ХАШМАТУЛЛА БЕХРУЗ
 СРАВНИТЕЛЬНОЕ
 ПРАВОВЕДЕНИЕ
 Учебник для вузов
 Одесса
 «Фенікс»
 2008
 Москва
 «ТрансЛит>
 2008

Печатается по решению Ученого совета
Одесской национальной юридической академии
Протокол № 2 от 8 ноября 2007 г
 УДК 340.15(53)
ББК 67.3(5)
 Б 554
 В учебнике освещаются теоретические основы сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины понятие сравнительного правоведения
его объект и предмет функции и структура понятийный аппарат а также
место сравнительного правоведения в системе гуманитарных и юридических
наук. Особое внимание уделяется разработке методологии сравнительно правовых исследований ее компанентам (концептуальным подходам методологическим принципам методам и методике)
 При освещении основных правовых семей в рамках классификации правовых систем избран цивилизационно-хронологический подход. Выделяются
следующие правовые семьи семья традиционного права (африканское обычное право) семья традиционно-этического права (дальневосточное право)
семья религиозного права (иудейское право, индусское право и исламское
право) семья законодательного права (романо германское право) семья прецедентного права (английское общее право и американское общее право) и
семья смешанного права (латиноамериканское право и скандинавское право)
Отдельно рассматриваются постсоветские правовые системы
 Рекомендуется студентам, аспирантам преподавателям а также всем
кто интересуется сравнительным правоведением
 ISBN 978 966 438 068 0 (Фенікс)
ISBN 978 5 94976 683-5 (ТрансЛит)
 Хашматулла Бехруз 2008
ЧП Фенікс 2008

Посвящаю моей
многострадальной родине —
Афганистану

ПРЕДИСЛОВИЕ
 Глобализационные процессы, определяющие в последнее время
тенденции и направления развития общества в политической, экономической, культурной, экологической, демографической, и, конечно же, в правовой сферах, обуславливают необходимость диалога правовых систем Это, в свою очередь, предопределяет необходимость взаимодействия правовых систем, что, в конечном счете, приводит к их сближению Пределы правового заимствования
ограничиваются необходимостью сохранения самобытности, уникальности и индивидуальности правовых систем, без чего правовая  панорама карты мира была бы неполной
 Для достижения этих глобальных целей необходимо проникнуть
в сущность и содержание правовых систем с тем, чтобы выявить
общее, различное и особенное в этих уникальных правовых явлени¬
ях, на что направлены сравнительно-правовые исследования
 Сравнительное правоведение в данном контексте является
мощным инструментом в решении не только сугубо правовых
проблем, но и общецивилизационных проблем
 Формирование, становление и развитие сравнительного право¬
ведения обусловлено самой логикой общественного развития Его
место в системе гуманитарных и правовых наук определяется не
только необходимостью проведения сравнительно-правовых иссле¬
дований с целью теоретического осмысления различных правовых
явлений, но и необходимостью решения конкретных практических
задач, стоящих не только перед конкретными национальными правовыми системами, но и задач общечеловеческого масштаба
Необходимость, полезность проведения сравнительно-правовых исследований в рамках сравнительного правоведения способствует развитию правовой науки в целом

Исследования феномена правовой системы невозможно и не¬
продуктивно без ее рассмотрения в тесной связи с общецивили¬
зационными явлениями, такими, как традиции, обычаи, религия,
этика, культура, философия, идеология и др. Этими обстоятельствами объясняются определенные изменения в структуре учебной дисциплины «сравнительное правоведение», изложенные в
данном учебнике Традиционно в компаративистской научной и
учебной литературе излагались и излагаются исходя из разделения правовых семей (систем) на основные и второстепенные, что
объясняется распространенностью и значимостью некоторых из
них в последнее время (романо-германское право и общее право),
и соответственно, уделялось и уделяется основное внимание осве¬
щению данных правовых семей В учебнике избран иной порядок
изложения учебного материала построенного на цивилизационно-хронологической основе, что отражает логику развития правовых
систем не только в статичном, но и динамичном измерениях
Кроме того, это обеспечивает объективное рассмотрение не
только правовых систем в целом, но и таких составляющих как
правовые традиции, правовые культуры, правовой менталитет, а
также разный подход к правопониманию, что вместе является определяющим в функционировании правовых систем Сосуществование разнообразных не только по форме, но и по содержанию
правовых систем, вносит свою лепту в формирование общей правовой панорамы мира, благодаря чему она становится многоликой, разноцветной, многовариантной
 В данной работе автор также исходит из необходимости, по
мере возможности, пропорционального изложения материала, ос¬
вещающего различные правовые системы, не деля их на основ¬
ные и второстепенные, что позволяет представить более полную
правовую панораму не только современного мира, но и существо¬
вавших на протяжении развития человеческого общества
 Впрочем, предложенная автором концепция изложения учеб¬
ного материала не исключает иного порядка его изложения в
соответствии с разными учебными программами

_9
 Часть I. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:
ПРЕДМЕТ И ГЕНЕЗИС
 Раздел 1. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА
 1. Понятие сравнительного правоведения
 На современном этапе развития юридической науки необходи
мость осмысления места и роли сравнительного правоведения в
системе юридических наук неоспорима Для успешной реализа¬
ции этой задачи важное значение имеет разработка общетеорети¬
ческих основ сравнительного правоведения, а именно, определе¬
ние его статуса, объекта, предмета, методологии и структуры
этой научной и учебной дисциплины
 Понятие «сравнительное правоведение» обладает междисци¬
плинарным комплексным характером, так как оно включает в
себя все многообразие права в его геоправовом аспекте
 В современной юридической литературе для обозначения по¬
нятия «сравнительное правоведение» используются различные
термины — «сравнительное право», «компаративистика>, «юри¬
дическая компаративистика», «сравнительная юриспруденция» и
тд Во Франции и Германии исследователи отдают предпочтение
термину «сравнение права» или «сравнительное право», в стра¬
нах Латинской Америки и ряде других государств — «сравнитель¬
ное законодательство», в России, Украине и в других постсовет¬
ских государствах — «сравнительное правоведение», в США —
«сравнительная юриспруденция», «сравнительное правоведение»,
«сравнительное право»
 М Н Марченко отмечает, что можно использовать как рав¬
нозначные оба термина — «сравнительное право» и «сравнитель¬
ное правоведение», поскольку главное заключается не в самом
названии, а в опосредуемом им содержании, а именно, в том,

10.
 Часть I Сравнительное правоведение предме
 какой смысл вкладывается в тот или иной термин, каково его не¬
посредственное содержание и назначение1 При этом термин
«сравнительное» имеет универсальный характер Однако, по мне¬
нию Ю А Тихомирова, термин «сравнительное право» не являет¬
ся вполне адекватным содержанию научной дисциплины, по¬
скольку нет такой разновидности права, как сравнительное пра¬
воведение1  2 (как система правовых норм, регулирующая обще¬
ственные отношения, поскольку «сравнительное правоведение»
предполагает сравнительное изучение разнообразных правовых
систем)
 Как известно, определение единого названия для обозначения
любой научной дисциплины, т е терминологическая унификация,
способствует укреплению ее самостоятельного статуса в каче¬
стве такового
 Основными вопросами, по которым разворачивается полеми¬
ка, являются что следует понимать под «сравнительным право¬
ведением», какова специфика его методологического инструмен¬
тария, область его применения, соотношение сравнительного
правоведения с другими юридическими дисциплинами
 В правовой литературе, посвященной проблемам сравнитель¬
ного правоведения, существуют разные точки зрения-на его
природу, иногда полярные, взаимоисключающие В одних случа¬
ях, исходя из того, как решаются сходные правовые вопросы в
различных правовых системах, сравнительное правоведение
понимается как направление научных исследований, основанных
на сравнительно-правовом методе В других случаях, оно сво¬
дится к сравнительному изучению отдельных отраслей права
или правовых институтов Распространено также представление
о сравнительном правоведении как о процессе сравнения не
только отдельных нормативно-правовых актов, институтов или
отраслей права (микросравнение), но и существующих правовых
систем (макросравнение) Таким образом, существуют отличаю¬
щиеся друг от друга взгляды на природу сравнительного право¬
ведения
 1 Марченко М Н Курс сравнительного правоведения — М Городец-издат, 2002 —
С 17
 2 Тихомиров ЮА Курс сравнительного правоведения — М Норма, 1996 — С 30

Раздел 1 Сравнительное правоведение как наука и учебная дисци?
 При существующем многообразии взглядов на сравнительное
правоведение, важно обратить внимание на устоявшиеся поло¬
жения, касающиеся сравнительного правоведения Это способ¬
ствует преодолению узко национального видения права, имеет
фундаментальное значение при изучении внутренней логики
и динамики развития самой юридической науки, а также позво¬
ляет полнее выявить и изучить многообразие правовой реаль¬
ности
 Если сгруппировать многочисленные взгляды на природу срав¬
нительного правоведения, то можно выйти на несколько основ¬
ных точек зрения
 Согласно первой точке зрения сравнительное правоведение
рассматривается как комплексный научный метод, т е сово¬
купность научных приемов познания закономерностей разви¬
тия правовых систем, не имеющий самостоятельного предмета
(К Осакве)
 Вторая точка зрения сводится к тому, что сравнительное пра¬
воведение рассматривается в качестве самостоятельной науки,
имеющей свой предмет и методы (Ю А Тихомиров, К Цвайгерт
и X Кетц)
 Для третьей точки зрения характерно видение сравнительно¬
го правоведения как вспомогательной дисциплины в рамках
теории государства и права и синонимичной общей теории пра¬
ва (В М Сырых)
 Согласно четвертой точке зрения сравнительное правоведение
целесообразно рассматривать в двух аспектах как научный
метод исследования, универсальный для всех отраслей юриди¬
ческой науки, и как система научных знаний о современных
правовых системах на основе широкого применения сравнитель¬
ного метода (А А Телле, М Ансель)
 По мнению М Анселя, сравнительное правоведение является
наукой Она является таковой в двух аспектах, в двух, хотя и
различных, но дополняющих друг друга точках зрения Первый
аспект предполагает изучение основных систем действующего
в мире права (речь идет о создании юридической географии),
второй аспект предполагает применение сравнительного метода
Причем М Ансель различает его случайное и систематическое

Часть I Сравнительное правоведение предмет и генезис
 применение Он считает, что систематическое применение срав¬
нительного метода не может не стать методом определенной
науки1
 По мнению В А Туманова, рассмотрение сравнительного пра¬
воведения должно быть основано не на основе альтернативности
— или метод, или наука1  2, а на рассмотрении его в двух аспектах,
с одной стороны — как научного метода исследования, который
активно применяется практически во всех отраслях юридической
науки, а с другой стороны — широкое применение этого метода
привело к формированию системы научных знаний о современ¬
ных правовых системах, к появлению сложного саморегулирую
щего механизма, ориентированного на достижение новых, обосно¬
ванных знаний о закономерностях возникновения, функциониро¬
вания и развития правовых систем В первом случае «сравнитель¬
ное правоведение выполняет функцию метода сравнения различ¬
ных правовых систем»3
 Итак, важнейшим моментом в определении природы сравни¬
тельного правоведения является соотношение понятий «сравни¬
тельный метод» и «сравнительное правоведение»
 По мнению К Осакве, сравнительное правоведение есть свое¬
образный научный метод — именно сравнительный метод анали¬
тического изучения права, не имеющий самостоятельного предме¬
та, так как он определяется сравниваемой отраслью права Гак,
например, предметом сравнительного гражданского права явля¬
ется гражданское право, в то время, как предметом сравнитель¬
ного конституционного права — конституционное право4 Вместе
с тем, он дает следующее определение сравнительного правове¬
дения «Сравнительное правоведение — есть аналитическое изу¬
чение путем сопоставления отдельных аспектов правовых систем
 1 Ансель М Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравни
тельного права Со — М Прогресс, 1981 — С 43
 2 Т\чанов В.А Вступительная статья // Сравнительное правоведение Сб статей
- М.. Прогресс, 1978 — С 12
 3 Пор1вня1ьне правознавство Пщручник / ВД Ткаченко СП Погребняк ДВ Лукянов
За заг ред ВД Ткаченка — X Право 2003 — С 34
 4 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб практ пособие — М Дело 2002 — С 20

Раздел 1 Сравнительное правоведет
 наука и учебная дисципл
 _13
 двух или более стран с целью выявления их общих или отличи¬
тельных свойств1
 Таким образом, если в первом случае К Осакве рассматрива
ет сравнительное правоведение в качестве способа мышления,
который предполагает существование собственного методологи¬
ческого инструментария, определенных стадий, необходимых
для сравнительно-правового анализа, и определенных логичес¬
ких операций, необходимых для успешного сравнительно-право¬
вого исследования, то во втором случае — в качестве системы
мышления, что больше тяготеет к признанию сравнительного
правоведения в качестве науки, а не научного метода
 Сторонники признания сравнительного правоведения в каче¬
стве метода также считают, что сравнительный метод в рамках
сравнительного правоведения применяется к объектам, относя¬
щимся к разным отраслям права, и это лишает его (сравнитель¬
ное правоведение) собственного предмета
 В таком случае, если следовать вышеуказанной логике, то при¬
менение социологического метода, который активно применяется
при разработке практически всех отраслей юридической науки,
ставит под сомнение существование такой науки, как социология
права
 И Сабо критически относился к рассмотрению сравнительного
правоведения в качестве «лишь метода», поскольку такая позиция
— результат стремления к тому, чтобы сравнительный метод охва¬
тил все отрасли юридической науки, претензия создать при помощи
этого метода путем сравнения правовых систем единое мировое
право Он справедливо полагал, что сравнительное правоведение
намного значительнее простого метода, это — «целое движение»
 Справедливости ради необходимо отметить, что И Сабо, при¬
знавая относительную автономию сравнительного правоведения,
определяет его как «переходную» или «промежуточную науку,
выводы которой никогда не будут полными они, скорее, вехи на
пути научного познания»1  2
 1 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб практ пособие — М.. Дело 2002 — С 48
 2 Сабо И Теоретические проблемы сравнительного правоведения // Сравнительное
правоведение Сб статей/ Отв ред В А Туманов —М Прогресс 1978 —С 60 65

Часть I Сравнительное правоведение предмет и гі
 На этом акцентирует внимание А X Саидов, который отмеча¬
ет, что сравнительное правоведение нельзя понимать только как
определенный метод исследования, о чем свидетельствует накоп¬
ленный сравнительно-правовой материал В то же время устояв¬
шегося понимания содержания понятия «сравнительное правове¬
дение» пока еще нет1
 Таким образом, сравнительное правоведение является относи¬
тельно молодой юридической наукой Его появление вызвано необ¬
ходимостью обобщения и осмысления совокупности знаний, обус¬
ловленных процессами общественного развития Одно из основных
предназначений сравнительного правоведения — это поиск путей и
возможностей гармоничного сосуществования правовых систем со¬
временности с сохранением национального правового своеобразия
 Сравнительное правоведение в качестве самостоятельного науч¬
ного направления расширяет возможности проведения сравнитель¬
но-правовых исследований В то время, как изучение зарубежного
права связано с исследованием только одной правовой системы
без ее сравнения с другими, то сравнительное правоведение спо¬
собствует расширению круга изучаемых правовых явлений
 Как самостоятельная юридическая наука, сравнительное право¬
ведение вызвано к жизни необходимостью решения глобальных
проблем, стоящих перед человечеством Этому способствует изу¬
чение права в его общем и особенном проявлениях, сравнению
правовых систем, анализу путей сближения национальных законо¬
дательств, что приобретают все большее значение Иными слова¬
ми, сравнительное правоведение, как расширяющаяся сфера науч¬
ного знания, имеет практическую направленность, связанную с
оптимизацией государственного взаимодействия в правовой сфере
и с разработкой конкретных рекомендаций по совершенствованию
действующего законодательства
 Сравнительное правоведение является системой знаний ново¬
го уровня, предполагающей рассмотрение многих аспектов сосу¬
ществования разных правовых реалий, выходя за рамки нацио¬
нальных правовых систем Сравнительное правоведение отражает
также новый «слой» структуры правовой культуры, призванный
 1 	Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
ности) Учебник / Под ред В А Туманова — М Юристъ, 2000 — С 25

Раздел 1 Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 П>
 способствовать гармоничному сосуществованию различных пра¬
вовых систем, признанию равного статуса дифференцированных
и недифференцированных правовых систем, преодолению пред¬
взятого отношения к различным правовым проявлением и кор¬
ректному исследованию различных правовых реалий в рамках
правовой панорамы мира
 Сравнительное правоведение исследует основные правовые
системы, определяет их место и значение в правовой панораме
мира, выявляет особенности функционирования международного,
наднационального и национального права с целью выявления их
общих и отличительных черт, прогнозирует их дальнейшее разви¬
тие, а также изучает пути решения общечеловеческих проблем в
рамках различных правовых систем
 Таким образом, сравнительное правоведение как наука пере¬
живает период трансформации и самоидентификации, вызванный,
как уже отмечалось, с одной стороны, необходимостью определе¬
ния его места в системе юридических наук, а с другой — глобаль¬
ными изменениями в мире  22. Объект сравнительного правоведения
 Как отмечал И Кант, в действительности наука имеет дело
только с объектом (природой, явлениями), возможность которо¬
го определяется формами созерцания и мышления Отсюда сле¬
дует, что не понятия заимствованы из опыта, а возможность
опыта обусловлена категориями рассудка Последние применя¬
ются к предметам, т е имеют право на объективное значение
потому, что они, по существу, сами создают, опыт и предметы
познания1
 Как известно, понятия «объект» и «предмет» науки не явля¬
ются тождественными Понятие объекта науки является более
широким, чем понятие ее предмета Объект может быть и, как
правило, является общим для ряда наук, тогда как предмет одной
науки не может совпадать с предметом другой науки
 1 См Кант И Сочинения — В 6 т Т 3 Критика чистого разума / Пер Б А Фохта,
 Под общ ред ВФ Асмуса, А В Гулыги — М Мысль, 1964

\6_
 Часть I Сравнительное правоведение предмет
 Универсальным объектом правовой науки выступает правовая
реальность Интересно, что если с точки зрения философов пра¬
вовая реальность является неким единым целым, отражающим
целостность самого права (хотя в правовой реальности философы
выделяют его структуру в динамичном и статичном аспектах1), то
для юристов правовая реальность, как общий объект правовой
науки, является не монолитной, однородной, а достаточно много¬
ликой и многообразной Например, правовая реальность, отража¬
ющая уровень правового сознания, является отличной от право¬
вой реальности, отражающейся в области правоприменения, не
говоря уже о правовой реальности в сфере правового поведения
 По мнению О Ф Скакун, правовая реальность — многоуровне¬
вая система правовых средств и явлений, функционирующая во
всех ее структурных связях и социальной сфере государства, яв¬
ляющейся антропологической основой и пространством права
Правовая реальность — это все проявления правовой жизни об¬
щества «коллективных и индивидуальных субъектов права» юри¬
дическая деятельность и ее результаты (правотворческие, право¬
применительные и иные акты), правонарушения и юридическая
ответственность, правовое мышление, правовое обучение, дефор¬
мация правового сознания (правовой нигилизм, правовая демаго¬
гия) и другие, т е все правовые элементы — упорядоченные и на¬
ходящиеся еще в стадии упорядочения (хаотичные)2
 Что же входит в круг объектов сравнительного правоведе¬
ния? Исследуя вопрос об объекте сравнительного правоведения,
М Н Марченко отмечает, что в качестве его объекта всегда вы¬
ступает объективно существующая в разных странах правовая
реальность Объект сравнительного правоведения никем не при¬
думывается и не выводится из ничего Он существует в жизни,
в реальной действительности1  2 3
 По мнению Ю А Тихомирова, объекты сравнительного право¬
ведения — не умозрительные заключения кабинетных ученых,
 1 См. Максимов С И Правовая реальность опыт философского осмысления — X ,
2002
 2 Скакун О Ф Теория государства и права (энциклопедический курс) Учебник —
X Эспада 2005 - С 333
 3 Марченко М Н Курс сравнительного правоведения Учебник — М Городец-издат,
2002 - С 35

Раздел 1 Сравнительное правоведение как паука и учебная дисцип и
 17
 а реальные общеправовые процессы, требующие анализа и оцен¬
ки, принятия адекватных государственно-правовых мер, и осу¬
ществления необходимых действий1
 Сравнительное правоведение как наука сосредотачивается на
рассмотрении тех аспектов правовой реальности, которые выступа¬
ют в качестве совокупности компонентов, порожденных единством
и различием правовых проявлений в рамках правовых систем
Таким образом, в качестве объекта сравнительного правоведе¬
ния следует рассматривать правовую реальность, включающую в
себя все без исключения правовые явления, связанные с правовой
системой общества, в том числе правовые нормы, правовую куль¬
туру, правовую идеологию, правосознание, правовые отношения,
правовую практику, правовую психологию и тд На современном
этапе развития сравнительного правоведения в сферу его интере¬
сов вовлекаются все новые и новые объекты
 3. Предмет сравнительного правоведения
 Общепризнанным является положение, согласно которому
статус науки определяется с помощью обособленного и индиви¬
дуального предмета, т е той сферой, на которую направлена мыс¬
лительная деятельность исследователя, в результате чего форми¬
руется система знаний, а также разрабатываются соответствую¬
щие ей методы В зависимости от той или иной сферы исследо¬
вания складывается та или иная система знаний
 Классическим определением предмета науки является ответ
на вопрос, что изучает та или иная наука, т е круг тех проблем,
на освещение которых она направлена Таким образом, предмет
любой науки — это определенная область познания объективной
реальности, подвергаемая научному осмыслению
 Предмет науки играет определяющую роль в структуре любой
науки, связывающей ее различные части в нечто целостное, за¬
вершенное Сравнительное правоведение, как самостоятельная
отрасль науки и учебная дисциплина, имеет свой предмет ис-
 1 Тихомиров ЮА Курс сравнительного правоведения — М Норма, 1996 —
 С 41

11
 Часть I Сравнительное правоведение, предмет и генезис
 следования, что обеспечивает его научную и учебную автономию.
 Хотя необходимо признать, что полемика по поводу предмета
сравнительного правоведения ведется с момента его возникнове¬
ния По сегодняшний день не выработан общий подход к его оп¬
ределению, поскольку среди компаративистов отсутствует един¬
ство взглядов не только на его предмет, но и на соотношение его
предмета с его объектом и методами
 Как отмечает М Н Марченко, предметом исследования срав¬
нительного правоведения выступают общие принципы и законо¬
мерности возникновения, становления и развития различных пра¬
вовых систем1 Однако, такой взгляд на предмет сравнительного
правоведения тяготеет к предмету общей теории государства и
права Далее М Н Марченко подходит к важнейшему вопросу в
проблематике формирования предмета сравнительного правове¬
дения, а именно — к определению общего в развитии и функ¬
ционировании правовых систем При этом нельзя избежать проб¬
лем, касающихся особенного в их развитии и функционировании,
а также единичного
 По мнению О Ф Скакун, предмет сравнительного правоведе¬
ния (теории правовых систем) — общие и специфические законо¬
мерности возникновения, развития и функционирования право¬
вых систем мира в их сравнительном познании на макро- и микро¬
уровнях1  2
 В С Нерсесянц определяет предмет сравнительного правове¬
дения как понятийно-правовые свойства и значения сравнивае¬
мых государственно-правовых явлений, их сходство и различие
как формы выражения принципа формального равенства3
 По мнению А X Саидова, сравнительное правоведение являет¬
ся научным направлением, изучающим основные правовые сис¬
темы современности. Он очерчивает круг вопросов, составляющих
 1 Марченко МН Курс сравнительного правоведения — М Городец-издат, 2002 —
С 35
 2 Скакун О Ф Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку 36 наук ст / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресіна —
К, 2006 -СЮ
 3 Нерсесянц В С Сравнительное правововедение в системе юриспруденции //
Государство и право — 200I — X« 6 — С 14

Раздел 1 Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 предмет сравнительного правоведения, куда входят методоло¬
гические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно¬
правового метода), сопоставительное изучение основных право¬
вых систем современности, традиционное «сравнительное зако¬
нодательство», так называемое функциональное сравнение, ис¬
торико-сравнительное изучение права1
 Сравнительное правоведение исследует, главным образом,
комплекс правовых явлений как органическое целое, геоправовое
пространство, что свидетельствует о доминировании тенденции
сравнивания комплексов правовых явлений, т е не фрагментар¬
ное, а системное сравнение — макросравнение, в которое неиз¬
бежно включаются политологические, культурологические, пси¬
хологические аспекты функционирования права и правовой сис¬
темы в объективно существующем общесоциальном и националь¬
ном контексте Хотя достаточно часто проводится сравнение и на
микроуровне большинство исследователей указывают на важ¬
ность взаимоотношений между правом, с одной стороны, и исто¬
рией, философией и культурой, с другой Именно так можно пе¬
ревести на современный научный язык требование глубокого по¬
нимания и учета особенностей правовой среды Таким образом,
наиболее важной частью содержания предмета сравнительного
правоведения являются знания, имеющие функциональную при¬
роду, выходящие за рамки национальных правовых систем и име¬
ющие универсальную теоретическую и практическую ценность
Предмет сравнительного правоведения включает различные
онтологические уровни проведения сравнительно-правовых иссле¬
дований Это — микроуровень, ассоциирующийся с изучением и
разрешением конкретных вопросов, касающихся отдельных эле¬
ментов правовой системы, и макроуровень, предполагающий раз¬
решение той или иной проблемы на уровне правовой системы в
целом При этом предметом анализа и сопоставления являются
нормы, законы и иные правовые акты, правовые институты, под¬
отрасли законодательства, отрасли законодательства, правовые
массивы, системы законодательства, предмет и методы право¬
вого регулирования, правовые концепции, юридические понятия
 1 Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
 ности) Учебник / Под ред В А Туманова — М Юристъ, 2000 —■ С 25, 29

20
 Часть I Сравнительное правоведение предмет и генезис
 и термины, приемы юридической техники и тд Здесь важно от¬
метить, что сопоставление нормативных массивов разных право¬
вых систем давно является предметом анализа компаративистов
Важным исходным пунктом здесь есть философско-религиозная
основа этих «семей», которая имеет многовековую историю1
Таким образом, вопрос о предмете сравнительного правоведения
является наиболее сложным и проблематичным, поэтому многие ав¬
торы избегают его всестороннего и глубокого освещения Более
того, для сохранения сравнительного правоведения в качестве обо¬
собленного научного направления и дисциплины некоторые авторы
предпочитают не рассматривать данную проблематику вообще
Так, Р Давид считал, что сегодня, когда сравнительное право
прочно стоит на ногах, дискуссии о природе данного предмета и его
месте в университетском преподавании утратили актуальность1  2
К Осакве также полагает, что не стоит уделять этому вопросу так
много внимания, и что после 150 лет существования данной дисцип¬
лины пришло время закончить дебаты о ее предмете или природе3
Однако завершение дебатов о предмете сравнительного пра¬
воведения предполагает нахождение той общепринятой плат¬
формы, на основе которой можно очертить основные контуры
его предмета, удовлетворяющие если не всех, то хотя бы-боль
шинство исследователей данного направления, и не на короткий
период, а на длительную перспективу В настоящее время сфор¬
мирован цивилизационный подход4 к сравнительному правове¬
дению, объединяющий познавательные возможности различных
областей знания на основе методологии комплексного анализа
К определению предмета сравнительного правоведения необхо¬
димо подходить исходя из новой методологии правовой науки, обу¬
словленной требованиями, предъявляемыми к современной юрис¬
пруденции Изменения представлений о праве и государстве,
 1 Тихомиров Ю А Право национальное международное сравнительное//Государ
ство и право — 1999 — „4° 8 — С 8
 2 Давид Р Жоффре Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн., 1998 — С 9
 3 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб практ пособие — М Дело 2002 — С 20
 4 См Бехруз X Основы цивилизационного подхода в сравнительном правоведении
— Одесса Фешкс 2007

Раздет, 1 Сравнительное правоведение как паука и учебная дисциплина 2_1_
 по мнению Ю Н Оборотова, сегодня во многом определяются вы¬
ходом к новым мировоззренческим основаниям, к иной психологии
восприятия жизни, к иной позиции человека в современном мире1
Это в полной мере можно отнести к и предмету сравнительного
правоведения С позиций цивилизационной концепции, предметом
сравнительного правоведения выступает именно изучение множе¬
ственности правовых реальностей, отражающих многообразие пра¬
вовых явлений Исходя из этого, критерием определения предмета
сравнительного правоведения выступает само многообразие и мно-
гоаспектность правовой реальности Ведь поразительное много¬
образие существующих правовых систем и правовых культур осно¬
вывается на разных правовых ценностях ранее существовавших и
существующих культур и цивилизаций
 Изучение основных правовых систем на основе систематического
применения методологического инструментария сравнительно-пра¬
вовых исследований также является предметом сравнительного
правоведения как науки Налицо трансформация метода науки в ее
предмет Широкое применение при изучении основных правовых
систем богатого потенциала сравнительно правового метода позво¬
ляет выити на новый уровень накопления и систематизации его
результатов, что является предметом сравнительного правоведения
И, наконец, предмет сравнительного правоведения может
быть определен с точки зрения профессиональной деятельности
юристов, исходящей из того, что любая юридическая наука
обслуживает определенную сферу юридической деятельности
С этой точки зрения с учетом происходящих интеграционных про¬
цессов, предполагающих гармонизацию законодательства не толь¬
ко в рамках одного типа правовых систем (на микроуровне), но и
в рамках различных правовых систем (на макроуровне) И в этом
плане, с учетом перечисленных вопросов, не каждая юридическая
наука может соперничать со сравнительным правоведением, ис¬
ходя из круга проблем, решаемых в рамках его предмета
 Таким образом, предметом сравнительного правоведения явля¬
ется сравнительное изучение происхождения, становления, эволю¬
ции и прогнозирования перспектив развития основных правовых
 1 Оборотов ЮН Традиции и обновления в правовой сфере вопросы теории (от по
знания к постижению права) — О Юрид л ра 2002 — С П

22.
 Часть I Сравнительное правоведение предмет
 систем на основе выявления общего, различного и особенного,
отражающих их сущность и содержание
 4. 	Функции сравнительного правоведения
 Как известно, функции любой науки, в том числе и сравни¬
тельного правоведения, отражают основные направления, через
которые проявляется их сущность и содержание, а также необ¬
ходимость их существования.
 По мнению ЮА Тихомирова, сравнительное правоведение
включает в себя выполнение таких функций как информацион¬
ная, аналитическая, критическая, интегративная и доминантная1
Оно служит законотворческой и правоприменительной практике,
правильному освоению зарубежных доктрин и практики, а также
юридическому образованию
 Функции сравнительного правоведения можно условно разде¬
лить на две большие группы
 Теоретические функции, обеспечивающие качественный рост в
развитии не только сравнительно-правового, но и всего юридичес¬
кого знания в целом Данные функции обеспечивают теоретичес¬
кое осмысление закономерностей происхождения и эволюции пра¬
вовых систем, что способствует изучению не только национально¬
го права, но и определению его места в системе правовых семей
(систем) Реализация теоретических функций способствуют разви¬
тию теоретических основ сравнительного правоведения, что явля¬
ется вкладом в развитие юридической науки в целом
 Практические функции сравнительного правоведения направ¬
лены как на решение конкретных задач правовой практики, воз¬
никающих перед различными правовыми системами в отдельнос¬
ти, так и перед целыми правовыми семьями Реализация этих
функций способствуют гармонизации и унификации правовых
норм национальных правовых систем, разработке нормативно¬
правовых актов с учетом зарубежного опыта, тд
 1 Тихомиров Ю А Сравнительное правоведение развитие концепций и обществен¬
 ной практики // Журнал российского права — 2006 — ЛГ° 6 — С 8

Раздел 1 Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 23
 Основными функциями сравнительного правоведения, входя¬
щими в вышеуказанные группы, являются следующие
 Гносеологическая функция выражается в том, что любая
юридическая наука направлена на познание окружающего мира
Она познает государство, право и другие государственно-право¬
вые явления, получает о них необходимые знания, объясняет их
с научных позиций Этого можно достичь путем их изучения в
связи с другими явлениями, формирующими социальную жизнь.
Сравнительное правоведение изучает правовые системы, связы¬
вая его с такими цивилизационными явлениями, как культура,
религия, политика, идеология, традиции и др
 Сравнительное правоведение постоянно ориентировано не на
простое суммирование знаний о правовых явлениях и изучение
динамических аспектов взаимодействия правовых объектов, на
выявление не просто любого правового элемента, а на рассмот¬
рение функциональных элементов, способов поддержания струк¬
турного постоянства правовой системы, восприятия системой
новых правовых элементов различных институтов и т.п в рамках
национальных политических и экономических условий Их анализ
и оценка применительно к внутригосударственному развитию бу¬
дут более полными и объективными, если изучаются общие и
специфические причины существования правовых явлений, вре¬
менные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государ¬
ствах и их влияние, факторы, ведущие к изменению национальных
законодательств, к принятию и изменению правовых актов, усло¬
вий, способствующих или сдерживающих реализацию права
Методологическая функция сравнительного правоведения
выражается в том, что в рамках данной науки нарабатывается
большой методологический потенциал, необходимый для проведе¬
ния сравнительно-правовых исследований Поскольку осуществ¬
ление сравнительно-правовых исследований является необходи¬
мым условием при изучении объектов и предметов различных
наук, то выработанный методологический арсенал в рамках срав¬
нительного правоведения играет важную роль в этом процессе
В частности, сравнительно-правовой метод получает дальнейшее
развитие, благодаря чему обеспечивается результативность срав¬
нительно-правовых исследований Это способствует успешному

24_
 Часть I Сравнительное правоведение предмет
 проведению в рамках различных правовых наук сравнительно¬
правовых исследовании, которые становятся более контрастными
и яркими, поскольку в этот процесс включаются и дополнитель¬
ные факторы
 Интеграционная функция сравнительного правоведения, т е
функция оптимизации развития национальных правовых систем,
предопределена курсом государства или государств, межгосудар¬
ственных объединении на сближение правовых систем с помо¬
щью гармонизации национальных законодательств и унификации
правовых норм
 В этих случаях критериями сравнения и оценки национальных
законодательств служат признание общих интересов государств
в согласованном правовом регулировании, поиск и определение
объектов такого регулирования, выявление различии в нацио¬
нальных законодательствах и возможных средств их преодоления
Сравнительное правоведение вырабатывает рекомендации, направ¬
ленные на совершенствование государственно-правового строи¬
тельства, законодательства, юридической практики и др , тем са¬
мым обеспечивает успешность и результативность интеграцион¬
ных процессов
 Функция деидеологизации правовых доктрин и теорий,
направленных на изучение правовых систем, предполагает объек¬
тивный научный подход к изучению основных государственно¬
правовых явлении в рамках сравнительного правоведения и не
предвзятое отношение к ним в зависимости от политических и
идеологических взглядов и интересов При рассмотрении этих
явлении необходимо освобождаться от идеологических, рели¬
гиозных и культурологических предубеждений Реализация дан¬
ной функции обеспечивает объектовое изучение правовой пано¬
рамы мира
 Воспитательная функция приводит к развитию правосознания
и правовой культуры, в результате чего правовое мышление вос¬
принимается как важный рычаг переключения общественного со¬
знания на общецивилизационные ориентиры Реализация данной
функции способствует уважительному отношению к «чужому»
праву, восприятию его наравне с национальным правом как со¬
ставляющей правовой панорамы мира

Раздел 1 Сравни
 правоведені
 наука и учебная дисципт
 25
 Образовательная функция реализуется через преподавание
сравнительного правоведения как необходимого компонента под¬
готовки современных специалистов в разных областях правовой
практики Широкое распространение сравнительного правоведения
и введение его в учебную программу юридических вузов на сегод¬
няшний день отражает, с одной стороны, уровень его развития как
самостоятельной юридической науки, а с другой — насущную необ¬
ходимость практического применения результатов его достижений
 По мнению К Осакве, «использование сравнительного право¬
ведения в научной сфере, во-первых, способствует изучению
национального права, во вторых, облегчает понимание зару
бежных правовых систем, в-третьих, разрушает правовую ксено¬
фобию, в-четвертых, повышает культурный уровень студента,
и, наконец, подкрепляет фундаментальность юридического обра¬
зования обучающихся Как научная дисциплина, сравнительное
правоведение исходит из того, что истина познается в сравнении,
транснациональной юридической практике и в прикладной науч¬
но-исследовательской работе»1
 Таким образом, функциональное назначение сравнительного
правоведения как юридической науки является многогранным и
многосторонним
 5. 	Структура сравнительного правоведения
 Поскольку структурная целостность сравнительного правоведе¬
ния имеет принципиальное значение для его признания в качестве
самостоятельной юридической науки, вопрос о структуре сравни¬
тельного правоведения остается так же актуальным, в связи с оп¬
ределением его статуса
 В юридической литературе, посвященной сравнительному пра¬
воведению, встречается мнение об отнесении разных его частей
(Общей и Особенной) к разным правовым наукам Так, М Н Мар¬
ченко Общую часть сравнительного правоведения называет теорией
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения некоторые тео
 ретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
 правоведения — 2006 — > 2 — С 59

26
 Часть І Сравш
 правоведение предмет и генезис
 сравнительного метода и относит ее к общей теории права1
К Осакве, как уже отмечалось, сравнительное правоведение по¬
нимает как своеобразный научный метод, не имеющий самостоя¬
тельного предмета, так как он (предмет) определяется сравнива¬
емой отраслью права Так, например, предметом сравнительного
гражданского права является гражданское право1  2 Иными слова¬
ми, он не видит единой структуры сравнительного правоведения
 К Цваигерт и X Кетц в структуре сравнительного правоведения
выделяют вертикальное сравнительное право и горизонтальное
сравнительное право В качестве вертикального сравнительного
права они рассматривают историю права, а горизонтального сравни¬
тельного права — сравнение современных правовых систем»3
 Развивая эту тему, в зависимости от цели, направления и
предмета исследования О И Харитонова и Е О Харитонов пред¬
лагают следующую структуру сравнительного правоведения
 1) «вертикальное» и «горизонтальное» сравнительное правове¬
дение или «историческая» и «догматическая» компаративистика,
 2) «общая» (общетеоретическая) и «специальная» компарати¬
вистика,
 3) сравнительное правоведение в сфере частного и сравни¬
тельного правоведения в сфере публичного права4
 Большинство авторов выделяют структуру сравнительного
правоведения, состоящую из Общей и Особенной частей
Например, Ю А Тихомиров считает, что «нужно развить Общую
часть и Особенную часть сравнительного правоведения примени¬
тельно к отдельным отраслям права, избегая пассивно-инфор¬
мационного изложения материала При этом императив сравне¬
ния и «выбора» норм — добровольные самообязательства сторон
— иностранных государств»5
 1 Общая теория государства и права Академический курс В 2 т — Т 1 Теория
государства / Отв ред МН Марченко — М Зерцало, 1998 — С 25 28
 2 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб, практ пособие. — М Дело 2002 — С 20
 3 Цвайгерт К Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: В 2 т — Т 1 Основы — М Междунар отн, 1998 — С. 19
 4 Харитонова О І, Харитонов Є О Порівняльне право Європи. Основи порівняльно¬
го правознавства Європейські традиції: Посібник — X Одіссей, — 2002 — С 9
 5 Тихомиров ЮА Право национальное международное, сравнительное // Государ
ство и право 1999 — X» 8 — С 8

Раздел 1 Сравні
 правоведение как наука и учебная дисциплина
 27
 По мнению В С Нерсесянца, двумя основными структурными
частями сравнительного правоведения, как и остальных юриди¬
ческих дисциплин, являются Общая и Особенная части Общая
часть включает в себя решение проблем истории, теории, пред¬
мета методологии сравнительного правоведения, места, роли
сравнительного правоведения в системе юридических наук и
высшего образования, актуальные научные задачи и основные
направления сравнительно-правовых исследований национальной
системы права с учетом ее места на правовой карте мира, опыт
достижений и тенденций развития зарубежной юридической ком¬
паративистики К Особенной части он относит всю тематику
конкретных сравнительно-правовых исследований различных пра¬
вовых (государственно-правовых) явлений — от сравнительного
(синхронного или диахронного) анализа отдельных норм различ¬
ных правовых систем, до сравнительно-правовых исследований
всех основных прошлых и современных систем национального
права, сравнительно-правового изучения отдельных отраслей пра¬
ва (например, сравнительно-правового исследования конституци¬
онного права, трудового права, частного права) и тд1
 О Ф Скакун в структурном плане рассматривает сравнитель¬
ное правоведение как систему знаний, и, исходя из принципа
соотношения общего, особенного и единичного, предлагает следу¬
ющую его структуру
 Общее сравнительное правоведение (теория правовых систем)
— предметом сравнения являются правовые системы в целом,
общие и специфические закономерности возникновения, развития
и функционирования правовых явлений (законодательства, систе¬
мы права, соотношения права и закона, правоотношения, толкова¬
ния, законодательной техники и др ), т е все то, что входит в
общетеоретическое знание правовой реальности в рамках государ¬
ства Важной особенностью является исследование стыковых про¬
блем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных
правовых систем мира
 Особенное (отраслевое и внутриотраслевое) сравнитель¬
ное правоведение — предметом сравнения являются отдельные
 1 Нерсесянц ВС Сравнительное правововедение в системе юриспруденции // Го
сударство и право — 2001 — ,\ь 6 — С 14 15

28
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет
 компоненты (элементы) системы права — отрасли: гражданское,
уголовное, административное право и другие, институты права,
их конкретные нормы, т.е. все то, что входит в знание отрасле¬
вой юридической науки. Сравнение может производиться по
подсистемам (общностям) публичного и частного права, по ма¬
териальным и процессуальным отраслям права и др.
 Специальное (предметное) сравнительное правоведение —
предметом сравнения являются специальные вопросы проблемно¬
го характера — образование юриста, состояние подготовки ра¬
ботника полиции (милиции), конституционный контроль, право¬
вой статус омбудсмана и др.1
 Итак, признавая статус сравнительного правоведения как само¬
стоятельной юридической науки, целесообразно исходит из того, что
его структура состоит из неразрывно связанных частей — Общей и
Особенной. Диалектическое взаимодействия его составляющих
обеспечивает его целостность как науки. Иными словами, современ¬
ный статус сравнительного правоведения предполагает целостность
его структуры, т.е. единство его Общей и Особенной частей.
 Общая часть включает теоретические основы сравнительного
правоведения, а именно: историю его формирования и эволюцию,
его статус, предмет и объект, а также методологию правовых
исследований, определение места и роли сравнительного право¬
ведения в системе юридических наук и высшего образования,
классификацию правовых систем и некоторые др. Его Особенная
часть состоит из конкретных сравнительно-правовых исследова¬
ний различных правовых явлений — от сравнительного (синхрон¬
ного или диахронного) анализа отдельных норм, относящихся к
разным правовым системам, до проблем сравнительно-правовых
исследований всех ранее существовавших и современных право¬
вых систем, а также сравнительно-правового изучения отдельных
отраслей права (например, сравнительно-правовых исследований
конституционного права, гражданского права, трудового права,
уголовного права, экологического права и т.д.).
 1 Скакун О Ф Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку 36 наук ст / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресіна —
К, 2006 -СЮ

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 29
 6. 	Понятийный аппарат сравнительного правоведения
 Известно, что любая наука, имеющая самостоятельный пред¬
мет и претендующая на автономный научный статус, должна
также обладать определенной системой выработанных в ней, а
также заимствованных понятий, терминов и категорий, иначе
говоря, собственным понятийно-категориальным аппаратом.
 Как и любая другая юридическая наука, сравнительное право¬
ведение также разрабатывает свой понятийный аппарат, пред¬
ставляющий собой систему компаративно-правовых понятий, тер¬
минов и категорий общеправового, отраслевого и специального
характера.
 Конечно, разработка понятийного аппарата — это длительный и
сложный процесс, но неразработанность, а порой и небрежность в
употреблении понятий и терминов создает большие трудности,
затрудняет понимание реальных процессов.
 Формирование собственного понятийно-категориального ап¬
парата является одной из важнейших проблем современного
сравнительного правоведения. Одна из центральных проблем
состоит в том, что сравнительному правоведению, как и другим
правовым наукам, приходится пользоваться понятиями, заим¬
ствованными из других дисциплин. Качество каждого понятия
проверяется эмпирическим путем. В итоге остаются лишь те по¬
нятия, которые доказали свою способность обеспечить более
или менее достоверный прогноз дальнейших процессов разви¬
тия.
 Систему понятий и терминов, составляющих понятийный аппа¬
рат сравнительного правоведения, условно моЗкно разделить на
несколько групп.
 Первая группа состоит из понятий, выработанных в рамках
самого сравнительного правоведения. Рассмотрим некоторые из
них.
 Компаративистика, отождествляемая с понятием сравнитель¬
ного правоведения, определяется как отрасль юридической на¬
уки, изучающая правовую панораму мира, складывающуюся из
правовых систем различных государств, путем сопоставительного
анализа различных государственно-правовых явлений.

зо
 Часть І. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Геоправовое пространство — система устойчивых правовых
реалий и представлений, формирующихся на определенной терри¬
тории в результате сосуществования, взаимодействия и столкно¬
вения различных правовых культур, традиций и норм, ценност¬
ных установок.
 В связи с этим, сравнительное правоведение активно разра¬
батывает понятия «правовая аккультурация» и «правовая ре¬
цепция».
 Правовая аккультурация — это усвоение и использование
правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм
и видов юридической деятельности, заимствованных у других
правовых культур, правовых систем, правовых семей.
 Правовая рецепция рассматривается как разновидность пра¬
вовой аккультурации (глобальная правовая аккультурация), вы¬
раженная в заимствовании компонентов чужого правового насле¬
дия, при котором происходит принципиальное изменение своей
правовой культуры.
 Под понятием «правовая панорама мира» имеются в виду
все существующие на земном шаре национальные правовые систе¬
мы. Для обозначения данной совокупности в компаративистской
литературе используются различные термины: «правовай картина
мира» (Ю.А. Тихомиров); «правовая карта мира» (В.А. Туманов);
«юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество право¬
вых систем» (Ж. Сталев) и т.д. Некоторые компаративисты пред¬
ставляют правовую панораму мира как наднациональное мировое
право.
 Вторую группу формируют те понятия, термины и категории,
которые разрабатываются в рамках общей теории государства
и права и других теоретических наук. Рассмотрим некоторые
из них.
 Под понятием «правовые традиции» подразумевается идея не¬
прерывной связи между прошлым и будущим в правовой сфере,
исторической непрерывности и развития, т.е. не простое повторе¬
ние прошлого, не формальная приверженность ему, а использова¬
ние прошлого опыта для решения проблем настоящего. Правовые
традиции — это совокупность глубоко укоренившихся в сознании
людей и исторически обусловленных отношений к роли права

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 31
 в обществе, природе права и политической идеологии, а также к
организации и функционированию правовой системы.
 Сравнительное правоведение широко использует другие обще¬
теоретические понятия, в частности, в отношении характеристи¬
ки системы источников права, которые не одинаковы для разных
правовых семей. Рассмотрим некоторые из них.
 Кодекс — сводный законодательный акт, в котором объединя¬
ются и систематизируются правовые нормы, регулирующие сход¬
ные между собой однородные общественные отношения. По об¬
щему правилу кодекс относится к определенной отрасли права
(напр., гражданский, уголовный, семейный, трудовой и др.).
 Кодификация — это деятельность правотворческих органов
государства по созданию нового, систематизированного норма¬
тивно-правового акта, осуществляемая путем глубокой и всесто¬
ронней переработки действующего законодательства. В процессе
кодификации отбрасывается устаревший нормативно-правовой
материал, формируется структура кодифицированного акта со
своим специфическим содержанием. Кодификация всегда носит
официальный характер.
 Судебный прецедент — это вынесенное судом по конкретно¬
му делу решение, обоснование которого становится правилом,
обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при
разбирательстве аналогичных дел. В некоторых государствах (в
Англии, США, Канаде, Австралии и др.) судебный прецедент
признается основным источником права и лежит в основе всей
правовой системы.
 К этой же группе понятийного аппарата сравнительного
правоведения можно отнести те понятия и термины, которые
разрабатываются в рамках философии права. Рассмотрим неко¬
торые из них.
 Правовая аксиология — это учение о ценности права и пра¬
вовых ценностях, их иерархии и видах.
 Собственная ценность права находит свое выражение в том,
что право ценно само по себе как антипод произвола и синоним
свободы, как альтернатива несправедливости.
 Социальная ценность права — это элемент социальной сис¬
темы, наделяемый в индивидуальном или общественном сознании

32_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 особым значением и служащий регулятором поведения людей.
Социальные ценности, служащие мерой оценок тех или иных
предметов (явлений), обретают качество социальных норм
 В третью группу понятийного аппарата сравнительного право¬
ведения входят понятия, заимствованные сравнительным право¬
ведением у отраслевых юридических наук. Количество этих поня¬
тий огромно. Рассмотрим некоторые из них.
 Доверительная собственность (траст) — в англо-американс¬
ком праве особая форма собственности, сущность которой за¬
ключается в том, что одно лицо (доверительный собственник)
управляет имуществом, переданным ему другим лицом (учредите¬
лем траста). При этом происходит как бы «расщепление» право¬
мочий, заключенных в праве собственности.
 Договор доверительного управления имуществом — это дого¬
вор, по которому одна сторона (учредитель управления) передает
другой стороне (доверительному управляющему) на определенный
срок имущество в доверительное управление, при этом другая сто¬
рона обязуется управлять этим имуществом в интересах учредите¬
ля управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).
 Административная юстиция — система специальных судебных
и квазисудебных органов, осуществляющих контроль за ■'соблюде¬
нием законности в сфере государственного управления, а также (в
более узком смысле) — особый процессуальный порядок рассмот¬
рения административных дел и разрешения административно-пра¬
вовых споров между гражданином или юридическим лицом, с од¬
ной стороны, и органом государственного управления — с другой.
В последнем значении административная юстиция представляет
разновидность судебной деятельности, поскольку осуществляется
с соблюдением основных элементов судебного разбирательства.
В ряде государств система органов административной юстиции
сложилась еще во второй половине XIX в. В настоящее время
ее органами являются либо специальные административные суды
(Франция, ФРГ, Швейцария и др.), либо суды общей юрисдикции
в сочетании с ведомственными административными судами (США,
Англии и др.).
 Понятийный аппарат сравнительного правоведения обогаща¬
ется и за счет тех понятий, терминов и категорий, которые

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 33
 разрабатываются в рамках международного права. Они составля¬
ют четвертую группу понятийного аппарата сравнительного пра¬
воведения. Рассмотрим некоторые из них.
 Гармонизация законодательства представляет собой деятель¬
ность по согласованию национальных законодательств различных
государств с нормами международного права, являющиеся весьма
сложной и трудоемкой. При осуществлении процесса гармони¬
зации используются такие приемы, как рецепция позитивная и
негативная. Это означает либо включение в национальное зако¬
нодательство норм международного права без изменений, либо
исключение норм, не соответствующих международным актам.
Отказ от специфики национальных традиций права, отражающих
разнообразие и уникальность организации жизни в разных госу¬
дарствах, не является целью гармонизации законодательства.
 Унификация правовых норм означает либо единообразное
регулирование общественных отношений взамен несовпадающих
национальных законодательств, либо создание основы для их
единого регулирования. Унификация права может проводиться
путем заключения международных договоров, путем применения
примерных договоров международных организаций и исполь¬
зования международных обычаев.
 Таким образом, все понятия, термины и категории, входящие
в вышеназванные группы, разработанные как в рамках сравни¬
тельного правоведения, так и заимствованные у других юридичес¬
ких наук, формируют общую систему, именуемую понятийным
аппаратом сравнительного правоведения.  77. 	Понятие и компоненты правовой системы
 Правовая система входит в понятийный аппарат сравнитель¬
ного правоведения. Но поскольку она является центральной
категорией сравнительного правоведения, целесообразно рас¬
сматривать данное понятие отдельно.
 В научной литературе, посвященной сравнительному правове¬
дению, утвердились понятия — аналитические единицы, специ¬
фическое содержание которых выражается в двух понятиях:

34
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 «правовые системы различных национальных государств» (узкое
понимание правовой системы) и «система(ы) права определен¬
ного типа» («правовая семья» — широкое понимание правовой
системы).
 В узком смысле под правовой системой понимается право оп¬
ределенного государства, т.е. она отождествляется с понятием
«национальная правовая система» и имеет свою внутреннюю
структуру, состоящую из разных элементов.
 По удачному выражению французского правоведа Ж. Карбо-
нье, правовая система — это вместилище, средоточие разнообраз¬
ных юридических явлений. Ценность понятия правовой системы
заключается в том, что оно дает немалые дополнительные возмож¬
ности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества.
Концепция правовой системы дает возможность: а) раскрыть един¬
ство различных сторон правовой действительности; б) теснее свя¬
зать теорию права и юридическую практику1.
 В компаративистской литературе при определении понятия
правовой системы акцентируется внимание на элементном со¬
ставе (компонентах) данного явления, относительно которого нет
единого мнения.
 По мнению С.С. Алексеева, правовая система — это все по¬
зитивное право, рассмотренное в единстве с правовой идеологией
и юридической практикой. Правовая культура представляет со¬
бой своего рода юридическое богатство, выраженное в регуля¬
тивных качествах права, накопленных правовых ценностях, вклю¬
чающее такие элементы, как состояние правосознания в обще¬
стве, состояние законности, состояние законодательства, совер¬
шенство его содержания и формы, состояние практической рабо¬
ты в области права. Компонентами правовой системы называют:
систему права; систему законодательства; правовые институты и
правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные);
правовые понятия, принципы, символику; правовую политику,
идеологию, культуру; юридическую практику1  2.
 1 Карбонье Ж Юридическая социология — М • Прогресс, 1986 — С 177, 276
 2 Алексеев С С Право- азбука — теория — философия: опыт комплексного иссле¬
дования — М Статут — 1999 — С. 47

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 _35
 Ю.А. Тихомиров в структуру правовой системы включает че¬
тыре группы элементов: 1) правопонимание, правовые взгляды,
правосознание, правовую культуру, правовые теории и концеп¬
ции, а также правовой нигилизм; 2) правотворчество как позна¬
вательный и процессуально оформленный способ подготовки и
принятия законов и других правовых актов; 3) правовой массив,
включающий в себя структурно оформленную совокупность офи¬
циально принятых и взаимосвязанных актов; 4) правопримене¬
ние, которое представляет собой способы реализации правовых
актов и обеспечения законности1.
 Таким образом, в структуру правовой системы, наряду с сис¬
темой права как совокупностью норм, включается и ряд других
компонентов правовой жизни общества. Их анализ позволяет
увидеть такие стороны и аспекты правового развития, которые
не могут быть раскрыты путем анализа одной лишь системы
норм права. Здесь необходимо сведение разнообразных компо¬
нентов правовой действительности к трем категориям: правопо-
ниманию, правотворчеству и правоприменению.
 Итак, под правовой системой в узком смысле понимается
структурно согласованная, исторически сложившаяся совокуп¬
ность правовых норм, оформленных в специфических правовых
источниках, система законодательства, правовые традиции и кон¬
цепции и связанные с ними типы правопонимания, а также право¬
вая идеология, правовое сознание, правовая культура и правовая
практика, различающиеся степенью представленности, соотноше¬
нием и доминированием правовых элементов в том или ином це¬
лостном формировании. Так, например, базовый элемент право¬
вой системы — норма права в континентальной и общей системах
права отличается тем, что норма права в общем праве имеет зна¬
чительно менее абстрактный, обобщенный характер и, как след¬
ствие, отсутствует различие между императивными и дополни¬
тельными нормами, что снижает возможность кодификации и
иерархизаций правовых норм.
 Второе значение правовой системы, т.е. ее понимание в широком
смысле связано со сравнительным правоведением. Терминология
 * Тихомиров Ю.А Право национальное, международное, сравнительное // Государ¬
 ство и право — 1999. — № 8 — С. 6.

36
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 для ее обозначения разнообразна. Например, Р. Давид использу¬
ет термин «семья правовых систем», К.-Г. Эберт и М. Рейнстайн
— «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых систем»,
С.С. Алексеев — «структурная общность». Все же наиболее рас¬
пространен термин «правовая семья». По мнению Р. Давида, в
любом случае понятию «правовая семья» не соответствует какая-
то биологическая реальность, оно используется лишь в дидакти¬
ческих целях, чтобы выявить сходства и различия систем дей¬
ствующего права*  1.
 Таким образом, понятие «правовая семья», предложенное
участниками I Международного конгресса сравнительного права в
1900 г, является синтетическим понятием сравнительного право¬
ведения. До этого времени предельно обобщенным элементом
компаративистских исследований считалась правовая система.
 К Осакве фактически отождествляет понятия правовой систе¬
мы и правовой семьи. Правовая семья (система), по мнению уче¬
ного, включает N+1 количество национальных правовых систем,
которые, в сущности, являются различными модификациями пра¬
вовой системы одного типа2.
 Правовая семья (система) определенного типа, как и обще¬
ственная жизнь, находится в постоянном изменении и развитии.
С возникновением новых, более прогрессивных отношений, тре¬
бующих правового регулирования, она пополняется новыми нор¬
мами, институтами, отраслями, становится более совершенной и
эффективной.
 Правовые системы определенного типа по сходству и един¬
ству их элементов объединяются в группы — правовые семьи.
Иными словами, правовая семья — это совокупность нацио¬
нальных правовых систем, объеденных на основе определенных
критериев, в частности: общности источников, структуры права
и исторического пути формирования. Современная правовая
панорама мира формировалась на протяжении долгого времени
как следствие становления и эволюции национальных правовых
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 20
 1 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб-практ пособие — М Дело, 2002. — С 12

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 37
 систем. Несмотря на многообразие правовых систем, в рамках
цивилизационного сосуществования они вместе взаимодейству¬
ют друг с другом, в результате чего их потенциал направляется
на разрешение проблем, волнующих все человечество.
 8. 	Место сравнительного правоведения в системе
гуманитарных наук
 Важным вопросом в построении различных систем классифи¬
кации научного знания является определение его места в общем
ряду наук и его внутренняя организация в логико-иерархической
соподчиненности понятий.
 Исследовав основные вопросы, касающиеся природы, статуса,
объекта и предмета, структуры, а также функций сравнительного
правоведения, необходимо перейти к определению его места в
системе гуманитарных наук.
 Сравнительное правоведение по своей природе является
гуманитарной наукой, следовательно, оно активно взаимодей¬
ствует с другими гуманитарными науками. Кроме того, сравни¬
тельно-правовые исследования имеют выход на большой спектр
проблем, имеющих огромное общественное и гуманитарное значе¬
ние. Таким образом, сравнительное правоведение взаимодейству¬
ет с отраслями знаний гуманитарного профиля, которые в целом
обеспечивают теоретические основы функционирования граждан¬
ского общества.
 Соотношение сравнительного правоведения с отраслями знаний
гуманитарного профиля можно охарактеризовать как соотношение
частного и общего. Все вышеперечисленные отрасли знаний гума¬
нитарного характера по отношению к сравнительному правоведе¬
нию выступают как науки общие, поскольку они изучают общие
вопросы, и предметы этих наук значительно шире, чем предмет
сравнительного правоведения. Оно по отношению к этим наукам
является наукой частной, так как его предмет, как правило, не
выходит за пределы государственно-правовых явлений.
 Все вышеуказанные науки в той или иной степени, в зависимо¬
сти от свого предмета, изучают вопросы, связанные с формиро¬

38_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет, и генезис
 ванием и функционированием правовых систем. Однако, они не
замыкаются только на этих вопросах и охватывают более широ¬
кий спектр проблем, выходящих за их рамки.
 Сравнительное правоведение взаимодействует практически со
всеми гуманитарными науками, однако уровень этих взаимодей¬
ствий не одинаков. Необходимо обратить внимание на взаимоот¬
ношение сравнительного правоведения только с теми гуманитар¬
ными науками, которые достаточно успешно, плодотворно и по¬
стоянно взаимодействуют, в частности, с философией, политоло¬
гией, социологией и культурологией.
 Прежде всего, рассмотрим взаимодействие сравнительного
правоведения с философией, изучающей всеобщие законы разви¬
тия природы, общества и человеческого мышления. Она есте¬
ственным образом затрагивает вопросы формирования и разви¬
тия правовой системы. В свою очередь, сравнительное правоведе¬
ние при изучении правовой панорамы мира широко использует
общие закономерности их развития и формирования, выработан¬
ные философией. Методология сравнительно-правовых исследо¬
ваний прямым образом обеспечивается философской методологи¬
ей. Использование достижений философии при разработке проб¬
лематики сравнительного правоведения обеспечивает правиль¬
ную постановку новых проблем и позволяет прослеживать перс¬
пективы развития правовых систем.
 В свою очередь, сравнительное правоведение, являясь по
сравнению с философией наукой частной, вырабатывает положе¬
ния и выводы о правовых системах, которые могут использовать¬
ся философией. Ведь последняя специально не занимается иссле¬
дованием государственно-правовых вопросов, а необходимую ин¬
формацию по этим проблемам философия черпает у юридических
наук, в частности, у сравнительного правоведения.
 Политология как отрасль гуманитарных знаний изучает госу¬
дарство, право и правовую систему как элементы, тесно связан¬
ные с политической системой, и исследует характер взаимоотно¬
шений этих элементов с другими субъектами политической жизни
общества, т.е. политологию интересует прежде всего структура
власти и ее взаимоотношения с правом. Проблема взаимоотноше¬
ния власти и права занимала и занимает одно из центральных мест

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 39
 и в сравнительном правоведении. Политическая система как ос¬
новной предмет изучения политологии и правовая система как ос¬
новная категория сравнительного правоведения являются отно¬
сительно самостоятельными элементами структуры общества, ко¬
торые активно взаимно обогащают друг друга и успешно сотруд¬
ничают с другими элементами этой структуры. Например, по¬
литология изучает политическую' жизнь в целом, закономерно¬
сти развития политической системы общества, ее структуру и
т.д. Но поскольку правовая система государства теснейшим обра¬
зом взаимодействует с политической системой общества, она не
может остаться вне поля зрения такой гуманитарной науки, как
политология.
 Нельзя не упомянуть о взаимоотношении и взаимозависимости
сравнительного правоведения и социологии. Социология изучает
право и правовую систему, прежде всего, с точки зрения их роли
в общественной жизни, обеспечении взаимоотношений различных
социальных, профессиональных и других групп населения. Опи¬
раясь на достижения социологии вообще, и на конкретные соци¬
ологические исследования в частности, сравнительное правоведе¬
ние прослеживает эффективность функционирования и перспек¬
тивы развития правовых систем современности.
 Сравнительное правоведение тесно связано с культурологией,
поскольку та изучает такой независимый уровень функциониро¬
вания общества, как культура, назначение которой — исследова¬
ние образцов социального поведения, а в контексте сравнитель¬
ного правоведения — образцов, взятых из различных правовых
культур.
 Таким образом, сравнительное правоведение обобщает ценные
специфические качества правовых систем, добытые традицион¬
ным эмпирическим правоведением, философией, политологией,
социологией, культурологией и другими науками, что обусловле¬
но междисциплинарным статусом сравнительного правоведения,
о чем упоминалось выше.

40
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 9. 	Место сравнительного правоведения в системе
юридических наук
 Для сравнительного правоведения, как научной дисциплины,
по-прежнему актуальна общетеоретические задача ее развития: с
одной стороны — это обособление от дисциплин, которые стали
для нее исходными, а с другой — интеграция с теми научными
дисциплинами, которые доказали свою эффективность при прове¬
дении научных исследований.
 По мнению В.С. Нерсесянца, место сравнительного правоведе¬
ния в системе юридических наук определяется единством предме¬
та и метода всех юридических наук и включает в себя два момен¬
та: «...Во-первых, это единство предполагает, что все юридичес¬
кие дисциплины (в том числе и сравнительное правоведение)
представляют собой различные формы конкретизации (различные
аспекты преломления и выражения) понятия права. Только по¬
этому различные юридические дисциплины в познавательном
плане имеют понятийно-правовой статус и характер и, следова¬
тельно, являются формами юридического познания, формами
выражения юридико-теоретического знания. Во-вторых, рассмат¬
риваемое единство предполагает, что все юридические дисципли¬
ны являются различными формами (аспектами) конкретизации и
преломления одного и того же понятия права (и соответствующе¬
го правового понятия государства). А это означает концептуаль¬
ное единство соответствующей юридической науки в целом и
всех ее структурных частей — отдельных юридических наук»1.
 Каждая юридическая наука выступает в качестве составляю¬
щего элемента общей структуры юридической науки как относи¬
тельно самостоятельное научное формирование.
 Чтобы выяснить, как взаимодействует сравнительное правове¬
дение с другими юридическими науками, необходимо выяснить,
как выглядит система юридических наук. Ее можно представить
в виде пирамиды, разделенной на следующие уровни. Традицион¬
но выделяют: теоретико-исторические дисциплины — теорию
государства и права, историю государства и права, историю
 1 Нерсесянц В С Сравнительное правововедение в системе юриспруденции //
 Государство и право — 2001 — № 6 — С 14

Раздел І. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 41
 политических и правовых учений, сравнительное правоведение и
др.; отраслевые — уголовное право, гражданское право,
конституционное право и др.; дисциплины, изучающие междуна-
родное право (международное публичное право, международное
частное право, космическое право, международное гуманитарное
право и др.); специальные юридические науки, изучающие дея¬
тельность соответствующих государственных органов (правоох¬
ранительные органы и др.), и, наконец, прикладные, использую¬
щие данные других наук (криминалистика, судебная медицина,
судебная психология и др.).
 Наиболее близко к сравнительному правоведению находится
теория государства и права, с которой оно взаимодействует на
разных уровнях. Одни правоведы считают возможным полностью
охватить рамками теории государства и права предмет сравнитель¬
ного правоведения. Другие правоведы, с которыми необходимо со¬
гласиться, считают, что для общей теории государства и права ва¬
жен иной, более высокий уровень абстракции, нормативной концен¬
трации, когда в соотношении общего и особенного доминирующим
является первый элемент. Все правовое разнообразие трудно охва¬
тить подобным образом. По мнению О.Ф. Скакун, задачей сравни¬
тельного правоведения служит детализация основных семей право¬
вых систем, их групп, правовых средств регулирования обществен¬
ных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две
науки обращаются к одним и тем же юридическим категориям и по¬
нятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве,
применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только
в науке теории государства и права указанные категории являются
основными объектами изучения в обобщеннЬм виде при опоре,
как правило, на национальный материал. А в науке сравнитель¬
ного правоведения главным является раскрытие в обобщенном и
цельном виде специфичности правовых систем мира, их типов
(семей); здесь материал, как правило, иностранный, хотя при ис¬
пользовании одних и тех же категорий привлекается и нацио-
нальный материал1.
 1 	Скакун ОФ Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку 36 наук ст. / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресша —
К, 2006 - С 12.

