солом
Право
и нравственность
МИНСК МОСКВА
ХАРВЕСТ ACT
2001
Владимиру Даниловичу Спасовичу
Вступая одиноким и плохо вооруженным волонтером
в огромный и грозный стан юридической науки, спешу
укрыться под защиту заслуженного вождя регулярных сил
в надежде на его справедливость и великодушие. Ваша
справедливость не позволит Вам прилагать к философ-
скому обсуждению правовых вопросов мерила професси-
ональной юриспруденции, а на Ваше великодушие я рас-
считываю, если общие условия моего труда отразились в
каких-нибудь частных ошибках, которых можно было бы
избежать при более тщательной и досужей обработке пред-
мета.
В некоторых точках соприкосновения нравственной фи-
лософии с правом наши мысли не совпадают. Вы позволи-
те мне забыть об этом теперь ради того «единства в необхо-
димом» и тех взаимных чувств, которые нас связывают.
Предисловие
Признавая между правом и нравственностью вну-
треннюю существенную связь, полагая, что они нераз-
лучны и в прогрессе и в упадке своем, мы сталкиваемся с
двумя крайними взглядами, отрицающими эту связь на
прямо противоположных основаниях. Один взгляд высту-
пает во имя морали и, желая охранить предполагаемую
чистоту нравственного интереса, безусловно, отвергает
право и все, что к нему относится, как замаскированное
зло. Другой взгляд, напротив, отвергает связь нравствен-
ности с правом во имя последнего, признавая юридиче-
скую область отношений как совершенно самостоятель-
ную и обладающую собственным абсолютным принципом.
Согласно первой точке зрения, связь с правом пагубна для
нравственности; согласно второй — связь с нравственно-
стью в лучшем случае не нужна для права.
В настоящее время наиболее значительные (хотя в раз-
личных отношениях) представители обоих крайних взгля-
дов принадлежат России. Как безусловный отрицатель всех
юридических элементов жизни высказывается знамени-
тейший русский писатель граф Л. Н. Толстой, а неизмен-
ным защитником права, как абсолютного, себе довлеющего
начала, остается самый многосторонне образованный и си-
стематичный ум среди современных русских, а может быть
и европейских ученых, Б. Н. Чичерин. Если бы я стал раз-
Предисловие
5
бирать их взгляды во всех частностях, то это вывело бы
меня за рамки настоящего сочинения (а относительно вто-
рого из названных писателей — и за рамки моей компе-
тентности). Оставаясь на почве собственно философской
и имея в виду лишь центральный пункт спора, я желал бы
рассмотреть дело по существу для уяснения положитель-
ной истины.
Предлагаемая книга частью прямо написана для насто-
ящего издания, частью представляет более или менее су-
щественную переработку соответствующих мест в других
моих сочинениях. Вопрос об отношении между правом и
нравственностью получает особенно жгучий характер в
области права уголовного, на котором я и должен был со-
средоточить свое внимание.
Философия права, в которую входит предмет моего
трактата, есть одна из философских дисциплин, примы-
кающая к этике или нравственной философии (в приклад-
ной ее части). Вот формальное основание, по которому я,
не будучи юристом, считаю себя вправе говорить о праве.
Если читатель убедится, как я надеюсь, в правде моих
мыслей по существу, то едва ли он поднимет в кассацион-
ном порядке вопрос о том, в какой мере автор имел право
быть правым.
Глава первая
Предварительные замечания о праве вообще
I
Право возникает фактически в истории человечества
наряду с другими проявлениями общечеловеческой жиз-
ни, каковы язык, религия, художество и т. д. Все эти фор-
мы, в которых живет и действует душа человечества и без
которых немыслим человек как таковой, очевидно, не мо-
гут иметь своего исторического начала в сознательной и
произвольной деятельности отдельных лиц, не могут быть
произведениями рефлексии, все они являются сперва как
непосредственное выражение инстинктивного родового
разума, действующего в народных массах; для индивиду-
ального же разума эти духовные образования являются пер-
воначально не как добытые или придуманные им, а как
ему данные. Это несомненно фактически, какое бы даль-
нейшее объяснение мы ни давали самому духовному ин-
стинкту человечества. Впрочем, мы имеем здесь только
частный случай более общего факта, ибо родовой разум
не ограничивается одним человечеством, и как бы мы ни
объясняли инстинкт животных, во всяком случае, несом-
ненно, что разумные формы общежития, например, в пче-
Предварительные замечания о праве вообще
7
линых и муравьиных республиках являются для отдель-
ных животных данного рода не как что-нибудь ими сами-
ми придуманное или добытое, а как нечто готовое и дан-
ное, как некоторое наитие, которому они служат лишь
проводниками и орудиями.
Если общежительные животные несомненно повинуют-
ся некоторым нормам своего общежития, а при нарушении
их (в крайне редких случаях) со стороны отдельных особей
виновные вызывают против себя соответственную реакцию
и подвергаются истреблению, то само собой разумеется, что
и человеческая общественность в самых первых своих на-
чатках уже обладала объективно определенными, хотя
субъективно-безотчетными правовыми нормами.
Первоначальное право как непосредственная деятель-
ность родового (народного, племенного) духа есть право
обычное, в котором начало справедливости действует не
как теоретически сознаваемый мотив, а как непосредствен-
ное практическое побуждение, облекаясь притом в форму
символов. Если первоначальное право в виде юридичес-
кого обычая есть прямое явление общей родовой жизни,
то органическое развитие этой последней, составляющее
историю народа, определяет собой и изменения в право-
вых отношениях; таким образом, право в своем опреде-
ленном существовании (т. е. право у известного народа в
известное время) есть, несомненно, произведение истории
как собирательного органического процесса.
Итак, право дано нам как органическое произведение
родового исторического процесса. Эта сторона действи-
тельного права не подлежит сомнению, но столь же не-
сомненно, что ею право еще не определяется как тако-
8
Глава первая
вое, — это есть только первый образ его существования, а
никак не его сущность. Когда же на эту органическую ос-
нову права обращается исключительное внимание, когда
она отвлекается от всех других сторон и элементов права
и признается как его полное определение, тогда получает-
ся тот односторонний исторический принцип права, кото-
рый так распространен в новейшее время и несостоятель-
ность которого (в его исключительности) легко может быть
обнаружена.
И прежде всего несомненно, что история человечества
только в начатках своих может быть признана как чисто
органический, т. е. родовой безличный процесс, дальней-
шее же направление исторического развития знаменуется
именно все большим и большим выделением личного на-
чала. Община пчел всегда остается инстинктивной, неволь-
ной и безличной связью, но человеческое общество пос-
ледовательно стремится стать свободным союзом лиц. Если
в начале жизнь и деятельность отдельных лиц вполне оп-
ределялась историческим бытом народа как целого и пред-
ставляла в своем корне лишь произведение тех условий,
которые органически выработались народной историей,
то с дальнейшим развитием, наоборот, сама история все
более и более определяется свободной деятельностью от-
дельных лиц и весь народный быт становится все более и
более лишь осуществлением этой личной деятельности.
Если человеческое общество, как соединение нравствен-
ных существ, не может быть только природным организ-
мом, а есть непременно организм духовный, то и развитие
общества, т. е. история, не может быть только простым
органическим процессом, а необходимо есть также про-
Предварительные замечания о праве вообще
9
цесс психологически и нравственно свободный, т. е. ряд
личных сознательных и ответственных действий. Куда
окончательно ведет этот духовно исторический процесс,
выделяющий личность из рода, есть ли он только отрица-
тельный переход к восстановлению первобытной родовой
солидарности, но более широкой и более совершенной —
соединяющей свободу с единством, — или же первобыт-
ное, таинственное единство родовой жизни должно совсем
исчезнуть и уступить место чисто рациональным отноше-
ниям, — это вопрос другого рода. Но, во всяком случае,
стремление личности к самоутверждению и к полнейше-
му высвобождению из первобытного единства родовой
жизни остается фактом всеобщим и несомненным. А по-
тому и право, как необходимая форма человеческого об-
щежития, вытекая первоначально из глубины родового'
духа, с течением времени неизбежно должно было испы-
тать влияние обособленной личности, и правовые отно-
шения должны были стать в известной степени выраже-
нием личной воли и мысли. Поэтому если.согласно
отвлеченно историческому принципу, утверждают, что по-
стоянный корень всякого права есть право обычное, как
прямое органическое выражение народного духа, все же
остальное — т. е. право писанное или законы и право на-
учное или право юристов — имеет значение только как
формальное выражение первого, так что вся деятельность
отдельных лиц (законодателей и юристов) должна состо-
ять только в более отчетливом формулировании и систе-
матизации исторических, органически выработанных пра-
вовых норм, —то такой взгляд должен быть отвергнут как
односторонний и не соответствующий действительности.
10
Глава первая
Помимо того что этот взгляд противоречит общему значе-
нию личного начала в истории, в большинстве случаев
чисто органическое происхождение права и законодатель-
ства является невозможным уже вследствие одних вне-
шних условий. Так, например, если можно допустить, что
публичное и частное право англосаксов было чисто орга-
ническим произведением их народного духа, то сказать то
же самое о государственном праве Английского королев-
ства в XIII веке, то есть о начатках знаменитой английской
конституции, совершенно невозможно уже по той простой
причине, что в этом случае нет того единого народного
духа, той национальной единицы, творчеству которой мы
могли бы приписать помянутую конституцию, которая
сложилась при взаимодействии по крайней мере двух враж-
дебных национальных элементов — англосаксонского и
норманнского, причем, очевидно, невозможно отрицать
участия сознательного расчета, обдуманной сделки между
представителями этих двух национальностей.
Другой яркий пример: чей народный дух создал право
Североамериканской республики?
II
Если отношения между лицами, не вышедшими из ро-
дового единства*, есть непосредственная простая солидар-
ность, то лица обособившиеся, утратившие так или иначе
* Во всей этой главе термины «род», «родовой» употребля-
ются мною в широком смысле без прямого отношения к соб-
ственно так называемому родовому быту.
Предварительные замечания о праве вообще
И
существенную связь родового организма, вступают по не-
обходимости во внешние отношения друг к другу — их
связь определяется как формальная сделка или договор.
Итак, источником права является здесь договор, и против
отвлеченного положения: всякое право происходит из орга-
нического развития народного духа, полагается естествен-
ным, непосредственным творчеством народа в его внут-
реннем существенном единстве, — выступает другой
отвлеченный принцип, прямо противоположный: всякое
право и все правовые отношения являются как результат
намеренного, рассчитанного условия или договора между
всеми отдельными лицами в их внешней совокупности.
Если, согласно первому принципу, все правовые формы
вырастают сами собой, как органические произведения,
без всякой предоставленной личной цели, то по второму
принципу, наоборот, право всецело определяется той со-
знательной целью, которую ставит себе совокупность до-
говаривающихся лиц. Здесь предполагают, что отдельные
лица существуют первоначально сами по себе, вне всякой
общественной связи, и затем (любопытно бы знать когда
именно?) сходятся ради общей пользы, подчиняются по
договору единой власти и образуют, таким образом, граж-
данское (политическое) общество или государство, поста-
новления которого получают, в силу общего договора, зна-
чение законов или признаются за выражение права. Таким
образом, здесь определяющим началом права является
общая польза^ Задача правомерного государства во всех
Его учреждениях и законах есть осуществление наиболы
шей пользы, т е. пользы всёхГЭтот общественный утили-
таризм, столь простой и ясный на первый взгляд, для фи-
12
Глава первая
лософского анализа является как самая неопределенная и
невыясненная теория. Государство имеет целью общую
пользу. Если бы польза была действительно общей, т. е.
если бы все были действительно солидарны в своих инте-
ресах, то не было бы и надобности в особенном устрбе-
нии интересов. Но если польза всех не согласуется, если
общая польза сама себе противоречит, то государство мо-
жет иметь целью разве лишь пользу большинства. Так
обыкновенно и понимается этот принцип. Но в вопросах
исключительно интереса ничто не ручается не только за
солидарность всех, но и за солидарность большинства.
Исходя из интереса, необходимо допустить в обществе
столько же партий, сколько есть в нем различных частных
интересов. Если правовое государство будет орудием толь-
ко одной из этих партий, то откуда оно возьмет силу для
подчинения всех других? Итак, оно должно защищать дан-
ные частные интересы лишь поскольку они не находятся
в прямом противоречии с интересами других. Таким об-
разом, собственной целью государства является не инте-
рес как таковой, составляющий собственную цель отдель-
ных лиц и партий, а разграничение этих интересов,
делающее возможным их совместное существование. Го-
сударство имеет дело с интересом каждого, но не самим
по себе (что невозможно), а лишь поскольку он ограничи-
вается интересом всех других. Так как это условие оди-
наково для всех, то все равны перед общей властью, кото-
рая, следовательно, определяется не общей пользой, а
равенством, или равномерностью, или, что то же, спра-
ведливостью. По общему признанию, первое требование
от нормальной власти, нормального государства есть то,
Предварительные замечания о праве вообще
13
чтобы оно возвышалось над всяким частным интересом,
чтобы оно было беспристрастно, но беспристрастие есть
лишь другое название справедливости.
Общая власть должна быть беспристрастна, и в этом
смысле можно сказать, что она должна заботиться об об-
щей пользе, т. е. о пользе всех одинаково, норавная польза
всех и есть справедливость. Но, как сказано, государство
не может заботиться о пользе всех в положительном смыс-
ле, т. е. осуществлять весь интерес каждого, что невозмож-
но как по неопределенности этой задачи, так и по внут-
реннему ее противоречию, поскольку частные интересы
противоположны между собой; поэтому государство мо-
жет только отрицательно определяться общей пользой,
т е. заботиться об общей границе всех .интересов. В силу
этой общей границы и в области, ею определяемой, т. е.
поскольку он совместим со всеми другими или справед-
лив, каждый интерес есть право — определение чисто от-
рицательное, ибо им не требуется, чтобы интерес каждо-
го был осуществлен в данных пределах, а только запре-
щается переходить эти пределы. Не будучи в состоянии
осуществить общую пользу фактически, т. е. согласно
субъективным требованиям каждого (которые беспредель-
ны и друг другу противоречат в естественном порядке),
государство должно осуществить ее юридически, т. е. в
пределах общего права, вытекающего из относительного
или отрицательного равенства всех, т. е. из справедливос-
ти. Забота государства, как это признается всеми, не в том,
чтобы каждый достигал своих частных целей и осуществ-
лял свою выгоду, — это его личное дело, — а лишь в том,
чтобы, стремясь к этой выгоде, он не нарушал равновесия
14
Глава первая
с выгодами других, не устранял чужого интереса в тех
пределах, в которых он есть право. Таким образом, требо-
вание власти от подданных есть общее требование спра-
Тзедли^вдс1ЙЛТегп1пет ]аесГе,~и, следова'гельно, право не оп-
ределяется понятием полезности, а заключает в себеТГ
""формальное нравственное начало.
III
Если невозможно, как мы видели, признать источни-
ком права начало органического развития в его исклю-
чительности, то точно так же нельзя допустить и противо-
положное механическое начало договора в смысле
знаменитого contrat social, т. е. в качестве первоначально-
го и единственного источника всякого права и государства.
Фактически несомненно, что оба эти начала — и начало
органического развития, и начало механической сделки —
участвуют совместно в образовании права и государства,
причем первое начало преобладает в первобытном состо-
янии человечества, в начале истории, а второе получает
преобладающее значение в дальнейшем образовании об-
щественного быта с большим обособлением и выделени-
ем личного элемента. Таким образом, право (и правовое
государство) в своей исторической действительности не
имеет одного эмпирического источника, а является, как
изменчивый результат сложного взаимоотношения двух
противоположных и противодействующих начал, которые,
как это легко видеть, суть лишь видоизменения или пер-
вые применения в политико-юридической области тех двух
элементарных начал, общинности и индивидуализма, ко-
Предварительные замечания о праве вообще
15
горые лежат в основе всей человеческой жизни. В самом
деле, исторический принцип развития права как непосред-
ственно выражающего общую основу народного духа в
его нераздельном единстве прямо соответствует началу
общинности, а противоположный механический принцип,
выводящий право из внешнего соглашения между всеми
отдельными атомами общества, есть очевидно прямое
выражение начала индивидуалистического.
Нетрудно было бы показать, как те же два начала, раз-
личным образом видоизменяясь и осложняясь, проявляются
в политической борьбе между абсолютизмом и ли-
берализмом, традиционной аристократией и революцион-
ной демократией и т. д., причем оба враждующие начала
являются одинаково неправыми и несостоятельными; не-
состоятельность, лишь паллиативно устраняемая внешни-
ми искусственными сделками между ними. Но вопросы
чисто политического характера отклонили бы нас слишком
далеко от прямого предмета этого сочинения.
Два основные источника права, т. е. стихийное творче-
ство народного духа и свободная воля отдельных лиц, раз-
личным образом видоизменяют друг друга, и поэтому вза-
имное отношение их в исторической действительности
является непостоянным, неопределенным и колеблющим-
ся соответственно различным условиям места и времени.
Таким образом, с эмпирической или чисто исторической
точки зрения невозможно подчинить это отношение ука-
занных начал никакому общему определению.
Но, во всяком случае, какие бы исторические формы
ни принимали правовые отношения, этим нисколько не
решается вопрос о сущности самого права, о его собствен-
16
Глава первая
ном определении. Между тем весьма обычно стремление
заменить теорию права его историей. Это есть частный
случай той весьма распространенной, хотя совершенно
очевидной, ошибки мышления, в силу которой происхож-
дение или генезис известного предмета в эмпирической
действительности принимается за саму сущность этого
предмета, исторический порядок смешивается с порядком
логическим и содержание предмета теряется в процессе
явления. И такое смешение понятий производится во имя
точной науки, хотя всякий признал бы сумасшедшим того
химика, который на вопрос, что такое поваренная соль,
вместо того чтобы отвечать: NaCl, т. е. дать химическую
формулу этой соли, стал бы перечислять все солеварен-
ные заводы и описывать способ добывания соли. Но не то
же ли самое делает тот ученый, который на вопрос, что
такое право, вместо логических определений думает от-
ветить этнографическими и историческими исследовани-
ями об обычаях готтентотов и о законах салийских фран-
ков, исследованиями весьма интересными и важными на
своем месте, но нисколько не решающими общего вопро-
са? Но логические ошибки, бросающиеся в глаза в про-
стых и частных случаях, ускользают от внимания в вопро-
сах более сложных и многообъемлющих. Само собой
разумеется, что позитивно-историческое направление в
науке права хотя в принципе и основано на указанном заб-
луждении, тем не менее может быть весьма плодотворно
и иметь большие заслуги в разработке научного материа-
ла. Да и в принципе это направление извинительно, как
законная реакция против односторонней метафизики пра-
ва, которая в своей самодовольной отвлеченности так же
Предварительные замечания о праве вообще
17
грешила против реального начала, как противоположное
направление грешит против идеи.
IV
Коснувшись исторического вопроса, откуда происхо-
дит или из чего слагается право, т. е. вопроса о материаль-
ной его причине, переходим теперь к вопросу, что есть (п
eoti) право, т. е. к вопросу о его образующей (формальной)
причине, или о его собственном существе.
Правом прежде всего определяется отношение лиг/. То,_...
что не есть лицо, не может быть субъектом права. Вещи
не имеют прав. Сказать: я имею права (вообще, без даль-
нейшего определения, какие), все равно, что сказать: я —
лицо. Лицом же в отличие от вещи называется существо,
не исчерпывающееся своим бытием для другого, т. е. не
могущее по природе своей служить только средством для
другого, а существующее, как цель в себе и для себя, су-
щество, в котором всякое внешнее на него действие на-
талкивается на возможность безусловного сопротивления,
нечто такое, что этому внешнему действию может безус-
ловно не поддаваться, и есть, следовательно, безусловно '
внутреннее и самобытное — для другого непроницаемое
и неустранимое. А это и есть свобода в истинном смысле
этого слова, т. е. не в смысле liberum arbitrium indifferentiae,
а наоборот, в смысле полной определенности и неизмен-
ной особенности всякого существа, одинаково проявляю-
щейся во всех его действиях. Итак, в основе права лежит
свобода как характеристический признак личности, ибо_
из способности свободы вытекает требование самостоя-_
18
Глава первая
тельности, т. е. ее признание другими, которое и находит
свое выражение в праве. Но свобода сама по себе, т. е. как
свойство лица в отдельности взятого, еще не образует пра-
_ва,.ибо здесь свобода проявляется лишь внешним обра-
зом, как фактическая принадлежность личности, совпа-
дающая с ее силой. Предоставленный самому себе, я
свободно действую в пределах своей силы: о праве здесь
не может быть и речи. Нет права и в том случае, когда мое
действие сталкивается с таким же свободным действием
другого, причем дело решается перевесом силы. Но если
я проявление своей свободы ограничиваю, или обуслов-
ливаю признанием за другим такой же принципиальной
свободы, или признаю его за такое же лицо, как я сам, то
таким признанием я делаю свою свободу обязательной для
него или превращаю ее в свое право. Такое отношение
имеет всеобщий характер в силу всеобщего значения лич-
ности: каждый человек есть лицо, и, следовательно, за
всеми одинаково должна признаваться их принципиаль-
ная свобода, взаимно обусловленная в своем действитель-
ном проявлении. Таким образом, моя свобода, как право,
а не сила только, прямо зависит от признанияравного права
.всех других. Отсюда мы получаем основное определение
права: право есть свобода, обусловленная равенством.
В этом основном определении права индивидуалисти-
ческое начало свободы неразрывно связано с обществен-
ным началом равенства, так что можно сказать, что право
ест.ь„не что иное, как синтез свободы и равенства.
Понятия личности, свободы и равенства составляют
сущность так называемого естественного права. Рацио-
нальная сущность права отличается от его исторического
Предварительные замечания о праве вообще
19
явления, или права положительного. В этом смысле есте-
ственное право есть та общая алгебраическая формула, под
которую история подставляет различные действительные
величины положительного права. При этом само собой
разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей
отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительно-
сти же существует лишь как общее идеальное условие всех
положительных правовых отношений, в них и через них.
Таким образом, под естественным или рациональным пра^
вом мы понимаем только общий разум или смысл (ratio,
Xoyog) всякого права как такового. С этим понятием есте-
ственного права, как только логического prius права поло-
жительного, не имеет ничего общего существовавшая не-
когда в юридической науке теория естественного права как
чего-то исторически предшествовавшего праву положи-
тельному, причем предполагалось так называемое есте-
ственное состояние или состояние природы, в котором
люди существовали будто бы до появления государства и
положительных законов. На самом же деле оба эти эле-
мента, и рациональный, и положительный, с одинаковой
необходимостью входят в состав всякого действительно-
го права, и потому теория, которая их разделяет или от-
влекает друг от друга, предполагая историческое суще-
ствование чистого естественного права, принимает
отвлечение ума за действительность. Несостоятельность
этой теории нисколько не устраняет той несомненной ис-
тины, что всякое положительное право, поскольку оно есть
все-таки право, а не что-нибудь другое, необходимо под-
лежит общим логическим условиям, определяющим само
понятие права, и что, следовательно, признание естествен-
20
Глава первая
ного права в этом последнем смысле есть необходимое
требование разума.
Необходимые же условия всякого права суть, как мы
видели, свобода и равенство его субъектов. Поэтому есте-
ственное право всецело сводится к этим двум факторам.
Свобода есть необходимый субстрат или подлежащее пра-~
_ва, а равенство — его необходимая форма. Отнимите сво-
боду, и право становится своим противоположным, т. е.
насилием. Точно так же отсутствие общего равенства (т. Ф
когда данное лицо, утверждая свое право по отношению к
другим, не признает для себя обязательными права этих
других) есть именно то, что называется неправдой, т. е.
также прямое отрицание права. Поэтому и всякий поло-
жительный закон, как частное выражение или примене-
ние права, к какому бы конкретному содержанию он, впро-
чем, ни относился, всегда предполагает равенство как свою
общую и безусловную форму: перед законом все равны,
без этого он не есть закон; и точно так же закон как тако-
вой предполагает свободу тех, кому он предписывает, ибо
для рабов нет общего формально обязательного закона, для
них принудителен уже простой единичный факт господ^
ской воли.
Свобода, как основа всякого человеческого существо-
вания, и равенство, как необходимая форма всякого обще-
ственного бытия, в своем соединении образуют челове-
ческое общество как правомерный порядок. Ими утверж-
дается нечто всеобщее и одинаковое, поскольку права всех
равно обязательны для каждого и права каждого — для
всех. Но очевидно, что это простое равенство может отно-
ситься лишь к тому, в чем все тождественны между собой,
Предварительные замечания о праве вообще	21
к тому, что у всех есть общее. Общее же у всех субъектов
права есть то, что все они одинаково суть лица, т. е. самостоя-
тельные или свободные существа. Таким образом, исходя
из равенства как необходимой формы права мы заключа-
ем к свободе как его необходимому субстрату.
В эмпирической действительности, воспринимаемой
внешними чувствами, все человеческие существа пред-
ставляют собой бесконечное разнообразие, и если, тем не
менее, они утверждаются как равные, то этим выражается
не эмпирический факт, а положение разума, имеющего
дело с тем, что тождественно во всех, или в чем все рав-
ны. Вообще же разум, как одинаковая граница всех сво-
бодных сил или сфера их равенства, есть определяющее
начало права, и человек может быть субъектом права лишь
в качестве существа свободно-разумного.
Глава вторая
Определение права в его связи
с нравственностью
I
Общее формальное определение права как свободы,
обусловленной равенством, т. ё. равным ограничением^
хотя обозначает собственную область юридических отно-
шений, но еще ничего не говорит об их действительном
содержании, а потому и не может само по себе служить
решению вопроса о связи между правом и нравственнос-
тью. Сам определяющий термин этой формулы — равен-
ство — имеет слишком общий и отвлеченный характер и
требует ближайшего определения. Это равное ограниче-
ние, делающее из свободы право, — в чем оно, собствен-
но, состоит, и в каком смысле оно равно для всех?
