении.
редпосылка такой нормы является условием, при наличии кото-
рого установленный через законодательство или обычай, в общем
и целом действенный принудительный порядок рассматривается
как действительный, как объективно действительный. сновная
норма определяет только основание действительности, но не со-
держательную действительность позитивного права. Это основание
действительности совершенно не зависимо от содержательной дей-
ствительности. пределение содержания позитивного права основ-
ная норма резервирует для определенного конституцией процесса
позитивного правотворчества. пределение содержания позитив-
ного права является исконной функцией этого процесса. Вопрос о
том, является ли справедливым или несправедливым определен-
ное в рамках этого процесса содержание права, никак не влияет на
его действительность. сновная норма позитивного правопорядка
не является нормой справедливости. оэтому позитивное право,
т.е . установленный через законодательство или обычай, в общем и
целом действенный принудительный порядок, никогда не может
вступить в противоречие с своей основной нормой, тогда как по-
зитивный правопорядок вполне может вступить в противоречие с
естественным правом, которое представляет собой справедливое
право. оэтому основная норма чистого учения о праве — в отличие
от естественного права — не может быть масштабом позитивного
права и, следовательно, не может обладать той функцией, которую
должно выполнять естественное право по отношению к праву по-
зитивному. Естественно-правовое учение противопоставляется по-
зитивистскому учению о праве именно по признаку этой этико-по-
литической функции оправдания права. озитивное право (точнее,
536
ансеен
его установления) может быть оправдано только на основании не-
коей нормы или некоего нормативного порядка, который может не
только соответствовать, но и противоречить таким установлениям.
Естественно-правовое учение является дуалистическим правовым
учением, поскольку в соответствии с этим учением наряду с по-
зитивным правом существует также естественное право. А чистое
учение о праве является монистическим. огласно ему, существует
только одно право — позитивное. станавливаемая чистым учени-
ем о праве основная норма не является неким правом, отличным
от позитивного права — она суть лишь основание действительности
позитивного права, трансцендентально-логическое условие его дей-
ствительности209
, и поэтому имеет не этико-политический, а эписте-
мологический характер.
209
Д’Антрев отмечае т: «... с уществуе т и должна с уществовать такая точка, в
которой основная норма... обращае тся в факт»; она «може т име ть значение для
юрис та... лишь постольк у, поскольку приказы с уверена фактически соблюда-
ются» (D’Entreves. Op. cit. P. 107). Эта позиция не являе тся корректным опис а-
нием того значения, которое момент дейс твенности име е т с огласно учению об
основной норме. Основная норма никоим образом не обращае тся в некий факт.
Факт не може т служить основанием дейс твительности нормативного поряд-
ка. Основная норма относится только к принудительному порядку, в общем и
целом дейс твенному. Но такая дейс твенность не являе тся основанием действи-
тельности этого порядка.
537
Чистое учение о праве
Оглавление
ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ................................................ 3
ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ............................................. 8
I. ПРАВО И ПРИРОДА
1. «Чистота» ............................................................................................. 10
2. Акт и его правовое значение ............................................................. 11
3. Субъективный и объективный смысл акта;
его самоистолкование ........................................................................ 11
4. Норма ................................................................................................... 12
а) Норма как схема истолкования...................................................... 12
б) Норма и нормотворчество ............................................................. 14
в) Действительность и сфера действительности нормы .................. 20
г) Положительное и отрицательное регулирование:
предписывание, уполномочивание, дозволение ............................ 26
д) Норма и ценность ........................................................................... 28
5. Социальный порядок.......................................................................... 38
а) Социальные порядки, устанавливающие санкции ...................... 38
б) Бывают ли социальные порядки без санкций?............................ 41
в) Трансцендентные и социально имманентные санкции .............. 43
6. Правопорядок ..................................................................................... 46
а) Право как порядок человеческого поведения ............................. 46
б) Право как принудительный порядок ............................................ 48
α) Акты принуждения, установленные правопорядком
в качестве санкций ......................................................................... 50
β) Монополия правового сообщества на принуждение ............. 51
γ) Правопорядок и коллективная безопасность .......................... 53
δ) Акты принуждения, не имеющие характера санкций............. 56
ε) Минимум свободы ..................................................................... 59
в) Право как нормативный принудительный порядок.