42
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 На современном этапе большинство правоведов, рассматривая
общую теорию права, в качестве самостоятельной правовой дис¬
циплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся
группы проблем. При этом структура общей теории права рас¬
сматривается с точки зрения основных направлений анализа ее
предмета. Она складывается из таких научных направлений, как
философия права, социология права, сравнительное правоведе¬
ние, теория права (теория позитивного права), психология права,
юридическая техника и т.д.
 Рассматривая соотношение сравнительного правоведения и
философии права Р. Давид отмечал: «Философия требует уни¬
версализма; нет нужды говорить об убожестве и узости филосо¬
фии права, базирующейся лишь на изучении своего национально¬
го права. Сравнительное право совершенно очевидно, способ¬
ствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры»1.
 В последнее время в юридической науке возникло новое науч¬
ное направление, которое называется государствоведением,
предметом изучения которого является возникновение и тенден¬
ции развития, государства и его взаимоотношение с другими со¬
циально-общественными структурами, и, наконец, функции, мето¬
ды осуществления деятельности и структура государства. Други¬
ми словами, государствоведение представляет собой систему зна¬
ний о государственности в ее различных связях и опосредованиях1  2.
На этом основании В.Е. Чиркин выделяет сравнительное госу¬
дарствоведение. Характеризуя взаимоотношение сравнительного
государствоведения и сравнительного правоведения, он отмечает,
что, несмотря на то, что каждая из этих двух дисциплин имеет
свой предмет изучения, их нельзя отрывать друг от друга, как
нельзя изучать государственность только через призму права. В
связи с этим, по его мнению, существуют проблемы, решение
которых нуждается в соединении обоих подходов3.
 Следует разграничивать сравнительное правоведение от изуче¬
ния зарубежного права. Сравнительное правоведение подразуме¬
 1 Давид Р , Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности — М
Между нар отн, 1998 — С 10
 2 Чиркин В.Е Государствоведение: Учебник — М. Юристъ, 1999 — С 12
 3 Всероссийская научная конференция «Сравнительное правоведение в России
пути развития» // Государство и право — 2001 — № 4 — С 121

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 _43
 вает анализ двух или более правовых систем путем сопоставления
различных аспектов с целью выявления общих и отличительных
свойств. Зарубежное же право изучает только одну зарубежную
правовую систему, не сравнивая ее с другими системами.
 Исследования зарубежного права являются основой прове¬
дения сравнительно-правовых исследований. Нельзя принять ут¬
верждение о том, что любое описание зарубежного права есть
уже сравнительное, так как все описания зарубежного права, по
меньшей мере, пытаются сопоставить право различных систем.
Этот аргумент следует отбросить, поскольку сравнительное пра¬
воведение — это реализация критического мышления, которое
предусматривает точные сравнения тех или иных аспектов двух
или более правовых систем. Здесь поиск сравнений заставляет
задуматься о каждой правовой системе, о том, где они сходны, а
где разнятся. Необходим здравый скептицизм и конструктивный
критицизм в оценке сходных черт и различий, где конструктив¬
ный критицизм — особая форма уважения1.
 Заслуживает особого внимания соотношение сравнительного
правоведения и истории государства и права. Сравнительное
правоведение и история государства и права — общетеоретичес¬
кие, обобщающие науки, имеющие один объект исследования в
целом, но сравнительное правоведение не в такой степени уделя¬
ет внимание хронологии и детализации событий, как история го¬
сударства и права. Сравнительное правоведение не ограничивает¬
ся изучением национальной правовой системы. Оно устанавлива¬
ет закономерности функционирования и развития правовых сис¬
тем. Результат же исследований истории государства и права —
выявление ряда событий и фактов, причин и их анализ. История
государства и права представляет многообразный историко-пра¬
вовой материал для сравнительного правоведения. Без познания
исторического развития права невозможно исследовать правовые
системы, которые в значительной мере являются продуктом исто¬
рических условий, заимствований и взаимовлияний правовых
 1 Скакун О Ф Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку 36. наук, ст / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресіна —
К, 2006 - С 11

44
 Часть I. Сравнительное правоведение: предметі
 :генезис
 систем в прошлом. Следовательно, сравнительное правоведение
постоянно оперирует историко-правовым материалом. Широкое
использование сравнительного метода, как основы методологии
сравнительно-правовых исследований превращает историю госу¬
дарства и права из науки об отдельных странах во всеобщую ис¬
торию об общих закономерностях и специфических особенностях
развития государства и права.
 Сравнительный метод в историко-правовых исследованиях
применяется в двух видах. Первый вид — это одновременное
(синхронное) сравнение объектов исследования в прошлом.
Например, сравнение римского права с правом других антич¬
ных государств. Второй вид — сравнение одного или несколь¬
ких объектов исследования в разное время (диахронное сравне¬
ние).
 Характеризуя соотношение сравнительного правоведения с
международным частным правом (МЧП), необходимо отме¬
тить, что сравнительно-правовые исследования занимают важ¬
ное место в изучении вопросов, входящих в сферу интересов
международного частного права, например, все системы разре¬
шения коллизий законом предусматривают применение в ряде
случаев иностранного законодательства. Естественно,' нормы
национального права сопоставляются с правовыми нормами
других государств.
 Особую роль в применении достижений сравнительного право¬
ведения играют подготовка и принятие законодательных актов по
МЧП. В таких случаях открываются возможности проведения
развернутых сравнительно-правовых исследований по проблемам
МЧП, которые должны быть кодифицированы.
 Характер соотношений сравнительного правоведения и МЧП
объясняется К. Цвайгертом и X. Кётцем следующим образом:
«МЧП, или коллизионное право — часть действующего нацио¬
нального права, в то время, как сравнительное право само по
себе — чистая наука. МЧП указывает, какая из различных пра¬
вовых систем должна применяться в данном конкретном случае с
иностранным элементом... Поэтому можно сказать, что МЧП в
большей степени селективно, нежели сравнительное право. Срав¬
нительное право, в свою очередь, имеет дело с правопорядками

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплине
 45
 разных стран одновременно, не преследуя при этом какой-либо
определенной сугубо практической конкретной цели... При ны¬
нешнем высоком уровне развития международных отношений
применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом
выводов сравнительного права»1.
 Международное публичное право, по своей сути, является над¬
национальной, глобальной системой права активно взаимодействую¬
щей со сравнительным правоведением. Для сравнительного право¬
ведения как направления исследований весьма значима междуна¬
родно-правовая проблематика. Оно предоставляет в распоряжение
международного публичного права инструментарий, позволяющий
изучить многие его научно-прикладные проблемы. Сравнительный
метод широко применяется и в самом международном публичном
праве, например, в исследовании взаимодействия международной и
внутригосударственной правовых систем при унификации междуна¬
родных материально-правовых норм, в образовании международно¬
правовых обычаев и общих принципов международного публичного
права и т.д. Кроме того, методология сравнительно-правовых иссле¬
дований довольно активно используется при толковании междуна¬
родных договоров, концепций и институтов, которые имеют непос-
редственное отношение к международному праву.
 Однако, как отмечает Ю.А. Тихомиров, сравнительное право¬
ведение пока еще в меньшей степени используется в публичном
праве с его подвижными властными институтами, и в большей
мере — в частном праве, с его диспозитивностью, равенством
сторон и устойчивым сходством институтов1  2.
 Сравнительное правоведение тесно связано и с отраслевыми
юридическими науками. Если последние значительно расширя¬
ют проблематику сравнительного правоведен’ия, то оно, в свою
очередь, поставляет материал отраслевым юридическим наукам
для теоретических обобщений на более высоком уровне. Об этом
свидетельствует существование таких научных направлений,
как сравнительное конституционное право, сравнительное граж¬
 1 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права В 2 т Т 1: Основы — М.’ Междунар. отн, 1998 — С 15
 2 Тихомиров Ю А Право национальное, международное, сравнительное // Государ¬
ство и право — 1999 — № 8 — С 9

46
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 данское право, сравнительное трудовое право и др., которые явля-
ются результатом взаимообогащения, взаимовлияния сравнитель¬
ного правоведения и отраслевых юридических наук. Большая поло¬
вина всех исследований, касающихся проблематики сравнительно¬
го правоведения, затрагивают и основы отраслевых наук.
 Говоря о связи сравнительного правоведения с другими юри¬
дическими науками, нужно исходить из того, что взаимодействие
между ними носит двусторонний характер, имеет, так сказать,
прямую и обратную связь.
 Таким образом, сравнительное правоведение как юридическая
наука занимает самостоятельное место в системе юридических
наук, активно взаимодействуя с ними.
 10. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина
 В задачу правовой науки и юридического образования наряду
с изучением национального права, чему сегодня уделяется боль¬
шое внимание, входит также исследование глобальных зако¬
номерностей и тенденций развития права в современную эпоху.
Важность анализа опыта мирового развития, в том числе изу¬
чения процессов, происходящих в современном обществе, выте¬
кает из потребностей правового прогресса. В этой связи право¬
вая наука должна опираться на теоретические разработки,
объектом которых также являются правовые системы.
 Сравнительное правоведение является не только самостоя¬
тельной наукой, но выступает и как учебная дисциплина, бази¬
рующаяся на науке сравнительного правоведения. Сравнительное
правоведение как учебная дисциплина предоставляет сведения о
состоянии науки сравнительного правоведения, ее прошлом и на¬
стоящем, а также будущем.
 Изучение сравнительного правоведения в рамках учебной дис¬
циплины является важным условием развития юридического обра¬
зования. В учебной программе юридического учебного заведения
сравнительное правоведение должно занимает важное место, по¬
скольку современные юристы работают в рамках национальных
правовых систем, принадлежащих разным правовым семьям.

Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 47
 Как отмечает К. Осакве, сравнительное правоведение разруша¬
ет правовую ксенофобию у студентов, облегчает понимание зару¬
бежных правовых систем, способствует изучению и использова¬
нию собственного национального права, повышает культурный
уровень обучающихся и, в конечном счете, подкрепляет фундамен¬
тальность юридического образования. В условиях современного
взаимодействия мировых правовых культур и взаимоотношений
между разными правовыми системами выпускник юридического
вуза в любой стране не может считать себя грамотным юристом
без знания сравнительного правоведения. Изучение собственного
национального права достигает своей вершины и дает опти¬
мальный результат лишь при применении научного метода сравни¬
тельного (сопоставительного) анализа права1.
 Сравнительное правоведение способствует рассмотрению право¬
вой системы как явления, непосредственно зависящего от особенно¬
стей различных обществ. Это позволяет подчеркнуть связь правовых
явлений, отражающихся в правовой системе, с такими составляющи¬
ми социальную структуру общества, как религия, культура, мораль,
политика, идеология и т.д. В свою очередь это способствует тому, что
изучая сравнительное правоведение в рамках учебной дисциплины
можно рассмотреть не только эволюцию правовых систем, но и
объективно определить правовую панораму современного мира.
 Главная задача сравнительного правоведения как учебной
дисциплины состоит в том, чтобы выявить инновационные про¬
цессы в содержании и преподавании сравнительного правоведе¬
ния, в определении наиболее эффективных путей их оптимиза¬
ции. Иными словами, дальнейшее укрепление сравнительного
правоведения как учебной дисциплины реализуемо на основе
новых разработок в отношении методики его преподавания.
 Как отмечает А.Х. Саидов, сравнительное правоведение как
учебная дисциплина дополняет и конкретизирует общую теорию
права, историю права, философию права, а также общетео¬
ретические части отраслевых юридических наук1  2.
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения некоторые те¬
оретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения. — 2006. — № 3 — С. 59.
 2 Саидов А X. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. — М.. Норма,
2006 — С XI

Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Преподавание сравнительного правоведения как учебной дисцип¬
лины вырабатывает у студентов навыки проведения сравнительно¬
правовых исследований, столь необходимых как для развития право¬
вой науки, так и для осуществления правовой практики. Кроме того,
сравнительное правоведение как учебная дисциплина позволяет сту¬
дентам изучать не только национальное право, но и расширить свой
кругозор за счет изучения зарубежного права путем их сопоставле¬
ния на основе методологии сравнительного правоведения.
 К. Осакве предлагает в структуре учебной дисциплины срав¬
нительного правоведения, аналогично структуре сравнительного
правоведения как науки, выделить Общую и Особенную части.
В Общую часть (теоретическую компаративистику) он включает:
историю развития науки сравнительного правоведения, природу
сравнительного правоведения и проблемы классификации пра¬
вовых систем, историю развития основных правовых систем
современности, сравнение инфраструктуры национальных право¬
вых систем современности, основные компоненты правового сти¬
ля разных правовых традиций, сравнительную правовую куль¬
туру, сравнение подходов правовых систем к реализации идеи
правового государства, симбиоз национального права и права
международных организаций, т.е. механизм унификации и гармо¬
низации национальных правовых систем. Особенная часть (от¬
раслевая компаративистика) предлагаемой учебной программы
охватывает либо сравнительное частное право (например, срав¬
нительное гражданское право или сравнительное семейное пра¬
во), либо сравнительное публичное право (например, сравнитель¬
ное конституционное право или сравнительное уголовное право),
либо сравнительное процессуальное право (например, сравнитель¬
ный гражданский или уголовный процесс)»1.
 В большинстве работ, посвященных сравнительному правоведе¬
нию, изучаемых в рамках учебной дисциплины, традиционно изла¬
гается теория сравнительного правоведения как Общая часть,
включающая изучение статуса сравнительного правоведения, его
предмет, методы, историю его формирования, его функции и место
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения, некоторые те¬
 оретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
 правоведения — 2006 — № 3 — С 59-60.

Раздел і. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
 49
 в системе юридических наук, а также классификацию основных
правовых систем; и Особенная часть, включающая конкретные
правовые семьи: романо-германскую правовую семью, семью об¬
щего права, традиционно-религиозные правовые семьи.
 Объективное изучение правовых систем, их прошлого и совре¬
менного состояния, а также перспективы их развития, обуславли¬
вают изменения в структуре сравнительного правоведения как
науки, что требует и структурного изменения в изложении учеб¬
ного курса.
 Целесообразно построить структуру сравнительного право¬
ведения как учебной дисциплины таким образом, чтобы, с одной
стороны, обеспечивалась целостность его составных частей, а с
другой — соблюдалась пропорциональность объема материала,
освещающего разные правовые семьи, столь необходимого для
рассмотрения и изучения правовой панорамы мира. Необходимо
отметить, что в настоящее время в учебной литературе основное
внимание уделяется романо-германскому и общему праву, что же
касается остальных правовых семей, то необходимо констати¬
ровать отсутствие должного внимания к ним. В существующей
учебной и научной литературе, посвященной данной проблемати¬
ке, установлена хронология изложения правовых семей, согласно
которой изучение курса начинается с рассмотрения романо-гер¬
манской правовой семьи, затем системы общего права, смешан¬
ных правовых семей (скандинавской, латиноамериканской), а за¬
тем рассматриваются религиозно-традиционные правовые систе¬
мы (исламская правовая система и индусская правовая система,
системы обычного и дальневосточного права).
 Изучение сущности и содержания правовых систем с привяз¬
кой к политическим, религиозным, идеологическим, философским
и другим факторам социальной жизни требует пересмотра
последовательности изложения материала, раскрывающего фор¬
мирование, эволюцию и функционирование различных правовых
систем.
 Объективное изучение правовой панорамы мира обуславливает
изучение правовых семей по мере их происхождения и становле¬
ния, благодаря чему сохраняется преемственность основных эле¬
ментов правовых семей, обеспечивающих их функционирование.

50
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Критерием последовательности изложения материала, освещающе¬
го правовые семьи, должен стать цивилизационно-хронологичес¬
кий, согласно которому их рассмотрение начинается не с законо¬
дательного и прецедентного права, а с традиционных, традицион¬
но-этических и религиозных правовых систем. Такой целостный и
последовательный характер изложения материала позволит сту¬
дентам не только понять элементы преемственности в правовых
системах, механизм их функционирования, но и делать определен¬
ные прогнозы в отношении перспектив их развития.
 Таким образом, в рамках учебной дисциплины сравнительного
правоведения излагается целостное представление о правовой па¬
нораме карты мира, взаимоотношении между правовыми семьями
(системами), правовыми культурами в рамках диалога правовых
систем, обусловленного правовой аккультурацией. Тем самым по¬
вышается уровень подготовки студентов, расширяется их эруди¬
ция, поднимается уровень их правового сознания и правовой куль¬
туры. В результате формируется уважительное отношение и вос¬
приятие не только к собственному праву, но и к «чужому». Умение
и навыки, полученные студентами в рамках сравнительного право¬
ведения как учебной дисциплины, способствуют осуществлению в
будущем профессиональной деятельностей юристов.

51
 Раздел 2. МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНО¬
ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
 1. 	Понятие методологии сравнительно-правовых
исследований
 Любая наука исходит из общих методологических предпосылок
относительности познания, путь к которому прокладывается благода¬
ря совершенствованию подходов, принципов, методов и методики
исследования. Современный этап развития науки требует примене¬
ния нового уровня методологических подходов и принципов, обуслов¬
ленного сложным характером систематизации знаний об окружаю¬
щей нас реальности, что служит ее объектом. Это в полной мере
относится и к гуманитарным, в том числе и правовой, сферам знаний.
 Методология (греч. «methodos» — путь к чему-либо, про¬
слеживание, исследование) понимается как учение о способах
организации и построения теоретической и практической дея¬
тельности человека.
 Важность методологических основ правовых исследований не
вызывает сомнений. А.В. Сурилов по этому поводу отмечал:
«В юридическом познании методология необходима, поскольку
она обеспечивает совершенствование, а следовательно, и плодо¬
творность методов этого познания. ...Ничто не может быть усо¬
вершенствовано без его познавательного освоения, качество ко¬
торого определяется, прежде всего, тем, на какой методологичес¬
кой основе оно совершается»1.
 Необходимо согласиться с О.С. Звонаревой, которая отмечает,
что в настоящее время в юридической науке сложилась ситуа¬
ция, когда адекватное осмысление политико-правовых явлений
прошлого и современности требует существенного расширения
исследовательского контекста с привлечением принципиально
новых для юридической науки научных методов, которые носили
бы парадигмальный характер2.
 1 	Сурилов А В Теория государства и права. Учеб пособие — К, О Вища шк,
1989 - С 49-50
 * Звонарева О С О цивилизационном подходе в теории государства и права //
Известия высших учебных заведений. Сер Правоведение — 2003 — № 4 — С 173

52_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 В связи с этим, в орбиту методологии правовой науки входит
набор новых подходов, принципов и методов, разработанных в
рамках методологии других наук. Их привлечение требует своего
рода адаптации в связи с предметом и методологией правовой
науки, именуемой «юридизацией». По мнению В.С. Нерсесянца,
юридизация означает юридико-понятийную трансформацию дру¬
гих неюридических методов и дисциплин, их преобразование с
определяющих позиций понятия права и их включение в новый
познавательно-смысловой контекст предмета и метода юридичес¬
кой науки1.
 Сравнительное правоведение, как уже отмечалось, является
относительно молодой юридической наукой. Однако, это не означа¬
ет, как справедливо отмечают Л.В. Бойцова и В.В. Бойцова, что
сравнительное правоведение не может игнорировать проблемы ме¬
тодологии, и что оно должно превратиться в исчерпанную научную
традицию, удовлетвориться историческими древностями, исто¬
щиться в бесконечных микросравнениях1  2.
 Как самостоятельное научное направление сравнительное пра¬
воведение обладает своим предметом, а также разработанными и
заимствованными методами, обусловленными этим же предме¬
том, направленные на решение проблем, с которыми сравнитель¬
ное правоведение сталкивается. Эти проблемы могут быть не
только традиционными, сопутствующими развитию науки всегда,
но и проблемами, связанными с каждым последующим этапом
сложного процесса общественного развития. Так, среди основных
проблем, которые на сегодняшний день считаются приоритетны¬
ми для сравнительного правоведения, необходимо выделить проб¬
лему правовой интеграции и формирования не только локальных,
но и общих правовых пространств. Современные процессы
общественного развития обусловлены эпохой глобализации, ста¬
вящей перед всей юриспруденцией вообще, и перед сравнитель¬
ным правоведением в частности, задачу использования потен¬
циала различных правовых семей (систем) в решении масштаб¬
ных задач, стоящих перед человечеством.
 1 Проблемы общей теории права и государства- Учебник / Под общ ред В С Нер¬
сесянца - М НОРМА-ИНФРА, 2002 - С 23
 2 Бойцова Л В , Бойцова В В Будущее сравнительного права возможности двад¬
цать первого века // Юридический мир — 2002 — № 4 — С 23

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 53
 В контексте общеправовой проблематики важнейшей задачей,
стоящей перед сравнительным правоведением как наукой, явля¬
ется дальнейшая разработка и обогащение его методологии.
Этот процесс проходит в следующих направлениях Первое на¬
правление связано с обоснованием и развитием его методологи¬
ческих основ, второе — с привлечением новых методов и подхо¬
дов, разработанных в рамках других юридических наук, т.е «юри-
дизацией» новых методов, сформированных другими неюридичес¬
кими науками.
 В рамках методологии сравнительно-правовых исследований
разработан целый ряд требований, позволяющих охарактеризо¬
вать правовую панораму мира и определить место правовых си¬
стем современности. Они сводятся к следующему.
 Во-первых, отказ от методологического монизма, базирующе¬
гося на европоцентризме, господствовавшем долгое время в тео¬
ретико-исторических исследованиях общественных (в т.ч. госу¬
дарственно-правовых) явлений, что предполагает использование
принципа плюрализма при выборе методологических подходов и
приемов.
 Во-вторых, изучение правовых систем в рамках правовой па¬
норамы мира требует отказа от идеологизации нашего научного
познания (его деологизации), что обеспечивает объективное, бес¬
пристрастное отношение ко всем без исключения правовым сис¬
темам. Соблюдение этого требования методологического характе¬
ра предполагает смещение акцента в пользу общецивилизацион¬
ных (согласно Н.Я. Данилевскому — всечеловеческих) ценностей.
 В-третьих, необходимость признания неотдифференцирован-
ных и дифференцированных правовых систей как равноценных
составляющих правовой панорамы мира. Необходимо согла¬
ситься с мнением Ю.Н. Оборотова, что представления о пра¬
вовом развитии не могут строиться на основе анализа правовых
институтов и функционировании права отдифференцированных
правовых систем, выражая ситуацию таким образом, что неот-
дифференцированные правовые системы — будто бы отсталость
правового бытия. ...Во-первых, неотдифференцированные право¬
вые системы — это основной массив на правовой карте мира, и,
во-вторых, эти правовые системы имеют свою внутреннюю

54_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 логику развития, которая не меняется в процессе диалога пра¬
вовых культур. Потому логично заключить, что существование
неотдифференцированных правовых систем, наряду с отдиффе¬
ренцированными, представляет собой два важнейших направле¬
ния правового развития, во многом отражающих различия в ми¬
ровосприятии, отношении к Богу, другим людям, традициям
предков, выраженные в особенностях правового менталитета и
восприятии других правовых культур1.
 В-четвертых, необходимо подчеркнуть, что применение методо¬
логического инструментария сравнительного правоведения не ис¬
ключает использования других методов познания, что является
общепринятым подходом в рамках исследований общетеоретичес¬
кой юриспруденции. Комплексное использование концептуальных
подходов, методологических принципов и методов в сравнитель¬
ном правоведении является необходимым условием для продуктив¬
ного изучения правовых систем.
 Например, использование цивилизационного подхода предоп¬
ределяет применение других концептуальных подходов, таких
как герменевтический, аксиологический и антропологический.
Комплексное использование данных подходов способствует не
только обеспечению глубокого и всестороннего исследования
предмета сравнительного правоведения, но получению ожидаемых
результатов сравнительно-правовых исследований.
 Необходимо отметить, что в современной методологии сравни¬
тельно-правовых исследований отсутствует единство и универ¬
сальность правовой концепции, что вызвано наличием множества
отдельных концепций и научных школ, различающихся по своим
философским истокам, содержанию, аргументации. В связи с
этим актуализируются поиск и разработка нового методологичес¬
кого инструментария сравнительно-правовых исследований, осно¬
ванного на принципиально новых подходах.
 На этом фоне возникает острая необходимость сопоставитель¬
ного изучения различных цивилизаций, порожденных разными
правовыми культурами, правовыми традициями, правовым созна¬
нием и правовым менталитетом. Следовательно, совершенствование
 1 Оборотов Ю Н Традиции и новации в правовом развитии — О Юрид л-ра,
2001 - С 5

Раздел 2. Методология сравнительно-правовых исследований
 55
 методологии сравнительно-правовых исследований позволит выя¬
вить возможности и потенциал сотрудничества различных право¬
вых систем и создания общеправового пространства с сохранением
правовой самобытности и правовой ментальности, что является
необходимым компонентом для существования объективного пра¬
вового многообразия.
 Таким образом, развитие сравнительного правоведения как
науки немыслимо без дальнейшей разработки ее методологичес¬
ких основ. Несмотря на то, что в методологию сравнительно-пра¬
вовых исследований все больше и больше вовлекается концепту¬
альных подходов, принципов и методов, разработанных в рамках
других наук, их содержание получает новую смысловую нагруз¬
ку, обусловленную спецификой предмета сравнительного право¬
ведения.
 2. 	Структура методологии сравнительно-правовых
исследований
 По поводу элементного состава структуры методологии срав¬
нительно-правовых исследований в юридической литературе су¬
ществуют разные точки зрения.
 По мнению М.А. Дамирли, структура методологии сравнитель¬
ного правоведения, как и любой научной дисциплины, представ¬
ляет собой иерархию уровней (вертикальный срез) и своеобраз¬
ное структурирование (сочетание) ее элементов (горизонтальный
срез). В этом ключе методология сравнительного правоведения
может быть представлена как «ансамбль» взаимосвязанных эле¬
ментов. Она строится на сочетании, с одной стороны, сравнитель¬
но-правового подхода, который является доминирующим в ее
структуре, и с другой стороны — остальных подходов и методов
познания. При этом следует учесть, что в рамках самого сравни¬
тельно-правового подхода может быть использована целая сово¬
купность, определенная система методов и принципов. В некото¬
рых случаях посредством переплетения сравнительного метода
с иными методами образуются его разновидности, например, срав¬
нительно-логический, сравнительно-исторический и т.д. Кроме

56
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 того, с учетом обновления методологии сравнительного правове¬
дения, можно утверждать, что в обозримой перспективе его
структура будет усложняться1.
 Согласно другой точке зрения, в структуре методологии
сравнительного правоведения выделяются несколько компонен¬
тов: 1) сравнительно-типологический подход; 2) теория сравни¬
тельно-правового метода; 3) методы и способы сравнительно¬
правового исследования; 4) методика сравнительно-правового
анализа1  2.
 В отношении развития методологии сравнительно-правовых
исследований наблюдается двоякий процесс: с одной стороны,
растет специализация в разработке методов и методик, а с дру¬
гой — характерным становится процесс построения нормативных
теорий с развитым формальным аппаратом и практически универ¬
сальной областью применения. Причем, как отмечает Д.А. Кери¬
мов, данный процесс носит объективный характер, поскольку,
с точки зрения получения нового знания, любая общая содержа¬
тельная теория выступает в качестве методологии3.
 Точно так же, как в методологии теории права выделяют не¬
сколько блоков (уровней) элементов: блок логики, концептуаль¬
ных идей и концептов (подходов); блок принципов и блок методов
познания4, также можно выделить нескольких блоков (уровней)
элементов и в структуре методологии сравнительно-правовых ис¬
следований. Элементы первого блока (уровня) связаны с опре¬
делением горизонтов познания предмета сравнительного пра¬
воведения с помощью определенных концептуальных подходов
(идей). Элементы второго блока (уровня) связаны с организа¬
цией конкретного познавательного процесса на основе выбранных
 1 Дамирли МА Теоретико-методологические проблемы сравнительного правоведе¬
ния попытка актуализации и некоторые размышления // Журнал зарубежного за¬
конодательства и сравнительного правоведения — 2006 — № 3 — С 50
 2 Порівняльне правознавство у системі юридичних наук проблеми методології /
О В Кресін, Л А Луць, О М Лисенко та ш / За ред Ю.С Шемшученка — К ,
2006 - С 8
 3 См Керимов ДА Философские проблемы права — М Мысль, 1972 — С 1,5
 4 Малахов В П Философия права Учеб пособие — М, Екатеринбург, 2002 —
С 59

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 57
 методологических принципов. И, наконец, элементы третьего
блока (уровня) т.е. конкретные методы, раскрывают и отражают
содержание предмета исследования.
 Принцип комплексного использования совокупности универ¬
сальных концептуальных подходов, общенаучных и специально¬
юридических принципов и методов, как уже отмечалось, является
необходимым условием продуктивного изучения предмета сравни¬
тельного правоведения.
 Систематическое применение одних концептуальных подходов,
методологических принципов, конкретных методов и методики не
исключает использования других в рамках методологии сравни¬
тельно-правовых исследований. Это применение обусловлено
природой и спецификой самой изучаемой реальности и задачей
воссоздания ее более или менее целостной картины.
 Таким образом, методология сравнительно-правовых исследо¬
ваний представляет собой сложную структуру, состоящую из
общих концептуальных подходов (идей), методологических прин¬
ципов и конкретных методов и методики сравнительно-правовых
исследований, разработанных как в рамках сравнительного пра¬
воведения, так и заимствованных и адаптированных, в зависимо¬
сти от предмета сравнительного правоведения, у других юриди¬
ческих и неюридических наук.
 3. 	Концептуальные подходы в методологии
сравнительно-правовых исследований
 Концептуальные подходы (идеи), как отменает В.П. Малахов,
являются исходными суждениями о предмете, его программны¬
ми предположениями. Они выступают в качестве узловых мо¬
ментов в организации интеллектуального процесса познаватель¬
ной деятельности и заключают в себе всевозможные богатства
содержания предмета исследования. Концептуальные подходы
(идеи) относятся к конкретному предмету, хотя они рождаются
вне теории данного предмета1.
 ' Малахов В П Философия права Учеб пособие — М, Екатеринбург, 2002 —
 С 67

58
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 П.М. Рабинович определяет концептуальный подход как
построенную на общих мировоззренческих категориях аксиома¬
тическую идею, которая является постулатом общей стратегии
исследования, отбор исследуемых фактов и интерпретацию ре¬
зультатов исследования1.
 Таким образом, концептуальные подходы (идеи) отражают
методологические основы познания, которые выполняют роль про¬
жекторов, освещающих путь исследователя к постижению объек¬
та исследования. В рамках концептуальных подходов может быть
использована определенная система методологических принци¬
пов, методов.
 В структуре методологии сравнительно-правовых иссле¬
дований целесообразно выделить целый ряд концептуальних под¬
ходов, в частности — цивилизационный, герменевтический, акси¬
ологический и антропологический.
 3.1. 	Цивилизационный подход
 Одним из востребованных концептуальных подходов (идей) в
методологии сравнительно-правовых исследований, сформиро¬
вавшихся в рамках цивилизационной теории, является цивили¬
зационный подход, согласно которому центральной категорией
выступает цивилизация. Существуют различные определения
этого понятия, каждое из которых отражает философское, со¬
циологическое или историческое направления общественного
знания.
 Большинство исследователей считают, что понятие «цивилиза¬
ция» впервые возникло в концепциях «общественного договора»
в конце XVIII в. Особый интерес в этом отношении представляет
труд А. Фергюсона «Опыт истории гражданского общества»2
(1767 г.), в котором рассматривается переход от дикости и варвар¬
ства к цивилизации. Цивилизация возникает как новый высший  * 12" Філософія права проблеми та підходи. Навч. посібник / За заг. ред. П М. Рабі-
новича — Л. Юрид фак Львівського нац ун-ту ім. 1..Франка, 2005. — С 86
 12 См Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества. В 3 т. / Пер с англ. —
СПб, 1812

Раздел 2. Методология сравнительно-правовых исследований
 59
 этап истории человечества, вследствие необходимости обуздания
опасных для целостности общества противоречий и создания
того способа существования, который позволит человечеству
жить и развиваться дальше1.
 Но, несмотря на распространенность данного утверждения,
необходимо отметить, что еще задолго до этого, в XIV в., на
необходимость использования цивилизационного подхода при
изучении общественной жизни, частью которой, естественно,
является и правовая жизнь, обратил внимание известный араб¬
ский философ, историк, экономист Абд ар-Рахман Ибн Халдун
(1332—1406 гг.). В частности, он отмечал, что различные состо¬
яния общественной жизни необходимо объяснять с позиций ци¬
вилизационного подхода, который может служить объяснением
фактов, связанных с жизнью общества. Более того, как отмеча¬
ют исследователи его деятельности, вероятно, Ибн Халдун был
первым, кто ввел в научный обиход понятие «цивилизация», и
был первым мыслителем, который посмотрел на исторический
процесс с цивилизационной точки зрения, и в соответствии с
этим определил задачу истории не только в описании смены
поколений общества, но и в изучении цивилизационных особен¬
ностей различных народов*  2. Таким образом, отсчет применения
цивилизационного подхода необходимо начинать не с конца
XVIII в., а с XIV в. и связывать с именем Ибн Халдуна.
 По мнению А. Дж. Тойнби, каждая цивилизация представляет
собой своеобразную попытку единого, великого, общечеловечес¬
кого творчества, а если смотреть на нее ретроспективно, это —
своеобразный пример единого, великого, общечеловеческого
опыта3. Цивилизации у него представляются как типы человечес¬
ких сообществ, вызывающие определенные ассоциации в области
религии, архитектуры, живописи, нравов, обычаев, т.е. в области
культуры. А. Дж. Тойнби утверждал также, что если идти от
Греции и Сербии, пытаясь понять их историю, то приходишь
 ' См.. Цивилизация, культура, личность / О В Гаман-Голумвина, Н С Злобин,
В К- Кантор, В.Ж Келле / Под ред. В Ж Келле. — М., 1999. — С 25-32
 г См • Мусаелян Л А О концепции философии истории Ибн Халдуна // Философия
и общество — 2000 — № 3. — С 133-154.
 3 	Тойнби А Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. — М, 2002 — С 300

60
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 к православному христианству или византийскому миру. Если на¬
чинать путь с Марокко и Афганистана, то неизбежно придешь к
исламскому миру»1.
 Большое внимание раскрытию понятия цивилизации и зако¬
номерностям ее формирования и развития уделяет С. Хантингтон.
По его мнению, цивилизация — это самый широкий уровень
культурной идентичности людей, связанный с наличием таких
черт объективного порядка, как язык, история, религия, обы¬
чаи, институты, а также субъективная самоидентификация лю¬
дей (так, житель Рима может характеризовать себя как римля¬
нина, итальянца, христианина, европейца, человека западного
мира) Цивилизации — это уникальные ценностные миры, и,
именно поэтому, люди различных цивилизаций по-разному смот¬
рят на отношения между Богом и людьми, индивидом и группой,
гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и
женой, имеют разные представления о соотносительной значи¬
мости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства
и иерархии1  2.
 Таким образом, цивилизацию можно определить как социаль¬
но-историческую структуру сложившихся общностей, характери¬
зующихся идеологическими, религиозными, культурными, мо¬
рально-нравственными особенностями формирования, отражаю¬
щими переход человечества от варварства к новому, более упоря¬
доченному уровню развития.
 В настоящее время наблюдается тенденция использования ци¬
вилизационного подхода при изучении государственно-правовых
явлений, в том числе правовых систем. Использование цивилиза¬
ционного подхода предполагает отказ от применения принципа
европоцентризма, который заключается в узком подходе к
анализу всемирной истории, что является следствием недостаточ¬
ности знаний об истории других народов и чувства превосходства
над другими, незападными цивилизациями. На этой основе транс¬
формация представлений о праве и государстве в рамках цивили¬
зационного подхода имеет самое непосредственное отношение
 1 Тойнби А Дж Цивилизация перед судом истории Сборник — М, 2002 — С 134
 2 См Хангтингтон С Столкновение цивилизаций — СПб , М, 2003

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 61
 к объективному изучению правовой панорамы мира вообще,
и различных правовых систем в частности, что является глав¬
ным условием достижения объективных результатов исследова¬
ний и в наибольшей степени соответствует реалиям правового
развития.
 Цивилизационный подход дает возможность рассматривать ис¬
торию человечества как многовариантный процесс. Соответствен¬
но, использование данного подхода в сравнительном правоведе¬
нии позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции
правовых систем более многомерным. С другой стороны, последо¬
вательное использовании данного подхода в изучении эволюции
правовых систем приводит к выводу об их принципиальной рав¬
нозначности в плане культурно-исторического развития, что, в
свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех пра¬
вовых систем.
 Таким образом, цивилизационный подход позволяет выявить
как уникальность, так и равноценность не только различных
цивилизаций, но и правовых систем. Данный подход указывает не
только на различия между правовыми традициями и системами,
но и открывает новые горизонты правовой аккультурации в рам¬
ках диалога правовых систем.
 3.2. 	Герменевтический подход
 Современная методология правовых наук выдвинула на пер¬
вый план проблему герменевтики как главного подхода в работе
с правовым источником, произведением или текстом.
 Герменевтика понимается как наука о правилах толкования,
порожденная необходимостью разъяснения и конкретизации
священных текстов, произведений поэтов, писателей, филосо¬
фов, ученых,‘основанная на процессе интерпретации на стыке
языка и жизненного опыта. Вместе с тем считается, что ни одно
истолкование текста не может претендовать на общее призна¬
ние, поскольку толкуемое содержит в себе скрытое противоре¬
чие, изнутри подрывающее его связанность. Поэтому любой

62
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 смысл — есть нечто в высшей степени неразрешимое, а «истин-
ного» смысла не существует вообще1.
 Периодом зарождения герменевтики считается эпоха Ренес¬
санса, получившая развитие в трех направлениях — филологичес¬
кая, теологическая, юридическая герменевтика.
 Герменевтика, в ее современном понимании, окончательно
сформировалась в эпоху романтизма. Основоположником такого
понимания герменевтики считают немецкого философа конца
XVIII — начала XIX в. Ф. Шлейермахера, разработавшего общие
правила герменевтического подхода, предполагавшего его едино¬
образное применение к текстам религиозного и светского харак¬
тера, для которых ранее считалось необходимым применять раз¬
ные способы интерпретации. По его мнению, каждый текст имеет
две стороны — предметно-содержательную и индивидуально-лич¬
ностную, т.е. текст имеет грамматическую (объективную) и
психологическую (техническую) природу. Герменевтика, по мне¬
нию Ф. Шлейермахера, — это искусство постижения чужой (ав¬
торской) индивидуальности как она выражена в тексте (художе¬
ственном или научном)1  2.
 Таким образом, герменевтика является объединяющим поняти¬
ем, включающим в себя искусство интерпретации, истолкования и
понимания письменно зафиксированных в языке жизненных объек¬
тиваций. Она отстаивает ценность традиций, указывает на образ¬
цы поведения, которые существовали в прошлом как эталоны сов¬
ременности. Для нее важнейшим является вопрос о понимании
человеком сущего и должного. В процессе понимания на предмет
познания распространяется интеллект, чувства, интуиция, вообще
личность того, кто стремится к пониманию.
 Современная герменевтика выходит далеко за пределы тради¬
ционного понимания текста, обращаясь к более общим пробле¬
мам языка и психологии. В. Дильтей в своей знаменитой работе
«Истоки герменевтики»3 высказал мнение, что герменевтика яв¬
 1 Тарнас Р История западного мышления — М. Крон-Пресс, 1995 — С 339
 2 См Schleiermacher F Uber die Religion, Reden an die Gibildeten unter ihren
Verächtern Пер. с нем — СПб, 1911.
 9 См.. Diltey W Die Entstehung der Hermeneutik // Philosophische Adhadlungen. —
Tübingen, 1990

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 63
 ляется методологической основой гуманитарного знания, искус¬
ством понимания письменно фиксированных жизненных проявле¬
ний.
 Герменевтика как искусство и одновременно как теория ис¬
толкования текстов применяется в различных областях обще-
ствознания: философии, филологии, психологии, праве. Как рас¬
суждал Г.Г. Гадамер, нельзя не признать, что историк права и
юрист-практик решают разные задачи: первый — умозритель¬
ную, а второй — практическую. При этом понимание права про¬
является в деятельности обоих. Почему же тогда понимание
правового смысла закона у одного может быть иным, нежели у
другого?1.
 В современной герменевтике понимание — это не прикладная
задача при истолковании текстов, а фундаментальная характери¬
стика, определяющая человеческое бытие и мышление. В этой
связи возникла проблема использования гуманитарных традиций
в диалоге культур, и, к примеру, политическая (правовая) наука
стала перед необходимостью разработки новой гуманитарной
методологии политического (правового) анализа, которая названа
политической (правовой) герменевтикой1  2.
 Если до недавнего времени юридические исследования, как
правило, ограничивались формально-логическими операциями, то
герменевтика права предполагает более сложный семантический
подход к его оценке.
 Итак, правовая герменевтика призвана стать новым научным
методологическим подходом ведения диалога в условиях разнооб¬
разия правовых культур и равноправия мировых цивилизаций.
Правовая герменевтика способна обеспечить)определение и по¬
нимание базовых правовых ценностей, осуществить разработку
истолкования текстов, появившихся в рамках различных право¬
вых культур, психоанализа участников правовых отношений, со¬
ставить картину правовых миров других цивилизаций.
 1 См.: Гадамер Г.-Г. Істина і метод — Т. 1.: Герменевтика. Основи філософської
герменевтики. — К.: Юніверс, 2000.
 2 Гизо Ф. История цивилизации в Европе. — СПб • Изд-во г-на Павленкова, 1905
- С. 6

64
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Как отмечает П.М. Рабинович, в правовой герменевтике в
настоящее время выработаны такие понятия, положения, мето¬
дики, процедуры, использование которых позволяет вывести
научную и научно-прикладную разработку толкования юридичес¬
ких норм на качественно новый уровень1. В этом плане роль гер¬
меневтического подхода при изучении правовых систем трудно
переоценить.
 Благодаря использованию возможностей герменевтики и по¬
тенциала герменевтического подхода можно выявить не просто
подлинный смысл памятников права, но и найти ту нить, которая
связывает их с современным периодом развития и функциониро¬
вания разных правовых систем. Например, без использования
данного подхода представляется невозможным выявить, с одной
стороны, значение многих положений основополагающего источ¬
ника исламского права — Корана, а с другой — обнаружить его
реальное влияние на функционирование исламского государства
и права.
 Сущность и эффективность правовых систем во многом пре¬
допределяется их историческими корнями, историческими зако¬
номерностями, присущими эволюции этих правовых систем.
Так, раскрыть сущность современного китайского правопонима-
ния представляется невозможным без понимания того факта,
что исторической основой данного древнейшего права является
философия конфуцианства. Именно благодаря герменевтическо¬
му подходу можно объяснить причину своеобразного отношения
китайцев к реальной роли права в общественной жизни, продик¬
тованного учением Конфуция.
 Таким образом, благодаря герменевтическому подходу стано¬
вится возможным выявление не только буквы, но и духа тех
источников, которые выступают как памятники права в рамках
различных правовых систем и во многом предопределяют их
функционирование.
 1 Філософія права проблеми та підходи Навч посібник / За заг ред П М Рабіно-
 вича — Л Юрид фак Львівського нац ун-ту їм I Франка, 2005 — С 86

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 65
 3.3. 	Аксиологический подход
 Аксиология включает в себя изучение ценностных аспектов
научных дисциплин, а в более широком смысле — всего спектра
социальной, художественной и религиозной практики, человечес¬
кой цивилизации и культуры в целом1. Правовая аксиология яв¬
ляется одним из направлений аксиологии вообще, т.е. теории о
ценностях, теории общезначимых принципов, определяющих че¬
ловеческую деятельность, мотивацию поведения.
 Основные сущностные аспекты, определяющие человеческое
бытие, его смысловое содержание, как отмечает А.К. Абишева,
обычно составляют те или иные ценности или систему ценностей.
При этом ценности, во-первых, относятся к фундаментальным
основаниям человеческого общежития (во имя ценностей прожи¬
вается жизнь); во-вторых, ценность, даже реализованная, не те¬
ряет своего качества должного; в-третьих, ценность имеет всеоб¬
щий характер для данной жизни, культуры, индивида, души;
в-четвертых, ценность получает свою внешнюю символическую
форму в действиях, предметах, мыслях и речах; в-пятых, цен¬
ности, принятые индивидом, пронизывают собой весь его духов¬
ный мир1  2.
 «Ценностная характеристика права, — отмечает М.Ф. Орзих,
— дополняет его сущностно-содержательную характеристику
обоснованием значимости, полезности, пригодности, «утилитар¬
ности» права. Она обеспечивает возможность инструментальной
оценки правовых явлений, установления критериев этой оценки и
на этой основе определения эффективности права, различие по¬
лезности и эффективности действия правовые норм»3.
 В правовой аксиологии различают инструментальную, соб¬
ственную и социальную ценность права.
 Инструментальная ценность права — это его ценностный
смысл как определенного регулятора, в соответствии с правилами
 1 Новая философская энциклопедия В 4 т — Т 1 / Рук проекта В С Степин,
ГЮ Семигин. — М Мысль, 2001 — С 62
 2 Абишева А К О понятии «ценность» // Вопросы философии — 2002 — .4« 3 —
С 140-141
 3 Орзих М Ф Личность и право — О Юрид л-ра, 2005 — С 84

66_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 и требованиями которого люди выстраивают свое поведение.
Существующие различия правовых культур опосредуют, в свою
очередь, характер, степень и формы нормативности, а также про¬
цессуальный характер ее обеспечения. Чем выше инструменталь¬
ная ценность права, тем в большей степени объем правового ре¬
гулирования соответствует требованиям жизни.
 Наряду с инструментальной ценностью выделяют собствен¬
ную ценность права, которая состоит в том, что именно с помо¬
щью права можно отстаивать свободы и права. Как известно,
собственная ценность права выражается через его социальную и
личностную ценности. Собственная ценность права находит свое
выражение в том, что право ценно само по себе.
 Личностная ценность права заключается прежде всего в том,
что право является источником свободы личности, входящей в
определенную социальную общность. С помощью права удается
разрешить противоречие между личной свободой и общим бла¬
гом. При этом право указывает пути движения к различным цен¬
ностям, придавая общественным отношениям такие свойства, как
доступность, оперативность, надежность, одинаковость, безопас¬
ность.
 Социальная ценность права определяется его способностью
разрешать возникающие в обществе проблемы с помощью право¬
вых средств, направленных на обеспечение социальной стабиль¬
ности.
 Аксиологический подход позволяет рассуждать о разных ти¬
пах правопонимания в рамках различных правовых систем в за¬
висимости от того, какова реальная роль права в жизни различ¬
ных обществ. Ведь в зависимости от того, например, как прояв¬
ляется личностная ценность права, можно рассуждать о том, к
какой правовой семье относится та или иная правовая система,
каков уровень реализации прав человека в разных правовых си¬
стемах. Например, если в западных правовых системах право
играет роль главного регулятора общественных отношений и
выступает главным средством защиты прав человека, то в «неза¬
падных» правовых системах право не является единственным и
главным регулятором отношений в обществе, и роль права в
эволюции этих обществ является различной.

Раздел 2. Методология сравнительно-правовых исследований
 67
 Таким образом, благодаря аксиологическому подходу можно рас¬
крыть сущностно-содержательный аспект восприятия права в разных
правовых системах, что, в свою очередь, позволяет выявить законо¬
мерности их формирования и механизм функционирования.
 3.4. 	Антропологический подход
 Еще одним концептуальным подходом в методологии сравни¬
тельно-правовых исследований является антропологический. Как
известно, антропология понимается как наука о происхождении и
эволюции человека, которая получила мощный импульс благодаря
относительно недавним открытиям этнографов, историков, архео¬
логов, филологов и др. Что касается юридической антропологии,
которую называют еще антропологией права, то она является
научной и учебной дисциплиной, изучающей процессы юридизации
человеческого бытия, обусловленные конкретными историческими
типами цивилизаций. В результате этого выявляются закономерно¬
сти, разъясняющие основные моменты, связанные с социальной и
правовой жизнью человечества.
 Юридическая антропология в своих исследованиях основыва¬
ется на анализе устных и письменных памятников права, с одной
стороны, и практике общественной жизни, с другой. По мнению
В.С. Нерсесянца, юридическая антропология является наукой о
человеке как о социальном существе в его правовых проявлениях,
измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы об¬
щественной жизни людей от древности до наших дней. В ее пред¬
метную область входят правовые системы, ,и в целом — весь
комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком
смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и пред¬
ставления, институты, процедуры, способы регуляции поведения,
защиты порядка, разрешения конфликтов и т.п.), которые скла¬
дываются в различных сообществах (первобытных, традицион¬
ных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные
эпохи и в разных регионах мира1. Данное положение имеет прин-
 1 Нерсесянц ВС Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина
 Предисловие // Рулан Н Юридическая антропология Пер. с фр. / Отв ред
 В С Нерсесянц — М НОРМА, 2000. — С. 1

68
 Часть /. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 ципиальное значение при изучении правовых систем, правовых
традиции и их многообразия.
 Юридическая антропология помогает отбросить собственные
национальные предрассудки в пользу восприятия других обществ
с их образом жизни.
 Поскольку главным субъектом правовых отношений практи¬
чески во всех правовых системах считается человек, то его со¬
циальное и правовое бытие (что является предметом юридичес¬
кой антропологии) имеет большое значение для изучения его
формирования и функционирования. Данное обстоятельство
позволяет рассматривать эволюцию разных правовых систем.
Достижения юридической антропологии способствуют изучение
правовой культуры, правового сознания и правового менталите¬
та. Особенно это проявляется, например, при изучении семейно¬
правовых и наследственно-правовых отношений в рамках различ¬
ных правовых систем.
 Антропологический подход позволяет раскрыть сущность от¬
ношений, сложившихся в человеческом обществе, которые, впо¬
следствии, ^послужили основанием для формирования разных
правовых отношений в рамках различных правовых систем. Как
отмечает Н. Рулан, не существует системы родства, единой для
всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем.
Кроме того, в каждом конкретном случае идентичные родствен¬
ные связи не означают идентичных родственных отношений1.
Это обстоятельство во многом объясняет разные варианты ре¬
гулирования семейно-правовых отношений в рамках различных
правовых семей, обусловленных цивилизационными особеннос¬
тями.
 Как справедливо отмечает О.Ф. Скакун, антропологический
подход позволяет рассмотреть человека как биосоциальный инди¬
вид, служит «мерой всех вещей», в том числе сравниваемых пра¬
вовых систем1  2.
 1 Рулан Н Юридическая антропология. Пер с фр , Отв ред В С Нерсесянц — М
НОРМА, 2000 — С 310
 2 Скакун О Ф Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку 36 наук ст / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресіна,
Упоряд О В Кресін, ОМ Редкін — К, 2006 — С 7

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 69
 Таким образом, использование антропологического подхода в
рамках методологии сравнительно-правовых исследований позво¬
ляет определить реальное место человека в правовой жизни об¬
щества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономер¬
ностей формирования и функционирования различных правовых
систем.
 4. 	Методологические принципы сравнительно-правовых
исследований
 Методология сравнительно-правовых исследований слагается
также из методологических принципов как основополагающих
познавательных установок, в рамках которых проводятся сравни¬
тельно-правовые исследования. Они формируются в рамках и под
влиянием концептуальных подходов (идей). Иными словами, ос¬
новополагающие познавательные установки (методологические
принципы) формируются под влиянием исходных суждений, акси¬
оматических идей, определяющих общие стратегии исследования
(концептуальные подходы), т.е. их соотношение представляет
собой соотношение частного и общего.
 Методологические принципы, по мнению В.П. Малахова, выс¬
тупают в качестве мыслительных предпосылок, познавательных
алгоритмов теоретического постижения предмета. Они служат
условиями проникновения в предмет и позволяют конструиро¬
вать смысловую модель предмета в результате его теоретическо¬
го постижения. Выбор методологических принципов предопреде¬
ляет результат исследования1.
 Основными методологическими принципами сравнительно-пра¬
вовых исследований являются: принцип объективности; принцип
функционализма; принцип сравнимости; принцип всестороннего
учета исторических, национальных, экономических, социально-по¬
литических условий и др.
 Принцип объективности в рамках методологии сравнительно¬
правовых исследований относится к важнейшим методологическим
 1 Малахов В П Философия права Учеб пособие — М, Екатеринбург, 2002 —
 С 67

70
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 принципам, поскольку в сравнительном правоведении нет и не
должно быть места религиозным или культурным предубеждениям
по отношению к той или иной правовой системе либо против оп¬
ределенного народа. «Главная цель сравнительного анализа право¬
вых систем, — как справедливо отмечает К. Осакве, — не хвалить
одну систему и опорочить другую, не обелить одну правовую куль¬
туру и очернить другую, а понять исторические предпосылки
формирования каждой из них»1. Например, в рамках данного прин¬
ципа выходит на первый план соблюдение оптимального разно*
образия правовых систем и подсистем (правовых явлений, норм
и институтов) при их классификации, в соответствии с которым
необходимо избегать хаотического загромождения системы ненуж¬
ным разнообразием и определения реальной ценности правовых
преобразований в правовой системе по общему результату право¬
творческой и правоприменительной практики.
 Следующим методологическим принципом сравнительно-пра¬
вовых исследований является принцип всестороннего учета
исторических, национальных, экономических, социально-поли¬
тических условий, в которых, по мнению М.Н. Марченко, «возни¬
кают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты,
отрасли и системы права. Данный принцип предполагает установ¬
ление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых
систем, но и их особенностей, а также специфических признаков,
свойственных отдельным системам; выделение главных и второ¬
степенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнитель¬
ное исследование правовой материи не только в статике, но и в
динамике, и др.»1  2.
 Теоретическая концепция функционализма выступает осново¬
полагающим методологическим принципом сравнительного право¬
ведения, предполагающим, что правовая система обладает систе¬
мообразующими атрибутами и общесистемными закономерностя¬
ми, рассматривающими правовую систему не просто как условие
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения- некоторые тео¬
ретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения — 2006 — № 3 — с 61
 2 Марченко МН Курс сравнительного правоведения: Учебник — М Зерцало,
2002 - С 45

Рпядел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 71
 жизни людей в государственно организованном обществе, или как
комплекс связей между индивидуумами, а скорее как достаточно
самостоятельное цельное образование, основной задачей которого
является самосохранение и самовоспроизводство в разновремен¬
ном аспекте существования системы.
 Функционализм понимается К. Цвайгертом и X. Кётцем как
фундаментальное неотторгаемое качество систем права, т.е.
сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же функ¬
цию1.
 Правовая система является функциональной системой, а по
отношению к своей конкретной среде, к обществу — подсисте¬
мой, основной задачей которой является достижение внутренней
стабильности общества. Соблюдение принципа функционализма
позволяет объяснить те или иные тенденции в развитии право¬
вых систем различных типов и предположить возможные направ¬
ления их эволюции.
 Среди методологических принципов также выделяется прин¬
цип сравнимости рассматриваемых явлений и институтов, кото¬
рый вытекает из предыдущего методологического принципа, суть
которого сводится к тому, что в процессе подготовки и проведе¬
ния сравнительно-правовых исследований необходимо строго
соблюдать требование, согласно которому объекты сравнения
должны быть «сравнимыми», иначе между ними в обязательном
порядке должна существовать прямая связь1  2. Данный принцип
предполагает наличие у различных явлений, институтов и учреж¬
дений общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому
же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций,
общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок.
 Как отмечал А.В. Сурилов, отношения, в которых объекты
пребывают в процессе сравнения, называются компаративными,
а свойство (или свойства), по которым эти объекты образуют
компаративные отношения друг с другом, называются основанием
сравнения. Главная функция сравнения заключается в сведении
 1 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права В 2 т Т 1 Основы — М Между нар отн, 1998 — С 50
 2 Тилле А А, Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах —
М Высш шк, 1973 - С 13

72
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 сравниваемых государственно-правовых институтов к опреде-
ленному единству, благодаря чему они становятся качественно
сравнимыми и количественно соизмеримыми1.
 Таким образом, использование методологических принципов,
наряду с концептуальными подходами, позволяет более объек¬
тивно и всесторонне исследовать предмет сравнительного право¬
ведения.
 5. 	Методы сравнительно-правовых исследований
 Как известно, методы познания служат средствами раскрытия
его предмета, соответственно, методы, входящие в структуру
методологии сравнительно-правовых исследований, позволяют
раскрыть и изучить его предмет.
 Конкретные методы, используемые в рамках методологии
сравнительно-правовых исследований, являются результатом ин¬
терпретации и конкретизации вышеуказанных концептуальных
подходов и методологических принципов.
 Основная функция метода — внутренняя организация и регу¬
лирование процесса познания или практического преобразова¬
ния того или иного объекта. Потому метод (в той или иной
своей форме) сводится к совокупности определенных правил,
приемов, способов, норм познания и действия. Он есть система
предписаний, принципов, требований, которые должны ориен¬
тировать в решении конкретных задачи, достижении определен¬
ного результата в той или иной сфере деятельности. Он дисцип¬
линирует поиск истины, позволяет (если правильный) эконо¬
мить силы и время, двигаться к цели кратчайшим путем. Истин¬
ный метод служит своеобразным компасом, по которому
субъект познания и действия прокладывает свой путь, позволяет
избегать ошибок1  2.
 1 Сурилов А В Теория государства и права. Учеб пособие — К; О: Вищ шк,
1989 - С 93
 2 Кохановский В П Философия и методология науки. Учебник — Ростов н/Д
Феникс, 1999 - С 167-168

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 73
 5.1. Сравнительно-правовой метод — основной метод
сравнительно-правовых исследований
 Сравнительно-правовой метод является основным методом в
системе методологии сравнительно-правовых исследований, выс¬
тупающий как совокупность способов и приемов выявления, на
основе сравнительного изучения общих и специфических законо¬
мерностей, возникновения, развития, функционирования различ¬
ных правовых систем.
 По мнению О.Ф. Скакун, сравнительно-правовой метод — это
сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений,
процессов и выяснение между ними сходства и различия. В зави¬
симости от объектов, этот метод применяется избирательно при
обязательном условии их сопоставимости1.
 Сравнительно-правовой метод является способом познания
государственно-правовых явлений, играющий исключительно
важную роль в системе методов юридической науки, и в рамках
методологии сравнительно-правовых исследований имеет особый
статус, позволяющий ему полностью раскрыться.
 Сравнение, которое имеет место внутри одной правовой систе¬
мы, называется внутренним или внутритиповым сравнением
однотипных объектов внутри правовых систем, а сравнение раз¬
личных объектов, принадлежащих различным правовым систе¬
мам, называется внешним или межтиповым сравнением.
 Сравнительно-правовое исследование может проводиться по
принципу одновременности, т.е. синхронно, или по принципу
временной последовательности, т.е. диахронно.
 При использовании диахронного метода предметом -ис¬
следования выступает не сам объект, а процесс его развития, а
именно, изучается последовательность состояний. Например, с
помощью диахронного метода можно выяснить процессы фор¬
мирования и основные этапы развития различных правовых си¬
стем.
 1 Скакун ОФ Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство сучасний стан і
перспективи розвитку: 36 наук, ст / За ред Ю С Шемшученка, О В Кресіна,
Упоряд О В Кресін, О М. Редкш. — К., 2006 — С 7

74
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Сравнение может также осуществляться либо в форме сопо¬
ставления, либо в форме противопоставления. При сопостави¬
тельном сравнении каждый из сравниваемых объектов может
быть одновременно и тем, что сравнивается, и тем, с чем сравни¬
вается. Противопоставление, называемое еще контрастным сопо¬
ставлением, предполагает выделение одного объекта в статусе
главного, который затем противопоставляется всем остальным
сравниваемым объектам.
 Если метод сопоставления эффективен при проведении внут-
ритипового сравнения, то метод противопоставления наиболее
плодотворен при проведении межтипового сравнения государ¬
ственно-правовых явлений.
 Сравнение различных государственно-правовых систем может
проводиться на микроуровне, т.е. на уровне правовых норм и
институтов, и на макроуровне — на уровне правовых систем.
 По мнению К. Цвайгерта и X. Кётца, при проведении сравни¬
тельных исследований на макроуровне акцент делается не на
конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов
обращения с правовым материалом, процедурах решения споров
или роли отдельных элементов права1. Например, на макро¬
уровне можно сравнивать различную законодательную технику,
стиль кодификации, способы толкования различных законода¬
тельных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов,
значение методологии для развития права, методику подготовки
судебных решений. На этом же уровне внимание может быть
сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в раз¬
ных странах, на вопросах право 1Ворчества, на проблемах за¬
конности и конституционности, на вопросах правоприменения.
В отличие от макроуровня, сравнительное правоведение на
микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со спе¬
циальными, т.е с правилами, используемыми для решения кон¬
кретных проблем (например, сравнение конкретных правил, на¬
правленных на регулирование аналогичных ситуаций, в рамках
разных правовых систем).
 1 Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т Т 1 Основы — М Междунар отн., 2000 — С 12.

Раздел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 75
 Среди других способов сравнения выделяются следующие:
 — функциональное сравнение, определяется А.Х. Саидовым
как исследование правовых средств и способов решения сходных
или одинаковых социальных и правовых проблем различными
правовыми системами1. Функциональное сравнение предполагает
сравнение функций, выполняемцх различными государственно-
правовыми институтами;
 — нормативное сравнение, предполагающее сугубо юридичес¬
кий анализ и сопоставление сходных правовых норм и законода¬
тельных актов. При этом активно используются юридические
термины, понятия и категории, определяющие специфику право¬
вых систем;
 — проблемное сравнение, при котором сравниваются лишь
пути решения проблем в разных правовых системах и возмож¬
ность применения этого решения для данной национальной пра¬
вовой системы;
 — текстуальное сравнение, направленное на выяснение того,
какой текст наиболее приемлем для имплементации в националь¬
ное законодательство;
 — концептуальное сравнение, направленое на выявление и
изучение основных концепций и положения сравниваемых объек¬
тов, определяющих направление их развития;
 — бинарное сравнение, суть которого заключается в том, что
сравнительно-правовому исследованию часто подвергается не
множество сосуществующих политических и правовых систем, а
только две параллельно существующие и развивающиеся систе¬
мы. Например, сравнение правовых систем религиозного типа и
светского типа и др.
 Таким образом, сравнительно-правовой метод является основ¬
ным методом при раскрытии предмета сравнительного правоведе¬
ния. В рамках методологии сравнительно-правовых исследований
данный метод раскрывается в полной мере. Вместе с тем, он не
исчерпает в’сю методологию сравнительно-правовых исследова¬
ний.
 1 Саидов А X. Сравнительное правоведение Краткий учебный курс. — М Норма,
 2006 - С 9

76_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предл
 генезис
 5.2. Другие методы сравнительно-правовых исследований
 Сравнительное правоведение, кроме основного его метода
(сравнительно-правового), использует широкий спектр методов.
Они заимствованы у других гуманитарных наук (юридических и
неюридических), адаптированных к предмету сравнительного пра¬
воведения, в результате чего они получают дополнительную смыс¬
ловую нагрузку. Среди вышеуказанных методов выделяются- сис¬
темно-функциональный, конкретно-исторический, конкретно-социо¬
логический, формально-логический, метод правового моделирова¬
ния и др
 Системно-функциональный метод в рамках методологии
сравнительно-правовых исследований является универсальным
инструментом познавательной деятельности, позволяющим наи¬
более объективно исследовать эволюцию правовых систем и пра¬
вовых традиций. Данный метод в юридической науке вообще, и в
сравнительном правоведении в частности, обусловлен системно¬
функциональной сущностью государственно-правовых явлений.
Его необходимость объясняется также тем, что исследование
правовых систем невозможно без их рассмотрения в системно¬
функциональном аспекте. Любой элемент правовой системы в
полной мере раскрывается именно с помощью этого метода.
 Благодаря системно-функциональному методу, можно устано¬
вить, с одной стороны, место и роль правовой системы в струк¬
туре общества, а с другой — ее внутреннее строение. Именно с
помощью системно-функционального метода можно раскрыть
элементный состав правовой системы, выявить характер взаимо¬
действия этих элементов, что способствует определению степени
ее устойчивости.
 При исследовании объекта и предмета сравнительного правове¬
дения трудно переоценить роль конкретно-исторического метода.
Его применение позволяет проследить за эволюцией правовых
систем в целом и их компонентов в отдельности. Данный метод,
вопреки существующему мнению, позволяет на основе историчес¬
кого анализа оценить не только прошлое, но и современное состо¬
яние этих явлений, а также прогнозировать их будущее. Конкрет¬
но-исторический метод позволяет исследователю обращаться к тем

РпзЯйл 2. Методология сравнительно правовых исследований
 77
 конкретным историческим фактам, датам, событиям и хроникам,
которые позволяют выстроить общую панораму их эволюции.
 Конкретно-социологический метод позволяет создать наибо¬
лее объективную картину социальной сущности и, соответствен¬
но, эффективности, как государственно-правых явлений вообще,
так и правовых систем в частности. Благодаря этому методу
можно определить социальную обусловленность, механизм функ¬
ционирования, и, наконец, эффективность правовых систем и со¬
ставляющих ее компонентов. В рамках этого метода проводятся
различные социологические исследования, опросы с целью даль¬
нейшего совершенствования механизма функционирования право¬
вых систем. Также конкретно-социологический метод позволяет
выйти на различные аспекты гармонизации правовой политики и
правовой практики в рамках диалога правовых систем.
 Среди методов, востребованных при изучении объекта и пред¬
мета сравнительного правоведения, выделяется и формально-ло¬
гический метод, благодаря которому при сравнительно-правовом
исследовании соблюдаются правила мышления. Его сущность
состоит в том, что исследователь, не обращая внимания на кон¬
кретное содержание мысли, концентрирует внимание на форме
мышления, и это, в свою очередь, обеспечивает последователь¬
ность, точность и убедительность мысли. Применение данного
метода способствует достоверности сбора, обобщения и оценки
информации, формирующих систему знаний, в результате изуче¬
ния предмета сравнительного правоведения.
 В рамках этого метода обращается внимание на юридический
язык, который отражает правовой стиль, присущий разным пра¬
вовым системам. Конкретной формой применения этого метода
является текстуальное сравнение, эффективность которого пол¬
ностью зависит от точного соблюдения правил, разработанных в
рамках формально-логического метода.
 Применение формально-логического метода имеет важное зна¬
чение, и при классификации правовых систем он выводит на сис¬
тему критериев, позволяющих объективно проводить их класси¬
фикацию. Также этот метод играет важную роль и при изучении
структуры права и правовых источников в рамках различных
правовых систем.