О простом или безусловном равенстве здесь, очевидно,
не может быть речи. Ясно, что ограничения свободы для ма-
лолетнего и взрослого, для психически больного и здорово-
го не могут бьпь равны. И в других отношениях равенство
^сегда условно: все равно свободны заниматься врачебной
практикой, если имеют свидетельство о своих медицинских
знаниях; все равно свободны владеть землей, если ее приоб-
Определение права в его связи с нравственностью	23
рели, и т. д. Следовательно, в праве свобода каждого обус-
ловлена не только равенством всех, но и действительными
условиями самого равенства. Далее, когда мы говорим о рав-
ном ограничении, то, чтобы стать фактором права, само это
ограничение помимо реально обусловленного равенства дол-
жно еще иметь некоторое собственное качество: не всякое
ограничение, хотя бы и равное, может образовать право. Так,
когда египетский фараон постановил, чтобы все еврейские
новорожденные младенцы мужского пола были умерщвляе-
мы, то этот закон не был выражением права, хотя его и мож-
но представить в общей форме права именно так, что свобо-
да евреев жить в Египте была для них обусловлена равным
для них всех ограничением — умерщвлять новорожденных.
Этот кажущийся закон не имел правового значения не по-
тому, конечно, что равенство здесь было односторонним, от-
носилось к одним евреям и к одному мужскому полу. Если
бы фараон издал другой закон, по которому не одни еврейс-
кие, а и все египетские новорожденные обоего пола, не ис-
ключая и фараоновых детей, подвергались бы истреблению,
то этот закон при всем своем соответствии идее отвлеченно-
го равенства никак не стал бы лучшим выражением права, и
фараон, его издавший, не мог бы быть признан более пра-
вым. Значит, окончательно все дело не в равенстве, а в каче-
стве самого ограничения: требуется, чтобы оно было дей-
ствительно справедливо, требуется для настоящего, правого
закона, чтобы он соответствовал не только форме справед-
ливости, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с
отвлеченным понятием равенства вообще. Кривда, равно при-
меняемая ко всем, не становится от этого правдой. Правда
или справедливость не есть равенство вообще, а только ра-
24
Глава вторая
венство в должном. Справедлив и прав не тот должник, ко-
торый равно отказывает в уплате всем своим кредиторам, а
тот, который всем им равномерно уплачивает свой долг; спра-
ведлив и прав не тот человек, который равно готов зарезать
или обокрасть всякого своего ближнего, этот, который равно
никого не хочет убить или ограбить; справедлив и прав не
тот отец, который всех своих детей равно выкидывает на ули-
цу, а тот, который всем им уделяет равные заботы. Справед-_
ливость есть, несомненно, понятие нравственного порядка.
Итак, право, как выражение справедливости, не входит ли
всецело в область нравственную?
Такое заключение не может, однако, устоять перед все-
общим явлением правомерной безнравственности, име-
ющим под собой твердые принципиальные основания.
II
Требования нравственности и требования права отчасти
совпадают между собой, а отчасти не совпадают. Убивать,
красть, насиловать — одинаково противно и нравственно-
му и юридическому закону — это вместе и грехи и преступ-
ления. Тяжба с ближним из-за имущества или из-за лично-
го оскорбления противна нравственности, но вполне
согласна с нравом и узаконивается им. Гнев, зависть, част-
ное злословие, неумеренность в чувственных удовольстви-
ях молчаливо допускаются правом, но осуждаются нрав-
ственностью как грехи. В чем тут принцип разграничения?
Нельзя видеть его в различии между нравственностью от-
рицательной по запретительной заповеди: никому не вреди
(neminem laede), относя сюда всю область права, и нрав-
Определение права в его связи с нравственностью
25
ственностью положительной по повелительной заповеди:
всем сколько можешь помогай (omnes quantum potes juva),
приурочивая сюда все собственно нравственные, не юриди-
ческие отношения. Такой принцип деления оказывается не-
достаточным со всех сторон. Во-первых, юридический за-
кон запрещает не все вредные действия, а только некоторые
из них, к остальным относясь безразлично. Сплетня, ложь,
злословие и клевета в частных разговорах, несправедливые
и язвительные нападения в печати, без сомнения, могут быть
очень вредны тем, кто от них страдает, но юридически закон
к этому вреду равнодушен. Во-вторых, этот закон, не ограни-
чиваясь, с другой стороны, запрещением вредного, иногда
положительно предписывает лицам известного рода (напри-
мер, врачам, полицейским) оказывать прямую помощь тем,
кто в ней нуждается. В-третьих, чисто нравственный закон
едва ли не в большинстве случаев состоит из запрещения
таких действий, которые вредны или обидны для других.
Этих несоответствий вполне достаточно, чтобы отвергнуть
попытку свести различие между юридической и этической обла-
стью к различию между положительными и отрицательными
заповедями или нормами. Юридический закон допускает неко-
торую безнравственность в обоих смыслах, т. е. нарушение как
положительной, так и отрицательной нравственной заповеди, он
не только позволяет иногда оставлять ближних без помощи, но
разрешает иногд а и вредить им в известной мере. Итак, по-види-
мому, чтобы установить достаточный принцип деления между
двумя областями, необходимо отыскать в праве такой элемент,
который совсем не связан с нравственностью, вполне лишен эти-
ческого значения. Это как будто достигается через определение
права как охраненного или защищенного интереса.
26
Глава вторая
Слово «интерес» звучит в самом деле как-то поло-
жительно и реально, в нем есть что-то даже материалис-
тическое, исключающее всякий идеализм и сентименталь-
ность. Посмотрим, какую пользу можно извлечь из этих
качеств для нашего вопроса.
«Право есть охраненный интерес». Нет ли тут, однако,
скрытой тавтологии? Ведь не о всяком здесь интересе гово-
рится и не о всяком охранении. Если кто-нибудь свой иму-
щественный интерес охранит злостным банкротством или
иным мошенничеством, а свой интерес в сфере «свободной
любви» защитит посредством отравления своей законной су-
пруги, то подобным образом охраненный интерес едва ли
будет признан за истинное существо правового начала. В
указанном определении, несомненно, имеется в виду лишь
интерес правомерный, охраняемый на правовом основании,
в силу закона и с помощью (если нужно) законной власти. А
если так, то, значит, в этом определении уже присутствует
определяемое, что логикой не допускается. Право есть инте-
рес, охраненный... правом! Право есть право, idem per idem.
Можно, конечно, не оставляя понятия интереса, избе-
жать логической ошибки, видоизменив определение та-
ким образом: право есть норма интересов, подлежащих
публичному охранению. Но это формальное улучшение ос-
тавляет по существу вопрос открытым.
III
Какая норма превращает интерес в право, или какому
общему требованию должен удовлетворять интерес, что-
бы стать подлежащим обязательному охранению со сто-
Определение права в его связи с нравственностью
27
роны законной власти? Положим, будучи занят трудной
умственной работой, полезной для меня и для других, я в
высшей степени заинтересован в том, чтобы досужие
посетители не отнимали у меня времени и не прерывали
ход моих мыслей. Казалось бы,— вот интерес, вполне
достойный стать правом. Однако ни в каком законодатель-
стве не существует запрещения отнимать время у кого бы
то ни было. Закону нет никакого дела до этого моего инте-
реса самого по себе, моему собственному усмотрению пре-
доставляется охранять его или не охранять. Но вот я запер
свои двери на ключ, и тем не менее какой-нибудь очень
решительный посетитель проник ко мне, положим, под-
делав ключ или выломав дверь. Тут уже мой интерес пре-
вращается в положительное право, и я с успехом обраща-
юсь к содействию общественной власти, по закону
обязанной охранять мое жилище от насильственных втор-
жений. Итак, мой интерес охранен. Какой, однако? Конеч-
но, не интерес моей умственной работы, до которого за-
конной власти как не было, так и продолжает не быть
никакого дела. Ведь я мог запереться и для того, чтобы
спокойно спать, или для того, чтобы предаваться прият-
ным мечтаниям, или чтобы напиваться водкой без свиде-.
телей, или чтобы обдумывать в уединении план какого-
нибудь адского злодейства, — для закона, охраняющего
меня от насильственного вторжения, это решительно все
равно. Нельзя же, однако, допустить, что мой интерес на-
пиваться водкой или обдумывать чудовищное убийство со-
ответствует сам по себе правовой норме и подлежит пра-
вовой охране. Ясно, что закон охраняет не какие-нибудь
мои интересы, а только один-единственный интерес моей
28
Глава вторая
свободы: в данном случае впускать или не впускать к себе
посетителей. Положим, вместо того чтобы запирать свою
дверь, я из деликатности или из слабохарактерности ос-
тавляю ее открытой, но мои друзья, по мнению которых
моя работа должна меня прославить и осчастливить чело-
вечество, ввиду столь важного интереса, насильно, про-
тив моей воли запирают мои двери перед посетителями
или, не спросив меня, гонят их прочь: тут охрана закона
обеспечена мне против самих охранителей моего интере-
са, т. е. закон обеспечивает за мной свободу не защищать
моего интереса! Настолько несомненно, что его собствен-
ный интерес и норма его действия есть только огражде-
ние моей свободы безотносительно к какому бы то ни было
определенному интересу.
Ради этого ограждения свободы закон предоставляет
известный простор личной безнравственности. Человек,
который заперся, чтобы напиваться водкой, может при этом
не пустить к себе людей, имеющих в нем крайнюю нуж-
ду; такая двойная безнравственность узаконивается: она
есть его субъективное право, охраняемое от всякого пося-
гательства нравом объективным, или законной властью.
В каких же пределах узаконивается свобода безнравствен-
ного поведения, или в каких пределах безнравственность есть
право и грех не есть преступление? Почему человек, пьян-
ствующий взаперти и отказывающийся удовлетворить нуж-
дающихся в нем ближних, —прав, а человек, вламывающий-
ся к этому негодяю, —не прав? По-видимому, различие про-
сто: первый, при всей своей негодности, сидит спокойно и
никого не трогает, тогда как второй производит наступатель-
ное насилие. Значит, закон позволяет безнравственность стра-
Определение права в его связи с нравственностью	29
дательную* и запрещает безнравственность деятельную: за-
кон против нападающего, но и этот принцип не может быть
последовательно проведен. Существует преступное бездей-
ствие: не только врач или полицейский, но и всякий человек
обязан по закону, в известных случаях, оказывать помощь
ближним, и кто в этих случаях остается в страдательном по-
ложении, подлежит законной ответственности. Очевидно, от-
ношение между правом и нравственностью слишком слож-
но для того, чтобы принцип деления исчерпывался здесь од-
ним простым признаком. Попытки установить этот принцип,
исходя исключительно из противоположности правовой и
нравственной области и пренебрегая их общностью, оказы-
ваются неудачными. Остается испробовать обратный путь —
от общего к различному.
IV
Слово человеческое на всех языках непреложно свиде-
тельствует о коренной внутренней связи между правом и
нравственностью. Понятие права и соотносительное с ним
понятие обязанности настолько входят в область идей нрав-
ственных, что прямо могут служить для их выражения.
Всякому понятны и никем не будут оспариваться такие
этические утверждения: я сознаю свою обязанность
воздерживаться от всего постыдного, или — что то же —
* Разумеется, это различие весьма относительно: твердой гра-
ницы между страдательным состоянием и деятельным поступ-
ком не существует, не говоря уже о спорной промежуточной
области деяний, выражающихся в слове и письме.
30
Глава вторая
признаю за человеческим достоинством (в моем лице)
право на мое уважение; я обязан по мере сил помогать сво-
им ближним и служить общему благу, т. е. мои ближние и
целое общество имеют право на мою помощь и службу;
наконец, я обязан согласовать свою волю с тем, что счи-
таю безусловно высшим, или — другими словами — это
безусловно высшее имеет право на религиозное отноше-
ние с моей стороны (отсюда идея жертвы — главная ос-
нова всякого богопочитания).
На всех языках нравственные и юридические понятия
выражаются словами или одинаковыми, или производи-
мыми от одного корня. Русское «долг», так же, как латин-
ское debitum, — откуда французское devoir и английское
duty, а равно и немецкое Schuid, Schuldigkeit — имеют и
нравственное и правовое значение; 3i%ri и 3i%aio<n)vr}, jus
и justitia так же, как по-русски «право» и «правда», по-
немецки Recht и Gerechtigkeit, по-английски right и
righteousness, различают эти два значения только пристав-
ками (ср. также еврейские цёдек и цедака).
Нет такого нравственного отношения, которое не мог-
ло бы быть правильно и общепонятно выражено в терми-
нах правовых. Что может быть дальше, по-видимому, от
всего юридического, как любовь к врагам? И, однако, если
высший нравственный закон обязывает меня любить вра-
гов, то ясно, что мои враги имеют право на мою любовь.
Если я им отказываю в любви, то я поступаю неправо или
несправедливо, нарушаю правду, или нравственный закон.
Вот два термина (правда и закон), в которых одинаково
воплощается существенное единство юридического и эти-
ческого начал. Ибо что такое право, как не выражение прав-
Определение права в его связи с нравственностью	31
ды и как не содержание закона, а с другой стороны, к тому
же понятию правды или справедливости, т. е. к тому, что
должно или правильно в смысле этическом и что предпи-
сывается нравственным законом, сводятся и все доброде-
тели. Тут дело не в случайной одинаковости терминов, а в
существенной однородности самих понятий.
V
Когда мы говорим о нравственном праве и нравствен-
ной обязанности, то тем самим упраздняется, с одной сто-
роны, всякая мысль о коренной противоположности или
несовместимости нравственного и юридического начала,
а с другой стороны, указывается и на существенное раз-
личие между ними, так как, обозначая какое-нибудь дан-
ное право, например право моего врага на мою любовь,
как нравственное, мы подразумеваем, что есть право в
более узком смысле, которому нравственный характер не
принадлежит, как его прямое и ближайшее определение.
И в самом деле, если мы возьмем, с одной стороны, мою
обязанность любить врагов — с их соответствующим пра-
вом на мою любовь, — ас другой стороны возьмем мою
обязанность платить в срок по векселю, или мою обязан-
ность не убивать и не грабить моих ближних, — при их
соответствующем праве не быть убитыми, ограбленными,
или обманутыми, — то между этими двумя родами отно-
шений, из которых второй принадлежит к праву в тесном
или собственном смысле, а первый — к чистой нравствен-
ности, очевидна важная разница. Она сводится здесь к трем
главным пунктам: 1) Чисто нравственное требование, как,
32
Глава вторая
например, любви к врагам, есть по существу неограни-
ченное или всеобъемлющее, оно предполагает безуслов-
ное стремление к нравственному совершенству. Всякое
ограничение, принципиально допущенное, противно при-
роде нравственной заповеди и подрывает ее достоинство
и значение: кто отказывается в принципе от безусловного
идеала, тот отказывается от самой нравственности, поки-
дает нравственную почву. Напротив, закон собственно
правовой, как ясно во всех случаях его применения, по
существу ограничен; вместо совершенства он довольству-
ется низшей, минимальной степенью нравственного со-
стояния, требует лишь фактической задержки известных
крайних проявлений злой воли. Но это ясное и общее раз-
личие не есть противоречие, способное вести к реальным
столкновениям. С нравственной стороны нельзя отрицать,
что требуемое законом точное исполнение долговых обя-
зательств, воздержание от убийств, грабежей и т. п., пред-
ставляет хотя и элементарное, но все-таки добро, а не зло,
и что если мы должны любить врагов, то и подавно долж-
ны уважать жизнь и имущество всех наших ближних. Не
только нет противоречия между нравственным и юриди-
ческим законом, но второй предполагается первым: без
исполнения меньшего нельзя исполнить большего, кто не
способен взойти на низшую ступень, тот тем менее в со-
стоянии подняться до высшей; явное и грубое противоре-
чие явилось бы именно при расторжении этой естествен-
ной связи, — если бы человек, нарушающий уголовные
законы, считал себя достигшим нравственного совершен-
ства. А с другой стороны, хотя закон юридический не тре-
бует высшего нравственного совершенства, но и не отри-
Определение права в его связи с нравственностью	33
цает его, и, запрещая кому бы то ни было убивать и мо-
шенничать, он не может да и не имеет надобности ме-
шать кому угодно любить своих врагов; значит, и тут нет
никакого противоречия. Итак, по этому первому пункту
(который в некоторых нравственных учениях ошибочно
принимается за единственно важный) отношение между
двумя основными началами практической жизни выража-
ется следующим образом: /7/2<2во (то, что требуется юри-
дическим законом) есть низший предел или некоторый
'минимум нравственности, равно для всех обязательный:
2) Из неограниченной сущности чисто нравственных
требований вытекает и второе отличие между ними и нор-
мами правовыми. А именно: высшие нравственные запо-
веди не предписывают заранее никаких внешних опреде-
ленных действий, а предоставляют самому идеальному
настроению выразиться в соответствующих действиях
применительно к данному положению, причем эти дей-
ствия сами по себе нравственной цены не имеют и никак
не исчерпывают нравственного требования, которое оста-
ется бесконечным. Напротив, юридический закон имеет
своим предметом реально определенные внешние дей-
ствия, совершением или задержанием которых этот закон
удовлетворяется вполне. Но и в этой противоположности
нет никакого противоречия: нравственное настроение не
только не исключает внешних поступков, но естественно
в них выражается, хотя и не исчерпывается ими, — а юри-
дическое предписание или запрещение определенных дей-
ствий предполагает одобрение или осуждение соответству-
ющих внутренних состояний. И нравственный и юриди-
ческий закон относятся собственно к внутреннему
2 Зак. 41
34
Глава вторая
существу человека, к его воле, но первый берет эту волю в
ее общности и всецелости, а второй лишь в ее частичной
реализации по отношению к известным внешним фактам,
составляющим собственный интерес права, каковы непри-
косновенность жизни и имущества всякого человека и т. д."
С точки зрения юридической важно именно реальное от-
ношение должной воли к этим предметам, выраженное в
совершении или задержании известных деяний. Это есть
второй существенный признак права, и если оно первона-
чально определилось как известный минимум нравствен-
ности, то, дополняя это определение, мы можем теперь ска-
зать, что право есть требование непременной реализации
этого наименьшего нравственного содержания, т. е. суще-
ственная цель права есть обеспеченное осуществление в
действительности определенного минимального добра,
или — что то же — действительное устранение известной
Тюли зла, тогда как интерес собственно нравственный от-
носится прямым образом не к внешней реализации добра,
а к его внутреннему существованию в сердце человечес-
ком. Так как, вообще говоря, небольшое, но действительно
осуществленное добро предпочтительнее самого великого
и совершенного, но реально не существующего (пословица
о журавле и синице), то минимальное, но упроченное на
деле содержание добра в области права не есть что-нибудь
для нее предосудительное или унизительное.
3) Через это второе различие проистекает и третье. Тре-
бование нравственного совершенства как внутреннего со-
стояния предполагает свободное или добровольное испол-
нение, — всякое принуждение, не только физическое, но и
психологическое, здесь по существу дела и нежелательно и
Определение права в его связи с нравственностью
35
невозможно; напротив, внешнее осуществление известно-
го закономерного порядка или определенных условий не-
которого относительного добра по природе дела вполне
допускает прямое или косвенное принуждение, и посколь-
ку здесь собственной или ближайшей целью полагается
именно реализация, объективное бытие известного блага,
например общественной безопасности, постольку прину-
дительный характер закона становится необходимостью, так
как одним словесным убеждением, очевидно, нельзя сразу
прекратить все убийства, обманы и т. д.
VI
Соединяя вместе указанные три признака, мы получа-
ем следующее определение права в его объективном от-
ношении к нравственности: право есть принудительное
требование реализации определенного минимального доб-
ра, или такого порядка, который не допускает извест-
ных крайних проявлений зла.
Теперь спрашивается: на чем окончательно основано
такое требование и совместим ли этот принудительный
порядок с порядком чисто нравственным, который, по-
видимому, самим существом своим исключает всякое при-
нуждение. Если совершенное добро утверждается в созна-
нии как безусловный идеал, то не следует ли предоставить
каждому свободно реализовать его в меру своих возмож-
ностей? Зачем возводить в закон принудительный мини-
мум нравственности, когда совесть требует свободно ис-
полнять максимум добра? Зачем с угрозой объявлять: не
убей, когда следует кротко внушать: не гневайся?
36
Глава вторая
Здесь субъективное нравственное сознание некоторых
принимается за осуществление нравственного отношения
между всеми, и формальное условие совершенной нрав-
ственности (безусловная свобода) смешивается с содер-
жанием всякой нравственности вообще. Не ясно ли, одна-
ко, что закон, запрещающий убийство, нисколько не каса-
ется тех, кто по совести признает непозволительным не
только убивать, но и гневаться, и что, с другой стороны,
было бы весьма неуместно предполагать высокую степень
свободной добродетели, или ближайшую способность к
ней в человеке, решившемся умертвить своих почтенных
родителей для завладения их имуществом. Юридический
закон относится лишь к тем, кто в состоянии его нарушить?
Добро как таковое должно быть безусловно свободно
это вне вопроса. Вопрос только в свободе зла; мы утверж-
даем свободу и за ним, но только с некоторыми ограниче-
ниями, которые требуются разумом.
Без личной свободы невозможно человеческое достоин-
ство и высшее нравственное развитие. Но человек не мо-
жет существовать, а следовательно, и развивать свою сво-
боду и нравственность, иначе, как в обществе. Итак, тот
самый чисто нравственный интерес, который требует лич-
ной свободы, он же тем самым требует, чтобы личная сво-
бода не противоречила условиям существования общества.
Для этого, т. е. для согласования личной свободы с обще-
ственным самосохранением, не может служить безуслов-
ный идеал нравственного совершенства, поставленный
отвлеченно, как цель свободных единичных усилий, ибо
он, спасая и совершенствуя признающих его, для не при-
знающих его лишен всякого действительного значения, ибо
Определение права в его связи с нравственностью	37
но имя его от них требуют самого большого — любви к
врагам, но не могут в самом деле дать им и самого мало-
го — хотя бы заставить их воздерживаться от убийств и
грабежей. И если прямолинейный моралист скажет: не
нужно нам воздержания от злодейств, когда оно не добро-
вольно, то он обнаружит только крайний эгоизм, забывая,
что его ходульное требование свободной добродетели от
убийцы не вернет жизни убитому, да и самому убийце не
поможет стать хотя бы только порядочным человеком.
Высокая степень добра в человеке измеряется не
столько высотой предъявляемых им требований, сколько
его собственными нравственными состояниями. Добро не
исчерпывается одним формальным принципом нравствен-
ной свободы, или самозаконности, а имеет определенное
психологическое содержание, несовместимое, между про-
чим, с эгоистическим бесстрастием или равнодушием к
страданиям ближних. В полное понятие нравственного
добра непременно входит признак альтруизма с требова-
нием соответствующего дела, т. е. сочувствие к бедствиям
других, побуждающее деятельно избавлять их от зла, а по-
тому нравственная обязанность никак не может ограничи-
ваться одним сознанием и возвещением совершенного
идеала при отрицании реальных условий его достижения.
11о естественному ходу вещей, который от добрых слов не
может измениться, — пока одни стали бы добровольно
стремиться к высшему идеалу и совершенствоваться в
бесстрастии, другие беспрепятственно упражнялись бы в
совершении всевозможных злодейств и, конечно, истре-
били бы первых прежде, чем те могли бы действительно
достигнуть нравственного совершенства. Да и независи-
38
Глава вторая
мо от этого, если бы даже люди доброй воли были каким-
нибудь чудом охранены от истребления со стороны худ-
ших людей, сами эти добрые люди оказались бы, очевид-
но, недостаточно добрыми, если бы могли предлагать
только хорошие слова своим терзающим друг друга худ-
шим собратьям.
Цель нравственного закона та, чтобы человек жив был
им, а живет человек только в обществе. Существование
же общества зависит не от совершенства некоторых,, а от
безопасности всех. Эта безопасность, не обеспеченная за-
коном, нравственным самим по себе, к которому глухи
люди с преобладающими противообщественными инстин-
ктами, ограждается законом принудительным, который
ощутителен и для них. Отвергать его, ссылаясь на благо-
датную силу провидения, долженствующую удерживать
и вразумлять злодеев и безумцев, — есть не более как ко-
щунство: нечестиво возлагать на Божество то, что может
быть сделано хорошей полицией.
Итак, нравственный принцип требует, чтобы люди сво-
бодно совершенствовались; для этого необходимо существо-
вание общества; но общество не может существовать, если
всякому желающему предоставляется беспрепятственно
убивать и увечить своих ближних; следовательно, прину-
дительный закон, действительно не допускающий злую
волю до таких крайних проявлений, разрушающих обще-
ство, есть необходимое условие нравственного совершен-
ствования и в этом качестве требуется самим нравственным
началом, хотя и не есть его прямое выражение.
Положим, высшая нравственность (с аскетической сво-
ей стороны) внушает нам равнодушие к тому, что нас ог-
()пределение права в его связи с нравственностью
39
рабят, искалечат, убьют; но та же нравственность (с аль-
труистической стороны) не позволяет нам быть равнодуш-
пыми к тому, чтобы наши ближние беспрепятственно
становились убийцами и убиенными, грабителями и ог-
рабленными и чтобы общество, без которого и единичный
человек не может жить и совершенствоваться, подверга-
лось опасности разрушения. Такое равнодушие было бы
явным признаком нравственной смерти.
Требование личной свободы предполагает — для собствен-
ного своего осуществления — стеснение свободы в той мере,
в какой она при данном состоянии человечества несовмести-
ма с бытием общества или общим благом. Эти два интере-
са— индивидуальной свободы и общественного’ благосо-
стояния. — противоположные для отвлеченной мысли, но
одинаково обязательные нравственно, в действительности схо-
дятся между собой. Из их встречи рождается право.
VII
Правовое начало может рассматриваться отвлеченно, в
нормальной воле субъекта, и тогда оно есть лишь прямое
выражение справедливости: я утверждаю мою свободу как
право, поскольку уважаю свободу других как их право. Но
понятие права по самой своей природе заключает в себе,
как мы видели, элемент объективный, или требование ре-
ализации: необходимо, чтобы право всегда имело силу
осуществляться, т. е. чтобы свобода других, независимо
от моего субъективного ее признания или от моей личной
справедливости всегда могла на деле ограничивать мою
свободу в равных пределах со всеми. Это требование спра-
40
Глава вторая
ведливости принудительной, составляющее оконча-
тельный существенный признак права, коренится всеце-
ло в идее общего блага или общественного интереса, ко-
торая сама вытекает из чисто нравственного интереса —
реализации добра, или требования, чтобы справедливость
непременно становилась действительным фактом, а не
оставалась только субъективным понятием, ибо только
фактическое ее бытие соответствует принципу альтруиз-
ма, или удовлетворяет основное нравственное чувство
жалости. Мера и способы этой правовой реализации доб-
ра зависят, конечно, от состояния нравственного сознании
в данном обществе и от других исторических условий.