Правовое сообщество и «шайка разбойников» ............................... 61
г) Юридические обязанности без санкций? ..................................... 68
д) Несамостоятельные правовые нормы .......................................... 73
II. ПРАВО И МОРАЛЬ
7. Моральные нормы как социальные нормы ..................................... 78
8. Мораль как регулирование внутреннего поведения ....................... 80
538
ансеен
9. Мораль как позитивный порядок без принуждения ....................... 83
10. Право как часть морали...................................................................... 84
11. Относительность моральной ценности............................................. 85
12. Разделение права и морали .............................................................. 88
13. Оправдание права моралью .............................................................. 90
III. ПРАВО И НАУКА
14. Правовые нормы как предмет правоведения.................................. 93
15. Статическая и динамическая теория права ...................................... 93
16. Правовая норма и правовое предложение ...................................... 94
17. Каузальная наука и нормативная наука .......................................... 100
18. Причинность и вменение.
Закон природы и юридический закон............................................. 102
19. Принцип вменения в мышлении первобытного человека............ 109
20. Возникновение принципа причинности
из принципа воздаяния .................................................................... 112
21. Каузальная и нормативная социальные науки .............................. 113
22. Различия между принципом причинности
и принципом вменения .................................................................... 118
23. Проблема свободы воли .................................................................. 120
24. Факты, отличные от человеческого поведения,
как содержание социальных норм .................................................. 131
25. Категорические нормы ..................................................................... 132
26. Отрицание долженствования; право как «идеология» ................. 134
IV. СТАТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРАВА
27. Санкция: противоправное деяние и его последствие ................... 142
а) Санкции в национальном и международном праве ................. 142
б) Противоправное деяние (правонарушение)
есть не отрицание права, а его условие.......................................... 145
28. Юридическая обязанность и ответственность................................ 150
а) Юридическая обязанность и санкция ......................................... 150
б) Юридическая обязанность и долженствование......................... 153
в) Ответственность ............................................................................ 155
г) Индивидуальная и коллективная ответственность .................... 158
д) Виновная ответственность и объективное вменение ............... 159
е) Обязанность возместить вред ..................................................... 160
ж) Коллективная ответственность как объективное вменение .... 162
29. Субъективное право: правомочие и полномочие.......................... 162
а) Право и обязанность..................................................................... 162
б) Права по отношению к лицам и вещные права ......................... 168
в) Субъективное право
как юридически защищенный интерес ........................................... 171
г) Субъективное право как правовая власть ................................... 172
539
Чистое учение о праве
д) Субъективное право
как положительное (официальное) дозволение ............................ 177
е) Политические права ..................................................................... 178
30. Дееспособность, компетенция, статус органа ................................ 185
а) Дееспособность ............................................................................ 185
б) Компетенция ................................................................................. 189
в) Статус органа ................................................................................. 190
31. Правоспособность, представительство ........................................... 200
32. Правоотношение............................................................................... 207
33. Субъект права — лицо ...................................................................... 212
а) Субъект права................................................................................ 212
б) Лицо: физическое лицо ................................................................ 216
в) Юридическое лицо (корпорация) ................................................ 219
г) Юридическое лицо как действующий субъект ........................... 221
д) Юридическое лицо как субъект обязанностей и прав............... 224
α) Обязанности юридического лица ........................................... 225
β) Ответственность юридического лица ..................................... 232
γ) Права юридического лица ....................................................... 234
е) Юридическое лицо как вспомогательное понятие
правоведения .................................................................................... 237
ж) Устранение дуализма права в объективном смысле
и права в субъективном смысле ...................................................... 238
V. ДИНАМИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРАВА
34. Основание действительности нормативного порядка:
основная норма ................................................................................ 240
а) Смысл вопроса об основании действительности....................... 240
б) Статический и динамический принципы .................................... 242
в) Основание действительности правопорядка ............................. 246
г) Основная норма
как трансцендентально-логическая предпосылка ......................... 250
д) Логическое единство правопорядка; конфликт норм ............... 256
е) Легитимность и эффективность ................................................... 260
ж) Действительность и действенность ............................................ 263
з) Основная норма международного права ................................... 270
и) Теория основной нормы и естественно-правовое учение ........ 273
к) Основная норма естественного права ........................................ 276