78
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Еще одним важным методом, применяемым в рамках мето¬
дологии сравнительно-правовых исследований, является метод
правового моделирования, который позволяет на основе сравни¬
тельно-правового анализа определить сходство и общие черты,
присущие различным правовым явлениям, и превращает их в мо¬
дель, благодаря которой можно рассуждать о других схожих яв¬
лениях. Этот метод применяется также при классификации пра¬
вовых систем, проводимой на основе сходства исторического
пути их развития, структуры права, концепции правовых источ¬
ников, правового мышления и др.
 6. 	Методика сравнительно-правовых исследований
 Под сравнением в философии понимается познавательная
операция, с помощью которой устанавливается тождество или
различие объектов. В познавательном аспекте сравнение высту¬
пает как процесс отражения в сознании человека реальных отно¬
шений тождества, сходства различных государственно-правовых
явлений.
 Проведение сравнительно-правовых исследований йредполага-
ет определенные стадии и правила, отражающие методику его
проведения, в частности: изучение сравниваемых объектов каж¬
дого в отдельности; выявление и исследование признаков анало¬
гичных объектов на основе установления общих признаков; выде¬
ление признаков, различающих их; и, наконец, оценка этих при¬
знаков.
 Методика сравнительно-правовых исследований является со¬
вокупностью взаимосвязанных этапов (стадий) и правил наибо¬
лее подходящего применения сравнительно-правового и других
научных методов и способов познания правовых явлений с целью
выявления подобных и отличительных признаков, группировки,
классификации этих явлений1.
 1 Порівняльне правознавство у системі юридичних наук, проблеми методології /
 О В Кресін, Л А Луць, О М. Лысенко та ш ; За ред Ю С Шемшученка. — К,
 2006 — С ЗО.

в„,Яел 2. Методология сравнительно правовых исследований
 79
 Сравнение может и должно стать научным и результативным,
если за основу берутся не случайные факты, а типичные и
достоверные факты. Поэтому установление фактов является
важнейшим методологическим вопросом, определяющим и обес¬
печивающим успех и результат проведения сравнительно-право¬
вых исследований.
 Важнейшим условием проведения эффективного и результа¬
тивного сравнения являются однородность, однопорядковость и
односистемность сравниваемых объектов.
 По мнению К. Осакве, сравнение права является многоступен¬
чатым процессом, и грамотный сравнительный анализ правовых
систем состоит из следующих восьми поэтапных и последова¬
тельных стадий: 1) выявления существующих правил или подхо¬
дов в системах «А» и «Б»; 2) сопоставления установленных пра¬
вил с целью познания их общих и (или) отличительных свойств;
3) определения исторических причин существования данного пра¬
вила в каждой системе; 4) выяснения жизнеспособности, эффек¬
тивности данного правила в соответствующем национальном зако¬
нодательстве, 5) установления необходимости (целесообразности)
внесения изменений в существующее правило или заполнение
пробелов в законе системы «А» путем заимствования определен¬
ных идей из системы «Б»; 6) изучение совместимости идей, заим¬
ствованных из системы «Б», с природой правовой системы «А»;
7) адаптации заимствованного правила к национальным условиям
правовой системы «А»; 8) разрешение завершающего кардиналь¬
ного вопроса законодательной политики, т.е. вопроса о том, созре¬
ло ли, с точки зрения своего правосознания и уровня правовой
культуры, принимающее общество для принятия пересаживаемого
института1.
 Как отмечает Ю.А. Тихомиров, для проведения сравнительно¬
правового анализа необходимо соблюдение шести методологи¬
ческих правил; 1) правовой выбор объектов сравнительного ана¬
лиза и корректная постановка целей; 2) проведение правового
сравнения на разных уровнях с использованием методов систем-
но-исторического, логического анализа; 3) правильное определение
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения некоторые тео¬
 ретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
 правоведения — 2006 — № 3 — С 58

Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и
т.д.; 4) выявление степени сходства и различий юридических
понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых
системах; 5) разработка и применение критериев оценки сходств,
различий сравниваемых объектов; 6) определение результатов
сравнительно-правового анализа и возможности их использова¬
ния в нормотворческой и правовой деятельности государства1.
 Таким образом, соблюдение вышеуказанных правил проведе¬
ния сравнительно-правовых исследований в соответствии с пере¬
численными стадиями (этапами) отражает реализацию и исполь¬
зование методики сравнительно-правовых исследований, что, в
свою очередь, обеспечивает ее правильное применение и являет¬
ся необходимым условием объективного рассмотрения его объек¬
та и предмета.
 1 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М- НОРМА-М-ИНФРА,
 1996 - С 57-58

Раздел 3. ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ
И РАЗВИТИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ
 81
 1. 	Периодизация истории формирования и развития
сравнительного правоведения
 Общий обзор истории формирования и развития сравнитель¬
ного правоведения представляется необходимым, поскольку он
позволяет проследить эволюцию основных направлений развития
данной отрасли науки с первых дней их формирования и до на¬
стоящего времени.
 По поводу ответа на вопрос, с какого момента начинается фор¬
мирование сравнительного правоведения, среди исследователей,
занимающихся данной проблематикой, нет единой точки зрения.
Если рассматривать все существующие точки зрения по данной
проблеме, то можно выйти на две наиболее ярко выраженных
точки зрения.
 Согласно первой точке зрения сравнительное правоведение
своими корнями уходит в глубь веков, а точнее, в период ан¬
тичности, когда мыслители использовали сравнение как прием
в своих исследованиях. Кроме этого, данный прием был вос¬
требован и среди законодателей. Как отмечал Р. Давид, срав¬
нение правовых систем, соседствующих на географической
карте, — дело столь же давнее, как и сама правовая наука»1.
В частности, примером могут служить древнегреческие законы
Солона и Ликурга, разработка в Древнел! Риме Законов XII
таблиц, образование римского права. По мнению многих иссле¬
дователей, именно в этот период зарождаются сравнительно-пра¬
вовые идеи. В средние века в период формирования и развития
национальных правовых систем Франции, Германии и Англии,
данные идей получили дальнейшее развитие.
 Значительная роль в развитии сравнительного правоведения
отводится также великим представителям эпох Возрождения
 1 Давид Р Основные правовые системы современности — М Прогресс, 1988 —
С 23.

82
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 и Просвещения, составившим планы общественных реформ на
основе естественно-правовой доктрины. Их применяли ученые и
мыслители прошлых веков, когда сопоставление государственных
учреждений и институтов давало более яркую картину. Ш. Мон¬
тескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изу¬
чал опыт республик древности и особенно английский парламен¬
таризм1
 Таким образом, сторонники данной точки зрения связывают
формирование сравнительного права с использованием сравнения
как приема при проведении различных исследований.
 Согласно другой точке зрения, сравнительное правоведение
начало формироваться во второй половине XIX в., а именно —
в 1869 г. и связано с основанием французского Общества срав¬
нительного законодательства. По мнению других, оно зародилось
в 1900 г. и связано с проведением 1-го Международного конгрес¬
са сравнительного права.
 Необходимо согласиться с мнением Л.-Ж. Константинеско,
что, изучая историю сравнительного права, многие исследователи
углубляются в давно прошедшие времена, поскольку относят к
нему проявление любого интереса к иностранному праву, любое
стремление выйти за рамки собственного права. Однако, это еще
не сравнительное право, а лишь заготовки к нему. Чтобы сравни¬
тельное право могло сформироваться как научный метод или
автономная дисциплина, был необходим долгий путь созревания
соответствующих структур правопорядка, а также выработка
определенного правопонимания1  2.
 Дж. Майда выделяет четыре условные стадии развития срав¬
нительного правоведения.
 В первой стадии развития современного сравнительного право¬
ведения (примерно второй половине XIX — начале XX в.) получили
широкое распространение идеи Э. Ламберта и Р. Салейла, послу¬
жившие своеобразным импульсом для международной унификации
 1 Тихомиров Ю А Сравнительное правоведение развитие концепций и обществен¬
ной практики // Журнал российского права. — 2006 — № 6. — С 3.
 2 Константинеско Л -Ж Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравни¬
тельного права Сб / Отв ред В А Туманов — М Прогресс, 1981 — С 104-105

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
 _83
 Вторая стадия (20—40-е гг. XX в.) характеризуется как стадия
развития и довольно широкого распространения среди ученых-ком-
паративистов мнения о том, что сравнительное правоведение —
это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а
лишь особый сравнительно-правовой метод исследования.
 На третьей стадии развития современного сравнительного
правоведения (конец 40—50-х гг. XX в.) предпринимаются уси¬
ленные попытки исследования его в практическом плане, как
«инструмента» решения повседневных практических задач, и од¬
новременно уделяется повышенное внимание сравнительно-право¬
вому образованию, в особенности в Европе и Америке.
 Четвертая стадия развития современного сравнительного пра¬
воведения (60-е гг. XX в.), отличается, прежде всего, тем, что
напрямую ассоциируется с целенаправленной разработкой компа¬
ративистами разных стран, и, в первую очередь, известным фран¬
цузским ученым Р. Давидом, доктрины «великих систем» — пра¬
вовых семей1.
 По мнению О.Ф. Скакун, наука сравнительного правоведения
прошла три этапа своего непосредственного развития:
 1) возникновение в качестве юридической науки, т.е. накопле¬
ние и систематизация юридических знаний о проблемах примене¬
ния сравнительно-правового метода, изучение общих, особых и
единичных черт разнообразных правовых систем мира;
 2) становление как самостоятельной отрасли юридических
знаний, имеющей собственный предмет, методы, понятийный
аппарат и др.;
 3) оформление юридической компаративистики как системы
знаний, методов, приемов сравнительно-правовых исследований
в целостную систему, т.е. в теорию правовых систем (теорию
компаративистики), рост значимости и признание результатов
этих исследований1  2.
 1 MaydaJ Some Critical Reflections on contemporary comparative Law //
Zweigert К und Puttfarken H. Rechtsvergleichung — Darmstadt, 1978 — P 367
 2 Скакун О Ф. Место общего сравнительного правоведения в системе юридических
наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство: сучасний стан і
перспективи розвитку. 36. наук, ст / За ред Ю.С. Шемшученка, О.В Кресіна —
К, 2006 - С 7

§1
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет, и генезис
 Подводя итог вышеизложенным периодизациям истории фор¬
мирования, развития сравнительного правоведения, необходимо
отметить, что компаративисты имеют основания для того, чтобы
начать историю сравнительно-правовых исследований с трудов
античных авторов. Действительно, сравнение как прием изу¬
чения права и совершенствования законодательства существует
с незапамятных времен. Однако, широкое и сознательное при¬
менение сравнительно-правового метода и признание сравни¬
тельного правоведения как самостоятельного научного направ¬
ления все же относится ко второй половине XIX в. И на этой
основе можно выделить следующие этапы его становления и
развития:
 1) этап формирования идей сравнительного правоведения —
 сначала как сравнительно-историческое направление иссле¬
дований, а затем как практико-прикладное направление (1800—
1900);
 2) этап формирования сравнительного правоведения и его
становления как признанного научного направления — 1-й Меж¬
дународный конгресс сравнительного права (1900) и дальнейшее
его развитие (1900—1945);
 3) этап интенсификации развития сравнительного правове¬
дения после Второй мировой воины (1945—80-е годы XX в.);
 4) современный этап развития сравнительного правоведения.
 2. 	Формирование идей сравнительного правоведения
(1800—1900)
 Собственно формирование сравнительного правоведения как
признанного научного направления начинается с 1900 г., когда
состоялся I Международный конгресс сравнительного права,
и продолжается в условиях постоянного уточнения его целей и
по настоящий день. Вместе с тем, данное научное направление
имеет свою предысторию, связанную с формированием идей
сравнительного правоведения (начало Х1Д в. — конец XIX в.).
 Возникновение сравнительного правоведения неотделимо
от всего комплекса изменений, которые произошли в мире,

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
 85
 в частности, в политической, социальной, экономической и куль-
турной сферах жизни общества на протяжении всего XIX в. Для
формирования сравнительного правоведения необходимо было
достижение национальными правовыми системами определенно¬
го уровня развития, способного разрешить практические вопро¬
сы на основе сложившегося законодательного массива. Дей¬
ствительно, первые шаги на пути формирования сравнительного
правоведения имели явно практическую направленность.
 Работы, вышедшие уже в начале XIX в., авторы которых стре¬
мились осмыслить правовые явления в историко-сопоставитель¬
ном плане, подготовили ту благоприятную почву, на которой
позднее выросло сравнительное правоведение.
 Сравнительное правоведение на протяжении рассматриваемого
периода не отделялось от изучения иностранного права, что было
вполне естественно. Подтверждением служит то, что впервые в
мире в Германии был основан компаративистский журнал «Крити¬
ческий журнал юридической науки и законодательства за рубе¬
жом», который рассматривал проблемы сравнения зарубежного
законодательства. За время его существования (1829—1853) выш¬
ло 26 томов. Он содержал весьма богатый документальный, крити¬
ческий и сравнительно-правовой материал.
 Первоначально идеи сравнительного правоведения зародились
в сравнительно-исторической плоскости, развивались в истори¬
ческих исследованиях и воспринимались как всеобщая история
права. Объяснением этого служит то обстоятельство, что в этот
период были сильны позиции исторической школы права, кото¬
рая рассматривала эволюцию разных правовых систем путем их
сопоставления, и утверждалось, что правовое развитие народов
идет различными, непохожими друг на друга путями. Это была цель,
скорее противопоставления, чем сравнения: надо было доказать,
что правовое развитие, порожденное французской революцией,
вовсе не обязательно для других стран. Обращаясь к конкретным
путям исторического развития права Германии, представители
исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции
римского права, германском праве и соотношении этих двух
систем. В зависимости от того, как понималось это соотношение,
позднее выделились два течения: романистов и германистов.

86
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 В частности, появление германского течения связывают с
выходом в 1843 г. книги Г. Безелера «Народное право и право
юристов»1.
 Такое видение истории не способствовало развитию сравни¬
тельного правоведения, поскольку исследователи, поддерживав¬
шие эти идеи, исходили из понимания истории не только как
знания прошлого, а как изучения настоящего. Кроме того, они
приступили к изучению истории права всех народов (а не только
истории римского права и германского права).
 В 1831 г. на юридическом факультете Парижского универси¬
тета была образована первая кафедра сравнительного профиля,
которая называлась кафедрой всеобщей истории, философии и
сравнительного законодательства.
 Развитию сравнительного правоведения способствовали и дру¬
гие науки, которые к этому времени все настойчивее обращаются
к сравнительному анализу. Решающее воздействие на становле¬
ние сравнительного правоведения оказывала сама историческая
действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие
международных отношений, торговых связей и т.д.
 Становление и развитие сравнительного правоведения в Гер¬
мании было связано с именами ученых, деятельность которых
развивалась одновременно в трех направлениях:
 — научная деятельность на широкой сравнительной основе
и создание философско-исторических концепций сравнительного
права;
 — практическая деятельность по подготовке проектов новых
законодательных реформ;
 — деятельность, направленная на информирование юристов
 0 состоянии права и реформах за рубежом. В это время интерес
к зарубежному праву все более усиливается, и в нем четко обо¬
значаются два направления: с одной стороны, подчеркивается об¬
щность и сходство национальных правовых систем, с другой —
все большее внимание уделяется различиям между ними.
 А. Фейербах (1775—1833) первым осуществил сравнение
современных ему правовых систем в целях совершенствования
 1 Саидов АХ Сравнительное правоведение (основные правовые системы совре¬
менности) Учебник — М Юристъ, 2000 — С 106

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
 87
 законодательной политики. Он занимался сравнением как в прак¬
тическом, так и в теоретическом плане, и даже пытался создать
науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую
историю права. А. Фейербах уделял большое внимание изучению
на сравнительной основе иностранных правовых систем, в част¬
ности, исламского уголовного права, старого русского права,
права азиатских народов. Практическое применение сравнения
как инструмента законодательной политики он дополнил и более
широкой теоретической концепцией. Он утверждал, что только
сравнение различных правовых систем даст возможность превра¬
тить юриспруденцию в подлинную науку1.
 Э. 	Ганс (1798—1839) одним из первых обратился к изучению
истории права всех народов, с тем, чтобы полученные в резуль¬
тате сравнения данные затем свести воедино. Для Э. Ганса исто¬
рия права каждой нации — это определенная стадия в общем,
универсальном развитии права. Поэтому и история права — это
наука сравнительная по методу и универсальная по целям.
 Основной труд Э. Ганса — четырехтомное исследование «Наслед¬
ственное право во всемирно-историческом развитии», является,
пожалуй, первым и очень важным вкладом в сравнительную всеоб¬
щую историю права. Быть может, появление этой книги и является
днем рождения современного сравнительного права, хотя, к сожале¬
нию, в юридической науке своего времени она не получила никакого
отклика и за ней никто не последовал2.
 В 1894 году в Германии была основана Международная ас¬
социация сравнительного правоведения и науки народного хо¬
зяйства, деятельность которой продолжалась до 1926 г., до того мо¬
мента, когда эта ассоциация слилась с Институтом иностранного
и международного частного права, а ее периодические издания
(их было несколько) соответственно были объединены в изда¬
вавшийся «Журнал иностранного и международного частного
права».
 Идеи сравнительного правоведения, кроме Германии, фор¬
мировались и в других странах, в частности, во Франции. Если
 ' Константинеско Л -Ж Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравни¬
 тельного права. Сб / Отв ред В А Туманов — М Прогресс, 1981 — С 111
 2 Там же — С 114

Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 в первой половине XIX в. центром формирования идей сравни¬
тельного правоведения была Германия, то во второй половине
XIX в. он переместился во Францию. Вместе с географическим
изменением центра формирования и развития идей сравнитель¬
ного правоведения меняется и его направленность — с истори¬
ческой на практико-прикладную с целью совершенствования на¬
ционального законодательства.
 Естественно, что данный интерес был исторически обусловлен
процессами (в том числе правовыми), имевшими место во фран¬
цузском обществе в рассматриваемый период. Прежде всего,
имеется в виду французская кодификация, которая оказала ог¬
ромное влияние на ход развития правовой науки и практики на
длительный период.
 Французские компаративисты к изучению иностранного права
обращались преимущественно, как уже отмечалось, в практичес¬
ких целях, здесь сравнительное правоведение выступало в виде
сравнительного законодательства, т.е. изучения иностранных
законов и кодексов. В 1834 г. во Франции начал издаваться
«Журнал иностранного законодательства».
 Особо следует выделить французское Общество сравнитель¬
ного законодательства, созданное в 1869 году в Париже, основ¬
ной принцип деятельности которого заключался в том, что срав¬
нительные исследования должны не только сопоставлять и про¬
тивопоставлять различные правовые институты, но и создать фи¬
лософию права, позволяющую обосновать принципы националь¬
ного законодательства.
 Формирование французского Общества сравнительного зако¬
нодательства способствовало осмыслению правовых явлений вне
рамок национального права и законодательства, что обуславлива¬
ло правовую аккультурацию, т.е. заимствование правовых поло¬
жений у разных правовых систем.
 Сравнительное правоведение во Франции было и остается
одним из активно разрабатываемых направлений правовых иссле¬
дований.
 Значительное развитие идеи сравнительного правоведения
получило в Японии во второй половине XIX в. в эпоху Мэйдзи.
В результате правовых реформ происходило не только изучение

РляДел 3. История формирования и развития сравнительного правоведея
 89
 иностранного права, но и непосредственное его заимствование, в
результате чего японское право вестернизировалось. Если в на¬
чальном периоде заимствования происходили из французского
права, то в дальнейшем предпочтение отдавалось немецкому
праву. Для этого интенсивно изучалось французское и немецкое
право, переводились законы и кодексы этих стран, приглашались
европейские профессора для разработки японских кодексов и
законов в соответствии с западной моделью.
 В Италии, Испании, Бразилии предпринимались попытки
поставить вопрос о сравнительном правоведении несколько
иначе, чем в странах, о которых говорилось выше. Объектом ис¬
следования выступило здесь само сравнительное правоведение,
оно связывалось с изучением иностранного права. Речь шла о
том, чтобы определить область применения, цели, содержание
сравнения в праве и тем самым создать систематизированное
учение о сравнительном правоведении.
 Среди работ, ставивших именно такую задачу, необходимо
назвать прежде всего труд Э. Амари (1810—1870)1, в котором он
попытался определить сущность и содержание «науки сравни¬
тельного законодательства», ее практические и теоретические
цели и ее место в системе юридических знании.
 В Испании в 1884 г. выходил «Журнал международного пра¬
ва, сравнительного законодательства и судебной практики»,
а с 1898 г. в Италии — «Вестник торгового и иностранного
права».
 Необходимо отметить, что идеи сравнительного правоведения
привлекали к себе внимание и русских ученых-правоведов.
В частности, известный русский историк npteea А. Филиппов, в
учебнике «История русского права» 1914 г. писал: «Если история
права русского часть права общеславянского, то она должна быть
поставлена в теснейшую связь с историей права других славян¬
ских народностей. ...И в свою очередь история права славянского,
наряду с историей права германского, римского и других народов,
должна мыслиться как составная часть всеобщей или общей ис¬
тории права, или так называемого «сравнительного правоведения»,
 1 Cm Amart E Critica di una scienza della legislaziom comparate — Geneva,
 1857

Часть І. Срс
 гдение: предмет и генезис
 «сравнительного исторического правоведения», как еще иногда
называют эту науку»1.
 Еще с начала XIX в. в университетах России предпринимались
попытки введения курсов по истории национального, иностранно¬
го права и по истории права и политических институтов. Так, в
1804 г. профессор Московского университета Л. Цветаев читал
курс по «праву знатнейших древних и нынешних народов»1  2.
 Другой ученый-юрист А. Башмаков в 80-х годах XIX в. писал:
«Сравнительный метод проникает теперь в правоведение, хотя его
результаты для него еще впереди. Но уже теперь самое стремле¬
ние к сравнению сделалось настолько популярно, даже модно,
что... в настоящее время у нас в России нет учебника судопроиз¬
водства или любого отдела права, который не отплатил бы этой
дани духу времени; даже иное руководство практической юриспру¬
денции, претендуя на всесторонность, иной раз обременяет невин¬
ного читателя массой актов, сопоставленных без всякого вывода и
подобранных из всевозможных иностранных законодательств»3.
 Как отмечает М.А. Дамирли, в украинских правовых тради¬
циях применение сравнения в сугубо практических целях, обра¬
щенное неиосредственно к потребностям правового регулирова¬
ния общественной жизни, ориентированное исключительно на ис¬
пользование иностранного элемента при сопоставлении правовых
актов, на приспособление чужих правовых норм и институтов в
собственную правовую систему, имеет долгую историю... Что
касается осознания строго научного значения сравнительного
метода, его сущности, целей и задач, проведения научной срав¬
нительно-правовой обработки правовых норм и институтов и ста¬
новления научного сравнительного правоведения в его совре¬
менном понимании, то это произошло на более позднем этапе
исторического развития4. Значительный вклад в этот процесс
 1 Филиппов А Учебник истории русского права — М, 1914. — С 10
 * См Цветаев Л А Первые начала прав частного и общего, с присовокуплением
оснований народного права — М, 1823
 * Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
ности) Учебник — М.. Юристъ, 2000 — С 65
 4 Дамирли М Сравнительно-правовая наука в Украине (XIX — начало XX вв) —
О Фешкс, 2007 - С 13-14

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведе
 внесли такие ученые, как Н. Ренненкампф (1832—1899), Ф.Леон-
тович (1833—1911), Н. Максимейко (1870—1941), и др.
 Идеи сравнительного правоведения имели своих сторонников
и там, где распространялось не романо-германское право, а об¬
щее право. В 1869 г. в Оксфорде была создана кафедра истории
права и сравнительного права. В 1894 г. в Лондонском универ¬
ситете появилась еще одна подобная кафедра1. В 1895 г. в
Англии было „создано Общество сравнительного законодатель¬
ства, основным направлением которого было изучение возможно¬
стей систематизации статутного права, действовавшего в Англии
и США. В том же году вышел в свет «Журнал Общества срав¬
нительного права», направленный на информирование английских
читателей и колониальных властей о юридических событиях во
всей империи.
 В формировании идей сравнительного правоведения в Англии
XIX в. особая заслуга принадлежит Г. Мэну, который считал, что
«главной функцией сравнительной юриспруденции является раз¬
витие законодательства и практическое совершенствование пра¬
ва». Особо следует отметить в его работах использование прин¬
ципа историзма, оказавшего значительное влияние на последую¬
щее развитие теории права вообще, и сравнительного правоведе¬
ния в частности1  2.
 Данный период в формировании сравнительного правоведения
характеризуется тем, что в это время во многих странах впервые
в их истории возникают различные общества сравнительного за¬
конодательства, организовываются кафедры и институты сравни¬
тельного права, издаются компаративистские журналы. Они ста¬
вили перед собой задачу сбора материалов, подготовки перево¬
дов и проведения других мероприятий, призванных в практичес¬
ких целях обеспечить лучшее знание иностранного права. При
этом наибольшее внимание уделялось гражданскому праву.
 В Европе (в том числе и России) в конце XIX — начале XX века
было написано много трудов по сравнительно-правовой пробле¬
 1 Константинеско Л.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравни¬
тельного права: Сб / Отв. ред В А. Туманов. — М. Прогресс, 1981 — С 129
 2 Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
ности)- Учебник — М Юрисгь, 2000. — С. 71-72

Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 матике. Среди них необходимо назвать следующие: «Очерки по
всеобщей сравнительной истории государства и права» (1901),
П. Луи «Рабочий и законодательство: Сравнительная история
рабочего законодательства в странах Старого и Нового света»
(1907), У. Макензи «Римское право сравнительно с законами
Франции, Англии и Шотландии» (1864), Г. Тард «Сравнительная
преступность» (1907), К. Малышев «Гражданские законы Кали¬
форнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и
других восточных штатов с общим правом Англии и Северной
Америки» (1906), П. Ашлей «Местное и центральное управление:
Сравнительный обзор учреждений Англии, Франции и Соединен¬
ных Штатов» (1910) и др.
 Таким образом, именно в этот период истории сравнительного
правоведения формировались его основные идеи, ставшие фунда¬
ментом для его дальнейшего развития как научного направления.
 3. 	Формирования сравнительного правоведения
как научного направления (1900—1945)
 Большинство компаративистов считают началом формирования
сравнительного правоведения, как самостоятельного научного на¬
правления, I Международный конгресс сравнительного права,
состоявшийся в Париже в 1900 г. Основываясь на идеях срав¬
нительного правоведения, формировавшихся и существовавших на
протяжении всего XIX в., на этом конгрессе был сделан качествен¬
ный прорыв в его формировании как научного направления. Его
значение в становлении сравнительного правоведения как само¬
стоятельного научного направления трудно переоценить.
 Во-первых, на этом конгрессе были поставлены многие фун¬
даментальные теоретические проблемы сравнительного правове¬
дения. В докладах и выступлениях, прозвучавших на нем, полу¬
чили отражение разные видения различных правовых понятий,
раскрывающих природу сравнительного правоведения, на осно¬
ве которых были сформулированы оснорные его конструкции,
цели, задачи, предмет, методы и сферы практического примене¬
ния.

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
 93
 Во-вторых, в связи с географическими изменениями прове¬
дения сравнительно-правовых идей сравнительного правоведе¬
ния, как уже отмечалось, перемещается не только эпицентр его
развития из Германии во Францию, но и меняется направлен¬
ность этих исследований с сугубо теоретических на практичес¬
кие.
 Организатор конгресса Р. Салейль отмечал, что цель сравни¬
тельного права не умозрительные научные конструкции, а разви¬
тие и совершенствование национального права. Конгресс пока¬
зал, что французский философско-правовой универсализм, осно¬
вываясь на естественном праве, стремился найти с помощью
потенциала сравнительного правоведения «общее право челове¬
чества», т.е. «всемирное право». В то же время английский и
немецкий юридический позитивизм рассматривали сравнительное
правоведение лишь как метод сравнения различных правовых
систем и их соответствующих норм.
 В своем докладе Р. Салейль также обратил внимание на необ¬
ходимость четкой дефиниции предмета сравнительного права и
применяемых им способов научного анализа. Он подчеркнул при
этом, что в этой отрасли не сделано ничего или сделано очень
мало. До сих пор, по словам Р. Салей ля, занимались лишь изуче¬
нием иностранного права либо сравнением — этиологическим,
социологическим и историческим. Теперь настала пора добавить
«сравнение, основанное исключительно на юридической точке
зрения, и желаемый результат будет достигнут1.
 Другой организатор конгресса, видный представитель фран¬
цузской правовой школы Э. Ламбер полагал, что выполняя ряд
практических функций, сравнительное правоведение в то же вре¬
мя призвано способствовать выработке всеобщего законодатель¬
ного права. Сравнение законодательств и юридических инсти¬
тутов должно было показать, что, несмотря на различные форму¬
лировки, некоторые нормы позитивного права повторяются в
различных системах, следовательно, они составляют правила
общего законодательного права1  2.
 1 Saleilles R. Rapport sur l’utilité, le but et le programme du Congres — «Proces-
Verbaux» - Paris, 1905 - P 1, 15
 2 Cm Lamber E La fonction du droit civil compare — Pans, 1903

94_
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Таким образом, I Международный конгресс сравнительного
права сыграл неоценимую роль в формировании и признании
сравнительного правоведения во всем мире.
 Развитие сравнительного правоведения после проведения
I Международного конгресса сравнительного права, как отмечает
А.Х. Саидов, характеризуется популяризацией идеи выработки
«мирового права» как особой задачи компаративистики. Речь шла
уже не только о том, чтобы обнаружить единство права, скрыто¬
го под национальными формами, но и о том, чтобы практически
выработать единое право, которое было бы залогом мирового
сотрудничества. Усилия сторонников создания «мирового права
XX века» поддерживались и крупными международными орга¬
низациями, в частности, Международным институтом по уни¬
фикации частного права, созданным в 1928 г. в Риме Лигой
Наций1.
 Следствием популяризации идей сравнительного правоведения
стало создание в различных регионах многочисленных институтов
и центров сравнительного правоведения, первоначально в Европе
(Мюнхен, 1916; 1920; Париж, 1932 и др.), а потом в Латинской
Америке (Кордова, 1925; Мехико, 1940 и др.).
 В 1924 г. в Гааге была учреждена Международная академия
сравнительного права (МАСП), основная функция которой
заключалась в изучении права на сравнительной основе в истори¬
ческой перспективе и совершенствование законодательства раз¬
личных стран. Ее конгрессы, проводившиеся один раз в четыре
года, занимали важное место в системе международного научного
сотрудничества ученых-юристов различных стран.
 В 1924 г. была основана также Международная ассоциация
уголовного права, которая поставила перед собой задачу объе¬
динения специалистов разных стран мира в области уголовного
права с тем, чтобы согласовать их позиции по кодификации уго¬
ловного законодательства.
 В 1928 г. в Риме под эгидой Лиги Наций был создан Междуна¬
родный институт частного права, деятельность которого отлича¬
лась особой активностью. Поскольку традиционное сравнительное
 1 Саидов АХ Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
 ности) Учебник — М. Юристъ, 2000. — С 77.

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведе
 _95
 правоведение ассоциировалось с частным правом, создание во
многих университетах кафедр сравнительного права, где курс
сравнительного публичного права стал обязательным, стало оче¬
редным шагом в утверждении сравнительного правоведения как
самостоятельного научного направления не только в сфере част¬
ного права, но и в сфере публичнрго права.
 Подтверждением этого является то, что ученые Англии и
США также предпринимали попытки популяризации идей срав¬
нительного правоведения в США и Англии. В частности, анг¬
лийский ученый X. Гаттеридж и американский ученый Р. Паунд
сделали многое в этом направлении. Значительный вклад в раз¬
витие идей сравнительного правоведения внес Кэмбриджский
институт (которым руководил X. Гаттеридж). Институты срав¬
нительного права были созданы также при Гарвардском, Йель¬
ском, Колумбийском, Тюлэнском и Чикагском университетах.
В юридических журналах этих университетов стали появляться
статьи, посвященные иностранному и сравнительному праву.
Однако, уровень исследований был невысоким. Можно отметить
лишь работы Вигмора, посвященные японскому праву, и попыт¬
ку этого же автора дать общую панораму различных правовых
систем мира. Разработка проблем сравнительного права улуч¬
шилась в США лишь после того, как в стране появились видные
ученые, эмигрировавшие до и во время Второй мировой войны
из Европы1.
 Таким образом, I Международный конгресс сравнительного
права 1900 г. стал исходным моментом в формировании сравни¬
тельного направления как научного направления, предопределив¬
ший дальнейшее его развитие по сегодняшний'день. Становление
этой научной дисциплины на протяжении первой половины XX в.
во многом происходило над знаком этого события.
 1 Константинеско Л -Ж Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравни¬
 тельного права Сб / Отв ред В А Туманов — М Прогресс, 1981 — С 147

96
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет
 4. 	Интенсификация развития сравнительного правоведения
после Второй мировой воины (1945—80-е годы XX в.)
 После Второй мировой войны начинается новый этап в разви¬
тии сравнительного правоведения, связанный с новой ситуацией
в мире, отразившей стремление народов к лучшему взаимопони¬
манию. В общественном сознании возрос престиж сравнительно¬
го правоведения, следствием чего стало значительное увеличение
научных публикаций на эту тему: статей, монографий, новых
журналов, библиографии. Возрос качественный уровень исследо¬
ваний, направленный не только на эмпирическое применение
сравнительного метода, а на разработку основных теоретических
проблем сравнительного правоведения. Большая заслуга в этом
принадлежит М. Анселю, Т. Аскареллю, Р. Давиду, К. Цвайгерту,
Г. Шнитцеру и многим другим. Несмотря на то, что они по-разно¬
му подходили к теоретическим проблемам сравнительного право¬
ведения, определению его статуса, их разработки способствовали
развитию сравнительного правоведения. Они рассматривали
сравнительное правоведение как важнейшее средство сближения
правовых систем, основанное на взаимодействии и взаимопроник¬
новении различных правовых систем и правовых культур.
 После Второй мировой войны на правовой карте мира появи¬
лась семья социалистического права, в результате чего расшири¬
лась география исследований сравнительного правоведения. Это
привело к расширению его функций и круга его проблем. Сфера
интересов сравнительного правоведения перестала сводиться
только к частному праву, но все больше и больше внимания уде¬
ляется проблемам публичного и процессуального права.
 Интенсификация развития идей сравнительного правоведения
в рассматриваемый период также характеризуется проведением
большого числа международных, региональных и национальных
конференций, конгрессов, коллоквиумов, «круглых столов», в
рамках которых рассматривались те или иные аспекты сравни¬
тельного правоведения. Теперь обсуждения в рамках этих меро¬
приятий были направлены на дальнейшую разработку общетео¬
ретических основ сравнительного правоведения с целью их прак¬
тического применения.

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
 97
 Этому во многом способствовало возникновение новых об¬
ществ, ассоциаций и центров сравнительного права. В ряде стран
появились институты и центры сравнительного правоведения.
 В 1955 г. в Париже под эгидой ЮНЕСКО была основана
Международная ассоциация юридических наук, основные функ¬
ции которой заключались в оказании содействия в развитии юри¬
дических наук путем сравнительного изучения существующих
правовых систем, в активизации научных контактов и обмена
информацией между учеными разных стран, в оказании помощи
национальным научным организациям, изучающим иностранное
право. Членами ассоциации могли выступать национальные коми¬
теты, создаваемые в разных странах.
 В 1960 г. был создан Международный факультет сравни¬
тельного права. Основная его задача — содействие развитию
сравнительного правоведения посредством его преподавания,
осуществление научных исследований и издание научных работ.
Он является самым старым специализированным международ¬
ным учебным заведением, где систематически читается полный
цикл лекций о правовых системах современности. Слушателями
факультета являются лица с законченным высшим юридическим
образованием, которые, прослушав три специальных цикла и ус¬
пешно сдав экзамены, имеют право написать диссертацию на
звание доктора сравнительного права.
 Таким образом, данный этап развития сравнительного право¬
ведения, обусловленный сложившейся обстановкой после Второй
мировой войны, характеризуется интенсификацией сравнительно¬
правовых исследований, имеющих не только теоретическое, но и
практическое направление. '
 5. 	Развитие сравнительного правоведения
на современном этапе
 Ю.А. Тихомиров, анализируя тенденции развития права, отме¬
чает, что «в современном мире усиливается тенденция выделения
сферы правового сотрудничества, в которой наблюдается взаимо¬
проникновение правовых теорий, учений, взглядов, интенсивный

98 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет, и генезис
 обмен юридической информацией, а также принятие в результате
этого согласованных и сходных актов и норм. В связи с этим в
условиях нарастающей правовой интеграции усиливается роль
сравнительного правоведения»1.
 Развитие сравнительного правоведения на современном этапе
происходит под воздействием важнейших геополитических изме¬
нения, происходящих в современном мире.
 Во-первых, современный этап общественного развития ха¬
рактеризуется процессами глобализации, охватившими практи¬
чески все сферы жизни. Такие процессы, как интернационали¬
зация экономики, создание огромного количества транснацио¬
нальных корпораций, формирование общего информационного и
коммуникационного пространства, являются проявлениями со¬
временной эпохи, именуемой глобализацией. Эти процессы, есте¬
ственно, затрагивают и правовую сферу, и проявляются в созда¬
нии общих правовых пространств, «нового международного пра¬
ва», обуславливающих гармонизацию и унификацию законода¬
тельств, как способов сближения правовых систем.
 Во-вторых, после распада Советского Союза и социалистичес¬
кого лагеря идеи сближения правовых систем получают новое зву¬
чание. Для значительного количества государств снова актуальным
становится определения места их правовых систем среди основных
правовых систем современности. Усиливаются тенденции заимство¬
вания правовых положений в рамках правовой аккультурации меж¬
ду правовыми системами и правовыми культурами.
 Кроме того, в результате этих масштабных изменений ме¬
няются принципы международного порядка, на основе которых
строились взаимоотношения между государствами и народами
в последние десятилетия. Это, в свою очередь, обусловливает из¬
менения правовой панорамы мира.
 В-третьих, усиление интеграционных тенденций и процессов в
рамках европейского правового пространства привели к дальней¬
шему укреплению и расширению Европейского Союза как мощно¬
го межгосударственного образования со своей правовой системой.
Данные тенденции усиливают интеграционные процессы в других
 1 Тихомиров Ю А Право национальное, международное, сравнительное // Государ¬
 ство и право — 1999 — № 8 — С 7

Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения 99
 регионах мира, меняют конфигурацию правовых систем современ¬
ности, что, в свою очередь, предопределяет дальнейшее расшире¬
ние сравнительно-правовых исследований.
 Весомый вклад в развитие сравнительного правоведения на
современном этапе по-прежнему вносит Международная акаде¬
мия сравнительного права, проводящая конгрессы периодичнос¬
тью раз в четыре года, где излагаются и обсуждаются позиции
компаративистов разных стран по отношению как к традицион¬
ным, так и к новым проблемам сравнительного правоведения.
Например, на XVII конгрессе, состоявшемся в июле 2006 г., были
обсуждены вопросы, связанные с конституционными гарантиями
правосудия, референдумами, ответственностью судей, границами
права собственности, правовым статусом мигрантов и др.
 Данный этап развития сравнительного правоведения также ха¬
рактеризуется актуализацией данного направления правовых
исследований на постсоветском пространстве. Так, появляется
большое количество научных разработок (монографий, учебников,
сборники научных статей), специализированных периодических
изданий: «Ежегодник сравнительного правоведения» (Москва),
«Журнал зарубежного законодательства и сравнительного право¬
ведения» (Москва), «Сравнительное правоведение: современное
состояние и перспективы развития» (Киев), «Сравнительно-пра¬
вовые исследования: Украинско-греческий международный науч¬
но-юридический журнал (Мариуполь), направленных на дальней¬
шую разработку теоретических и практических проблем сравни¬
тельного правоведения. В рассматриваемый период создаются
также научно-исследовательские центры и институты (Институт
сравнительного законодательства при Правительстве РФ, Украин¬
ская Ассоциация сравнительного правоведения), специализиро¬
ванные кафедры (научный сектор и кафедра сравнительного пра¬
воведения в Уральском институте права и Российской школе
частного права, отдел международного и сравнительного права
института государства и права АН Украины им. В.М. Корецкого,
кафедра права Европейского Союза и сравнительного правоведе¬
ния Одесской национальной юридической академии). В учебный
план многих юридических вузов в.ключен курс «сравнительное
правоведение».

100
 Часть І. Сравт
 предмет и генезис
 Современный этап развития сравнительного правоведения ха¬
рактеризуется дальнейшим укреплением сравнительного право¬
ведения как самостоятельной сферы научных знаний. Однако,
это не означает, что теоретические диспуты по различным аспек¬
там теории сравнительного правоведения дошли до логического
завершения. «Если раньше основной проблемой сравнительного
правоведения был вопрос о его природе, о том, является ли оно
самостоятельной наукой, методом или учебной дисциплиной, то
теперь этот вопрос, по сути дела, снят с повестки дня. Ныне
показано и признано — сравнительное правоведение отстояло
свое право на существование Теперь акценты должны быть пе¬
ренесены на другие более важные темы»1.
 В настоящее время интеграционные процессы в политических,
экономических, социальных, гуманитарных, экологических и дру¬
гих сферах жизни общества, охватывающие все регионы мира, во
многом зависят от взаимопонимания и взаимодействия, прежде
всего, в правовой сфере. Как отмечает Ю.А. Тихомиров, очевидна
тенденция выделения сферы правового сотрудничества и взаимо¬
отношений; в рамках которых наблюдается взаимопроникновение
правовых теорий, учений и взглядов, интенсивный обмен правовой
информацией, принятие согласованных или сходных актов и норм.
Поэтому понятно, почему в условиях нарастающей правовой
интеграции возрастает роль сравнительного правоведения*  2.
 Таким образом, накопленный на современном этапе потенциал
сравнительного правоведения позволяет прийти к выводам о его
зрелости как самостоятельного научного направления, выполняю¬
щего важнейшие функции, направленные на сближение правовых
систем
 ' См Дамирли М Теоретико-методологические проблемы сравнительного право¬
ведения попытка актуализации и некоторые размышления // Журнал зарубежного
законодательства и сравнительного правоведения — 2006 — Вып 3 — С 53
 2 См Тихомиров Ю А Сравнительное правоведение развитие концепций и обще¬
ственной практики // Журнал российского права - 2006 - № 6 - С 4

101
 Раздел 4. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
 1. 	Многообразие правовых систем и необходимость
их классификации
 Как отмечает С.С. Алексеев, в своем развитии право прошло
долгую, тысячелетнюю, многоплановую историю. Нередко — при¬
чудливую, самобытную в различных регионах мира, порой с дер¬
зкими рывками в будущее или с «поворотами назад» и зигзагами,
зависящую от многообразных условий и обстоятельств, по боль¬
шей части — основополагающих, глобальных, глубинных в том
или ином регионе, а подчас — имеющих характер случая, личных
свершений великих умов, умудренных профессионалов или про¬
сто прихотей отдельных властвующих персон. Право подошло к
третьему тысячелетию христианской эры в состоянии порази¬
тельного многообразия существующих правовых систем1.
 На сегодняшний день в мире сосуществует большое количе¬
ство национальных правовых систем. Официальными членами
ООН на сегодняшний день являются около 200 государств, и
каждое государство имеет свою собственную национальную пра¬
вовую систему, которая является нормативным отражением исто¬
рических, политических, культурных, религиозных и других осо¬
бенностей каждого народа и общества.
 Причины многообразия правовых систем заключаются прежде
всего в том, что на форму и содержание правовой системы самым
непосредственным образом влияют исторические традиции и ус¬
ловия возникновения и становления исторически конкретного
государства и права. Например, причины многообразия правовых
систем в Западной Европе заключаются в том, что начиная с
XV в., становление европейских государств было связано с раз¬
витием рыночных отношений и формированием средних городс¬
ких сословий, которые длительное время являлись опорой цент¬
рализации. Образование национальных государств и правовых
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия. Некоторые тенденции миро¬
вого правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут, 2000
- С 52

102
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 систем представляло собой не просто очередной этап существо¬
вания определенных этносов, а акт заключения общественного
договора о новом социальном порядке. При этом границы терри¬
тории, на которой устанавливался этот порядок, зависели от
ряда факторов, среди которых этническому составу населения и
его четко выраженной воле далеко не всегда принадлежало опре¬
деляющее место. Каждая из этих систем имеет свои историчес¬
кие корни и традиции. Несмотря на то, что французская и анг¬
лийская правовые системы уходят своими корнями в средние
века, возникновение основных правовых систем связано именно с
историческими традициями этих обществ.
 Влияние исторических условий и традиций также наглядно
проявляется в возникновении традиционных и религиозных пра¬
вовых систем. В частности, формирование исламской правовой
системы обусловлено появлением исламской религии и исламс¬
кой цивилизации.
 Причины многообразия правовых систем также предопределя¬
ются спецификой их эволюции и развития. Правовые системы
могут формироваться под влиянием одних исторических факто¬
ров, однако они могут трансформироваться под влиянием других
факторов, повлиявших на ход их развития и функционирования.
Например, правовая система Японии формировалась и долгое
время развивалась под влиянием китайских правовых традиций.
Во второй половине XIX в., в период правления династии Мэйдзи,
правовая система Японии подверглась вестернизации, в результа¬
те чего изменился облик японского права. После Второй мировой
войны японское право, особенно японское законодательство, под¬
вергаются дальнейшим изменениям в сторону его американиза¬
ции, т.е. заимствованию японским правом многих правовых поло¬
жений у правовой системы США.
 В ряде современных государств Азии и Африки под воздей¬
ствием новых исторических условий сочетаются элементы раз¬
личных правовых семей с присущими им особенностями, в част¬
ности, в сфере источников права. Так, в настоящее время в пра¬
вовой системе Индии, наряду с источниками государственного,
административного, торгового права, базирующимися не только
на законодательстве, но и на прецедентах, действуют религиозные

Раздел 4. Классификация правовых систем
 103
 по своей сути источники права (индусского и исламского права).
В африканских государствах традиционные источники (обычаи)
различных племен также сочетаются с законодательством и су¬
дебным прецедентом, заимствованными у правовых систем быв¬
ших метрополий.
 По мнению Ю.А. Тихомирова, правовые различия могут быть:
а) сущностными — например, некоторые догматы исламского пра¬
ва, в частности, принцип Конституции Ирана «признание Страш¬
ного суда»; б) теоретическими, например, преобладание во фран¬
цузском публичном праве понятия публичных услуг; в) разными
по построению отраслей права — например, в Германии среди ис¬
точников трудового права нет трудового кодекса, а в США пре¬
обладают процессуальные нормы в административном праве;
г) неодинаковыми формами кодификации — например, во Фран¬
ции кодексы включают и незаконодательные нормы, в Украине
сосуществуют Гражданский и Хозяйственный кодексы; д) отра¬
жением специфики конкретных правовых институтов и норм, пра¬
вовых решений — например, в экологическом праве Германии де¬
лается акцент на стимулирование, в Уголовном кодексе Швеции
предусмотрен электронный контроль за осужденным не строже
чем на два месяца тюремного заключения; е) выраженными
в особенностях юридической техники и построения законов,
ж) разноскоростными нововведениями — например, в Украине
уже принят Кодекс административного судопроизводства, в
Казахстане действует Закон «Об административных процеду¬
рах», в Белоруссии развивается административная юстиция, Рос¬
сия лишь планирует новшества; з) контрастными государствен¬
ными институтами1.
 Как справедливо отмечал Р. Давид, различия между правом
разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из со¬
держания их конкретных норм, а из более постоянных элементов,
используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами
нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы
их выработки, систематизации, толкования показывают наличие
некоторых типов, которых не так уж и много. Поэтому, как
 1 Тихомиров Ю А Сравнительное правоведение развитие концепций и обществен¬
 ной практики // Журнал российского права — 2006 — № 6. — С 11

104
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 отмечает Р. Давид, возможна группировка правовых систем в се¬
мьи, подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в
стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, напри¬
мер, в лингвистике — романские, славянские, семитские языки, в
религии— христианство, ислам и т.д., в естественных науках —
млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы, земноводные и т.д.1
 Классификация правовых систем имеет как теоретическое, так
и практическое значение. Ее теоретическая значимость заключа¬
ется в возможности познания и изучения правовой панорамы
мира с тем, чтобы выявить содержательные аспекты правовых
систем, обеспечивающих их функционирование. Практическая
же ее значимость объясняется необходимостью сближения пра¬
вовых систем и взаимодействия в правовой сфере.
 Для классификации правовых систем используются различные
критерии — этнические, расовые, географические, религиозные, а
также юридическая техника, стиль права и др., что в свою оче¬
редь объясняет существование множества классификаций.
 Таким образом, в рамках сравнительного правоведения стано¬
вится возможной классификация национальных правовых систем
по различным группам или семьям. При этом критерии классифи¬
кации могут быть самыми разнообразными.
 2. 	Обзор классификаций правовых систем
 Проблема классификации правовых систем находится в цент¬
ре изучения сравнительного правоведения с момента его возник¬
новения.
 Одной из первых классификаций правовых систем считается
классификация, предложенная в начале XX в. А. Эсмайном, ос¬
новным критерием которой служили история развития правовых
систем, их структуры и их отличительных особенностей. На
этой основе им были выделены следующие правовые семьи: ро¬
манская, германская, англо-саксонская, славянская и исламская.
Несмотря на то, что эту классификацию упрекали в отсутствии
 1 	Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 20

Раздел 4. Классификация правовых систем
 105
 четких критериев, однако она, по словам К. Цвайгерта и X. Кётца,
является «счастливой находкой» для сравнительного правоведе¬
ния1.
 Автором следующей классификации был А. Леви-Ульман.
В основу его классификации был положен критерий, являющийся
одним из важнейших компонентов правовой системы, а именно,
правовые источники. На основе роли правовых источников в
правовой системе он выделил континентально-европейскую, анг¬
ло-американскую и мусульманскую правовые семьи.
 В сравнительно-правовой литературе встречается и классифи¬
кация правовых систем, в основу которой положен расовый и
языковой критерий. В частности, Н. Созер-Холл на основе этих
критериев выделил: индоевропейскую (подразделяющуюся на
греко-римскую, германскую, англосаксонскую, славянскую, иран¬
скую и другие подгруппы), семитскую и монголоидную, а также
право нецивилизованных народов1  2.
 Очередной этап в истории классификации правовых систем
связывается с именами известных компаративистов А. Арминд-
жона, Б. Нольде и М. Вольфа. В качестве критерия классифика¬
ции правовых систем они выдвинули такой содержательный
принцип, как соотношение общего и особенного, и выделили
следующие правовые семьи: французскую, германскую, сканди¬
навскую, английскую, российскую, исламскую и индусскую.
 Одной из самых распространенных и обоснованных классифи¬
каций правовых систем является классификация, предложенная
Р. Давидом. В ее основе лежит идея, согласно которой классифи¬
кация правовых систем должна быть основана на сочетании двух
критериев: идеологического фактора, включающего религиоз¬
ные, философские особенности, экономические и социальные
структуры, и юридической техники, включающей в качестве
основной составляющей источники права. На этой основе вы¬
деляются три основных правовых семьи, а именно: романо¬
германская, англо-саксонская и социалистическая, к которым
примыкают остальные правовые семьи, а именно: религиозные
 1 Цвайгерт К, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права В 2 т T 1 Основы — М Международ отн, 1998. — С 100
 2 См Sauser-Hall N Function et methode du droit compare — Paris, 1913 —P 101-115

106
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 и традиционные правовые системы, в частности, мусульманское и
индусское право, право стран Дальнего Востока, а также право¬
вые системы стран Африки1.
 Другая распространенная классификация правовых систем
принадлежит К. Цвайгерту и X. Кётцу, в основу которой поло¬
жен критерий «стиля права». Суть этой классификации заклю¬
чается в том, что отдельные правопорядки и целые группы пра-
вопорядков обладают своим определенным стилем, поэтому срав¬
нивая правопорядки, необходимо стремиться выявить этот право¬
вой стиль и провести их группировку в правовые системы. Стиль
права складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: про¬
исхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юриди¬
ческого мышления; специфических правовых институтов; приро¬
ды источников права и способов их толкования; идеологических
факторов.
 На данной основе К. Цвайгерт и X. Кётц попытались опреде¬
лить, с одной стороны, критерии, лежащие в основе различия
правовых семей, а с другой — критерии стиля и его научного
толкования, с тем, чтобы выявить характерные черты изучаемых
правопорядков, позволяющие установить их принадлежность к
той или иной правовой семье. Согласно этой классификации, все
национальные правовые системы сгруппированы в восемь право¬
вых семей: романскую, германскую, скандинавскую, общего пра¬
ва; социалистического права; права стран Дальнего Востока;
исламского права; индусского права1  2.
 По мнению С.С. Алексеева, теория «стилей» нуждается в
известной корректировке. Он считает, что в порядке развития
указанной идеи было бы оправданным сделать акцент на трех
ранее указанных правовых семьях — группах качественно своеоб¬
разных, контрастных правовых систем, отличающихся особым
юридическим строем и имеющих характер основных, «базовых»
юридических типов. В качестве критериев основных «базовых»
юридических типов правовых систем С.С. Алексеев предлагает
 1 См Давид Р , Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности
— М Международ отн, 1998 — С 20-28
 2 См Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере част¬
ного права В 2 т Т 1 Основы — М Международ отн, 1998 — С 106-117

Раздел 4. Классификация правовых систем
 107
 «общий фон» или «климат» правовой жизни данной страны, гос¬
подствующую правовую идеологию и реальную структуру по¬
зитивного права, комплекс присущих ему специфических пра¬
вовых институтов. На этой основе он выделяет классические, ба¬
зовые семьи права, а именно: романо-германское право, общее,
прецедентное право и традициойные неотдифференцированные
системы: китайское право, традиционное японское право, тради¬
ционное индусское право, исламское право. Сюда же относится и
социалистическое право1.
 Заслуживает внимания классификация правовых систем, пред¬
ложенная К. Осакве, построенная на принципах множества кри¬
териев и совокупности объективных и субъективных факторов.
Данная классификация правовых систем отражает американскую
теорию права, в соответствии с которой классификация должна
проводиться на трех уровнях, т.е. на двух уровнях макрокласси¬
фикации по правовым традициям, и на одном уровне микроклас¬
сификации по правовым семьям. На первом уровне макроклас¬
сификации по критерию религиозной ориентации религиозные пра¬
вовые системы отграничиваются от нерелигиозных. К основным
религиозным правовым системам относятся мусульманское (ис¬
ламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое пра¬
во католической церкви и индусское право. На втором уровне
макроклассификации нерелигиозные правовые системы по крите¬
рию правопонимания и роли права в обществе подразделяются
на две основные традиции: западную и внезападную. На уровне
микроклассификации западная правовая традиция (т.е. западное
право), в свою очередь, делится на три правовые семьи, а именно:
романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (северо¬
европейскую). Понятием внезападной правовой традиции объеди¬
нены юго-восточное азиатское право, африканское обычное право
и племенное право американских индейцев.
 Более узкая классификация правовых систем, входящих в за¬
падную правовую традицию, относится к микроклассификации.
На этом уровне, по мнению К. Осакве, критерии для классифика-
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции
 мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
 2000 - С 55

108
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 ции правовых систем сводятся к пяти факторам, таким как пра¬
вовая идеология, правовой стиль, философия процессуального
права, архитектура судебной системы и инфраструктура права.
Под правовой идеологией понимаются те основополагающие фи¬
лософские принципы права, которые регулируют политические,
экономические и социальные отношения в обществе. Понятие
правового стиля включает такие факторы, как историческое на¬
следие и развитие, структуру права, форму правового мышления,
формы и иерархию источников права, юридические фикции, юри¬
дическую технику. К вопросу о философии процессуального права
в современной компаративистике существует два подхода. Пер¬
вый построен на принципе состязательности, второй — на прин¬
ципе инквизиции. Таким образом, можно выделить два вида су¬
дебных процессов — состязательный и инквизиционный. В инфра¬
структуру права К. Осакве включает такие факторы, как систе¬
му юридического образования, структуру юридической профес¬
сии и отношение к кодификации права1.
 Следующая многоуровневая классификация правовых систем
предложена Е.О. Харитоновым и Е.И. Харитоновой. К критериям
классификации первого уровня (макроуровня) относится тип циви¬
лизации, обуславливающий соответствующие традиции права.
Критерием классификации второго уровня является особенность
мировоззрения в рамках традиции, следовательно, концепции
взаимоотношений государства и частного лица, чем, в первую оче¬
редь, определяется тип правовой семьи1  2.
 Идея биполярности человеческой истории, развивающейся
между двумя полюсами, в качестве которых выступают коллекти¬
визм и индивидуализм общества, получает все большее признание.
Значение коллективистских и индивидуалистских начал в истории
развития человеческого общества, признаваемых в качестве опре¬
деляющего фактора, вывело к разделению всех цивилизаций,
существовавших после архаических (первобытных) обществ, на
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения некоторые тео¬
ретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
правоведения — 2006 — № 3 — С. 64—65
 2 Харитонова ОI, Харитонов Є О Порівняльне право Європи Основи порівняльного
правознавства Європейські традиції: Посібник — X Одіссей — 2002 — С 68

Раздел 4. Классификация правовых систем
 109
 коллективистические и индивидуалистические цивилизации в зави-
симости от стиля мышления, стиля чувств и своеобразия коллек¬
тивных действий1.
 Эта идея имеет принципиальное значение и при классифика¬
ции правовых систем. В сравнительно-правовой литературе рас¬
пространено выделение отдифференцированных и неотдиффе-
ренцированных правовых систем (С.С. Алексеев), которое имеет
прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные
разными правовыми традициями.
 В неотдифференцированных правовых системах функциони¬
рование права реализуется не просто в тесной связи с религией,
моралью, политикой, обычаями, но и под их прямым воздействи¬
ем. А в рамках отдифференцированных правовых систем право
функционирует относительно независимо от политики, религии,
морали, традиций.
 В рамках отдифференцированных правовых систем выделяются
романо-германское и общее право, сформировавшиеся на основе
западной традиции права. Как известно, западная традиция права
была заложена в конце XI—XII вв. революцией, начатой в 1075 г.
Папой римским Григорием VII, сопровождавшейся гражданскими
войнами, которая называлась в то время григорианской Реформаци¬
ей, а позже получила название Папской революции.
 Под словом «западный» Г. Дж. Берман понимает исторически
развивающуюся культуру народов Западной Европы, разделяв¬
ших с конца XI до начала XVI веков общую преданность римско-
католической папской иерархии, а затем — с XVI по XX в. —
переживших ряд национальных революций, каждая из которых
имела последствия для всей Европы1  2. ,
 Неотдифференцированные правовые системы сформировались
не на основе западной правовой традиции. Иногда их объединяют
в группу восточных правовых традиций. Восток в данном случае
— это не географическое понятие, а скорее историко-культурное,
социополит-ическое, цивилизационное... Речь идет о гигантской
 1 См Ивин А А. Введение в философию истории. Учеб пособие — М ВЛАДОС,
1997
 2 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования — М Инфра-
Норма, 1998 - С 20, 23

по
 Часть /♦ Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 всечеловеческой ценности, пусть в чем-то весьма неоднородной и
противоречивой, но все же почти монолитно цельной в своей глу¬
бинной основе — той самой основе, которая, собственно, и поро¬
дила в свое время дихотомию Восток—Запад1.
 Нельзя противопоставлять различные правовые традиции,
считать одни более совершенными, чем другие. Каждая из них
относительно самостоятельна и обладает уникальными свойства¬
ми, переходящими из поколения в поколение. Эти свойства созда¬
ют многообразие правовых систем на правовой панораме мира.
 При классификации правовых систем некоторые исследовате¬
ли выделяли и выделяют социалистическую правовую семью
как самостоятельную. По мнению К. Осакве, в настоящее время,
социалистическая правовая семья объединяет Китай, Лаос,
КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мозамбик и т.д.1  2
 Причины существования социалистической правовой семьи
обуславливаются не особенностями юридического мышления,
правовой доктрины, источников и структуры права, а господству¬
ющей марксистско-ленинской идеологией, принципами политичес¬
кого устройства общества.
 Как отмечает Р. Давид, возможна группировка правовых сис¬
тем современности и по другим критериям, но отсутствует единое
мнение о том, каким путем должна быть произведена эта группи¬
ровка и какие «семьи права» будут выделены в итоге. Только при
таком подходе каждая из классификаций имеет свою ценность.
Все зависит от того, что хотят изучить, и какие при этом постав¬
лены цели. Нельзя прибегать к одной и той же классификации и
тогда, когда изучение идет в общемировом масштабе, и тогда, когда
оно ограничено европейскими рамками. Различными окажутся
классификации и в зависимости от того, берется за основу частное
или публичное право3.
 1 Васильев Л С История Востока Учебник. В 2 т Т 1 — М Высш шк, 1998 —
С 13
 2 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения // Журнал
зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3 —
С 63
 3 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности — М
Между нар отн, 1998. — С 20.