Таким образом, право естественное необходимо есть вме-
сте с тем и право положительное и с этой стороны может
выражаться в такой формуле: право есть исторически
подвижное определение принудительного равновесия
между двумя нравственными интересами: формально
нравственным интересом личной свободы и материаль-
но нравственным интересом общего блага.
Личность прямо заинтересована в своей свободе, об-
щество прямо заинтересовано в своей безопасности и бла-
госостоянии, но право и правовое государство заинтере-
сованы прямо не в этом, а только в рациональном равно-
весии этих эмпирически противоположных интересов.
Именно равновесие есть отличительный специфический
характер права. Было бы вполне ошибочно полагать зада-
чей правового закона материальное уравнение частных ин-
тересов. Если бы такое уравнение и было вообще для чего-
нибудь нужно, то во всяком случае праву до него не может
быть никакого дела. Оно заинтересовано только должным
Определение права в его связи с нравственностью	41
отношением между двумя главными, принципиальными
пределами человеческой жизни: свободой лица и благом
общества, и, ограничиваясь этим, не внося своего прину-
дительного элемента в более тесную и сложную область
частных отношений, не затрагивающих ни того, ни друго-
го предела, право лучше всего согласуется с самой нрав-
ственностью. Ибо человек должен достигать нравствен-
ных вершин свободно, а для этого нужен простор внизу,
нужна некоторая свобода быть безнравственным. Право
в известной мере обеспечивает за ним эту свободу, нис-
колько, впрочем, не склоняя пользоваться ею. Если бы
кредитор не имел принудительного права взыскивать свои
деньги с должника, то он не имел бы и возможности сво-
бодным нравственным актом отказаться от этого права и
простить бедному человеку его долг. С другой стороны,
только гарантия принудительного исполнения свободно
принятого обязательства сохраняет для должника свобо-
ду и равноправность по отношению к кредитору: он зави-
сит, как и тот, от своего решения и от общего закона. Ин-
терес личной свободы совпадает здесь с интересом обще-
го блага, так как без обеспеченности свободных договоров
не может существовать правильное общежитие.
Еще яснее совпадение обоих нравственных интересов
в области права уголовного. Свобода каждого человека,
или его естественное право жить, действовать и совер-
шенствоваться, было бы, очевидно, лишь пустым словом,
если бы осуществление этого права зависело от произво-
ла всякого другого человека, которому захочется убить или
изувечить своего ближнего, или отнять у него средства к
существованию. И если я имею естественное право отста-
42
Глава вторая
ивать принудительными мерами свою свободу и безопас-
ность от посягательств чужой злой воли, то отстаивать про-
тив нее других теми же мерами есть моя прямая нрав-
ственная обязанность. Эта общая всем обязанность и ис-
полняется публичным правом уголовным, снабженным
всеми необходимыми для этого средствами.
Но, ограждая свободу мирных людей, уголовное право
оставляет достаточный простор и для действия злой воли
и не принуждает никого быть добродетельным. Злобный
и страстный человек может, если хочет, проявлять свою
злобу в приватном злословии, интригах, клеветах, ссорах,
а свои дурные страсти — в пьянстве, азартной игре, охо-
те, распутстве и т. д. Только тогда, когда злая воля посяга-
ет на объективные, публично признанные нормы челове-
ческих отношений, грозит безопасности самого общежи-
тия, тогда только интерес общего блага, совпадающий с
интересом мирных людей, должен принудительно огра-
ничить свободу преступника. Право в интересах свободы
дозволяет людям быть дурными, не вмешивается в их воль-
ный выбор между добром и злом; оно только в интересах
общего блага препятствует дурному человеку пребывать
торжествующим злодеем, опасным для самого существо-
вания общества. Задача права вовсе не в том, чтобы лежа-
щий во зле мир обратился в Царствие Божис, а"толькд в
том, чтобы он до времени не превратился в ад"
VIII
В области уголовного (как и гражданского) права сво-
бода лица ограничивается не частными или субъективны-
Определение права в его связи с нравственностью
43
ми интересами других данных лиц, а объективными нор-
мами общего блага. Многие чувствительные и самолюби-
вые люди согласились бы скорее быть ограбленными или
даже изувеченными, нежели подвергаться беспощадному
злословию и клевете. А потому, если бы право имело в
виду ограждение частного интереса как такового, то оно
должно бы было в этих случаях ограничивать свободу кле-
ветников и ругателей еще более, чем свободу грабителей
и насильников. Но оно этого не делает, потому что для
безопасности общества словесные обиды не так важны и
не показывают такую угрожающую степень развития злой
воли, как посягательства на телесную и имущественную
неприкосновенность ближних. Если бы даже было наме-
рение, то не было бы возможности для закона принимать
во внимание все формы и оттенки индивидуальной чув-
ствительности к обидам. Да это было бы и несправедли-
во, ибо никак нельзя доказать, что обидчик имел в виду
причинить именно ту высокую степень страдания, кото-
рая оказалась на деле. Право, как общая норма, может ру-
ководствоваться только определенными намерениями й
объективными деяниями, допускающими общедоступную
проверку. При личных обидах, не подлежащих уголовной
ответственности, обиженному предоставляется, если он
хочет, мстить обидчику теми же дурными средствами —
его свобода зла уважается здесь так же, как и свобода зла
его противника, а если он нравственно выше того и не счи-
тает мщение для себя позволительным, то он все равно не
обратился бы к внешнему закону, несмотря на всю свою
чувствительность к обиде; и если он отказывается от мще-
ния, тем лучше для него, да и для общества, которому пре-
44
Глава вторая
доставляется свободно высказать свое нравственное суж-
дение. Для юридической оценки важна не злая воля сама
по себе, и не результат деяния сам по себе, который может
быть и случайным, а только связь намерения с результа-
том, или степень устойчивости и последовательности злой
воли в реальном деянии, так как эта степень реализации и
соответствующая степень опасности для общества подле-
жат объективному определению. Так, в случае преднаме-
ренного убийства, совершившегося, или же хотя и оста-
новленного, но по не зависящим от преступника обстоя-
тельствам, ясно, что в этом человеке злая воля способна к
такой реализации, которая несовместима с общественной
безопасностью и с личной свободой и которая вызывает
против себя принудительное действие уголовной юстиции.
Объект права в этой области есть не злая воля, а воля пре-
ступная. Первая направлена против субъективного блага
частных лиц, и ее действие свободно; вторая направлена
против объективных норм общежития и не может быть
свободна иначе, как с разрушением общества, а пока об-
щество существует, нарушенные нормы его существова-
ния должны восстанавливаться через противодействие
полномочного закона преступным посягательствам. Это
законное противодействие преступлениям составляет соб-
ственный предмет уголовного права. Здесь и основной
вопрос о связи нравственности и права выступает с осо-
бенной яркостью, причем различные его решения обнару-
живают все свои сильные и слабые стороны, и вместе с
тем возникают некоторые новые вопросы, имеющие важ-
ный интерес и теоретический и практический.
Глава третья
Уголовное право. Его генезис. Критика
теорий возмездия и устрашения
I
Всякое действительное общество определяется в сво-
ей жизни известными нормами — политическими, граж-
данскими, полицейскими, экономическими и т. д., уста-
новленными по существу (если и не по времени) раньше
уголовного права. По достаточно точной формуле (кото-
рую можно найти в лекциях проф. П. С. Таганцева) пре-
ступление есть посягательство на какую-нибудь из этих
норм в ее реальном бытии. Сами эти нормы имеют свое
положительное основание вне уголовного права, не оно
их создало, не оно произвело известный образ правления,
не оно причина данного административного устройства,
не из него вышло право собственности и порядок перехо-
да имуществ, не им, наконец, определяются необходимые
меры благочиния. Но когда против этих уже присущих об-
щественной жизни норм совершается посягательство, то
общество, представляемое своей законной властью, реа-
гирует против правонарушения, как здоровый организм
против болезнетворных элементов, и эта-то законная ре-
46
Глава третья
акция и образует уголовное право. Не всякая реакция про-
тив нарушения общественных норм имеет такое значение.
Когда толпа разрывает преступника на части или самочин-
ным судом приговаривает его к виселице, подобное безза-
конное проявление слепых общественных инстинктов
может быть лишь одним из объектов уголовного права, а
никак не его образующим началом. Правовая уголовная
реакция может совершаться лишь по общему закону и за-
ранее предустановленным образом. Этим предполагается
двоякого рода определенность: во-первых, должно быть
точно определено, какие именно деяния признаются не-
допустимыми посягательствами на жизненные нормы об-
щества, или, другими словами, какие именно нормы под-
лежат принудительному правовому охранению, — так как
многие и по существу весьма важные практические нор-
мы, как то бытовые, чисто нравственные, а в большинстве
стран и религиозные, признаются делом внутреннего ду-
шевного интереса и свободного личного выбора, и пото-
му не подлежат принудительной юридической охране, —
а во-вторых, непременно должны быть определены мера
и способ законной реакции, вызываемой каждым пося-
гательством на охраненную норму. Короче говоря, уголов-
ное право имеет своим предметом: 1) определение пре-
ступлений и 2) определение наказаний. Основания таких
определений исследуются и оцениваются наукой уголов-
ного права. Философская часть этой науки, занимающая-
ся окончательными принципиальными основаниями таких
определений, или исследованием самих понятий преступ-
ления и наказания в их внутренней сущности, — эта фи-
лософия уголовного права, будучи, с одной стороны, час-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
47
тью или, пожалуй, надстройкой уголовно-юридической
науки, с другой стороны, как важнейший отдел «филосо-
фии права» входит в круг философских учений, тесней-
шим образом примыкая здесь к нравственной философии,
или этике.
II
В первичном и простейшем виде общественности —
родовом быте — жизненные нормы вытекают из кровной
связи между членами данной группы и охраняются зако-
ном кровавой мести. Здесь корни права скрываются в глу-
бокой почве природных инстинктивных отношений, еще
очень близких к явлениям царства животного. Зверь, на
которого нападает другой, с тем чтобы его пожрать, по
чувству самосохранения защищается зубами, рогами и
когтями, насколько хватает силы. Никто не станет искать
здесь нравственных побуждений так же, как и в физичес-
кой самозащите человека, у которого скудные от природы
средства нападения и обороны дополняются или заменя-
ются искусственным оружием. Но дикий человек (и это
еще не составляет его отличия от многих существ низшей
природы) не живет обыкновенно в одиночку, а принадле-
жит к какой-нибудь социальной группе — роду, клану,
шайке. Поэтому при встрече его с врагом дело не кончает-
ся результатом единоборства. Убийство или другая обида,
понесенная одним из членов группы, ощущается всей ее
совокупностью и вызывает общее чувство мстительнос-
ти. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему,
здесь должно признать присутствие нравственного элемен-
48
Глава третья
та, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, ин-
стинкт собирательного самосохранения, как у пчел или
других общественных животных: обороняя своего, род или
класс обороняет себя; мстя за своего, он мстит за себя. Но
и обидчика по тому же побуждению защищает его род или
клан. Единичные столкновения переходят, таким образом,
в войну целых обществ. Об этой стадии общественных
отношений осталась бессмертная память благодаря гоме-
рической поэзии, которая увековечила десятилетнюю вой-
ну, возникшую из частной обиды одного родового вождя
другим. История арабов до Мухаммеда вся полна такими
войнами. Тем же полна и старина западных народов:
«Умерщвлен был твой прадед, отмщен был, и за кровь
пролита была кровь, и убийство сменялось убийством, и
убийство свершалося вновь». В некоторых уединенных
уголках Европы (Черногория, Корсика) такой порядок гос-
подствовал, как известно, до очень недавнего времени.
Понятия преступления и наказания на этой стадии обще-
жития не выделились еще из общего представления оби-
ды и вражды, а наказание, очевидно, совпадает с местью.
Обидчик есть враг, которому мстят. Место позднейшей
уголовной юстиции всецело занято здесь общепризнанным
и безусловно обязательным обычаем кровавого мщения.
Это относится, конечно, к обидам между членами различ-
ных родов или кланов. Но другого рода обиды здесь вооб-
ще и не предусматриваются. Связь тесной родовой груп-
пы, спаянная первоначальной религией, слишком крепка,
и авторитет патриархальной власти слишком внушителен,
чтобы отдельное лицо решилось против них восстать: это
почти так же невероятно, как столкновение отдельной пче-
F
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...	49
лы с целым ульем. Конечно, человек и в родовом быту все-
таки не пчела, он и здесь уже обладает способностью к
личному самоутверждению и произволу что и проявля-
лось в отдельных редких случаях, но эти исключительные
проявления и подавлялись исключительными действиями
патриархальной власти, не вызывая общих мер. Когда же
вследствие соединения разных условий личное начало
усиливается и его носители получают возможность сто-
ять за себя и действовать на других, тогда наступает нача-
ло конца для родового быта и совершается переход к быту
государственному.
Представитель личного героизма становится средото-
чием новой общественной группировки; многие роды и
племена по тем или другим побуждениям, или принуди-
тельным обстоятельствам, собираются постоянным обра-
зом вокруг этого героя как общего вождя с более или ме-
нее организованной властью, причем упраздняется
самостоятельность отдельных родов и колен и отменяет-
ся обычный закон родовой кровавой мести.
Ш
Истинная сущность государства, его внутренние нача-
ла и цели представляют вопрос очень сложный и трудный,
и нельзя удивляться, что различные философские учения
бьются над ним в наши дни не менее, чем во времена со-
фистов и Сократа. Но довольно любопытно, что филосо-
фы и юристы, помимо этого более или менее метафизи-
ческого вопроса о сущности и цели политического союза
постоянно строили априорные теории о самом фактичес-
50
Глава третья
ком происхождении государства, как будто все действи-
тельные государства возникли в какие-нибудь неведомые,
бесследно исчезнувшие времена. Но что еще было позво-
лительно — по несовершенному состоянию исторической
науки — для Гоббса, или даже для Руссо, то со стороны
современных мыслителей не имеет оправдания.
Родовой быт, который так или иначе пережили все на-
роды, не есть сам по себе что-нибудь загадочное: род есть
прямая организация определенной кровной связи. Вопрос,
значит, относится к переходу от родового быта к государ-
ственному, а это уже может быть предметом историческо-
го (ретроспективного) наблюдения, более полного и связ-
ного, чем, например, наблюдения палеонтологические.
Достаточно вспомнить совершившееся на глазах истории
превращение разрозненных родов и племен Северной Ара-
вии в плотное и могучее государство Мухаммеда и хали-
фов. Теократический характер этого царства не есть что-
нибудь особенное: таковы же были в большей или меньшей
степени и все прочие значительные государства старых
времен. Вообще государственность в простейшем виде
зачинается так: превосходящий других индивидуальными
силами и способностями член рода, переросший низкий
уровень родового быта и недовольный его тесными гра-
ницами, чувствуя свое историческое призвание дать сво-
им ближним более широкую и совершенную форму жиз-
ненного единства, а вместе с тем, понуждаемый личными
обстоятельствами и внешними событиями, отделяется от
своего рода (сначала внутренне, а потом и наружно) и при-
тягивает к себе подходящих людей из разных родов или
колен, образуя с этой своей дружиной некоторое между-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
51
родовое или между племенное ядро, вокруг которого за-
тем добровольно или же принудительно собираются це-
лые роды и племена, получая от вновь образовавшейся
верховной власти законы и управление и теряя в большей
или меньшей степени свою родовую самостоятельность.
Когда в какой-нибудь общественной группе мы находим
единое организованное правительство с центральной
верховной властью, постоянное войско, финансы, основан-
ные на податях и налогах, наконец законы, снабженные
уголовной санкцией, то мы в такой группе узнаем подлин-
ный характер государства. Все исчисленные признаки
были налицо в мусульманской общине уже в последние
годы жизни Мухаммеда Замечательно, что история пер-
воначального образования этого государства связана от-
части с идеей общественного контракта (хотя по существу
весьма далекого от представлений Руссо): все главные
шаги Мухаммеда в его историческом деле обозначены
формальными договорами, начиная с так называемой
«клятвы женщин» и кончая последними условиями, кото-
рые он заключил в Мекке после своей окончательной по-
беды над корейшитами и их союзниками. Заметим также,
что во всех этих договорах основной пункт есть отмена
кровавой мести между родами и племенами, входящими в
новый политический союз.
IV
С основанием государства возникает не существовавшее
прежде различие между публичным и частным правом, осо-
бенно ясно в области права уголовного. При родовом быте
52
Глава третья
в законе кровавой мести, как и в других важнейших отно-
шениях, интересы собирательной группы и отдельного лица
были непосредственно солидарны, тем более что в неболь-
шом общественном целом, как род или клан, все или по
крайней мере большая часть сочленов должны были лично
знать друг друга, так что каждый для всех и все для каждо-
го представляли, вообще говоря, реальную величину. Но
когда с образованием государства общественная группа
обнимает собой сотни тысяч и даже миллионы людей, та-
кое личное реальное отношение между частями и целым
становится невозможным: появляется более и менее ясное
различие между общими интересами и частными и между
соответственными областями права, причем к частному пра-
ву (вопреки нашим теперешним юридическим понятиям)
относятся обыкновенно на этой стадии развития и такие
дела, как убийство, грабеж, тяжкое увечье. В родовом быте
все подобные обиды считались затрагивающими прямо
общий интерес, и целый род мстил за них обидчику и его
родичам. С образованием более широкого политического
союза это право кровавой мести, отнятое у рода для пре-
кращения возникавших отсюда бесконечных войн, не пере-
шло однако в прежней силе и прежнем объеме к государ-
ству. Новая общая власть, от которой исходят законы, суд и
управление, не может сразу войти до такой степени в ос-
новные интересы всех своих многочисленные подданных,
чтобы защищать их, как свои собственные; глава государ-
ства не может чувствовать и действовать, как старейшина
рода; и вот мы видим, что в защите частных лиц и иму-
ществ не только дела об увечьи или ином насилии, но и об
убийстве свободного человека разрешаются сделкой сто-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
53
рон (compositio), — убийца или его домашние платят семье
убитого денежную пеню (вира). Перечислением таких штра-
фов, различных смотря по полу, состоянию лица и другим
обстоятельствам, наполнены, как известно, все те старин-
ные уставы или уложения, которые именно представляют
собой памятники только что впервые сложившегося в дан-
ном народе государственного быта.
На этой стадии развития государственности все нару-
шения телесной и имущественной неприкосновенности
частных лиц рассматриваются собственно не как преступ-
ления, а как личные ссоры, за правильным исходом кото-
рых надзирает публичная власть. Собственно уголовный
характер усвояется только прямым посягательством на
основы общественного порядка, т. е. таким правонаруше-
ниям, которые доныне выделяются в особый вид под на-
званием преступлений политических. Различие это сохра-
няется через всю историю, только оценка его, а также и
сам объем понятия изменяются сообразно историческим
условиям. В средние века, когда значение личной безопас-
ности для нормального общежития, публичный интерес в
противодействии всякому убийству и, следовательно, уго-
ловный характер этого деяния еще не вполне выяснились
для юридического сознания, умерщвление человека каза-
лось государству делом гораздо менее важным, нежели
всякое нарушение фискальных интересов, и в то время как
большая часть убийц гуляла на свободе, подделка монеты
влекла за собой мучительную смертную казнь, как пре-
ступление вредное для целого общества, посягающее на
привилегию государственной власти и потому уголовно-
политическое.
54
Глава третья
Элементарное противоположение между публичным и
частным правом, выразившееся в преобладании «компо-
зиций», не могло быть устойчивым. Денежный штраф за
всякую обиду частного лица не удовлетворяет потерпев-
шую сторону (например, семью убитого) и не воздержи-
вает обидчика, особенно если он богат, от дальнейших
злодеяний. При таких условиях кровавая месть за личные
обиды, отмененная государством как противная его суще-
ству, возобновляется фактически и грозит отнять у госу-
дарственного строя саму причину его существования: когда
каждому приходится мстить за свои обиды, то за что же
он будет нести тягости, налагаемые государственным бы-
том? Чтобы оправдать свои требования от частных лиц,
государство должно взять их интересы под свою действи-
тельную защиту; чтобы решительно упразднить частное
право кровавой мести, государство должно превратить его
в публичное, т. е. принять на себя его исполнение. На этой
новой стадии солидарность государственной власти с от-
дельными подчиненными ей лицами проявляется полнее,
и хотя различие между преступлениями, прямо направлен-
ными против самой власти — политическими, и просты-
ми, от которых непосредственно страдают только частные
интересы, еще сохраняется, но лишь по степени важнос-
ти, а не по существу. Всякий подданный становится чле-
ном самого государства, сполна принимающего на себя
задачу охранять его безопасность; всякое ее нарушение
рассматривается государственной властью как посягатель-
ство на ее собственное право, как враждебное действие
против общественного целого. Все произвольные насилия
против личности и имущества кого бы то ни было прини-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
55
маются уже не за частные обиды, а за нарушения государ-
ственного закона, и потому наравне с преступлениями
политическими подлежат кровавому отмщению самого
государства.
V
Итак, несмотря на все перемены, вызванные образова-
нием, укреплением и расширением государственного
строя, господствующие понятия преступления и наказа-
ния в сущности оставались одни и те же от первобытных
времен и до половины XVIII или начала XIX в. (а отчасти
и до наших дней). Преступление понималось как обида,
или враждебное действие, требующее отплаты, преступ-
ник был враг, и наказание — кровавая месть. Сначала ис-
тинным объектом обиды, а, следовательно, и мстителем
был род, а затем, после временного и неустойчивого пере-
ходного момента денежных композиций, его заменило го-
сударство. Наглядная разница была здесь та, что в родо-
вом быту сам акт мести совершался просто — обидчика
или солидарного с ним его родича обыкновенно при пер-
вом случае убивали как собаку, — но последствия были
очень сложны в виде нескончаемых войн между племена-
ми; в государственном же быту, напротив сам акт отмще-
ния, принятый на себя государством, чрезвычайно ослож-
няется, превращаясь в целый уголовный процесс,
заключающий в себе особые ряды актов (предварительное
следствие, обвинительный акт, судебное следствие, судо-
говорение, совещание, приговор, исполнение приговора)
с пересмотром и повторением некоторых из них (апелля-
56
Глава третья
ция, кассация), но никаких дальнейших сложных послед-
ствий за собой уже не влечет, ибо за частным лицом пре-
ступника, подвергшегося этому медленному мщению, нет
нового достаточно сильного мстителя, — он беззащитен
перед государственным могуществом.
Но кроме этой внешней разницы внутреннее отношение
человеческого сознания к преступлению, оставаясь в своей
нравственной и практической сущности тем же, подверг-
лось, однако, важному теоретическому изменению. Преступ-
ника продолжают понимать как врага — врага данного об-
щества. Но прежде это его качество всецело и окончательно
определялось объективной стороной совершенного им де-
яния: он это сделал, его нужно истребить. О его собствен-
ном личном отношении к совершившемуся не ставилось
вопроса. Произошло ли дело случайно, в припадке сума-
сшествия, или по слабоумию — это было все равно, важен
был объективный факт и внешняя фактическая связь с ним
данного существа. Личная, субъективная сторона имела тут
так мало значения, что ее могло вовсе не быть, преступник
мог быть вовсе не лицом, т. е. не человеком: еще в средние
века в употреблении были уголовные процессы над живот-
ными. Этот чисто внешний взгляд, который мы будем назы-
вать диким, хотя никогда не был безусловно единственным
в этой области, однако долгое время он несомненно был
преобладающим. Постепенно с углублением сознания в
пределах того же практического отношения к делу тео-
ретически вырабатывалась другая и отчасти противополож-
ная точка зрения. Преступление, по-прежнему понимаемое
вообще как враждебное действие или обида, разлагается
умственно на свои элементы, причем особенно выделяется
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
57
сторона субъективная, или личная, прежде остававшаяся
совершенно в тени. Теперь преступление интересует глав-
ным образом как проявление враждебной нормальному об-
щежитию, противозаконной злой воли данного лица. Пре-
ступник не есть уже нераздельная часть злого факта, он есть
причина или виновник этого факта, и наказание не есть фак-
тическое кровавое искупление совершившегося беззакония,
а воздаяние за вину, за обнаружившуюся злую волю. Эта
злая воля признается здесь единственной, вполне эквива-
лентной причиной преступления, что предполагает безус-
ловную свободу выбора, liberum arbitrium indifferentiae, а
соответственно этому и наказание представляется с таким
же формально безусловным характером равномерного воз-
мездия: ты убил — ты должен быть убит.
Эта «абсолютная» теория преступления и наказания, —
которую мы назовем варварской, — если ее рассматривать
согласно ее собственным требованиям, именно как абсолют-
ную и окончательную, представляет одну из самых порази-
тельных диковинок в богатой кунсткамере человеческих
заблуждений. Поразительно в самом деле, как здесь неле-
пое положение (что злая воля данного отдельного лица или
эмпирического субъекта есть полная причина каждого от-
дельного преступления) опирается на сугубо нелепое пред-
положение (о безусловной свободе выбора) и затем делает-
ся отсюда еще более нелепый вывод (о наказании как
равномерном воздаянии). Однако эта теория, связанная с
аберрациями таких великих умов, как Кант и Гегель, неког-
да почти нераздельно господствовала в уголовном праве и
даже ныне еще имеет нескольких почтенных защитников.
Мы должны поэтому на ней остановиться.