35. Ступенчатое строение правопорядка.............................................. 278
а) Конституция ................................................................................... 278
б) Законодательство и обычай......................................................... 281
в) Закон и указ ................................................................................... 286
г) Материальное и формальное право ........................................... 287
д) Так называемые «источники права» ........................................... 290
е) Правотворчество, правоприменение и соблюдение права ...... 291
540
ансеен
ж) Судоговорение ............................................................................. 295
α) Конститутивный характер судебного решения...................... 295
β) Связь между судебным решением
и применяемыми общими нормами права ............................... 301
γ) Так называемые «пробелы в праве» ...................................... 305
δ) Создание судом общих норм права:
судья как законодатель; гибкость права
и правовая определенность ........................................................ 310
з) Сделка ............................................................................................ 316
α) Сделка как правотворящий фактический состав ................... 316
β) Договор ..................................................................................... 319
и) Управление.................................................................................... 323
к) Конфликт между нормами разных ступеней .............................. 329
α) «Незаконное» судебное решение .......................................... 329
β) «Неконституционный» закон .................................................. 333
л) Ничтожность и оспоримость ........................................................ 340
VI. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО
36. Форма права и форма государства .................................................. 343
37. Публичное и частное право ............................................................. 344
38. Идеологический характер дуализма
между публичным и частным правом ............................................ 345
39. Традиционный дуализм государства и права ................................. 349
40. Идеологическая функция дуализма государства и права.............. 349
41. Тождество государства и права........................................................ 350
а) Государство как правопорядок .................................................... 350
б) Государство как юридическое лицо ............................................ 355
α) Государство как действующий субъект;
государственный орган ................................................................ 355
β) Представительство ................................................................... 365
γ) Государство как субъект обязанностей и прав ....................... 368
α 1) Обязанности государства: обязанность
и правонарушение государства;
ответственность государства ....................................................... 368
β 2) Права государства ................................................................. 376
в) Так называемое самообязывание государства;
правовое государство ....................................................................... 379
г) Централизация и децентрализация ............................................. 381
д) Преодоление дуализма права и государства ............................. 385
VII. ГОСУДАРСТВО И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
42. Сущность международного права ................................................... 388
а) Правовая природа международного права................................ 388
б) Международное право
как примитивный правопорядок ..................................................... 391
в) Ступенчатое строение международного права .......................... 392
541
Чистое учение о праве
г) Простое опосредованное обязывание
и управомочивание через международное право ........................ 393
43. Международное право и государственное право ......................... 397
а) Единство международного и государственного права .............. 397
б) Между государственным
и международным правом нет конфликта ..................................... 399
в) Взаимоотношение двух нормативных систем............................ 402
г) Неизбежность монистической конструкции ............................... 403
α) Признание международного права
со стороны отдельного государства:
примат государственного правопорядка ................................... 403
β) Примат международного правопорядка ............................... 407
γ) Различие между двумя монистическими конструкциями ........ 5
44. Правопонимание и мировоззрение ................................................ 411
VIII. ТОЛКОВАНИЕ
45. Сущность толкования.
Аутентичное и неаутентичное толкование ..................................... 421
а) Относительная неопределенность
правоприменительного акта ............................................................ 422
б) Намеренное оставление правоприменительного акта
в неопределенности ......................................................................... 422
в) Непреднамеренное оставление правоприменительного акта
в неопределенности ......................................................................... 423
г) Применяемое право как рамка,
в которой есть множество возможностей применения ................ 424
д) Так называемые методы толкования .......................................... 425
46. Толкование как акт мышления или как акт воли ............................ 426
47. Толкование правоведами ................................................................. 429
ПРОБЛЕМА СПРАВЕДЛИВОСТИ
1. Нормы справедливости .................................................................... 431
2. Учение о естественном праве .......................................................... 485
Ганс Кельзен
ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ
(2-е издание, 1960)
Перевод с немецкого
М.В. Антонов, С.В. Лёзов
Генеральный директор Н.А . Исаев
Верстка О. Панова
Подписано в печать с готового оригинал-макета 6.04.2015 г.
Формат 60х90 1/16, печать офсетная.
Усл. печ. л. 31,50. Тираж 1000 экз. Заказ No 269.
ООО Издательский Дом «Алеф-Пресс».
191119 Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 27, Литер А, п. 10-Н .
www.alef-press.org
тел. 89192002020
E-mail: nikolajisaev@yandex.ru