Раздел 4. Классификация правовых <
 111
 Резюмируя существующие классификации правовых систем,
следует отметить, что существующий плюрализм концепций обус¬
ловлен прежде всего плюрализмом концепций правопонимания.
 3. 	Критерии классификации правовых систем
 Как отмечает С.С. Алексеев, систем столь же много, сколь
велико количество и многообразие ныне существующих государ¬
ственных образований, да к тому же в облике, несущем следы, а
подчас ведущие категории и ценности ушедших в прошлое куль¬
тур и цивилизаций. Это наглядно и убедительно подтверждает то
обстоятельство, что именно в праве концентрируется «связь вре¬
мен», духовные, интеллектуальные достижения человечества,
оставляемые предшествующими поколениями, начиная от антич¬
ности, а быть может, и более древних цивилизаций, своим потом¬
кам, будущим цивилизациям, культурам. Это в значительной
мере и предопределяет сам факт существования отдельных аре¬
алов, «группировок», или, по сложившейся в юриспруденции
специфической терминологии, — семей юридических систем1.
 На вопрос о том, по каким критериям следует классифициро¬
вать правовые системы, компаративисты, как уже было отмечено,
отвечают по-разному. Некоторые исследователи предлагают один-
единственный критерий для классификации правовых систем.
Например, А. Леви-Ульман в основу своей классификации поло¬
жил один компонент правовой системы, а именно, роль правовых
источников.
 Другие обосновывают необходимость использования несколь¬
ких критериев. Так, по мнению X. Коха, У. Магнуса, П. Винклера
фон Моренфельса, при проведении более глубоких сравнительно¬
правовых исследований критерии классификации должны быть
расширены. В этом случае каждый правопорядок следует изучать
также в аспекте культурно-исторического развития и влияния
глобальных правовых идей, с точки зрения особенностей правовой
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции
 мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Ста¬
 тут, 2000. - С 52

112
 Часть I Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 системы в целом (ее устройство и механизм функционирования
органов юстиции), правового образования и участников правово¬
го оборота, основных процессуальных принципов (принципов су¬
допроизводства) и источников права. Разумеется, список выше¬
приведенных критериев не является исчерпывающим, и для от¬
дельных областей правового регулирования можно выделить и
другие отличительные черты и тем самым увеличить число кри¬
териев уже существующих правовых семей или формировать их
иначе, группируя критерии по другому принципу1.
 Кроме того, принципиальное значение имеет то обстоятель¬
ство, что, как правило, среди основных критериев классификации
правовых систем имеют место как общецивилизационные, так и
сугубо правовые факторы. Однако, по поводу приоритетности
этих факторов отсутствует единство мнений. Если, по мнению
X Коха, У. Магнуса, П. Винклера фон Моренфельса, приоритет¬
ными являются общецивилизационные факторы, то С.С. Алексе¬
ев при классификации правовых систем приоритет отдает крите¬
риям юридического порядка1  2.
 В компаративистской литературе при классификации правовых
систем выделяют романо-германскую правовую семью и семью
общего права как классические, базовые семьи. Что касается ос¬
тальных правовых систем, то к ним относятся как к второстепен¬
ным, не главным.
 На самом деле нельзя недооценивать значение и роль всех
правовых семей, формирующих правовую панораму мира. Как из¬
вестно, заимствование правовых положений в рамках правовой
аккультурации, в основном, происходило в одностороннем направ¬
лении, а именно, традиционные и религиозные правовые системы
воспринимали многие правовые положения у романо-германского и
общего права. Однако, заимствованные правовые положения не
смогли заменить правовые принципы, определяющие функциони¬
рование данных правовых систем. Удельный вес заимствованных
 1 Кох X, Магнус У, Винклер фон Моренфельс П Международное частное право
и сравнительное правоведение — М. Междунар отн., 2003. — С. 331.
 2 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячёлетия Некоторые тенденции
мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
2000 — С 52

Раздел 4 Классификация правовых систем
 ИЗ
 правовых норм, институтов и даже отраслей в рамках нацио¬
нальных правовых систем, относящихся к традиционной либо ре¬
лигиозной правовой семье, иногда значительнее по сравнению с
нормами «собственного» права. Однако отнесение этих нацио¬
нальных правовых систем к романо-германской правовой семье
либо к семье общего права не соответствует реальному состоянию
их функционирования.
 Объективное изучение правовой панорамы современного мира
требует отказа от идей европоцентризма при сохранении долж¬
ной и заслуженной оценки вклада западной правовой традиции,
которая является фундаментом формирования и функционирова¬
ния романо-германского и общего права, в истории общеправово¬
го развития человечества.
 Отмечая узость традиционных западных концепций права
Г. Дж. Берман предлагает создать интегрированную, единую юрис¬
пруденцию, объединяющую традиционные школы и выходящую за
их пределы. Эта новая юриспруденция (социальная теория права)
должна основываться не только на разуме, но и на чувствах, ин¬
туиции и вере, на идее, что в право надо верить, иначе оно не
будет работать. Социальная теория права должна продвинуться
далее от изучения западных систем права и западной правовой
традиции к изучению систем и традиций права, не принадлежащих
Западу, т.е. вопросам взаимодействия западного и не западного
права и, таким образом, к выработке общего правового языка че¬
ловечества, к преодолению кризиса западной традиции права1.
 Таким образом, для проведения научно обоснованной класси¬
фикации правовых систем, учитывающей как объективные, так и
субъективные факторы, необходимо выделить следующие группы
критериев классификации правовых систем: общецивилизацион¬
ные критерии и правовые критерии.
 Общецивилизационные критерии, в широком понимании, от¬
ражают идеологические, политические, религиозные, культур¬
ные особенности формирования и развития общества, самым
непосредственным образом оказывающие влияние на процесс
возникновения, развития и функционирования правовых систем.
 1 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования — М Инфро-М-
 Норма, 1998 - С 57

114
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Общецивилизационные критерии отражают основополагающие
принципы, показывающие закономерности и динамику развития
правовых систем в тесной связи с развитием политической, ду¬
ховной, религиозной и культурной жизни общества на разных
этапах его трансформации. Таким образом, данные критерии по¬
казывают генетические корни правовых систем, их диалектичес¬
кую связь с такими составляющими факторами цивилизации, как
религия, мораль, политика, экономика, социальная структура,
даже этнография и экология.
 Важнейшим компонентом общецивилизационных критериев
является религиозный фактор. Благодаря правовому регулиро¬
ванию, не в последнюю очередь, обеспечивается структурирова¬
ние общества и сохраняется его единство, а религиозные миро¬
воззрения и догмы способствуют объединению людей в рамках
единых канонов, столь необходимых для общественного разви¬
тия. Роль религии в разные периоды развития общества, государ¬
ства и права, а также правовой системы, трудно переоценить.
Вместе с тем, в зависимости от степени влияния религиозного
фактора классификация правовых систем становится более
объективной.
 Сложившиеся на протяжении столетий и даже тысячелетий
традиции и обычаи играли и продолжают играть определяющую
роль в формировании образа жизни и поведения людей, прожи¬
вающих в разных обществах. Более того, в некоторых обществах
традиции и обычаи по-прежнему формируют поведение человека
и в правовой сфере. Например, правовой менталитет китайцев
по-прежнему определяется традициями, уходящими своими кор¬
нями в конфуцианство. Поэтому степень воздействия традиций и
обычаев как компонентов общецивилизационных критериев на
общественную, в том числе и правовую жизнь, служит основанием
для классификации правовых систем.
 История развития различных обществ является важнейшим
фактором, объясняющим закономерности их трансформации на
разных этапах. Исторические особенности имеют свои проявления
и в правовой жизни, иными словами, тип правовой системы не в
последнюю очередь определяется именно! особенностями исто¬
рического развития обществ. Соответственно, исторический фактор,

116
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Под словом «традиция» Г. Дж. Берман понимает идею непре¬
рывности между прошлым и будущим. То есть, не простое повто¬
рение прошлого, не формальную приверженность ему, а исполь¬
зование прошлого опыта для решения новых проблем, ощущение
исторической непрерывности и развития1.
 В юридической литературе выработаны понятия «западной
традиции права» и «незападной традиции права», что является
основанием выделения разных типов правопонимания, т.е. под
влиянием правовых традиций формируются те или иные типы
правопонимания, выступающих как правовой критерий классифи¬
кации правовых систем.
 В понятие правопонимания входит система правовых идей,
представлений, теоретических концепций, отражающих законо¬
мерности возникновения, эволюции и функционирования права.
Кроме того, именно правопонимание отражает познание, воспри¬
ятие и оценку права и его реальной роли в жизни общества.
 Важное место среди правовых критериев занимают особенно¬
сти происхождения и эволюции различных правовых систем,
отражающие особенности функционирования правовых систем
на разных этапах их развития. На основе данного критерия мож¬
но выявить специфику правовых систем не только в'прошлом,
но и рассматривать их современное состояние. Эти факторы
являются важнейшими критериями для классификации правовых
систем.
 Система источников права, закрепляющих правовые нормы,
служит материализованными формами их выражения. Практичес¬
ки во всех классификациях правовых систем источники права
служат важнейшим критерием, поскольку именно в них наиболее
ярко выражаются особенности разных правовых систем, а также
в них содержатся основные правовые принципы их функциониро¬
вания. Например, Коран является основополагающим источником
исламского права, отражающим всю специфику данной правовой
системы. Что касается общего права, то основные принципы его
формирования и функционирования содержатся в его главном ис¬
точнике — судебном прецеденте.
 1 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования — М Инфро-М-Норма,
 1998 - С 57

Раздел 4 Классификация правовых систем
 117
 Структура права, а также специфические институты разных
правовых систем являются следующими правовыми критериями
классификации правовых систем. Структура права отражает на¬
личие определенных уровней изложения правового материала в
рамках правовых отраслей, институтов и норм Данный крите¬
рий придает классификации правовых систем объективный
характер. Например, стержнем структуры романо-германского
права является деление права на публичное и частное права.
Данное положение может служить критерием для отнесения
национальных правовых систем к данной правовой семье.
Например, специфическим институтом исламского права явля¬
ется институт вакфа1, а индусского права — институт священ¬
ной собственности1  2, романо-германского права — обязатель¬
ственное право.
 Юридическая техника, представляющая собой совокупность
приемов и правил, используемых не только при разработке со¬
держания и структуры нормативно-правовых актов, но и их ре¬
ализации. Данный критерий также является достаточно востре¬
бованным при классификации правовых систем. Юридическая
техника состоит из юридической терминологии и юридических
конструкций. Например, логическая структура норм романо-гер¬
манского права в этом плане является достаточно показатель¬
ной.
 Итак, благодаря аккумулированию особенностей общецивили¬
зационного развития, в частности исторического, культурного,
религиозного, духовно-этического и политического развития, и
правовых критериев, обусловливающих специфику формирования
и развития правовой жизни общества, характерные для той
или иной правовой системы, становится возможным проведение
объективной их классификации.
 1 Вакф — совокупность норм, регулирующих вопросы неотчуждаемого имущества,
предназначенного для определенных благотворительных целей, право собственности
на которое по волеизъявлению учредителя вакфа ограничено пользованием всеми
или частью дохода или продукта
 2 Священная собственность — совокупность норм, регулирующих собственность
богов, а также религиозных и благотворительных организаций, в пользу которых
поощрялось пожертвование

118
 Часть I. Сравнительное правоведение: предл
 генезис
 4. 	Основные правовые семьи
 На основе вышеуказанных критериев можно выделить следу¬
ющие правовые семьи:
 — семья традиционного права: семья обычного права;
 — семья традиционно-этического права: дальневосточное право;
 — семья религиозного права: иудейское право, индусское пра¬
во и исламское право;
 — семья законодательного права: романо-германская правовая
семья,
 — семья прецедентного права: семья общего права;
 — семья смешанного права: латиноамериканская правовая семья
и скандинавская правовая семья.
 Семья традиционного права включает в себя древнейшие
правовые системы, связанные с понятием традиционного обще¬
ства с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в
системе регуляторов общественной жизни.
 Обычное право — это правовое образование, которое состоит
из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев,
действующих не только в раннеклассовых, но и в современном
обществе, где формируется образ мышления и поведение населе¬
ния. Обычное право считается правом общин, а не правом инди¬
видов, поскольку все права и обязанности принадлежат соци¬
альным общинам. В эту правовую семью входят: юго-восточное
азиатское обычное право, обычное племенное право американс¬
ких индейцев. Однако, традиционное право наиболее полно полу¬
чило отражение в африканском обычном праве.
 Семья африканского обычного права представляет собой
существующие в странах Африки и на Мадагаскаре формы рег¬
ламентации общественных отношений, которые основываются на
государственном признании сложившихся .естественным путем
социальных норм и обычаев, превратившихся в привычку насе¬
ления
 Поскольку в течение длительного времени нормы обычного
права носили устный характер, имеющий форму поговорок,
пословиц, мифов, то запись этих обычаев является первым
шагом к его унификации и систематизации. Африканское обычное

Раздел 4. Классификация правовых систем
 119
 право подверглось сильному влиянию в колониальный период.
Выбор африканскими государствами той или иной модели право¬
вого развития был продиктован правовыми системами бывших
государств метрополии.
 Классическое обычное право входит в структуру современных
правовых систем африканских государств, которые включают в
себя и элементы, заимствованные у различных правовых систем.
 Семья традиционно-этического права. Специфическое право-
понимание является главным критерием отнесения правовых
систем к семье традиционно-этических правовых систем, несмот¬
ря на имеющиеся существенные различия между ними. В данную
группу правовых систем входит дальневосточная правовая
семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем,
позволяющая объединить их в одну правовую семью, заключает¬
ся в особом подходе к праву как регулятору общественных отно¬
шений, основанных на конфуцианских философских воззрениях и
конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается
главным средством обеспечения справедливости и порядка, и
занимает подчиненное положение по отношению к идеальному
порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли че¬
ловека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответ¬
ствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспе¬
чению.
 Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем пове¬
дении человек должен руководствоваться не юридическими моти¬
вами, а стремлением к гармонии, к согласию и миру. В случаях,
когда возникала необходимость разрешения имущественного или
иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры.
Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон го¬
раздо более справедливыми и эффективными средствами в разре¬
шении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические
процедуры. .
 Дальневосточная правовая семья имеет многовековую исто¬
рию. Даже «вестернизация» (т.е. «европеизация» и «американи¬
зация») правовых систем дальневосточных государств не смогла
коренным образом изменить ее природу. К дальневосточной пра¬
вовой семье относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи,

120
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 г. — Бирмы) и др. Из них
наиболее характерные черты, присущие остальным правовым си¬
стемам, отражаются в китайском и японском праве.
 Китайское право отличается своим мировоззренческим под¬
ходом к праву, основанного на философских концепциях дао¬
сизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право — это,
прежде всего, средство или инструмент юридически согласован¬
ных правил социального обустройства общества. Согласно кон¬
фуцианским учениям, общественные отношения являются частью
общественного мнения. Тем самым подчеркивается второстепен-
ность регулирования общественных отношений перед вечными
природными законами. Вследствие чего можно говорить о преоб¬
ладании норм морали над правовыми нормами.
 Современная правовая система КНР по своим внешним при¬
знакам, т.е. по своей структуре и системе источников и др., на¬
поминает романо-германское право. Некоторые отрасли совре¬
менной правовой системы по-прежнему испытывают влияние
социалистического права. Вместе с тем, традиционно-этические
концепции ^китайского правопонимания, сформировавшиеся на
идеях конфуцианства (которое до 1911 г. было официальной иде¬
ологией китайских императоров), по-прежнему определяют пра¬
вовой менталитет, правовую культуру и правовое поведение на¬
селения Китая.
 Японское право сформировалось под влиянием концепции
китайского правопонимания. Со второй половины XIX в. насту¬
пил период «вестернизации» японского права. Под влиянием
романо-германского права были приняты конституция, Граждан¬
ский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс, а также ряд
других важных нормативно-правовых актов. После Второй миро¬
вой войны японское право испытывает сильное давление со сто¬
роны американского права, в результате чего оно начинает пере¬
страиваться, во многом по его образцам. Вместе с тем, несмотря
на заимствования правовых положений у романо-германского и
американского права, сфера правового регулирования остается
не столь широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют тра¬
дициям, нормам, исторически предписанным для разных слоев
населения. Мировые соглашения часто предпочитают судебным

Раздел 4. Классификация правовых систем
 121
 процедурам разбирательства споров. Цель японских судов состоит,
прежде всего, в примирении сторон.
 Семья религиозного права формируется на основе собствен¬
ного специфического правопонимания, основанного на его религи¬
озном происхождении. Право формируется и действует на основе
религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно
религиозно-правовой доктрине, выступает божественная воля.
 Важнейшая особенность религиозного права заключается в
том, что сфера его распространения зависит от принадлежности
к религиозной общине (либо, в силу лояльности, определенным
принципам, как в индусском праве) независимо от места прожи¬
вания и нахождения.
 Особенностью религиозного права, отличающего его от других
правовых систем, является сочетание в нем религиозного и
собственно юридического начал, отразившееся на специфике его
источников и структуре, механизме действия и правопонимании.
Данная особенность проявляется и в том, что для реализации
правовой нормы необходимо ее соответствие не только осново¬
полагающим правовым, но и, прежде всего, религиозным прин¬
ципам.
 В эту группу правовых систем входят иудейское право, индус¬
ское право и исламское право.
 Иудейское право, как разновидность религиозного права, яв¬
ляется совокупностью религиозных, нравственных и правовых
норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иуда¬
изма, поддерживаемых еврейским государством (хотя долгое вре¬
мя иудейское право функционировало в отсутствие еврейского
государства).
 Особенности иудаизма как религии вообще, и иудейского пра¬
ва в частности, объясняются сложной исторической судьбой
еврейского народа, который уже в древние времена утратил
не только свое государство, но и землю предков, и вынужден
был жить на территории других государств. Приспосабливаясь к
культуре иных народов, он сохранил свою самобытность, веру и
самосознание, а также правовую систему.
 Основные источники иудейской религии выступают и источни¬
ками иудейского права, главным из которых являются Боже¬

122
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 ственное откровение — Библия. Первые пять книг Библии —
Пятикнижие (Тора) среди источников иудейского права имеют
особое значение.
 Иудейское право выступает в качестве права общины, так как
распространение его норм зависит от принадлежности к еврейс¬
кой общине, сформировавшейся на основе иудаизма. Оно являет¬
ся важной составляющей правовой системы Израиля, образовав¬
шейся в 1948 г. как светская правовая система.
 Индусское право является разновидностью права религиозно¬
го типа, основанного на индуизме как совокупности философ¬
ских, религиозных и социальных воззрений.
 История развития индусского права связана с историей воз¬
никновения его источников, прежде всего это веды, смрити, а
также дхармашастры и нибандхазы.
 Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус
индусов, в частности, семейные правовые отношения, наслед¬
ственные правовые отношения, некоторые институты гражданс¬
ких правовых отношений и др.
 За свою многовековую историю индусское право подвергалось
сначала исламскому влиянию (XIV—XVII вв.), затем английскому
колониальному воздействию (XVII — первая половина XX вв.).
Если в первом периоде не произошло исламизации индусского
права, то во втором периоде можно говорить о формировании
англо-индусского права. На этом этапе происходит формирование
национальной правовой системы Индии. Появляются новые от¬
расли права, а также формируется ее современная судебная си¬
стема. И, наконец, с колониальным периодом связано появление
первых кодексов и основополагающих законов, регулирующих
различные отрасли права.
 Важным этапом на пути развития как индусского права, так и
национальной правовой системы Индии (эти понятия не синони¬
мы), является провозглашение независимости Индии в 1947 г., а
также принятие Конституции Индии в 1950 г.
 В структуру современной правовой системы Индии входит
классическое индусское право, исламское' право, а также так
называемое территориальное право, т.е. симбиоз территориально¬
го и персонального типов права.

Раздел 4. Классификация правовых систем
 123
 Исламское право является еще одной правовой системой.
Нормы, содержащиеся в исламском праве, распространяются на
индивидов, принадлежащих к исламской общине. Исламское пра¬
во полностью базируется на религии ислама, поэтому провести
грань между правовыми и религиозными нормами достаточно
сложно. Основными источниками исламского права являются
Коран и Сунна, которые по сути есть основа всей исламской ре¬
лигии и цивилизации.
 Согласно исламской религиозной доктрине, правовые предпи¬
сания рассматриваются в качестве составляющих единого, боже¬
ственного порядка и закона, которым управляется весь мир
Субъектом права является лишь Аллах, а мусульманин считается
носителем установленных богом обязанностей.
 Нормы исламского права регулируют в основном личный ста¬
тус мусульманина, т.е. сферы частного права, хотя и вопросы
публичного права тоже находятся в фокусе исламского права.
 В XIX—XX вв. под влиянием изменений, происходящих в
мире, проводится реформирование исламского права, в результа¬
те чего происходит его адаптация к современным условиям.
 Понятия «исламское право» и «правовая система исламских
государств» в своей основе не совпадают, поскольку правовая
система этих государств признает дуализм, т.е. существование,
наряду с положениями классического исламского права, заим¬
ствованных положений из других правовых систем.
 Семья законодательного права имеет длительную историю и
сформировалась в результате рецепции римского права. Их назы¬
вают законодательными, поскольку именно закцн является основ¬
ным источником права, именно в нем содержатся основные пра-'
вовые принципы, определяющие функционирование этих право¬
вых систем. И наконец, кодификация стала завершающим этапом
становления этих правовых систем.
 Западная традиция права уходит корнями в частное римское
право, складывалось под воздействием канонического права, име¬
ет высокий уровень правовой культуры, выстраивается в соот¬
ветствии с концепцией правового государства. Законодательные
правовые системы являются продуктом западных правовых тра¬
диций и им присущи вышеназванные признаки. Именно по этим

124
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 признакам романо-германское право называется законодатель¬
ным правом.
 Романо-германское право представлено всеми правовыми
системами государств континентальной Европы. Романо-герман¬
ское право является продуктом рецепции римского права, т.е. оно
сформировалось в результате оживления и модернизации римско¬
го права, которое имело место в эпоху Ренессанса в XII—XIII вв.
Кодификация, проведенная в XVIII в. во Франции и в Германии,
завершила процесс формирования романо-германского права и
стала стержнем этой правовой системы.
 Сущность романо-германской концепции права состоит в том,
чтобы выработать общий идеальный принцип, а затем с его помо¬
щью регулировать общественные отношения.
 Основным источником романо-германского права является за¬
кон, а среди законов особое место занимают кодексы. Нормы в
кодексе развертываются от общих к частным, от абстрактных к
конкретным. Вся система законодательства возглавляется кон¬
ституцией. Судебная практика, если и признается источником
права, то только в узких рамках, применительно к тем отноше¬
ниям, которые не урегулированы или не полностью урегулированы
законом. Задача судебных органов заключается не в правотворче¬
стве, а в разрешении конкретных юридических дел на основе зако¬
на. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и
решения судов складывается определенная практика. Издаются
сборники, справочники судебной практики, оказывающие влияние
на практику судов.
 Структура романо-германского права характеризуется делени¬
ем права на частное и публичное, а также на отрасли и отдель¬
ные институты. Юридическая техника, терминология, толкования
во многом заимствованы из римского права.
 Семья прецедентного права также сформировалась и базиру¬
ется на основе западных правовых традиций. Однако, она сформи¬
ровалась не на основе рецепции римского права, а в результате
деятельности судебных органов, точнее, в результате принятия су¬
дебных решений, которые затем обрели прецедентный характер,
обязательный для применения в дальнейшем при рассмотрении
аналогичных дел Главная особенность данных правовых систем

Раздел 4. Классификация правовых систем
 125
 заключается в том, что судебный прецедент выступает в качестве
основного источника права, содержащий основополагающие прин¬
ципы функционирования данных правовых систем. По этим важ¬
нейшим признакам общее право называют прецедентным правом.
 Общее право возникло в Англци и впоследствии распростра¬
нилось преимущественно на бывшие доминионы и колонии Анг¬
лии. Как единая система она начала складываться с момента
захвата Англии Вильгельмом Завоевателем в 1066 г. Наибольшие
изменения в английское общее право были внесены в США.
Поэтому данная правовая система получила название англо-аме¬
риканской
 Закон в семье общего права не играет той роли, которая ему
присуща в романо-германском праве. Прежде всего, отсутствуют
кодифицированные акты гражданского законодательства — ко¬
дексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов
— юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д.
Однако, необходимо отметить, что его роль в функционировании
правовой системы постепенно растет.
 Решающее значение в общем праве принадлежит судебным пре¬
цедентам как совокупности решений судов высших инстанций,
подлежащих применению в будущем к аналогичным делам.
 В общем праве традиции развивались постепенно, путем на¬
копления опыта судебных решений. Его исторические корни ле¬
жат не в писаных законах, а в прецедентах. В то время как
юристы романо-германского права мыслят абстрактно, поня¬
тиями правовых институтов, юристы общего права — конкретно,
с точки зрения отношений сторон, их прав и ^обязанностей. Это
различие в стилях характерно для всей сферы права в целом.
 В структуре общего права выделяют две ветви права — анг¬
лийскую и американскую. Английская ветвь системы общего
права охватывает правовые системы Англии, Ирландии, Канады,
Австралии, Н'овой Зеландии, Индии, Нигерии и многих других
государств Британского содружества. Американская ветвь сис¬
темы общего права включает в себя правовую систему США и
правовые системы штатов США. Английское общее право оказа¬
ло решающее воздействие на развитие правовой системы США,
несмотря на то, что она в настоящее время во многом отличается

126
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет, и генезис
 от правовой системы Англии, но входит вместе с ней в семью
общего прецедентного права.
 Семья смешанного права включает в себя правовые системы,
имеющие общие закономерности развития и сходные признаки,
находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще
называют гибридными правовыми системами, сочетающими эле¬
менты местных источников права и заимствованные правовые
положения как у романо-германского, так и у общего права. Но,
несмотря на это, они считаются самостоятельными правовыми
семьями. В эти правовые системы входят латиноамериканская
правовая семья и скандинавская правовая семья.
 Латиноамериканское право возникло на основе традиций и
обычаев коренного населения, проживающего на территории
Латинской Америки, и развивалось под воздействием романо-гер¬
манского права, а также американского права. Принципы форми¬
рования правовой системы, структуры права и его источников
схожи с романо-германским правом. Институты и нормы права
также нашли выражение в имевшей место в данных правовых
системах кодификации по образцу французского Гражданского
кодекса. Поэтому многие считают, что несмотря на географичес¬
кую близость скандинавского права к романо-германскому, при
отнесении латиноамериканского права к романо-германскому воз¬
никает меньше вопросов. Если в сфере частного права на лати¬
ноамериканскую правовую семью влиятельнее оказалось романо¬
германское право, то более ощутимое влияние в сфере публично¬
го и особенно конституционного права оказали принципы амери¬
канского права, прежде всего, американской конституции, а так¬
же американской судебной системы. На этой основе имеет место
дуализм латиноамериканского права. Вместе с тем, в корнях ла¬
тиноамериканского права видны исконные народные взгляды и
обычаи, которые налагают свой отпечаток на правовые процессы.
 Скандинавское право объединяет правовые системы госу¬
дарств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии,
Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью
включают и правовые системы государств Балтии).
 Своеобразие географического положения, сходство уклада
жизни, теснейшие экономические, культурные и политические

Раздел 4. Классификация правовых систем
 і 27
 связи между северными государствами Европы способствовали
формированию общего правового мышления и правовой культу¬
ры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству
между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество
между этими государствами началось раньше, чем в континен¬
тальной Европе.
 На формирование скандинавской правовой семьи римское право
оказало опосредованное влияние через романо-германское право.
Скандинавское право напоминает конструкции и основные прин¬
ципы формирования и функционирования романо-германского
права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государ¬
ствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном
подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что ко¬
дексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а
направлены на регулирование институтов, входящих в разные
отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-гер¬
манского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую
играет судебный прецедент в системе источников права. Благода¬
ря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с
семьей общего права. Это дает основание называть данную пра¬
вовую семью смешанной.
 Постсоветские правовые системы исследуются не всеми уче-
ными-компаративистами, поскольку они не обладают признаками,
необходимыми для их выделения в самостоятельную правовую
семью. По поводу места постсоветских правовых систем среди
основных правовых систем нет единого мнения. Если одни авто¬
ры относят данные правовые системы к романо-германской пра¬
вовой семье, то другие исследователи считают их все еще привя¬
занными к своему социалистическому прошлому. Несмотря на
большие различия между национальными правовыми системами
постсоветского пространства, у них еще много общего не только
в плане их общего исторического прошлого и практически еди¬
ные принципы функционирования правовых систем, но и тенден¬
ции их развития.

і 28
 Часть І. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Раздел 5. СБЛИЖЕНИЕ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
 1. 	Сравнительное правоведение и сближение
правовых систем
 Сравнительное правоведение и сближение правовых систем
самым непосредственным образом связаны между собой. Еще в
1900 г Э. Ламбер в своем докладе на I Международном конгрессе
сравнительного права изложил свое видение данной проблемы.
Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных
правовых систем и созданию реальной базы для унификации со¬
стояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот
период правовые системы, а лишь те, которые находились на од¬
ном и том же уровне развития1.
 Сравнительное правоведение сталкивается не только с тради¬
ционными проблемами, сопутствующими развитию науки в целом,
но и с проблемами, вызванными каждым последующим этапом
сложного процесса общественного развития. В качестве основной
проблемы, которая на сегодняшний день для сравнительного
правоведения считается приоритетной, необходимо выделить, как
уже отмечалось ранее, проблему сближения правовых систем,
обусловливающую правовую интеграцию и формирования не
только локальных, но и общих правовых пространств Современ¬
ные процессы, порожденные эпохой глобализации, ставят перед
всей юриспруденцией вообще, и перед сравнительным правоведе¬
нием, в частности, задачу использования потенциала различных
правовых семей (систем) в решении масштабных задач, затраги¬
вающих все человечество либо его части.
 Необходимость диалога правовых систем и правовых культур
обусловлена неизбежностью сосуществования современных ци¬
вилизаций, что с каждым днем становится более очевидным.
Поскольку замкнутость существования правовых систем приве¬
дет к застою, в результате чего дальнейшее их развитие стано¬
вится более проблематичным, поскольку они не смогут соответ¬
ствовать потребностям и интересам современного общества.
 1 См Lamber Е La fonction du droit civil compare — Paris, 1903

Раздел 5. Сближение правовых систем
 129
 Сравнительное правоведение способствует налаживанию диалога
между различными семьями и правовыми культурами, а также
мобилизует их потенциал для решения очевидных общечелове¬
ческих проблем. Выход за рамки национального видения права,
примат общечеловеческих ценностей в развитии цивилизации и
ее правовой составляющей становится главным требованием в
развитии современного общества. Современный мир характеризу¬
ется нарастающей тенденцией к интеграционным процессам пу¬
тем взаимодействия правовых систем.
 Сравнительное правоведение как очевидное научное явление
современности, с одной стороны, и сближение правовых систем
как очевидный процесс современной международной практики, с
другой, органично дополняют друг друга. В результате сравни¬
тельно-правовых исследований сближение правовых систем как
неизбежный процесс, присущий современному состоянию обще¬
ства, становится более прагматичным, прозрачным и предсказу¬
емым. Этот процесс получает научное обоснование в рамках
сравнительного правоведения. В свою очередь, процессы сближе¬
ния правовых систем создают благоприятную почву для апроба¬
ции и дальнейшей разработки различных концепций, появивших¬
ся в рамках сравнительного правоведения.
 Так, с помощью методологии сравнительно-правовых исследо¬
ваний путем выявления общего, различного и особенного в срав¬
ниваемых объектах формируется основа для сближения право¬
вых систем. Кроме того, в результате сравнительно-правовых ис¬
следований выявляются наиболее оптимальные методы и формы
сближения правовых систем. Если в одних случаях оптимальной
формой такого сближения считается унификация правовых норм,
например, в рамках интеграционных процессов в Европейском
Союзе, то, в другом случае, более эффективным является приня¬
тие модельных законодательных актов. Например, данный вид
гармонизации,законодательства как форма сближения успешно
применяется в правовой практике США.
 Благодаря сравнительно-правовым исследованиям становится
реальным установление возможности и пределов сближения
правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых
исследований выявляет пределы такого заимствования правовых

130
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 положений одной правовой системы у другой. Правовое заим¬
ствование даст ожидаемый результат, если они будут основы¬
ваться на методологии сравнительно-правовых исследований.
 Разработки в рамках сравнительного правоведения, способ¬
ствуют формированию единого категориально-понятийного аппа¬
рата, что является необходимым компонентом формально-юри¬
дического характера, дополняющим содержательный аспект сбли¬
жения правовых систем. Это имеет особую важность в разра¬
ботке модельных законодательных актов и унифицированных
правовых норм. Это проявляется в разработке общеевропейских
нормативно-правовых актов, которые рассчитаны на соблюдение
в рамках государств, принадлежащих к романо-германскому и
общему праву.
 В рамках теоретических разработок в сфере сравнительно¬
правовых исследований постоянно возникает вопрос о формиро¬
вании общего, «универсального» права, адекватно отражающего
потребности и отвечающего на основные вызовы современного
общества в области правового регулирования.
 2. 	Правовая аккультурация и ее значение
для сближения правовых систем
 Как отмечает Ж. Карбонье, культурно-исторический процесс
развивается как взаимодействие разрозненных локальных куль¬
тур (полилинейность) и в то же время формируется культурное
единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о
единстве мировой культуры, однако утрата национальной культу¬
рой некоторых черт под влиянием аккультурации не означает
даже в обозримом будущем утраты различий между культурами
вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что со¬
временный мир не может существовать в условиях замкнутости
правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е.
разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая
система может быть как бы привита к другой2.
 2 Карбонье Ж Юридическая социология — М Прогресс, 1986 — С 199

Раздел 5. Сближение правовых систем
 131
 Национальные правовые системы не существуют изолированно.
Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый куль¬
турный диалог. Правовая система отдельного государства под¬
вергается постоянному давлению со стороны фрагментов других
правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых
конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой
культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных»
текстов, и самого контекста «аборигеновской» культуры. Из такой
новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реа¬
лизуемые в человеческой деятельности1.
 Более того, история существовавших великих правовых сис¬
тем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римс¬
кое, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдель¬
ные правовые институты, элементы юридической техники и прак¬
тику правоприменительной деятельности. Имеет место также
заимствование правовых принципов, правовых идей. Иными сло¬
вами, заимствование может быть фрагментарным, называемым
правовой аккультурацией, либо глобальным, называемым право¬
вой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит
заимствование правовых положений, то при правовой рецепции
меняются основы правовой системы вообще.
 Правовую рецепцию рассматривают как разновидность право¬
вой аккультурации, называемую еще тотальной аккультурацией
либо «культурной мутацией»1  2.
 Фрагментарная правовая аккультурация является распрост¬
раненным явлением, проистекающим в рамках постоянного диа¬
лога правовых систем и правовых культур. Тотальная правовая
аккультурация, т.е. правовая рецепция — это явление исключи¬
тельное. Ее примером может служить рецепция римского права,
на основе которой сформировалась романо-германская правовая
семья.
 По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правове¬
дение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых
систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение
 1 Лотман ЮМ. Внутри мыслящих миров: Человек — тест — семиосфера — исто¬
рия — М • Языки русской культуры, 1999 — С 21-22
 2 Карбонье Ж Юридическая социология. — М Прогресс, 1986 — С 198, 201

132
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 идей из одной правовой системы в другую требует их тщатель¬
ного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне
сходно с медицинской хирургической операцией по трансплан¬
тации отдельных частей человеческого тела. В своей работе ком¬
паративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть
чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для дос¬
тижения успешного результата правовой институт, взятый из
системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещать¬
ся с системой «Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем
позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-аме¬
риканского общего права и ввести его в континентально-европей¬
скую правовую систему России, надо было понять, совместим ли
такой институт с комплексным механизмом российского уголов¬
но-процессуального права1.
 Правовая аккультурация осуществляется различными путями
и различными средствами: с помощью законодательства и судеб¬
ной практики, посредством заключения договоров, а также осу¬
ществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне
юридической науки и юридического образования. На этой основе
выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктри¬
нальная правовая аккультурация.
 Таким образом, современный мир не может существовать в
условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы право¬
вой аккультурации, т е. взаимодействия между правовыми систе¬
мами и правовыми культурами на уровне законодательства,
судебной практики, юридической науки, юридического образова¬
ния и др.
 3. 	Закономерности сближения правовых систем
и его формы
 С первых дней формирования и становления сравнительного
правоведения цели и задачи, связанные со сближением правовых
 1 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения, некоторые тео¬
 ретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного
 правоведения — 2006 — № 3 — С 61-62

Раздел 5. Сближение правовых систем
 133
 систем являлись доминирующими. Имеюли место даже идеи о
всемирной унификации права. Задача сближения правовых сис¬
тем приобретает особое звучание и в современном мире.
 Процесс сближения правовых систем носит закономерный
характер, обусловленный объективными потребностями разви¬
тия человечества на современном, этапе. Данный процесс проис¬
ходит как стихийно, так и планомерно. Например, в результате
взаимодействий в социально-экономической сфере (в частности,
торговля в приграничных районах). Подчас такое сближение осу¬
ществляется стихийно и законодателю остается их зафиксиро¬
вать в соответствующих нормативно-правовых актах. Тем самым
осуществляется унификация некоторых правовых норм разных
государств.
 Что касается планомерного целенаправленного сближения,
то оно заключается в специально организованной деятельности
государств по разработке единообразного правового нормативно¬
правового акта, направленного на регулирование соответствую¬
щих норм политической, экономической, социальной, гуманитар¬
ной и других сфер жизни общества. То есть данная форма уни¬
фикации — это специально организованная деятельность по еди¬
нообразному правовому регулированию в разных сферах между¬
народных отношений.
 На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции
глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлия¬
нию национальных правовых систем. Соотношение национальных
правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согла¬
сованного правового развития. Его поиск и установление пра¬
вильного сочетания юридических средств бближения требуют
большого умения и постоянных усилий от теоретиков и прак¬
тиков.
 Взаимодействие правовых систем в современных условиях
принимает самые разнообразные формы. Этому способствует
диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой
степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния
отдельных правовых систем разных государств в конце XX —
начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем
коммуникации.

134
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Сближение правовых систем может иметь место не только в
ряде традиционных областей, например, в морском праве, где
всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она
более активно воспринимается и новыми отраслями и института¬
ми права. Например, космическое право, право воздушного про¬
странства, атомное право и др.
 Нормативно-правовая база сближения правовых систем раз¬
лична, т.е. в рамках каждого направления используются те или
иные правовые средства. В одних случаях — это программы-
проекты, модельные законодательные акты, в других — уни¬
фицированные общие нормы, в третьих — правовые стандарты,
научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила
неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма-
тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный ха¬
рактер.
 Процесс сближения национальных правовых систем, по мне¬
нию Ю.А. Тихомирова, предполагает:
 — разработку общей политики государственного правового
развития;
 — осуществление мер по преодолению правовых различий;
 — принятие мер по выработке общих совместных юриди¬
ческих правил1.
 Существует мнение, что процессы автономизации правовых
систем и одновременно их постепенно нарастающее до извест¬
ного предела сближение возможны только между правовыми
системами, близкими по типу правопонимания, например, взаи¬
мовлияние возможно между системой общего права и романо¬
германской системой права, но не с участием традиционных и
религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку,
например, модернизация исламского права предполагает опре¬
деленное взаимодействие и взаимопроникновение классических
положений и норм к современным условиям. И сам факт су¬
ществования дуализма в правовых системах исламских госу¬
дарств предполагает определенное взаимодействие и дополне¬
ние между правовыми системами различного типа правопонима¬
ния.
 1 Тихомиров Ю А Курс сравнительного правоведения — М • Норма, 1996 — С 74

Раздел 5. Сближение правовых систем
 135
 По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение пра¬
вовых систем происходит не только между правовыми системами
одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например,
«путь прецедентного права характерен для единого («общего»)
европейского права в целом, в формировании которого значи¬
тельную роль играет Люксембургский суд Европейских Сооб¬
ществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов
единые для сообщества единые принципы»1.
 Сближение правовых систем предполагает определенную
адаптацию национальных законодательств к общепринятым меж¬
дународным стандартам. Этот вопрос достаточно актуален для
государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве
(постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться
в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из
этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого
вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую уста¬
новлен под влиянием права Европейского Сообщества. Так,
например, базовыми документами, определяющими процесс адап¬
тации законодательства Украины к законодательству Европей¬
ского Союза и осуществление интеграции Украины в Европей¬
ское Сообщество, являются принятые Европейским Советом
на Копенгагенском саммите в 1993 г. Декларация и Соглашение
о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европей¬
скими Сообществами и их государствами-членами 1994 г., а
также Указом Президента Украины «Опрограмме интеграции
Украины в Европейский Союз» 2000 г. и Законом Украины
«О Общегосударственной программе адаптации законодательства
Украины к законодательству Европейского Союза» 2004 г.
 Адаптация законодательства Украины к законодательству
Европейского Союза — это поэтапное принятие и внедрение
Украиной нормативно-правовых актов, разработанных с учетом
законодательства Европейского Союза. Адаптация проводится
для обеспечения соответствия законодательства Украины обя¬
зательствам, которые вытекают из Соглашения о партнерстве
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия- Некоторые тенденции
 мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М
 Статут, 2000 - С 69

136
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмеп
 и сотрудничестве, развития национального законодательства в
направлении его приближения к законодательству ЕС и обеспе¬
чение высокого уровня подготовки в Украине законодательных
актов, создание правовой базы для интеграции Украины в ЕС.
Адаптация законодательства ЕС является планомерным процес¬
сом, который состоит из трех отдельных этапов, на каждом
из которых достигается определенная степень соответствия за¬
конодательства Украины законодательству ЕС в определенных
сферах.
 На протяжении первого этапа адаптации законодательства
Украины к законодательству Европейского Союза предполагает
развитие правовой системы Украины согласно требованиям, оп¬
ределенным в Декларации, в направлении установления верхо¬
венства права, обеспечения прав человека, функционирования
рыночной экономики; приведения законодательства Украины в
соответствие к требованиям Соглашения о партнерстве и сотруд¬
ничестве и других международных договоров, которые касаются
сотрудничества Украины и ЕС.
 В дальнейшем процесс адаптации будет состоять в пересмот¬
ре законодательства Украины в сферах, определенных Соглаше¬
нием о партнерстве и сотрудничестве, с целью обеспечения его
приблизительного соответствия законодательству ЕС; правовом
обеспечении создания зоны свободной торговли между Украи¬
ной и ЕС и подготовки к ассоциированному членству Украины
в ЕС.
 И, наконец, адаптация законодательства направленная на за¬
ключение Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС; под¬
готовку расширенной программы гармонизации законодательства
Украины с законодательством ЕС с целью обеспечения интегра¬
ции Украины к общему рынку ЕС.
 Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое раз¬
витие государств можно рассматривать применительно к четырем
основным направлениям и формам их проведения:
 1) сближение законодательства, когда определяется общий
курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения,
способы сближения;

Раздел 5. Сближение правовых систем
 137
 2) гармонизация законодательства, когда согласовываются об¬
щие подходы, концепции развития национальных законодательств,
вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
 3) принятие модельных законодательных актов;
 4) унификация законодательства, когда разрабатываются и
вводятся в действие общеобязательные единообразные юриди¬
ческие нормы (правила)»1.
 Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем
современности — явление глобальное, характерное для развития
права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно
заметно на региональном уровне, когда экономические, гео¬
политические и культурные процессы объединяют государства.
Утверждение приоритета международного права также ведет к
тому, что в национальных правовых системах увеличивается чис¬
ло единообразных стандартов. Основными способами сближения
правовых систем является гармонизации законодательств и уни¬
фикация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе
отводится имплементации норм международного права в нацио¬
нальное законодательство и оказанию международной правовой
помощи.
 4. 	Гармонизация законодательства
 Гармонизация в широком понимании — это процесс приведе¬
ния в соответствие, построенный на научных методологических
основах единства, завершенности, целостности, пропорциональ¬
ности, согласования и совершенства1  2.
 Гармонизация законодательства, как важнейшая форма сбли¬
жения правовых систем, является весьма тонким и трудоемким
процессом, не приводящим правовые системы к полному един¬
ству, однако- максимально сближающим законодательства различ¬
ных государств в решении правовых проблем. Несходство на¬
циональных законодательств вытекает из различий в национальных
 1 Тихомиров Ю А Курс сравнительного правоведения — М Норма, 1996 — С 75
 2 Большой юридический словарь / Под ред А Я Сухарева, В Е Крутский — 2-е
изд, перераб и доп — М Инфра-М, 2004 — С 112

138
 Часть /. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 традициях, уровнях развития и подходах к правовым пробле¬
мам.
 При осуществлении процесса гармонизации используются
разнообразные приемы. При этом важно выявить, и как можно
полнее, особенности регулирования в конкретных системах права
и учитывать их в процессе применения, в контактах с нормами
законодательства других государств. Отказ от специфики нацио¬
нальных правовых традиций, отражающих разнообразие и уни¬
кальность организации жизни в разных государствах, не являет¬
ся целью гармонизации законодательства.
 С точки зрения сравнительного правоведения, процесс гармо¬
низации нормативно-правовой базы может иметь место как внут¬
ри одной правовой семьи, так и между правовыми системами,
принадлежащими разным правовым семьям.
 Гармонизация законодательства предполагает наличие объек¬
тивных условий сближения в той или иной сфере — наличие
оснований для гармонизации. Право лишь создает либо стимул,
либо оформляет уже существующие условия.
 Вместе с тем, при наличии объективных условий сближения и
согласования правового регулирования большую роль играет
юридическая техника. Прежде всего, для реализации гармониза¬
ции особое значение имеет терминологическая унификация, свя¬
занная с разработкой понятийного аппарата. Это способствует
выработке механизмов достижения целей и определяет способы
их обеспечения. Выработка единой терминологии, необходимой
для осуществления гармонизации, устанавливает и закрепляет
единые требования к использованию терминов, систематизирует
понятия, исключает из оборота устаревшие термины и спо¬
собствует рациональной организации нормотворческой деятель¬
ности. Полная унификация юридической терминологии — важная
предпосылка повышения формальной определенности права, лик¬
видации противоречий в понимании правовых текстов, повыше¬
ния их доступности.
 В качестве примеров гармонизации законодательства на ре¬
гиональном уровне могут быть многочисленные конвенции и
модельные законодательные акты, подготовленные в рамках од¬
ного из первых региональных объединений — Панамериканского

Раздел 5. Сближение правовых систем
 139
 союза, созданного в 1889 г. и преобразованного после Второй
мировой войны в Организацию американских государств1.
 Множество примеров гармонизации законодательства на реги¬
ональном уровне в настоящее время дает Европейский Союз.
Гармонизация в рамках ЕС осуществляется путем подготовки ди¬
ректив, обязательных для государств — членов ЕС. Однако что
касается форм и методов ее реализации, это остается прерогати¬
вой государства — члена ЕС. Таким образом, директива
является важнейшим источником права ЕС, выступающим в ка¬
честве правового инструмента, с помощью которого происходит
регулирование интеграционных процессов во многих государств
Европейского Сообщества.
 Итак, конечная цель гармонизации — установление единого
результата действия нормы права. Проведение гармонизации
осуществляется в русле интеграционных процессов, предполага¬
ющих сближение законодательств и национальных правовых
систем.
 5. 	Разработка модельных законодательных актов
 Сближение правовых систем государств на основе гармониза¬
ции законодательства осуществляется также путем разработки
модельных законодательных актов, т.е. сходных законодательных
актов, что приводит в конечном счете к единообразному регули¬
рованию отношений в различных сферах общественной жизни.
 Разработка модельных законодательных актов большинством
исследователей признается как успешный и эффективный спо¬
соб, обеспечивающий сближение правовых систем. Модельные
законодательные акты, по мнению Ю.А. Тихомирова, выступают
в качестве своеобразного «моста» между нормами международ¬
ного и внутреннего права и способствуют «вплетению» в ткань
названных нормативных систем1  2.
 Вместе с тем, по мнению Р. Давида, изъянами модельного
законотворчества являются, во-первых, возможность внесения
 1 International Encyclopedia of Comparative Law — Vol II, Ch. 5 — P 196
 2 Тихомиров Ю А Курс сравнительного правоведения — M.. Норма, 1996 — С 88

140
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 в модель поправок (что вполне естественно для любой законо¬
дательной процедуры), а во-вторых, опасность того, что государ¬
ство впоследствии внесет изменения в принятый национальный
акт или вообще от него откажется. Все это не может обеспечить
искомого единообразия правового регулирования, и поэтому мо¬
дельное законотворчество имеет лишь теоретическую ценность, а
многие такие проекты могут оказаться в мусорной корзине1.
 Однако, опыт интеграционных процессов за последние десяти¬
летия говорит о том, что модельное законотворчество имеет не
только теоретические, но и практические цели, приводящие к
конкретным результатам в сфере единообразного правового регу¬
лирования в различных областях жизни общества.
 Модельные законодательные акты носят рекомендательный
характер и служат ориентиром для развития и сближения наци¬
ональных законодательных актов, в которых содержатся типич¬
ные нормы, дающие нормативную ориентацию для законодателя.
Таким образом, они не являются обязательными для законода¬
тельных органов, а призваны, прежде всего, выполнять функцию
определенного нормативно-ориентирующего стандарта.
 Они разрабатываются и принимаются межгосударственными
объединениями (например, ЕС) для государств-членов, междуна¬
родными организациями (например, ООН), нормотворческими
органами Федерации (например, США) для ее субъектов, а также
учеными-правоведами и специалистами и имеют доктринальный
характер (например, разработка в 1992 г. специалистами Гарвар¬
дского университета «Базового мирового налогового кодекса» в
рамках международной налоговой программы).
 Подготовка, рассмотрение и одобрение каждого модельного
законодательного акта требуют определенных процедур их разра¬
ботки и принятия. Одним из важных условий обеспечения высо¬
кой эффективности и реальной результативности такого вида
акта является его всестороннее и последовательное научное обо¬
снование, обусловливающее использование современных законо¬
творческих технологий.
 1 David R The International Unification of Private Law // International Encyclopedia
 of Comparative Law VII The Legal Systems of the World Their Comparison and
 Unification — New York, 1971 — P 81

Раздел 5. Сближение правовых систем
 141
 Предлагаемый модельный законодательный акт может быть
признан и использован разными государствами в зависимости от
их потребностей и необходимости. Срок, объем и формы его при¬
менения зависят от особенностей национальных законодательств,
для которых он предназначен.
 Главное требование к модельным законодательным актам зак¬
лючается в том, чтобы они не содержали принципиальных проти¬
воречий с национальными законодательствами, поскольку в та¬
ком случае они смогут найти почву для реализации.
 В январе 1995 г. Организация экономического сотрудничества
и развития, действуя в рамках программы сотрудничества по
республикам бывшего СССР, пригласила все государства СНГ
принять участие в работе групп экспертов по иностранным ин¬
вестициям. В итоге был подготовлен проект модельного Закона
об иностранных инвестициях, построенного на принципах нацио¬
нального режима, международных стандартов. Этот документ,
кроме информационной пользы, оказывал содействие выработке
в государствах СНГ общего подхода и терминологии, сближению
их законодательств с международными стандартами.
 Очевидно, что использование модельного законодательного
акта способствует дальнейшему совершенствованию националь¬
ного законодательства путем принятия более качественных нор¬
мативно-правовых актов, учитывающих национальную специфику
и национальные интересы с одной стороны, и интегрирующие их
в более глобальные масштабы, с другой.  66. 	Унификация правовых норм
 Унификация правовых норм является важнейшей формой
сближения правовых систем и представляет собой процесс, свя¬
занный с попытками приведения различных правовых систем и
отдельных их составных частей, в частности, правовых норм, к
некоему общему знаменателю. На национальном и региональном
уровнях идея унификации уходит своими корнями в глубокую
древность. На международном же уровне унификация начинает
широко применяться в конце XVIII в. и в первой половине XIX в.

142
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 под прямым воздействием быстро расширяющихся между различ¬
ными государствами торговых, финансовых и иных связей.
 Именно потребности юридической практики, как отмечает
П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли
в XIX в., обусловили появление унифицированных международно¬
правовых конвенций, касающихся международного частного пра¬
ва, коммерческого права, трудового и торгового права, права
интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспорт¬
ного и некоторых других институтов и отраслей материального и
отчасти процессуального права1.
 Если на первом этапе развития сравнительного правоведения
об унификации права можно было говорить в теоретическом
плане, то на последующих этапах его развития можно уже гово¬
рить о практическом плане.
 На современном этапе развития общества и государства прак¬
тическая значимость и необходимость в унификации права на
международном, региональном и национальном уровнях является
задачей приоритетной и обусловлена характером взаимосвязи и
взаимодействия правовых систем.
 Унифицированные правовые нормы либо единообразно, регули¬
руют общественные отношения взамен несовпадающих нацио¬
нальных законодательств, либо создают основу для этого в рамках
отдельных правовых систем. Они основываются на двусторонних
или многосторонних международно-правовых актах универсально¬
го или регионального характера: конвенциях, соглашениях или
типичных законах. Унифицированные нормы, содержащиеся в та¬
ких международно-правовых актах, направлены на их единообраз¬
ное применение в государствах, подписавших такие акты.
 Правовая унификация может иметь несколько разновидностей.
 На основе предмета унификации выделяют унификацию ма¬
териального права (гражданского, семейного, административного
права и др.), и процессуального права (гражданско-процессуаль¬
ного, уголовно-процессуального права и др.).
 По своей форме унификация права может проводиться пу¬
тем заключения международных договоров, йринятия модельных
рекомендательных законодательных актов, применения примерных
 1 Сшг Р Сотрагайуе Ьа\у іп а СИапціпд \Vorld. — Ьопсіоп, 1955. — Р. 23.

Раздел 5. Сближение правовых систем
 143
 договоров международных организаций, использования междуна-
родных обычаев1.
 По своим масштабам она может охватывать правовые систе¬
мы государств одного региона (АСИАН), правовые системы госу¬
дарств в рамках межгосударственных объединений (ЕС, СНГ),
может распространяется на правовые системы всех или большин¬
ства государства мира (ООН).
 Унификация правовых норм в рамках соответствующих согла¬
шений, по своей сути, не может содержать исчерпывающей рег¬
ламентации сфер жизни общества, поскольку, в противном слу¬
чае, она не может быть рассчитана на большое число государств,
имеющих свои особенности.
 Таким образом, унификация правовых норм, как форма сближения
правовых систем, отражает процесс сближения норм конкретного
национального права с нормами международного или регионального
права путем установления единых норм права, имеющих единообраз¬
ное применение во всех государствах, которые являются участниками
международно-правового либо регионально-правового соглашения.
 7. 	Имплементация норм международного права
в национальное законодательство
 Имплементация в буквальном смысле означает обеспечение
практического результата и фактического выполнения конкретны¬
ми средствами. Большой юридический словарь определяет ее как
фактическое осуществление международных обязательств на внут¬
ригосударственном уровне путем трансформации международно¬
правовых норм в национальные законы и подзаконные акты1  2.
 Данный термин получил отражение в многочисленных резолю¬
циях Генеральной Ассамблеи ООН, международных конвенциях,
а также в других нормативно-правовых актах.
 Имплементация норм международного права в национальное за¬
конодательство понимается как процесс, складывающийся из сово-
купности процедур и средств, способствующих повышению эффек¬
 1 Тихомиров ЮА. Курс сравнительного правоведения. — М.: Норма, 1996 — С 97, 98
 2 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я Сухарева, В.Е. Крутский — 2-е
изд, перераб и доп — М. Инфра-М, 2004. — С 222

144
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 тивности реализации этих норм. В результате имплементации проис¬
ходит, с одной стороны, заимствование положений международного
права (процедуры, институты, фрагменты языка, нормативные пра¬
вовые акты, принципы, ценности, правовые идеи), а с другой —
трансформация национального законодательства с целью обновле¬
ния и совершенствования норм национальной правовой системы.
 Главная цель имплементации норм международного права в
национальное законодательство заключается не в масштабных
изменениях принципов и ценностей, на которых базируется на¬
циональная правовая система, а в постепенной ее трансформации
с целью сближения правовых систем.
 Существующие проблемы имплементации международно-пра¬
вовых норм в национальное законодательство следует рассматри¬
вать с учетом условий, необходимых для нормального функциони¬
рования имплементационного процесса, в частности, проблемы
примата международного права, соотношение национального пра¬
ва с международным, порядок их взаимодействия. Вопрос о соот¬
ношении международного и национального права относится к
одним из наиболее сложных, затрагивающих государственный
суверенитет. Несмотря на это, данная проблема имеет давнюю
историю. Под влиянием интеграционных процессов на сегодняш¬
ний день примат международного права над национальным зако¬
нодательством признается практически всеми государствами.
 Как показывается практика, имплементационный процесс со¬
стоит из двух уровней — международного и национального. Импле¬
ментация на международном уровне заключается в выработке
международных норм, регламентирующих совместную организаци¬
онно-правовую деятельность субъектов международного права, на¬
правленную на осуществление целей, заложенных в международ¬
ных обязательствах. Что касается национального механизма
имплементации международно-правовых норм, то он состоит в вы¬
работке норм в рамках национального права, устанавливающих
процессуальный порядок реализации международно-правовых норм,
регламентирующих организационно-правовую деятельность органов
государства и правоприменительную практику в связи с реализа¬
цией международно-правовых норм, направленную на фактическое
выполнение принятых государством международных обязательств.

раздел 5. Сближение правовых
 145
 Таким образом, имплементация норм международного права
в национальное законодательство обусловлена интеграционными
процессами, характерными для современного мира, требующими
единообразных механизмов правового регулирования, что в свою
очередь способствует сближению правовых систем.
 8. 	Оказание международной правовой помощи
 Для сближения правовых систем важное значение имеет ока¬
зание международной правовой помощи, представляющей собой
важный элемент правового сотрудничества между правовыми
системами различных государств.
 Под оказанием международной правовой помощи понимаются
процессуальные действия, осуществляемые органами государства
на основе запросов органов иностранного государства.
 Главным требованием, предъявляемым к реализации норм данного
института, является непротиворечие внутреннему законодательству.
 Институт оказания международной правовой помощи форми¬
руется на базе норм, относящихся к международному публично¬
му и международному частному праву, вместе с тем он регулиру¬
ет вопросы, касающиеся гражданского права, гражданско-про¬
цессуального права, семейного права, административного права,
уголовного права, уголовно-процессуального и др.
 Международная правовая помощь оказывается одним государ¬
ством другому как основе заключенного договора между ними,
также на основе договоренностей, подписанных несколькими го¬
сударствами в рамках единого правового пространства, наконец,
на основе присоединения государства к различным международ¬
ным конвенциям. Например, Конвенция ООН о борьбе с незакон¬
ным захватом воздушных судов 1970 г.1 или Конвенция о борьбе
с захватом заложников 1979 г.1  2
 1 Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г // Действующее
международное право ВЗт Т 3 /ЮМ Колосов и Э С Кривчикова — М МНИМП,
1997 - С 574-576
 2 Конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г. // Действующее международное
право Документы В2т Т 2 / ЮМ Колосов и Э С Кривчикова — М Междунар
отн, 2001 - С 207-213

146
 Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
 Одним из видов правовой помощи по гражданским делам
является легализация иностранных официальных документов,
т.е. формальная процедура, используемая дипломатическими или
консульскими агентами государства, на территории которого
документ должен быть представлен, для удостоверения подлин¬
ности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписав¬
шее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или
штампа, которыми скреплен этот документ. Гаагская конвенция
1961 года, отменяющая требования легализации иностранных
официальных государств, распространяется на официальные до¬
кументы, которые были заключены на территории одного, догова¬
ривающихся государств и должны быть представлены на терри¬
тории другого договаривающегося государства.
 Правовая помощь по различным вопросам предоставляется
органами, в чью компетенцию входит рассмотрение данных кате¬
гории дел, в частности суды, органы юстиции, нотариат и т.д.
Например, иски к физическим лицам, проживающим на террито¬
рии одного из договаривающихся государств, предъявляются в
суды этого государства (независимо от гражданства ответчика),
а иски к юридическим лицам — в суды государства, на ^террито¬
рии которого находится орган управления юридического лица,
его представительство или филиал. Иски о праве собственности
и иных вещных правах на недвижимое имущество предъявляются
в суды по месту нахождения данного имущества.
 Граждане государств, участвующих в договорах об оказании
правовой помощи на территории других государств, пользуются
такой же правовой защитой, что и их собственные граждане. Они
имеют право беспрепятственно обращаться в суды и иные учреж¬
дения, к компетенции которых относится рассмотрение граждан¬
ских и семейных дел, предъявлять иски, подавать ходатайства,
совершать иные процессуальные действия, предусмотренные на¬
циональным законодательством и международными договорами.
 Таким образом, оказание международной правовой помощи
способствует сближению правовых систем, так как оно в совре¬
менных условиях становится важным элементом правового со¬
трудничества между государствами.

147
 Часть II. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ
 Раздел I. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА
 Общие положения
 Правовые системы, входящие в данную правовую семью,
являются древнейшими правовыми системами, связанными с по¬
нятием традиционного общества, с его укладом жизни и своеоб¬
разным взглядом на право в системе регуляторов общественной
жизни.
 Важнейшая особенность традиционного права заключается в
том, что оно является правом общины или группы, а не правом
индивидов. Данная специфика проявляется в предпочтительном
отношении к правам народа по отношению к индивидуальным
правам и свободам. Коллективные права выступают в качестве
гаранта в реализации индивидуальных прав. Общинная (коллек¬
тивная) форма мышления является определяющей в формиро¬
вании традиционного правопонимания. Следовательно, главным
субъектом права выступает община или группа. Основное пред¬
назначение права в традиционном обществе заключается в обес¬
печении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в со¬
обществе и природе в целом.
 Семья традиционного права объединяет: юго-восточное азиат¬
ское обычное право, обычное племенное право американских ин¬
дейцев, а также африканское обычное право, в котором наиболее
полно отражена специфика традиционного права.
 Юго-восточное азиатское обычное право характеризуется
всеми признаками, присущими семье обычного права. Важной со¬
ставляющей структуры правовой системы ряда государств Юго-
Восточной Азии выступает система обычного права, с помощью
которого взаимоотношения между населением регулируется эти¬
ми обычаями. Так, до колонизации Индонезии обычное право

148
 Часть II. Основные правовые семьи
 занимало центральное место в системе регулирования обществен¬
ных отношений. Данному праву присущ общий признак, характе¬
ризующий обычное право вообще, — это связь с мифологией.
Примером этого являются представления индонезийцев о том, что
души предков наблюдают за общиной, и нарушение правил, со¬
держащихся в обычном праве, вызывают их недовольство. Кроме
того, обычное право теснейшим образом связано с общинной
формой жизни большей части населения Индонезии. Своеобраз¬
ными кодексами обычного права Индонезии являются кодекс
«Шивамана» (X в.) и кодекс «Кутараманава» (XIV в.).
 С колонизацией Индонезии Голландией на их территорию про¬
никло колониальное европейское право. Однако, оно не смогло
искоренить обычное индонезийское право, которое продолжало и
продолжает регулировать взаимоотношения коренного населения.
 Кроме того, в некоторых государствах Юго-Восточной Азии,
проявление обычного права, по-прежнему, представлено в системе
отправления правосудия. Например, земельный суд маори в Новой
Зеландии рассматривает судебные дела в отношении коренного
населения, прежде всего вопросы, связанные с правом собствен¬
ности на землю, о разделе земельных участков, а также некоторые
вопросы семейно-правовых и наследственно-правовых отношений.
Кроме того, при законотворчестве учитываются нормы обычного
права коренного населения, например Закон «О детях, молодежи
и их семьях» 1989 г.
 Племенное право американских индейцев также является
разновидностью обычного права, которому присущи основные его
признаки. В частности, право американских индейцев является
также общинным правом. Оно по-прежнему является действую¬
щим правом в регулировании отношений коренного населения,
особенно в сфере семейно-правовых и наследственно-правовых
отношений, а также при регулировании споров между конфлик¬
тующими сторонами. Широко распространены, так называемые,
«круги правосудия» — традиционная для жителей Северной Аме¬
рики программа примирения при участии сторон -конфликта, их
родственников и общины, когда решение принимается консенсу¬
сом и является не чем иным, как формой традиционного правосу¬
дия.

Раздел 1. Семья традиционного права
 149
 Глава 1. АФРИКАНСКОЕ ОБЫЧНОЕ ПРАВО
 1. 	Формирование и эволюция африканского
обычного права
 Выяснение генезиса правовых и государственных начал в аф¬
риканских обществах имеет принципиальное значение для выяс¬
нения общих закономерностей их происхождения и первоначаль¬
ного развития, изучения их дальнейшей эволюции, а также для
понимания все еще решающего значения правовых обычаев в
формировании и функционировании правовых систем современ¬
ных африканских государств.
 Своеобразие африканских социальных структур иногда создает
стереотип обществ, где в прошлом не существовало государствен¬
ности и права. Изучение процесса возникновения и становления
ранних правовых и государственных систем в африканских обще¬
ствах является задачей достаточно сложной. Подробное ознаком¬
ление с ними свидетельствует, что этот процесс имеет древнюю
историю и уходит в глубь веков. Задолго до прихода колонизато¬
ров в африканских обществах, наряду с переходными предгосудар-
ственными обществами, существовали сложившиеся государства,
и социальная жизнь в них регулировалась правом. Конечно, тради¬
ционные социальные образования еще не были государствами в
его современном понимании, и, следовательно, принятые в них
обычаи не считались правом в современном понимании.
 В своем развитии обычное африканское право прошло три
этапа:
 — первый этап — формирование африканского обычного права;
 — второй этап — обычное право в колониальный период;
 — третий этап — формирование современных правовых сис¬
тем африканских государств.
 В африканских обществах с давних времен господствовало раз¬
дробленное многообразное неписаное обычное право, отражав¬
шее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества. На
ранних этапах развития африканских обществ обычай и традиция
совпадали с правосознанием, и поэтому на протяжении веков

150
 Часть II. Основные правовые семьи
 традиционным для коренного населения Африки оставалось имен¬
но обычное право. Разумеется, оно не представляло единого ком¬
плекса, поскольку разные этнические группы, разные общества
имели свои самобытные системы правовых обычаев. Вместе с
тем, именно многообразные обычаи оставались главным регулято¬
ром взаимоотношений в этих обществах.
 Они, естественно, носили устный характер. Если в письменно¬
сти главным является сообщение, для передачи которого она слу¬
жит, а также стремление к анонимности общественных отноше¬
ний, то устное общение, наоборот, ставит на первое место инди¬
видуализацию общественных отношений. Устное общение спо¬
собствует развитию не только отношений между индивидуумами.
Группы, из которых состоит общество, играют определяющую
роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный
текст, возлагается задача запомнить послание1.
 Общинная модель структуры общества направлена на уста¬
новление гармонии между обществом и индивидуумом. Действие
индивидуума всегда имеет место в качестве члена определенной
общины, соответственно, его обязанности и права определяются
данной общиной.
 Несмотря на то, что сведения об обычном праве раннего пе¬
риода развития весьма скудны, изучение обычно-правовых норм
африканских обществ позволяет восстановить реальные механиз¬
мы регулирования общественных отношений.
 Сохранившийся правовой сборник XIII в., известный под назва¬
нием «Фетха негаст» («Правосудие царей»), является уникаль¬
ным документом, отражающим потенциал и возможности норм
обычного права в регулировании сложных общественных отноше¬
ний. Данный правовой документ, составленный в Египте, регули¬
ровал не только взаимоотношения внутри общества, но и на осно¬
ве правовых традиций ислама и христианства регулировал внешне¬
политические и внешнеэкономические отношения Египта как круп¬
ного политического и торгового центра с могущественной Визан¬
тией. Благодаря этому в данном документе можно обнаружить и
влияние византийского права.
 1 Рулан Н Юридическая антропология: Учебник / Пер с фр.. Отв. ред. В С Нер¬
 сесянц — М Норма, 2000 — С. 70-71

Раздел 1♦ Семья традиционного права
 151
 В XVI в. в Эфиопии этот сборник был утвержден как правовой
кодекс, который, наряду с библейскими текстами (Ветхий и Новый
завет) и соборными уложениями христианской церкви, включал
«книги царей» (императорские каноны), содержавшие правовые
нормы и царские установления.
 Еще одним памятником обычного права, дошедшим до нас,
являются старинные «речения» (кабары), принадлежавшие
вождю малагасийского государства Имерна (Имерн), которые в
своей основе содержали обычаи. Согласно этому памятнику
обычного права, принятые на народном собрании решения осно¬
вывались на традициях и обычаях. Эти старинные «речения»
сохранялись в устной форме, и только в середине XIX в. были
записаны и опубликованы на малагасийском языке. Впоследствии
малагасийские обычно-правовые нормы систематизировались в
правительственных изданиях, получившим название «кодексов».
 Одним из первых таких кодексов является «Кодекс 48 статей»,
принятый в 1828 г., и регулировавший некоторые вопросы уголовно¬
правовых и гражданско-правовых отношений. За ним последовал
«Кодекс 50 статей», регулировавший вопросы административного
управления провинциями. В 1863 г. было принято еще два кодекса;
один из которых содержал уголовно-правовые и гражданско-право¬
вые нормы, второй — нормы о разделе имущества между сторонами
и дворцовой казной в спорных случаях и другие положения.
 Впоследствии малагасийский «Кодекс 101 статьи», принятый
в 1868 г., и наиболее полный «Кодекс 305 статей», принятый в
1881 г., были изданы правительственной дворцовой типографией
и известны лишь узкому кругу чиновников. ГОследний из назван¬
ных кодексов содержал статьи о политических и уголовных прес¬
туплениях, о государственной власти, собственности, рабах
и т.д. В нем содержалась норма, предписывающая сохранение не¬
писаных народных традиций и обычаев, соблюдаемых по сегод¬
няшний день: Они остаются в силе и применяются наравне с
письменными законами, собранными в данном кодексе.
 По традиции до публикации правитель произносил речь (кабар)
перед народным собранием, а затем следовало чтение статей ко¬
дексов. В начале XX в. эти документы были опубликованы на
французском языке и стали известны в Европе.