58
Глава третья
VI
Уголовно-правовая теория безусловной вины и равно-
мерного возмездия, при всех своих утонченностях, выросла
на почве самых ребяческих представлений и есть только
трансформация первобытного дикого взгляда. Там поня-
тие безусловной или полной виновности отдельного пре-
ступника хотя не выделялось в своих субъективных мо-
ментах, однако, несомненно, присутствовало. Когда
средневековые дикари судили и казнили животных, они,
очевидно, считали их вполне виновными, приписывая им
свободную злую волю, как и теперь, когда младенец уши-
бется о деревянную скамейку, он считает ее вполне ответ-
ственной за свой ушиб и старается подвергнуть ее равно-
му воздаянию. И в известном смысле и до известной
степени и дикарь и младенец, конечно, правы: ведь коро-
ва, забодавшая человека, без сомнения, была причиной
этого несчастия, она сама его бодала, без нее и не явись у
нее вдруг такого дурного стремления в эту минуту, печаль-
ное событие совсем не произошло бы, — конечно, это ее
дело; точно так же деревянная скамейка, несомненно, есть
причина ушиба: твердость, жесткость и неуступчивость
суть собственные свойства дерева, из которого она сдела-
на, и не стой она здесь, ушиба не произошло бы. Заблуж-
дение дикаря и младенца заключается только в том, что
частную причину, или, что то же, часть причины, они при-
нимают за целую и хотят воздействовать на нее в этом
смысле. Но не разделяют ли этого заблуждения и фило-
софские защитники абсолютной уголовной теории? Како-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
59
ва бы ни была вообще разница между личной человечес-
кой волей, с одной стороны, и стремлениями животного,
или физическими силами, принадлежащими деревянно-
му предмету, — с другой, но в том отношении, о котором
идет речь, между ними никакой существенной разницы
быть не может: человеческая воля, так же, как и те силы,
есть причина обусловленных ею явлений и так же, как они,
она не есть единственная, вполне достаточная и безуслов-
ная причина происходящих посредством нее событий;
способ ее действия представляет особую разновидность
частных причинных отношений, но значение всецелой и
безусловной причины чего бы то ни было так же мало при-
надлежит наблюдаемым актам человеческой воли, как и
душевным аффектам животного или силе тяжести неоду-
шевленных тел. Утверждать противное, значит отрицать
связь всего существующего и единство абсолютного на-
чала, а равно и основной логический закон достаточного
основания, без которого невозможно ни рациональное
мышление, ни закономерный ход явлений. Безусловная
свобода воли, выбирающей что-нибудь без достаточного
основания, если и возможна, то лишь в иррациональных и
мистических глубинах бытия, не касающихся той реаль-
ной жизненной поверхности, с которой имеет дело уго-
ловное право.
По представлению индетерминистов, смешивающих
разнородные точки зрения, воля каждого отдельного че-
ловека есть бездна с неведомым содержанием, из которой
ежеминутно выскакивают совершенно непредвиденные
поступки. Каково бы ни было это представление само по
себе, легко заметить, что оно не только отнимает основа-
60
Глава третья
ние у теории возмездия, ради которой оно создано, но уп-
раздняет вообще важное понятие вменения поступков, или
виновности, хотя бы относительной. Кто собственно ви-
новат, кого судить с этой точки зрения? Бездну, т. е. саму
волю? Но за что же, когда ее содержание неведомо и бес-
предельно, и на один дурной сюрприз, из нее выскочив-
ший, может быть, в ней найдется бесконечное число са-
мых превосходных? Или же сам этот неожиданный
поступок? Но ведь он по этой теории никакой необходи-
мой связи с произведшей его волей не имеет, она свободна,
как была; этот поступок выражал не ее самое и не что-ни-
будь постоянное в ней, а только ту минуту, которая его про-
извела, он был, и его больше нет, и судить уже некого*.
Понятие безусловной вины или виновности, несомнен-
но, опирается на свидетельство внутреннего сознания или
совести, но оно всецело имеет чисто нравственный харак-
тер, и переносить его прямо в уголовную юстицию — зна-
чит непозволительным образом смешивать две области,
вместо того чтобы установить между ними нормальную
органическую связь. Совесть упрекает человека за его
нравственную негодность вообще и за всякое проявление
этой негодности в частности, но если это есть основание
уголовной ответственности, то человека следовало бы каз-
нить всякий раз, как он испытывает на деле свою нрав-
ственную негодность, но тогда все человечество было бы
уже давно переказнено. А как только делают различение,
то уже становятся на почву относительности и условнос-
ти и лишают себя всякого права обращаться опять к безус-
* См. ниже «О свободе воли».
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
61
ловной вине и возмездию. Безотносительная виновность
каждого и всех во всем, о которой говорит нам совесть,
есть нечто для ума загадочное, а связь этой безусловной
виновности с относительными делами и судьбой людей
если подлежит какому-нибудь суду, то, конечно, лишь аб-
солютному, Божественному, и вмешательство в него чело-
веческой юстиции есть и нечестие и безумие.
Кроме субъективного элемента преступления — безус-
ловной виновности преступника, теория равномерного
возмездия опирается в свою пользу и на объективный эле-
мент — нарушенное право, с помощью отвлеченных рас-
суждений, которые по своей крайней несостоятельности
будут, конечно, предметом изумления и глумления для
потомства, подобно тому, как мы удивляемся аргументам
Аристотеля в пользу рабства или некоторых церковных
писателей в пользу плоской фигуры Земли. Так как эти
аргументы еще повторяются в разных вариантах, то при-
ходится повторять и их опровержение.
VII
«Преступление есть нарушение права в лице потерпев-
шего; право должно быть восстановлено; наказание как
обратное и равномерное нарушение права в лице преступ-
ника, совершенное в силу определенного закона публич-
ной властью, покрывает первое нарушение и таким обра-
зом восстановляется нарушенное правовое состояние».
Понятие восстановления нарушенного права имеет ясный
и справедливый смысл, когда речь идет о правонарушени-
ях количественных, т. е. таких, которые или прямо выра-
62
Глава третья
жаются в известной величине материальных ущербов, или
могут быть с некоторой точностью переведены на число-
вые выражения; так, если кто-нибудь без достаточного
основания прямо присвоил себе принадлежащую друго-
му сумму денег, или вырубил в чужом лесу известное ко-
личество деревьев, или самовольно напечатал и продал в
свою пользу известное количество экземпляров принад-
лежащего другому лицу сочинения, или неисполнением
каких-нибудь обязательств расстроил вверенные ему чу-
жие дела и т. п., — во всех этих случаях взыскание соот-
ветствующей денежной суммы с одного в пользу другого
есть несомненное восстановление (restitutio) нарушенно-
го права. Но перенесение этого понятия из области иму-
щественных правонарушений в область уголовных злоде-
яний приводит к игре словами, которую можно было бы
назвать пустым ребячеством, если бы она не была вместе
с тем и игрой человеческими головами.
Действительное право есть всегда чье-нибудь, —должен
быть субъект права. О чьем же праве идет речь при нару-
шениях и восстановлениях уголовных? Сперва как будто о
праве потерпевшего лица. Подставим же это действитель-
ное содержание под отвлеченный термин. Мирный пастух
Авель имеет право существовать и наслаждаться всеми ра-
достями жизни; но приходит человек злой воли, Каин, и
фактически лишает его этого права посредством убийства.
Требуется восстановить нарушенное право; для этого явля-
ется публичная власть и вопреки прямому предостереже-
нию Священного Писания (кн. Бытия, IV, 15) вешает убий-
цу. Что же после этого, право Авеля на жизнь восстанов-
лено или нет? Так как еще никогда не бывало случая, чтобы
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
63
казнь убийцы воскрешала убитого, то приходится под пра-
вом разуметь здесь не право убитого, а чье-нибудь другое.
Другим субъектом права, нарушаемого преступлением,
может быть само общество, организованное в государстве.
Все частные права гарантированы государством, оно ру-
чается за их неприкосновенность, ставя их под защиту
своих законов. Закон, воспрещающий частным лицам по
собственному усмотрению умерщвлять своих ближних,
правомерно издан государством и, следовательно, в нару-
шении его, в убийстве, нарушается право государства, оно
же и восстанвливается в наказании убийцы. Это справед-
ливое рассуждение сводится к уже принятому нами фор-
мальному определению преступления как частного пося-
гательства на публично установленную правовую норму в
ее реальном бытии, и наказания как закономерной реак-
ции общественного целого на это частное посягательство.
Но этим утверждается только наказуемость преступлений
вообще; вопрос же о способе закономерной реакции или о
свойстве действительных наказаний остается совершен-
но открытым.
Несомненно, что раз признан необходимым известный
нормальный порядок, выражаемый в существующих за-
конах, нарушение их не должно оставаться без послед-
ствий, и что блюсти за этим надлежит государству. Но в
этом отношении, т. е. как нарушения закона, все преступ-
ления одинаковы. Если закон сам по себе священен, как
исходящий от государства, то все законы имеют это свой-
ство в одинаковой степени, все равно выражают право го-
сударства, и все их нарушения без различия суть нару-
шения этого верховного права. Материальные различия
64
Глава третья
преступлений касаются лишь тех частных интересов, ко-
торые ими нарушаются; с формальной же стороны, по от-
ношению к общему, т. е. государству как таковому, — к
его власти и закону, каждое преступление (разумеется,
вменяемое) предполагает волю, несогласную с законом,
отрицающую его, т. е. волю преступную, с одинаковой не-
обходимостью вызывающую закономерную реакцию пра-
вового государства. Поэтому если отвлечься от существа
дела и остановиться на одном этом формальном принци-
пе одинаково отрицательного отношения всякого преступ-
ления к закону, или одинаковой противозаконности всяко-
го преступления, то пришлось бы для всех преступлений
требовать одинакового наказания. Хотя такой абсурд не
пугал некоторых жрецов отвлеченной мысли, но ни юри-
дическая практика, ни наука не приняли той логики, по
которой следует все болезни лечить одним лекарством на
том основании, что ведь всякая болезнь есть одинаково
болезнь, а не здоровье.
Во избежание такой нелепости необходимо кроме фор-
мально одинакового принципа наказуемости вообще при-
нять еще некоторое другое специфическое основание дей-
ствительных наказаний, определяющее особую связь меж-
ду этим преступлением и этим наказанием. Теория
возмездия усматривает такую связь в том, что право, на-
рушенное определенным преступным действием, восста-
новляется соответствующим или равным воздействием,
например, убийца должен быть убит. Что реального вос-
становления при этом не происходит, это уже было указа-
но и не подлежит спору. Но есть ли тут на самом деле во-
обще какое-нибудь соответствие или равенство? Знамени-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
65
тейшими сторонниками этой доктрины дело представля-
ется в сущности так: право есть нечто положительное,
скажем + (плюс), нарушение его— нечто отрицатель-
ное - (минус); если произошло отрицание в виде преступ-
ления (например, отнята жизнь у человека), то оно долж-
но вызвать другое отрицание в виде наказания (отнятие
жизни у убийцы), и тогда такое двойное отрицание, или
отрицание отрицания, произведет опять положительное со-
стояние, как восстановленное право — минус на минус
дает плюс. Сделаем добросовестное усилие, чтобы от-
нестись серьезно к такой игре ума, и заметим, что понятие
отрицание отрицания логически выражает прямое внут-
реннее отношение между двумя противоположными ак-
тами, например, если движение злой воли в человеке есть
«отрицание», именно отрицание нравственной нормы, то
противоположный акт воли, подавляющий это движение,
будет действительно «отрицанием отрицания», и резуль-
тат получится положительный — утверждение этого че-
ловека в нормальном нравственном состоянии; точно так
же, если преступление, как реализация злой воли, есть от-
рицание, то реализованное, или оправданное на деле, рас-
каяние преступника было бы отрицанием отрицания (то
есть не внешнего факта, конечно, а произведшей его бли-
жайшей внутренней причины в ее реальном бытии), и ре-
зультат опять был бы положительный — нравственное воз-
рождение павшего человека. Но где же действительная
плодотворная связь одного отрицания с другим в казни
преступника? Здесь второе отрицание направлено не
на первое, а на нечто постороннее и притом — как и в са-
мом преступлении — на нечто положительное: на жизнь
3 Зак. 41
66
Глава третья
человека. В казни преступника собственным предметом
действительного, упраздняющего отрицания не может
быть его преступление, ибо оно есть факт бесповоротно
совершившийся, и, по замечанию святых отцов, самому
Богу невозможно сделать, чтобы совершившееся было не
совершившимся; но также это отрицаемое и упраздняв
мое здесь не есть и злая воля преступника, ибо одно из
двух: или он раскаялся в своем злодеянии, и тогда злой
воли уже нет, или он упорствует до конца, и тогда значит
его воля не доступна данному воздействию, и во всяком
случае внешнее насилие не может изменить внутреннего
состояния воли. Но если таким образом в казни преступ-
ника действительно отрицается не его преступление и не
его злая воля, а лишь положительное благо жизни, то зна-
чит это есть только новое простое отрицание, а не «двой-
ное», или не «отрицание отрицания».
А из одной внешней последовательности двух отрица-
ний не может выйти ничего положительного. Злоупотреб-
ление алгебраической формулой придает всему аргумен-
ту слишком комический характер. Ведь для того чтобы два
минуса, то есть две отрицательные величины, произвели
плюс, недостаточно поставить их одну вслед за другой, а
необходимо их перемножить; но что значит помножить
преступление на наказание? Очевидно, здесь нельзя идти
дальше сложения вещественных результатов: можно сло-
жить труп убитого с трупом повешенного убийцы, и по-
лучатся два безжизненных тела, т. е. две отрицательные
величины, два минуса.
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
67
VIII
Внутреннее бессмыслие доктрины возмездия, или «от-
мстительной справедливости», ярко подчеркивается тем
фактом, что, кроме немногих и притом лишь кажущихся
случаев, она не имеет никакого отношения к существую-
щим уголовным законам, т. е. не может получить приме-
нения в действительности. Если бы юридическая практи-
ка сообразовалась с этой доктриной, то вору в наказание
полагалось бы быть обокраденным. Это хотя вообще и
возможно, но всегда недостойно, а иногда и неисполнимо
именно в тех нередких случаях, когда кража совершена
лицом неимущим. Но при других преступлениях нельзя
даже придумать способа равного возмездия. Каким рав-
ным действием можно воздать фальшивомонетчику, лже-
свидетелю, растлителю, многоженцу, лицу, портящему
межевые знаки? В современных законодательствах един-
ственный и то лишь кажущийся и притом постепенно ис-
чезающий случай равномерного воздаяния есть смертная
казнь за убийство. Поэтому-то псевдофилософские аргу-
менты в пользу этой доктрины, сущность которых пере-
дана выше, относятся именно только к этому единствен-
ному случаю, — плохой признак для принципа, имеющего
притязание на всеобщее значение. У нас в России, где смер-
тная казнь, как правило, оставлена только за некоторые
политические преступления, нет даже этого единственно-
го случая кажущегося соответствия; какую хотя бы толь-
ко видимость равномерного воздаяния можно найти меж-
ду отцеубийством и бессрочной каторжной работой или
68
Глава третья
между простым убийством с корыстною целью и 12-лет-
ней каторгой?
Наглядным опровержением доктрины может служить
то обстоятельство, что наибольшее приближение к ее осу-
ществлению (в некоторых случаях) мы находим в юсти-
ции народов полудиких, или же в законах варварских вре-
мен, где за известное увечье виновный подвергался именно
такому же увечью, где за дерзкие речи отрезали язык и т. п.
Доктрина, применение которой оказывается несовмести-
мым с известной степенью образованности, есть, конеч-
но, доктрина, бесповоротно осужденная.
В новейшие времена принцип восстановления нарушен-
ного права посредством равного воздаяния защищался в
своем чистом виде более отвлеченными философами, не-
жели юристами. Последние вообще принимают уравне-
ние наказания с преступлением лишь в относительно ко-
личественном смысле {мера наказания), т. е. они требуют,
чтобы преступление более тяжкое сравнительно с другим
подвергалось и более тяжкому наказанию, так чтобы су-
ществовала лестница (scala) наказаний соответственно
лестнице преступлений. Но при этом основание, или низ-
шая ступень, а следовательно и вершина карательной лес-
тницы, остаются неопределенными с точки зрения одного
этого требования, а потому и характер самих наказаний
может быть какой угодно — бесчеловечно жестокий или
же, напротив, крайне мягкий. Так, лестница взысканий
существовала и в тех законодательствах, где за все или
почти все простые преступления полагалась только денеж-
ная пеня: и там за более тяжкое увечье платился большой
штраф, за убийство мужчины больше, чем за убийство
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
69
женщины, и т. п. С другой стороны, там, где уже за воров-
ство вешали, за более тяжкие преступления определялась
квалифицированная смертная казнь, т. е. соединенная с раз-
личной степенью мучительности.
В этом практическом принципе уголовной юстиции
(мера или постепенность наказаний) высказывается толь-
ко общее требование, чтобы карательная реакция сообра-
зовалась с различием преступлений, но вопрос о суще-
ственном основании такой сообразности остается здесь
нерешенным.
IX
Уголовно-правовая доктрина возмездия, совершенно
лишенная, как мы видели, и логического и нравственного
смысла, есть лишь пережиток дикого состояния, и уголов-
ные наказания, ныне еще употребительные, поскольку в
них намеренное причинение преступнику физических
страданий или лишений ставится целью правовой реак-
ции на преступление, представляют собой лишь истори-
ческую трансформацию первобытного начала кровавой
мести. Прежде за обиженного мстил более тесный обще-
ственный союз, называемый родом, потом стал мстить
более обширный и сложный, называемый государством;
прежде обидчик терял все человеческие права в глазах
обиженного им рода, теперь он стал бесправным субъек-
том наказания перед лицом государства, отмщающего ему
за нарушение своих законов.
Но что же следует из этого несомненного факта, что
уголовная юстиция есть видоизменение кровавой мести?
70
Глава третья
Должно ли в силу этого исторического основания поня-
тие мести, т. е. воздаяния злом за зло, страданием за стра-
дание, окончательно определять наше отношение к пре-
ступнику и характер правовой реакции государства на
преступление? Вообще логика не позволяет делать таких
выводов из генетической связи двух явлений. Ни один дар-
винист, насколько мне известно, из принимаемого им про-
исхождения человека от животных не выводил того за-
ключения, что человек должен быть скотиной. Из того, что
гражданская община Рима была первоначально образова-
на разбойничьей шайкой, никакой историк не заключал
еще, что истинным принципом священной римской импе-
рии должен был оставаться разбой. Относительно нашего
предмета, раз дело идет о трансформации кровавой мес-
ти, то есть ли какая-нибудь возможность считать эту транс-
формацию законченной? Когда именно, на каком моменте
она завершилась? Мы знаем, что отношение общества и
закона к преступникам переживало очень резкие переме-
ны, беспощадная родовая месть сменилась денежными
штрафами, а они уступили место «градским казням» сна-
чала крайне жестоким, но с прошлого века все более и
более смягчающимся. Нет и тени разумного основания
полагать, что предел смягчения уже достигнут и что висе-
лица и гильотина, пожизненная каторга и долгосрочное
одиночное заключение должны пребывать навеки в уго-
ловном законодательстве прогрессирующих народов.
Уголовная юстиция исходит из кровавой мести, но
именно поэтому она от нее все более и более удаляется.
«Абсолютные» теории возмездия представляют собой
отчаянную попытку подпереть отвлеченными рассужде-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
71
ниями то, что разрушается в живом сознании. Слишком
очевидная негодность этих априорных рассуждений о
«восстановлении» права посредством убийств и мучений
заставляет сторонников консервативной тенденции в уго-
ловном праве искать эмпирической опоры в мотиве уст-
рашения. Этот принцип, теоретически разработанный с
наибольшей полнотой и отчетливостью знаменитым кри-
миналистом Ансельмом Фейербахом (в начале XIX в.), в
сущности всегда присоединялся, как подкрепляющий мо-
тив, к принципу возмездия. Известные изречения, попу-
лярно выражающие идею воздаяния: «по делам вору и
мука» или «собаке собачья и смерть» — обыкновенно со-
провождались и сопровождаются дополнением: «да что-
бы и другим неповадно было». Нельзя сказать, чтобы этот
принцип стоял твердо даже на почве утилитарно эмпири-
ческой. Без сомнения, страх есть один из важных мотивов
действия и воздержания для животных и человека на низ-
ких ступенях развития его природы. Однако преобладаю-
щего значения этот мотив, по крайней мере страх смерти,
не имеет и здесь, как доказывают все более и более много-
численные самоубийства со стороны самых обыкновен-
ных людей из толпы, нисколько не напоминающих Като-
на Утического или царицу Клеопатру. Продолжительное
одиночное заключение или каторга могут быть in re тяже-
лее смерти для самого субъекта, им подвергнутого, но на-
глядного устрашающего воздействия в объективном пред-
ставлении грубого ума они не имеют. Я не буду останав-
ливаться на этих и других общеизвестных возражениях
против теории устрашения, каково, например, указание на
остающуюся всегда у преступника надежду укрыться от
72
Глава третья
суда или уйти от наказания. Более решительное значение
имеет следующее соображение. Все преступления вооб-
ще могут разделяться на совершаемые по страсти и на
производимые по ремеслу. Что касается последней кате-
гории, то само ее существование, сам факт преступлений,
ставших постоянным занятием, или профессией, ясно
свидетельствует о недействительности устрашения как ка-
рательного мотива. Что же касается первой категории пре-
ступлений, то существенное свойство сильной страсти
состоит именно в том, что она заглушает голос рассудка и
подавляет само основание всякого житейского благоразу-
мия — инстинкт самосохранения.
Несостоятельная в практическом смысле, теория уст-
рашения окончательно опровергается на нравственной
почве: во-первых, принципиально -— своим прямым про-
тиворечием основному нравственному началу, а во-вторых,
фактически — тем обстоятельством, что именно это про-
тиворечие заставляет сторонников устрашения быть не-
последовательными и все более и более отказываться в силу
нравственных соображений от самых прямых и ясных
требований теории. Прежде чем подтвердить эти два по-
ложения, я должен оговориться, что здесь речь идет об
устрашении в смысле основного определяющего начала
уголовной юстиции, а не в смысле психологического толь-
ко обстоятельства, которое естественно может сопровож-
дать всякий способ противодействия преступлением. Так,
если бы даже имелось в виду только исправление преступ-
ников путем просветительных внушений, то на людей са-
мовольных и самолюбивых перспектива такой опеки, хотя
бы самой кроткой и рациональной, могла бы оказывать
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...
73
устрашающее действие и удерживать их от преступлений.
Но это ничего не говорит в пользу той теории, которая
видит в устрашении не косвенное возможное последствие,
а самую сущность и прямую непременную задачу право-
вой реакции против преступлений.
X
Нравственное начало, в существе признаваемое всеми
нормальными людьми, хотя на различных основаниях и с
различной степенью отчетливости, утверждает, что
человеческое достоинство должно уважаться в каждом
лице и что, следовательно, нельзя делать кого бы то ни
было только средством ши орудием для чьей бы то ни
было пользы. Но в теории устрашения наказываемый пре-
ступник окончательно рассматривается именно лишь как
средство для наведения страха на других ради сохранения
общественной безопасности. В самом деле, если бы в на-
мерение уголовного закона и входило также собственное
благо преступника — страхом грозящей кары удержать его
от совершения преступления, то раз оно уже совершено,
этот мотив сам собою отпадает, и караемый преступник
остается с этой точки зрения только как средство для уст-
рашения других, т. е. для цели, ему посторонней, что уже
прямо противоречит безусловному нравственному требо-
ванию. С этой стороны устрашающее наказание было бы
допустимо только как угроза, но угроза, никогда не при-
водимая в действие, теряет всякий смысл. Итак, принцип
устрашающего наказания мог бы быть нравственно допу-
стим лишь под условием своей бесполезности, и он мо-
74
Глава третья
жет бьггь материально полезным лишь под условием без-
нравственного применения.
Фактически теория устрашения совсем притупила свое
острие и должна считаться положившей оружие с тех пор,
как во всех образованных и полуобразованных странах
упразднены мучительные телесные наказания и квали-
фицированная смертная казнь. Ясно, что если задача нака-
зания состоит в наведении страха и ужаса на лиц, склонных
к совершению преступлений, то именно самые жестокие
средства и были бы самыми действенными и целесооб-
разными. Почему же сторонники устрашения отказыва-
ются от того, что с их точки зрения должно быть признано
наилучшим? Надо полагать, потому, что эти меры, превос-
ходные в смысле устрашения, признаются, однако, непоз-
волительными как безнравственные, противные требова-
ниям жалости и человеколюбия. Но в таком случае устра-
шение уже перестает быть определяющим или решающим
принципом наказания. Одно из двух: или главный смысл
наказания в устрашении, и тогда необходимо допустить
мучительные казни, как меры, наиболее соответствующие
этому смыслу, как устрашающие по преимуществу; или
же характер наказания, сверх практической полезности,
должен сообразоваться с нравственным началом, решаю-
щим, что позволено и что непозволительно, и тогда нуж-
но совсем отказаться от самого принципа устрашения, как
мотива по существу безнравственного, или непозволитель-
ного с нравственной точки зрения.
В прошлом столетии, в разгар движения против жесто-
костей уголовного права, некоторые писатели старались
доказать, что мучения преступников не только бесчело-
Уголовное право. Его генезис. Критика теорий...	75
вечны, но и бесполезны в смысле устрашения, так как
никого не удерживают от совершения преступлений. Это
мнение, если бы оно было доказано, сверх своей прямой
цели отнимало бы еще всякий смысл у теории устраше-
ния вообще. Ясно, в самом деле, что если даже мучитель-
ные казни недостаточны для устрашения, то еще менее
такое действие могут иметь наказания более мягкие. Впро-
чем, если бы это мнение и было неверно, если бы бесче-
ловечные терзания преступников и были полезны для на-
ведения ужаса, то они все-таки были бы бесполезны для
теории устрашения с тех пор, как она должна была от них
отказаться. Во всяком случае эта теория, предлагающая
пугать людей всеми мерами, кроме страшных, — сама
себя опровергла.
Глава четвертая
О смертной казни
I
Учреждение смертной казни есть последняя важная по-
зиция, которую варварское уголовное право (прямая транс-
формация дикого обычая) еще отстаивает в современной
жизни. Дело можно считать решенным. Все более и более
редеет еще недавно густая толпа защитников, которую
собрал кругом себя ветхий полуистлевший идол, еле дер-
жащийся на двух подбитых глиняных ногах: на теории
возмездия и на теории устрашения.
В любопытной сравнительно-статистической таблице,
которую профессор П. С. Таганцев* приводит из книги Гет-
целя, наглядно представлен быстрый прогресс науки отно-
сительно этого вопроса. Гетцель, сочинение которого по это-
му предмету отличается своей библиографической полно-
той, берет всю известную ему (западную) литературу о
смертной казни за столетие с лишком (от появления знаме-
нитой книги Беккарии Dei delitti е delle репе и до 1869 г.).
* Лекции по русскому уголовному праву. СПб, 1892. Вып. 4.
С. 1424.
О смертной казни
77
Оказывается, что во второй половине XVIII в. число за-
щитников смертной казни еще было значительным и не-
сколько превышало число ее противников (первых — 61,
вторых — 45), но уже с начала XIX в. устанавливается
обратное отношение, которое за первую половину этого
века выражается в таких цифрах: на 79 защитников уже
128 противников, а затем в эпоху, современную Гетцелю
(1848—1869 гг.), число противников (158) с лишком втрое
больше числа защитников (48), причем нужно заметить,
что к числу последних Гетцель с немецкой «Billigkeit» от-
носит и тех криминалистов, которые, отрицая в принципе
смертную казнь, допускают только ее сохранение на прак-
тике, как временную меру. Если не останавливаться на
1869 г., то результат был бы еще более блестящим. Так, у
нас в России, после смерти Баршева и Лохвицкого, не ос-
талось ни одного криминалиста с некоторым именем в на-
уке, который бы защищал смертную казнь.
Этому прогрессу в науке или в теоретическом право-
сознании соответствует такой же прогресс в жизни или в
юридической практике, законодательной и судебной. Во-
первых, поразительно сокращается самый объем прило-
жения смертной казни по закону, или число тех родов и
видов преступлений, за которые полагается эта кара. Еще
в конце XVIII в. (перед революцией) во Франции, напри-
мер, сумма таких криминальных категорий была 115 (в
том числе контрабанда, протестантская проповедь, блуд
при духовном родстве, печатание и сбыт запрещенных
книг), уже по code penal 1810 г. оно сократилось до 38, а
затем еще значительно уменьшилось по законам 1832 и
1848 гг. В Германии и Австрии по кодексу Карла V, дей-
78
Глава четвертая
ствовавшему и в XVIII в., смертной казни подлежали 44
рода преступных деяний (между ними: сочинение паск-
вилей, порча межевых знаков, двоебрачие, кража плодов
и рыбы), а в настоящее время смертная казнь сохраняется
только в двух случаях: при предумышленном убийстве
(Mord) и при посягательстве на жизнь императора. В Анг-
лии по статутам, действовавшим еще в начале XIX в., чис-
ло всех подлежавших смертной казни родов и видов пра-
вонарушений с различными казуистическими подразделе-
ниями выражается чудовищной цифрой: 6789, которая
кажется несколько менее изумительной, когда мы узнаем,
что смертной казни по этим законам подлежали между
прочим: порубка деревьев, увечье чужого скота, воровство
выше одного шиллинга при некоторых отягчающих об-
стоятельствах, простое воровство в 5 шиллингов, кража
писем, злостное банкротство, угрозы на письме, окраши-
вание серебряной монеты в золотую или медной в сереб-
ряную и т. п.
С первых годов XIX в. начинается в Англии факти-
ческое, а затем и законодательное ограничение этой уго-
ловной безмерности; особенно быстро пошло дело в пер-
вой половине царствования королевы Виктории, и после
коренного пересмотра статутов в 1861 г. от 6789 случаев
остается только два: государственная измена и убийство.
С тех пор предложение о совершенной отмене смертной
казни неоднократно вносилось в парламент, и принятие
его, уже имевшее за себя большинство в одной парла-
ментской комиссии, есть только вопрос времени. Впол-
не отменена смертная казнь законодательным путем: в
Румынии с 1864 г., в Португалии с 1867 г., в Голландии с
О смертной казни
79
1870 г. и в Италии с 1890 г. В Швейцарии, отмененная по
конституции 1874 г., она была через пять лет законода-
тельно восстановлена из 25 в 8 кантонах, но и здесь ос-
тается на практике почти без применения. В России за-
конодательное движение против смертной казни началось
раньше, чем в других государствах, но не пошло прямым
путем к ее полной отмене, как в только что названных
странах. Хотя за преступления против общего права эта
казнь de jure не назначается с самого начала царствова-
ния императрицы Елизаветы Петровны, но более ста лет
она сохранялась фактически, и притом квалифицирован-
ная — под видом тех чрезмерных телесных наказаний,
которые имели неизбежным своим последствием, а иног-
да и предуказанной целью мучительную смерть преступ-
ника. После отмены этого рода истязаний в царствова-
ние Императора Александра II смертная казнь и факти-
чески, как и по закону, исчезла у нас из общего порядка
юстиции и осталась карательной мерой лишь для случа-
ев особого, исключительного порядка, разумея здесь ис-
ключительность как в смысле криминальном (политичес-
кие преступления), так и в смысле процессуальном (су-
димость военными судами), каковая специальная подсуд-
ность может иметь своим основанием или военное звание
судимого в связи с особыми требованиями военной дис-
циплины, или военное положение данной местности в
данное время, или, наконец, чудовищный и исключитель-
но опасный характер данного преступления, причем пер-
вое основание есть в своем роде общее, второе — осо-
бенное, а третье — единичное, вновь определяемое для
каждого отдельного случая.
80
Глава четвертая
Кроме все больших и больших законодательных огра-
ничений смертной казни, прогресс в этом деле можно усмо-
треть, во-вторых, и еще прямее, из чрезвычайного умень-
шения числа смертных приговоров вообще и приговоров
исполненных в особенности. В прошлые века, несмотря
на малочисленное сравнительно население, в каждой из
европейских стран ежегодное количество казнимых смер-
тью считалось тысячами. Так, в Англии за последние 14
лет царствования Генриха VIII было казнено около 72 000
человек, следовательно, средним числом более 5000 в год.
За все царствование королевы Елизаветы (1558—1603)
было казнено свыше 89 000, т. е. около 2000 в год. В начале
XIX в., несмотря на значительно увеличившееся народона-
селение, тысячи ежегодных казней заменяются сотнями и
десятками: за двадцатилетие (1806—1825) было казнено
1614 человек, следовательно, по 80 в год (в частности, в
1813 г. казнено 120 человек, а в 1817 — 115), а в царствова-
ние Виктории годовые цифры казни колеблются между 10
и 38). Во Франции еще в двадцатых годах XIX века среднее
число казненных в год было 72, но в тридцатых уже только
30, в сороковых — 34, в пятидесятых — 28, в шестидеся-
тых — 11, в семидесятых — тоже 11, в восьмидесятых —
только 5. В Австрии среднее годовое число в шестидеся-
тых годах -— 7, а в семидесятых — только 2.
«А потому, — справедливо заключает профессор Таган-
цев рассуждение об этом предмете в своих лекциях, — не
надо быть пророком, чтобы сказать, что недалеко то вре-
мя, когда смертная казнь исчезнет из уголовных кодексов,
и для наших потомков сам спор о ее целесообразности
будет казаться столь же странным, каким представляется
О смертной казни
81
теперь для нас вопрос о необходимости и справедливости
колесования или сожжения преступников» *.
Но пока это желанное и близкое будущее еще не насту-
пило, пока этот остаток варварства не исчез совсем из за-
конодательства и юридической практики большинства
европейских стран, нельзя оставлять общественное созна-
ние без постоянных напоминаний об этом тягучем позо-
ре, и хотя бы новый опыт его нравственно-юридического
освещения был тысяча первым или тысяча вторым, он не
может считаться лишним **.
* Лекции по русскому уголовному праву. СПб, 1892. Вып. 4.
С. 1450.
** Из специальной литературы вопроса, которую наш крими-
налист называет «почти необъятной», мне как неспециалисту
можно было ограничиться следующими сочинениями: Guizot,
De la peine de mort. 2-е изд., 1838; Mittermaier. Die Todesstrafe,
1862; Berner. Abschaffung der Todesstrafe. 2-е изд., 1863; Кистя-
ковский. Исследование о смертной казни. 2-е (посмертное) изд.,
1896. К этим монографиям я должен присоединить весьма
содержательное резюме вопроса в упомянутом 4-м выпуске лек-
ций Н. С. Таганцева (с. 1234—1253 и далее 1422—1450). Фак-
тические данные взяты мною главным образом у Кистяковского
и Таганцева. Что касается моего безусловно отрицательного
взгляда на смертную казнь, то он предшествовал моему знаком-
ству с литературой предмета. Еще в отрочестве, высказав как-то
свое отвращение к холодному убиению безоружного человека, я
услышал от моего отца такое внушительное определение:
«Смертная казнь — это мерзость, это измена христианству!». С
тех пор отрицание этой «мерзости» сделалось во мне неподвиж-
ной идеей, потребовавшей затем только отчетливого логическо-
го выражения и фактических подтверждений.
82
Глава четвертая
II
Рассматривая (в третьей главе) воззрение на уголовное
наказание как на воздаяние злом за зло, мы обратили вни-
мание только на два крайних конца этого воззрения — на
terminus a quo: первобытный, грубый обычай кровавой
мести, связанный с родовым бытом, и на terminus ad quem:
схоластически отвлеченную «абсолютную» теорию рав-
номерного возмездия. Но есть еще в уголовно-правовом
развитии третий элемент, давно утративший в этой облас-
ти прямое практическое значение, не лишенный, однако,
скрытого влияния на умы консервативного направления,
и именно по вопросу о смертной казни.
Не подлежит никакому сомнению, что отдельность
норм и учреждений политико-юридических от норм и уч-
реждений религиозных есть факт сравнительно поздний,
а первоначально эти две области сливались между собою,
что порождало явления и понятия совершенно, на наш
взгляд, неожиданные. Если современный человек, знаю-
щий по-латыни, но не знакомый с древностями, прочтет в
законе XII таблиц при обозначении какого-нибудь преступ-
ления, например ночной кражи плодов, такую краткую
формулу наказания: sacer esto, то он хотя и не переведет
этого да будет священным (вспомнив, быть может, auri
sacra fames и французское sacre nom d’un chien), однако
под влиянием новейших понятий не сразу догадается, что
это собственно значит, да будет зарезан, или да подле-
жит закланию. Во всяком случае, такая омонимия пока-
жется ему очень странной. Между тем тут не было вовсе
О смертной казни
83
никакой омонимии, т. е. употребления одного слова для
различных понятий, одному слову здесь отвечало одно
понятие, так как в известную эпоху под освящением, ког-
да дело касалось живых существ, ничего другого и не мыс-
лилось, кроме предустановленного умерщвления *. Вооб-
ще освящать значило: из суммы однородных предметов
(людей, животных, плодов и т. д.) отделять некоторые,
чтобы отдать их божеству. Первоначальный коренной спо-
соб этого отдавания состоял в жертвоприношении, т. е. в
торжественном истреблении отделенных предметов, что
и было их окончательным освящением. Оснований, по
которым именно такие и эти, а не другие, предметы под-
лежали освящению или истреблению, было много; глав-
ные из них были двоякого рода: естественные, каково пер-
вородство (приносились в жертву первенцы людей и скота,
начатки плодов и т. д.), и социальные, в силу которых при-
носились в жертву чужеземцы (что было особенно лестно
для национального божества), военнопленные и преступ-
ники. Так как нормы общежития теснейшим образом свя-
зывались с богопочитанием, как прямые выражения выс-
шей воли, то всякое нарушение этих норм понималось как
оскорбление божества, которому нарушитель и выдавал-
ся головой: sacer esto!
В области библейских представлений между двумя ос-
нованиями «освящения» — первородством и преступле-
нием — просвечивает мистическая связь, поскольку пер-
венец рода человеческого Адам и его первенец Каин были
оба и первыми преступниками — один прямо против Бога,
* По-сербски и теперь осветити значит зарезать.
84
Глава четвертая
другой — против человека*. Не касаясь теологической сто-
роны вопроса, заметим, однако, что именно Библия, рас-
сматриваемая в целом, высоко поднимает человеческое
сознание над темной и кровавой почвой дикой религиоз-
ности и религиозной дикости, из которой языческие наро-
ды лишь отчасти выбивались в своих высших классах бла-
годаря развитию греческой философии и римской юрисп-
руденции.
В Библии по нашему вопросу обозначаются три глав-
ных момента. 1) После первого убийства провозглашение
нормы: преступник, даже братоубийца, не подлежит каз-
ни человеческой: «И отметил Превечный Каина, чтобы кто-
нибудь не убил его». 2) После потопа, вызванного край-
ними обнаружениями зла в человеческой природе, —-
приспособление нормы к «жестокосердию людей»: «кто
прольет кровь человека, — человеком прольется кровь
его»; это приспособительное положение подробно разви-
вается и осложняется в Моисеевом законодательстве.
3) Возвращение к норме: у пророков и в Евангелии: «Мне
отмщение, говорит Превечный; я воздам». Чем воздаст?
«Милости хочу, а не жертвы». «Я пришел взыскать и спа-
сти погибшее».
Библия есть многосложный, тысячу лет выраставший
духовный организм, совершенно чуждый внешнего одно-
образия и прямолинейности, но удивительный по внутрен-
нему единству и стройности целого. Выхватывать произ-
* Потомство же Каина, истребленное потопом, представляло
собой третий тип преступности — против природы, что впос-
ледствии в малых размерах повторилось в Содоме и Гоморре.
О смертной казни
85
вольно из этого целого одни промежуточные части без
начала и конца есть дело фальшивое и пустое; а ссылаться
на Библию вообще в пользу смертной казни — свидетель-
ствует или о безнадежном непонимании, или о беспредель-
ной наглости. Те, кто подобно Жозефу де-Местр сближают
понятие смертной казни с понятием искупительной жерт-
вы, забывают, что искупительная жертва за всех уже при-
несена Христом, что она всякие другие кровавые жертвы
упразднила и сама продолжается лишь в бескровной евха-
ристии, — забвение изумительное со стороны лиц, испове-
дующих христианскую веру Поистине допускать еще ка-
кие-нибудь искупительные жертвы — значит отрицать то,
что сделано Христом, значит изменять христианству.
Ш
Негодная лжерелигиозная замазка не может исправить
растреснувшуюся глину «абсолютной» метафизической
криминалистики, требующей сохранения смертной казни
как должного воздаяния за преступление. Посмотрим,
крепче ли другая глиняная нога этого гнусного кумира —
утилитарное воззрение, находящее смертную казнь самой
целесообразной мерой общественной обороны против важ-
нейших преступников.
Лишь очень немногие криминалисты, стоящие на точ-
ке зрения пользы, понимают пользу смертной казни в пря-
мом смысле — как самого простого и дешевого способа
отделаться от преступника. Большинство писателей сты-
дятся этой простоты. А между тем, если стоять на точке
зрения пользы и только пользы, то что можно противопо-
86
Глава четвертая
ставить соображению о надежности и дешевизне висели-
цы сравнительно с тюрьмой? И не ясно ли также, что если
это средство выгодно относительно десяти или двадцати
преступников, то оно тем более выгодно относительно де-
сяти тысяч, и что всего выгоднее для общества вешать всех
преступников и всех людей, которые ему в тягость. А если
такого вывода стыдятся, то значит стыдятся и того прин-
ципа, из которого этот вывод с логической необходимос-
тью вытекает. Но какую же цену может иметь теория, сто-
ронники которой должны признать постыдным ее
собственный принцип?
Со времени Ансельма Фейербаха почти все кримина-
листы утилитарного направления признают пользу смерт-
ной казни лишь в косвенном смысле — со стороны ее ус-
трашающего действия. Но именно относительно смертной
казни этот взгляд допускает опытную проверку. Если (как
мы признали в предыдущей главе) вопрос о целесообраз-
ности устрашающих наказаний вообще остается на эмпи-
рической почве спорным, то о смертной казни в частности
этого сказать нельзя: здесь, вследствие простоты и опре-
деленности данных, вопрос может получить бесспорное
опытное решение.
Если бы защитники смертной казни в смысле необхо-
димого устрашения, удерживающего от совершения пре-
ступлений, были серьезно и последовательно убеждены в
своем тезисе и признавали его полную силу, то они долж-
ны бы были задуматься над следующим приведением их
взгляда к абсурду. Производимое смертной казнью устра-
шение есть необходимое средство для удержания от пре-
ступлений; следовательно, по мере неупотребления этого
О смертной казни
87
необходимого средства число преступлений должно соот-
ветственно возрастать; независимо от этого оно, конечно,
возрастает естественным приростом (и увеличивающей-
ся скученностью) населения. Приложим это к фактам. При
Генрихе VIII в Англии казнили ежегодно 5000 преступни-
ков; с тех пор население возросло в 12 раз, следовательно,
если бы «необходимое» средство устрашения продолжа-
ло применяться, то следовало бы теперь казнить ежегод-
но 60 000 злодеев; вместо того теперь казнят средним чис-
лом всего 15 человек, т. е. в 4000 раз меньше, чем следовало
бы; такое сокращение «необходимой» меры устрашения
должно бы соответственно повлиять на увеличение числа
преступлений, и если для царствования Генриха VIII счи-
тать их (чтобы быть великодушным) столько же, сколько
было казнимо, т. е. по 5000 в год, то теперь этих, уже бо-
лее не казнимых, преступлений должно бы совершаться
не менее 20 миллионов ежегодно, т. е. не только все взрос-
лые англичане должны бы оказаться поголовно профес-
сиональными преступниками, но, пожалуй, и некоторой
части грудных младенцев обоего пола пришлось бы для
оправдания теории обкрадывать своих кормилиц или де-
лать порубки в чужих лесах.
Против такого абсурдного вывода из их теории привер-
женцы устрашения имеют только один довод, который, в
сущности, есть отречение от их принципа. Они могут ска-
зать, что обилие казней есть лишь условная необходимость
и вопрос времени: при Генрихе VIII нужно было по 5000
казней в год вследствие грубости и дикости нравов и.не-
устойчивости общежития, а теперь довольно и 15 для уст-
рашения наиболее опасных преступных стремлений; но
88
Глава четвертая
если преступность до такой степени ослабела в силу об-
щественного прогресса или благоприятного изменения
жизненных условий, то на этой положительной почве и
нужно до конца бороться с преступлениями, оставив раз и
навсегда казни как бесполезную жестокость.
Не есть ли, в самом деле, вопиющая бессмыслица
утверждать, что вчера еще склонность к воровству была
так сильна в обществе, что воров можно было напугать
только виселицей, а сегодня эта склонность вдруг поче-
му-то ослабела и для них уже и тюрьма оказывается дос-
таточно страшной, а виселица должна оставаться только
для убийц, которые почему-то тюрьмы не боятся.
Опытная проверка мнимой устрашающей силы смерт-
ной казни может быть сделана прямо без всякого сопос-
тавления между собой отдаленных эпох. В тридцатых го-
дах XIX в. сравнительно с двадцатыми годами того же века
никакой существенной разницы в социальных и культур-
ных условиях жизни не было, а потому, если бы вообще
смертная казнь имела влияние на проявление преступнос-
ти, то последовавшее в это время вследствие отмены ста-
рых статутов быстрое сокращение смертных казней (со
115 в год до 15 и даже 10) должно было бы сказаться зна-
чительным увеличением злодеяний, за которые больше не
грозила смерть. Между тем не только значительного, но и
никакого увеличения числа преступлений в Англии не про-
изошло, а обнаружилось, напротив, некоторое их умень-
шение*. В Тоскане, где смертная казнь была совершенно
отменена еще в XVIII в. (сначала фактически, потом и по
* Archiv des Crimnalrechts, 1840, 1841. Кистяковский. С. 40.
О смертной казни
89
закону), никакого увеличения преступности не оказалось,
и бесполезность ее была так очевидна, что все поздней-
шие попытки ее восстановления (по соображениям поли-
тическим) не имели успеха: общественное мнение не до-
пускало исполнения смертных приговоров. В Австрии
в самом императорском декрете (1803), которым восста-
новлялась смертная казнь, отмененная прежде Иосифом II,
признается тот факт, что за время отмены число преступ-
лений не увеличилось. И во всех других случаях отмены,
кончая последними, совершившимися на наших глазах,
результат неизменно один и тот же: заметного увеличения
числа преступлений, как следовало бы по теории устра-
шения, в действительности не происходит. Нельзя себе
представить более блестящего опытного опровержения
этой теории, последний удар которой нанесен в наши дни
устранением публичного исполнения смертной казни.
Ясно, что казнь, совершаемая секретно и стыдливо, не
предназначена для устрашения. Факт этой секретности
довольно красноречив, но еще красноречивее его основа-
ние: было констатировано, что публичные экзекуции, про-
изводя деморализующее действие на толпу, сопро-
вождались подъемом преступности в данной местности.
Сравните теперь это робкое, краснеющее, по возмож-
ности комфортабельное для жертвы, юридическое убий-
ство украдкой, в стенах тюрьмы в утренние сумерки, —
сравните его со всеми великолепиями прошлых времен:
торжественно, по целым дням, на многолюдных площа-
дях, при колокольном звоне у сотен людей вытягивали
кишки, сдирали кожу, жгли их медленным огнем, разры-
вали по суставам, заливали горло свинцом, варили в ки-
90
Глава четвертая
пятке, в горячем масле и вине! От всего этого пришлось
отказаться, и если сам ад не устоял перед проснувшейся
совестью, неужели устоит его бледная трепещущая тень?
IV
«Никто, — говорит известный ученый, знаток этого воп-
роса, —• никто даже из самых горячих сторонников смер-
тной казни не мог в защиту необходимости ее привести
хоть малейший факт, который бы доказывал, что отмена
ее в упомянутых государствах (в Тоскане и др.) повлекла
за собой увеличение преступлений, что она сделала менее
безопасными общественный порядок, жизнь и имущество
граждан. Упомянутая отмена естественно низводила ис-
следование о смертной казни из заоблачных сфер теории
на почву здравого и нелживого опыта»*. Благодаря этому
опыту личное мнение отдельных передовых умов о бес-
полезности смертной казни для защиты общества стало
теперь положительной истиной, экспериментально дока-
занной, и оспаривать эту истину могут только или незна-
ние, или недобросовестность, или предвзятость.
Но бесполезная материально для общества, смертная
казнь духовно вредна, как безнравственное действие са-
мого общества.
Это есть действие нечестивое, бесчеловечное и постыдное.
Во-первых, смертная казнь нечестива, так как по своей
безотносительности и окончательности она есть присвое-
ние человеческой юстицией того абсолютного характера,
* Кистяковский. С. 11.
О смертной казни
91
который может принадлежать только суду Божию, как
выражению божественного всеведения. Преднамеренно и
обдуманно вычеркивая этого человека из числа живых,
общество заявляет: я знаю, что этот человек безусловно
виновен в прошедшем, безусловно негоден в настоящем и
безусловно неисправим в будущем. А так как на самом
деле не только о будущей неисправимости этого человека,
но и о его прошедшей виновности, хотя бы лишь факти-
ческой, обществу и его судебным органам ничего вполне
достоверного неизвестно, что достаточно доказывается
многими обнаруживающимися судебными ошибками, то
не есть ли это явно нечестивое посягательство на пределы
вечные и слепое безумие человеческой гордости, ставя-
щей свое относительное знание и условную справедли-
вость на место всевидящей правды Божественной. Или
смертная казнь совсем не имеет никакого смысла, или она
имеет смысл нечестивый.
Во-вторых, смертная казнь бесчеловечна — не со сто-
роны чувства, а со стороны нравственного принципа. Воп-
рос совершенно принципиальный: должно ли признавать
в человеческой личности какой-нибудь предел для внеш-
него на нее действия, что-нибудь неприкосновенное и не
упраздняемое извне? Тот ужас, какой внушает убийство,
достаточно показывает, что есть такой предел и что он
связан с жизнью человека. Не сам факт физического су-
ществования важен, а то, что в узкие рамки этого факта
вмещена для нас теперь и им обусловлена вся бесконеч-
ная судьба человека. Убийство возмутительно не разру-
шением видимой действительности, всегда ограниченной
и большей частью неважной, а теми безграничными воз-
92
Глава четвертая
можностями, которые оно, не ведая их, уничтожает. Это
есть преступление по преимуществу, потому что здесь
переступается крайний предел между двумя существами
и ниспровергается последнее основание всяких отноше-
ний, — то, что является необходимым условием для всего
остального. Но вот страшное дело совершилось, человек
превратил другого в бездушную вещь. Допустим, что это-
му нельзя было помешать, допустим, что общество пока
не виновато. Оно возмущается, негодует, и это хорошо:
было бы очень печально, если бы оно оставалось равно-
душным. Но, справедливо ужасаясь перед убийством, ка-
ким делом выразит оно свое чувство? — новым убийством.
По какой же это логике повторение зла есть добро? Разве
убийство возмутительно тем, что убит хороший человек?
Он был, может быть, негодяем. Но возмутительно само
действие воли, переступающей нравственный предел, воз-
мутителен человек, говорящий другому: ты для меня нич-
то, я не признаю за тобой никакого значения, никакого пра-
ва, даже права на существование, и доказывающий это на
деле. Но ведь именно так и поступает общество относи-
тельно преступника, и притом без всяких смягчающих
обстоятельств, без страсти, без порочных инстинктов, без
душевного расстройства. Виновна, но заслуживает снис-
хождения фанатическая толпа, которая под влиянием бе-
зотчетного негодования убивает преступника на месте; но
общество, которое делает это медленно, хладнокровно,
отчетливо, не имеет извинения.
Особое зло и ужас убийства состоит, конечно, не в фак-
тическом отнятии жизни, а во внутреннем отречении от
основной нравственной нормы, в решимости от себя, соб-
О смертной казни
93
ственным действием разорвать окончательно связь общече-
ловеческой солидарности относительно этого действитель-
ного, передо мною стоящего ближнего, такого же, как и я,
носителя образа и подобия Божия. Но эта решимость
покончить с человеком гораздо яснее и полнее, чем в про-
стом убийстве, выражается в смертной казни, где кроме
этой решимости и ее исполнения совсем ничего нет. У об-
щества по отношению к казнимому преступнику остается
только animus interficiendi в абсолютно чистом виде, со-
вершенно свободный от всех тех физиологических и пси-
хологических условий и мотивов, которые затемняли и за-
крывали сущность дела в глазах самого преступника,
совершил ли он убийство из корыстного расчета или под
влиянием менее постыдной страсти. Никаких таких ос-
ложнений мотивации не может быть при смертной казни;
все дело здесь выведено начистоту: единственная цель —
покончить с этим человеком, чтобы его вовсе не было на
свете. Смертная казнь есть убийство как таковое, абсолют-
ное убийство, т. е. принципиальное отрицание коренного
нравственного отношения к человеку.