152
 Часть И. Основные правовые <
 Африканские общества в течение многих веков жили по нор¬
мам добровольно соблюдаемых обычаев, регулировавших разные
стороны организации жизни племен. Соблюдение норм обычного
права обеспечивалось уважительным отношением к традициям
предков. Каждая из многочисленных общин имела свои нравы и
обычаи. Различия между обычаями одного района или одной эт¬
нической группы были небольшими, однако они могли стать зна¬
чительными вне этих границ.
 Таким образом, первый этап формирования традиционного
африканского права охватывает зарождение и эволюцию обыча¬
ев, как основных регуляторов общественной жизни в традицион¬
ных африканских обществах, начиная с периода разложения пер¬
вобытного общества.
 2. 	Африканское обычное право в колониальный период
 В XIX в. Африка подпадает под влияние английских колониза¬
торов, в результате чего на ее территорию начинает распростра¬
няться колониальное право. Постепенно вся Африка, за неболь¬
шим исключением, была колонизирована европейскими держава¬
ми. Колониальные власти — английские, французские, португаль¬
ские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах
право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему.
Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко
и др.) распространилось французское право, на территории анг¬
лийских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право,
португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
 Колониальное право послужило катализатором распада нату¬
рального хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно-
денежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы
действия обычного права.
 Вместе с тем, в условиях сохранения феодальных (даже до¬
феодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью
вытеснить традиционное обычное право и доэтому стремились
использовать нормы обычного права для укрепления своей
власти. Главное требование к применению норм обычного права

Раздел 1. Семья традиционного права
 153
 заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному
праву. Таким образом, нормы обычного права продолжали приме¬
няться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была
строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г. для Золотого
Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право,
справедливость и статуты общего’характера, которые действо¬
вали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания
Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в кото¬
рых имеется конфликт или расхождение между нормами спра¬
ведливости и нормами общего права, относящимися к одному и
тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам спра¬
ведливости.
 Колонизаторы пытались использовать местные традиционные
нормы и институты в целях создания нового модернизированного
права для обеспечения своего колониального господства. Напри¬
мер, это отразилось в признании английскими колонизаторами
юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании мес¬
тного обычного права. Английским судам, согласно английскому
колониальному законодательству, было предоставлено право ру¬
ководствоваться положениями обычного права при рассмотрении
гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти
суды руководствовались и английским общим правом в той мере,
в которой они соответствовали местным условиям.
 Нормы обычного права уточнялись английскими судами с по¬
мощью асессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были
помощниками при этих судах.
 В колониальный период обычное право подверглось большим
изменениям. В частности, появляется частная собственность на"
землю, что не было знакомо традиционному африканскому обыч¬
ному праву. Также необходимо отметить переход от матрилиней-
ных к патрилинейным порядкам наследования.
 Таким образом, с установлением колониальной власти на тер¬
ритории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, дей¬
ствовали нормы колониального права, а с другой стороны, дей¬
ствовало африканское обычное право, официально признанное
колониальными властями, приспособленное ими к целям и зада¬
чам колониальной политики.

154
 Часть II. Основные правовые *
 Колониальное право преимущественно регулировало сферы
административно-правовых, торгово-правовых и уголовно-право¬
вых отношений. Уголовное право практически полностью состоя¬
ло из законов метрополии. Основным источником колониального
права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран
метрополии. Например, «Приказом в тайный совет», изданным
английским правительством, регулировались основные вопросы
жизни колониальных территорий. Однако, колониальное право не
могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих
территориях до его проникновения действовало как обычное пра¬
во, так и религиозное право.
 К сфере применения обычного права относились вопросы
семейного, земельного и наследственного права, а также некото¬
рые сферы гражданско-правовых отношений (например, традици¬
онные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колониза¬
ции их территорий отсутствовали первичные формы государ¬
ственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было
осуществлено колониальными властями. И соответственно, обыч¬
ное право превратилось в составную часть, придаток колониаль¬
ной правовой системы.
 В результате правовые системы колониальных территорий стали
чрезвычайно сложными, поскольку конфликт местного и колониаль¬
ного права усугублялся противоречиями между правовыми система¬
ми разных народностей, втянутых в новые для них правоотношения.
Сталкивались правовое положение и правосознание не только афри¬
канцев и европейцев, но и африканцев разных этнических групп.
 В колониальный период существовал также дуализм судеб¬
ной системы, который проявлялся в характере деятельности
колониальных судов и местных судов. Колониальные суды дей¬
ствовали на основе права государств метрополии и колониально¬
го законодательства и свою юрисдикцию распространяли преиму¬
щественно на граждан этих государств, где в качестве судей вы¬
ступали профессиональные европейские судьи. Местные суды
действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов
распространялась исключительно на местных Зкителей.
 Действие общего права стало распространяться на террито¬
рию английских колоний с момента создания высших английских

Раздел 1. Семья традиционного права
 155
 судов, в частности, Апелляционного суда Западной Африки,
созданного в 1867 г., Апелляционного суда Восточной Африки,
созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов коло¬
ниальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствова¬
лись английским общим правом, а также местными законодатель¬
ными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстан¬
ции по отношению к местным («туземным») судам.
 Местные суды при вынесении решений на основе обычного
права обязаны были до известной степени согласовывать их ре¬
шения с английским общим правом. В то же время вышестоящие
суды были связаны решениями африканских судов обычного пра¬
ва и должны были принимать во внимание «местное право и
обычай».
 3. 	Формирование современных правовых систем
африканских государств
 После провозглашения независимости во многих государствах
африканского континента на пути формирования независимых
правовых систем возникла проблема сосуществования старого
колониального и нового национального права. Решение этой про¬
блемы во многом зависело от расстановки политических сил в
этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих
освободившихся государствах разрешилась принятием конститу¬
ций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное
право не подверглось существенным изменениями, колониальное
законодательство было положено в основу новых правовых сис¬
тем этих государств. Однако, по мере укрепления их политичес¬
кой и экономической независимости происходит процесс ослабле¬
ния роли колониальных институтов и норм, в результате чего
осуществляется ликвидация последних конституционных связей
между бывшими метрополиями и новыми государствами, препят¬
ствовавшими реализации национального суверенитета.
 Несмотря на укрепление новых национальных правовых систем,
необходимо обратить внимание на тенденцию преемственности
и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также

156
 Часть II. Основные правовые <
 правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получи¬
ли дальнейшее закрепление. Например, в материковой части Танза¬
нии английское право составляет часть писаных законов, действую¬
щих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права
справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в
Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты.
Английское право распространяется на все отрасли публичного и
многие отрасли частного права (торговое, трудовое и др.)»1.
 Одновременно издаются новые акты, направленные на закреп¬
ление специфических черт развития государственности, в чем
проявляется роль государства в формировании социально-эко¬
номической структуры общества.
 Правовые системы большинства государств Африки характе¬
ризуются как смешанные и плюралистические, в которых отра¬
жаются как особенности процесса формирования национального
права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также
заимствованные правовые институты романо-германского и обще¬
го права. Таким образом, смешанный и плюралистический харак¬
тер правовых систем африканских государств объясняется много¬
образием содержащихся в них норм — норм обычною права,
норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержа¬
щихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из
африканского регионального и международного права.
 Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления
национальных правовых систем африканских государств, являет¬
ся действие норм религиозного, прежде всего, исламского пра¬
ва, сохранившего в ряде африканских государств позиции, осо¬
бенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отноше¬
ний, связанных с семейными и наследственными отношениями, и
др. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что
одним из основных источников законодательства, наряду с обыч¬
ным правом, является исламское право.
 Необходимо отметить, что во многих африканских государ¬
ствах с преобладающим исламским населением происходят процес¬
сы реисламизации. В частности, в северных штатах Федеративной
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев —
 2-е изд, изм и доп — М Норма-Инфра-М, 2001 — С 642

Раздел 1. Семья традиционного права
 157
 Республики Нигерии, где большинство населения составляют
мусульмане, действует отдельный Уголовный кодекс Северной
Нигерии, который был принят в 1959 г. Этот кодекс базируется
на основных положениях исламского деликтного права, а на тер¬
ритории некоторых штатов к 2000 г: было официально объявлено
о введении в действие норм исламского права.
 Характеризуя современные правовые системы государств Африки,
необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость.
Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и пра¬
воприменения. Политические концепции служат идеологической ос¬
новой при создании юридических норм, особенно конституционных.
 В африканских государствах, выбравших путь социалистичес¬
кой ориентации, были заимствованы некоторые положения из со¬
циалистического права. Как отмечает М.А. Супатаев, для законо¬
дательства данной группы стран характерно широкое использова¬
ние социалистических формулировок, касающихся характера влас¬
ти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования и
т.д.1. Однако на сегодняшний день они переориентировались.
 В современном африканском праве наблюдаются тенденции уси¬
ления элементов традиционализма и национализма. К числу субъек¬
тивных факторов обуславливающих использование норм обычного
права, следует отнести определенную идеализацию доколониальных
ценностей, отождествление национального с традиционным. Попыт¬
ки уравнять обычаи с другими источниками права основаны на
стремлении независимых африканских государств реабилитировать
обычаи. В Сенегале, например, баланс обычногр и современного
права сложился после провозглашения независимости в 1960 г.
 Использование систематизированных общих правил обычного
права в практике кодификационной деятельности ряда африкан¬
ских государств является основным, хотя и не единственным
средством превращения нормы правового обычая в норму, уста¬
новленную законодательством. Такое преобразование может так¬
же осуществляться посредством принятия подзаконных актов ме¬
стными органами власти либо путем издания закона, изменяюще¬
го или дополняющего положения другого законодательного акта.
 1 Супатаев М А Право в современной Африке (основные черты и тенденции раз¬
 вития) — М Наука, 1989 — С 10

158
 Часть II. Основные правовые семьи
 Санкционирование обычая со стороны государства происходит
в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду
данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирова¬
ния, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации. При таком
санкционировании обычай превращается в элемент национально¬
го законодательства без утраты им характера обычая1.
 В Гане после завоевания независимости действие обычного
права было закреплено на конституционном уровне. Согласно
Конституции Ганы 1960 г., нормы обычного права были приравне¬
ны к конституционным нормам, нормам законов и нормам общего
права. В несколько видоизмененном варианте это положение было
подтверждено в Конституции Ганы 1969 г., действовавшей до
1972 г., согласно которой обычное право провозглашалось частью
общего права Ганы1  2.
 Обычное право в системе права большинства африканских
государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обыч¬
ного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соот¬
ветствующие специальные постановления закона. Это говорит о
безусловном верховенстве писаного права (нормативных актов,
изданных государством) по отношению к обычному праву в пра¬
вовых системах современных африканских государств. Более
того, в Кении и Уганде, например, применение норм неписаного
обычного уголовного права запрещено в законодательном поряд¬
ке. Никто не может быть объявлен виновным в совершении уго¬
ловного преступления, если только преступление не определено
и наказание за его совершение не установлено писаным правом3.
 На развитие национального права африканских государств боль¬
шое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный
в основном у французского права и затронувший практически все
отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах
французского языка после получения независимости принято
свыше ста кодексов4.
 1 Лукич Р Методология права — М. Прогресс, 1981. — С. 220
 2 Конституция Республики Гана Действует с 07 01.1993 // http //ww parliament gh/
welcome_parliament_ghana_website html?page=l (текст на англ.яз)
 3 Конституция Кении Принята 12 декабря 1963 г (текст на англ яз.)
 4 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М
Междунар отн, 1998 — С 393

Раздел 1. Семья традиционного права
 159
 Благодаря расширению сферы правового регулирования в не¬
которых африканских государствах сокращаются сферы действия
обычного и религиозного права, хотя многие нормативно-право¬
вые акты содержат их основные принципы (например, в Семей¬
ных кодексах Танзании 1971 г., Алжира 1984 г., Законе о насле¬
довании Кении 1984 г. и т.д.). Это, в свою очередь, закладывает
противоречивость и неоднородность в толкование нормативно¬
правовых актов, являющихся основой современной правовой си¬
стемы этих государств.
 Вместе с тем, эффективность современного национального
законодательства во многом зависит от степени и характера его
взаимодействия с источниками права, в частности, с религиозным
и обычным правом.
 Характеризуя современное состояние правовых систем афри¬
канских государств, необходимо обратить внимание на процесс
ограничения сферы правового регулирования обычного права, с
одной стороны, и заимствований правовых систем у других пра¬
вовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой
деятельности законодатели стремятся учитывать положения
обычного права; оно продолжает функционировать, если оно по¬
лучило законодательное закрепление и стало составной частью
единой правовой системы этих государств. Что касается сферы
правореализации, правовой культуры и правового поведения, то,
безусловно, обычное право продолжает играть значительную
роль.  44. 	Кодификация африканского обычного права
 Первая попытка кодифицировать право в Африке была пред¬
принята в 1828 г. Первым материальным отражением этого про¬
цесса, как уже отмечалось, является появление речей правителей
(кабары). Попытки записи норм обычного права предпринима¬
лись также и в конце XIX — начале XX в. Хотя еще до колони¬
зации, в ранних государствах Центрального Камеруна — Бамуме
и Бали под руководством султана Нджойа был составлен свод,
содержавший исторические предания и действующие правовые

160
 Часть II. Основные правовые семьи
 нормы. В создании этого сборника участвовал широкий круг
информаторов — хранителей исторической и правовой традиции.
Только в 1952 г. этот свод был переведен на французский язык
и издан «Французским институтом Черной Африки».
 В 1875—1879 гг. в колонии Натал специальным Бюро по де¬
лам «туземной» администрации был подготовлен «Кодекс тузем¬
ного права Натала», опубликованный в 1891 г. Он был рассчитан
на применение в судах, рассматривавших споры об установлении
границ между племенами, о правах и обязанностях вождей и
старшин, о браке и разводе, выкупе за невесту, опеке, наследо¬
вании, статусе лекарей и знахарей и о правонарушениях.
 Попытки кодификации обычного африканского права предпри¬
нимались и в дальнейшем, однако значительных результатов в
этом достигнуто не было.
 Формирование современной правовой системы в африканских
государствах предполагало новое отношение к традиционному
обычному праву, отобразившееся бы в стремлении сохранить его
позитивные элементы. В ряде государств были предприняты
попытки кодификации обычного права. Например, в 1957 г. в
Мадагаскаре было принято решение о кодификации обычаев.
 В 1963 г. попытка кодификации обычного права, имевшая
целью унификацию обычно-правовых норм, была осуществлена в
Танганьике. При подготовке проекта унификации была использо¬
вана сукума — инкорпоративный сборник обычно-правовых норм.
Объектом унификации стали в основном традиционные нормы,
регулировавшие семейные и отчасти гражданско-правовые отно¬
шения (опека, наследование, завещание, права собственности), а
также вопросы землевладения. Ее результаты получили отраже¬
ние в единообразных по содержанию декларациях местного обыч¬
ного права, закрепленных рядом правительственных норматив¬
ных актов — приказов Танганьики.
 Работа по систематизации обычного права привела фактичес¬
ки к переработке нормативного содержания обычного права: ус¬
таревшие нормы пересматривались и вырабатывались не харак¬
терные обычному праву положения. Например, женщина, достиг¬
шая 21-летнего возраста, получала право вступать в брак без
согласия отца или опекуна; расторжение брака признавалось

Раздел 1. Семья традиционного права
 161
 действительным, если оно было зарегистрировано и оформлено
свидетельством о расторжении брака.
 В 1971 г. в Танзании был принят закон — единый кодекс нор¬
мативных установлений, который заменил предшествующее зако¬
нодательство и нормы религиозного ц обычного права в области
брака и развода.
 Термин «обычное право» в законодательстве многих африкан¬
ских государств обозначает совокупность юридических правил,
основанных на обычаях. Например, согласно «Ордонансу о толко¬
вании и общих статьях, исправленному и дополненному законом
о магистратских судах Танзании», обычное право означает прави¬
ло или совокупность правил, посредством которых приобретают¬
ся права и налагаются обязанности, установленные обычаем в
любой африканской общине Танганьики, норм, обладающих юри¬
дической силой1.
 По мнению Д. Брауна и П. Аллена, закрепление в националь¬
ном законодательстве принципов и норм обычного права ведет к
его исчезновению. В этом случае обычное право само становится
законодательством1  2.
 Отношение к проблеме систематизации норм обычного права
со стороны большинства государств Африки, получивших неза¬
висимость, претерпевает определенные изменения. Проявляется
тенденция использования материалов данной систематизации в
процессе разработки проектов кодифицированных актов законо¬
дательства.
 5. 	Понятие и особенности африканского обычного права
 По поводу определения понятия «обычая» и «обычного права»
отсутствует единый подход. Если одни исследователи их восприни¬
мают как различающиеся понятия, то другие их не разграничивают.
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е изд,
изм и доп — М.: Норма-Инфра-М, 2001. — С 224
 2 Brown D and Allen P An introduction о the Law of Uganda — London, 1968 —
International Encyclopedia of Comparative Law — Vol 2, Chap 2 Fiibingen etc,
1972 — P 30

162
 Часть II. Основные правовые семьи
 Обычай можно рассматривать как норму, сила которой основана
не на предписании государственной власти, а на привычке к ней
людей, на основе неоднократного применении его на практике.
 Обычное право рассматривается как первоначальный способ
создания правовых норм, возникший еще до того, как общество
сформировалось в политическом отношении. Обычай, как основа
традиционного общества, представляет собой совокупность ана¬
логичных действий, как правило, законных, формирующих модель
общественного поведения. Сфера действия обычаев всегда была
шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены
в законодательстве. С формированием правовой системы обыч¬
ное право входит в нее как органическая составляющая1.
 В обычном африканском праве отражается африканский образ
мышления, который, по словам Н. Рулана, является не идеалис¬
тическим, не материалистическим, а реалистическим, поскольку
видимый и невидимый, объект и субъект, природа и культура
совместно участвуют в порядке реальности.
 Африканские общества не являются однородными. Их разделя¬
ют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия.
Это является основой для формирования различных систем* обыча¬
ев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо
отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих
племен, населяющих Африку. Так, французская экваториальная
Африка и бельгийское Конго были населены примерно 1500 народ¬
ностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в английской
Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в
1861 г было официально признано 68 обычаев, из них 20 ислам¬
ских и 7 христианских1  2.
 Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законода¬
тельстве многих африканских государств обозначает совокуп¬
ность юридических правил, основанных на обычаях.
 Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на тер¬
ритории Африки, регулировались многообразными и сложными
 1 Рулан Н Юридическая антропология Учебник / Пер с фр, Отв ред В С Нер¬
сесянц — М Норма, 2000 — С 53
 2 Давид Р , Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М *
Междунар отн, 1998 — С 378

Раздел 1. Семья традиционного права
 163
 способами, которые отразились в социальных предписаниях, а
именно, в нормах и правилах, которые постепенно обрели форму
обычаев. Главной чертой сложившихся обычаев является их об¬
щий и обязательный характер. Социальная структура африкан¬
ских обществ признавала деление на племена и роды. Социаль¬
ное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных
отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.
 Африканские общества знали и законодательство правителей, и
законодательство народных собраний, но они не играли определяю¬
щей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако,
само африканское обычное право не знало юридических текстов
и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного
права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах,
которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому тради¬
ционное обычное право еще называют устным правом. Распростране¬
ние и господство устного права предполагает географическую и со¬
циальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что
устное право и общинный строй органично дополняют друг друга.
 Обычное право — это в значительной степени право групп
и общин, а не право индивидуумов. Общинный образ жизни пред¬
полагает единство и взаимодополняемость и не воспринимает раз¬
деление и противопоставление как явления, разрушающие един¬
ство общины. В качестве главного субъекта права вступает общи¬
на, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, соб¬
ственность на землю не была частной, а являлась общественной и
принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем
отраслям обычного права. Оно недостаточно взимания уделяет
субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках
социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается
на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных чле¬
нов. Иными словами, коллективная ответственность рассматрива¬
ется как обеспечение гармонии в сообществе.
 Для африканского обычного права характерна неразрывная
связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и
моральные обязанности не различаются.
 Обычное право также было тесно связано с религией и с мифо¬
логическим строем, который сложился на протяжении веков,

164
 Часть II. Основные правовые семьи
 поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нару¬
шение любого обычая соответственно вызывало негативную реак¬
цию духов Земли.
 Мифы порождали моральные, религиозные и юридические
правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические
нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержа¬
щимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплете¬
ны миф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль за¬
кона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих
цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он
утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию
взаимодополняющих групп1. Особенность африканских традицион¬
ных обществ заключалась в том, что человек может лишь прибе¬
гать к праву, так как мифы могут творить право. Иными словами,
«мифическое» право было порождением разнообразных групп,
формировавших традиции общества, и соответственно, «мифичес¬
кий» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или како¬
му-либо государственному институту.
 Соблюдение норм обычного права было основано на принципе
добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным
укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как
отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как
жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъес¬
тественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ
жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обы¬
чай является обязательным не только в силу его повторяемости,
а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на че¬
ловека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной
стороны, и гнев общества — с другой1  2.
 Время, люди и пространство — вот три области, по словам
Н. Рулана, над которыми африканское общество господствует благо¬
даря своему мифическому образу мышления3. И это естественным
 1 Рулан Н Юридическая антропология- Учебник / Пер с фр, Отв ред В С Нер-
сесянц — М Норма, 2000 — С 53
 2 Давид Р , Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн ,1998 — С 377-378
 3 Юридическая антропология Учебник / Пер с фр; Отв ред В С Нерсесянц —
М Норма, 2000 — С 54

Раздел 1. Семья традиционного права
 165
 образом характеризует африканское обычное право как явление
консервативное. Таким образом, характеризуя обычное право Афри¬
ки, необходимо подчеркнуть его консерватизм. Это проявилось еще
тогда, когда на территории некоторых африканских государств, в
частности, в тропической Африке, где распространился ислам, были
предприняты попытки вытеснить нормы обычного африканского
права исламским правом. Однако, процесс исламизации не привел к
его вытеснению. Особенно это касается норм земельного и деликт¬
ного права. Скорее можно говорить о взаимном переплетении норм
исламского права с местными традициями и обычаями.
 Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сба¬
лансированности традиционного общества. Особенно это прояв¬
ляется в случае возникновения нарушений и конфликтов. Эта
особенность обычного права способствует восстановлению пер¬
воначального порядка, либо максимально близко к нему.
 Таким образом, обычное право — это совокупность норм, ко¬
торые не устанавливаются органами государственной власти, а
вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо
общественной среде и становятся юридическими, получив зак¬
репление тем или иным способом со стороны органов государ¬
ственной власти. Оно представляет собой совокупность неписа¬
ных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.  66. 	Структура африканского обычного права
 Характеризуя структуру африканского обычного права, необ¬
ходимо отметить ее уникальность и своеобразие. Обычное право,
как уже отмечалось, регулировало полуфеодальные производ¬
ственные отношения, которые еще содержали первобытнообщин¬
ные формы жизнедеятельности, такие как общинное землевладе¬
ние, общинная собственность и коллективная ответственность
общины и т.д.
 Роль обычного права в регулировании общественных отноше¬
ний в различных сферах жизни неодинакова. Наиболее широко
обычное право применяется в области регулирования земельных,
брачно-семейных и наследственных отношений.

166
 Часть II. Основные правовые семьи
 Центральное место в структуре обычного права занимают нормы
земельного права, регулирующие режим общинного землевладе¬
ния и землепользования. Земля считалась собственностью общины,
и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общи¬
ны, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а
священной собственностью, которая переходила от одного поколе¬
ния к другому, и задача каждого поколения заключалась в береж¬
ном отношении к ней. Право пользования землей передавались
лишь между членами одной и той же социальной группы.
 Традиционно все общинные земли подразделялись на три
категории:
 — общественные земли, принадлежащие общине в целом
(леса, рощи, пастбища и т. п.);
 — земли, отведенные в индивидуальное пользование отдель¬
ных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам;
 — фонд нераспределенной земли, в который входили все не¬
занятые, но годные для возделывания пахотные земли, на кото¬
рые никакое лицо или семья не имели притязаний1.
 Согласно традиционному семейному праву, брачный союз оз¬
начал соглащение двух семейных групп, причем их роль заметна
как в процессе заключения брака, так и во всех вопросах," связан¬
ных с его последствиями, включая вопрос о разводе.
 Заинтересованные семьи принимали меры к примирению сто¬
рон, и только после этого брак расторгался.
 Брак, признаваемый обычным правом, — полигамный. В отличие
от норм исламского права, которые позволяют мужчине иметь не
более четырех жен одновременно, нормы обычного права не знали
подобных ограничений. Для брака, признаваемого обычным правом,
важную роль играет согласие на него не только жениха и невесты,
но и родителей будущих супругов. Поэтому брак является скорее
договором между семьями, чем союзом между отдельными лицами.
Обычное право некоторых этнических групп и народностей, напри¬
мер в Кении, вообще не предусматривает в качестве условий брака
согласие жениха и невесты на заключение брачного союза1  2.
 1 Супатаев М А Обычное право в странах Восточной Африки — М • Норма, 1984
 - С 64
 2 Republic of Kenua, Report of the Commission on the Law of Marriage and Divorce
 - Nairobi, 1968 - P 28

раздел і. Семья традиционного права
 167
 Обычное право не устанавливает и минимального брачного
возраста. У многих народностей для заключения брака необходи¬
мо достижение лицами, вступающими в брак, половой зрелости.
 Одна из характерных черт брачно-семейных норм обычного
права — это условие предоставления выкупа за невесту, что
является важным условием действительности брака. Семейное
право также регламентировало внутреннюю организацию семей¬
ной жизни, а именно — распределение функций.
 Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа.
Даже уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу.
Он также нес ответственность за уплату штрафов и компенса¬
цию от имени своей жены, кроме случаев, выходивших за рамки
его семейной ответственности, например, в отношении личного
имущества жены, которым она распоряжалась сама.
 Нормы обычного права регламентировали отношения супру¬
гов, родителей и детей, при этом бесправное положение женщи¬
ны в традиционном обществе было очевидным.
 Понятие семьи в обычном праве охватывает расширенную
семью (клан), объединяющую главу семьи, его жен, потомков и
многих других, связанных с ним родством по крови или браку
людей, и даже не состоящих с ним в родственных отношениях
лиц, зависимых от него1.
 Наследственные отношения также всесторонне регулирова¬
лись обычным правом. Согласно нормам обычного права, осу¬
ществлялся переход не только имущества, но также целого ком¬
плекса прав и обязанностей умершего к его наследникам.
 Поскольку отдельное лицо не признавалось абсолютным соб¬
ственником, в традиционном праве не был распространен инсти¬
тут завещания. Решения глав семей о разделе имущества подле¬
жали утверждению семейным советом и не должны были расхо¬
диться с существующими правилами.
 Согласно обычному праву, значительная часть семьи умершего
отстраняется ‘от наследования имущества. Наследство делят меж¬
ду собой ближайшие родственники умершего. Порядок распреде¬
ления имущества между ними варьируется от общины к общине.
 1 Cm The Family Estate in Africa Studies in the Role of Property in Family Structure
 and Lineage Continuity — London, 1964.

168
 Часть II. Основные правовые семьи
 Закон о наследственном праве Кении 1972 г., отражающий
основные положения обычного наследственного права, устанав¬
ливает три основания наследования: завещание, закон и обычное
право. Наследование по закону имеет место при отсутствии заве¬
щания.
 Существуют самые различные режимы наследования. Оно мо¬
жет быть следующих видов: патрилинейное или матрилинейное;
автоматическое (наследник известен) или избирательное (наслед¬
ник выбирается после смерти); универсальное (только один на¬
следник) или совместное (несколько наследников).
 Договорные отношения также занимают важное место в тра¬
диционных обществах, соответственно африканское обычное пра¬
во уделяет значительное внимание их регулированию. Как изве¬
стно, в традиционных обществах обязательства возникают не в
связи с волеизъявлением индивидуума, а в связи с его обще¬
ственным положением внутри общины. Возникающие права и
обязанности в результате заключения договора накладывают
обязательства на индивидуума как представителя общины.
 Разновидностями договора являются: брачный договор, дого¬
воры о совместном труде, договоры об уходе за скотом, договоры
по поводу оказания услуг и др.
 Как отмечает Н. Рулан, договор может быть заключен при по¬
мощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то мо¬
жет иметь место ее передача; материализированное предоставле¬
ние доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами
носит второстепенный характер по сравнению с операциями, ка¬
сающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в при¬
сутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Ис¬
пользуемая лексика может быть юридической или обыденной,
религиозной или светской1.
 В юридической литературе нет единого мнения относительно
существующего различия между гражданским и деликтным пра¬
вом в обычном африканском праве. Одни исследователи полагают,
что такого различия не существует, другие придерживаются про¬
тивоположного мнения. Такой неоднозначный подход объясняется
 1 Рулан Н Юридическая антропология- Учебник / Пер с фр; Отв ред В С Нер¬
 сесянц — М Норма, 2000 — С 135

Раздел 1. Семья традиционного права
 169
 тем, что «одно и то же действие может квалифицироваться как
гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в за¬
висимости от определенных обстоятельств, например: а) прелюбо¬
деяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с
женой другого — гражданским правонарушением; б) намерения
правонарушителя, например, преднамеренное убийство, может
быть уголовным преступлением, а непреднамеренное убийство —
нет; в) повторяемость деяний, т.е. первое — гражданское, повтор¬
ное — уголовное»1.
 Санкции по спору делятся на три категории: очищение, ком¬
пенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприно¬
шением. Как правило, данная санкция применяется в отношении
нарушений, имеющих место внутри общины.
 Компенсация как вид санкций направлена на восстановление
нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу
индивидуума, право которого нарушено. Видами наказаний за
совершения преступления являлись психологические (например,
заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное
деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и край¬
няя мера — изгнание из общины или сметная казнь).  77. 	Источники современного африканского права
 Характеризуя систему источников права в правовых системах
африканских государств, прежде всего, необходимо указать на их
противоречивый и сложный характер. В одних правовых систе¬
мах закон является первым источником права, в других — судеб¬
ный прецедент, в третьих — правовой обычай. Тем не менее,
необходимо очертить относительно общую систему этих источни¬
ков, характерную для правовых систем большинства африкан¬
ских государств.
 Наиболее характерной чертой источников права, как уже отме¬
чалось, является их противоречивость, обусловленная сложностью
 1 Brown D and Allen Р. An introduction о the Law of Uganda — London, 1968 —
 International Encyclopedia of Comparative Law — Vol 2 Chap 2 — Fiibingen etc ,
 1972 - P 162

170
 Часть И. Основные правовые семьи
 самих правовых систем, обычно включающих две и более разно¬
типных подсистемы традиционного и современного права.
 Официально главным источником права во многих государствах
является закон. Возглавляет систему законодательства конститу¬
ция, однако роль конституционного регулирования незначительна,
поскольку содержательная и формальная составляющая действий
конституций различна.
 Практически во всех африканских государствах приняты кон¬
ституции. Однако, их роль в обеспечении государственной ста¬
бильности незначительна, поскольку нестабильность государ¬
ственной власти нередко является следствием военных конфлик¬
тов и переворотов.
 Необходимо указать на сложный механизм соотношения кон¬
ституционных норм и норм обычного права. Поскольку нормы
традиционного права входят в качестве составляющей в нацио¬
нальную правовую систему, то они должны формально соответ¬
ствовать нормам конституции. Однако, традиционный уклад жиз¬
ни общества, обуславливающий доминирование правовых обыча¬
ев, оставляет свой отпечаток на конституционном строительстве
этих государств.
 Закон, как уже отмечалось, является основным источником
права в большинстве африканских государств, что отражает
заимствование правовых положений у колониального права.
В образовавшихся государствах, являющихся в прошлом коло¬
ниями европейских государств, в частности Франции, в принци¬
пе действуют нормы Гражданского и Торгового кодексов Фран¬
ции, либо в том виде, в каком они были первоначально приняты,
например, в Чаде, либо с известными модификациями, осуще¬
ствленными для колоний, например в Сенегале. А в тех государ¬
ствах, где были приняты кодифицированные акты, регулирую¬
щие данные отрасли права, заметен след французского законо¬
дательства.
 В Нигерии действуют законы, согласно которым, английское
общее право считается источником национального нигерийского
права, что отражает колониальное наследие этой страны. Или,
например, Высокий суд Танзании и в настоящее время руковод¬
ствуется английскими прецедентами XIX в.

Раздел 1. Семья традиционного права
 171
 В англоязычных странах, наряду с законодательством, источ¬
ником права является судебный прецедент. Обращенный к про¬
шлому, он, пожалуй, более всего связан с колониальным правом
и серьезно осложняет проблему его преодоления. Перед этими
государствами стоит сложная задача приспособления прецедент¬
ного права к потребностям современного правового развития
этих государств. Из-за проблемности многих отраслей законода¬
тельства большинства африканских государств судебные преце¬
денты играют значительную роль в качестве источника права.
 Важная особенность системы источников современных афри¬
канских государств заключается в том, что закон не всегда обла¬
дает высшей юридической силой, поскольку важнейшие вопросы
жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не
законы.
 В некоторых государствах конституции предусматривают воз¬
можность парламента уполномочить законом президента прини¬
мать меры, которые обычно относятся к области закона (Консти¬
туция Сенегала в редакции Конституционного закона 1983 г.).
 Согласно Конституции Танзании, Парламент страны может
предоставить любому лицу и органу власти право издавать поста¬
новления, имеющие силу закона. Обычно такое право предостав¬
ляется президенту, первому вице-президенту и правительству
республики.
 Таким образом, важным источником современного африканс¬
кого права является делегированное законодательство, т.е. нор¬
мативно-правовые акты, принятые исполнительными органами
государственной власти, приравненные по свдей юридической,
силе к законам. Они в настоящее время весьма распространены
в данных государствах. Например, в условиях суперпрезидент¬
ской республики преобладают президентские декреты по срав¬
нению с законами (с 1972 г. любое высказывание президента
Конго Мобуту официально рассматривается как имеющее силу
закона)1.
 В качестве самостоятельного источника права выступает и
обычное право, нормы которого регулируют, как уже отмечалось,
 1 Правовые системы стран мира Энцикл. справ / Отв ред А Я Сухарев —
 2-е изд, изм. и доп — М Норма-Инфра-М, 2001. — С 336.

172
 Часть II. Основные правовые семьи
 важные сферы общественных отношений. Многие положения
обычного права получают законодательное закрепление.
 Однако, современная тенденция развития правовых систем
африканских государств показывает, что обычаи становятся ис¬
точником права лишь в том случае, если они в какой-то мере
санкционированы государством — либо восприняты правоприме¬
нительными органами, либо на них имеется отсылка в законе.
Национальное законодательство предписывает в общей форме,
что суды «должны» или «могут» осуществлять юрисдикцию в
соответствии с обычным правом при определенных обстоятель¬
ствах, предусмотренных законом. Такую санкцию обычая можно
обозначить как первичную или отсылочную.
 Таким образом, обычаи в системе источников права в традицион¬
ном обществе играют значительную роль, поскольку они содержат
в себе элемент постоянства и обретают характер обязательного.
 В качестве самостоятельного источника права в правовых
системах тех африканских государств, где преобладает мусуль¬
манское население, выступают исламско-правовые нормы, регу¬
лирующие преимущественно сферы личного статуса граждан,
исповедующих ислам.
 Нормы международного права также являются источниками
права этих государств. В ряде африканских государств на консти¬
туционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом
ратифицированных международных торговых соглашений и иных
международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы
статуса лиц, присоединения или изменения территории по отноше¬
нию к национальному закону (например, в Конституции Сенегала
1963 г.).
 Во многих современных африканских государствах предпочте¬
ние отдается имплементации норм международного права в наци¬
ональные законодательства. Например, в ЮАР международное
соглашение не становится частью его законодательства, и соглас¬
но Конституции, оно становится общеобязательным после приня¬
тия соответствующего закона, имплементирующего его нормы в
национальное законодательство

Раздел 1. Семья традиционного права
 173
 8. 	Традиционное правосудие
 Обычное право детально не регламентировало судебную про¬
цедуру. Главным предназначением традиционного судопроизвод¬
ства считалось обеспечение гармонии между человеком, обще¬
ством и природой. Задача суда заключалась не столько в том,
чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и при¬
менить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести
порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить
гармонию в общине. Гармонию можно было восстановить только
тогда, когда все стороны уверены в справедливом решении
спора.
 Традиционное судопроизводство обладало рядом особеннос¬
тей. Так рассмотрение споров производилось с учетом обще¬
ственного положения сторон, поскольку общественное положе¬
ние каждого лица в социальной структуре общества определяло
его социальный статус, т.е. объем прав и обязанностей зависел
от занимаемого общественного положения. Кроме того, правовой
статус личности зависел от половых и возрастных особенностей.
 Правосудие, согласно обычному праву, выступало как сред¬
ство примирения, а не как инструмент четкого применения пози¬
тивного права. В общем и целом традиционное правосудие пред¬
почитает не прибегать к заранее установленным нормам, а доби¬
ваться восстановления общественного равновесия, нарушенного
каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно
назвать традиционной юридической парадигмой, применяется
юридическими институтами, характерными для традиционного
общества1.
 Таким образом, примирительный характер традиционного су¬
допроизводства заключался в том, что спорные вопросы реша¬
лись путем примирения сторон.
 Судебный процесс в африканских обществах также отличался
неформальностью, чему способствовала приоритетность несу¬
дебного порядка рассмотрения споров.
 1 Рулан Н Юридическая антропология Учебник / Пер с фр , отв ред В С Нер¬
 сесянц — М. Норма, 2000 — С 66

174
 Часть II. Основные правовые семьи
 Существовали различные формы разрешения споров. На тех
территориях, где существовала соответствующая структура госу¬
дарственной власти, функционировала судебная система, где
судебные органы на основе соблюдения юридических процедур,
рассматривали и разрешали эти споры, т.е. осуществление право¬
судия остается монопольным правом государства.
 Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с
политической структурой, апелляции направлялись от низших
судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например,
судам крупных вождей).
 В других обществах, с так называемой «полусложной обще¬
ственной структурой», действовала тройная организация судеб¬
ной системы, а именно: семейное правосудие, общественное
правосудие и правосудие государственной власти.
 В обществах с «полуэлементарной структурой» правосудие
осуществлялось либо на основе семейного, либо общественного
правосудия, именуемого арбитражем.
 Арбитраж — это средство урегулирования отношений на уров¬
не племен, племенных групп и отдельных его членов.
 Если конфликты возникали по поводу брака, установления
опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих
прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участво¬
вали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы
кровных родственников (например, клана).
 Таким образом, в тех обществах, где экономическое и социаль¬
ное развитие находилось на примитивном уровне развития и от¬
сутствовали соответствующие властные институты, различные
конфликтные ситуации разрешались переговорным путем. Все
процедуры разрешения конфликтов были направлены на сохране¬
ние гармонии и примирения сторон.

Раздел 2. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННО*
ЭТИЧЕСКОГО ПРАВА
 175
 Общие положения
 Важнейшая специфика правовых систем, позволяющая объе¬
динить их в данную правовую семью, заключается в особом под¬
ходе к праву как регулятору общественных отношений, основан¬
ному на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианс¬
кой морали. Право в этих обществах не считается главным сред¬
ством обеспечения справедливости и порядка и занимает подчи¬
ненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспе¬
ченному высшей силой, независимой от воли человека. Предназ¬
начение права заключается в том, чтобы соответствовать этому
идеальному порядку и стремиться к его обеспечению.
 Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем по¬
ведении человек должен руководствоваться не юридическими мо¬
тивами, а стремлением к гармонии, согласию и миру. В случаях,
когда возникала необходимость разрешения имущественного или
иного бытового спора, в силу вступали согласительные процеду¬
ры. Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон
гораздо более справедливыми и эффективными средствами в раз¬
решении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические
процедуры.
 Иными словами, специфика правопонимания является глав¬
ным критерием отнесения данных правовых систем к семье тра¬
диционно-этического права, несмотря на имеющиеся существен¬
ные различия между ними.
 Таким образом, по мнению большинства компаративистов, од¬
ной из важнейших черт, позволяющих объединить правовые си¬
стемы данных-государств в дальневосточную правовую семью,
является своеобразное понимание права и то место, которое ему
отводится в общественной жизни.
 По этому поводу Р. Давид отмечал: «В отличие от Запада, на¬
роды этих стран не склонны верить в право, как средство обеспе¬
чения социального порядка и справедливости. Разумеется, в них

176
 Часть II. Основные правовые семьи
 существует право, но оно наделено субсидиарной функцией и
играет незначительную роль. В суды здесь обращаются, и право
находит применение лишь тогда, когда исчерпаны все другие спо¬
собы разрешить конфликт и восстановить порядок. Строго очер¬
ченные решения, которые дает право, связанное с ним принужде¬
ние — все это встречает крайнее неодобрение, здесь исходят из
того, что социальный порядок должен охраняться, преимуществен¬
но, методами убеждения, техникой посредничества, самокритичны¬
ми оценками поведения, духом умеренности и согласия»1.
 Конфуцианская концепция как основа правопонимания, ха¬
рактерная для всего дальневосточного права, обуславливает по¬
ведение каждого индивида в конкретной ситуации в интересах со¬
циальной иерархии.
 Вследствие таких взглядов народы Дальнего Востока с насто¬
роженностью относятся к идее права вообще, и позитивному
праву в частности, с его строгостью и абстрактностью. В основу
их правовой культуры и правопонимания положена не концепция
субъективных прав, а идея коллективизма.
 И несмотря на то, что на современном этапе развития данные
правовые системы заимствовали многие правовые положения у
романо-германского и общего права, традиционное мышление
продолжает выполнять роль «фильтра» при адаптации заимство¬
ваний и, в конечном счете, определяет их реализацию.
 Гармония выступает стержнем, обеспечивающим естествен¬
ный порядок, который достигается в этих обществах в результате
взаимодействия человека, общества и природы. Для ее достиже¬
ния необходимо согласие, компромисс, убеждение, чувство уме¬
ренности, а не индивидуализация личности.
 Традиционно-этическое право тесно связано с конфуцианской
моралью, в рамках которой не преувеличивается роль религиоз¬
ного фактора. Этические нормы обеспечивают правомерное пове¬
дение членов общества путем воспитания в них высокомораль¬
ных стандартов, и способствует тому, что отдельный член обще¬
ства чувствует себя частью большой семьи, коллектива, государ¬
ства и общества.
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Между нар отн, 1998 — С 354

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 177
 Таким образом, традиционно-этическая концепция правопони-
мания, основанная на конфуцианских философских воззрениях,
не отрицает право и его значение в обществе и отводит ему второ¬
степенное значение, и заключается в том, что человек в своем по¬
ведении должен следовать, в первую очередь, не праву, а согла¬
сию и гармонии, и, соответственно, право должно служить сред¬
ством обеспечения такого согласия и гармонии в обществе.
 В семью традиционно-этического права входят правовые сис¬
темы таких государств, как Китай, Япония, Корея, Малайзия,
Мьянма (до 1989 г. — Бирма), Монголия и др. Государства Даль¬
него Востока имеют различные исторические корни общественно¬
го развития, что отражается на их современном политическом,
экономическом и культурном развитии.
 Глава 1. КИТАЙСКОЕ ПРАВО  11. 	Философские основы китайского правопонимания
 Китайская цивилизация является одной из древнейших на
Земле и насчитывает несколько тысячелетий. Своеобразное ки¬
тайское правопонимание, которое формирует основу дальневос¬
точного права, также уходит своими корнями вглубь веков.
 Китайское правопонимание сформировалось под влиянием
философских концепций даосизма, конфуцианства и легизма —
наиболее влиятельных течений общественно-политической мысли
Древнего Китая.
 Даосизм как религиозно-философская система сформировался
на рубеже VI в. до н.э. Его основоположниками считаются Лао
цзы (VII—VI в. до н.э.) и Дао дэ цзин (IV—III вв. до н.э.).
 Согласно даосизму, в мире помимо дао (путь) — проявление
небесной воли, существует дао — естественный ход вещей, есте¬
ственная закономерность, т.е. существует дао, которое опреде¬
ляет законы неба, природы и общества. И тем самым дао, с
одной стороны, понимается как всеобщий закон природы, как

178
 Часть II. Основные правовые семьи
 первопричина всего сущего, как источник всех явлений материаль¬
ной и духовной жизни, а с другой — выступает как естественное
право непосредственного действия, в котором бездействию, т.е.
воздержанию от активных действий, отводится существенная роль.
 Призыв к пассивности, согласно философии даосизма, следует из
приоритетности естественного перед общественным, социальным.
Недеяние по даосизму — это осуждение антинародной активности
властителей и их призыв воздержаться от притеснений народа.
 Задача человека, согласно учению даосизма, заключается в
познании дао, что связано с пребыванием человека на пути
естественности, обуславливающей гармонию мира и, как след¬
ствие — слияние человека с природой.
 Государство также должно управляться не законами, приду¬
манными человеком, пусть даже весьма мудрым, а «естествен¬
ным законом», который одинаков как для дел небесных, так и дел
земных. Поэтому сложные законы и запреты представляются не
только излишним приукрашательством, но могут привести госу¬
дарство к краху. Здесь возможен лишь один путь — безусловное
следование естественному закону дао.
 На процесс формирования китайского права определяющим
образом повлияло учение Конфуция (551—479 гг. до н.э.), взгля¬
ды которого отражены в книге «Лунь Юй», в которой записаны
его беседы и высказывания.
 Конфуцианство, воспринимая патриархальную концепцию го¬
сударства, является противоположным даосизму учением. Это
проявляется, прежде всего, в отрицательном отношении к без¬
действию, к чему призывал даосизм. Конфуцианство различает
мир природы и мир человека, между которыми существует боль¬
шое различие. Мир природы управляется вечными законами при¬
роды, однако они не управляют непосредственно миром человека.
Мир человека должен стремиться к гармонии с миром природы,
и для достижения такой гармонии он должен формировать прави¬
ла гармоничного поведения1.
 Иными словами, согласно данной правовой доктрине, основное
предназначение права заключается в том, чтобы способствовать
 1 Философский энциклопедический словарь / Сост Е Ф. Губский и др — М.
 Инфра-М, 1999 — С. 329

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 179
 достижению гармонии и компромисса в обществе. И даже кон¬
кретные решения обязательно должны отвечать принципам
справедливости и гуманизма.
 Конфуцианская философская концепция состоит из 13 кано¬
нов, общий объем которых с комментариями достигает 40 томов.
Важнейшими из них являются каноны «Сышу» («Четырехкни-
жие») и «Уцзин» («Пятикнижие»), в которые включены сочине¬
ния основоположников конфуцианства.
 Согласно конфуцианству, общественные отношения являются
частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второ-
степенность регулирования общественных отношений перед веч¬
ными законами природы. Вследствие чего, можно говорить о пре¬
обладании норм морали перед правовыми нормами.
 Таким образом, в древнекитайском обществе под влиянием
конфуцианства сложилась атмосфера недоверия к праву, даже
негативного отношения к закону. Конфуций призывал строить
отношения людей на основе морали, началах добродетели, учил,
что управлять должны люди, а не законы.
 Согласно конфуцианскому учению, необходимо формировать
внутренний мир человека, его мораль, способствующие тому,
чтобы он на себя брал обязательства, продиктованные его со¬
циальным положением и обеспечивающие его доброе и мудрое
поведение в обществе. Это обстоятельство определяет место че¬
ловека в семье, коллективе, обществе. Таким образом, не пози¬
тивное право, а конфуцианская мораль является основой поведе¬
ния человека в обществе.
 По мнению некоторых современных китайских правоведов,
конфуцианская мораль в своей основе — политическая, ее ин¬
тересует не столько индивид и его душа сама по себе, сколько
социальные институты, общество в целом, причем общество,
иерархическое по своей природе, в котором каждому отводится
строго определенное место в соответствии с его социальным
статусом1.
 Конфуцианство вплоть до XX в. определяло не только отношение
населения к государству и праву, но формировало и формирует
 1 Нгуен Тхи Нгок Лам. Вьетнам: история, конфуцианство, социализм и частное
 право // Государство и право. — 1998. — № 10. — С 112.

Часть II. Основные правовые семьи
 образ жизни и мышления китайцев вплоть до нашего времени.
Оно в течение более 2000 лет было признанной идеологической
основой не только китайской государственности, но и китайского
общества в целом.
 В III в. до н. э. сформировался отличный от предыдущих кон¬
цепций подход к роли права в общественной жизни — легистский.
Видным теоретиком легизма считается Шан Янь (IV в. до н.э.).
Согласно легистской концепции, власть должна основываться не
столько на добродетели правителей, сколько на правлении зако¬
нов. Легисты полагали, что жесткие законы являются единствен¬
ным способом регулирования отношений государства и его насе¬
ления.
 Основная идея данной концепции заключалась в равенстве
всех перед законом, следствием чего стала идея раздачи титулов
не по рождению, а по реальным заслугам, согласно которой
любой простой человек имел право участвовать в управлении
государственными делами. Иными словами, школа легистов выс¬
тупала за равенство всех перед законом и считала, что вся обще¬
ственная жизнь подлежит регулированию со стороны позитивно¬
го права (фа), которое выступает как стандарт и мерило поведе¬
ния человека.
 Сторонники легизма полагали, что организация общественно¬
го управления должна обеспечиваться буровыми наказаниями.
Они проповедовали идею бесполезности и невозможности суще¬
ствования людей вне рамок жестоких наказаний и исходили из
обязательности превентивных мер и коллективной ответственно¬
сти, обеспечивающих «хорошее управление», отказывались при¬
знавать наличие какой-либо связи между мерой наказания и
тяжестью содеянного преступления. Жестоко карать, по их мне¬
нию, следовало даже за малейшее нарушение приказов прави¬
теля. Проповедуя своеобразное «равенство» перед законом,
неотвратимость наказаний за совершенные преступления, легисты
стремились лишить знать, чиновников различных княжеств на¬
следственных привилегий во имя централизации власти. Не слу¬
чайно крайнее ужесточение наказаний, требрвание их неотврати¬
мости было прямо связано с развитием пойятия преступления
против государства.

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 181
 Китайский философ Шэнь Дао (ок 395 — ок. 315 до н.э ),
первоначально близкий к даосизму, впоследствии стал пропове¬
довать «почтение к закону» и «уважение к властной силе» С его
именем связывают выдвижение на первый план категории «ши»
(«властная сила»), совмещающей в себе понятия «власть» и
«сила» и дающей содержательное наполнение формальному зако¬
ну. Согласно Шэнь Дао, недостаточно быть достойным, чтобы
подчинять народ, но достаточно обладать властной силой, чтобы
подчинять достойного.
 Легизм представлял собой теоретическое обоснование тотали¬
тарно-деспотического управления государством и обществом, ко¬
торое первым в китайской теории добилось статуса единой офи¬
циальной идеологии в первой централизованной империи Цинь
(221—207 до н.э.), отодвинув тем самым на задний план конфуци¬
анство. Подобное положение вещей сохранялось недолго, посколь¬
ку в конце III в. до н.э. империя Цинь рухнула.
 Через много столетий во время проведения кампании «критики
Конфуция» (1973—1976) идеология легизма в КНР реабилитиро¬
валась, в результате чего легисты были официально объявлены
прогрессивными реформаторами, боровшимися с консервативными
конфуцианцами за победу зарождавшегося феодализма над отжив¬
шим рабовладением и идейными предшественниками маоизма.
 Таким образом, школа легистов обосновывала идею приори¬
тетной роли закона, обеспечиваемого насильственными мерами
государства. Однако данные идеи не были восприняты большин¬
ством китайского народа.
 Несмотря на концептуальные различия между идеями конфу¬
цианства и легизма, осуществлялись попытки йримирить и смяг¬
чить противоречия вышеуказанных философских учений. Видное
место в этом процессе занимает деятельность известного фило¬
софа III в. до н. э. Хань Фэя, выступавшего за дополнение законов
искусством управления, т.е. за отказ от тяжких наказаний как
единственного средства управления обществом и государством.
 Общей чертой конфуцианства и легизма была их политическая
направленность, стремление организовать жизнь китайского об¬
щества на «рациональных», «справедливых» началах, но понимае¬
мых каждым из них по-разному. Влияние конфуцианства и легизма

182
 Часть II. Основные правовые >
 на правосознание способствовало тому, что нормы поведения при¬
обрели большую обязательность и формализм. В результате были
систематизированы и закреплены нормы конфуцианской морали.
 Таким образом, становление философских основ китайского
права — неоднозначный процесс, отражающий особенности раз¬
вития китайской цивилизации.
 На основе вышеизложенных философских концепций сформи¬
ровалось и китайское правопонимание, предопределяющее нега¬
тивное отношение к праву вообще, и необходимости правового
регулирования общественных отношений в частности.
 2. 	Исторические этапы развития китайского права
 Становление правовой системы Китая — это длительный про¬
цесс.
 При династии Хан, в 206 г. до н.э., конфуцианство вновь (после
столетнего периода господства легистской концепции) заняло
ведущую роль, и вплоть до революции 1911 г. оставалось офици¬
альной идеологией Китая. Однако, это не означает, что китайские
правители отказались от использования письменных источников
права, т.к. сложная общественная жизнь не могла быть урегули¬
рована неписаными правилами в рамках конфуцианской концеп¬
ции. Китайские правители осознавали необходимость развития
позитивного права, поскольку оно являлось способом регулиро¬
вания поведения людей и должно было соответствовать мораль¬
ным неписаным правилам.
 Появление писаных законов в Древнем Китае относят к
VI—V вв. до н. э. Одним из первых писаных законов был Закон
о поземельном налоге, принятый в VI в до н.э. в царстве Лу,
регулировавший земельные отношения и установивший частную
форму землевладения взамен общинной.
 Другим писаным законом в Китае считается найденный бронзо¬
вый треножник с текстом «Обозрения законов», относящийся к
VI в. до н. э. (536 г. до н. э.), регулировавший уголовные и уголовно¬
процессуальные отношения. В частности, этим законом были уста¬
новлены следующие пять видов наказаний за преступления: клейме¬

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 183
 ние, отрезание носа, отрубание одной или обеих ног, кастрация и
смертная казнь, ставшая наиболее распространенным наказанием.
 Одним из первых сводов законов была «Книга законов цар¬
ства Вэй», составленного на основе сбора правовых положений,
принятых в V—IV вв. до н.э. в отдельных княжествах. Он состоял
из 6 глав: законы о ворах, о разбойниках, о заключении в темницу,
о поимке преступников, об орудиях, о казни и пытках.
 Законотворческая деятельность была продолжена в ханьском
Китае в III—II вв. до н.э. «Книга законов царства Вэй» была в
это время дополнена еще рядом глав, в частности, нормами права
о военном деле, о государственном коневодстве и о финансах.
 Вместе с тем, появление писаных законов не могло изменить
свойственный всему древнему праву Китая порядок. Законы не
вытеснили широко распространенные во все времена на общин¬
ном уровне нормы обычного права, регулировавшие различные
стороны общественных отношений, в частности, земельных.
 Важнейшим событием в развитии китайского права считается
составленный в начале нашей эры классический конфуцианский
трактат «Ли цзи», отразивший нормы морали, которым должен
был следовать индивид, если хотел вести себя «правильно» в этом
смысле, известные, как правила правильного поведения «ли».
 Правила «ли» — это целая система нормативных регламентов
и рекомендаций, реализация которых обеспечивает необходимую
стабильность общества и государства. Согласно им социальный
статус определял статус индивидов, т.е. он находился в прямой
зависимости от положения человека в обществе — семье, в роду,
среди соседей, в служебной иерархии, в государстве. Правила
правильного поведения «ли», с учетом социального, политического
и правового статуса различных лиц, обозначали и линию поведе¬
ния каждого с каждым, где речь шла об отношениях между всеми,
в том числе и родственниками: брата с братом, сына с отцом,
жены с мужем. В основу этих отношений конфуцианство положи¬
ло принцип добровольности и добродетельности.
 Все известные законы того времени официально назывались
уголовными, хотя регулировали гражданские, административные
и процессуальные правовые отношении. Однако, все нарушения,
независимо от их юридической природы, карались уголовными

184
 Часть II. Основные правовые <
 санкциями, хотя в конфуцианской философии для разрешения
споров предпочтение отдавалось убеждению и воспитанию, а не
насилию и принуждению.
 Другие древние кодексы, дошедшие до нас, относятся к дина¬
стии Тан, которая управляла Китаем в VII в. Эти кодексы содер¬
жали предписания административного и уголовного характера.
Они свидетельствуют, что, в основном, вся правовая практика сво¬
дилась к уголовно-правовому кодексу династии Тан, разделенному
на две части: уголовное право — лю и административное право —
линь. Согласно учению конфуцианства, были разработаны разно¬
образные формы внесудебного разрешения споров. Стороны конф¬
ликта всячески пытались, во избежание осуждения со стороны
общества, разрешить конфликт до обращения в суд. Это свиде¬
тельствует о том, что несмотря на завоевание в XIII в. Китая
монголами, конфуцианское учение не утратило своего значения.
 Следующий этап развития китайского права связывают с прав¬
лением династии Цны (1644—1911). В этот период действовали
два систематизированных свода законов.
 Составление первого свода законов — Дацин Хуэйдянь было
закончено в 1646 г. и содержало в себе установления династии
Цны. Этот свод законов регулировал вопросы государственно¬
правовых и административно-правовых отношений, детально рег¬
ламентировал основные функции всех государственных органов.
 Второй свод законов — Дацин Люйли, вышел в свет в 1746 г.
Он состоял из семи разделов. В первом разделе указывались виды
наказаний и обстоятельства, смягчающие их* Остальные разделы
содержали составы преступлений и способы разрешения граждан¬
ских споров, и при этом каждый раздел был связан с деятельно¬
стью одного из министерств. Наибольшее число составов преступ¬
лений содержалось в разделе министерства уголовных наказаний.
Этот свод законов регулировал также отношения в области граж¬
данского и семейного права. В своде законов Дацин Люйли отрази¬
лась система действовавших в то время в Китае норм обычного
права. Примером этому могут служить брачно-семейные отноше¬
ния, оформлявшиеся договором между главами семейств1.
 1 История государства и права зарубежных стран Учебник В 2 ч Ч 2 / Под общ ред
НА Крашенинниковой и О А Жидкова — М Норма-Инфра-М, 1999 — С 684-685

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 185
 Многие положения второго свода законов, усовершенствован¬
ные накануне революции 1911 г., продолжали действовать до
вступления в 1931 г. в силу двух последних книг Гражданского
кодекса Китайской Республики.
 Победа синьхайской революции 1911 г. ознаменовала собой
новый этап в развитии китайского права, который связан с началом
его модернизации. Этот процесс связан с кодификацией, осно¬
ванной на европейском опыте. В 1912 г. было принято Уголовное
уложение, которое в 1928 г. было модернизировано и переимено¬
вано в Уголовный кодекс.
 В 1929—1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, регули¬
ровавший вопросы гражданского и торгового права. В 1930 г.
был принят Земельный кодекс, в 1932 г. — Гражданско-процес¬
суальный кодекс. Однако, процесс модернизации китайского
гражданского права затронул только его внешнюю форму.
 Поворотным моментом в формировании китайского права явля¬
ется провозглашение в 1949 г. Китайской Народной Республики
(КНР). В том же году было отменено действие всех ранее издан¬
ных законов и ликвидирована ранее действовавшая судебная сис¬
тема. Началась законотворческая деятельность, основанная на
опыте Советского Союза. В результате этого в 1950—1951 гг.
были приняты законы, регулировавшие гражданско-правовые, се¬
мейно-правовые, земельно-правовые отношения: о браке, профсою¬
зах, аграрной политике, о судебной организации и т.д.
 В 1954 г. была принята первая Конституция Китая, провозг¬
ласившая его государством народной демократии, руководимым
рабочим классом и основанным на союзе рабочих и крестьян,
а также закрепившая принцип социалистической законности.
Она состояла из введения и 106 статей, объединенных в четыре
главы.
 Согласно Конституции 1954 г., основой политической системы
общества провозглашалась руководящая роль Коммунистической
партии Китая. Все общественно-политические партии и организа¬
ции действовали только в рамках союза с ней. Основная поли¬
тическая деятельность осуществлялась через собрания народных
представителей в общегосударственную структуру власти и управ¬
ления, объединившие до 5,6 млн. депутатов.