Это, в сущности, признают и защитники смертной каз-
ни, которые иногда проговариваются самым неожиданным
образом. Так, один из них на требование отмены смерт-
ной казни отвечал знаменитой фразой: «Пусть господа
убийцы начнут первые»! Здесь казнь прямо приравнива-
ется к убийству, и казнящее общество ставится на одну
доску с «господами убийцами», т. е. с единичными
преступниками, которым даже присваивается привилегия
быть образцами и руководителями целого общества в его
исправлении.
94
Глава четвертая
Менее наивные сторонники гильотины и виселицы при-
бегают к уловкам, заслуживающим внимания по своей
непоследовательности. Смерть, говорят они, не есть окон-
чательная потеря существования, человеческая душа жи-
вет и за гробом, смерть есть только переход, вовсе не име-
ющий безусловного значения, и т. д. Но если конец
видимого, земного существования так не важен, то поче-
му же вас до такой степени ужасает убийство? А если,
несмотря на загробную жизнь, есть основание ужасаться
убийством, то позволительно ли его повторять в худших
условиях? Если вы в самом деле так легко смотрите на
смерть, то относитесь легче к убийствам, а если они вас
так возмущают, то остерегайтесь подражать им в этой
жизни под предлогом ее продолжения за гробом. Если бы
в самом деле смертная казнь могла быть допущена только
с точки зрения будущей жизни, то произносить и испол-
нять смертные приговоры было бы по совести позволи-
тельно только лицам, верящим в бессмертие души, что в
настоящее время, к сожалению, скорее исключение, чем
общее правило, да и помимо этого совместима ли с поня-
тием закона и суда подобная обусловленность субъектив-
ными мотивами личной веры?
Будучи нечестивой и бесчеловечной, смертная казнь
имеет и постыдный характер, который уже давно закреп-
лен за ней общественным чувством, как это видно из все-
общего презрения к палачу. Война, дуэль, открытое убий-
ство могут быть бесчеловечны, ужасны, с известной точки
зрения бессмысленны, но особого, специфического эле-
мента постыдности в них нет. Что бы ни говорили сто-
ронники вечного мира, военный человек, сражающийся
О смертной казни
95
против вооруженных противников с опасностью собствен-
ной жизни, ни в каком случае не может возбуждать к себе
презрения. Хотя дуэль нельзя и сравнивать с войной, хотя
дуэлист справедливо вызывает негодование и преследу-
ется как за преступление, но все-таки человека, выходя-
щего на барьер, никто за <^но это искренно не презирает,
и по той же причине: этот человек возвышается по край-
ней мере над инстинктивным страхом смерти и показыва-
ет, что его собственная физическая жизнь сама по себе без
известных нравственных (хотя бы и ошибочно понятых)
условий не имеет для него цены. То же до некоторой сте-
пени можно сказать и про иные случаи убийства. Но вся
эта сторона самопожертвования или риска собственной
жизнью и свободой, оправдывающая войну, извиняющая
дуэль и даже смягчающая в известных случаях ужас пря-
мого убийства, —в смертной казни совершенно отсутству-
ет. Здесь заранее и заведомо обезоруженный и связанный
человек убивается человеком вооруженным, совершенно
ничем не рискующим и действующим исключительно из
низкого своекорыстия. Отсюда специфически постыдный
характер смертной казни и безграничное всеобщее пре-
зрение к палачу.
Лучше всяких отвлеченных аргументов говорит здесь
прямое нравственное сознание и чувство, которое так ярко
выражено в превосходном стихотворении Хомякова
Ritterspruch — Richterspruch:
Ты вихрем летишь на коне боевом
С дружиной твоей удалою, —
И враг побежденный упал под конем,
96
Глава четвертая
И пленный лежит пред тобою.
Сойдешь ли с коня ты, поднимешь ли меч?
Сорвешь ли бессильную голову с плеч?
Пусть бился он с диким неистовством брани,
По градам и селам пожары простер, —
Теперь он подъемлет молящие длани:
Убьешь ли? О стыд и позор!
А если вас много, убьете ли вы
Того, кто охвачен цепями,
Кто, стоптанный в прахе, молящей главы
Не смеет поднять перед вами?
Пусть дух его черен, как мрак гробовой,
Пусть сердце в нем подло, как червь гноевой,
Пусть кровью, разбоем он весь знаменован;
Теперь он бессилен, угас его взор,
Он властию связан, он ужасом скован...
Убьете ль? О стыд и позор!
Странно было бы опровергать постыдность смертной
казни и презренность палача указанием на те древние вре-
мена, когда смертная казнь была священнодействием и
совершалась жрецами, а также и на ту более позднюю ста-
рину, когда и светские высокопоставленные лица не гну-
шались исполнять обязанности палача. Что же это может
доказывать? Было время, когда проституция, как в есте-
ственных, так и в противоестественных формах, была ре-
лигиозным учреждением. Но из того, что женщины древ-
него Вавилона смотрели на блуд с иностранцами за деньги
как на священнослужение богине Милитте, не вытекает
никакого оправдания проституции для наших дней. Точно
так же никакие воспоминания о каннибальской старине
не помешают тому, что на той ступени нравственного со-
О смертной казни
97
знания, которой уже достиг теперешний средний человек,
смертная казнь осуждена не только как нечестивое и бес-
человечное, но и как постыдное дело.
Будучи противна первоосновам нравственности, смер-
тная казнь вместе с тем есть отрицание права в самом его
существе. Мы знаем (см. во П-й главе, что это существо
состоит в равновесии двух нравственных интересов: лич-
ной свободы и общего блага, откуда прямой вывод, что
последний интерес (общего блага) может только ограни-
чивать первый (личную свободу каждого), но ни в каком
случае не иметь в намерении его полное упразднение, ибо
тогда очевидно всякое равновесие было бы нарушено.
Поэтому меры против какого бы то ни было лица, вну-
шенные интересом общего блага, никак не могут доходить
до устранения этого лица как такового, через лишение его
жизни или через пожизненное отнятие у него свободы.
Следовательно, законы, допускающие смертную казнь,
пожизненную каторгу или пожизненное тюремное заклю-
чение, не могут быть оправданы с точки зрения юриди-
ческой как упраздняющие окончательно данное правовое
отношение через упразднение одного из его субъектов.
Притом утверждение, что общее благо в известных случа-
ях требует окончательного упразднения данного лица,
представляет и внутреннее логическое противоречие. Об-
щее благо потому только и есть общее, что оно содержит в
себе благо всех единичных лиц без исключения, — иначе
оно было бы лишь благом большинства. Из этого не сле-
дует, чтобы общее благо состояло в простой арифмети-
ческой сумме всех частных интересов, отдельно взятых,
или заключало в себе сферу свободы каждого лица во всей
4 Зак. 41
98
Глава четвертая
ее беспредельности, —это было бы другое противоречие,
так как эти сферы личной свободы могут сами по себе от-
рицать друг друга и действительно отрицают. Но из поня-
тия общего блага с логической необходимостью следует,
что, ограничивая именно как общее (общими пределами)
частные интересы и стремления, оно никак не может уп-
разднять хотя бы одного носителя личной свободы или
субъекта прав, отнимая у него жизнь и саму возможность
свободных действий. Общее благо по самому своему по-
нятию должно быть благом и этого человека', но когда оно
лишает его существования и возможности свободных дей-
ствий, следовательно, возможности какого бы то ни было
блага, —тем самым это мнимо общее благо перестает быть
благом и для него, следовательно, утрачивает свой общий
характер, само становится лишь частным интересом, а по-
этому теряет и свое право ограничивать личную свободу.
И в этом пункте мы видим, что нравственный идеал
вполне согласен с истинной сущностью права. Вообще
право в своем особом элементе принуждения к мини-
мальному добру, хотя и отличается от нравственности в
узком смысле, но и в этом своем принудительном характе-
ре служа реальному интересу той же нравственности, ни
в каком случае не может ей противоречить. Поэтому если
какой-нибудь положительный закон находится в принци-
пиальном противоречии с нравственным сознанием доб-
ра, то мы можем быть заранее уверены, что он не отвечает
и существенным требованиям права, и правовой интерес
относительно таких законов может состоять никак не в их
сохранении, а только в их правомерной отмене.
Глава пятая
Принудительное правосудие как
нравственная обязанность
I
Тот факт, что в современных уголовных законодатель-
ствах исчезли наиболее последовательные и действитель-
ные виды отмщения и устрашения, исчезло именно то, что
с первой из этих точек зрения должно быть признано са-
мым логичным, а со второй — самым полезным, — один
этот факт достаточно показывает, что начало «дикой» юс-
тиции и ее «варварские» трансформации решительно пе-
реняты нравственно-правовым сознанием и что иная, бо-
лее высокая точка зрения уже проникла в отношение
общества к преступлению и преступнику и достигла здесь
значительных успехов. Тем не менее и в тех странах, где
совершается этот прогресс — в Европе и Америке, — ос-
тается еще в карательном праве и в пенитенциарных сис-
темах много ненужного насилия и мучительства, объяс-
няемого только как мертвое наследие отживших начал
отмщения и устрашения. Таковы смертная казнь, хоть и
потерявшая под собой почву, но все еще упорно отстаива-
емая в известных кругах, далее пожизненное лишение сво-
100
Глава пятая
боды, каторжные работы, долгосрочная ссылка в местно-
сти с губительными жизненными условиями и т. д.
Все это систематическое мучительство возмущает нрав-
ственное сознание и изменяет первоначальное чувство к пре-
ступнику. Если жалость к обиженному или потерпевшему и
побуждение защитить его и других вооружает против еди-
ничного обидчика, то когда общество, несоизмеримо силь-
нейшее, чем этот преступник, обращает на него, уже обезо-
руженного, свою неодолимую вражду и делает его предметом
долговременного мучительства, тогда уже он, становясь оби-
женным, или потерпевшим, возбуждает в нас жалость и по-
требность защитить его. Юридическое сознание большин-
ства, как и пенитенциарная практика, решительно отказались
только от последовательного проведения начал отмщения и
устрашения, а не от самих этих идей, и существующая в об-
разованных странах система наказаний представляет в сво-
ей совокупности иррациональный и безжизненный компро-
мисс между этими негодными принципами, с одной стороны,
и некоторыми требованиями человеколюбия и справедливо-
сти, с другой. Строго говоря, мы встречаем здесь лишь в раз-
ной степени смягченные остатки старой дикости, и никакой
объединяющей мысли, никакого руководящего начала. На
почве такого внешнего компромисса не может быть решен
единственный существенный для нравственного сознания в
этом деле вопрос: лишается ли преступник самим фактом
преступления своих человеческих прав или нет? Если не ли-
шается, то каким же образом можно у него отнимать первое
условие всякого права — существование, как это делается в
смертной казни, —или, оставляя ему только физическое су-
ществование, отнимать у него заранее и навсегда саму воз-
Принудительное правосудие как нравственная...	101
можность свободной человеческой жизни, т. е. возможность
пользования каким бы то ни было правом, — как это делается
в приговорах к пожизненному тюремному заключению? Если
же факт преступления лишает преступника его естествен-
ных прав, то зачем все эти юридические церемонии с бес-
правными существами? Эмпирически значение этой дилем-
мы ослабляется тем, что между преступлениями полагается
различие, причем одни считаются лишающими преступника
человеческих прав, а другие —только ограничивающими их
в большей или меньшей степени. Но не только принцип и
мера этих ограничений остается неопределенной и изменчи-
вой, но и самое различение между двумя главными родами
преступлений, — совсем отнимающими у человека прису-
щие ему права, или же только ограничивающими их, — ока-
зывается произвольным и неодинаковым, смотря по местам
и временам. Казалось бы, однако, что, — даже допуская не-
возможное с нравственной точки зрения полное отнятие у
человеческих существ всякого права, — все-таки столь важ-
ный факт, как превращение человека из самостоятельного и
полноправного лица в страдательное вещество для каратель-
ных упражнений, должен зависеть от какого-нибудь объек-
тивного условия, или определяющего начала, одинакового
всегда и везде; между тем оказывается, что в одной стране
для такого превращения из лица в вещь нужно совершить
простое убийство, в другой — убийство с отягчающими об-
стоятельствами, в третьей —какое-нибудь политическое пре-
ступление и т. д.
Такое неудовлетворительное состояние этого важного
дела, такая прискорбная легкость отношения к жизни и судь-
бе людей вызывает естественную реакцию нравственного
102
Глава пятая
чувства, которая, как это обычно бывает, переходит в про-
тивоположную крайность, побуждая некоторых моралис-
тов отрицать саму идею наказания в широком смысле, т. е.
как реального противодействия преступлениям. Согласно
этой доктрине, всякое принуждение или насилие над кем
бы то ни было и ради чего бы то ни было — непозволитель-
но безусловным образом, а потому на преступника следует
действовать исключительно лишь словом вразумления.
Достоинство такого воззрения, напрасно ищущего себе опо-
ры в оторванной половине одного евангелического изрече-
ния, заключается в чистоте намерения; недостаток же в том,
что по самому существу дела это намерение не может быть
исполнено предлагаемым способом.
Принцип пассивного отношения к преступникам, отвер-
гая всякое принуждение вообще, исключает не только меры
отмщения и устрашения — в чем он прав, — но также и
все меры предупреждения преступлений, необходимой
обороны себя и других и положительного воспитатель-
ного воздействия на самих преступников. Государство с
этой точки зрения не имеет права арестовать человека,
относительно которого достоверно известно, что он при-
нял решение совершить убийство; оно не имеет также
права запереть, хотя бы только на время, профессиональ-
ного разбойника; наконец, оно лишается права поместить
преступника в более нормальную нравственную среду, хотя
бы даже исключительно для его собственного блага. Со-
ответственно этому и для честного человека признается
непозволительным силой удержать злодея, бросающего-
ся на свою жертву: допускается только обратиться к нему
со словами вразумления. В разборе доктрины я останов-
Принудительное правосудие как нравственная...
103
люсь именно на противодействии злодеяниям со стороны
единичного человека, как случае простом и основном.
Если, как я надеюсь показать, индивидуальный человек в
известных обстоятельствах имеет право и обязанность при-
нуждения относительно другого лица, то тем более чело-
век собирательный, представляемый государством.
II
Вообще люди совершают преступления или по глубо-
кой нравственной испорченности, или в силу умственных
аномалий, или, наконец, вследствие потери самооблада^
ния в данную минуту. И на тех, и на других, и на третьих
слово разумного убеждения (за крайне редкими исключе-
ниями) совсем не действует. Приписывать своему слову
исключительную силу действия и ожидать от него полез-
ных результатов при всяких условиях было бы болезнен-
ным самомнением, а ограничиваться словом без уверен-
ности в его успехе показывало бы большой недостаток
правдивости и человеколюбия. Обижаемый человек име-
ет нравственное право на всю возможную помощь от нас,
а не на одно только словесное заступничество, которое в
огромном большинстве случаев было бы только комичным;
и точно так же обидчик имеет право на всю нашу помощь,
чтобы удержать его от дела, которое для него еще боль-
шее бедствие, чем для потерпевшего. Только остановив
сначала его внешнее действие, можем мы затем со спо-
койной совестью вразумлять его словами. Когда видя за-
несенную над жертвой вооруженную руку убийцы, я ее
схватываю, будет ли это, несомненно насильственное дей-
104
Глава пятая
ствие или принуждение безнравственным? Ясно, напро-
тив, что оно будет по совести обязательным, как прямо
вытекающее из требований нравственного начала не только
относительно угрожаемого лица, но и относительно угро-
жающего: удерживая человека от убийства, я деятельно
уважаю и поддерживаю в нем человеческое достоинство,
которому предстоял существенный урон от исполнения его
намерения, — защищая его жертву, я еще более защи-
щаю его самого. Странно было бы думать, что простой факт
этого насилия, т. е. известное прикосновение мускулов моей
руки к мускулам руки убийцы, с необходимыми последстви-
ями такого прикосновения, заключает в себе что-нибудь
безнравственное; ведь в таком случае было бы безнравствен-
но вытаскивать утопающего из воды, ибо и это не обходит-
ся без большого применения мускульной силы к телу спа-
саемого и без некоторых физических страданий для него.
Если позволительно и нравственно обязательно вытащить
утопающего из воды, хотя бы он этому сопротивлялся, то
тем более — оттащить преступника от его жертвы, какие
бы царапины, синяки и даже вывихи от этого ни произош-
ли. А если, удерживая убийцу, мы в борьбе невольно причи-
ним ему более тяжкие увечья и даже смерть, это будет боль-
шое для нас несчастье, о котором следует сокрушаться, как
о невольном грехе, но, во всяком случае, нечаянно убить
преступника—меньшее зло и меньший грех, нежели наме-
ренно допустить убийство невинного.
Но помимо такого крайнего случая происходит одно из
двух. Или остановленный нами преступник еще не вполне
утратил человеческие чувства, и тогда он, разумеется, бу-
дет только благодарен, что его вовремя избавили от греха, —
Принудительное правосудие как нравственная...
105
не менее благодарен, чем утопающий, которого вытащили
из воды, и значит в этом случае насилие, которому он под-
вергся, было согласно с его собственной настоящей волей,
и никакое право его не нарушено, так что тут собственно и
не было вовсе насилия в смысле нравственно-юридичес-
ком, ибо volenti non fit injuria. Или же преступник настоль-
ко потерял человеческие чувства, что будет и после недо-
вольным, что ему помешали зарезать его жертву, — но к
человеку в таком состоянии обращать только одни слова
разумного убеждения было бы уже верхом нелепости, все
равно что мертвецки пьяному говорить о пользе воздержа-
ния вместо того, чтобы облить его холодной водой.
III
Если бы сам факт физического насилия, т. е. примене-
ние мускульной силы, был как таковой чем-нибудь дурным
или безнравственным, тогда, разумеется, употребление этого
дурного средства, хотя бы для самых лучших целей, было
бы непозволительно, — это значило бы признать правило,
что цель освящает средства, — правило, решительно не
совместимое с истинной нравственностью. Противодейство-
вать злу злом непозволительно и бесстыдно, ненавидеть
злодея за его злодеяния и потому мстить ему есть нрав-
ственное ребячество, или дикость. Но если мы без ненавис-
ти к злодею, напротив — с жалостью к нему, ради его соб-
ственного блага удерживаем его от преступления и таким
образом через минутное внешнее стеснение его свободы
освобождаем его заранее от несравненно большей и более
продолжительной внутренней тяготы и тесноты беспово-
106
Глава пятая
ротно совершившегося злодеяния, то в чем же тут может
быть зло? Так как в мускульной силе самой по себе вовсе
нет ничего предосудительного, — все равно как в теплоте,
электричестве, притяжении и всяких других физических
явлениях, которыми можно пользоваться и для добра и для
зла, —то нравственный или безнравственный характер при-
менения этой силы может решаться только в каждом слу-
чае намерением лица и существом дела: разумно упо-
требляемая для действительного блага ближних, нравствен-
ного и материального, мускульная сила есть средство
хорошее, а вовсе не дурное, и такое ее применение не зап-
рещается, а прямо предписывается нравственным началом.
Тут есть, быть может, тонкая, но совершенно точная и
ясная граница между нравственным и безнравственным
употреблением физического насилия. Все дело в том: про-
тиводействуя злу, как смотрим мы на злодея? Сохраняется
ли у нас и к нему человеческое нравственное отношение,
имеется ли в виду и его собственное благо? Если сохра-
няется, если имеется, то в нашем вынужденном насилии
не будет никаких элементов отмщения и мучительства,
ничего безнравственного, — это насилие будет только не-
избежным по существу дела условием нашей помощи это-
му человеку, все равно, как хирургическая операция или
лишение свободы буйного сумасшедшего.
Нравственный принцип запрещает делать из человека
только средство для каких бы то ни было посторонних целей
(т. е. не включающих в себя его собственное благо); поэтому,
если мы, противодействуя преступлению, видим в преступ-
нике только средство, орудие или материал для отмститель-
ных или охранительных целей, то мы поступаем безнрав-
Принудительное правосудие как нравственная...	107|
ственно, хотя бы нашим побуждением была бескорыстная^
жалость к обиженному, искреннее негодование на злодей4
ство и забота о безопасности общественной. С нравственной?
точки зрения этих хороших расположений еще недостаточно:
требуется жалеть обе стороны, и если мы этому следуем,
если мы действительно имеем в виду общее их благо, то ра-
зум и совесть покажут нам, в какой мере и в каких формах
необходимо здесь применять физическое принуждение.
Нравственные вопросы окончательно решаются совес-
тью, и я смело предлагаю каждому обратиться к своему
внутреннему опыту (мысленному, если не было иного), в
каком из двух случаев совесть упрекает нас, — в том ли0
когда мы, имея возможность помешать злодеянию, равно-
душно прошли мимо, сказав несколько бесполезных слов,
или в том, когда мы ему действительно помешали, хотя
бы ценой некоторых физических повреждений? Всякий
понимает, что этой дилемме нет места в совершенном об-
ществе, где всякое принуждение к наименьшему добру
исчезает за ненадобностью ввиду осуществления добра
наибольшего; но ведь такое совершенство должно быть
достигнуто, и тут уже вполне очевидно, что предоставить
людям испорченным, злым и безумным полную свободу
истребить людей нормальных никак не есть прямой и вер-
ный путь для осуществления совершенного общества.
Желательна не всецелая свобода зла, а хотя бы некоторая
организация добра. «Но, — говорят новейшие софисты, —
общество часто принимало за зло то, что потом оказыва-
лось добром, и преследовало, как преступников, людей
невинных и даже благодетелей человечества: значит, уго-
ловное право никуда не годно и нужно вовсе отказаться от
108
Глава пятая
всякого принуждения». По такой логике ошибочная сис-
тема Птолемея есть достаточное основание, чтобы отка-
заться от астрономии, и из заблуждений алхимиков следу-
ет негодность химии.
IV
При явной несостоятельности этого учения о безуслов-
но пассивном отношении к преступлениям казалось бы
непонятно, каким образом, помимо заведомых софистов,
люди другого ума и характера могут защищать такую точ-
ку зрения. Но дело в том, что настоящее ее основание ле-
жит, насколько я понимаю, не в этической, а в мистичес-
кой области. Главная мысль тут такая: «То, что нам кажется
злом, может быть вовсе не зло: Божество или Провидение
лучше нас знает истинную связь вещей и как из кажуще-
гося зла выводить действительное добро; сами мы можем
знать и ценить только свои внутренние состояния, а не
объективное значение и последствия своих и чужих дей-
ствий». Должно признаться, что для ума верующего взгляд
этот весьма соблазнителен; однако он обманчив. Истин-
ность всякого взгляда проверяется тем, можно ли его ло-
гически провести до конца, не впадая в противоречия и
нелепости. Такой необходимой проверки указанная точка
зрения не выдерживает, она не оправдывается разумом и,
следовательно, в ней нет добра. Если бы наше незнание
всех объективных последствий наших собственных и чу-
жих действий было достаточным основанием для пребы-
вания в бездействии, то в таком случае нам не следовало
бы противиться своим явно безнравственным страстям и
Принудительное правосудие как нравственная...
109
дурным влечениям: почем знать, какие прекрасные послед-
ствия всеблагое и премудрое провидение может извлечь
из чьего-нибудь блуда, пьянства, злобы на ближних и т. д.
Ввиду современного значения этой ошибочной доктрины
и ее ближайшего отношения к основам уголовного права
нам нужно на ней остановиться.
Некто в зимний вечер, имея влечение напиться вином, вос-
противился этому дурному влечению и ради воздержания не
пошел в трактир. Между тем, если бы от туда пошел, то на
обратном пути нашел бы полузамерзшего щенка, и будучи в
данном состоянии склонен к чувствительности, подобрал бы
его и отогрел, а этот щенок, став большой собакой, спас бы
утопавшую в пруду девочку, которая потом сделалась бы
матерью великого человека, тогда как теперь вследствие не-
уместного воздержания, расстроившего планы провидения,
щенок замерз, девочка утонула, а великий человек, родив-
шись от другой матери, оказался идиотом.
Иной некто, склонный к гневу, хотел дать пощечину
своему собеседнику, но опомнился вовремя и удержался;
а между тем если бы он не удержался, то оскорбленный
воспользовался бы этим случаем, чтобы подставить дру-
гую щеку, чем умилил бы сердце обидчика к вящему
торжеству добродетели, тогда как теперь их беседа окон-
чилась ничем.
Доктрина, безусловно отвергающая всякое принуди-
тельное противодействие злу, или защиту ближнего силой,
опирается в сущности именно на подобные рассуждения.
Кто-то силой спас жизнь человека, обезоружив разбойни-
ка, на него напавшего; но потом спасенный стал страш-
ным злодеем, хуже чем разбойник, — значит, не следова-
I
110	Глава пятая
ло его спасать. Но ведь точно такое же разочарование мог-
ло последовать, если бы этому человеку угрожал не раз-
бойник, а бешеный волк. Что же? Не нужно никого защи-
щать и от диких зверей? Более того, если мы спасаем
кого-нибудь на пожаре или при наводнении, то также ведь
может легко случиться, что спасенные будут потом край-
не несчастны или окажутся ужасными негодяями, так что
для них самих и для их ближних лучше было бы им тогда
сгореть или утонуть, — значит, не нужно никому помо-
гать вообще ни в какой беде? Никому, потому что хотя бы
мы знали с хорошей стороны человека, нуждающегося в
нашей помощи, но мы никогда не можем быть твердо уве-
рены ни в своей теперешней проницательности, ни в бу-
дущей неизменности этого человека. Но ведь помогать
ближним в беде есть прямое нравственное требование, и
если откинуть обязанность деятельного человеколюбия
ради того, что внушаемые этим мотивом поступки могут
иметь неведомые нам дурные последствия, то на этом ос-
новании логически необходимо откинуть также и обязан-
ность воздержания, кротости и все прочие, так как несом-
ненно, что и их выполнение может иметь последствия
пагубные, как в приведенных выше примерах. Но если из
видимого добра выходит зло, то значит и наоборот, из ви-
димого зла может выходить и добро. При таком рассужде-
нии что можем мы противопоставить каким бы то ни было
своим злым побуждениям? К счастью, весь этот взгляд сам
себя уничтожает, ибо ряд неведомых последствий может
идти дальше, чем мы думаем. Так, в нашем первом приме-
ре, когда поборовший свою склонность к напиткам госпо-
дин X косвенно воспрепятствовал через это будущему
Принудительное правосудие как нравственная...	111
рождению гениального человека, — почему мы знаем, не
причинил ли бы этот великий человек великих бедствий
человечеству? А в таком случае хорошо, что он родился в
виде идиота и, следовательно, господин X прекрасно сде-
лал, что принудил себя остаться дома. Точно так же мы не
знаем, какие дальнейшие последствия имело бы торже-
ство добродетели вследствие великодушно перенесенной
пощечины; весьма возможно, что это крайнее великоду-
шие стало бы затем поводом к духовной гордости — худ-
шему и опаснейшему из всех грехов —и погубило бы душу
человека, так что господин Y хорошо сделал, что употре-
бил насилие над своим гневом и помешал проявлению
великодушия своего собеседника.