186
 Часть II. Основные правовые семьи
 Важнейшее место среди провозглашенных Конституцией прав
занимали социальные права: право на труд, отдых, социальную
помощь государства, образование. Кроме общедемократических
свобод слова, печати, собраний, союзов, неприкосновенности лич¬
ности и жилища, закреплялось традиционно важное для китайцев
право на подачу жалоб в государственные органы. За гражданами
закреплялись и обязанности: соблюдать Конституцию, платить на¬
логи, беречь общественную собственность.
 В 1957 г. начинается конфронтация между Китаем и Советс¬
ким Союзом и в 1960 г. происходит полный разрыв отношений
между ними.
 В период так называемого «большого скачка» (1957—1976)
политическая и правовая система КНР подверглась сильнейшему
идеологическому давлению. В области права это проявилось в раз¬
витии нигилистических тенденций, связанных со снижением роли
представительских органов государственной власти, процессом
ликвидации государственных контрольных органов в области орга¬
низации производства. В деятельности судебных органов законы
подменялись указаниями, содержавшими директивы партии и ее
руководства. Распространяется практика постоянного отступления
от буквы и духа законов. Деятельность судов контролировалась
партией и административными органами, что свидетельствовало о
нарушении конституционного принципа независимости судов.
 В 1968 г. тогдашний руководитель Китая Мао Цзэдун иници¬
ировал разработку новой Конституции. С 1970 г. по 1973 г. спе¬
циальная комиссия разработала два проекта. Второй из них был
предложен созванному в 1974 г. Всекитайскому собранию народ¬
ных представителей (ВСНП). В 1975 г. была принята вторая
Конституция КНР.
 Конституция 1975 г. была очень краткой и состояла всего из
30 статей и была слишком идеологизирована. Она скорее напоми¬
нала политическую декларацию, чем нормативно-правовой акт
высшей юридической силы. Конституция закрепляла и легализо¬
вала государственно-политические институты, которые сформи¬
ровались в период культурной революции. »
 Конституция Китая 1975 г. была направлена на сужение
полномочий высших представительных органов государственной

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 187
 власти. Согласно ее нормам, некоторые государственные инсти¬
туты упразднялись, также сужались полномочия Постоянной ко¬
миссии ВСНП. За самим ВСНП осталось только право назначать
премьера Государственного совета, ставшего важнейшим инсти¬
тутом власти. Было изъято положение о равенстве всех граждан
перед законом, содержавшееся в предыдущей Конституции КНР
1954 г. Все права граждан были сведены в одну статью. Упраз¬
днялась прокуратура, суды ставились под контроль ревкомов, за
которыми стояли военные комитеты провинций и органы безопас¬
ности.
 В силу ряда факторов Конституция 1975 г. практически не
действовала, в связи с чем Пленум Центрального Комитета Ком¬
мунистической партии Китая выработал общие перспективы ре¬
форм. В 1978 г. была принята третья Конституция КНР, сохранив¬
шая идейно-политические основы прежнего курса. Перед государ¬
ством была поставлена задача модернизации сельского хозяйства
и промышленности на основе научно-технических достижений.
В этих целях были восстановлены имущественные и политические
права граждан. Было полностью возрождено значение в государ¬
ственной системе ВСНП, ревкомы могли рассматриваться только
как исполнительные учреждения местных собраний.
 Конституция 1978 г. представляла собой компромиссный вари¬
ант, сочетавший реалии новой политической ситуации, при которой
наметился отказ от догм марксизма-ленинизма и идей Мао Цзедуна
при сохранении внешнего нейтралитета по отношению к нему. Она
состояла из 60 статей, в которых были закреплены статус государ¬
ственных органов представительной, исполнительной власти и орга¬
нов прокуратуры и их полномочия, провозглашены’основные права
и обязанности граждан. В основном Конституция 1978 г. возобнови¬
ла и модернизировала основные положения Конституции 1954 г.,
которые были упразднены Конституцией 1975 г.
 С 1979 г. в Китае был провозглашен новый курс, пронизанный
идеями реформ, прежде всего, в области экономики, связанный с
модернизацией промышленности, сельского хозяйства, а также
развитием науки и техники.
 Параллельно начался новый этап кодификации и разработка
нового законодательства. В 1979 г. были приняты Уголовный

188
 Часть II. Основные правовые семьи
 и Уголовно-процессуальный кодексы, а также Закон о смешан¬
ных предприятиях.
 Эти изменения были зафиксированы в четвертой Конституции
КНР 1982 г.1 Она состоит из введения, четырех глав, в которые
объединены 138 статей. Эта Конституция окончательно закрепи¬
ла начавшиеся в Китае процессы восстановления действия основ¬
ных принципов современного государства, в полной мере утвер¬
дила социалистический правовой и государственный уклад КНР.
Однако, в соответствии с программой, изложенной Дэн Сяопи¬
ном в 1982 г. на XII съезде Коммунистической партии Китая, это
«социализм с китайской спецификой». «Специфика» в программе
модернизации понималась как сотрудничество с иными социаль¬
ными укладами в общественных интересах. Конституция утверди¬
ла общественную и коллективную собственность. Вместе с тем,
разрешалось вести индивидуальное хозяйство, вкладывать лич¬
ный капитал в производство. Поправки к Конституции, внесен¬
ные в 1982 г., узаконили частное хозяйство и аренду земли.
 Конституция КНР 1982 г. восстановила прежнее значение дек¬
ларации гражданских прав. В ней нашел отражение только один
аспект свободы мысли — свобода вероисповедания. Кроме того,
предписано, что религиозные организации и религиозная деятель¬
ность должны быть свободны от иностранного контроля. Но,
хотя и провозглашена свобода вероисповедания, все религиозные
церемонии проходят в присутствии соответствующих представи¬
телей Государственного Совета КНР и под их контролем.
 В связи с демографической ситуацией в Китае большое вни¬
мание уделялось и уделяется регулированию брачно-семейных
отношений: с 1979 г. законодательно было закреплено правило
«одна семья — один ребенок», разрешение на второго зависит от
властей.
 Конституционное регулирование внешней политики построено
на тезисе: «Будущее Китая тесно связано с будущим всего
мира». Провозглашаются следующие принципы осуществления
внешней политики: взаимное уважение суверенитета и террито¬
риальной целостности, взаимное ненападение, невмешательство
 1 См Конституция Китайской Народной Республики // Китайская Народная Респуб¬
 лика Законодательные акты — М Юрид лит, 1989 — С 458-467

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 во внутренние дела друг друга, равенство и взаимная выгода,
мирное сосуществование.
 Актами, принятыми в развитие конституции, были расширены
права государственных предприятий. По Временному положению
1983 г. предприятия получали право использовать в своих нуждах
доходы от взятого на себя дополнительного плана.
 В 1986 г. был принят Закон об иностранных предприятиях.
В 1986 г. были приняты также Общие положения гражданского
права, и в том же году — Закон об управлении землей, а в
1993 г. — Закон о сельском хозяйстве. Эти законы не провозгла¬
шали частную собственность на землю, а закрепили право час¬
тичного пользования землей.
 Социалистическая форма организации производства, государ¬
ственное регулирование в виде планирования были сохранены как
определяющие принципы народного хозяйства, хотя в 1993 г. по¬
правками к Конституции было допущено существование рыночно¬
го хозяйства как вспомогательного средства развития экономики.
Негосударственная форма собственности в финансовой сфере и
промышленности допускается только в виде подконтрольных госу¬
дарству совместных предприятий и, как правило, в особых эконо¬
мических зонах.
 Принятое законодательство по-новому регулирует экономичес¬
кие отношения и стало правовой базой модернизации современ¬
ного Китая.
 3. 	Современная правовая система Китая
 Современная правовая система КНР представляет собой
симбиоз древних правовых традиций и современного законода¬
тельства, основанный, с одной стороны, на древнекитайских
философских и правовых концепциях, а с другой — на идеях
«социализма с китайской спецификой» и некоторых принципах
романо-германского права. Смешанный характер китайской пра¬
вовой системы осложнился после присоединения в 1997 г. быв¬
шей английской колонии Гонконга (ныне провинции Сянган)
к Китаю. Согласно китайско-британским соглашениям, Сянгану

190
 Часть II. Основные правовые семьи
 предоставлен особый правовой статус, согласно которому он
имеет собственную законодательную, исполнительную и судеб¬
ную систему, и только вопросы внешней политики и обороны
делегируются центральным государственным органам Китая.
Согласно этим соглашениям, Китай подтверждает продолжение
действия на территории бывшего Гонконга около 140 законов
Великобритании. Эти обстоятельства указывают на наличие в
современной правовой системе Китая некоторых элементов об¬
щего права1.
 Таким образом, правовая система Китая на современном этапе
модернизирована и своей внешней формой отражает романо-гер¬
манскую модель правового строительства. Однако, правовой мен¬
талитет китайцев, их правовое сознание и правовое поведение не
вписываются в романо-германскую модель и остаются в рамках
традиционной конфуцианской концепции правопонимания, где
праву в процессах общественного развития отводится не глав¬
ная, а вспомогательная роль. Причина этого очевидна и заключа¬
ется в том, что романо-германское право является продуктом за¬
падной цивилизации и развивалось оно в рамках западных тради¬
ций права. Что касается китайского права, то оно, как уже отме¬
чалось, имеет древнейшую историю и его формирование и эволю¬
ция происходили в рамках тех исторических условий и в рамках
тех философских воззрений, которые в корне отличаются от за¬
падных. Воспринятая китайским правом структура романо-гер¬
манского права, система его источников, кодификация, другие
формы нормотворческой деятельности, а также юридическая тех¬
ника, на почве китайской действительности оказали большое вли¬
яние на развитии китайского общества. Вместе с тем, они под¬
верглись и восточному влиянию.
 4. 	Источники современного права Китая
 Основным источником современного китайского права являет¬
ся закон. Систему законодательства возглавляет конституция.
 1 Правовые системы стран мира. Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — М
Норма-Инфра-М, 2001 - С 321-322

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 191
 Как уже отмечалось, в Китае существует богатый опыт консти¬
туционного строительства.
 Быстрый рост законодательного массива после принятия Кон¬
ституции 1982 г. является отличительной чертой современной
китайской правовой системы. В ходе реформ правотворческими
органами различного уровня принято большое количество различ¬
ных законов, которые в свете изменившейся ситуации выступают
правовой основой широкомасштабных экономических и полити¬
ческих реформ. Были приняты такие кодифицированные акты,
как Уголовный, Уголовно-процессуальный, Гражданско-процессу¬
альный, Лесной и Водный кодексы.
 Спецификой законотворческого процесса в Китае является оп¬
ределенный дуализм в осуществлении законодательных функций.
Согласно Конституции 1982 г., законодательная власть принад¬
лежит как Всекитайскому Собранию народных представителей
(ВСНП), так и его Постоянному комитету, выполняющему в пе¬
риод между сессиями ВСНП функции высшего органа государ¬
ственной власти. Законодательные функции ВСНП затрагивают
основополагающие сферы жизнедеятельности китайского обще¬
ства и государства, в частности внесение изменения в Консти¬
туцию, принятие законов, регулирующих уголовно-правовые и
гражданско-правовые отношения, законы о государственном стро¬
ительстве и другие. Что касается законодательных функций
Постоянного комитета ВСНП, то они направлены на регулирова¬
ние текущих проблем, а также внесение незначительных измене¬
ний и дополнений в законы, принятые ВСНП, и не могут проти¬
воречить основным принципам этих законов. ,
 Основной объем законодательной работы выполняет Постоян¬
ный комитет ВСНП. На своих сессиях, проводящихся один раз в
год, ВСНП принимает законодательные решения по наиболее
важным вопросам государственной жизни и может, в принципе,
утвердить проект, но при этом направить его на доработку в
Постоянный комитет, который и принимает решение о вступле¬
нии его в законную силу.
 Таким образом, основной источник современной правовой
системы КНР — закон, регулирующий основные сферы жизни
общества.

192
 Часть II. Основные правовые <
 Источником современного китайского права являются и под¬
законные акты, такие, как постановления Постоянного комитета
ВСНП, постановления и распоряжения Государственного совета,
а также другие акты органов государственной власти и управле¬
ния. В последнее время основные вопросы, связанные с право¬
вым обеспечением процесса модернизации общества и государ¬
ства, а также развитием внешнеэкономических связей, решаются
в постановлениях Госсовета, актах местных органов власти и уп¬
равления.
 Важными источниками права по-прежнему остаются традиции
и обычаи, которые берут свое начало в конфуцианстве. В силу
исторических и социальных причин они на протяжении тысяче¬
летий занимали значительное место в правовой системе Китая.
Даже законодатель исходит из концепции создания современной
законодательной базы только в случаях дальнейшей неспособно¬
сти традиционализма.
 Судебная практика в Китае не является источником права.
Обязанностью судебных органов является неукоснительное при¬
менение законбв.
 Источником права являются также международные соглаше¬
ния и договоры, заключенные КНР. В случае коллизий между
национальными и международными правовыми нормами в КНР
приоритет отдается международным договорам. Гражданско-про¬
цессуальный кодекс КНР предусматривает, что если положение
международного соглашения, в котором участвует КНР, противо¬
речит установленным ГПК КНР нормам, то применяется положе¬
ние международного соглашения. Остаются в силе лишь те уста¬
новления ГПК, по поводу которых китайская сторона делает
соответствующие заявления.
 5. 	Структура современного права Китая
 Структура современного права Китая базируется на отрасле¬
вой классификации, что свидетельствует о влиянии романо-гер¬
манского права. В его основу положено также деление права на
частное и публичное. Существуют и развиваются такие класси-

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 193
 ческие отрасли, как гражданское, семейное, конституционное,
административное, трудовое, уголовное, уголовно-процессуаль-
ное и др. Современное китайское право не признает дуализма
частного права. Законы, регулирующие институты гражданско-
правовых отношений, содержат и нормы торгового права.
 Гражданские правовые отношения регулируются не еди¬
ным кодексом, а Основными положениями гражданского права
(ОПГП), принятыми в 1986 г. и регулирующими имущественные
и личные отношения, направленные на обеспечение нужд модер¬
низации в целях обеспечения прав и интересов граждан и юриди¬
ческих лиц.
 Субъектами гражданского права являются физические и юри¬
дические лица. Правоспособность граждан — равная. Полностью
дееспособными признаются граждане, достигшие 18 лет, но до¬
пускаются исключения для граждан, достигших 16 лет, если они
собственным трудом зарабатывают необходимые средства суще¬
ствования. Ограниченная дееспособность наступает с 10 лет.
 Институт обязательственного права регулирует отношения
по поводу определенных прав и обязанностей, возникающих меж¬
ду сторонами в соответствии с условиями договора или согласно
закону.
 Обязательственное право не содержит норм об отдельных
видах договоров и обязательств. Вместе с тем, устанавливаются
такие условия договора, как качество, цена, срок исполнения.
Устанавливаются нормы, предписывающие в случае договоренно¬
сти об этом использовать государственные или общепринятые
стандарты, государственные или рыночные ценр.
 ОПГП различают договорную и внедоговорную ответствен-'
ность. Условия, при которых возникает ответственность, помимо
противоправного поведения, включают и причинение имуществен¬
ного вреда. Вина не рассматривается как обязательное условие
ответственности, она возникает также в случае имущественного
вреда, причиненного «по ошибке». Ответственность возникает и в
случае отсутствия вины или ошибки, если это предусмотрено за¬
конодательством.
 Отдельные институты гражданского права регулируются
соответствующими законами, например: Законами о хозяйственном

194
 Часть II. Основные правовые семьи
 договоре 1981 г., о товарных знаках 1982 г., о патентах 1984 г.,
об авторском праве 1990 г.
 Вопросы семейно-правовых отношений в Китае не входят в
систему регулирования гражданского права. Они регулируются
Законом о браке, принятым в 1980 г. взамен закона 1950 г. Ранее
для Китая характерной формулой воспроизводства населения
была высокая рождаемость, высокая смертность и низкий уро¬
вень естественного прироста. С образованием КНР страна всту¬
пила в качественно новый период воспроизводства населения.
В результате успешной борьбы с остроинфекционными болезня¬
ми и организацией общегосударственной системы здравоохране¬
ния смертность резко сократилась, а показатель рождаемости
продолжал оставаться очень высоким, что привело к формирова¬
нию формулы воспроизводства населения, характеризующейся
очень высокой рождаемостью, средней смертностью и очень вы¬
соким уровнем естественного прироста.
 Китай в течение многих лет удерживает первое место в мире
по численности населения. В 1949 г. население КНР составляло
542 млн. человек. Сейчас оно превышает 1 млрд. 300 млн. и про¬
должает расти, т.е. за прошедшие 60 лет оно значительно вырас-
ло, почти удвоилось. Начиная с 1979 г. в Китае, в целях преодо¬
ления анархии в вопросах воспроизводства населения, плановое
деторождение объявляется объективным требованием социалис¬
тической плановой экономики. Реализуется стратегическая уста¬
новка демографической политики «одна семья — один ребенок».
Проведение этой политики позволяет в определенной мере поста¬
вить под контроль ряд процессов в воспроизводстве населения.
Но в то же время, несмотря на энергичные меры по ограничению
рождаемости, население растет быстрее, чем планировалось.
 В соответствии с китайским законодательством минимальный
брачный возраст для мужчин — 22 года, для женщин — 20 лет.
При этом поощряется более позднее вступление в брак и дето¬
рождение.
 Закон о браке 1980 г. закрепил равноправное положение супру¬
гов в семье. После регистрации брака по взаимному решению
супругов жена может стать членом семьи мужа, а муж может
стать членом семьи жены. Одновременно решается вопрос о месте

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 195
 жительства супругов, что имеет немаловажное значение в услови-
ях ограничения миграции из деревни в город. Супруги имеют право
сохранить свои добрачные фамилии.
 Конституционное право Китая отражает национальную спе¬
цифику и историческую уникальность китайской государствен¬
ности, особенности китайского варианта модернизации государ¬
ства и общества.
 Конституционное право КНР как отрасль национального
права обладает рядом особенностей. Прежде всего, оно является
отраслью социалистического права и проникнуто соответствую¬
щими идеями. В конституционном праве нашли отражение все
основные концепции и постулаты социалистического «консти¬
туционализма»: руководящая роль коммунистической партии,
социалистическое народовластие, социалистическая законность,
классовая борьба и др. Цели и задачи конституционно-правового
регулирования определяются перспективами строительства со¬
циализма, сформулированными в Конституции 1982 г.1
 После принятия Конституции 1982 г. получила толчок в своем
развитии отрасль административного права, которая направлена
на конкретизацию и развитие управленческой деятельности орга¬
нов государства, ряда институтов и норм государственного права.
 Однако, в КНР отсутствуют нормы административного права,
детально регулирующие, например, общественные отношения,
складывающиеся в ходе руководства министерствами подведом¬
ственных объектов, определяющие конкретные правомочия мини¬
стерств в области планирования, финансовой деятельности, в
решении кадровых вопросов, в проведении контроля и проверки
исполнения и т. д. Нет также актов, регулирующих организацию
трудового процесса государственных должностных лиц.
 При отсутствии конкретных норм административного права, ре¬
гулирующих общественные отношения, складывающиеся в процес¬
се управления экономикой, важное значение в КНР приобретают
законодательные акты, относящиеся к сфере хозяйственного права.
 Главным источником административного права является Кон¬
ституция КНР, многие положения которой пока не получили
 1 Иностранное конституционное право. Учебник / Под ред В В. Маклакова — М,

196
 Часть II. Основные правовые семьи
 развития и оформления в качестве определенных норм админист¬
ративного права. Из немногочисленных административно-право¬
вых норм, в первую очередь, необходимо выделить акт, относя¬
щийся к области регулирования государственной службы, —
Кодекс поведения должностных лиц Государственного совета,
принятый в 1982 г. и регулирующий «поведение» не только
должностных лиц высшего органа государственного управления,
но и всего государственного аппарата.
 В последние годы проведение экономической реформы обусло¬
вило модернизацию отрасли трудового права, в соответствии с
которой была обновлена система распределения на работу и зак¬
репления рабочих мест. Постепенно централизованное распреде¬
ление рабочей силы и практика закрепления рабочих стали соче¬
таться с самостоятельным поиском работы и организацией трудо¬
вых отношений на основе гласного, открытого набора с учетом
деловых качеств кандидатов.
 С 1982 г. параллельно с системой закрепления рабочих на
предприятиях стала использоваться новая форма найма рабочей
силы — система трудовых договоров, которая была призвана
заменить методы административного распределения и использо¬
вания рабочих и служащих путем введения порядка, при котором
трудовые отношения между сторонами определяются на основе
взаимного выбора и равноправного соглашения.
 В 1983 г. Госсовет КНР внес дополнения и изменения во
Временное положение об уходе рабочих и служащих на пенсию.
Был установлен порядок, при котором разрешалось принимать на
работу детей только тех постоянных рабочих, которые достигли
пенсионного возраста и имеют непрерывный трудовой стаж в
течение 10 лет. Администрация предприятий получила право при
найме детей рабочих и служащих, уходящих на пенсию, осуще¬
ствлять отбор путем проведения обязательных экзаменов и уста¬
новления испытательного срока. Администрация предприятий
получила право увольнять детей рабочих и служащих, принятых
на работу вследствие обнаружившегося несоответствия зани¬
маемой должности или выполняемой работе.
 В 1986 г. Госсовет КНР принял пакет постановлений, опреде¬
ливших основные параметры реформы системы труда, нацеленной

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 197
 на повсеместное внедрение договорной формы найма рабочей
силы и использование конкурсного отбора. Временное положение
об использовании системы трудового договора на государствен¬
ных предприятиях; Временное положение о найме рабочих на го¬
сударственные предприятия; Временное положение об увольне¬
нии с работы рабочих и служащих государственных предприятий
за нарушение дисциплины; Временное положение о страховании
рабочих и служащих, ожидающих работу на государственных
предприятиях1.
 В 1992 г. был принят Закон о профсоюзах. В том же году был
принят Закон о безопасности труда на шахтах, в 1994 г. — Пра¬
вила о порядке разрешения трудовых споров.
 С 1979 г. значительное внимание уделяется нормативной базе
в области охраны окружающей среды. В том же году был при¬
нят экспериментальный Лесной кодекс КНР и Закон об охране
окружающей среды. В 1987 г. — Закон о предотвращении загряз¬
нения атмосферы, в 1988 г. — Водный кодекс, в 1995 г. был
принят Закон о предотвращении загрязнения водной среды, в
1996 г. — Закон о предотвращении шумового воздействия на ок¬
ружающую среду.
 Что касается уголовного и уголовно-процессуального права,
 то в течение 30 лет, начиная с 1949 г., после провозглашения
независимости КНР, и до 1979 г. их основные вопросы регулиро¬
вались отдельными законами, а не единым кодексом, например,
Положением о наказаниях за контрреволюционную деятельность,
Временным положением о наказаниях за подрыв государственной
денежной системы 1951 г., а также Положением о наказаниях за
коррупцию в КНР 1952 г. Неоднократно подчеркивалась необхо¬
димость принятия Уголовного и Уголовно-процессуального кодек¬
сов, работа над которыми велась с 1954 г. комиссией под руко¬
водством Постоянного комитета ВСНП. Первая попытка приня¬
тия Уголовного кодекса в 1957 г. не увенчалась успехом. К 1963
г. уже существовало более 30 вариантов Уголовного кодекса
КНР, и только 33-й вариант был одобрен2.
 1 См Китайская Народная Республика Законодательные акты — М Юрид лит,
1989.
 г Современное право КНР — М Наука, 1985 — С 147

Часть II. Основные правовые семьи
 Таким образом, работа над проектами УК и УПК Китая про¬
должалась более двадцати лет. Оба кодекса были приняты в
1979 г. и вступили в силу с 1 января 1980 г.
 Уголовный кодекс КНР делится на Общую часть, в которой
изложены основные принципы и категории уголовного права, и
Особенную часть, посвященную, главным образом, конкретным
видам преступлений. Уголовно-процессуальный кодекс состоит из
четырех разделов, 17 глав и включает 164 статьи.
 В последние годы были внесены изменения и дополнения в
Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы. Новая редакция
Уголовно-процессуального кодекса была принята в 1996 г., а
новая редакция Уголовного кодекса — в 1997 г. В редакциях этих
кодексов юридически усиливается гарантия прав личности.
 Китай традиционно является страной с низким уровнем пре¬
ступности. В 1950-е годы китайцы совершали 20—30 преступле¬
ний на 100 тыс. населения. Последующее развитие привело
к определенному изменению криминогенной ситуации в Китае в
сторону ее ухудшения. В начале 1980-х годов количество зареги¬
стрированных преступлений на каждые 100 тыс. населения уве¬
личилось до 74—89.  66. 	Суд в современной правовой системе Китая
 Современная судебная система КНР функционирует на основе
Конституции 1982 г., а также закона об организации народных
судов 1979 г.
 Конституция провозглашает следующие принципы судопроиз¬
водства: независимость суда, т.е. независимое осуществление раз¬
бирательства дел в соответствии с установлениями закона, без
вмешательства административных органов, открытое разбира¬
тельство дел в суде (кроме определенных случаев, предусмотрен¬
ных законом), право обвиняемого на защиту, равноправие граждан
при разбирательстве дел и коллегиальность суда, недопустимость
привилегий при разбирательстве дел народными судами1. Однако,
 1 См Конституция Китайской Народной Республики // Китайская Народная Респуб¬
 лика Законодательные акты — М • Юрид лит, 1989 — С 458-467.

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 199
 между законодательным закреплением основных принципов дея-
тельности судебных органов и реальной практикой судебной ра¬
боты существует значительный разрыв, который обусловлен как
специфическими чертами формирования китайской судебной сис¬
темы в прошлом, так и нехваткой квалифицированных юристов в
наши дни.
 Судебная система формируется из общих судов, и состоит из
Верховного народного суда, местных народных судов среднего
звена и низовых народных судов, а также специальных судов,
например, военных.
 Задачей народных судов является рассмотрение уголовных и
гражданских дел, наказание преступных элементов и разрешение
гражданских споров в целях защиты системы диктатуры пролета¬
риата, охраны социалистической общенародной собственности,
коллективной собственности трудящихся и законной частной соб¬
ственности граждан, охраны личных свобод, демократических и
иных прав граждан.
 Все судьи избираются или назначаются народными собрания¬
ми разных уровней на пять лет с правом переизбрания или пере¬
назначения только на один срок.
 Согласно законодательству Китая, судьей может быть лицо,
имеющее гражданство КНР и достигшее 23-летнего возраста, ува¬
жающее Конституцию и законодательство Китая, имеющее хоро¬
шие политические и профессиональные качества, а также пример¬
ное поведение, обладающее физическим здоровьем и имеющее
диплом об окончании юридического учебного заведения. Прошлая
судимость за совершение преступление и увольнение с государ¬
ственной службы исключают возможность занимать должность
судьи.
 Министерство юстиции КНР осуществляет административное
управление судебной системой, выражающееся в финансирова¬
нии судов, а также подготовке кадров.
 В Китае отсутствует самостоятельная система органов админи¬
стративной юстиции. Эту функцию выполняют палаты и коллегии
по административным делам, входящие в систему народных судов.
Они принимают и рассматривают жалобы на решения администра¬
тивных органов, нарушающие права и интересы граждан.

200
 Часть II. Основные правовые >
 В специальном административном районе Сянган (бывшем
Гонконге), согласно китайско-британским договоренностям и Ос¬
новному закону Сянгана, функционирует самостоятельная судеб¬
ная система.
 При недостаточном количестве судебных органов, нехватке
юридических кадров в обеспечении социального контроля по-пре¬
жнему велика роль народных примирительных комиссий — сво¬
еобразных неофициальных органов «народного правосудия». Сей¬
час действуют более 500 тыс. общественных примирителей, объе¬
диненных в народные комиссии по примирению. Их основное на¬
значение — разрешать различные конфликты по гражданским и
незначительным уголовным нарушениям, а также по вопросам
брака, наследования, жилищным и земельным вопросам. Система
адвокатуры в Китае была упразднена еще в конце 50-х годов.
Она вновь создана лишь после принятия УПК.
 Постоянный комитет ВСНП в 1980 г. принял «Временное поло¬
жение об адвокатуре», вступившее в силу с 1982 г., согласно
которому адвокаты в своей служебной деятельности «должны
основываться на фактах, руководствоваться законами, быть пре¬
данными делу социализма и интересам народа». Адвокаты являют¬
ся государственными работниками органов юстиции и не призна¬
ются лицами свободной профессии, задача которых заключается в
оказании юридической помощи государственным учреждениям,
общественным организациям, гражданам. Адвокаты объединены в
юридические консультации, которые находятся под руководством
органов юстиции, осуществляющих контроль за их деятельностью.
 Адвокат, участвующий в судебном процессе, имеет право зна¬
комиться с материалами дела, получать сведения от соответству¬
ющих организаций и лиц. Выступая в качестве защитника по
уголовному делу, адвокат вправе иметь свидания с обвиняемым,
содержащимся под стражей, вести переписку.
 Таким образом, современная судебная система Китая имеет
модернизированную структуру и успешным образом решает зада¬
чи, направленные на отправление правосудия. Примирительный
характер судопроизводства, основанный на конфуцианской кон¬
цепции правопонимания, продолжает оказывать влияние на функ¬
ционирование судебной системы современного Китая.

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 201
 Глава 2. ЯПОНСКОЕ ПРАВО
 1. 	Исторические этапы формирования и развития
японского права
 Несмотря на то, что формирование современной правовой систе¬
мы Японии связывают с эпохой Мэйдзи (вторая половина XIX в.),
огромное влияние на процесс формирования японского права на
протяжении многих веков оказывало китайское право и китайская
правовая культура.
 Японская цивилизация, как известно, является частью восточ¬
ной цивилизации, и поэтому последняя оставила сильный отпеча¬
ток на формирование и эволюцию японской цивилизации и япон¬
ской культуры. Японская цивилизация имеет более тесные связи
с китайской цивилизацией.
 Влияние китайской цивилизации на японскую объясняется
тем, что в V в. в Японии начала распространяться китайская
письменность, а спустя два века — религия буддизма. Эти об¬
стоятельства предопределили популяризацию в Японии китайс¬
кой духовной жизни, литературы и искусства, в результате чего
японские правители восприняли китайскую модель государ¬
ственного строительства и формирования регулятивных начал.
Соответственно, учение конфуцианства, заложившее основу ки¬
тайского правопонимания, сыграло решающую роль в формиро¬
вании японского права. Поэтому первые памятники японского
права по своему содержанию и форме напоминали китайское за¬
конодательство.
 Однако, еще задолго до этого в Японии начали формироваться
основы правового регулирования и государственности. В конце
II в. социальная иерархия в кланах японского общества стала
превращаться в протогосударственные институты. Власть прави¬
телей, освященная религиозным авторитетом, стала наследствен¬
ной. Борьба внутри японского общества обусловила превосход¬
ство одного из племенных союзов, по имени которого получило
название первое государственное образование в Японии, — клан
Ямато (середина V — нач. VII в.).

202
 Часть II. Основные правовые семьи
 Власть главы объединения постепенно была признана общего¬
сударственной, и сам он приобрел титул императора как «небес¬
ного государя», соединившего в себе светскую и государствен¬
ную власть, позже — и судебную власть. Его власть постепенно
распространилась на разные племенные кланы, которые стали
превращаться в провинции со своими управляющими. Постепен¬
но сформировалась централизованная налоговая система и аппа¬
рат по сбору налогов.
 До начала VII в. в Японии господствовало обычное право.
В нормах обычаев содержались не только религиозные и этичес¬
кие предписания, но и юридические предписания. Собственно
юридические нормы появились после выделения в религиозных и
моральных запретах норм о наказаниях.
 Письменное право в Японии появилось не путем трансформа¬
ции обычного права, а на основе формирования законодательства
государственно-административного характера, регулирующего
структуру и деятельность органов государственного управления.
Данный процесс предопределил специфику формирования древ¬
него японского права.
 Среди первых письменных памятников японского права осо¬
бое место занимает ряд законодательных актов: «Конституция
Сетоку» 604 г., «Манифест Тайка» 646 г. и «Свод законов Тайхо»
701—702 гг.
 Сохранившимся до наших дней самым ранним японским пись¬
менным памятником является «Конституция Сетоку» 604 г.,
известный как Закон семнадцати статей. Полное его название —
«Семнадцатистатейная конституция наследника Сетоку», соста¬
вителем которой японские историки считают Сетоку, активного
сторонника буддизма, с помощью которого в конце VI в. буддизм
в Японии был объявлен государственной религией.
 Значение этого памятника велико не только потому, что это
первый законодательный документ, но и потому, что его влияние
сказалось на последующих законодательных актах японских импе¬
раторов, а идеи, заложенные в нем, постепенно реализовывались
в процессе становления японского раннефеодального государства.
«Конституция Сетоку» содержала в большей степени моралисти¬
ческие пожелания в духе конфуцианства, чем строго юридические

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 203
 предписания. Согласно ей кланы призывались объединиться и
служить общему благу. Все население делилось на три класса:
правители, вельможи и народ. Правитель признавался не просто
главой высшего клана, а единоличным властителем с особыми
властными полномочиями. При нем были советники, поскольку
провозглашалось, что дела не должны осуществляться единолично
государем. Вместе с тем, именно он по китайскому образцу вопло¬
щал «всеобщий закон», считавшийся основой правопорядка.
 Следующим важным законодательным актом VII в. считается
«Манифест Тайка», опубликованный в 646 г., текст которого со¬
хранился полностью до наших дней. Этот документ состоит из
преамбулы и четырех статей. Он закрепил освобождение рабов и
зависимых крестьян, занятых в сельском хозяйстве, и ремеслен¬
ников, а также ликвидацию всех наследственных родовых владе¬
ний и переход их в руки государства, а также провозглашал со¬
здание новой административной системы.
 В конце VII в. под влиянием административных преобразо¬
ваний был составлен свод административных правил — Оми-рё
(661—672). Свод был составлен по образцу китайского «Уголовно¬
го и административного кодекса» империи Тан середины VII в.
Им регламентировались обязанности администраторов, устанавли¬
валась вводимая в японском государстве система рангов и в
общей форме фиксировались взаимоотношения жителей с новой
государственной властью. Состоял он из 22 глав и включал, кроме
административных правил, нормы об ответственности чиновников.
 В 700 г. был опубликован «Свод законов Тайхо», обобщив¬
ший все основные законодательные акты, изданные с 646 по
700 гг. Этот кодекс неоднократно подвергался изменениям.
В итоге в 718 г. была составлена новая редакция свода — Уго¬
ловный и административный кодекс Еро рицу-рё. Однако, эти за¬
коны начали действовать в 757 г. Переработанная редакция в
большей степени отражала заимствования из китайского права,
тогда как основная — «Тайхо-рицу-ре» содержала правила япон¬
ского происхождения и отражала основные черты древнего япон¬
ского права.
 Уголовные законы из Свода почти не сохранились. Как извест¬
но, из общего числа преступлений было выделено 8 тяжких

204
 Часть II. Основные правовые семьи
 преступлений, в том числе мятеж или заговор против император¬
ского дома; разрушение или заговор с таковой целью император¬
ских могил, дворцов, храмов и др. Была закреплена строгая
система наказаний, состоявшая из пяти видов: смертной казни,
ссылки, каторги, битья палками и плетьми и тюремного заключе¬
ния. Последний вид уголовного наказания в законах детально
регламентировался и применялся только как промежуточная
мера на время следствия, обжалования и т.п.
 Административные законы дошли да наших дней полностью.
Они разделены на 30 книг и посвящены: рангам и штатам чиновни¬
ков (кн. 1—5); положению священнослужителей (кн. 6—7); поло¬
жению крестьян, наделам и налогам (кн. 8—10); продвижению
чиновников (кн. 11—15); особому положению дворца, его служб
и вооруженным силам (кн. 16—24); особым обстоятельствам
службы (кн. 25—27); уголовному судопроизводству (кн. 28—29).
Последняя, 30-я книга, включала разные положения, в том числе
о единых мерах, весах и даже обязательствах.
 Таким образом, эти законы были направлены на регулирова¬
ние взаимоотношений государственной власти и управляющих,
прав и обязанностей лиц, привлеченных к административной
деятельности за счет и в интересах государства, а также на
содержание служебных обязанностей, порядка прохождения
службы, выплат государственного жалованья и др.
 Политическая и правовая жизнь Японии в течение нескольких
веков характеризовалась ослаблением власти императора и появ¬
лением феодального строя, при котором вся социальная структу¬
ра общества формировалась по иерархическому принципу. При
этом обеспечивалось полное господство класса феодалов над
крестьянством. В соответствии с этими изменениями постепенно
ослабевала роль императорских юридических сборников, их мес¬
то заполнял кодекс рыцарства, который представлял собой сбор¬
ник обычаев военной касты, составленный в 1232 г.
 В эпоху сегунов Токугава (1603—1868) в Японии осуществля¬
лась политика изоляции от внешнего мира, которая была про¬
диктована соображениями японских правителей относительно
сохранения национальной культуры и национального достоин¬
ства, в частности из-за распространения христианства и усиления

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 205
 его влияния существовала опасность для государственного строя
Японии. Известно, что боясь разрушительного влияния христиан¬
ства на моральные основы его политической власти, правитель¬
ство сегуната Токугава полностью запретило распространение
Евангелия в Японии, что послужило основой политики нацио¬
нальной изоляции сегуната. Запрещение было распространено на
ввоз в Японию вообще любой христианской литературы*  1.
 Эпоха сегунов Токугава ознаменовалась относительной стабиль¬
ностью, в это время была очерчена социальная структура общества.
Все общество делилось на социальные группы: священники, торгов¬
цы, рыцари и крестьяне, причем крестьяне были лишены всяких
прав. В это время началось формирование норм поведения, регули¬
рующих отношения между людьми практически во всех сферах
социальной жизни. Эти правила назывались гири. Соблюдение гири
основывалось на принципе добровольности, поскольку они носили
морально-нравственный характер. Как отметил Р. Давид, гири заме¬
няли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль2.
 Поведение людей регулировалось нормами гири, основанными
на приличиях, обычаях чести и традициях, установленных для
каждого вида отношений (гири отца и сына, мужа и жены, дяди
и племянника, братьев между собой, гири собственника и кресть¬
янина, заимодавца и должника, торговца и клиента, хозяина и
служащего). Гири строго соблюдались из-за страха осуждения со
стороны общества.
 Вместе с тем, по мнению японского правоведа Цунзо Инако,
«иностранцы, проявляющие интерес к японцам и японскому пра¬
ву, уделяют гипертрофированное внимание «гири», в то время
как отношение японских правоведов к «гири» более сдержанно-
Хотя «гири» и преподношение подарков играют большую роль в
жизни японцев, они действуют только в кругу конкретных лиц и
конкретных групп, а не между незнакомыми лицами и в рамках
всего общества. Это объясняется тем, что поведение японцев
определяется двумя группами норм — с одной стороны, нормами
поведения в отношении лиц и групп, с которыми они имеют
 1 Нода Е Сравнительное правоведение в Японии прошлое и настоящее // Очерки
сравнительного правоведения — М, 1981 — С. 231.
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 369

206 Часть II. Основные правовые семьи
 повседневное общение, а с другой — нормами в отношении всех
прочих лиц и групп»1.
 Важным правовым памятником этого периода является «Ко¬
декс из 100 статей», принятый в 1742 г. Этот кодекс создавался
на основе сочетания обычного права и существующих ранее за¬
конов. Нормы, содержащиеся в «Кодексе из 100 статей», были
рассчитаны на регулирование уголовных и уголовно-процессуаль¬
ных отношений. Содержание этих норм сознательно не разглаша¬
лось основным слоям населения, они были известны только
административным чиновникам, применяющим их. Они осуществ¬
ляли функции и прокуроров, и судей. Вопросы гражданско-право¬
вых отношений регулировались обычным правом.
 Политика изоляции начала ослабевать в начале XVIII в., когда
стало очевидным, что ее продолжение является серьезным пре¬
пятствием на пути развития японского общества. Прорывом на
этом пути стало заключение договоров с ведущими государства¬
ми мира, такими как США, Англия, Россия и т. д. Эти неравноп¬
равные договоры унижали национальное достоинство японцев,
однако они были на то время единственным способом прорыва на
международную арену.
 Глубокие изменения в японском обществе связаны с ЭПОХОЙ
Мэйдзи, которая началась в 1868 г., затронувшей все сферы
жизни. Это проявилось, прежде всего, в изменении социальной
структуры общества путем ликвидации формальных различий
между сословиями.
 Всесторонним реформам подвергалась и правовая сфера.
Начинается формирование современной правовой системы
Японии.
 Становление новой правовой системы связано с принятием в
1889 г. первой Конституции Японии, составленной по образцу
Германской (Прусской) конституции. Она провозгласила и закре¬
пила конституционную монархию как наиболее приемлемую для
Японии форму правления. Право толкования Конституции при¬
надлежало Тайному совету, назначаемому императором из числа
высших чиновников, игравших в этот период важнейшую роль
в государственной политике Японии.
 1 Цунзо Инако Современное право Японии — М Прогресс, 1981 — С 141, 145

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 207
 Одновременно начинается процесс кодификации, что, с одной
стороны, ослабляет влияние китайского права на японское, а с
другой стороны — оно начинает ориентироваться на романо-гер¬
манское право.
 Французским юристом Буассонадом были разработаны проек¬
ты Уголовного кодекса и Уголовно-процессуального кодекса, ко¬
торые были составлены в 1882 г. по французской модели. Через
несколько лет Буассонаду было поручено составление проекта
Гражданского кодекса, а немецкому ученому Реслеру было пору¬
чено составление проекта Торгового кодекса. Оба эти проекта
были подготовлены к 1891 г., однако консервативные силы Япо¬
нии, которые имели большой вес в Парламенте, ссылаясь на
нарушения национальных традиций в проектах, их отвергли.
Проект Гражданского кодекса был обвинен в тотальной ориента¬
ции на французское право, хотя Г. Буассонад при разработке по¬
ложений кодекса, регулирующего семейные и наследственные
правовые отношения, максимально учитывал национальные осо¬
бенности Японии. Парламентом было принято решение поручить
разработку проекта Гражданского кодекса японским юристам.
Ими был подготовлен новый проект, ориентированный на герман¬
скую модель регулирования гражданского права. Одновременно
новый проект учитывал основные положения, содержащиеся
в проекте Г. Буассонада. Этот проект был утвержден в 1898 г.
Отклоненный проект Торгового кодекса, который был составлен
по образцу французского законодательства, был переориентиро¬
ван на германский образец и в 1899 г. был принят в качестве
Торгового кодекса Японии.
 Трудно объяснить, почему произошла немецкая переориента¬
ция законодательного регулирования. По мнению К. Цвайгерта и
X. Кётца, многие стали считать, что, несомненно, большую роль
в этом процессе сыграл тот факт, что в то время Германское
гражданское уложение считалось наиболее совершенным произ¬
ведением кодификационного искусства континентальной Европы1.
 М. Эйити, вспоминая этот период, писал: «После издания
Гражданского кодекса влияние немецкого права стало возрас-
 1 Цвайгерт К., Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т. Т 1 Основы — М.: Международ. отн., 1998 — С. 440

208
 Часть II. Основные правовые семьи
 тать. Хотя я до того времени уже изучал французское право,
меня убедили, что я должен изучать право немецкое»1.
 Процесс кодификации продолжился в 1907 г. принятием нового
Уголовного кодекса, а в 1922 г. — Уголовно-процессуального
кодекса. В 1926 г. японский Гражданско-процессуальный кодекс,
принятый в 1890 г., был издан в новой редакции, и основывался
на австрийской модели.
 Очередной этап развития современной правовой системы Япо¬
нии связан с окончанием Второй мировой войны. В 1946 г. была
принята новая Конституция Японии, которая вступила в силу в
1947 г. За истекший срок в нее не вносились никакие изменения.
 В отличие от первой Конституции, новая Конституция Японии
провозгласила принцип народного суверенитета. Парламент яв¬
ляется высшим органом государственной власти и единственным
законодательным органом государства. На Кабинет Министров
возложено осуществление исполнительной власти. В Конститу¬
ции закреплен принцип осуществления правосудия только судом.
Конституция провозгласила, что вся полнота судебной власти
принадлежит Верховному суду. Также Верховный суд осуществ¬
ляет функцию конституционного контроля.
 Особое значение имеет ст. 9 Конституции, которая провозгла¬
шает, что японский народ на вечные времена отказывается
от войны как суверенного права нации, а также от угрозы или
применения вооруженной силы как средства разрешения между¬
народных споров1  2.
 Глава третья Конституции посвящена правам и свободам
граждан. Особое значение имеет закрепление социально-экономи¬
ческих прав: права на труд, на поддержание минимального уров¬
ня здоровой и культурной жизни, на образование. Определенной
гарантией в реализации этих прав являются конституционные
положения о том, что государство должно прилагать усилия для
подъема и дальнейшего развития общественного благосостояния,
 1 Эйити М Ниппон-по хогаку // Юридическое образование в Японии. — Токио,
1950 - С 40
 2 См Конституция Японии // Конституции зарубежных государств. Великобрита¬
ния, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия- Учеб
пособие / Сост, пер , авт ввод и вступ. ст В В Маклаков — М: Волтере Клувер,
2006 - С. 395-422.

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 209
 социального обеспечения и здравоохранения, установления бес¬
платного обязательного начального образования, права на созда¬
ние организаций трудящихся и на коллективные действия.
 Изменения в правовой системе Японии в этот период связыва¬
ются с усилением политического влияния США и с проникнове¬
нием в национальную правовую систему Японии элементов пра¬
вовой системы США. Правовая система Японии, ранее склады¬
вавшаяся под влиянием европейского континентального права,
внезапно начала испытывать воздействие американского права1.
Эти обстоятельства определили характер предстоящих измене¬
ний во всем японском законодательстве. «Американизация» япон¬
ского права проявляется в реформах в области гражданского и
уголовного процесса, в большинстве законов, регулирующих эко¬
номическую и финансовую сферу. Это ярко проявляется и в уси¬
лении роли судебной власти.
 После принятия Конституции за два последующих года
(1947—1948 гг.) было принято множество законов, направленных
на то, чтобы привести в соответствие с конституцией старого
законодательства, в частности, Закон о суде, Закон о прокурату¬
ре, Закон о местном самоуправлении, Закон о полиции, Основной
Закон об образовании, Закон о частичном изменении Гражданско¬
го кодекса, Закон о частичном изменении Уголовного кодекса,
Уголовно-процессуальный кодекс и др.
 Необходимо отметить, что инициатором принятия этих зако¬
нов выступил Кабинет министров Японии под прямым влиянием
штаба оккупационных войск.
 2. 	Специфика японского права
 Истоки японского права во многом схожи с китайским правом,
вместе с тем, оно имеет свою специфику. Черты, присущие япон¬
ской цивилизации, такие, как групповое мышление, клановая вер¬
ность, самопожертвование ради общего блага, определяют специ¬
фику японского права. Несмотря на вестернизацию, японское пра¬
во не утратило свей самобытности. Традиционный образ жизни
 1 См Сакаэ В, Тору А. Гражданское право Японии — М, 1983

210
 Часть II. Основные правовые семьи
 японцев предопределил их отрицательное отношение к индиви-
дуалистическим проявлениям, присущим западному обществу.
Традиционное японское сознание, по мнению Л.И.Глухаревой,
убеждено, что субъективные права обезличивают человеческие
отношения, ставят всех людей в положение равенства, а это про¬
тиворечит иерархическому порядку мира и природе вещей1.
 Японскую правовую систему, благодаря такому сложному и
смешанному характеру, называют еще индивидуализированной
правовой системой.
 Современная правовая система Японии носит смешанный ха¬
рактер, так как она базируется, с одной стороны, на нравствен¬
ных, религиозных и правовых нормах, сложившихся на основе
обычаев и традиций японского общества и древнекитайских рели¬
гиозно-философских концепций, а с другой стороны — на заим¬
ствованных правовых положениях у других правовых систем.
 Современная структура права и законодательства Японии,
в своей основе, заимствована у романо-германского права.
Внешняя вестернизация законодательства, как уже отмечалось,
которая началась, во второй половине XIX в., способствовала об¬
ретению японским правом такого важного признака, как систем¬
ность, которое проявляется в последовательном, четком, логичес¬
ком изложении нормативно-правового материала в рамках право¬
вых институтов, объединенных в отрасли права.
 Законодательные акты, которые были приняты в конце XIX и
начале XX вв., несмотря на то, что при их создании учитывались
национальные особенности, по своей форме и содержанию напо¬
минают кодексы французского и немецкого образцов. Среди ис¬
следователей японского права возникает вопрос — можно ли в
таком случае говорить о полной вестернизации японского права
и японского законодательства? Большинство из них, на основе
анализа правовой действительности Японии, пришли к выводу,
что, несмотря на принятие кодексов и законов, основанных на ев¬
ропейских правовых образцах, они не были до конца восприняты
широкими слоями японского общества. Как отмечает Р. Давид,
японское общество по своей структуре и по своим нравам еще
 1 См Глухарева Л И Права человека в современном мире (социально-философские
 основы и государственно-правовое регулирование). — М.. Юристъ, 2003.

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 211
 далеко от общества европейского. Здесь возникает проблема
противоречий структуры права с его функционированием. В час¬
тности, это проявляется в воздержании японцев от реализации
своих субъективных прав в судебном порядке1. По мнению
К. Цвайгерта и X. Кётца, в XX в. на протяжении долгого времени
практическое значение реципированных законов оставалось край¬
не незначительным в правовой жизни Японии1  2.
 Это объясняется прежде всего своеобразным отношением
японцев к праву как регулятору общественных отношений, кото¬
рое сложилось под влиянием китайского правопонимания. Для
японцев по-прежнему право не является единственным инстру¬
ментом регулирования общественных отношений. Это также про¬
является в традиционных способах разрешения различных конф¬
ликтов не в рамках судебной системы, а методами, сложившими¬
ся на протяжении многих веков.
 Данная специфика японского правопонимания проявляется
также в том, что в Японии традиционно отсутствовали идея пра¬
ва, правовые школы, профессиональные судьи, прокуроры, адво¬
каты и нотариусы.
 Проявление индивидуализма, которое пронизывает все содер¬
жание романо-германского права, так и не прижилось к тради¬
ционным условиям японского общества. Принцип индивидуализ¬
ма предполагает разработку целостной концепции прав человека
и гражданина. История развития романо-германского права и его
современное состояние пронизано принципом защиты прав чело¬
века и созданием правовой базы для их реализации. Однако тра¬
диционный уклад жизни, социальная структура японского обще¬
ства отвергают такой подход. Современная правовая система
Японии построена на традиционных началах обычного японского
права, хотя налицо факт внешней вестернизации японского зако¬
нодательства.
 Развитие японского права после Второй мировой войны, как
уже отмечалось; проходит под знаком усиления влияния общего
 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности — М •
Междунар. отн., 1998. — С. 372.
 2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права В 2 т. Т. 1: Основы — М. Междунар отн, 1998 — С 443.

212
 Часть II. Основные правовые семьи
 права, точнее — правовой системы США. Это проявляется,
прежде всего, в содержании новой Конституции Японии 1946 г.,
где эти тенденции ярко проявляются. Дальнейшая реформа уго¬
ловно-процессуального и гражданско-процессуального законода¬
тельства подтверждает этот факт. Принятие в 1950-е гг. XX в.
целого ряда законодательных актов в сфере экономических пра¬
воотношений усиливает это влияние.
 Однако, в целом сохранилась прежняя кодифицированная си¬
стема, основу которой составляют ранее принятые кодексы, не¬
смотря на то, что в них были внесены изменения в соответствии
с новой Конституцией.
 До сих пор Конституция Японии 1946 г. ни разу не была из¬
менена. Одна из причин ее стабильности — весьма сложный и
одновременно жесткий порядок внесения поправок. В соответ¬
ствии с Конституцией для ее изменения необходимо согласие не
менее двух третей депутатов каждой палаты парламента и всена¬
родный референдум.
 В 1999 г. парламентом Японии было принято решение по со¬
зданию исследовательских комиссий с целью проведения широко¬
го и всестороннего исследования Конституции Японии. Инициато¬
ры возможной конституционной реформы видят будущую'япон¬
скую Конституцию в целом ряде вопросов более близкой к
мэйдзийской, чем к Конституции 1946 г., в результате чего, по их
мнению, японское общество в условиях такой Конституции ока¬
жется более регулируемым.
 Возможная реформа в области конституционного строитель¬
ства, прежде всего, отражает поиск Японией своего особого,
индивидуального места в современном мире, что способствует
ослаблению внешних факторов и укреплению экономической и
культурной природы страны, ее национальных традиций.
 Таким образом, современная правовая система Японии форми¬
руется из совокупности правовых норм, а также обычаев и тради¬
ций, которые сложились на протяжении истории развития японс¬
кого общества под влиянием китайской философии и культуры, в
частности конфуцианства, и заимствований правовых положений у
романо-германского и общего права.

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 213
 3. 	Источники современного японского права
 Главным источником современного японского права является
закон, представляющий собой нормативно-правовой акт, при¬
нимаемым высшим законодательным органом государственной
власти.
 Систему законодательства в Японии возглавляет Конститу¬
ция — Основной закон государства, которому должны соответ¬
ствовать все нормативно-правовые акты. Согласно Конституции,
формой правления в Японии является конституционная монар¬
хия. Император или регент, а также государственные должност¬
ные лица, обязаны уважать и охранять Конституцию. Верхов¬
ный суд Японии наделен полномочиями конституционного надзо¬
ра в отношении любого закона, приказа, предписания или дру¬
гого официального акта1.
 В системе законодательства важнейшее место отводится ко¬
дексам, регулирующим практически все отрасли японского пра¬
ва. Кодификация в Японии имеет давнюю историю. Первые зако¬
ны, комплексно регулирующие значительные сферы обществен¬
ных отношений, напоминают кодексы и датируются, как уже
отмечалось, VII в. Кодификация в Японии, осуществленная в эпоху
Мэйдзи, открыла новую страницу в истории японского права.
 Специфика законодательства, как основного источника японс¬
кого права, заключается в том, что кроме Конституции и кодексов
действуют, так называемые, основные законы, которые регули¬
руют вопросы, касающиеся основополагающих сфер жизни об¬
щества. Например, Основной закон о сельском хозяйстве 1961 г.,
Основной закон о мерах против загрязнения окрУжающей среды
1967 г. и др. Данные законы определяют общее направление
правовой политики и правовые принципы в соответствующей сфе¬
ре, а конкретные мероприятия определяются обычными законами.
 В Японии частными издательствами ежегодно выпускаются
сборники законодательств, носящие название «Полное собрание
 1 См Конституция Японии // Конституции зарубежных государств Великобрита¬
ния, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия Учеб
пособие / Сост, пер , авт ввод и вступ ст В В Маклаков — М Волтере Клувер,
2006 - С 395422

214
 Часть II. Основные правовые семьи
 шести законов» или же просто «Шесть законов». Данное назва¬
ние возникло в конце XIX в., когда собрание законодательства
состояло из шести действовавших основных законодательных
актов, а именно: Конституции, Гражданского, Торгового, Граж¬
данско-процессуального, Уголовного и Уголовно-процессуального
кодексов.
 Однако, в настоящее время данные сборники охватывают
большее количества нормативно-правовых актов, поскольку по¬
явилось большое количество новых отраслей права и соответ¬
ственно новых законов, регулирующих данные отрасли. Это,
прежде всего, природоохранительное право, право социального
обеспечения, хозяйственное право, информационное право и др.
 Подзаконные акты, издаваемые во исполнение законов испол¬
нительными органами государственной власти, также являются
самостоятельными источниками японского права. Среди них
особое значение имеют правительственные указы, регулирую¬
щие большое количество вопросов, относящихся к различным
сферам жизни общества.
 Правительственные указы принимаются Кабинетом Мини¬
стров Японии во исполнение положений Конституции и законов.
При этом в правительственных указах не могут содержаться
статьи, предусматривающие уголовное наказание.
 Такой подзаконный акт, как положение, издается муниципаль¬
ными собраниями префектур, городов, поселков и деревень как
нормативные акты местного значения. При этом максимальное
наказание за нарушение положений местных органов ограничива¬
ется 2 годами заключения. Дела о нарушении положений рас¬
сматриваются судебными органами государства.
 Самостоятельным источником японского права является нор¬
мативно-правовой договор, представляющий собой соглашение
между сторонами, направленное на установление официальных
юридических правил и закрепляющее взаимные права и обязан¬
ности сторон. Они служат основой для принятия других норма¬
тивно-правовых актов. Разновидностью нормативно-правового
договора является коллективный договор между работодателями
и наемными работниками, интересы которых представляет проф¬
союз.

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 215
 В отношении судебной практики как источника японского
права необходимо отметить, что аналогично романо-германскому
праву, решения судов официально не считаются источником пра¬
ва. Однако, на практике нижестоящие судебные органы не толь¬
ко не игнорируют, но считают обязательным к применению реше¬
ния вышестоящих судебных органов.
 После Второй мировой войны, как уже отмечалось ранее,
японское право испытало влияние американского права, однако,
в отличие от США, в Японии положения общего характера в ре¬
шениях судов по конкретным делам не имеют силы прецедента.
Вместе с тем, в целях обеспечения единообразного толкования и
применения судами законов Верховный суд Японии принимает
решения, направленные на толкование и применение норм Кон¬
ституции и других нормативно-правовых актов.
 Обычаи также являются источником японского права. В неко¬
торых случаях обычай обладает одинаковой с законом юридичес¬
кой силой. Кроме того, Гражданский и Торговый кодексы содер¬
жат нормы, отсылающие к применению обычаев при разрешении
различных вопросов. Необходимо отметить, что их роль в каче¬
стве источника права по-прежнему заметна, что объясняется тра¬
диционным укладом жизни японцев.
 Согласно Декрету № 103, принятому в 1875 г. под названием
«Указание для органов судебной администрации», в случае отсут¬
ствия нормы писаного права применяются обычаи, при отсут¬
ствии соответствующего обычая судья принимает решение, осно¬
вываясь на нормах «jori» (в настоящее время данный термин
трактуется как «общие принципы права»)1.
 Самостоятельным источником японского npaba являются так-,
же международные акты и договоры. В случае возникновения
противоречия между нормами международного и национального
права, согласно Конституции Японии, приоритетными являются
нормы международного права. Конституция Японии устанавлива¬
ет, что заключённые Японией договоры и установленные нормы
международного права должны добросовестно соблюдаться.
В случае заключения правительством международных договоров
 1 Конституционное право зарубежных стран- Учебник / Под общ ред М В Баглая
- М Норма, 2006 - С 678

216
 Часть II. Основные правовые <
 требуется, в зависимости от обстоятельств, предварительное или
последующее одобрение парламента1.
 4. 	Структура современного японского права
 Процесс вестернизации затронул также структуру японского
права. Она построена по иерархическому принципу изложения
нормативного материала. Для нее характерна отраслевая клас¬
сификация, т. е. регулирование правовых отношений по отрас¬
лям. Выделяется гражданское, торговое, конституционное, адми¬
нистративное, трудовое право, право социального обеспечения,
уголовное, уголовно-процессуальное право и др.
 Структура японского права признает деление права на пуб¬
личное и частное, что обусловлено восприятием японским правом
традиций романо-германского права. К отраслям публичного права
относятся конституционное, административное, уголовное, процес¬
суальное право и др., к частному — гражданское и торговое и др.
Однако данное деление для японского права не имеет большого
практического значения. Кроме того, появились новые отрасли,
которые не укладываются в рамки подобного традиционного раз¬
деления права, — это трудовое, хозяйственное право и др.
 Для японского права характерен дуализм частного права,
выражающийся в том, что год спустя после принятия Граждан¬
ского кодекса в 1898 г. в 1899 г был принят Торговый кодекс.
 В Японии под термином «гражданское право» в широком
смысле понимается «право гражданского общества». Данное
понятие указывает на позитивную сторону права гражданского
общества. Сфера, охватываемая этим понятием, не совпадает
со сферой действия гражданского права в современном его пони¬
мании.
 Гражданско-правовые отношения в Японии по-прежнему ре¬
гулируется Гражданским кодексом, принятым еще в 1898 г.,
 1 См Конституция Японии // Конституции зарубежных государств: Великобрита¬
ния, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия Учеб
пособие / Сост, пер, авт. ввод и вступ. ст В В Маклаков — М Волтере Клувер,
2006 - С 395-422

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 217
 хотя в него было внесено большое количество изменений, а так¬
же законами, регулирующими разные гражданско-правовые ин¬
ституты. Серьезные изменения, внесенные в ГК Японии, касают¬
ся содержания регулирования гражданско-правовых отношений
в связи с модернизацией законодательства после принятия Кон¬
ституции Японии 1946 г. Гражданский кодекс состоит из общей
части и четырех разделов, касающихся правоотношений в об¬
ласти вещного, обязательственного, семейного и наследственно¬
го права.
 Семейно-правовые отношения регулируются, как уже отме¬
чалось, гражданским законодательством. После принятия Кон¬
ституции 1946 г. были изменены многие положения ГК 1898 г.,
касающиеся вопросов семейно-правовых отношений. В частности,
новое законодательство закрепило равноправие супругов путем
отмены статьи, не признающей дееспособность жены Также
была упрощена процедура заключения брака и развода. При
согласии сторон достаточно было подать заявление о разводе в
соответствующий муниципалитет. В случае отсутствии согласия
одной стороны дело решается в судебном порядке.
 Согласно законодательству, регулирующему семейно-правовые
отношения, минимальный брачный возраст мужчин составляет
18 лет, а для женщин — 16 лет, причем при заключении брака
лицам, не достигшим 26 лет, требуется согласие родителей.
 Торгово-правовые отношения по-прежнему регулируются
Торговым кодексом 1899 г. Кроме того, многие положения, каса¬
ющиеся регулирования вопросов торгового права, содержатся в
многочисленных законах, которые были приняты позже. В част¬
ности, это законы о лицензиях, о торговых знаках, об авторском
праве 1899 г. и законы об аренде земли и аренде жилища 1921 г.
После принятия Конституции 1946 г. происходят дальнейшие
изменения в сфере законодательного обеспечения торгово-право¬
вых отношений. Были приняты новые законы, которые привели
старое законодательство в соответствие нормам новой Конститу¬
ции. Это законы об обороте ценных бумаг 1948 г., о восстанов¬
лении компаний 1952 г. и др.
 Торговое право Японии следует рассматривать как совокуп¬
ность норм, регулирующих деятельность множества товариществ,

218
 Часть II. Основные правовые семьи
 которые действуют в различных сферах жизни общества, преиму¬
щественно это акционерные общества.
 Конституционное право Японии сложилось, прежде всего,
на основе принятия двух конституций — Конституции Мэйдзи
1889 г. и ныне действующей Конституции 1946 г., вступившей в
силу в 1947 г.
 Большинство японских ученых разделяет процесс принятия
Конституции 1946 г. на два этапа. Первый этап — с момента при¬
нятия условий Потсдамской декларации 1945 г. до 1946 г., когда
штаб союзников передал японской стороне, так называемый, «про¬
ект Макартура». В это же время японское правительство самосто¬
ятельно работало над своим проектом Основного закона. Второй
этап наступил после того, как был получен «проект Макартура» и
началось своеобразное соревнование между правительством Япо¬
нии и штабом союзников. Проект Конституции Японии был разра¬
ботан американскими юристами, результатом которого стало при¬
нятие новой Конституции Японии.
 Конституция Японии закрепила следующие основные принци¬
пы: 1) принцип пацифизма, согласно которому «японский народ
на вечные времена отказывается от войны как способа осуществ¬
ления государственного суверенитета, а также от угрозы' воору¬
женной силой или применения ее как средства разрешения меж¬
дународных споров...» Япония «никогда впредь не будет создавать
сухопутные, морские и военно-воздушные силы, равно как и дру¬
гие виды военного потенциала. Право государства на ведение
войны не признается»1; 2) народного суверенитета, проявляюще¬
гося в том, что «государственная власть основывается на свя¬
щенном доверии народа, право на которое исходит от народа, а
властные полномочия осуществляются представителями народа и
блага которой используются народом»; 3) соблюдения основных
прав и свобод. Также Конституция Японии провозгласила право
государства на оборону, а также право активного вклада в осу¬
ществление мира во всем мире.
 1 См Конституция Японии // Конституции зарубежных государств- Великобрита¬
ния, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия. Учеб
пособие / Сост., пер., авт. ввод, и вступ. ст. В В Маклаков. — М. Волтере Клувер,
2006 - С 395-422

Раздел 2. Семья традиционно-этического права
 219
 На основе Конституции Японии в 1947—1948 гг. парламент
Японии принял следующие законы: Статут императорской фами¬
лии, Закон о парламенте, законы о выборах в палату представи¬
телей и палату советников, Закон о кабинете министров, Закон
об организации государственной администрации.
 Трудовые отношения начали регулироваться, в основном, пос¬
ле принятия Конституции 1946 г., которая содержит целый ряд
новых положений, регулирующих трудовые отношения. В 1947 г.
был принят Закон о трудовых стандартах, который устанавливал
определенные стандарты относительно условий труда, в частно¬
сти, продолжительность рабочего дня не должна превышать
8 часов, а рабочей недели — 48 часов. Продолжительность
сверхурочных работ всех категорий рабочих не должна превы¬
шать 120 часов. В отношении сверхурочных работ женщин закон
устанавливает, что их продолжительность не должна превышать
в день 2 часов, в неделю — 6 часов.
 Заработная плата рабочих и служащих обычно зависит от их
возраста, образования, непрерывного стажа работы на данном
предприятии, специальности и опыта работы.
 В 1949 г. был принят Закон о профсоюзах. Профсоюзы Японии
объединяют более 12 млн. человек. Закон о профсоюзах не допус¬
кает увольнения или неблагоприятного обращения администрации
предприятия с рабочими по причине их членства в профсоюзе,
вступления в профсоюз, стремления создать профсоюз или разре¬
шенной законом деятельности профсоюза.
 Особое место в структуре современного японского права зани¬
мает законодательство, регулирующее охрану окружающей сре¬
ды. Первым таким законодательным актом был Закон о загрязне¬
нии промышленными отходами 1958 г. В 1962 г. был принят важ¬
нейший Закон о контроле количества дыма и сажи, выбрасывае¬
мых в окружающую среду. Среди других законов можно упомя¬
нуть Основной закон о загрязнении окружающей среды 1968 г.
 Регулирование уголовно-правовых и уголовно-процессуаль¬
ных отношений имеет давние традиции. В основном, все памятни¬
ки японского права содержат положения, регулирующие именно
уголовно-правовые отношения. Уголовный кодекс 1870 г. является
результатом систематизации всех существовавших норм в этой

220
 Часть II. Основные правовые семьи
 области. Принятые в 1882 г. Уголовный и Уголовно-процессуаль¬
ный кодексы являются попыткой модернизации уголовного права
и процесса и были ориентированы на германскую модель регули¬
рования уголовных и уголовно-процессуальных отношений. В кон¬
тексте модернизации японского права под влиянием правовой си¬
стемы США в 1948 г. был принят новый УПК, также были при¬
няты Закон о судоустройстве и Закон об адвокатуре 1949 г.
 В современной истории японского права неоднократно пред¬
принимались попытки реформирования уголовного и уголовно¬
процессуального права и законодательства, однако они не увен¬
чались успехом.
 В последнее время в Японии уделяется значительное внимание
правовому регулированию информационных отношений, несмотря
на то, что страна давно находится на передовых рубежах в разра¬
ботке компьютерных и информационных технологий. Так, начиная с
1999 г., были приняты нормативно-правовые акты, ставшие основой
информационно-телекоммуникационного общества и сформировав¬
шие отдельную отрасль японского законодательства — информа¬
ционное право (в 1999 г. был принят важнейший закон — «О досту¬
пе к информации, находящейся в ведении административных органов
власти» № 42, в 2000 г. — Закон «О формировании передового
информационного и телекоммуникационного сетевого общества», со¬
держащий основные принципы развития информационного общества
Японии, в 2005 — Закон «О защите персональной информации»).
 5. 	Судебная система Японии
 Характеризуя судебную систему Японии, необходимо отметить,
что в действующей судебной процедуре переплетаются элементы
прошлого, связанные прежде всего с инквизиционным процессом,
в котором решающая роль принадлежит признанию обвиняемого,
и элементы заимствования из англо-американской системы судо¬
производства, где всячески подчеркивается состязательный харак¬
тер судебного процесса и внешне беспристрастная позиция судей1.
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев —
 2-е изд, изм и доп — М Норма-Инфра-М, 2001 — С 822

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 221
 Император считается высшей судебной властью, от имени
которого правосудие осуществляет Государственный совет.
Императору принадлежит право помилования и амнистии, утвер¬
ждение смертных приговоров, приема апелляций на неудовлетво¬
рительные по содержанию решения Государственного совета.
 Современная судебная система Японии сложилась в результа¬
те реформ, проведенных после принятия Конституции Японии в
1946 г., и имеет структуру, включающую Верховный суд, воз¬
главляющий всю судебную систему; высшие суды, расположен¬
ные в крупных городах и выступающие в качестве судов апелля¬
ционной инстанции по гражданским и уголовным делам; террито¬
риальные суды, функционирующие в центре 47 префектур (мно¬
гие из них имеют отделения в других городах), рассматривающие
по первой инстанции большинство уголовных и гражданских дел.
Также существуют семейные суды, приравненные по своему
статусу к территориальным судам, выполняющие примиритель¬
ные функции и выносящие решения по делам, связанным с се¬
мейно-правовыми отношениями. Низшая судебная инстанция —
это первичные суды (около 600), рассматривающие гражданские
дела с небольшой суммой иска, и уголовные дела, наказание за
которые предусмотрено в виде штрафа и по некоторым категориям
дел — лишение свободы до трех лет. Все дела рассматриваются
судьей единолично. Все судьи назначаются на десять лет с правом
повторного избрания.
 Института присяжных заседателей .в современной японской
судебной системе не существует, хотя в 1923 г. данный институт
в законодательном порядке был учрежден, но вскоре был упраз¬
днен, поскольку подавляющее большинство лиц,’имевших право
на рассмотрение их дела с участием присяжных, отказывались
воспользоваться им, т.к. вынесенный судом присяжных приговор,
согласно установленному правилу, нельзя было уже обжаловать
в вышестоящий суд. Конституция 1946 г. и последующие законо¬
дательные акты не содержат упоминания о суде присяжных.
 Конституционный контроль, т.е. проверка всех законодатель¬
ных или административных актов на предмет их соответствия
Конституции, осуществляется не только Верховным судом, но и
нижестоящими судами, некоторые из которых неоднократно на

222
 Часть И. Основные правовые семьи
 протяжении последних десятилетий выносили решения о призна¬
нии неконституционными важнейших правительственных поста¬
новлений.
 С 1947 г. в Японии отсутствует система административной
юстиции, и все жалобы на действия административных органов
рассматриваются по первой инстанции территориальными судами
как специфический вид гражданского судопроизводства.
 Несмотря на современную структуру и механизм функциони¬
рования, примирительный характер остается главной характери¬
зующей чертой японского судопроизводства, которая связана с
конфуцианской этикой.
 Согласно японской правовой культуре, японскому менталите¬
ту обращение в суд считается признаком социального неблагопо¬
лучия. Необходимо отметить, что обращение в суд для удовлет¬
ворения своих претензий мало отличается в правосознании япон¬
цев от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъектив¬
ного права обезличивает человеческие отношения. В случае нару¬
шения субъективных прав пострадавшие стараются обращаться
к услугам опытного посредника для реализации своих требова¬
ний, всячески стремятся избежать вмешательства судьи. То есть,
предпочтение отдается традиционной форме примирительного
посредничества при разрешении споров.
 Выделяют две основные сферы наиболее эффективного приме-
нительного разрешения споров: споры по возмещению ущерба
при дорожно-транспортных происшествиях и семейные споры.
Соответственно существуют два типа судебной процедуры:
гражданское примирение и семейное примирение.
 Современное японское право наряду с судебной процедурой
предоставляет сторонам возможность выбрать специальную,
закрепленную Гражданско-процессуальным кодексом Японии,
примирительную процедуру.
 Орган, осуществляющий гражданское примирение, — прими¬
рительная комиссия, в которую входят в настоящее время два
примирителя, назначаемые из числа рядовых граждан (присут¬
ствие юристов и экспертов зависит от природы споров).
 Примирительные комиссии существуют на территории всей
Японии при судах соответствующего уровня и действуют на

Раздел 2. Семья традиционно этического права
 223
 основании «Правил примирительной процедуры по гражданским
делам».
 Предусматриваются следующие виды мировых соглашений-
мировое соглашение на досудебной стадии, в достижении которо¬
го значительная роль отводится полиции; отказ от иска и миро¬
вое соглашение в суде, при этом судья способствует примире¬
нию; обращение сторон с просьбой к суду не выносить решения,
но создать примирительную комиссию. При этом судья не
участвует в заседаниях комиссии и если стороны не согласны с
предложениями посредников, они вправе в течение двух недель
обратиться в суд, который вправе решить спор строго на основа¬
нии закона или подтвердить вариант урегулирования, предложен¬
ный посредниками.
 С конца 1950-х гг. в Японии осуществляется интенсификация
судопроизводства, что предполагает проведение «предваритель¬
ной подготовки» за неделю до судебного рассмотрения, а именно,
совещание судьи, прокурора и адвоката. Цель этого совещания
заключается в ускорении отправления правосудия. Это также
способствует заключению мировых соглашений досудебного раз¬
бирательства.