Вообще в каждом случае мы можем с одинаковым пра-
вом делать всякие предположения о возможностях и в доб-
рую и в худую сторону, не зная ничего с достоверностью.
Но то общее соображение, что мы не знаем, к каким по-
следствиям могут привести когда-нибудь наши поступки,
не есть достаточное основание для воздержания от поступ-
ков в том или другом единичном случае. Другое дело, если
бы мы знали наверное, что дальнейшие последствия дан-
ного поступка, кажущегося нам хорошим, будут необходи-
мо только дурными. А так как они равно могут быть и дур-
ными и хорошими, то, значит, мы имеем здесь одинаковое
основание или, точнее, одинаковое отсутствие основания
для действия и бездействия. С этой точки зрения мы не
можем знать, что для нас нравственно лучше: действовать
или бездействовать, и, следовательно, все это соображение
о возможных косвенных результатах наших поступков ли-
шено для нас всякого практического значения. Чтобы оно
112
Глава пятая
могло иметь действительно определяющую силу для нашей
жизни, нужно было бы нам не только знать ближайшие зве-
нья в ряду будущих следствий, но так как за ближайшими
мы всегда вправе предположить дальнейшие обратного ха-
рактера и разрушающие наши первые заключения, то нам
необходимо было бы знать весь ряд следствий до конца света
и после конца света, что для нас недоступно.
Итак, наши действия или воздержание от действий
должны определяться вовсе не соображением об их воз-
можных, но нам неведомых косвенных последствиях, а
побуждениями, прямо вытекающими из нравственного
начала. И это так не только с точки зрения этической, но и
с нравственно-религиозной. Если все относить к провиде-
нию, то, конечно, не без ведома провидения человек обла-
дает разумом и совестью, которые внушают ему, что сле-
дует делать в каждом случае в смысле прямого добра,
независимо от всяких косвенных последствий. И если мы
искренно верим в провидение, то верим, конечно, и в то,
что оно не допустит, чтобы чьи-нибудь действия, соглас-
ные с разумом и совестью, могли иметь окончательно дур-
ные последствия. Если мы сознаем, что одурять себя креп-
кими напитками противно человеческому достоинству или
безнравственно, то сама совесть не позволит нам рассчи-
тывать, не могли ли бы мы в состоянии опьянения сделать
что-нибудь такое, что потом могло бы привести к хоро-
шим последствиям. Точно так же, если мы по чисто нрав-
ственному побуждению, без злобы и мести, хотя и силой,
помешали разбойнику убить человека, то нам и в голову
не придет рассуждать, не вышло ли бы из этого чего-ни-
будь дурного, не лучше ли было бы допустить убийство.
Принудительное правосудие как нравственная...	ИЗ
Как благодаря разуму и совести я твердо знаю, что
покорение плотским страстям — пьянству или разврату —
само по себе дурно, или противно добру, и что должно с
этими страстями бороться, так, в силу того же разума и
той же совести, я не менее твердо знаю, что деятельное
человеколюбие, как прямое выражение добра, хорошо само
по себе и что должно поступать в этом смысле, реально
помогать ближним, защищать их от стихий природы, от
диких зверей, а также от злых и безумных людей. Поэто-
му, если кто по чистому побуждению человеколюбия выр-
вет нож из рук убийцы и избавит его от лишнего греха, а
жертву его — от насильственной смерти или если кто
употребит физическое принуждение, чтобы помешать
больному белой горячкой свободно бегать по улицам, то
он всегда будет оправдан своей совестью и общим созна-
нием, как исполнивший на деле нравственное требование:
помогай всем сколько можешь.
Из нашего зла провидение, конечно, извлекает добро.
Но из нашего добра оно выводит еще большее добро и,
что особенно важно, этот второй род добра получается при
нашем прямом и деятельном участии, тогда как то добро,
которое извлекается из нашего зла, не касается нас и не
принадлежит нам. Лучше быть сотрудником, чем простым
материалом всеблагого промысла.
V
Наказание как устрашающее возмездие (типичный вид
которого есть смертная казнь) не может быть оправдано с
нравственной точки зрения, потому что оно отрицает в
114
Глава пятая
преступнике человека, лишает его присущего всякому лицу
права на существование и нравственное совершенствование
и делает из него страдательное орудие чужой безопасности.
Но точно так же не оправдывается нравственно и пассивное
отношение к преступлению, оставляющее его без противо-
действия, ибо здесь не принимается в уважение право оби-
жаемых на защиту, право всего общества на безопасное су-
ществование, наконец, право самого преступника на
общественную помощь для его нравственного перевоспита-
ния, и все ставится в зависимость от произвола худших лю-
дей. Нравственное начало требует реального противодействия
преступлению и определяет это противодействие (или нака-
зание в широком смысле слова, не совпадающем с понятием
возмездия) как правомерное и обязательное средство дея-
тельного человеколюбия, законно и принудительно ограни-
чивающее крайние проявления злой воли не только ради бе-
зопасности общества и его мирных членов, но непременно
также и в истинных интересах самого преступника.
Таким образом, наказание по истинному своему поня-
тию есть нечто многостороннее, но его различные сторо-
ны одинаково обусловлены общим нравственным началом
человеколюбия, обнимающим как обиженного, так и обид-
чика. Терпящий от преступления имеет право на защиту
и по возможности на вознаграждение; общество имеет
право на безопасность; преступник имеет право на вра-
зумление и исправление. Законное противодействие пре-
ступлениям со стороны организованного общества или
государства, в согласии с нравственным началом, должно
осуществлять или, по крайней мере, иметь всегда в виду
равномерное осуществление этих трех прав.
Глава шестая
Антропологическая школа криминалистов,
ее заслуги и недостатки
I
При всех важных теоретических различиях между «аб-
солютным» и утилитарным взглядами на уголовную юс-
тицию, они оба сходятся в том, что сосредоточиваются на
факте преступления, а собственное существо преступни-
ка или вовсе не принимают во внимание, или останавли-
ваются только на тех моментах его воли и действий, кото-
рые имеют прямое отношение к этому внешнему факту.
Как старинные драматурги в своих трагических злодеях
изображают только злодейство и заставляют их и есть и
пить и агонизировать не иначе, как по-злодейски*, так и
прежние классические криминалисты занимались только
преступной волей, преступными или вредными действия-
ми, и за преступлением плохо видя преступника, — за
* Типичный пример дает наш Сумароков, заставляющий сво-
его Лжедмитрия умереть с таким злодейским восклицанием:
Иди, душа, во ад и вечно буди пленна,
О если бы со мной погибла вся Вселенна!
116
Глава шестая
преступником уже совсем не видели человека. Они имели
дело только с тем или другим случайным представителем
общей отвлеченной идеи преступления, в которой для од-
них («абсолютных» криминалистов) преобладал субъек-
тивный момент — виновность, а для других (утилитарис-
тов или приверженцев теории устрашения) объективно
реальная сторона —зловредность деяния. Из такой, лишь
наполовину справедливой, критики исходит новая школа,
неточно называющая себя антропологической.
Главная заслуга этой школы состоит в том, что она в ос-
нову всего уголовного учения кладет конкретное, со-
ответствующее действительности понятие ненормального
существа, а главный ее недостаток в том, что это существо
берется ею преимущественно и даже исключительно с ана-
томо-физиологической, а не с нравственной стороны, —вме-
сто человека берется, по выражению А. Е. Кони, человек-
зверь. «Между тем, — как справедливо замечает этот
знаменитый судебный деятель, — те из нас, кто имел дей-
ствительное дело с преступниками, знают, что в преступном
деянии духовная сторона играет не меньшую роль, чем фи-
зическая, и что она освещает его внутренним светом, кото-
рый доступен исследованию внимательного наблюдателя».
Как было замечено выше, название антропологической
школы не отвечает ее действительному характеру; в самом
деле именно то, что составляет отличительную особенность
человека, его нравственная личность, не останавливает на
себе внимание этой школы, которую правильнее было бы
назвать биологической, а еще точнее анатомо-физиологи-
ческой, или невропатологической. Выгодно отличаясь от
прежней криминалистики принципиальным отрицанием
Антропологическая школа криминалистов...
117
всякой случайности в происхождении преступлений, новое
учение, к несчастию, подверглось слишком сильному влия-
нию господствующей в естествознании за последние пол-
века тенденции всецело подчинять явления высшего поряд-
ка законам низшего порядка. Как большинство современных
химиков и физиков стараются свести изучаемые ими явле-
ния на чистую механику молекул и атомов, как биологи того
же направления пытаются явления жизни вывести всецело
из безжизненных процессов физических и химических, так
и эти антропологи стремятся объяснить поступки человека
исключительно из данных его низшей природы.
Но хотя надежда адекватно познать Гиошо delinquente,
устранивши собственную сущность I ’иото вообще, дол-
жна быть признана тщетною, однако самое стремление
изучать реальные факты и условия преступности, как
объект реальных, мер предупредительных, педагогичес-
ких и терапевтических, — вместо прежней абракадабры
равномерного воздаяния и огородных чучел устраше-
ния, — должно быть признано залогом и началом важных
практических успехов. Не считая криминальную «антро-
пологию» новооткрытой Америкой, мы думаем, что это
есть тот ошибочный «путь в Индию», который на деле
приведет, может быть, к открытию нового мира.
II
Последователи новой школы первым родоначальником
ее признают Галля с его френологией *. Это очень харак-
* См.: Дриль Д. А., Преступность и преступники. Гл. I.
118
Глава шестая
терно. Что такое френология Галля? Верная общая мысль,
воплощенная в совершенно ложной и вздорной системе. Об-
щая мысль состоит в утверждении — вопреки отвлеченно-
му и одностороннему спиритуализму — тесной связи и со-
ответствия между внутренней психической и внешней
физической сторонами человека. Но затем начинается ряд
заблуждений. С одной стороны, душевная жизнь с ребячес-
кой аккуратностью распределена по так называемым спо-
собностям, а с другой стороны, соответствующими физи-
ческими показателями этих способностей приняты кости
черепа. Такое сопоставление висит на целой цепи ошибоч-
ных предположений, а именно: 1) душевная жизнь челове-
ка своим непосредственным материальным органом имеет
головной мозг; 2) по особенностям головного мозга можно
сделать заключение об особенностях душевного характера
данного человека; 3) особые свойства мозга выражаются
окончательно (помимо общего объема и веса) в наружной
конфигурации его частей; 4) эта конфигурация мозга пря-
мо определяет формы костей черепа, по которым, следова-
тельно, и можно судить об особенностях мозга, а через них
и о соответствующих душевных особенностях.
Все эти предположения не имеют достаточных основа-
ний. Начиная с первого, — данные психопатологического
опыта доказывают только, что мозг есть орган раздельной
и сознательно координированной душевной деятельности,
или того, что некоторые психологи называют дневным или
бодрствующим сознанием. Но это только половина ду-
шевной жизни, и если некоторые отвлеченные философы
принимали ее за целое, то едва ли найдется такой неопыт-
ный психиатр или такой нерассудительный криминалист,
Антропологическая школа криминалистов...
119
которые бы впали в подобную ошибку. Если бы головной
мозг был необходимым органом душевной жизни вообще,
т. е. всякого психического действия и состояния, то суще-
ства, лишенные этого органа, как большинство низших бес-
позвоночных животных, должны были бы считаться не-
одушевленными автоматами, все безмозглое было бы тем
самым и бездушным. Но мы знаем безмозглых или почти
безмозглых животных, как муравьи и пчелы, которые про-
являют психическую деятельность, высокая интенсивность
и широкая экстенсивность которой были бы совершенно
непонятны, если бы душевная жизнь была связана только с
головным мозгом; эти животные прекрасно обходятся сво-
ими брюшными нервными узлами. А эти узлы существуют
и у человека в довольно развитом состоянии (особенно у
женщин), и нет никакой причины считать их только плато-
ническим воспоминанием о пчелиной стадии бытия. Не от-
туда ли, напротив, идут и у человека все инстинктивные
душевные движения, все импульсивные, безотчетно возни-
кающие состояния сознания, достаточно знакомые и пси-
хиатрам и криминалистам? А соответственно этому не сле-
дует ли и положение основных органов для доброй поло-
вины Галлевых душевных способностей спустить от черепа
вершков на 12 ниже?
Но если бы даже головной мозг и имел то исключительное
значение, которое ему приписывается френологией, то пря-
мое заключение от органа к тому деятелю, который этим орга-
ном пользуется, не может быть логически оправдано. Никто
еще не мог возразить ничего дельного на древнее замечание
Платона, что плохой или разбитый инструмент может принад-
лежать искусному и здоровому музыканту и наоборот.
120
Глава шестая
Но если бы и в этом пункте можно было уступить фре-
нологии, то совершенно недоказанным остается третье ее
предположение о том, что существенные особенности моз-
га всецело выражаются в особенностях его внешней кон-
фигурации, и, наконец, если бы даже и это было доказано,
то последнее и практически самое важное предположение
о точном соответствии между наружной поверхностью че-
репа и формой мозга остается не только недоказанным, но
и прямо опровергнутым элементарными данными анатомии.
Всякий студент медик или естественник знает, например,
что две лобные кости бывают полыми внутри, т. е. состоят
из двух стенок — наружной и внутренней, более или менее
расходящихся и оставляющих между собой пустое
пространство, так что когда мы видим выпуклый и навис-
ший над глазами лоб, то эта форма может происходить от
двух совершенно различных и даже противоположных при-
чин: или от большого развития передних частей мозга, вы-
пирающих, так сказать, лобные кости вперед, или же, на-
против, при самом слабом развитии этих мозговых частей —
от чрезмерной величины пустого пространства между стен-
ками лобных костей, так что в этом случае буквально оп-
равдывается народная поговорка: лоб велик, а мозгу мало.
При том важном значении, которое форма лба имеет в фре-
нологической кранископии, одного этого элементарного
факта достаточно для ниспровержения всей системы.
Мы остановились несколько на этом устарелом учении
потому, что методологические недостатки, которые про-
явились в нем с крайней резкостью, повторяются, хотя и в
более смягченной форме, в новой «антропологической»
школе, к которой мы теперь и возвращаемся.
Антропологическая школа криминалистов...
121
III
Общая теоретическая основа антропологической шко-
лы уголовного права состоит в убеждении, что душевная
деятельность если не сама по себе, то во всяком случае как
предмет научного исследования и достоверного знания, все-
цело определяется анатомо-физиологическим субстратом
человеческой жизни, а потому преступность, как аномалия
J душевной жизни, сводится к тем или другим аномалиям
анатомо-физиологических условий этой жизни.
Основатель новой школы Ломброзо начал с того, что объя-
вил всех преступников особой расой или органическим ти-
пом, представляющим возвращение к диким предкам, и от-
метил анатомические признаки этого типа. Если бы поверить
его указаниям, то сколько бы почтенных граждан, известных
писателей и ученых и даже очень заслуженных сановников
пришлось бы посадить в тюрьму как предназначенных по
самому своему телосложению к преступным посягатель-
ствам. Какие же, однако, преступления имеет в виду Ломб-
розо, какого рода деяния фатально совершаются людьми, со-
ставляющими эту атавистическую расу? В первых двух из-
даниях своей книги Ломброзо не дает особого определения
преступления, он берет преступников огулом, т. е. всяких на-
рушителей какого бы то ни было публичного закона, имею-
щего уголовную санкцию, и, несмотря на условность такого
понятия и на случайность определяемой им группы, он всех
этих нарушителей причисляет к одной особой расе. Таким
образом, какой-нибудь несчастный оборванец, под влияни-
ем голода внезапно решившийся стащить хлеб у булочника;
122
Глава шестая
затем немецкий пастор в прибалтийском крае, который счел
себя нравственно обязанным окрестить по евангелическо-
му обряду ребенка своих прихожан, административно за-
писанных православными; наконец, какой-нибудь блестя-
щий светский молодой человек, который, желая добыть
большие деньги на бриллианты своей француженке, искус-
ным образом отравляет своих богатых, но добродетельных
родителей, —все эти uomini delinquenti одинаково представ-
ляют одну особую расу или тип, с одинаковыми анатоми-
ческими признаками. Таких диких абсурдов никто не мог
поддерживать, и после того как главный приверженец но-
вой школы в Италии, Ферри, вместо одной общей расы при-
знал пять различных категорий преступников: прирожден-
ных сумасшедших, привычных, случайных и по страсти —
сам Ломброзо в третьем издании 1’uomo delinquente огра-
ничил свою преступную расу одними прирожденными пре-
ступниками, которых вместе с тем довольно непонятным
образом сближал с душевнобольными, потом он стал сбли-
жать преступность с наследственным вырождением, с эпи-
лепсией, с гениальностью и т. п. Все эти сближения сводят-
ся к одному положению, в сущности верному, хотя слиш-
ком общему и не исчерпывающему предмета, а именно, что
настоящая, прирожденная преступность обычно связана с
более или менее глубокими органическими аномалиями и
патологическими состояниями.
IV
В последние годы антропологическая школа к анатомо-фи-
зиологическим факторам преступности присоединяет и социо-
Антропологическая школа криминалистов...	123
логические, но так как общество понимается здесь лишь как
собрание отдельных лиц, определяемых в своей деятельности
опять лишь анатомо-физиологическим субстратом их жизни,
как в нормальном, так и в ненормальном его состоянии, то это
расширение кругозора нисколько не изменяет самого принци-
па. Почтенный Д. А. Дриль горячо протестует против обозна-
чения этого принципа как материалистического. Антрополо-
гическая школа, заявляет он, не отрицает самостоятельного
существа души, но она обходится без него в своих объяснени-
ях, для которых достаточны биологические и социологичес-
кие факторы. Но если сущность души не проявляет себя ни в
каком действии, и если нет надобности принимать ее в расчет
ни в науке, ни в жизни, которым она ничем не дает о себе знать,
то не видно разумного основания не только признавать ее, но
и говорить о ней, так как, говоря о ней, о чем же собственно
мы говорим, если все, что мы знаем, — не она и никакого от-
ношения к ней не имеет? Не преследуя эту диалектику, кото-
рая отдалила бы нас от предмета, ограничусь двумя замечани-
ями на основании сообщения самого Д. А. Дриля.
Говоря о двух знаменитых убийцах —Ласенере и Аври-
ле, для которых, с точки зрения новой школы, кровавые зло-
деяния были роковой физической необходимостью, почтен-
ный автор тут же сообщает о находившихся с ними в том
же месте заключения двух профессиональных ворах и по-
стоянных тюремных сидельцах — Батоне и Фрешаре, кото-
рые всегда решительно отказывались принимать участие в
каких бы то ни было убийствах, категорически заявляя, что
их руки никогда не обагрятся кровью человека*. Такое яв-
* Дриль Д. А. Преступность и преступники. С. 235.
124
Глава шестая
ление не объясняется простым отсутствием у этих людей
органического предрасположения к кровопролитию. Если
бы все дело было только в отсутствии физических условий
кровожадности, то это было бы достаточным основанием
для этих воров не ставить убийство своей целью, не искать
крови для крови, но, посвятив свою жизнь добыванию де-
нег путем преступлений, они и при отсутствии органичес-
кой кровожадности не имели причины безусловно отвер-
гать убийство как одно из средств для их цели. Откуда же
это решительное и внутреннее непреодолимое отвращение
от убийства? С точки зрения рассматриваемой теории для
достаточного объяснения таких явлений необходимо допу-
стить, что наряду с органическими факторами, фатально
предопределяющими к совершению известных преступле-
ний, как то убийств, изнасилований и т. п., существуют и
такие тоже органические факторы, которые столь же фа-
тально препятствуют совершать преступления того или
другого рода. Допустить это можно только, как предполо-
жение ad hoc в силу априорных требований теории, что,
однако, не согласуется с позитивно научными притязания-
ми новой школы.
Органическую подкладку для фатальных убийц гос-
подин Дриль находит в аномалиях половой сферы. «В
фактах, — говорит он, — у меня не было недостатка. На-
против, они подавляли своей многочисленностью, и я
встречал затруднения лишь в выборе, потому что во всем
множестве известных мне случаев убийств, когда только
бывали собраны хотя сколько-нибудь достаточные све-
дения о личности и прошлой жизни убийц, более или
менее ясные указания на те или другие уклонения и за-
Антропологическая школа криминалистов...
125
тронутость половой сферы встречались всегда»*. Что же
это доказывает?
 Все без исключения случаи чахотки сопровождаются
периодическими отклонениями от нормальной темпера-
туры тела. Следует ли из этого, что повышенная темпера-
тура есть причина и основа чахотки? Для того чтобы отме-
ченная господином Дрилем интересная связь между по-
ловыми аномалиями и влечением к убийству имела то
значение, которое он ей приписывает, ему нужно было бы
дополнить свои исследования. Если бы было доказано, что
не только все убийцы были подвержены половым анома-
лиям, но что и все субъекты, страдавшие такими аномали-
ями, имели вместе с тем влечение к кровопролитию и ста-
новились убийцами, тогда, конечно, причинная связь была
бы здесь установлена, но так как в действительности эти
две сферы явлений далеко не покрывают друг друга и су-
ществует множество таких людей с половыми аномалия-
ми, которые не только не имеют неодолимого влечения к
убийствам, но и вообще никаких кровожадных свойств не
обнаруживают, то логический вывод из наблюдений на-
шего автора не может идти далее того утверждения, что
врожденная кровожадность одним из своих сопутствую-
щих обстоятельств имеет уклонения от нормы в половой
сфере, — факт, кажется, совершенно достоверный, но тре-
бующий дальнейшего объяснения, которого в криминаль-
ной «антропологии» он не находит.
* ДрилъД. А. Преступность и преступники. С. 241.
126
Глава шестая
V
На брюссельском международном конгрессе в 1892 г.
Д. А. Дриль формулировал основные принципы уголов-
но-антропологической школы в следующих семи положе-
ниях, содержащих то, в чем согласны между собой все
последователи школы и что, вместе с тем, вызывает наи-
менее возражений со стороны беспристрастных привер-
женцев классической юриспруденции.
1)	Основанием наказания и его первенствующей целью
новое направление признает не возмездие, а необходимость
ограждения общества от зла преступления.
2)	Антропологическая школа стремится изучить при по-
мощи всех точных научных методов разновидности дей-
ствительных преступников, производящие их причины, их
деятельность, их преступления и наиболее действитель-
ные средства воздействия на них.
3)	В преступлении антропологическая школа видит ре-
зультат взаимодействия особенностей психофизической
организации преступника и внешних воздействий.
4)	Антропологическая школа рассматривает преступни-
ка как в большей или меньшей мере несчастную, пороч-
ную, неуравновешенную и недостаточную организацию,
которая вследствие того мало приспособлена к борьбе за
существование в легальных формах.
5)	Причины преступления антропологическая школа
делит: а) на ближайшие — порочность психофизической
организации деятеля; Ь) более отдаленные — неблаго-
приятные внешние условия, под влиянием которых посте-
Антропологическая школа криминалистов...
127
пенно вырабатываются первые; с) предрасполагающие,
под влиянием которых порочные организации наталкива-
ются на преступления.
6)	Уголовно-антропологическая школа изучает преступ-
ников и совершаемые ими преступления как естественно-
общественные явления, во всей совокупности их разно-
образных факторов, даже наиболее отдаленных. Этим она
сливает вопрос о преступности с великим социальным
вопросом нашего времени и настаивает на необходимос-
ти широких мер предупреждения для успешности борьбы
с преступлением.
7)	Исходя из этих положений, уголовно-антропологичес-
кая школа отрицает разумность наперед определенных мер
репрессии и ставит их в зависимость от изучения индиви-
дуальных особенностей каждого деятеля преступления.*
Со всем или почти со всем, что высказывается в этих
изложениях, можно по совести и разуму согласиться; не-
достаток школы и в теоретическом и в практическом от-
ношении заключается в том, о чем здесь умалчивается.
Разберем эти основные положения в том порядке, в каком
они выставлены господином Дрилем.
VI
Первое основоположение уголовно-антропологической
школы, как оно выражено ее русским представителем, уже
содержит в своем определении наказания и главную
практическую заслугу школы, и ее существенный недо-
* Дриль Д. А. Преступность и преступники. С. 94—95.
128
Глава шестая
статок: заслугу — в безусловном отрицании варварского
понятия возмездия и недостаток — в одностороннем при-
знании целью наказания только «необходимости ограж-
дения общества от зла преступления». Такой взгляд прин-
ципиально сближает новую школу с прежней теорией
устрашения, которая также ставит наказанию эту исклю-
чительно утилитарную цель. Д. А. Дриль одушевлен гу-
маннейшими чувствами и симпатичнейшими стремлени-
ями, но это делает честь только ему лично, а не школе, так
как он не может отрицать, что такие ее представители, как
сам Ломброзо, находят наиболее целесообразным сред-
ством против неисправимых и опасных преступников про-
стое их умерщвление. И это уже не есть только личное
мнение, а логическое следствие из утилитарного понятия
о наказании, в котором принимается во внимание только
внешняя общественная польза и совершенно устраняется
внутреннее человеческое право. Раз человек есть только
продукт анатомо-физиологических и социологических
условий, и этот продукт в данном случае оказывается без-
надежно негодным, какое разумное основание может
препятствовать обществу его уничтожить? Д. А. Дриль ос-
новательно защищает новую школу от упрека в безнрав-
ственности, которую видят в ее отрицании безусловной
виновности или свободы воли; но действительное и неиз-
бежное столкновение криминальной антропологии с нрав-
ственным началом происходит не в этом метафизическом
пункте, а в нравственно-юридическом вопросе о пределе
общественного права над личностью. Здесь новая школа
еще тверже старой держится на варварской почве древ-
них и средневековых понятий о бесправии лица перед об-
Антропологическая школа криминалистов...	129
щественным целым: внутри человека здесь не признается
ничего такого, перед чем общество должно было бы оста-
новиться, — неисправимого преступника следует спокой-
но убить, как бешеного зверя. В принципиально важном
вопросе о смертной казни новая школа создает тяжелый
тормоз нравственно-юридическому прогрессу.