224
 Часть II. Основные правовые семьи
 Раздел 3. СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА
 Общие положения
 Религиозный фактор оказывал и продолжает оказывать влия¬
ние практически на все существовавшие и существующие право¬
вые системы. Такое влияние присутствует и в так называемых
светских правовых системах. Это дает основание некоторым ав¬
торам критиковать классификацию правовых систем в зависимо¬
сти от религиозной принадлежности на религиозные и нерелиги¬
озные правовые системы. Однако, когда речь идет о семье рели¬
гиозного права, то роль и степень влияния религиозного факто¬
ра на формирование и функционирование правовых систем, вхо¬
дящих в данную правовую семью, являлся и является не просто
заметным, а определяющим. Таким образом, религиозное право
является разновидностью неотдифференцированного права, где
оно находится не просто в тесной связи с религией, а полностью
на ней базируется.
 Религиозное право базируется на специфическом правопони-
мании, имеющем религиозное происхождение. Оно формируется
на основе религиозных догм и доктрин, согласно которым главным
субъектом права выступает божественная воля. Религиозное пра¬
во является персональным правом, т.е. сфера действия его норм
зависит от принадлежности к религиозной общине.
 Взаимодействие религиозной и рациональной основ в религи¬
озных правовых системах прослеживается на уровне характерно¬
го для них соотношения объективного и субъективного права.
Объективное право, согласно религиозной доктрине права, отно¬
сится к религиозной сфере и связывается с основополагающими
религиозными источниками (в иудаизме — Тора и Талмуд, в
исламе — Коран и Сунна), в которых отражается божья воля.
Субъективное право представлено в форме рациональной интер¬
претации и конкретизации данной воли теологами-правоведами,
формулирующими конкретные правила поведения людей, испове¬
дующих соответствующую религию. Те есть, если исходные начала
религиозных правовых доктрин носят исключительно религиозный

Раздел 3. Семья религиозного права
 225
 характер, то в позитивном религиозном праве, как в системе дей¬
ствующих юридических норм, преобладающим является рацио¬
нальный фактор.
 Анализ национальных правовых систем государств, относя¬
щихся к семье религиозного права, наглядно показывает опреде¬
ляющее влияние религиозно-правовых доктрин и концепций, име¬
ющих давнее происхождение, хотя данные правовые системы
активно заимствуют правовые положения у нерелигиозных пра¬
вовых систем. Изменения, продиктованные данными заимствова¬
ниями, происходят в форме и технико-юридическом содержании
современного действующего права этих государств. Что касается
основ их функционирования, то они находятся под влиянием гос¬
подствующей религиозной идеологии, составной частью которой
является правовая идеология.
 Интерес к исследованию данных правовых систем в современ¬
ных условиях продиктован тем, что несмотря на то, что основные
религиозные постулаты, принципы и доктрины имеют давнее
историческое происхождение, отражающие другую историческую
реальность, несмотря на свой консерватизм, они сохраняют свое
господствующее положение в сфере определения правовой идео¬
логии, правового менталитета, правового сознания и правовой
культуры большинства населения, проживающего в рамках дан¬
ных правовых систем.
 В семью религиозного права входят индусское право, иудейс¬
кое право и исламское право.

226
 Часть II. Основные правовые семьи
 Глава 1. ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО
 1. 	Формирование иудейского права
 Иудейское (еврейское) право является древнейшим рели¬
гиозным правом, история которого насчитывает более 3 тыс. лет.
Его происхождение и становление, как и других религиозных пра¬
вовых систем, теснейшим образом связано не столько с юриди¬
ческими факторами, с событиями в правовой сфере, сколько с
другими социально-политическими событиями в жизни общества.
 Попытки периодизации истории иудаизма предпринимались
неоднократно. Например, согласно мнению Д. Рида, вся история
иудаизма подразделяется на пять периодов. Первый — эпоха
левитов, служителей религиозных культов у древних евреев, свя¬
занная с окончанием составления в 612 г. до н. э. второзакония
(Моисеева закона) — законодательной основы иудейского права.
Второй период — эпоха фарисеев, представителей общественно¬
религиозного течения в Иудее (И в. до н.э. — II в. н.э.), выражав¬
ших преимущественно интересы средних слоев населениями стре¬
мившихся толковать иудейское право с учетом новых социально-
экономических условий еврейского общества. Третий период —
эпоха талмудистов (длился до конца XVIII в.) — отличался стро¬
гостью в соблюдении правил и норм, содержащихся в Талмуде.
Особое внимание уделялось положениям, препятствующим асси¬
миляции евреев-единоверцев с народами тех государств, на тер¬
ритории которых они проживали. Четвертый и пятый периоды
— промежуточный этап эмансипации евреев (XIX в.) и эпоха
сионизма (с начала XX в. и по настоящее время) соответственно1.
 Отношение к данной периодизации неоднозначное. Напри¬
мер, М.Н. Марченко считает, что позитивным в данной периоди¬
зации является попытка упорядочить взгляды и представления
на историю развития иудейского общества, государства и права.
Негативное заключается в чрезмерной политизации и идеологиза¬
ции данного процесса, в подмене одних религиозно-этических
критериев периодизации иудейской общественно-политической
 1 	См Рид Д Спор о Сионе — М , 1993

Раздел 3. Семья религиозного права
 227
 и правовой жизни другими, светскими, по своему характеру, по¬
литико-идеологическими критериями1.
 Происхождение иудейского права связано с формированием
иудаизма как религии, предшественника христианства и ислама.
Оно полностью базируется на иудаизме. Иудаизм возник в на¬
чале II тыс. до н. э. среди древнесемйтских племен Месопотамии
и стал национальной религией евреев. Согласно библейским пре¬
даниям, появление иудаизма связано с именем Авраама — вождя
племенного объединения, отделившегося от других семитских
племен на основе веры в Единого Бога. Переселение племени
Авраама из города Ура Халдейского за реку Евфрат, произошед¬
шее примерно в 1900 г. до н.э., является точкой отсчета истории
еврейского народа и еврейского общества.
 Идейная основа иудаизма формировалась на протяжении
длительного периода. Она начала складываться сразу после
создания еврейского общества и продолжалась до II в. до н.э. и
представляла собой религиозные взгляды и учения патриархов
еврейского народа — Авраама, Исаака и Иакова, основанные на
идее, согласно которой глава рода устанавливает личную связь
(завет) с Богом своих отцов — покровителем рода.
 Иудаизм как религия вел постоянную борьбу за свое самоут¬
верждение. В этом процессе особую роль сыграл период правле¬
ния царя Иосин (639—609 гг. до н.э.). Он провел централизацию
культа вокруг Иерусалимского храма и ликвидировал другие по¬
литеистические культовые центры.
 В условиях ожесточенной борьбы за выживание постепенно
еврейский народ превратился в замкнутую религиозную общину.
В послевавилонскую эпоху в результате деятельности законоучи¬
телей Ездры и Нехемии (ок. 444 г. до н.э.) еврейский народ ут¬
вердился в качестве строго теократической замкнутой общины,
обособленной от окружающего мира. Это нашло отражение в
этническом изоляционизме, т.е. в принципиальном отказе от сме¬
шанных браков, а также в бытовом и экономическом сепаратизме1  2.
 1 Марченко М Н Курс сравнительного правоведения Учебник — М Городец,
2002 - С 905-906
 2 Алов А Л , Владимиров Н.Г, Овсиенко Ф Г. Мировые религии — М ПРИОР,
1998 - С 7.

228
 Часть II. Основные правовые семьи
 Как отмечает Н.В. Воеводина, дальнейшее развития иудаизма
и иудейского права связано с появлением важнейшего памятника
религии и права Талмуда — собрания догматических, религиозно¬
этических и правовых положений иудаизма, сложившихся во II в.
до н.э. — VI век н.э. (наиболее полный Вавилонский Талмуд
содержит 613 установлений (систему предписаний).
 Период VI—XVIII вв. именуется раввинистическим. Расселе¬
ние евреев по странам мира в XVII—XVIII вв. привело к образо¬
ванию большого числа еврейских общин. Они обладали внутрен¬
ней автономией и возглавлялись раввинами (от др.-евр. «рабби»
— «мой учитель»). На существование еврейских национально-ре¬
лигиозных общин постоянное воздействие оказывал фактор анти¬
семитизма — враждебного отношения к евреям как к низшей и
порочной расе, способной лишь к нанесению ущерба иным наро¬
дам Зародившись еще в Древнем Риме, антисемитизм в средне¬
вековой Европе принял религиозную форму: утверждалась враж¬
дебность иудейской религии христианству и христианской циви¬
лизации1.
 Следующий период истории иудаизма и иудейского права как
его составной части начался в конце XVIII в. Он связан с событи¬
ями, произошедшими в Европе, а именно с Великой ФранцузЬкой
революцией, провозгласившей свободу вероисповедания, что спо¬
собствовало разрушению изоляции иудейских общин, на которые
распространили свое действие юридические акты о свободе веро¬
исповедания, благодаря чему европейские евреи стали пользовать¬
ся правами наравне с европейцами. В результате этих изменений
сложились новые условия, способствовавшие формированию ев¬
рейского движения, получившего название «хаскалы» (просвеще¬
ние), связанное с имением известного немца еврейского происхож¬
дения Мозеса Мендельсона (1729—1786). В этот же период начал¬
ся процесс реформирования иудаизма, направленный на
ослабление ритуальных предписаний и запретов и на внешнее
сближение иудаистского богослужения с христианско-протестант¬
ским. В конце XIX в. сформировалось национально-политическое
течение, ставящее целью воссоздание еврейского государства
 1 Воеводина Н В Иудейская государственно-правовая система // Современное
право - 2006 - № 11 - С 111

Раздел 3. Семья религиозного права
 229
 на исторической родине еврейского народа — Палестине, получив¬
шее название сионизма (от названия холма Сион, на котором рас¬
положен Иерусалим). Его основоположником стал автор книги
«Еврейское государство» Теодор Герцль (1860—1904).
 В 1897 г. состоялся I Всемирный сионистский конгресс, про¬
ходивший в Швейцарии, на котором была создана Всемирная
сионистская организация. Хотя в истоках, сионизма присутствует
догматика иудаизма об «избранном народе», тем не менее он стал
явлением светской политической жизни. В его рамках сложились
самые разнообразные идейные течения — от религиозно-фунда¬
менталистских до социалистических1.
 Таким образом, необходимо отметить, что развитие иудаизма,
начиная с XIX в. и по настоящее время, происходит под влиянием
различных направлений еврейской мысли, иногда противополож¬
ных.
 Прежде всего, это связанно с течением, известным как рефор¬
мированный иудаизм, сложившимся на Западе. Суть данного
течения заключается в том, что после уничтожения религиозной
дискриминации часть евреев начали терять связь с традиционным
еврейством, но в то же время хотели оставаться членами иудей¬
ской общины. Однако, такое простое на первый взгляд «пожела¬
ние» обусловило ряд серьезных изменений, затронувших сложив¬
шиеся исторические традиции иудаизма, в частности, замену иври¬
та местным языком, замену субботы на воскресенье, равенство
полов, использование в синагоге органа и хора и т.д. Реформиро¬
ванные евреи обычно проявляют патриотизм по отношению к стра¬
не, в которой живут, и рассматривают Мессию скорее как идеал
всеобщего признания Бога, чем как человека, который восстано¬
вит господство народа Израиля.
 Другим важным течением является сионизм, выступающий
против полной ассимиляции евреев и подчеркивающий особую
роль еврейской нации. У сионистов понятие «еврейский народ»
занимает центральное место в иудаизме. Согласно их точке зре¬
ния, Мессия — это народ Израиля, который вернется на свою
землю и найдет там свое единство. Создание государства Израиль
 1 Воеводина НВ Иудейская государственно-правовая система // Современное
 право — 2006 — № 11 — С 112.

230
 Часть II. Основные правовые семьи
 в 1948 г. позволило этой тенденции в полной мере проявить
себя1.
 Важнейший этап в развитии иудаизма и иудейского права
связан с созданием государства Израиль на основе резолюции
Генеральной Ассамблеи ООН 1948 г. об отмене английского
мандата на Палестину и о создании на ее территории двух неза¬
висимых государств — еврейского и арабского.
 2. 	Специфические черты иудейского права
 Иудейское (еврейское) право является одной из древнейших
правовых систем мира религиозного типа и представляет собой
религиозно-правовую систему, регулирующую общественные от¬
ношения внутри еврейской общины, исповедующей иудаизм.
 Иудейское право, находясь в определенной взаимосвязи и взаи¬
модействии с другими правовыми системами, обладает особым ха¬
рактером. Ему присущ целый ряд неповторимых черт, которые оп¬
ределяют его самобытность и отличают от других правовых систем.
 Главная особенность иудейского права заключается в том, что
оно является составной частью иудаизма. Это прежде* всего
проявляется в их общем происхождении, а также в общности их
источников. Как известно, источником религии и еврейского пра¬
ва является Библия (ее первые пять книг — Пятикнижье или
Тора). Религиозные установки, которые определяют отношение
человека к Творцу, соблюдение субботы и праздников, законы
кошерности и прочие, являются одновременно и правовыми, и
религиозными нормами.
 Нормы иудейского права переплетены с религиозными норма¬
ми и преимущественно направлены на определение обязанностей
человека как члена еврейской общины. Они регулируют отноше¬
ния членов иудейского общества к Богу, его законам и за¬
поведям, к религиозным ритуалам, к своему государству, обще¬
ственным институтам, к другим членам общины и иноверцам.
В некоторых случаях прямо предусмотрены, санкции за нару¬
шение определенных норм. Так, запрет «не убий» подкрепляется
 1 Малерб М Религии человечества — М, СПб, 1997 — С 76-78

Раздел 3. Семья религиозного права
 231
 санкцией «кто ударит человека, и он умрет, тот обязательно
должен быть убит»1.
 Следующая особенность иудейского права заключается в том,
что для него, в отличие от других правовых систем, характерен
мононациональный характер, т.е. действие иудейского права
распространяется только на одну нацию — евреев. М. Елон под¬
черкивает, что еврейский народ всегда рассматривал еврейское
право как собственное национальное достояние и как главную и
важную часть своей культуры. Находясь на чужбине, в изгнании,
еврейский народ продолжал существовать как нация, а не как ре¬
лигиозная секта, постоянно и непрерывно развивая свое право —
важнейшую национальную ценность, в которой ярко выражается
его сущность*  2. Необходимо отметить, что важнейшая функция
иудейского права заключается в обеспечении целостности еврей¬
ского общества и поддержании его духовно-нравственного и ре¬
лигиозного единства.
 Особенностью иудейского права является также принцип
богоизбранности иудейского народа, его выделение Богом
среди других народов. «Ты народ святой для Господа, Бога сво¬
его, — утверждается в «Повторении Закона» относительно
иудейского народа, — тебя выбрал Господь, Бог твой, чтобы ты
был Ему избранным народом со всех народов, которые на по¬
верхности земли». «Я — Господь, Бог ваш, что отделил вас от
тех народов», — говорится в книге «Левит». Для обеспечения
действия этого принципа иудейское право устанавливает запрет
на ассимиляцию с другими народами. Например, запрещаются
браки с неевреями, а также обращение в нееврейские судебные
организации и др. «И не роднись с ними: дочерй своей не дашь
его сыну, а его дочери не возьмешь для сына своего, так как он
отвернет сына твоего от Меня», — говорится в «Повторении
Закона»3.
 ' Исход // Библия- Книги священного писания Ветхого и Нового завета В рус пер
с парал местами. — М Библ об-ва, 1995 — С 12
 2 Элон М Еврейское право Пер с иврита / Под общ. ред И Ю Козлихина —
СПб Юридический центр пресс, 2002 — С 39
 3 Повторение Закона // Библия Книги священного писания Ветхого и Нового за¬
вета В рус пер с парал местами — М Библ об-ва, 1995 — С 3-4, 6

232
 Часть II. Основные правовые *
 Важной особенностью иудейского права является также то,
что оно на протяжении большей части своей истории существо¬
вало и развивалось без существования еврейского государства.
Как известно, иудейское право начало формироваться внутри
еврейской общины в рамках собственного еврейского государ¬
ства. И несмотря на то, что еврейский народ лишился собствен¬
ной территории, иудейское право по-прежнему оставалось дей¬
ствующим живым правом еврейской общины для проживающих
в различных странах мира. В связи с этим И.Ю. Козлихин отме¬
чает, что дело даже не в том, что евреи, потеряв национальную го¬
сударственность, возродили ее через два тысячелетия. Многие на¬
роды вообще никогда ее не имели, другие теряли ее и снова заво¬
евывали. Евреи же утратили не только государственность, но и
землю. На протяжении многих столетий они жили на территории
чужих для них государств, в окружении другой культуры, часто
даже враждебной. При таких условиях они сумели не просто со¬
хранить свое национальное право, но и активно развивали его1.
 Таким образом, иудейскому праву присущи основные призна¬
ки религиозного права. Вместе с тем, оно обладает рядом выше¬
упомянутых признаков, позволяющих говорить о его особом ха¬
рактере.  33. 	Источники иудейского права
 Особенность иудейского права проявляется в системе его
источников. На протяжении довольно значительного времени его
положения и нормы существовали в неписаной форме. Так, пер¬
вый источник иудейского права, получивший название каббала,
представлял собой совокупность правил поведения, которые за¬
учивались наизусть и передавались из поколения в поколение в
устной форме, поскольку существовал запрет на ее письменную
фиксацию. Запрет на письменную фиксацию норм иудейского
права был направлен на то, чтобы основные положения иудаизма
 1 Козлихин И Ю Введение в книгу М Элона «Еврейское право» // Элон М Еврей¬
 ское право Пер с иврита / Под общ ред И Ю. Козлихина — СПб Юридический
 центр пресс, 2002 — С 20

Раздел 3. Семья религиозного права
 233
 не стали достоянием неевреев. Однако, данный запрет вызвал
определенные проблемы, в частности, утерю или искажение
некоторых постулатов иудейской веры и, как следствие этого,
он был снят. После этого появились письменные источники
иудейского права.
 Важнейшим источником иудаизма и иудейского права являет¬
ся Ветхий Завет — часть Библии, которая состоит из нескольких
книг, написанных до пришествия Христа. Другая часть Библии —
Новый Завет, книги которого были составлены уже после его
пришествия, не признаются иудаизмом. Поскольку иудаисты при¬
знают священными только заповеди Ветхого Завета, его иногда
называют еврейской Библией.
 Среди книг Ветхого Завета особое место занимает Тора (Пя¬
тикнижие Моисея). Согласно преданиям, она была ниспослана
Моисею Богом на горе Синай. Тора — важнейший, основополага¬
ющий источник, который традиционно рассматривается в иудей¬
ском праве как своеобразная конституция еврейского народа.
По смыслу она представляет собой изложенные в стихотворной
форме разнообразные заповеди иудаизма. Такая форма изложе¬
ния вызвала в дальнейшем рост значения интерпретаций и тол¬
кований Торы для применения ее в практической деятельности.
По структуре она состоит из нескольких частей и содержит пять
книг — «Берешит» (Бытие), «Шмот» (Исход), «Виакра» (Левит),
«Бемидбар» (Числа), «Дварим» (Повторение Закона).
 Первая книга «Бытие» начинается с момента создания мира
из хаоса и содержит рассказ о рождении человечества, прежде
всего еврейского народа, его правила поведения, обычаи и тра¬
диции. Вторая — «Исход» рассказывает о выходе иудеев из Егип¬
та. Третья — «Левит» повествует о выделении из иудейского
общества привилегированного колена левитов, в обязанности
которых входило отправление религиозных культов и обрядов.
Четвертая книга — «Числа» повествует о летоисчислении еврей¬
ского народа. Пятая — «Повторение Закона» представляет собой
систематизацию правил поведения, изложенных в первых четы¬
рех книгах1.
 1 См Пятикнижье Моисеево // Библия Книги священного писания Ветхого и Но¬
 вого завета В рус пер с парал местами — М. Библ об-ва, 1995

234
 Часть II. Основные правовые семьи
 Важным источником иудаизма и иудейского права является
Талмуд. После Библии это — важнейшая и священная книга
еврейского народа. По своей структуре Талмуд неоднороден: он
представляет собой многотомный сборник еврейских религиозных,
правовых и этических норм, составленных в период с IV в. до н.э.
— V в. н.э. Он делится на две основные части — Мишна и Гемара.
Миш на — это сборник правил поведения, составленный еврейски¬
ми мудрецами на протяжении первых двух столетий нашей эры, в
котором закреплены нормы неписаного права, систематизированы
разнообразные обычаи, правила морали и законы еврейского наро¬
да. Гемара — своеобразная интерпретация и толкование норм
Мишны, которую на протяжении III—V вв. давали ей раввины.
В III в. была создана Иерусалимская Гемара, а в V столетии —
Вавилонская. В литературе их чаще называют Иерусалимским и
Вавилонским Талмудами. К талмудической литературе принад¬
лежат также Барайти — тексты, не включенные в Мишну и со
временем объединенные в отдельные источники. Юридической
составляющей Талмула является Галаха.
 Галаха как источник иудейского права понимается в широком
и узком смысле. В широком — это нормативная часть иудаизма,
регулирующая религиозную, семейную и гражданскую жизнь
евреев. В более узком смысле — это совокупность законов,
содержащихся в Торе, Талмуде и в более поздней раввинистичес-
кой литературе, а также каждый из этих законов в отдельности.
 Развитие Галахи было обусловлено тем, что предписания
Торы, не допускавшие никаких изменений и дополнений, часто не
соответствовали практическим требованиям жизни. Некоторые
положения требовали толкования и приспособления к радикаль¬
но изменившимся бытовым и социальным условиям.
 Галахическое законодательство опирается на пять неравноцен¬
ных с точки зрения иудаизма источников: 1) Письменный Закон
(т.е. 613 предписаний, содержащихся в Торе, понимаемый двоя¬
ко. Во-первых, ортодоксальные евреи рассматривают его как
изначально целостное учение, божественное откровение, не со¬
держащее правовых норм, а во-вторых, — это свод правовых,
ритуальных, этических и т.п. норм); 2) установления, основанные
на предании (предписания ритуального или правового порядка,

Раздел 3. Семья религиозного права
 235
 встречающиеся в изречениях пророков); 3) Устный Закон (пред¬
ставляет собой толкование Письменного Закона, к которому при¬
меняются два метода: прямая интерпретация текста и выводы
из скрытого смысла текста, посредством правил герменевтики);
4) постановления софрим (буквально — писцы); 5) обычай1.
 Источником иудейского права является также Мидраш (или
Мидрашим), который толкует и интерпретирует Тору. Формиро¬
вание этого источника права объясняется несколькими причина¬
ми: во-первых, необходимостью четкого выяснения распоряжений
Торы, которая имела сложно осознаваемую стихотворную форму;
во-вторых, объективной необходимостью приспособления Торы к
изменяющимся общественным отношениям.
 Соотношение значения и влияния Торы и других источников
Священного письма на протяжении истории изменялось. Как
отмечает М. Елон, сначала Тора была источником, которым руко¬
водствовался и ученый человек в своих занятиях, и судья, кото¬
рый принимал решение. Но после завершения редактирования
Талмуда Тора осталась чем-то наподобие конституции еврейского
права, а талмудическая литература — Мишна, Мидрашим, Барай-
ти, Иерусалимский и Вавилонский талмуды — стала основным
источником права. Только базируясь на них, ученый обучал своих
учеников праву, а судья выносил приговор2.
 Следующим источником иудейского права можно назвать
обычай. Как известно, обычай является первым источником права,
в том числе и для еврейского права. После появления основного
источника иудейского права — Торы, главное требование к ним
заключалось в их соответствии основным положениям Торы.
Таким образом, обычаи дополняли содержание иудейского права.
 Законодательство (постановления и указы) — еще один ис¬
точник иудейского права. Следует отметить, что термин «законо¬
дательство» употребляется в иудейском праве не в классическом
понимании как нормативно-правовые акты уполномоченных госу¬
 1 См Краткая еврейская энциклопедия В 10 т с доп / Центр по исслед и
документации восточноевроп еврейства, Еврейский Ун-т в Иерусалиме, Общ-во по
исслед. еврейских общин, Гл ред И Орен — Иерусалим- Кетер, 1982 — Т 2 —
С 7-10
 г Элон М Еврейское право: Пер с иврита / Под общ ред И Ю Козлихина —
 СПб. Юридический центр пресс, 2002 — С 77

236
 Часть II. Основные правовые семьи
 дарственных органов. Под ним подразумевают акты, принятые
мудрецами и регулирующие различные сферы жизни членов ев¬
рейской общины. Наличие подобного источника права существенно
отличает иудейское право от других религиозных систем, кото¬
рые лишают человека права изменять нормы, дарованные Богом.
Еврейское право разрешает принимать правила поведения, источ¬
ником которых является не Бог, а человек. Это становится воз¬
можным в случае изменения общественных отношений, когда
необходимо изменить существующие нормы или принять новые.
Право мудрецов изменять существующие нормы и принимать
новые обосновывается распоряжениями Торы — высшего источ¬
ника еврейского права. Например, согласно постановлениям, ре¬
гулирующим уголовно-правовые отношения, разрешается выно¬
сить приговоры и применять телесные наказания, не предусмот¬
ренные законом Торы. Согласно другому постановлению, регули¬
рующему трудовые отношения, работник клянется и получает
зарплату. Это означает, что клятва используется для подтверж¬
дения правомерности истца1.
 Решение еврейских судов также является самостоятельным
источником иудейского права. Его формирование и развитие
обусловлено существованием судебной автономии еврейских об¬
щин, которую они имели во многих государствах. На протяжении
столетий суды решали множество разнообразных проблем, воз¬
никавших в практической жизни общины, используя все источни¬
ки иудейского права. Необходимо указать, что постепенно сло¬
жился принцип, согласно которому суды имели право принимать
решение, которое отличалось от тех, что были предусмотрены в
других источниках права, если считали, что его буквальное при¬
менение будет нарушением справедливости. Таким образом, бла¬
годаря деятельности еврейских судов на протяжении столетий
изменялись нормы иудейского права.
 Сборники разнообразных судебных решений представляют
важную часть юридической литературы. Примером такого сбор¬
ника являются «Вопросы и ответы». Он содержит судебные
решения различных проблем, которые принимали выдающиеся
 ' Элон М Еврейское право Пер с иврита / Под общ ред И Ю Козлихина —
 СПб Юридический центр пресс, 2002 — С 424, 426

Раздел 3. Семья религиозного права
 237
 еврейские правоведы, жившие в разных странах во все времена.
В пределах этого сборника исследователи насчитывают почти
триста тысяч таких решений.
 Источником иудейского права является и доктрина, которая
рассматривается: как труды еврейских богословов; как мнения
различных иудейских академических школ; как раввинские идеи
и взгляды относительно понимания и толкования различных биб¬
лейских положений и текстов1.
 Таким образом, система источников иудейского права отража¬
ет его специфику и характеризует его как религиозное право.
 4. 	Правовая система Израиля
 Еврейский народ утратил свою государственность и развивал¬
ся в таких условиях почти два тысячелетия. С 1517 до 1917 г.
Палестина (куда входила территория современного Израиля) была
провинцией Османского халифата, где применялись нормы ислам¬
ского права и законы, принимаемые на основе заимствования у ро¬
мано-германского права, в частности французского права.
 С 1917 г. по 1947 г. Палестина находилась под правлением
Великобритании. Первым шагом к установлению правления Ве¬
ликобритании было признание Декларации Бальфура 1917 г.1  2
Следующим шагом на этом пути стало в 1920 г. получение мандата
Лиги наций, вступившего в силу в 1922 г. Согласно ст. 6 Хартии
 0 мандате, Великобритания официально взяла на себя обязатель¬
ства способствовать иммиграции евреев в Палестину. На данной
территории применялись нормы общего права, а также по спе--
циальному Декрету судам предоставлялось право применять зако¬
нодательство Османской империи, принятое до 1914 года.
 На основании резолюции 181 Генеральной ассамблеи ООН
1947 г. был упразднен мандат Великобритании на управление
Палестиной, на основании чего в 1948 г. было провозглашено
 1 Марченко М Н Источники права Учеб пособие —М Проспект, 2006 —С 731
 2 Джеймс Бальфур, британский министр иностранных дел, сторонник принятия
Декларации, которая гласила «Правительство Его Величества относится благо¬
склонно к восстановлению Национального очага для еврейского народа в Палести¬
не и приложит все усилия к облегчению достижения этой цели»

238
 Часть II. Основные правовые семьи
 независимое государство Израиль. Сразу же после этого начала
формироваться правовая система Израиля.
 Правовая система Израиля носит смешанный характер, в ней
встречаются элементы романо-германского и общего права, а также
религиозного — иудейского и исламского права. Таким образом,
иудейское право стало частью его правовой системы, но не его
основой. Это объясняется тем, что правовая система Израиля яв¬
ляется территориальным правом, т.е. его действие распространя¬
ется на всех граждан, проживающих на данной территории.
 Как отмечает В.П. Воробьев, наслоение двух различных осно¬
вополагающих правовых систем — позитивного государственного
права и традиционного религиозного закона — создавали и созда¬
ют источник конфликтов в судебной практике и напряженности в
израильской общественной жизни. Между тем, не только идеоло¬
гические факторы составляют правовую систему Израиля. Собы¬
тия и опасности, которые сопутствовали рождению израильского
государства, не давали другого выбора, как временно принять
правовой порядок, унаследованный у страны-мандатария1.
 Тем не менее, иудейское право активно влияет на правовую
жизнь Израиля. Это проявляется, прежде всего, в закреплении
на государственном уровне принципов и норм иудейского права.
Так, Декларация независимости государства Израиль закрепила
принцип, согласно которому Израиль признается еврейским госу¬
дарством. В дальнейшем этот принцип нашел свое подтвержде¬
ние в ряде законодательных актов, одобренных парламентом —
Кнессетом. Так, в 1992 г. Кнессет принял Основной закон об
уважении человеческой личности и ее свободы, в котором гово¬
рится, что цель этого закона — защитить права человека на ува¬
жение и свободу, соединив его с основными ценностями Израиля
как государства еврейского и демократического2.
 Кроме того, принципы еврейского права воплощены не только
в регулировании брачно-семейных отношений, но и в уголовно¬
правовых, гражданско-правовых и трудовых. Так, принцип, запре¬
 ' Воробьев В П Государство Израиль, правовые основы возникновения и статус
личности — М. Национальное образование, 2001 — С. 10
г Декларация независимости государства Израиль // Воробьев В П Государство
Израиль правовые основы возникновения и статус личности. — М.- Национальное
образование, 2001 — С 166-167

Раздел 3. Семья религиозного права
 239
 щающий работать в выходной еженедельный день, закреплен в
Законе «О часах работы и отдыха», устанавливающий, что рабо¬
чая неделя состоит из 36 часов, а еженедельный отдых включает:
1) для евреев день Шаббата; 2) для неевреев день Шаббата, вос¬
кресенье, пятница. В некоторых случаях предусматриваются ис¬
ключения из данного правила, если это связано с обороной госу¬
дарства или его безопасностью, жизненными интересами обще¬
ства. Разрешение работать в выходной может быть выдано ко¬
миссией в составе премьер-министра, министра по религиозным
делам и министра труда.
 В настоящее время нормами иудейского права регулируются
некоторые сферы общественных отношений, связанных с личным
статусом евреев. С помощью иудейского права решаются вопро¬
сы бракосочетания, разводов, материального содержания членов
семей, алиментов и управления личной собственностью. Кроме
того, регулируются отношения, касающиеся религиозного бого¬
служения и милосердия, интерпретации религиозных концепций
(бракосочетание и развод иностранных евреев и евреев, прожива¬
ющих в Израиле). Иудейское право применяется раввинатскими
судами, которые, согласно закону, с 1984 г. являются составны¬
ми элементами судебной системы Израиля и имеют исключитель¬
ную юрисдикцию относительно всех дел, которые касаются бра¬
ков и разводов, а также некоторых других дел. Раввинатские
суды действуют на основе талмудического права.
 В мире насчитывается 13,2 миллиона евреев, в том числе 5,4
в Израиле и 7,8 миллиона в диаспоре1. Таким образом, большин¬
ство евреев проживает за пределами Израиля1  2.
 На территории современного Израиля проживали и прожива¬
ют не только евреи, но и арабы, составляющие около 20% насе¬
ления Израиля, и на которых не могли и не могут распростра¬
няться нормы иудейского права. На основе Декрета, принятого в
1948 г., предусматривавшего, что законы, которые не противоре¬
чат Декларации независимости и законам Израиля, сохраняют
свою юридическую силу, продолжают действовать нормы ислам¬
 1 http //cursorinfo co.il/news/mivzakim/2007/09/l 1/18-45/
 2 Около 40% — в Израиле, 40% — в США, 12% — в странах СНГ, 8% — в других
странах мира

240
 Часть II. Основные правовые >
 ского права, которое применяются внутри арабской общины
Израиля. Согласно Закону «О судебной власти» с 1984 г. ислам¬
ское право применяется шариатскими судами, рассматривающи¬
ми дела, связанные с личным статусом арабов (браки, алименты,
развод, усыновление и др.).
 Согласно Закону об основных правах 1980 г. правовая система
Израиля стала полностью независимой от английской правовой
системы. Данный закон состоит из двух статей. Первая статья
закрепляет положение, согласно которому решения британской
администрации о привилегированном статусе английского законо¬
дательства отменяются. Вторая статья указывает, чем должен
руководствоваться израильский судья при решении спорных воп¬
росов, а именно, если он не находит норму, позволяющую разре¬
шить спор, в писаном законе, судебной практике, то он должен
исходить из принципов свободы, справедливости, мира и в духе
еврейской традиции.
 Особенность правовой системы Израиля заключается в том,
что в Израиле иудаизм не провозглашается в качестве государ¬
ственной религии, однако он играет решающую роль в государ¬
ственно-политической жизни израильского общества. Декларация
независимости Израиля начинается словами: «Государство Из¬
раиль — это место, где родился еврейский народ. Именно там
сформировался его духовный, религиозный и национальный ха¬
рактер. Именно там он добился своей независимости и создал
культуру, являющуюся одновременно национальной и универ¬
сальной. Именно там он написал Библию и подарил ее миру».
Однако разрыв с иудаизмом в любой форме, в частности, переход
в другую конфессию или выполнение обрядов иной религии при
формальном принятии иудаизма, может немедленно отразиться
на гражданском статусе человека.
 Особенностью правовой системы Израиля является также
отсутствие в системе источников права конституции как едино¬
го политико-правового документа, обладающего высшей юриди¬
ческой силой. Конституция в Израиле заменяется отдельными
Основными законами. На сегодняшний день принято свыше деся¬
ти таких законов: о Кнессете 1958 г., о государственных землях
1956 г., о президенте государства 1964 г., о правительстве 1968 г.,

Раздел 3. Семья религиозного права
 241
 о бюджете 1975 г., об армии и обороне Израиля 1975 г., об
Иерусалиме, столице Израиля 1980 г., о юридической власти
1984 г., о контролере государства 1986 г., о профессиональной
свободе 1992 г., и др. Основные законы принимаются и изменя¬
ются в таком же порядке, как и обычные. Основное отличие зак¬
лючается в том, что они не могут быть ^прекращены или измене¬
ны постановлениями о чрезвычайном положении. Еще одной их
особенностью является наличие так называемых «укрепленных»
статей, которые изменяются не просто, а квалифицированным
большинством голосов членов парламента. В 1955 г. был закреп¬
лен приоритет основных законов над обычными, а Верховный суд
Израиля получил право проверять содержание обычных законов
на соответствие Основным.
 Влияние английского общего права нашло свое проявление, в
частности, в признании судебного прецедента полноправным ис¬
точником права Израиля, хотя сами английские судебные преце¬
денты после 1948 г. не имеют обязательного характера. Суды
Израиля сейчас ориентируются больше не на английскую, а на
американскую судебную практику. Согласно закону с 1957 г.
каждый суд обязан руководствоваться судебным прецедентом,
установленным высшим судом. Прецедент, установленный Вер¬
ховным судом Израиля, является обязательным для всех судов,
кроме него самого. Вследствие этого в Израиле сложился особый
свод прецедентного права на базе решений Верховного суда.
 Иудаизм играет значительную роль в общественно-политичес¬
кой жизни страны, особенно в области просвещения. Религиоз¬
ные учебные учреждения составляют 30% всех средних учебных
заведений Израиля.
 В Израиле не только официально запрещены браки евреев с
неевреями, но и затруднено заключение браков между представи¬
телями различных направлений в иудаизме. Все дела брачно-се¬
мейного характера отданы в исключительное ведение раввинат-
ских судов. Практически невозможен переход евреев в другое ве¬
роисповедание, а для лиц, содействующих такому переходу, пре¬
дусмотрено уголовное наказание.

242
 Часть II. Основные правовые семьи
 5. 	Судебная система
 Иудейское право уделяло самое пристальное внимание вопросам
судопроизводства. Даже в то время, когда еврейский народ утратил
государственность, еврейская община во многом сохранила свою
идентичность благодаря еврейскому судопроизводству. Основные
принципы иудейского судопроизводства отражаются в библей¬
ских стихах: «Не творите кривды в суде; не лицеприятствуй
убогому, не угождай великому; по правде суди ближнего твоего»;
«И делай справедливое и доброе в глазах Господа»; «Закон один
будет для вас и для пришельца и для уроженца земли»; «И на
трех основах стоит мир — на правосудии, на истине и мире»; «По
истине и справедливости, ради мира судите во вратах наших»1.
Эти принципы оказывают значительное влияние на современную
судебную систему Израиля, в частности, посредством функцио¬
нирования религиозных (раввинатских) судов.
 Судебная система Израиля весьма сложна, что обусловлено
множеством факторов исторического, религиозного, национально¬
го характера, а также влиянием систем судоустройства некото¬
рых западных государств. Как отмечает М. Элон, важным факто¬
ром, который мог способствовать быстрейшему внедрению еврей¬
ского права в судебную систему государства Израиль сразу же
после его провозглашения, было своеобразное состояние судеб¬
ных органов в то время. В канун провозглашения государства
Израиль в стране сформировалась судебная система, которая чер¬
пала свою силу из целого ряда источников. Так, например, в осно¬
ве законов купли, продажи, залога гарантией служило Собрание
юридического установления Османского Халифата 1869 г., извест¬
ного как «Маджелла», базирующегося на религиозном исламском
праве. Компенсация за нарушение договора определялась парагра¬
фами 106—111 оттоманского Гражданского процессуального ко¬
декса 1879 г., заимствованными из французского законодатель¬
ства. Законы возмещения убытков базировались на распоряже¬
ниях мандатных властей за 1944—1947 гг., в основе которых был
английский закон, и т.д. Что же касается положения личности,
 1 См Библия Книги священного писания Ветхого и Нового завета В рус пер с
 парал местами — М Библ об-ва, 1995

раздел 3. Семья религиозного права
 243
 то оно определялось, как правило, принадлежностью к какой-
либо религиозной общине, признанной законом1.
 Декрет о законодательной, исполнительной и судебной власти
1948 г. содержит такие положения: «Право, которое действовало
до 1948 г., остается в силе, если оно не противоречит этому Дек¬
рету или законам, которые будут изданы Временным Государ¬
ственным Советом...». В результате судебная система, которая
существовала до образования государства Израиль, стала «офи¬
циальной».
 На основе закона «О судебной власти» 1984 г. в Израиле
действуют как светские, так и религиозные суды. Судебная сис¬
тема Израиля делится на две группы: общие суды и специальные
суды. В число общих судов входят суды: мировой, по мелким
делам, Окружной, Верховный. Специальные суды: по трудовым
спорам, по семейным делам, транспортные, муниципальные, рав-
винатские и другие религиозные, военные.
 Итак, в современном государстве Израиль, кроме общих и
специальных судов, действуют раввинатский, исламский, хрис¬
тианский и друзский религиозные суды, являющиеся негосудар¬
ственными. Они создаются религиозными общинами и другими
религиозными организациями разных конфессий. В их юрисдик¬
цию входит рассмотрение вопросов личного статуса евреев, му¬
сульман, христиан и друзов, являющихся гражданами Израиля,
(кроме вопросов усыновления, правопреемства, завещания и на¬
следства), а также дела, связанные с управлением культовым
имуществом и религиозными пожертвованиями. Приговоры рели¬
гиозных судов приводятся в исполнение согласно Закону об ис¬
полнении 1967 г., как и приговоры гражданских !судов.
 В случае возникновении гражданского спора между лицами,
принадлежащими к различным вероисповеданиям, вопрос о пе¬
редаче дела в соответствующий суд решает Верховный суд
Израиля в лице его председателя.
 Среди религиозных судов особое место принадлежит равви-
натским судам, что обусловлено тем, что евреи составляют
большинство граждан Израиля. Деятельность этих судов регла¬
 1 Элон М Еврейское право- Пер с иврита / Под общ. ред И Ю Козлихина —
 СПб Юридический центр пресс, 2002 — С. 77

244
 Часть II. Основные правовые семьи
 ментируется Законом о юрисдикции раввинатских судов 1953 г.
К исключительной юрисдикции этих судов относятся, дела, свя¬
занные с личным статусом евреев, такие, как: брак и развод,
споры о детях, об алиментах, о разделе имущества, об освобож¬
дении от левиратского брака, связанного с тем, что по законам
Торы вдова обязана выйти замуж за брата умершего супруга
и др.
 Следует отметить, что в Израиле нет государственных орга¬
нов, занимающихся регистрацией браков и разводов, что созда¬
ет трудности для неверующих граждан и для граждан, состоя¬
щих в смешанных браках, т.е. супругов разных национальностей
или вероисповеданий. Согласно Закону о юрисдикции раввинат¬
ских судов 1953 г. все вопросы брака и развода евреев в Из¬
раиле, будь они гражданами или резидентами, относятся к ис¬
ключительной компетенции раввинатских судов. Браки и разво¬
ды евреев в Израиле совершаются исключительно по законам
Торы.
 Развод может быть объявлен только раввинатским судом.
Если в библейской концепции развод — это отказ от женщины
мужчиной, то раввинатское толкование от средних веков до на¬
ших дней привело к эволюции этой концепции: развод должен
быть принят женщиной и предусматривать согласие мужчины.
Исходя из этого, можно, используя современную терминологию,
сказать, что религиозный развод по-израильски — это развод по
взаимному согласию в исключительном виде. Другими словами,
для того, чтобы объявить развод, согласие двух супругов абсо¬
лютно необходимо1.
 В структуру раввинатских судов входят окружные суды, дей¬
ствующие в девяти городах, и Большой раввинатский суд, нахо¬
дящийся в Иерусалиме. Отменить решения раввинатских судов
правомочен лишь Верховный суд Израиля, который еще называ¬
ется Высшим судом справедливости.
 Решение раввинатского суда по делам о принуждении к даче
согласия на развод или к даче согласия на получение развода
являются окончательными и обжалованию не' подлежат.
 1 Воробьев В П Государство Израиль правовые основы возникновения и статус
 личности — М Изд дом «Национальное собрание», 2001 — С 125-126

раздел 3. Семья религиозного права
 245
 Надзор за исполнением законодательства о раввинатских судах
осуществляет министр по делам религий. Управление религиоз¬
ными судами находится в ведении министра по делам религий.
Квалификация судей, способ их назначения, время пребывания в
должности, жалование и вознаграждение регулируются для рав-
винатского суда Законом о даянах 1955 г., для исламского суда —
Законом о кади 1961 г., для друзского суда — Законом о друзских
религиозных судах 1962 г.
 Верховный суд Израиля является высшей судебной инстан¬
цией и находится в столице Израиля — Иерусалиме. В его ком¬
петенцию входит рассмотрение кассационных жалоб на решения
и приговоры Окружных судов. Верховный суд рассматривает, в
определенных случаях, жалобы на кассационные постановления
Окружных судов.
 Верховный суд состоит из 12 судей. Как правило, кассацион¬
ные жалобы рассматриваются коллегией из трех судей, а в неко¬
торых случаях — из пяти судей.
 Верховный суд также выступает в качестве Высшего суда спра¬
ведливости (Багац). Это суд, который рассматривает жалобы граж¬
дан на решения и действия органов власти и их должностных лиц.
Обжаловать можно действия любых должностных лиц органов госу¬
дарственной власти, включая министров, Премьер-министра и Пре¬
зидента, а также действия должностных лиц местных органов вла¬
сти. Например, можно обжаловать незаконный арест, отказ в выда¬
че лицензии (разрешения) на занятие каким-то видом деятельности,
на незаконное решение какого-то органа власти и др. Обратиться в
Багац можно только в том случае, когда невозможно решить вопрос
в суде низшей инстанции.
 Окружные суды находятся в окружных центрах страны:
Иерусалиме, Тель-Авиве, Хайфе, Беэр-Шеве и Назарете (Наце-
рет). Эти суды вправе рассматривать любые гражданские дела,
кроме тех, которые относятся к компетенции мирового и спе¬
циальных судов. К примеру, Окружной суд рассматривает споры
по патентным и земельным вопросам, по финансовым и коммер¬
ческим делам и др.
 Окружные суды рассматривают уголовные дела о тяжких
преступлениях, т.е. кроме тех, которые относятся к компетенции

246
 Часть II. Основные правовые семьи
 мирового суда. Они являются кассационной инстанцией по де¬
лам, рассмотренным судом по мелким делам, мировым судом и
некоторыми специальными судами. Большинство дел в окружных
судах рассматриваются одним или тремя судьями, кассационные
жалобы в обязательном порядке — тремя судьями. На решения
и приговоры, вынесенные Окружным судом по первой инстанции,
жалобы направляются в Верховный суд Израиля.
 По специальному разрешению Верховного суда ему может
быть подана жалоба на постановление Окружного суда по касса¬
ционной жалобе. При несогласии с приговором, решением или
постановлением по кассационной жалобе заинтересованное лицо
может подать жалобу юридическому советнику правительства
(он же Генеральный прокурор). Его решение считается оконча¬
тельным и обжалованию не подлежит. Эти правоположения ана¬
логичны правилам надзорного обжалования приговоров и реше¬
ний, существовавшим в Советском Союзе.
 Мировой суд — это низшее звено государственной судебной
системы Израиля. Они действуют во всех городах и других круп¬
ных населенных пунктах. Как правило, в мировых судах дела
рассматривает судья единолично.
 Мировой судья рассматривает все гражданские споры с "ценой
иска свыше 8 тысяч шекелей, дела об аренде имущества, об ис¬
пользовании недвижимости и др. Он вправе рассматривать также
уголовные дела о преступлениях, наказания за которые установле¬
ны в пределах до 7 лет лишения свободы. Кассационные жалобы
на решения и приговоры мирового суда подаются в Окружной суд.
 Суд по мелким делам находится при мировом суде и рассмат¬
ривает гражданские дела с ценой иска до 8 тысяч шекелей, а
также иски, связанные с приобретением потребительских това¬
ров в торговой сети, о расторжении различных сделок и др.,
также с ценой иска до 8 тысяч шекелей.
 При рассмотрении дел в суде по мелким делам установлена
упрощенная процедура и более краткие сроки рассмотрения дел.
Судопроизводство по этим делам освобождено от многих фор¬
мальностей. Адвокаты в такого рода процессы не допускаются,
кроме исключительных случаев с разрешения суда. Исковые
заявления в суд по мелким делам могут быть написаны от руки,

Раздел 3. Семья религиозного права
 247
 а не напечатаны, без соблюдения установленной в других судах
формы. Жалобы на решения этого суда подаются в Окружной
суд в порядке, аналогичном жалобам на решения мирового суда.
 В судебной системе Израиля особое место принадлежит Госу¬
дарственному контролеру, действующему с 1949 г., главной за¬
дачей которого является обеспечение ответственности государ¬
ственного аппарата перед общественностью. Для реализации
этой цели он уполномочен проверять законность, экономичность
и эффективность действий административных структур и долж¬
ностных лиц.
 Глава 2. ИНДУССКОЕ ПРАВО
 1. 	Религиозно-философские и социальные основы
индусского права
 Индусское право — это право общин, проживающих в Индии,
Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзии, а также в государствах
на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании,
Уганде и Кении, члены которых исповедуют индуизм. Индуизм
является симбиозом философских, религиозных и социальных
воззрений и учений.
 До настоящего времени индуизм определяющим образом
влияет на характер взаимоотношений различных общин, члены
которых руководствуются данной системой воззрений и учений.
Более того, влияния индуизма не смогла избежать ни одна кон¬
фессия, существовавшая в Индии: буддизм, джайнизм, сикхизм и
даже привнесенные извне ислам и христианство.
 Важнейшим понятием религиозно-философского учения инду¬
изма выступает карма, означающая дело, действие, труд. Законы
кармы выступают в качестве божественной, самоуправляющей
системы причинно-следственного характера, объясняющих при¬
чины разных изменений человеческой судьбы. Согласно учению
кармы, любое действие человека — как доброе, так и злое —

248
 Часть II. Основные правовые семьи
 закладывает основы для перевоплощения души. Человеку всегда
предоставляется возможность и выбор в своих действиях, а так¬
же возможность исправления совершенного им проступка.
 Перевоплощение души и ее судьба в следующей жизни зависит
от поведения и поступков в прежней. Иными словами, человек
своим поведением создает предпосылки для следующей жизни;
последующая жизнь человека полностью зависит от поведения и
помыслов предыдущей жизни. В этих философских учениях отра¬
жается и важный правовой принцип неотвратимости наказаний, с
одной стороны, а с другой — проявляется поощрительный харак¬
тер добродетельных поступков.
 Таким образом, философской основой индуизма является уче¬
ние о перевоплощении души и вера в цикличность существова¬
ния вселенной по нисходящей линии. Человек своими доброде¬
тельными действиями получает возможность родиться заново
членом более высокой касты, даже, возможно, освобождение его
души от круговерти жизни и смерти через превращение его в
часть божественного мира. Это обстоятельство содержит в себе
мощный заряд воспитательного характера, оказывающего влияние
как на правовой менталитет, так и на правовое сознание и куль¬
туру индусов.
 Индуизм, основанный на древнеиндусской культуре, выступает
в качестве системы учений, строго регламентирующих обществен¬
ную, социальную, семейную и личную жизнь индусов с момента
рождения и до смерти. Сам индуизм, как философское религиоз¬
ное явление, является достаточно сложным феноменом, который
состоит из различных религиозных обрядов, верований, философ¬
ских, идеологических и моральных ценностей, а также из положе¬
ний индусского права, совокупность которых формирует образ
жизни индусов, их мировоззрение, общественный порядок, соци¬
альную организацию, основанную на кастовой системе.
 Специфика индуизма заключается и в том, что в его основу
положена свобода верования и, соответственно, не обязывает
своих последователей следовать одному вероучению. При этом
главное требование состоит в том, чтобы они свято верили и
соблюдали систему ценностей и принципов: принятие авторитета
вед; признание особой роли брахманов в руководстве духовной

Раздел 3. Семья религиозного права
 249
 жизнью и в выполнении важнейших ритуалов признания касто¬
вой системы; ряд общих черт религиозной философии; высокая
степень терпимости к иноверцам и инакомыслию и др.
 Индуизм придает каждому действию человека духовный
смысл и напрямую связывает путь к совершенному общественно¬
му устройству с нравственным совершенствованием природы и
духа самого человека.
 Индусское право восприняло в качестве философской основы
учение индуизма, которое стало основой для правового регулиро¬
вания как социальной, так и частной жизни индусов. Поскольку
ритуалы считались одним из важнейших способов социокультур¬
ной регуляции жизни и поведения индусов, они оставили свой
отпечаток и на формировании индусского права.
 Таким образом, своеобразность философских основ индусско¬
го права заключается в том, что оно представляет собой слож¬
ную систему религиозных, нравственных, философских и право¬
вых взглядов. Индусское право формировалось не под влиянием
других правовых систем, хотя нельзя отрицать определенных
изменений, которые были внесены под их влиянием.
 Социальной основой индуизма и индусского права является
кастовая система. «Каста» означает «качество». Кастовая сис¬
тема сформировалась примерно во II в. до н.э. и считается исклю¬
чительной особенностью социальной структуры индусского об¬
щества. С точки зрения индуса, деление на касты существует
объективно, поэтому нет смысла жаловаться на свое положение
в обществе.
 Незыблемость кастовой иерархии является условием, необхо¬
димым индуизму для обеспечения единого традиционного уклада
жизни индусов.
 Таким образом, кастовая система являлась важнейшим меха¬
низмом, поддерживавшим стабильность и единство индийского
общества, поскольку позволяла интегрировать в него различные
этнические, расовые и религиозные группы на правах определен¬
ных каст, не изменяя внутренних особенностей религиозного
культа этих общностей. Так как для индуса более важен его
кастовый статус, чем его убеждения, язык, цвет кожи или ре¬
лигиозная принадлежность, она помогает избегать волнений на

250
 Часть II. Основные правовые семьи
 классовой, религиозной и этнической основе, что очень важно
для мультиконфессиональной и мультиэтнической структуры ин¬
дусского общества.
 Для каждой касты существовал свой свод правил, который
определял религиозный, моральный и правовой статус индусов в
зависимости от их принадлежности к определенной касте. Касто¬
вое деление на протяжении многих веков имело решающее значе¬
ние в определении образа жизни индусов. Переход из одной касты
в другую не был возможен, поскольку каждая каста должна была
обеспечивать свою чистоту, также запрещалось заключение бра¬
ков между представителями разных каст. Члены ее были связаны
традиционными занятиями, общностью культа, правилами обще¬
ния друг с другом и с членами других групп.
 Таким образом, касты представляют собой замкнутую группу
людей, занимающую строго определенное место в обществе и
имеющую специфическое занятие или профессию и следователь¬
но, обладающую особым специфическим самосознанием, обычая¬
ми и ритуалами.
 Традиционно выделяются четыре касты: брахманы (священ¬
нослужители) составляют от 5 до 10% населения. Вслед за брах¬
манами наиболее видное место занимают кшатрий (воины). Сле¬
дующая каста — шудры (ремесленники). Это гончары, кузнецы,
плотники, каменщики и др. Четвертая каста — это вайшьи (тор¬
говцы).
 Каждая из этих каст состоит из подкаст. В общей сложности
существует несколько тысяч каст и подкаст (в последний раз
сведения о числе каст были опубликованы в 1931 г. и насчиты¬
вали около 3000). Но эта цифра не обязательно включает все
местные подкасты, которые функционируют как самостоятель¬
ные социальные группы. Официальная тенденция преуменьшить
значение кастовой системы привела к тому, что в проводимых в
Индии раз в десятилетие переписях населения исчезла соответ¬
ствующая графа.
 Мировоззрение индусов расставляет иные акценты в значимо¬
сти и ценности человеческой жизни — основном праве человека.
Если в западном понимании право на жизнь является основопо¬
лагающим, то идея кармы, смещая привычную для европейцев

Раздел 3. Семья религиозного права
 251
 черту между жизнью и смертью, признает высшей ценностью не
жизнь человека, которая есть лишь эпизод в цепи перерожде¬
ний, а духовные возможности индивида, позволяющие ему дос¬
тичь вершин духовной свободы и выйти за пределы земной
жизни.
 Индусу традиционно чуждо насилие, активный социальный
протест: как можно спорить с судьбой? Попытка силой добиться
лучшего приведет к ухудшению кармы со всеми вытекающими
последствиями. Это фундаментальная основа бытия и мышле¬
ния. Во всем остальном предоставляется широкий простор инди¬
видуальному усмотрению. Ненасилие, толерантность, миротвор¬
чество и непричинение вреда являются принципами действия,
альтернативными западным стандартам поведения и, несомнен¬
но, сказывающимся на способах реализации и защиты субъек¬
тивных прав.
 Таким образом, можно заключить, что главная отличительная
особенность индусского права заключается в том, что оно пол¬
ностью базируется на индуизме как системе религиозных, фи¬
лософских, моральных и др. ценностей, принципах и учениях.
Индуизм поражает своей терпимостью к инаковерию и к инако¬
мыслию, но крайне строго относится к социально-кастовому деле¬
нию и их ритуальной чистоте, на основе чего формировалось и
развивалось индусское право.
 2. 	Формирование индусского права
 Индусское право является одной из древнейших правовых •
систем мира. История его формирования связана с историей воз¬
никновения его классических источников.
 Изучая историю индусского права, можно привести следую¬
щую периодизацию ее истории:
 — первый этап связан с эпохой вед, когда формировались
религиозно-идеологические основы индусского права (с XIV по
VI вв. до н.э.);
 — второй этап связан с появлением смрити (с IV по III вв.
до н.э.);

252
 Часть II. Основные правовые семьи
 — третий этап связан с появлением дхармашастр (II в. до н.э.
 — IV в н.э.)
 — четвертый этап связан с появлением комментариев к дхар-
машастрам — нибандхазы (в XI в. и формировались до конца
XVII в.).
 Первые регулятивные начала содержались в ведах, появив¬
шихся во II и I тыс. до н.э. (точнее с XIV по VI вв. до н.э.). Веды
представляли собой священные книги, выступавшие как сборник
индийских религиозных текстов, молитв, песен, содержащих бо¬
жественные предписания и истину. Несмотря на то, что в них
вряд ли можно найти правовые конструкции, они стали философ¬
ской и идейной основой индусского права, а также его первым
классическим источником.
 Следующим шагом в развитии индусского права является по¬
явление еще одного источника — смрити, буквально означающе¬
го запоминаемое, услышанное, передаваемое из поколения в по¬
коление, составленные в IV—III вв. до н.э.
 Смрити, по сути, представляют собой правила юридического
характера, которые содержались в древнейших произведениях
индусской литературы, являвшихся комментариями к ведам.
В отличие от вед, они содержали в себе определенные правовые
трактаты. Если содержание смрити не соответствовало ведам, то
они оставались невостребованными древнеиндусским обществом.
 Дхармашастры, появившиеся как источник индусского права,
начиная со II в. до н.э. — IV в. н.э. ознаменовали новый этап в
развитии индусского права. Они представляли собой сборники
религиозно-нравственных, правовых предписаний, установивших
четкие религиозно-правовые границы между основными кастами
 — брахманами, кшатриями, вайшьями и шудрами. Они основыва¬
лись на многочисленных религиозно-ритуальных ограничениях,
запретах, предписаниях, жестко регламентировали поведение
людей, их общения друг с другом и с представителями так назы¬
ваемых неприкасаемых каст. Эти нормы носили как правовой,
так и религиозно-моральный характер.
 С VII в. начался сложный процесс изучения « переосмысления
правовой составляющей древних источников индусского права,
особенно дхармашастр, с тем, чтобы привести их в соответствие

Раздел 3. Семья религиозного права
 253
 с новыми условиями развития общества. В результате с XI в.
начали составляться правовые комментарии и трактаты к дхарма-
шастрам, именуемые нибандхазы, Они продолжали формиро¬
ваться до конца XVIII в., Особенно часто комментировались За¬
коны Ману.
 Нибандхазы представляли собой разнообразные литературные
произведения и выступали в качестве сборников высказываний
индусских религиозных авторитетов по различным вопросам, в
том числе и правового регулирования.
 Индуизм и индийское право на протяжении всей своей истории
демонстрируют возможность и способность гибкого приспособле¬
ния к изменениям общественной жизни. Индусское право по-преж¬
нему считается «живым правом», и секрет его долголетия заклю¬
чается в том, что оно связано с устойчивыми социальными инсти¬
тутами, на которых базируется индийское общество.
 Первые государственные образования сформировались в
Древней Индии в I тысячелетии до н.э. на основе союза племен,
называвшихся племенными государствами. Они представляли
собой небольшие государственные образования, в которых пле¬
менные органы переросли в органы государственного управле¬
ния. Это были монархии, в которых главенствующую роль играли
брахманы.
 В руках правителей (раджей) первых государственных образо¬
ваний были сосредоточены функции управления, руководства
внешними сношениями и безопасностью осуществления судебной
власти и др. В некоторых государственных образованиях сначала
власть правителей была выборной, позже она трансформирова¬
лась в наследственную. В период с IV в. до н.э. —' до II в. до н.э.
сложилось самое крупное в Древней Индии государственное обра¬
зование — империя Маурьев.
 3. 	Индусское право в колониальный период
 С XIV в., со времени завоевания большей части территории
Индии мусульманами, т.е. колонизации Индии мусульманами,
начинается колониальный период в истории индусского права,

254
 Часть II. Основные правовые семьи
 сопровождавшийся вытеснением и ограничением действия индус-
ского права. Но, несмотря на исламское завоевание Индии, «ис-
ламизации» индусского права не произошло.
 На рубеже XVII—XVIII вв. индусское право вновь подвергает¬
ся иностранному давлению, и это связано с периодом колониза¬
ции Индии британцами. В отличие от колонизации Индии му¬
сульманами, в этот раз необходимо говорить о проникновении
норм и принципов общего права, даже об использовании англий¬
ской правовой терминологии, что сильно повлияло на характер и
содержание индусского права. Так, некоторые институты индус¬
ского права стали толковаться с помощью судебного прецедента,
что и дало возможность некоторым исследователям говорить об
англо-индусском праве.
 В истории соотношения индусского права с колониальным
правом можно выделить два этапа. Первый этап охватывает
период с начала колонизации Индии британцами в XVII в. и до
XIX в. Главная характеристика этого этапа заключается в осуще¬
ствлении колониальной политики неправовыми методами и силь¬
ным ограничением действия индусского права. Второй этап на¬
чался с XIX в. и продолжился до середины XX в. В этот период
начинается процесс внедрения английского общего права, а так¬
же использование и приспособление индусского права, что явля¬
лось составной частью английской колониальной политики.
 В правосознании населения Индии из-за влияния колониально¬
го права и законодательства не произошло заметных изменений,
так как оно считалось привилегией английских граждан, т. е.
колонизаторов. Существовавшие противоречия между английс¬
ким гражданским правом и классическим индусским, семейным,
наследственным правом осложняло судебную практику. Вместе с
проникновением английского колониального права на территории
Индии появились английские суды. Поскольку английские суды
не были знакомы с индусским правом, в помощь им привлекались
индусские богословы, которых называли пандитами. От практи¬
ки привлечения пандитов при рассмотрении дел в судах англий¬
ские судьи отошли в 1864 г., что было связано с накоплением
прецедентов на территории колониальной Индии, а также с при¬
обретением опыта судьями при рассмотрении дел.

Раздел 3. Семья религиозного права
 255
 Английские суды при рассмотрении гражданских и уголовных
дел руководствовались общим английским правом и осуществляли
правосудие только в отношении английских подданных, прожива¬
ющих на территории колониальной Индии. Судебный прецедент
являлся удобным средством, использовавшимся колониальными
властями для формирования нового англо-индусского права. Затем
появились суды, которые были уполномочены рассматривать дела
всех граждан, проживавших на территории колониальной Индии.
Поскольку существовали противоречия между нормами английско¬
го гражданского права и семейными кастовыми отношениями, ре¬
гулирующими индусское право, при рассмотрении споров в судах
использовались и нормы индусского права.
 Кастовое деление индусского общества в колониальный период
получило официальное закрепление. Так, в ходе проведения пере¬
писи в 1911 г. касты учитывались наряду с племенами и расами.
 Во второй половине XIX в., после проведения в Англии реформ
правовой и судебной систем, усиливается роль законодательства в
английском общем праве, что привело к усилению законодатель¬
ной деятельности колониальной администрации в Индии.
 Для проведения кодификации индусского права в английском
парламенте были созданы четыре правовые комиссии по делам
Индии. Первая правовая комиссия была создана в 1834 г., ре¬
зультатом деятельности которой стала подготовка проекта Уго¬
ловного кодекса Индии, составленного по образцу Французского
Уголовного кодекса 1810 г. и принятого в 1860 г. Но его основой
было английское общее право. Характерной чертой этого кодекса
является значительное количество норм, посвященных преступ¬
лениям против колониальных властей. Вторая правовая комис¬
сия была назначена в 1853 г. Она подготовила проект Граждан¬
ско-процессуального кодекса, вступившего в силу в 1859 г., а
также проект Уголовно-процессуального кодекса, принятого в
1861 г. Третья правовая комиссия, созданная в 1861 г., подгото¬
вила такие важные законы, как Закон о наследовании 1865 г.,
Закон о договорах 1872 г. и т. д. И, наконец, четвертая правовая
комиссия была назначена в 1879 г. Она подготовила Закон о
передаче собственности 1882 г., Закон о доверительной собствен¬
ности 1882 г. и др.