Стремление уголовной антропологии изучать преступ-
ность и преступников в их конкретной действительности
есть великая заслуга этой школы, уменьшаемая, однако, в
той мере, в какой эта конкретная действительность берет-
ся только с одной материальной стороны и преступник
рассматривается только как больное и вырождающееся
животное. Живой мозг и даже мертвые кости черепа суть,
конечно, предметы реальные и более конкретные, нежели
«мыслящая субстанция»; но когда френология в этих ре-
альных и конкретных предметах видит эквиваленты це-
лого человека, то она впадает в такое же злоупотребление
абстракцией, как и картезианский спиритуализм. Подоб-
ным образом при всей реальности и конкретности тех ана-
томических и физиологических аномалий, на которых со-
средоточивается уголовная антропология, эти естествен-
ные аномалии так же не составляют целого преступника,
как не составляет его безусловная виновность, animus
nocendi старых юристов.
Определение преступления как результата взаимодей-
ствия между организацией преступника и внешними воз-
действиями (положение 3) и определение самого преступ-
ника как несчастной, порочной, неуравновешенной и не-
достаточной организации (положение 4) могли бы быть
приняты, если бы из этой «организации» не исключалось
5 Зак. 41
130
Глава шестая
молчаливо то, что составляет особенность человека как
личного деятеля, — способность к восприятию чисто нрав-
ственных мотивов, реально испытываемых, как голос со-
вести и как чувство раскаяния. Положим, злодеяние есть
результат взаимодействия между индивидуальной организа-
цией и внешними влияниями; но сама эта организация в дан-
ном своем состоянии уже есть в значительной степени (не-
смотря на наследственность) результат взаимодействия или
борьбы между силой нравственного сознания и безнравствен-
ными влечениями низшей природы, причем, разумеется, каж-
дая победа усиливает победителя. А что бывают отдельные
случаи, когда нравственное сознание или по недоразвитию,
или по окончательной атрофии, или по временному затемне-
нию вовсе не действует и не полагает никакой задержки орга-
ническим влечениям и внешним возбуждениям, —это было
давно и хорошо известно в классической юриспруденции,
немало занимавшейся вопросом об условиях вменяемости и
невменяемости преступлений.
В определении причин преступления (положение 5) о
собственной воле преступника, конечно, нет и речи; пре-'
ступник не признается лицом, он только пассивное произве-
дение биологических и социологических условий. Отсюда
для последовательной мысли может быть только одно
практическое заключение: общество должно с испорчен-
ным продуктом, который называется преступником, посту-
пать так, как полиция поступает с испорченными припаса-
ми на рынке: предавать их истреблению. Этого требует ло-
гика, которой, как известно, и подчиняются многие
последователи нового учения с Ломброзо во главе, призна-
ющие не только существование неисправимых преступни-
Антропологическая школа криминалистов...
131
ков (чего и нельзя вообще отрицать), но и приписывающее
себе знание определенных внешних признаков этой неисп-
равимости, что уже есть большое безумие и, в случае успе-
ха таких воззрений, — большая опасность для человечества.
Никакое учение не может долго жить непоследовательнос-
тью и недоговоренностью, и новой школе придется поста-
вить вопрос ребром: так как преступник есть явление, все-
цело определенное одними эмпирическими условиями, без
всякого участия каких-нибудь безусловных факторов, то на
каком основании общество должно воздействовать на него
иначе, нежели на другие зловредные явления, каковы бе-
шеные звери, болезнетворные микробы и т. д.? Наследствен-
ность, значение которой особенно подчеркивается новой
школой, беспредельно увеличивает опасность преступни-
ков и необходимость для общества подвергнуть их скорей-
шему истреблению, ибо, с точки зрения «антропологии»,
зловредность этой породы не ограничивается ее наличным
составом, а простирается до бесконечности в будущие по-
коления, роковым образом осужденные на преступность
своим происхождением от преступников.
Необходимость истребления преступной породы не
устраняется указанием 6-го положения на связь преступно-
сти с условиями социальной жизни н на возможность и
необходимость бороться против зла посредством «широких
мер предупреждения», т. е. через улучшение жизненных
условий для всех классов населения. Это положение само
по себе совершенно верно и очень важно, и обращение на-
учного и общественного внимания в эту сторону—одна из
заслуг новой школы. Но в связи с основной ошибкой всего
учения и этот пункт логически теряет свою благотворную
132
Глава шестая
силу. Во-первых, антропологическая криминалистика не
дает нам достаточных оснований заключать, что нормаль-
ные общественные условия представляют собой вообще
фактор более могущественный, нежели органическая сила
наследственности, а во-вторых, каким образом, с точки зре-
ния школы, возможно улучшение общественных форм, пока
существуют органические элементы регресса, увековечи-
ваемые наследственностью? Если общество улучшается
только через свой материальный состав, а качество этого
состава определяется только данными органическими ус-
ловиями, то ясно, что прежде всего должен быть изменен
органический фактор. Если коренная причина болезни —
размножающиеся микробы, то прежде всего следует истре-
бить микробов, чтобы они не поддерживали болезнь сами,
а главное — не под держивали ее через свое потомство. Ясно
в самом деле, что при участии выродков общество возро-
диться не может. Итак, для изменения социальных факто-
ров преступности прежде всего следует уничтожать сами
организмы преступников, и Ломброзо, в смысле последо-
вательности, более прав, чем господин Дриль.
Седьмое положение, отрицающее разумность наперед
определенных мер репрессии и ставящее их в зависимость
от изучения индивидуальных особенностей каждого дея-
теля преступления, есть само по себе святая правда, но с
точки зрения антропологической школы не имеет доста-
точного основания. Когда благоустроенная полиция ради
общественной пользы отбирает на рынке испорченные и
зловредные припасы, должна ли она ставить эту свою реп-
рессию в зависимость от изучения индивидуальных осо-
бенностей каждого куска колбасы? Очевидно, в этом нет
Антропологическая школа криминалистов...
133
никакой необходимости, так как общего зловония в этом
случае вполне достаточно. Но чем же отличается, с точки
зрения «антропологической», кусок испорченного челове-
чества от куска испорченной колбасы? И то и другое суть
«естественно-общественные» явления, продукты органи-
ческого материала, обработанного воздействиями собира-
тельной среды, данные свойства и состояния продукта
роковым образом предопределенные: в одном случае —
органическими качествами, унаследованными свиньей от
ее родителей и прародителей, затем социально-экономи-
ческими условиями колбасного производства и торговли
и наконец привходящими внешними обстоятельствами,
неизбежно производящими свежесть или гнилость, а в
другом случае — такими же наследственными качества-
ми человеческой организации, совокупностью социальных
условий и наконец личными житейскими обстоятельства-
ми, которые при этом организме и при данных социальных
условиях неизбежно делают одного человека нравствен-
но нормальным, а другого преступным. Изучение всего
этого, в частности, может иметь интерес исключительно
лишь теоретический. А практическое отношение может
здесь определяться только пользой или вредом. Нисколь-
ко не обвиняя гнилую колбасу, ее просто истребляют —
не в смысле возмездия, а лишь в виде целесообразной реп-
рессии производимого ею вреда; точно так же следует по-
ступать и с испорченными кусками человечества, и это тем
настоятельнее, чем сложнее вред, причиняемый ими че-
рез наследственность.
Отождествление или тесное сближение преступности
с болезнью есть положение обоюдоострое, из которого
134
Глава шестая
могут следовать прямо противоположные выводы, смот-
ря по точке зрения. В силу известного принципа, чисто
этического, я могу заключать, что преступников, как боль-
ных, следует лечить. Но в силу другого принципа, утили-
тарно-материалистического, которого в теории придержи-
вается антропологическая школа, необходимо сделать
прямо обратное заключение: что вредные больные, как и
преступники, должны быть истребляемы.
Если Ломброзо и его последовательные ученики ничего
не имеют против истребления неисправимых преступни-
ков, которых они, однако, считают лишь особого рода неиз-
лечимо больными, то что могут они логически возразить
против истребления и всех других неизлечимо больных,
опасных для общественного блага прямой заразой окружа-
ющих и наследственной передачей заразы потомству?
Если отдельные представители школы, например почтен-
ный Д. А. Дриль, искренно возмущаются таким заклю-
чением, то это говорит только об их личной чувствитель-
ности, но подобает ли научной школе основываться на
личных чувствах?
Положительной заслугой криминальной антропологии ос-
тается ее стремление изучать преступников как живую
действительность, но предвзятое ограничение этой действи-
тельности одной материальной стороной бытия приводит к
таким практическим заключениям, которые еще более про-
тиворечат нравственному сознанию, нежели прежние поло-
жения классического правоведения. К счастью, нам нет не-
обходимости выбирать между различными заблуждениями,
так как есть один путь правды, дающий возможность нор-
мально относиться и к ненормальной части человечества.
Глава седьмая
Нормальное уголовное правосудие
I
Преступник — человек, сознательно уклоняющийся на
деле от минимальных требований доброго поведения, ус-
тановленных в уголовном законе ради безопасности чело-
веческого общежития. Данная психофизическая организа-
ция, социальные условия и житейские обстоятельства могут
предрасполагать к преступлению, но настоящая его причи-
на, как доказывается фактом совести и раскаяния, — соб-
ственная решимость человека*. В отличие от несчастных
случаев и от психофизических болезней настоящее, вменя-
емое преступление есть результат внутреннего духовного
процесса, в котором всегда есть хоть один момент действи-
тельного решения, т. е. сознательного отречения от нрав-
ственной нормы, сознательного отвержения добрых духов-
ных влияний и сознательной отдачи себя злым влечениям.
* Писатели новой школы любят останавливаться на несом-
ненных случаях нераскаянности преступников, забывая, что эти
случаи не могли бы быть замечены как нечто особенное, если
бы раскаяние не было общим правилом.
136
Глава седьмая
Только в этом может состоять определенное различие меж-
ду преступлением и невропсихозом — различие, которое
нехотя допускают и более благоразумные последователи
криминальной антропологии, хотя и не могут со своей точ-
ки зрения указать, в чем оно заключается.
Настоящее свое наказание преступник, как и всякий без-
нравственный человек вообще, получает по законам нрав-
ственного порядка от суда Божия, человеческое же пра-
восудие должно быть только целесообразной реакцией
общества против явлений преступного характера ради
необходимой самообороны, для действительной защиты
угрожаемых лиц и для возможного исправления самого
преступника. Так как никакое действие преступника не
может упразднить безусловных прав человека, то право-
мерная уголовная репрессия, охраняя общество от вреда
злодеяний, должна непременно иметь в виду и собствен-
ную пользу преступника, иначе она была бы таким же
фактическим насилием, как и само преступление.
Из этой общей идеи истинного бесстрастного и бес-
пристрастного правосудия, чуждого мстительности и зло-
бы, прямо вытекают некоторые определенные правила
уголовного судопроизводства и пенитенциарной системы.
II
Первый шаг правомерного и целесообразного воздействия
на преступника есть временное лишение его свободы. Это
необходимо не только для ограждения от него других, но и
для него самого. Как расточитель справедливо лишается сво-
боды распоряжения своим имуществом не только в интере-
Нормальное уголовное правосудие
137
сах своих близких, но и в своих собственных, так же и тем
более необходимо и справедливо, чтобы убийца или растли-
тель был прежде всего ради чужого и собственного блага
лишен свободы злоупотреблять своим телом. Особенно это
важно для него самого, как решительная остановка в реали-
зации злой воли, как возможность опомниться, одуматься и
переменить настроение. Для этого необходимо, чтобы крат-
кое предварительное заключение было одиночным. Если
даже заключенный окажется невиновным, то это не боль-
шая беда, потому что уединение и перемена обстановки по-
лезны для каждого человека. Но помещать обвиняемого, быть
может невиновного, в принудительное сообщество осужден-
ных преступников, в общие условия с ними —в любом слу-
чае варварская бессмыслица.
Предварительное следствие, устанавливающее только
факты, может в основании оставаться таким, каким оно су-
ществует в современном уголовном процессе, хотя в сомни-
тельных случаях не мешало бы расширить участие науч-
ной экспертизы, не ограничивая ее одними медиками.
Дальнейшая участь преступника в настоящее время по-
чти везде окончательно решается судом, который не только
определяет его виновность, но и назначает ему наказание.
Но при действительном и последовательном исключении из
уголовного правосудия мотивов отмщения и устрашения
должно исчезнуть и само понятие о наказании в смысле за-
ранее, окончательно и в сущности произвольно предопреде-
ляемой меры воздействия на преступника. Безусловной
предопределенности не существует, конечно, и теперь: как
присяжным в определении виновности, так и судьям в опре-
делении наказания дается некоторый простор, а затем смят-
138
Глава седьмая
чение приговора предоставляется верховной власти, в силу
принадлежащего ей права помиловании. Но все это—толь-
ко уступка нравственному чувству, еще далекая от принци-
пиального и последовательного признания той истины, что
справедливое и целесообразное наказание должно реагиро-
вать на данного преступника in concrete, т. е. на это живое
личное существо, а не на случайный образчик того или дру-
гого рода, вида или подвида преступности. Подведение дан-
ного преступника под эти формальные определения состав-
ляет только предварительную задачу уголовного правосудия,
принадлежащую всецело судебной власти, представители
которой обладают и необходимым для этого формальным
юридическим образованием. Но окончательное реальное
воздействие общества на преступника, желательное для бла-
га обеих сторон, находится, очевидно, в существенной внут-
ренней связи не с общими понятиями права и не с теми или
другими статьями законов, а с действительными душевны-
ми состояниями самого преступника, которые в своих пос-
ледующих переменах не могут быть заранее предусмотре-
ны. Поэтому суд может установить только фактическую
правовую часть дела, определить качество виновности, сте-
пень ответственности преступника и его дальнейшей опас-
ности для общества, из которой вытекает и право государ-
ства принимать против него дальнейшие меры принудитель-
ного воздействия. Но сами эти меры, если только они должны
быть целесообразны, не могут быть установлены заранее.
Суд может и должен сделать общий диагноз и прогноз дан-
ной болезни, но предписывать бесповоротно способ и про-
должительность терапевтического воздействия противно ра-
зуму. Ход и приемы лечения, очевидно, должны изменяться
Нормальное уголовное правосудие	139
соответственно переменам в ходе самой болезни, и суд, кото-
рый по окончании заседания прекращает всякие действитель-
ные отношения к преступнику, должен его предоставить все-
цело тем пенитенциарным учреждениям, в ведение которых
он поступает после окончательного судебного приговора.
Кроме общей справедливости такого положения, оно важно
в частности и тем, что практически легко устраняет тяжелые
последствия судебных ошибок.
III
Отнимать у суда право предрешающих карательных
приговоров, делать из него экспертизу ученых-правоведов,
какую-то комиссию уголовных юрисконсультов—вот мне-
ние, которое еще недавно должно было показаться
неслыханной ересью, возможной только со стороны жал-
кого профана, совершенно чуждого и практике и науке
юридической. А теперь с этой обидной при профессио-
нальной гордости идеей не только мирятся в теории, но
уже и на практике сделан в некоторых странах — в Бель-
гии, Ирландии и др. — важный шаг к ее осуществлению,
именно через допущение условных приговоров. В извест-
ных случаях человек, совершивший в первый раз извест-
ное преступление, хотя и приговаривается по суду к опре-
деленному наказанию, но ввиду возможности случайного
характера этой первой вины приговор не приводится в
исполнение, и осужденный выпускается на свободу до тех
пор, пока не впадет в рецидив или не совершит нового
преступления, и тогда сверх новой карательной меры он
должен отбыть и прежде присужденную.
140
Глава седьмая
При других обстоятельствах условный характер наказа-
ния относится лишь к сроку тюремного заключения, кото-
рый сокращается сообразно последующему поведению
осужденного. Несмотря на ограниченный пока круг при-
менения, эти условные приговоры по своему огромному
принципиальному значению открывают новую эру уголов-
ного правосудия, с новым нравственным взглядом, обращен-
ным на живого человека, а не прикованным к мертвой бук-
ве статей и параграфов уложения. После уничтожения пыток
не было другого столь важного успеха в области уголовно-
го процесса, и отныне нормальное правосудие здесь пере-
стает быть мечтательным идеалом и начинает становиться
действительностью. В зависимости от этого прогресса дол-
жно совершиться и уже совершается расширение юриди-
ческого образования, которое, не отказываясь от своей свя-
зи с прошедшим — в римском праве и истории местных
законодательств, —должно отчетливее и последовательнее
включать в себя факторы будущего, заключающиеся в изу-
чении действительного человека, — в психологии, психо-
патологии и нравственной философии.
IV
Кроме последовательного распространения условных
приговоров нормальное правосудие требует перемен и в
самом содержании наказаний, в смысле большей их
целесообразности. Хотя истинный интерес самого пре-
ступника непременно должен входить в цель уголовной
репрессии, но, обращая усиленное внимание на эту преж-
де неведомую, или отрицаемую сторону дела, не следует
Нормальное уголовное правосудие	141
забывать и другой стороны — интереса потерпевшего,
удовлетворение которого также должно по возможности
входить в содержание наказания. Как угрожаемое обще-
ство имеет право на охранение своей безопасности, как
дошедший до преступления порочный человек имеет пра-
во на исправление, так и невинно потерпевший от пре-
ступления имеет право на возможное вознаграждение.
Это вознаграждение потерпевшие (сами, или в случае
убийства — в лице своих семей) могли бы получать от
государства, которое в свою очередь имело бы право по-
крывать этот расход на счет преступников. Источников для
этого может быть два: конфискация имуществ и доход от
принудительного труда осужденных. Против первого вос-
стает большинство юристов, главным образом по следую-
щим основаниям: во-первых, конфискация поражает пра-
ва невинных лиц — семьи преступника, а во-вторых, она
вносит неравенство в наказание, так как богатый преступ-
ник, у которого отбирается имущество, терпит более, чем
бедный, у которого нечего отобрать.
С обоими соображениями нельзя согласиться. Нет не-
обходимости, чтобы конфискация распространялась непре-
менно на все имущество, — часть, достаточная для обеспе-
чения семьи, всегда может быть выделена, а если, несмотря
на это, в редких случаях очень богатых преступников
материальное положение их семейств должно все-таки су-
щественно измениться, то тут нет ничего несправедливого:
было бы, напротив, возмутительно для нравственного чув-
ства встречать крайнюю роскошь в семье убийцы или гра-
бителя — все равно, что шумное веселье в доме покойни-
ка, — и, во всяком случае, государство не имеет причины
142
Глава седьмая
более заботиться о семьях преступников, чем о семьях не-
винно потерпевших. Точно так же в неравенстве силы на-
казания вследствие конфискации нет ничего несправедли-
вого, так как богатый злодей до совершения преступления
имел в своем богатстве такое благо, которого был лишен
преступник неимущий, и, следовательно, последующее не-
равенство только уравновешивает прежнее; притом богат-
ство, связанное с большими возможностями образования и
умственного развития, есть само по себе — ceteris paribus —
отягчающее обстоятельство для преступника.
Впрочем, вопрос о конфискации вследствие сравнитель-
ной немногочисленности богатых преступников не имеет
большого практического значения. Более важен вопрос об
утилизации труда преступников. Принудительная работа
уже в качестве необходимого воспитательного средства дол-
жна быть сохранена как постоянный ингредиент всякой
карательной репрессии. Справедливо и целесообразно, что-
бы доход с этой работы употреблялся частью на вознаграж-
дение потерпевших или их семей. Серьезных возражений
против этого я не знаю, и этим путем наказание явно при-
обретает желательный характер естественной справедли-
вости в отличие от произвольного отмщения.
V
Лишение свободы на более или менее продолжительный
срок, определяемый не заранее, а сообразно с действи-
тельными переменами в состоянии преступника, и затем при-
нудительные работы для собственной пользы и для вознаг-
раждения потерпевших — вот и все содержание нормально-
Нормальное уголовное правосудие
143
го наказания. Оно сводится к условному ограничению лич-
ных и имущественных прав преступника как естественному
следствию преступления. Это то, что общество должно взять
у преступника; но взамен этого оно должно дать ему дея-
тельную помощь в его исправлении и нравственном возрож-
дении. Именно с этой стороны особенно необходимо корен-
ное преобразование тюремных учреждений для превраще-
ния их в нравственно-психиатрические заведения.
Было время, когда с людьми душевнобольными обра-
щались, как с укрощаемыми дикими зверями, сажали их
на цепь, били палками и т. д. Еще лет сто тому назад и
даже меньше это считалось совершенно в порядке вещей,
теперь же об этом вспоминают с ужасом. Так как истори-
ческое движение идет все быстрее и быстрее, то я еще
надеюсь дожить до того времени, когда на наши обыкно-
венные тюрьмы и каторги будут смотреть так же, как те-
перь все смотрят на старинные психиатрические заведе-
ния с железными клетками и цепями для больных.
Теперешнее положение тюремного дела, несмотря на не-
сомненные успехи повсюду за последнее время, все еще в
значительной степени определяется древним понятием
наказания какмучения, намеренно налагаемого на преступ-
ника согласно правилу: «поделом вору и мука»*.
* Яркие подробности о применении этого правила у нас в не-
давнем прошлом (и еще не совсем прошлом) можно найти между
прочим в превосходной монографии А. Ф. Кони о докторе Гаазе
(«Вестник Европы». Январь и февраль 1897). Много хорошего
было предпринято в русском тюремном ведомстве по инициативе
К. К. Грота, а также в управлении М. И. Галкина-Врасского.
144
Глава седьмая
По истинному понятию о наказании положительная его
задача относительно преступника есть не физическое его
мучение, а нравственное исцеление или исправление. Эта
идея, уже давно принимаемая различными писателями
(преимущественно теологами и философами и лишь немно-
гими юристами), вызывает против себя решительные воз-
ражения двоякого рода: со стороны юристов и со стороны
криминальной антропологии. С юридической стороны ут-
верждают, что исправлять преступника — значит вторгать-
ся в его внутренний мир, и что общество и государство не
имеют на это права. Но тут есть два недоразумения.
Во-первых, задача исправления преступников есть в ука-
занном отношении лишь один из случаев обязательного и
положительного воздействия общества или государства на
его несостоятельных в каком-нибудь отношении и потому
неполноправных членов. Отрицая такое воздействие в прин-
ципе как вторжение во внутренний мир, придется отказаться
от обучения детей в общественных школах, от лечения ума-
лишенных в общественных больницах и т. п. Да и где же тут
вторжение во внутренний мир? На самом деле преступник
актом преступления обнаружил, обнажил свой внутренний
мир и нуждается в обратном воздействии, чтобы войти в его
нормальные пределы. Особенно странно в этом возражении
то, что за обществом признается право ставить человека в
развращающие условия, каковы, между прочим, и нынеш-
ние тюрьмы и каторги, а право и обязанность ставить чело-
века в условия морализующие отнимается у общества.
Второе недоразумение состоит в том, что исправление
понимается как навязывание извне каких-нибудь готовых
правил нравственности. Но зачем же неумелость принимать
Нормальное уголовное правосудие
145
за норму? Для преступника, вообще способного к исправ-
лению, оно, разумеется, главным образом есть само исправ-
ление, причем внешнее содействие должно собственно толь-
ко ставить человека в наиболее благоприятные для этого
дела условия, помогать ему и поддерживать его в этом внут-
реннем процессе.
Но возможно ли вообще исправление преступников?
Многие представители криминальной антропологии утвер-
ждают физически-роковой характер наследственных и при-
рожденных преступных наклонностей и, следовательно, их
неисправимость. Что существуют преступники наслед-
ственные и преступники прирожденные — это несомнен-
но; что между ними есть неисправимые — это довольно
трудно отрицать; но утверждение, что все или хотя бы боль-
шинство преступников безусловно неисправимы — совер-
шенно произвольно, противоречит опыту и не заслуживает
критики. Если же мы вправе допустить только то, что неко-
торые из преступников неисправимы, то при невозможнос-
ти сказать заранее с полной уверенностью, принадлежит
или нет данный преступник к этим некоторым, необходимо
ставить всех в условия, наиболее благоприятные для воз-
можного исправления.
Первое и основное условие успешного решения исправи-
тельной задачи есть, конечно, то, чтобы во главе пенитен-
циарных учреждений стояли люди, способные к такому
трудному и высокому назначению, — избранные юристы,
психиатры, моралисты и лица с истинным религиозным
призванием.
Общественная опека над преступником с целью его воз-
можного исправления, поручаемая особенно одаренным для
146
Глава седьмая
этого людям, — вот окончательное определение «наказа-
ния» или положительного противодействия преступлению
согласное с нравственным началом. Таким наказанием луч-
ше всего удовлетворяется и право на самоохрану, несом-
ненно принадлежащее обществу: преступник исправленный
не только не будет опасен обществу, но и сторицею воздаст
ему за его попечение. Нормальное уголовное правосудие и
соответствующая ему пенитенциарная система—действи-
тельная правда и милость к преступникам без ущерба для
невиновных — вот самое явное и полное доказательство
истинной связи между правом и нравственностью, или ис-
тинного понятия о праве как равновесии двух нравствен-
ных интересов: общественного блага и личной свободы.
Помимо этой связи, или этого равновесия, гуманное испра-
вительное заведение для преступников, так же, как и ле-
чебница для опасных больных, есть принципиальная бес-
смыслица. Если дать перевес общественному благу, то
преступников, как и вредных больных, следует просто ис-
треблять. Если же дать перевес личной свободе, то нужно
отказаться от всякого принудительного воздействия на тех
и на других. Совесть и разум, а ныне уже и опыт, указывают
на правый путь, не допускающий ни бесчеловечного истреб-
ления вредных людей, ни бесчеловечного дозволения им ис-
треблять других.
Содержание
Предисловие....................................4
Глава первая. Предварительные замечания
о праве вообще..............................6
Глава вторая. Определение права в его связи
с нравственностью..........................22
Глава третья. Уголовное право. Его генезис.
Критика теорий возмездия и устрашения......45
Глава четвертая. О смертной казни.............76
Глава пятая. Принудительное правосудие
как нравственная обязанность...............99
Глава шестая. Антропологическая школа
криминалистов, ее заслуги и недостатки... 115
Глава седьмая. Нормальное уголовное
правосудие.................................135