256
 Часть II. Основные правовые семьи
 В колониальной Индии под воздействием английского общего
права появились новые отрасли права — уголовное, обязатель¬
ственное, процессуальное, вещное. Известный английский юрист
Ф. Поллок писал об этом так: «В Британской Индии общие прин¬
ципы нашего права распространялись на всю область уголовного
права, гражданских правоотношений, договоров, доказательствен¬
ной процедуры высших судов, на право собственности. Вряд ли
было бы преувеличением сказать, что модифицированное англий¬
ское право, таким образом, стало общим правом в Британской
Индии»1.
 Итак, в результате проведения колониальной правовой поли¬
тики, а также такой полномасштабной кодификации законо¬
дательства, сфера действия индусского права была сильно огра¬
ничена. Традиционное индусское право регулировало, в основ¬
ном, вопросы брачно-семейного и наследственного права, а также
некоторые институты гражданского права.
 Вопрос о создании единого кодекса, регулирующего все индус¬
ское право, возник в XIX в. Несмотря на то, что это предложение
не получило должной поддержки и реализации, дискуссия об
этом продолжалась. В 1820 г. был разработан проект индусского
кодекса, однако его рассмотрение было отложено колониальными
властями. Работа по подготовке проекта кодекса индусского пра¬
ва возобновилась в 1914 г. и завершилась в 1947 г. Этот кодекс
включал в себя нормы о заключении и расторжении брака, о на¬
следовании, содержании несовершеннолетних детей и усыновле¬
нии индусов. Однако из-за бурных политических событий он не
был принят.
 4. 	Современная правовая система Индии
 Понятие «индусское право» не совпадает с понятием «право¬
вая система Индии» («индийское право»). Индусское право явля¬
ется правом общин, которые проживают в Индии или других
странах Восточной Азии, также в странах на восточном побе¬
режье Африки, объединенных индуизмом. Современная правовая
 1 Роїіок Р ТЬе Ехрапэюп о{ ІИе Согпшоп Ьа\у — Ьопсіоп, 1904 — Р 16-17

Раздел 3. Семья религиозного права
 257
 система Индии является территориальным правом, действие ко¬
торого распространяется на всех граждан Индии, независимо от
их религиозной и общинной принадлежности.
 После провозглашения независимости в 1947 г. вся политичес¬
кая, экономическая, социальная и правовая жизнь Индии подвер¬
глась кардинальным изменениям. Современная правовая система
Индии является продуктом политического компромисса между
различными силами индийского общества, прежде всего между
традиционалистами и модернистами. На протяжении второй по¬
ловины XX в. правовая система Индии развивалась, опираясь од¬
новременно на традиционные ценности, принципы и нормы ин¬
дусского и заимствованного английского общего права. Так же ши¬
роко использовался опыт других правовых систем. При этом вли¬
яние английской правовой культуры остается по-прежнему замет¬
ным, поскольку правовая система Индии связана с общим правом
не только концепциями, понятиями, но и юридической техникой.
Их объединяет и схожее понимание системы функционирования
органов правосудия, и процедура отправления правосудия и др.
 Конституционное развитие Индии можно разбить на два этапа.
Первый этап начался с обретения независимости в 1947 г. и
продолжался до конца 70-х гг. XX в. Он связан с принятием Кон¬
ституции Индии и широкомасштабными политическими и соци-
ально-экойбмическими преобразованиями, которые изменили по¬
литический строй Индии.
 Второй этап начался с конца 70-х гг. XX в. и продолжается по
настоящее время. Он связан с дальнейшим законодательным
обеспечением процессов модернизации общедемократических
преобразований в различных сферах жизни общества.
 После провозглашения независимости Индии вопрос о приня¬
тии индусского кодекса возник снова. Правовая система Индии
признает институт конституционного контроля законов и реше¬
ний судебных органов. Эту функцию выполняет Верховный суд
Индии. Практика и эволюция концепций и доктрин, используе¬
мых Верховным судом Индии, свидетельствует о признании этим
высшим органом конституционного контроля важнейших элемен¬
тов и понятий господства права и укрепления позиции закона как
основного источника правовой системы Индии.

258
 Часть II. Основные правовые
 Принятие Конституции независимой Индии в 1950 г. стало
базой для модернизации и кодификации традиционного индусско¬
го права.
 Необходимо отметить, что попытки полной кодификации норм
индусского права не увенчались успехом, и законодатель пошел по
пути регулирования отдельных областей, которые входят в сферу
интересов индусского права. Термин «кодекс индусского права»
употребляется для обозначения совокупности этих законов.
 Первым таким законом стал Закон о браке индусов 1955 г.,
регулировавший сферу семейных отношений. В дополнение к
этому закону в 1956 г. были приняты еще три закона, а именно:
о несовершеннолетних и опекунстве; о наследовании и усыновле¬
нии; о выплате средств на содержание членов семей. В результа¬
те принятия этих законов заметно сократилась сфера действия
обычаев и возросла роль кодифицированного индусского права.
 Принятые законы стали важным этапом не только кодифика¬
ции, но и модернизации индусского семейного права. В них отра¬
зились ряд основных принципов английского семейного права.
Прежде всего, это касается определения условий действительнос¬
ти брака. Недействительность брака предполагает отсутствие ка¬
ких-либо последствий для супругов. Также была закреплен^ моно¬
гамия, в то время, как дхармашастры признавали полигамию, хотя
и с определенными оговорками. Закон о браке индусов 1955 г.
отменил запрет на заключение брака между представителями раз¬
личных каст, а также закрепил равенство прав супругов. Был
установлен возраст для заключения брака для мужчин — 18 лет,
а для женщин — 15 лет. В Законе содержалось положение, соглас¬
но которому оформление индусского брака совершается опреде¬
ленными религиозными ритуалами и церемониями, а не официаль¬
ной регистрацией.
 Главное значение этих законов заключается в том, что в ре¬
зультате их принятия стала возможной модернизация брачного
семейного права в соответствии с социальными и политическими
условиями, которые сложились в Индии после провозглашения
независимости.
 Конституция Индии 1950 г. стала основой формирования
современной правовой системы. Она является самой большой

Раздел 3. Семья религиозного права
 259
 по объему в мире (около 500 статей) и представляет соединение
конституционно-правовых традиций США, Ирландии, Канады, Ав¬
стралии, СССР, Вьетнамской Республики, Германии, Японии и не¬
которых других стран. С момента принятия в нее внесены много¬
численные изменения и дополнения. Конституция Индии закре¬
пила светский характер государства, провозглашая отделение го¬
сударственных институтов от религиозных институтов, равенство
всех граждан независимо от вероисповедания, также была провоз¬
глашена свобода религии и свобода совести1. В контексте суще¬
ствовавших социальных отношений, обосновывая тезис о восста¬
новлении светского государства в Индии, выдающийся политичес¬
кий деятель и мыслитель Дж. Неру писал: «...Мы должны всегда
держаться за якорь точного объективного знания, проверенного
разумом, и, что еще важнее, опытом и практикой...»1  2. Однако, на
самом деле утверждение светского государства является спорным
из-за религиозности и многоконфессиональности индусского обще¬
ства.
 Конституцией 1950 г. отменены все правила, регулировавшие
привлечение к ответственности за нарушение положений, связан¬
ных с кастовой системой, т.е. была запрещена кастовая дискри¬
минация. На сегодняшний день в Индии функционирует совре¬
менная политическая система, в которой кастовая система пере¬
живает процесс коренных перемен. Однако, это не означает пол¬
ного устранение кастовых различий. И на сегодняшний день су¬
дебные органы при разрешении конкретных вопросов с примене¬
нием норм индусского права должны определить кастовую при¬
надлежность лиц. В Индии, например, в настоящее время насчи¬
тывается 70 миллионов человек неприкасаемых,'которым запре¬
щено пользоваться общими колодцами, ходить по правой стороне
улицы, посещать храмы и т.п., хотя теоретически эти запреты
сняты в современной республике Индия. Вместе с тем, за ними
забронированы квоты в парламенте, высших учебных заведениях,
 1 См Конституции Индии // Конституции зарубежных государств Великобрита¬
ния, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия. Учеб
пособие / Сост, пер., авт ввод и вступ ст. В В Маклаков — М Волтере Клувер,
2006. - С 423-574
 2 Неру Дж Открытие Индии. — М, 1955 — С 26

260
 Часть II. Основные правовые семьи
 государственных учреждениях, неприкасаемые имеют равные по-
литические права с другими гражданами страны. Но в сельской
местности, где проживает абсолютное большинство населения
страны, все остается по-старому. Вошедшее в норму неравенство
держит три четверти населения Индии. Вместе с тем, в современ¬
ной Индии наблюдаются тенденции, направленные на замену
традиционных концепций права религиозного характера совре¬
менным светским правом.
 Права человека и многие другие демократические нормы и
институты современной Индии не просто вписываются в тради¬
цию, но воспринимаются сознанием людей в привычно традици¬
онном духе. Здесь сказывается идейная терпимость, плюрализм,
уважение к правам меньшинства, ненасилие. При этом утонченно
философское понимание высших целей и предназначения челове¬
ка, нравственно-духовный гуманизм сопрягаются с признанием
естественным сословно-кастового разделения людей и сомнением
в необходимости равенства.
 Таким образом, современная правовая система Индии являет¬
ся совокупностью всех правовых норм, которые имеют общее
применение по отношению ко всем гражданам, проживающим на
территории Индии, независимо от религиозной принадлежности,
т.е. она является территориальной правовой системой.  55. 	Источники и структура классического индусского права
 Традиционно первым источником религии и права индусов
были веды, которые представляли собой священные книги, со¬
держащие божественные предписания. Эти книги являются сбор¬
никами религиозных песен, молитв, текстов, гимнов, появивших¬
ся в период, начиная с XIV по VI вв. до н.э. Несмотря на то, что
в них вряд ли можно найти правовые конструкции, они стали фи¬
лософской и идейной основой индусского права.
 Веды как священные книги определяли духовную жизнь инду¬
сов и выступали источником индуизма и исламского права.
 Знание вед было основным критерием, лежавшим в основе кас¬
товой системы. Брахманы изучали веды с 8 лет, совершеннолетие

Раздел 3. Семья религиозного права
 261
 наступало в 16 лет. Кшатрии изучали веды с 11 лет, совершен¬
нолетие — с 22 лет. Вайшья изучали веды с 12 лет, совершенно¬
летие — с 24 лет.
 Следующим источником индусского права являются смрити,
составленные в IV—III вв. до и. э. В них содержались некоторые
правила, регулировавшие поведение членов индусской общины,
которые отражались, как уже отмечалось, в древнейших произве¬
дениях индусской литературы, являвшихся комментариями к
ведам. По сути, смрити конкретизировали положения вед и не
могли им противоречить.
 Дхармашастры являются следующим источником классичес¬
кого индусского права и представляют собой сборники предписа¬
ний религиозно-нравственного и правового характера. По мнению
некоторых исследователей, формирование индусского права на¬
чинается именно с появления дхармашастр. Они состояли из
совокупности правил, регулировавших поведение не только лю¬
дей — представителей разных каст, но и властей, и даже богов.
Они также содержали нормы поведения членов различных каст
по отношению к богам, царю, жрецам, родственникам, соседям и
даже животным.
 Позже появился следующий источник классического индус¬
ского права — комментарии к дхармашастрам — нибандхазы,
представляющие собой сборники высказываний индусских
философов и знатоков индусской религии, разъясняющих слож¬
ные и порой противоречивые положения, содержащиеся в дхар-
машастрах. Они появились в XI в. и формировались до конца
XVII в.
 Таким образом, традиционно поведение индусов, тысячелетиями
регулировалось религиозно-философскими, нравственными уста¬
новками и взглядами, содержавшимися в вышеназванных класси¬
ческих источниках индусского права.
 Согласно классическому индусскому праву, законодательство
не является источником права, поскольку «законы и приказы —
меры, вызванные временной необходимостью»1. Даже при при¬
менении закона правоприменителю предоставлена возможность
 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности — М.
 Междунар отн ,1998 — С 333

262
 Часть II. Основные правовые семьи
 расширительного его толкования с тем, чтобы способствовать
принятию решения на основе справедливости.
 Судебная практика в индусском праве не считается источни¬
ком индусского права. Действие судебного прецедента ограничи¬
вается рассмотрением конкретного дела, поскольку судебные ре¬
шения диктуются обстоятельствами конкретного дела.
 Доктрина по праву может считаться важным источником ин¬
дусского права, например, смрити, комментарии к ним и юриди¬
ческие сборники, хотя в дхарме, как доктринальном произведе¬
нии, трудно провести грань между нормами права и религией,
поскольку они переплетаются друг с другом.
 Несмотря на то, что сфера действия обычного права постепенно
ограничивается, старинные местные обычаи по-прежнему являют¬
ся источниками классического индусского права. Это обстоятель¬
ство объясняется особенностями развития средневекового обще¬
ства Индии. Обычай является отражением тех событий, которые
имели место в развитии Индии на протяжении всей ее истории.
 Статус обычаев в качестве источника индусского права зак¬
реплен дхармашастрами, в которых содержатся отсылки к обыча¬
ям при регулировании определенных отношений. Главное требо¬
вание к ним — полное соответствие философским и социальным
основам индусского права.
 Основными сферами, регулируемыми классическим индусским
правом, являются семейные, наследственные, земельные отноше¬
ния, а также отношения, возникающие по поводу собственности, и
некоторые др.
 Индусское право уделяет большое внимание регулированию
семейно-правовых отношений. Согласно традиционному индус¬
скому праву, брак — это неразрывный семейный союз супругов.
Вопрос о расторжении брака не рассматривался, хотя такая воз¬
можность среди низших каст предусматривалась. Также не были
установлены возрастные ограничения для вступления в брак.
Брак обычно заключался по договоренности родителей.
 Индусское право закрепляет патриархальную большую семью,
объединенную коллективным трудом и распределением продук¬
тов труда между ее членами. Традиционно считалось, что хотя бы
в течение нескольких лет молодая супружеская пара будет жить

Раздел 3. Семья религиозного права
 263
 в доме отца мужа. Отчуждение семейной собственности ограни¬
чено, причем недвижимая собственность должна оставаться в
семье. Право распоряжения семейной собственностью сосредото¬
чено в руках отца, или управителя, власть которого основана на
его авторитете. В состав большой семьи входят сонаследники, их
матери, жены, дети, вдовы и незамужние дочери умерших сонас¬
ледников, незаконорожденные сыновья от длящегося сожитель¬
ства, при условии согласия других сонаследников, в том случае,
если нет других детей.
 Собственность неразделенной семьи — это собственность, на
долю которой имеет право каждый сонаследник, имеющий и свою
личную собственность, приобретенную на свои средства или по
договору дарения.
 Особый статус имел управитель семьи, который должен был
отвечать определенным требованиям: быть дееспособным и полу¬
чить согласие не менее половины членов семьи. Как правило, им
становился после смерти отца старший сонаследник. Управитель
решал круг важных вопросов, касавшихся доходов и расходов
семьи; заключения договоров, если они не противозаконны, кото¬
рые являлись обязательными для всех членов семьи.
 Сфера наследственно-правовых отношений регулируется
комплексом сложных, неоднозначных и порой противоречивых
норм. Характерной чертой этих норм является то, что данная
сфера жестко регулировалась в зависимости от кастовой системы.
При этом, как правило, ущемлялись наследственные права жен¬
щин. Лишь в первой половине XX в. произошли серьезные изме¬
нения в регулировании наследственно-правовых отношений. Были
предприняты усилия по модернизации норм классического индус¬
ского права, регулирующих данную сферу. Были приняты Закон
об устранении ограничений к наследованию индусов 1928 г.,
Закон о праве наследования индусов 1929 г., Закон о праве соб¬
ственности индусских женщин 1937 г.
 В индусском праве существовало понятие «священного обя¬
зательства». К их числу, прежде всего, относилась обязанность
управителя, сонаследников выплачивать свои долги и долги пред¬
ков по мужской линии. Но потомки могли избежать ответствен¬
ности за те долги, которые были «порочными», «грязными», т.е.

264
 Часть И. Основные правовые семьи
 с помощью которых преследовались аморальные, незаконные
цели (например, долги, возникшие в результате содержания
любовницы, покупки алкогольных напитков).
 Индусское право всесторонне регулирует и земельно-право¬
вые отношения. Формирование государственной собственности
на землю связано с укреплением государственной власти и рас¬
ширением государственной территории. Земля непосредственно
переходила в царские владения. Часть государственных земель
передавалась лицам управленческого аппарата в виде служилых
временных пожалований. Управленцы приобретали право сбора
налогов с общин, целых областей, деревень, одного или несколь¬
ких домохозяйств.
 Другая форма собственности на землю была общинная соб¬
ственность, связанная с общинами и присущим им соединением
земледелия и ремесла. Община имела почти неограниченное пра¬
во распоряжения общинной землей, она могла ее продавать, сда¬
вать в аренду, дарить. В общинной собственности были пастби¬
ща, ирригационные сооружения, дороги и другие земли.
 Общинное землевладение сосуществовало с частным крестьян¬
ским землевладением или землевладением большой семьи, ко¬
торое также было связано с широкими правомочиями — прода¬
жей, сдачей в аренду, дарением. Основное ограничение землевла¬
дения свободного общинника-крестьянина выражалось в обязан¬
ности платить налог в пользу государства и частных лиц, если
государство передавало им свои права.
 Своеобразным институтом индусского права собственности
является «священная собственность», т.е. собственность богов, а
также религиозных, благотворительных, частных и публичных хра¬
мов, религиозных школ, в пользу которых поощрялись пожертво¬
вания. Собственность, посвященная божеству, является вечной:
она, как и благотворительно-религиозная, образуется в результате
завещания и дарения движимого и недвижимого имущества.
 К традиционным институтам индийского права относилась и
собственность «бинами», имеющая сходство с доверительной соб¬
ственностью, под которыми понимаются сделки, где одно лицо
покупает или передает имущество от имени другого лица, т.е.
является доверенным лицом владельца. В основе бинами лежат

Раздел 3. Семья религиозного права
 265
 вещные отношения, когда определенное лицо, как правило, нахо-
дящееся или в родственных отношениях с собственником имуще¬
ства, или в зависимости от него, принимает на себя права соб¬
ственника в интересах учредителя бинами.
 Наконец, необходимо отметить особенности института дого¬
вора займа, проценты по которому не могут превышать удвоен¬
ной суммы долга. Это объясняется тем, что индусское договорное
право не знало ограничений сроков взыскания долга. Кроме того,
как указывалось, потомки по мужской линии были обязаны вып¬
лачивать долги своих родителей; все это могло привести к непо¬
сильному росту суммы долга по процентам.
 6. 	Основные источники и структура «индийского» права
 Закон и судебный прецедент являются главными источника¬
ми «индийского» права (правовой системы Индии) Вместе с тем,
оба эти источника должны соответствовать основным положе¬
ниям Конституции. Важно отметить, что на основе судебных пре¬
цедентов в Индии возникло и усилилось так называемое казуаль¬
ное (судебное) конституционное право, которое существенно до¬
полняет и изменяет содержание конституционных норм. За годы
независимости усилилась роль конституционных обычаев, кото¬
рые приобретают не только фактический, но и сугубо правовой
характер. Они юридически закрепляются в решениях Верховного
суда, содержащих толкования Конституции, а иногда инкорпори¬
руются поправками в ее текст (например, 42 и 44шоправки о вза¬
имоотношениях Президента и Правительства и конституционали¬
зации Кабинета Министров).
 Конституция Индии обязывает все нижестоящие суды следо¬
вать судебному прецеденту, выработанному Верховным судом и
высокими судами штатов. Если высокий суд штатов связан соб¬
ственными решениями, то Верховный суд имеет право не руковод¬
ствоваться ими. В отличие от английского прецедентного права, в
Индии судебный прецедент публикуются с санкции государства.
 Роль и значение обычая как источника классического ин¬
дусского права более значимо по сравнению с его местом среди

266
 Часть II. Основные правовые семьи
 источников права в правовой системе современной Индии.
Использование обычая как источника права зависит от того, име¬
ется ли отсылочная норма на него в письменном праве. Причем,
не только законодательство в рамках территориального права
санкционирует применение обычая, но и принятые в соответ¬
ствии с индусским и исламским правом кодексы.
 Таким образом, система источников «индийского» права отли¬
чается от системы источников индусского права. Данные разли¬
чия проявляются при рассмотрении практически каждого источ¬
ника права.
 Относительно структуры «индийского» права (современной
правовой системы Индии), необходимо отметить, что основные
отрасли права сложились в период британской колонизации и,
соответственно, на структуру и содержание этих отраслей оказа¬
ло влияние английское общее право.
 Структура правовой системы Индии характеризуется тем, что
в ней содержатся правовые нормы, представляющие различные
правовые культуры, т.е. структура права, наряду с отраслями
территориального права, состоит из определенных норм индус¬
ского и исламского права, которые действуют в отношении лиц,
исповедующих, соответственно, индуизм и ислам.
 Таким образом, дуализм индусского права носит исключи¬
тельный характер, который заключается в сосуществовании пра¬
вовых элементов, принадлежащих к разным правовым семьям.
 Для структуры правовой системы Индии не характерна сис¬
темность и последовательность. Отсутствует последовательное
деление права на публичное и частное. Необходимо отметить, что
она не признает дуализма частного права.
 В отношении регулирования сферы личного статуса преимуще¬
ственно действуют нормы индусского права, в частности, по
вопросам семейного права: законность детей, опекунство, усы¬
новление, брак, семья, расторжение брака, семейная собствен¬
ность, наследование по закону и завещанию, совместная соб¬
ственность, некоторые вопросы, входящие в гражданское право
(договор займа и дарения).
 Вопросы, связанные с личным статусом мусульман, проживаю¬
щих на территории Индии, регулируются, как уже отмечалось,

Раздел 3. Семья религиозного права
 267
 нормами исламского права, хотя есть и общенациональные зако¬
ны, которые содержат элементы правового регулирования в отно¬
шении мусульман. Это Закон о применении мусульманского личного
права 1937 г. и Закон о расторжении мусульманского брака 1939 г.
 Наряду с индусским и исламским правом в Индии действует
так называемое территориальное право. Оно представляет со¬
бой совокупность правовых норм, которые не имеют религиозной
принадлежности и применяются в отношении всех граждан, про¬
живающих на территории современной Индии.
 Территориальное право является способом правового регули¬
рования общественных отношений в масштабах всего государ¬
ства, в отношении всех граждан, независимо от религиозной и
общинной принадлежности.
 В Конституции Индии декларируется намерение принятия еди¬
ного кодекса, регулирующего гражданско-правовые отношения.
Несмотря на то, что до сегодняшнего дня такой кодекс не при¬
нят, однако существуют отдельные законы, направленные на их
регулирование.
 Необходимо отметить, что большинство законов, регулирую¬
щих гражданско-правовые и торговые отношения, были приняты
в период колониальной зависимости Индии. В качестве примера
можно назвать такие законы, как Закон о договорах 1872 г., Закон
о доказательствах 1872 г., Закон о доверительной собственности
1882 г., Закон о продаже товаров 1930 г. Однако, после провоз¬
глашения независимости были приняты новые законы, допол¬
няющие и модернизирующие старое законодательство. Среди них
можно выделить Закон о компаниях 1956 г., договор об автор¬
ских правах 1957 г., Закон об исковой давности 1963 г., Закон о
патентах 1970 г. и др.
 Особое место в структуре «индийского» права занимает
трудовое право, имеющее давнюю историю. Например, акты об
охране труда были приняты еще в 1881 г., 1891 г. и 1911 г. в
период британской колонизации. Трудовое законодательство,
регулирующее деятельность профсоюзов, начало формироваться
еще в 20-х г. XX в. (в частности, Закон о профсоюзах 1926 г.).
После провозглашения независимости данная сфера подвергает¬
ся коренным изменениям. Были приняты важнейшие законы,

268
 Часть II. Основные правовые семьи
 обеспечивающие реформу трудового законодательства (законы
о промышленных конфликтах 1947 г., о фабричном труде 1948 г.
и др.).
 Вопросам регулирования уголовно-правовых отношений на¬
чали уделять внимание еще английские власти. Первый Уголов¬
ный кодекс Индии был принят, как уже отмечалось, в 1860 г. Он
вступил в силу 1 января 1862 г. и был основан на заимствовании
некоторых правовых положений не только из английского законо¬
дательства, но и из УК Франции. Также при составлении УК
Индии были учтены те правовые отношения, которые сложились
в индийском обществе, состоящем из представителей различных
вероисповеданий и культур. В нем содержатся также и некото¬
рые элементы обычного права. Все это позволяет говорить об
оригинальности данного документа. Несмотря на старинный ха¬
рактер УК, он по-прежнему является основным источником уго¬
ловного права.
 В 1973 г. был принят Уголовно-процессуальный кодекс
Индии, направленный на модернизацию уголовно-процессуально¬
го законодательства, в частности, получили дальнейшее развитие
гарантии прав обвиняемого, предоставленные Конституцией.
 Таким образом, структура правовой системы Индии, которая
начала формироваться в колониальный период, на сегодняшний
день представляет собой современную модель правового регули¬
рования и соответствует современным условиям общественного
развития.  77. 	Особенности судебной системы Индии
 В древней Индии судебная система состояла из царского суда
и суда брахманов. Царский суд состоял из самого царя и двух
брахманов — знатоков законов. Осуществление судебной власти
являлось приоритетом царя. Суд брахманов состоял из трех чле¬
нов, каждый из которых специализировался по логике, этимоло¬
гии и ритуалу
 В Законах Ману большое внимание уделялось деятельности
судебной системы. Судебные дела возбуждались по инициативе

Раздел 3. Семья религиозного права
 269
 лиц, заинтересованных в разрешении дела. Судопроизводство
было неформальным и носило состязательный характер. Отсут¬
ствовало четкое различие между гражданским и уголовным про¬
цессом. В качестве свидетелей не могли выступать дети и рабы.
Женщины могли привлекаться судом в качестве свидетелей толь¬
ко против женщин.
 Современная судебная система Индии коренным образом от¬
личается от судопроизводства, осуществляемого в соответствии
с нормами классического индусского права. Она является единой
и строго централизованной, учитывающая на федеративную фор¬
му государственного устройства.
 Высшее звено судебной системы состоит из Верховного суда
и высоких судов штатов.
 Верховный суд Индии состоит из двадцати пяти членов, воз¬
главляемый Главным судьей, как правило, самым старшим по
возрасту членом Верховного суда.
 Верховный суд рассматривает споры между органами цент¬
ральной власти и штатов, а также между самими штатами как
суд первой инстанции. Он выступает в качестве высшего апелля¬
ционного суда по уголовным и гражданским делам.
 Высокие суды штатов выступают в качестве судов первой ин¬
станции по наиболее важным делам, и также рассматривает
апелляции на решение нижестоящих судов штатов. Он осуществ¬
ляет руководство деятельностью всех нижестоящих судебных
органов штатов.
 Согласно Конституции Индии, члены Верховного суда назнача¬
ются президентом после консультаций с Главным судьей и Каби¬
нетом министров. Судьи штатов могут быть назначены по пору¬
чению президента губернаторами.
 Окружные суды возглавляют систему низших судов, рассмат¬
ривающих апелляцию на решение дополнительных судов, а также
выступают в качестве судов первой инстанции по уголовным и
гражданским делам.
 Низшее звено судебной системы формируется из судов пан-
чаятов в деревнях и народных судов в городах, рассматриваю¬
щих незначительные гражданские и уголовные дела, и обычно
назначающих наказание в виде общественного порицания или

270
 Часть II. Основные правовые семьи
 незначительных штрафов, и судов мунсифов, рассматривающих
только гражданские дела с незначительной стоимостью иска.
 Следующая инстанция низших судов — дополнительные суды,
имеющие неограниченные полномочия по рассмотрению граждан¬
ских дел. Также они рассматривают апелляции на решения судов
мунсифов.
 Функцию Конституционного контроля в Индии выполняет
Верховный суд Индии. Высокие суды штатов также могут осуще¬
ствлять эту функцию, но окончательное решение принимает Вер¬
ховный суд Индии.
 Глава 3. ИСЛАМСКОЕ ПРАВО
 1. 	Исторические условия формирования исламского права
 Всестороннее изучение генезиса исламского права возможно при
определении основных этапов его развития, отражающих логику его
эволюции с момента зарождения до сегодняшнего дня. Для-наибо¬
лее полного и всестороннего изучения истории исламского права
представляется целесообразным выделить следующие этапы:
 — первый этап — зарождение и начальный период развития
исламского права (VII в.);
 — второй этап —доктринальная разработка исламского права
в период становления Арабского халифата (VII—XII вв.)
 — третий этап — развитие исламского права в эпоху Осман¬
ского халифата (конец XIII — первая половина XX в.);
 — четвертый этап — развитие исламского права в современ¬
ный период (вторая половина XX в. — до наших дней).
 Каждый из обозначенных этапов эволюции исламского права
характеризует стадии существования исламского права как слож¬
ного, комплексного явления в неразрывной связи с исламской
религией и цивилизацией.
 Первый этап истории исламского права связан с зарожде¬
нием и начальным этапом развития исламского права в VII в.

Раздел 3. Семья религиозного права
 271
 и совпадает с началом формирования исламской религии и циви¬
лизации как его основы.
 Возникновение ислама связано с жизнедеятельностью Проро¬
ка Мухаммада (570—632), личность которого занимает важней¬
шее место как в религиозной доктрине ислама в целом, так и в
сфере его правового проявления. Признание Мухаммада как Про¬
рока и посланника Аллаха является одним из двух непременных
символов исламской веры, а именно веры в то, что «нет никакого
божества, кроме Аллаха» и «Мухаммад является Пророком и
посланником Аллаха». Основные положения ислама как веры,
философии и как системы права содержатся в изречениях
Мухаммада, представляющих собой божественные откровения.
 Становление исламского права связано с появлением основопо¬
лагающих источников исламской религии, которые одновременно
являются и источниками исламского права. Божественные откро¬
вения, посланные людям через Пророка Мухаммада, позднее были
собраны и составлены в Коран. Основные положения Корана до¬
ходили до мусульман в устной форме — заповедях, освещавших
многие вопросы их жизни и веры, поэтому поступки, слова и даже
умолчание Мухаммада и его сподвижников принимались в каче¬
стве комментариев к Корану. Эти комментарии сформировали вто¬
рой по значимости источник исламского права — Сунну.
 Поскольку преследования Мухаммада и его сторонников в
Мекке участились и стали принимать все более жесткие формы,
он начал искать среду, более восприимчивую к его учению, кото¬
рую нашел в Медине. В 622 г. Пророк Мухаммад и около семи¬
десяти его последователей, известных как мухаджирун (мигран¬
ты), покинули Мекку и поселились в Медине, где были приняты
ансарами (сторонниками). Это целенаправленное переселение,
известное под термином «хиджра» (миграция), положило начало
исламскому летосчислению, и позднее исламский календарь на¬
чал отсчет времени именно с этого события.
 Таким образом, в течение десяти лет, в 20—30-х гг. VII в.,
была завершена организационная перестройка исламской общи¬
ны (уммы) в Медине, в которой Мухаммад был духовным и воен¬
ным лидером, а также верховным судьей. Однако он так и не
принял царского титула.

272
 Часть II. Основные правовые семьи
 Устав исламской уммы, известный как конституция Медины,
разработанный в этот период, является первым политико-право¬
вым документом ислама, по сути, первым исламским законода¬
тельным актом. Он закрепил статус Мухаммада как религиозного
главы исламской уммы. Конституция Медины регулировала взаимо¬
отношения между мухаджирами и обитателями Медины.
 Постепенно ближайшие родственники и сподвижники Мухам¬
мада консолидировались в привилегированную группу, получив¬
шую исключительное право на власть. Из ее рядов после смерти
Мухаммада стали выбирать новых лидеров исламской общины —
халифов. Необходимо указать на особый характер отношений
между Пророком и четырьмя праведными халифами.
 Первым халифом стал Абу Бакр — первый последователь
Пророка и его соратник. Он возглавлял исламскую умму всего
два года (632—634), но за столь короткий промежуток времени
он сделал очень много для становления зародившегося исламско¬
го государства. Благодаря его выдающимся полководческим спо¬
собностям вся Аравия объединилась в рамках единого исламско¬
го правления. При нем был начат процесс распространения исла¬
ма в Ираке и Сирии и их последующее присоединение к ислам¬
скому государству. На его смену пришел другой ближайший
соратник Мухаммада — халиф Омар. В период его правления
(634—644) ислам был распространен на земли Палестины и
Египта. Он много сделал для организации управления в ислам¬
ском государстве. В частности, он организовал общественное каз¬
начейство, ввел выплату пенсий не только особо нуждавшимся в
помощи и сподвижникам Пророка, но также и другим мусульма¬
нам и немусульманам. Третьим правителем после смерти Проро¬
ка Мухаммада был Халиф Осман (644—656). Он продолжил про¬
цесс распространения ислама. Одной из его наиболее существен¬
ных заслуг является изготовление шести точных копий Корана с
первого официального экземпляра и рассылка их в различные
провинции исламского халифата с целью избежания разночтений,
в связи с чем Коран стал доступен для всех желающих, так как
верующим было разрешено делать собственные копии с разос¬
ланных. Последним из четырех халифов стал Али — двоюродный
брат и зять Пророка Мухаммада. Однако его правление (656—661)

Раздел 3. Семья религиозного права
 273
 было недолговременным и беспокойным и закончилось его убий¬
ством. Мусульмане, которые в этом первом и последующих про¬
тивостояниях в борьбе за должность халифа поддержали Али,
впоследствии составили отдельное направление в исламе, их на¬
звали шиитами. Согласно концепции шиитов, главой исламской
уммы может быть лишь потомок Али, поскольку наследует от
самого Пророка Мухаммада безгрешность в толковании Корана.
В настоящее время шиитов среди мусульман меньшинство — по
разным данным от 10 до 20%.
 Второй этап истории исламского права — это период его док¬
тринальной разработки в эпоху становления Арабского халифа¬
та (VII—XIII вв.). Он связан с дальнейшим распространением ис¬
лама и развитием исламского права. В результате сложилась над¬
национальная империя, получившая название Арабский халифат,
основой которой стала единая религия — ислам, также были
созданы новые административная, налоговая, военная и судебная
системы. В истории Арабского халифата выделяют два периода:
дамасский, или период правления династии Омейядов (661 —
750), и багдадский, или период правления династии Аббасидов
(750-1258).
 Правители из династии Омейядов управляли исламским госу¬
дарством и обществом, руководствуясь Кораном и сунной, кото¬
рые толковали, исходя из принципа целесообразности и с учетом
местных особенностей различных провинций. Первый халиф
Омейядской династии Муавийя перенес столицу из Медины в
Дамаск (в настоящее время столицу Сирии), что символизирова¬
ло фундаментальные изменения в развитии ислама. Админист¬
ративным языком стал арабский, была учреждена почтовая служ¬
ба и выпущены первые исламские деньги, сооружены иррига¬
ционные каналы в долинах Тигра и Евфрата.
 В начале VIII в. в борьбу с Омейядами вступил другой род,
имевший связь с Пророком Мухаммадом, — Аббасиды, которые
свергли Омейядов. Династия Аббасидов продержалась у власти
около пятисот лет: с 750 по 1258 г., когда столица халифата
Багдад был захвачен монголами и полностью разрушен. По на¬
званию своей столицы государство Аббасидов получило название
Багдадский халифат. Переход власти в халифате от Омейядов

274
 Часть II. Основные правовые семьи
 к Аббасидам нельзя рассматривать как простую смену правящей
династии. Период правления Аббасидов связан с усилением
влияния исламского права в Арабском халифате. Постепенно
начинает ощущаться недостаточность конкретных предписаний
Корана и сунны. Главную роль в ликвидации этих пробелов и
адаптации положений указанных источников к требованиям вре¬
мени взяла на себя исламская правовая доктрина.
 Таким образом, VII—IX вв. стали периодом расцвета толкова¬
ния Корана, составления и определения подлинности сунны Про¬
рока, что обусловило формирование доктринальной разработки
исламского права. В результате сложился ряд правовых школ,
обусловивших дальнейшее развитие исламского права и рацио¬
нальное осмысление новых явлений общественной жизни, выра¬
ботку целого ряда абстрактных правил.
 Основателями суннитских школ исламской юриспруденции
были правоведы, работавшие каждый в своем центре: ханифит-
ская, основанная Абу Ханифой (699—767); маликитская, осно¬
ванная Маликом Ибн Анасом (715—795); шафиитская, основан¬
ная Аш-Шафии (772—820); ханбалитская, основанная Ахмадом
Ибн Ханбалом (780—855). Среди шиитских школ выделяется
зейдитская, основанная Зейдом Ибн Али (700—740), джафарит-
ская, основанная Аль Джафарием, (умер в 765 г.).
 Третий этап развития исламского права охватывает дальней¬
шую его эволюцию в период существования Османского халифата
(конец XIII — первая половина XX в.). За достаточно короткий
период со времени своего основания, когда Османская империя
была небольшим государством, и до середины XV в. она стала
наиболее могущественным государством мира. В XV в. последовала
следующая волна исламской экспансии, проявившаяся в том,
что Османская империя разбила Византийскую империю, покорила
Константинополь (1453 г.) и установила господство ислама в Юго-
Восточной Европе. Ислам получил дальнейшее признание и в Азии.
 Несколько веков в начальном периоде Османской империи ис¬
ламское право находилось в застойном состоянии, однако во вто¬
рой половине XIX в. начинается период исламской реформации.
 Эти реформы были обусловлены как внутренними, так и внеш¬
ними факторами. К внутренним факторам можно отнести изменения

Раздел 3. Семья религиозного права
 275
 в экономической сфере исламского общества под нарастающим
влиянием западноевропейских государств. Эти изменения поста¬
вили на повестку дня формирование новой правовой базы,
без которой устойчивая и перспективная экономическая деятель¬
ность была невозможна. Был провозглашен также принцип
равенства мусульман и немусульман перед законом, ставший,
согласно Парижскому трактату 1856 г., международным обяза¬
тельством Османского халифата. К внешним факторам можно от¬
нести давление западных государств, проявившееся в расшире¬
нии договорных отношений между подданными Османского хали¬
фата и иностранцами. Поскольку гражданско-правовые нормы
базировались на исламском праве, это затрудняло их применение
при регулировании отношений между ними.
 В рамках этих реформ происходит переоценка источников пра¬
ва в исламской правовой системе, так как постепенно вытесняет¬
ся доктрина в качестве источника права, а ее место занимают
крупные кодифицированные акты в области государственного,
административного, уголовно-процессуального и отдельных ин¬
ститутов гражданского права, построенные на рецепции европей¬
ских законодательных образцов.
 Также был принят ряд нормативно-правовых актов, способство¬
вавших применению норм классического исламского права при
решении вопросов, обусловленных новыми условиями, среди кото¬
рых необходимо особо выделить принятое в 1869 г. Собрание
юридических установлений, вошедшее в историю под названием
«Маджалла», основным назначением которого было укрепление
исламского права собственности и обязательственного права.
 Маджалла состояла из 1851 статьи, разделенных на 17 книг. ,
Структура данного правового документа такова: Вступительная
глава; Книга 1. «О купле-продаже»; Книга 2. «О найме»; Книга 3.
«О поручительстве»; Книга 4. «О переводе платежа (долга)»;
Книга 5. «О залоге»; Книга 6. «О доверенных (на хранение)
вещах»; Книга 7. «О даре»; Книга 8. «О захвате и уничтожении
принадлежащей другому вещи»; Книга 9. «О запрещении (лише¬
нии правоспособности), принуждении и преимущественном праве
(выкупа)»; Книга 10. «О товариществах»; Книга 11. «О поруче¬
нии»; Книга 12. «О мировой сделке»; Книга 13. «О признании»;

276
 Часть II. Основные правовые <
 Книга 14. «О тяжбе (процесс или иск)»; Книга 15. «О доказа¬
тельствах и о присяге»; Книга 16. «О присяге»; Книга 17.
«О суде». В течение последующих семи лет были изданы еще
15 книг, регулировавших гражданско-правовые отношения1.
 Важнейшим событием в правовом развитии Османского хали¬
фата стало вступление в силу Конституции 1876 г., провозгла¬
сившей принципы личной свободы и равенства всех подданных,
независимо от вероисповедания.
 Дальнейшее развитие исламского права характеризуется при¬
нятием первых кодифицированных актов не только в области
публичного права, но и в сфере личного статута.
 Хотя в колониальный период на территории исламских госу¬
дарств и происходит процесс ограничения сферы действия ислам¬
ского права, сферы личного статуса и взаимоотношения между
мусульманами продолжали регулироваться исламским правом.
Например, такая ситуация сложилась во французском Алжире, Ма¬
рокко, Тунисе и т.д. В 1876 г. в Египте начали действовать граждан¬
ские, а затем и торговые кодексы по образцу французских кодексов.
 Четвертый этап в развитии исламского права (вторая полови¬
на XX в. — по настоящее время) характеризуется усилением
тенденций частичного возврата правовых систем некоторых ис¬
ламских государств к традиционным истокам и усилением роли
ислама на правовую идеологию, правовую культуру, правовое
сознание граждан этих государств.
 Если в первой половине XX в. наблюдалось относительное
ослабление влияния классической исламско-правовой доктрины
на функционирование правовых систем исламских государств, то
во второй половине XX в. наблюдается усиление этого влияния,
именуемого исламизацией. Хотя в этом процессе есть и исключе¬
ния. Например, Турция выбрала в XX в. светский путь развития,
причем не только ввиду рецепции европейских правовых норм, но
и в силу обладания собственным опытом, связанным с долговре¬
менной экспансией Западной Европы.
 1 См Шариат и суд (вещное и обязательственное право), Перевод применяемого
в Оттоманской империи Гражданского Свода (Мэджеллэ) / Пер с турец., коммент
П Цветкова — Ташкент Изд А Л Кирснера — Репринт изд — Ташкент Тип
«Туркестан Т-ва печатного дела», 1911

Раздел 3. Семья религиозного права
 277
 Перед исламским миром возникли определенные проблемы в
связи с широко развернувшейся борьбой вокруг выбора пути
дальнейшего развития этих государств, в ходе которой появляют¬
ся многочисленные концепции так называемого исламского пути
развития как единственно приемлемого для стран распростране¬
ния ислама. На их основе получают новое развитие концепции
«исламского государства», «исламского правления», «исламской
экономики» и т.д. Поэтому вторая половина XX в. — это новый
этап в истории ислама вообще и исламского права — в част¬
ности. Это является основанием для выделения этого этапа в ка¬
честве самостоятельного в истории развития исламского права.
 Тотальная исламизация всех сфер жизни в исламских государ¬
ствах идет в разрыв с процессами глобализации, которые прони¬
зывают политическую, экономическую, гуманитарную, экологи¬
ческую сферы жизни всего человечества. В таких условиях воп¬
рос о диалоге цивилизаций становится актуальным. Представля¬
ется глубоко символичным, что третье тысячелетие открылось
годом диалога цивилизаций. Решение об этом было единодушно
принято в 1998 г. на 53-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН.
 ЮНЕСКО также поддержала данную инициативу и определи¬
ла в качестве стратегической цели на период 2002—2007 гг. тему
диалога между цивилизациями.
 Таким образом, эволюция исламского права на протяжении
почти четырнадцати столетий показывает, что несмотря на раз¬
ные периоды процветания и застоя, исламское право было и
остается динамичной правовой системой, способной к модерниза¬
ции как ответ на вызов времени.
 2. 	Специфика исламского права
 Исламское право является уникальным как по своей сущнос¬
ти, так и по своему содержанию, обладающее рядом специфичес¬
ких особенностей, позволяющих отличить его от других правовых
систем.
 Прежде всего, это общинный характер исламского права,
заключающийся в том, что мусульманин, независимо от места

278
 Часть II. Основные правовые семьи
 своего проживания, должен соблюдать нормы исламского права в
силу своей принадлежности к исламской общине, исламской рели¬
гии. Исламское право, возникнув первоначально как система норм,
регулирующих взаимоотношения внутри исламской общины, по
мере расширения границ халифата и утверждения ислама распро¬
страняет свое действие на новые территории, становясь крупной
правовой системой. Тем не менее, оно становится не территориаль¬
ным, а общинным правом, что способствует дальнейшему сплоче¬
нию мусульман независимо от места их нахождения.
 Еще одна особенность исламского права заключается в том,
что оно считается одним из наиболее значимых явлений в сред¬
невековой цивилизации на Востоке. Эта правовая система со
временем приобрела мировое значение. Исламское право являет¬
ся составляющей исламской цивилизации, которая продолжает
существовать не только на огромной территории (территории
исламских государств), но и в рамках общин мусульман, находя¬
щихся за пределами исламского мира. Это означает, что даже
после падения Арабского халифата исламское право не потеряло
своего значения. Оно приобрело «вторую жизнь», было и есть
действующим правом.
 Исламское право, с точки зрения его происхождения, необходи¬
мо рассматривать не как результат деятельности человека, госу¬
дарственных органов, а как божественное откровение, дарован¬
ное Аллахом через его Пророка Мухаммада. Согласно исламско-
правовой доктрине, для исламской философии права основополага¬
ющим является понимание того, что единственным источником
права является Аллах, который даровал свое право человеку.
 Особенностью исламской концепции права, вытекающей из
предыдущей, является его религиозная основа. Как справедливо
утверждает Б. Луис, если необходимо хотя бы отчасти понять
то, что произошло в исламском мире в прошлом и происходит сей¬
час, необходимо признать, что религиозный фактор является об¬
щим и центральным элементом в жизни мусульманских народов, в
том числе и правовой. ...Кроме того, для мусульман религия тради¬
ционно «составляет основу основ их идентичности и лояльности»1.
 1 См Луис Б Ислам и Запад / Пер с англ С Кулланда — М Библейско-бого¬
 словский ин-т Св ап Андрея, 2003

Раздел 3. Семья религиозного права
 279
 Правильное понимание исламской концепции права должно
базироваться на такой аксиоме: исламское право охватывается
рамками ислама, тогда как ислам не исчерпывается рамками ис¬
ламского права. Следовательно, сущность и содержание ислам¬
ской концепции права целиком и полностью основываются на
исламе. Ислам содержит такую систему норм и принципов, кото¬
рая регулирует и определяет образ жизни и поведение людей,
исповедывающих эту религию, во всех ее проявлениях, в том
числе и правовых.
 Отсюда вытекает следующая особенность исламского права,
заключающаяся в сочетании в нем религиозного и юридическо¬
го начал, отразившемся на специфике его источников и структу¬
ре, механизме действия и правопонимания. Данная особенность
проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необ¬
ходимо ее соответствие не только основополагающим правовым,
но и религиозным принципам, поэтому исламские правоведы, как
правило, являются также и теологами.
 Особенностью исламской концепции права является универ¬
сальность сферы его регулирования. Оно выступает в качестве
всеохватывающего инструмента нормативного регулирования
всех без исключения сторон общественной жизни и личного ста¬
туса мусульманина. На этой основе можно сделать вывод, что
сферы, регулируемые исламским правом, шире, чем сферы регу¬
лирования светского права, поскольку исламское право охваты¬
вает не только правовые, но и все другие аспекты жизни мусуль¬
ман — моральные, религиозные и иные.
 Особенностью исламского права является и тЪ, что выполне- .
ние его норм вытекает из сознания мусульманина и осуществ¬
ляется только в предписанной форме, с соблюдением всех сторон
строгого ритуала. Оно обеспечивается также коллективной от¬
ветственностью исламской общины за поведение каждого члена
общины и индивидуальной связью мусульманина с Аллахом.
 Еще одной особенностью исламского права, отличающего его
от церковного права, является государственная санкциониро-
ванность его норм. Это означает, что реализация норм исламско¬
го права обеспечивается не только их религиозным авторитетом,
но и принудительной силой исламского государства.

280
 Часть II. Основные правовые I
 В качестве особенности исламского права также можно выде¬
лить и исламско-правовой характер исламского государства.
Это означает, что государство в целом, а также все его органы
и должностные лица, осуществляют свою деятельность строго в
рамках, предначертанных исламским правом. Слияние светского
и духовного начал в единое целое способствовало абсолютизации
религиозного авторитета, с одной стороны, и снижению значения
административно-бюрократической иерархии — с другой. Любой
чиновник всегда и во всем должен был согласовывать свои дей¬
ствия с предписаниями исламского права.
 Существенной чертой исламского права является его тесное
взаимодействие с местными традициями и обычаями. Как отме¬
чал Р. Давид, многочисленные исламские общества, в которых
признают в качестве одного из символов веры совершенство и
авторитет исламского права, могли существовать веками и продол¬
жают существовать, главным образом, руководствуясь обычаем1.
 Для понимания специфики исламского права крайне важным
является разграничение понятий «шариата» и «фикха». Шариат
является неким целым, общим, а фикх выступает как его часть,
а именно — юридическая составляющая. Шариат оценивает раз¬
личные жизненные обстоятельства с религиозной точки зрения
на основе толкования положений Корана и сунны, их интерпре¬
тации применительно к практической жизни общества, а фикх
дополняет эту оценку юридическим содержанием. Диалектичес¬
кое соотношение шариата и фикха показывает подчиненное поло¬
жение юридического составляющего (фикха) по отношению к
шариату. Об этом свидетельствует религиозная природа ислам¬
ского права.
 Итак, исламское право является разновидностью религиозных
правовых систем, главной особенностью которого является об¬
щинный характер, означающий, что сфера действия исламского
права распространяется в зависимости от принадлежности к ис¬
ламской общине.
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 319

Раздел 3. Семья религиозного права
 281
 3. 	Источники исламского права
 Концепция источников исламского права, как самая разрабо¬
танная часть в исламской доктрине права, обладает рядом осо¬
бенностей, отличающих ее от концепции источников других пра¬
вовых систем персонального и территориального характера. Эти
особенности проявляются в следующем:
 — в их религиозном характере, проявляющемся в том, что в
качестве основополагающих источников исламского права высту¬
пают основные источники исламской религии;
 — в том, что основополагающие нормы, составляющие фунда¬
мент системы источников исламского права, имеют божествен¬
ное начало, т.к. закреплены в Коране и Сунне;
 — в том, что данная концепция не исключает существования
позитивного права на базе основополагающих источников и до¬
пускает формирование на их основе других источников, носящих
характер производных, дополнительных и малых по отношению к
первым.
 Концепция источников исламского права обусловливает приме¬
нение такой классификации его источников, которая бы охватила
не только основополагающие и производные, но и все остальные
источники, которые, играют значительную роль в реализации норм
исламского права. Следовательно, целесообразно классифициро¬
вать источники исламского права на следующие группы.
 В первую группу входят основополагающие источники —
Коран и Сунна, обладающие в иерархии источников наивысшей
силой и ценностью. Они имеют божественное происхождение и
на этой основе носят сверхисторический характер, и, следова¬
тельно, не могут подвергаться ни сомнению, ни изменению.
 Коран в качестве главного источника исламского права не
считается не книгой права, не кодексом, а является религиозной,
философской, идеологической и моральной основой исламского
права и государства, исходным началом в процессе их формиро¬
вания и развития.
 Коран ниспосылался Пророку Мухаммаду с 610 г. — начала
его пророчества и вплоть до его смерти в 632 г., т.е. в течение
приблизительно двадцати трех лет, Коран состоит из 114 сур

282
 Часть II. Основные правовые <
 (глав) различных по объему, разделен на 30 равных джюс (частей),
каждая из которых, в свою очередь, делится на две хизб (части),
которые также разделены, но уже на рубу (четыре части) и 6219
аятов (стихи)1. Предписания Корана, носящие регулятивный ха¬
рактер, образуют источник исламского права, кодекс поведения
каждого мусульманина от рождения до смерти. Они являются
тем критерием, который позволяет отличать в любой сфере жиз¬
ни истинное от ложного, хорошее от плохого и халал (дозволен¬
ное) от харам (запретного). Корану присущи те качества, ко¬
торых лишены все другие законы, составленные людьми, — он
не может быть исправлен, изменен. Поэтому ахкам (предписа¬
ния) Корана остаются неизменными в течение последних почти
1400 лет, т.е. со времени его появления.
 Только небольшая часть аятов Корана содержит в себе норма¬
тивно-правовые положения, так как большинство из них касаются
религиозных вопросов, точное число которых трудно установить
по причине нераздельности исламского права и религии. Они пре¬
имущественно рассматривают вопросы брака, полигамии, придано¬
го, алиментов, прав и обязанностей супругов, развода, завещания,
наследования, договоров, ссуд, залога, судопроизводства и др.
 Сунна уточняет предписания Корана и содержит высказыва¬
ния, решения и действия Пророка Мухаммада, а также высказы¬
вания и решения его сподвижников, одобренные им. Помимо
детализации и разъяснений положений Корана, Сунна содержит
новые положения, регулирующие жизнь мусульман. Главным
требованием к таким новым положениям является их не противо¬
речие Корану.
 Высказывания сподвижников Пророка Мухаммада также вхо¬
дят в понятие Сунны как источника права, вносящие ясность в
различные аспекты исламского права, так как сподвижники нахо¬
дились рядом с Пророком и знали суть либо же предысторию
различных проблем.
 Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка как приме¬
ре для руководства действий верующих. Она явилась итогом
толкования Корана в первые десятилетия после смерти Мухам¬
мада, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском
 1 См Коран / Пер с араб ИЮ Крачковского — М• Раритет, 1990

Раздел 3. Семья религиозного права
 283
 мире богословами и юристами, отразившее политическую и рели¬
гиозную борьбу вокруг его наследия.
 В отличие от Корана, содержащего божественные откровения,
Сунна выступает как сборник традиций, касающихся действий и
высказываний самого Мухаммада, воспроизведенных и обрабо¬
танных рядом известных в VII—IX вв. в период становления и
развития мусульманского права богословов и юристов. Содержа¬
ние Сунны составляют признанные достоверными хадисы, каж¬
дый из которых представляет собой предание о поступках и из¬
речениях Пророка Мухаммада.
 Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то
ни было нормативных положений, четких указаний на права и
обязанности сторон.
 Вторая группа источников исламского права включает иджму
и кияс, которые называются производными, поскольку они явля¬
ются таковыми от двух первых источников, и отражают процесс
доктринальной разработки исламского права. Их авторитет так¬
же не подвергается сомнению. Некоторые исследователи ислам¬
ского права к ним причисляют и иджтихад.
 Иджма, считающаяся третьим по значимости источником ис¬
ламского права. Это — согласованное мнение исламских правове¬
дов и богословов по религиозным и правовым вопросам, требую¬
щим практического применения положений Корана и Сунны.
 Исламско-правовая доктрина выработала неизменный прин¬
цип, согласно которому любое согласованное решение в рамках
иджмы не может изменять или отменять положения, содержащи¬
еся в Коране или Сунне. Следует подчеркнуть осрбенности юри¬
дической силы иджмы в зависимости от ее характера: если какая-
либо иджма опирается на тексты Корана и Сунны, она не может
быть отменена впоследствии другим единодушным мнением; если
же иджма основывается только на общественных интересах, она
может быть отменена в дальнейшем, если этого потребует обще¬
ственное благосостояние.
 Кияс представляет собой суждение по аналогии, основанное
на детальном изучении Корана и Сунны и охватывающее множе¬
ство проблем, возникающих в процессе правового регулирования
жизни мусульман.

284
 Часть II. Основные правовые семьи
 Суть кияса заключается в применении тех или иных установ¬
ленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не
предусмотренным этими источниками права случаям, т.е. при тол¬
ковании закона мусульманские юристы прибегают к рассуждению,
пытаются сочетать божественное откровение с разумом человека.
 Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как спо¬
соб толкования и применения права. Применительно к мусульман¬
скому праву в научной литературе, и, что вполне оправданно, ука¬
зывается на ограниченный характер аналогии. При помощи сужде¬
ния по аналогии чаще всего можно найти решение, исходя из суще¬
ствующих норм права, что применительно лишь к данному частно¬
му случаю. Однако, нельзя надеяться приспособить при помощи
этого метода всю систему мусульманского права к современности.
 Третью группу источников исламского права можно назвать
дополнительными, поскольку они регулируют правовые отноше¬
ния, не урегулированные основополагающими и производными
источниками. Они выступают как результат существования ис¬
ламской общины и правотворческой деятельности исламских го¬
сударств. В эту группу входят следующие источники:
 Фетва, представляет собой устные и письменные суждения
авторитетных теологов и правоведов на решения светских влас¬
тей, принимаемые по вопросам социальной жизни, а также по
толкованию различных положений, содержащихся в основных
источниках права, но носящих общий характер. Это официальное
суждение, своего рода вердикт по какому-либо религиозно-право¬
вому или социальному вопросу, выносимый авторитетными рели¬
гиозными деятелями в ответ на запрос судьи или другого лица.
 Фетва выносится устно или оформляется в виде специального
документа и может служить, как отмечалось выше, основанием
для судебного решения или для выбора запрашивающими ее
своих действий. Часто фетвы являются формой реакции ислам¬
ских теологов-правоведов на события общественно-политической
и культурной жизни, вызывающие споры как в исламском мире,
так и за его пределами.
 Урф (обычай) и адат (привычная практика) как источники
права востребованы в том случае, если отсутствуют предписания
Корана и Сунны по конкретному вопросу. Главное требование,

Раздел 3. Семья религиозного права
 285
 предъявляемое к ним, — это полное соответствие основным
принципам исламского права. Если какие-либо из них противо¬
речат любому принципу исламского права, они теряют юриди¬
ческую силу. Те же, которые согласуются с ним, фактически рас¬
ширяют сферу его приложения и дополняют его.
 Согласно доктрине исламского права; государство в лице пра¬
вителя, или же в более позднее время — парламента, не может
творить право, быть законодателем. Основы исламского права
создаются лишь самим Аллахом и его Пророком Мухаммадом.
Что же касается правителя, то он, следуя праву, издает лишь
административные акты и следит за правильным осуществлением
правосудия. Это не означает, что законы, указы халифов или
иные нормативные акты государства не использовались в каче¬
стве источников исламского права. Однако, в классическом ис¬
ламском праве эти виды источников имели второстепенное значе¬
ние. В то время государство выполняло свою правотворческую
функцию преимущественно через санкционирование норм, сфор¬
мулированных судебной практикой и правовой доктриной.
 Ферманы представляют собой указы главы исламского госу¬
дарства, которые издаются для решения различных вопросов
государственной и общественной жизни. Правитель в исламских
странах традиционно обладал огромной властью, в связи с чем
издаваемые им акты всегда имели большое значение. Однако,
принятие всех его актов должно было осуществляться с соблю¬
дением основных принципов ислама.
 Таким образом, к классическому исламскому праву непримени¬
мо западное позитивистское понимание источников права как
официальных письменных документов, изданных от имени госу¬
дарства, в которых фиксируется содержание отдельных норм,
институтов и отраслей права, выступающих официальной, т.е.
признанной государством формой выражения права.
 4. 	Структура исламского права
 Специфика исламского права выражается и через его структуру,
отличающуюся рядом существенных черт:

286
 Часть II. Основные правовые семьи
 — уникальность структуры проявляется, прежде всего, в ее
системно-генетической связи с основополагающими источниками
исламского права — Кораном и Сунной;
 — в основных правовых нормах исламского права содержатся
правила поведения, установленные Аллахом-законодателем, регу¬
лирующие различные стороны жизни мусульман;
 — божественная воля в них выражена либо прямо, с помощью
божественного откровения, закрепленного в Коране, либо кос¬
венно — в форме вывода, сформулированного в рамках доктри¬
нальной разработки исламского права, т.е. если правовые нормы
имеют другое происхождение (законодательное), то главным тре¬
бованием к ним является соответствие основополагающим нор¬
мам;
 — к ее особенностям относится архаичность и отсутствие
определенной систематизации, что объясняется средневековым
происхождением исламского права.
 Структура исламского права характеризуется своеобразием
соотношения публично-правовых и частно-правовых отраслей пра¬
ва. Аналогично разделению основных отраслей на частное и пуб¬
личное право, в данной структуре условно можно выделить два
основных правовых массива (правовых объединения), вокруг кото¬
рых объединяются остальные группы правовых норм публичного и
частного характера. Что касается общественных отношений, вхо¬
дящих в сферу регулирования отраслей, традиционно относящихся
к частному праву, то в структуре исламского права многие из них
входят в правовой массив, именуемый «правом личного статуса»
— это вопросы брака, развода, материального обеспечения семьи,
отношения между родителями и детьми, завещания, опеки, попечи¬
тельства, ограничения правоспособности и др. Остальные право¬
вые отношения, например, институт права собственности, инсти¬
тут договора, институт вакфа и др., также входят в сферу частного
права, хотя и не включаются в данный правовой массив, однако
имеют самое непосредственное отношение к нему.
 Что касается сферы публичного права, то в структуре ислам¬
ского права центральным является «право властных норм», кото¬
рое обычно используется для обозначения отрасли государствен¬
ного права, однако, данный правовой массив по своему значению

Раздел 3. Семья религиозного права
 287
 и содержанию больше, чем указанная отрасль. Вокруг него объе¬
диняются такие группы правовых норм, как исламское междуна¬
родное право, исламское военное право, исламское деликтное пра¬
во, исламское трудовое право и др.
 Указанные правовые массивы (правовые объединения) —
«право личного статуса» и «право властных норм», по своему
содержанию, значению и структуре больше, чем обычная отрасль
права. Вместе с тем, они не претендуют на статус правовых
общностей, аналогично частному и публичному праву, которые
объединили бы отдельные отрасли права.
 Важное значение в рамках структуры исламского права имеет
правосубъектность, т.е. правоспособность и дееспособность.
Согласно исламскому праву, все мусульмане являются правоспо¬
собными с момента рождения, и только в трех случаях допуска¬
ется утрата правоспособности: при естественной смерти; при
предполагаемой смерти (в случае безвестного отсутствия); когда
суд сам выносит решение о частичной правоспособности (лише¬
ние собственности, расторжение брака).
 По мнению большинства знатоков исламского права дееспо¬
собными считаются лица, достигшие совершеннолетия и находя¬
щиеся в здравом уме. Совершеннолетие для мужчин наступало в
15 лет, а для женщин — в 9 лет1. Исламское право знает деление
недееспособных на полностью недееспособных и ограниченно
дееспособных (например, психически больные). В сунне выделя¬
ются три категории людей, относящихся к недееспособным, чьи
действия остаются безнаказанными. Это — спящий человек, пока
он не проснется; человек, страдающий умопомешательством,
пока он не придет в разум; и дитя, не достигшее зрелости.
 Несмотря на своеобразие структуры исламского права, целесо¬
образно рассматривать ее через основные отрасли и институты.
 Семейно-правовые отношения регулируются нормами, объе¬
диненными в институты брака, развода, а также послеразводные
обязательства.
 1 См Хидая. Комментарии мусульманского права: В 4 т. / Пер. с англ под ред
 НИ Гродекова — Т 1. — Репринт изд■ Ташкент Типо-Литография СИ Лахтина,
 1893

288
 Часть II. Основные правовые семьи
 Понятие брака определяется как заключение договора между
мужчиной и женщиной для создания семьи и формирования здо¬
рового союза и получения удовольствия друг от друга. Предель¬
ного брачного возраста не существует. Лица, достигшие совер¬
шеннолетия, могут заключить брачный договор по собственному
желанию, без вмешательства опекунов, а также требовать рас¬
торжения брака, заключенного без их согласия.
 Разрешается развод, хотя это и не поощряется Аллахом.
Исламское право детально разработало послеразводные обяза¬
тельства обеих сторон, одним из которых является содержание
детей с целью обеспечения для них хорошего воспитания, обра¬
зования и сохранения их достоинства.
 Наследственное право регулирует вопросы, связанные с иму¬
щественными правами и обязанностями, оставшимися после
умершего, в рамках которого признается передача наследства
двумя путями — по завещанию и по закону. Исламское право не
дает наследодателю полной свободы при завещании своего иму¬
щества. Завещатель может завещать кому угодно только 1/3
своего имущества, а 2/3 он должен распределить на основе зако¬
на между законными наследниками. Наследство распределяется
следующим образом: на издержки по погребению умершего (они
должны соответствовать социальному положению и производить¬
ся без расточительства, но и без скупости); на уплату бесспор¬
ных долгов умершего; одна треть имущества идет на удовлетво¬
рение духовного завещания; оставшееся имущество делится меж¬
ду наследниками.
 Наследниками считаются родственники мужского пола до пято¬
го колена по мужской линии и до третьего по женской, а женского
пола до третьего колена по мужской и женской линиям, включая
сводных братьев и сестер.
 Гражданско-правовые отношения регулируются в рамках
следующих правовых институтов.
 В исламском праве собственность рассматривается как одна
из основных ценностей наряду с религией, человеческой жизнью,
потомством и разумом, без чего существование человека невоз¬
можно. Вместе с тем, полное право собственности на все, что
существует в мире, принадлежит только Аллаху (а через него

Раздел 3. Семья религиозного права
 289
 и всей исламской общине). Человек выступает лишь в качестве
доверительного собственника имеющихся в его распоряжении
богатств и благ. Институт права собственности, рассматриваю¬
щий право собственности как вечное и неограниченное, включает
в себя право распоряжения вещью и пользования ее плодами,
при котором собственнику, которым мбг быть только мусульма¬
нин, принадлежит право пользования, владения, распоряжения и
право получения доходов.
 Институт договорного права рассматривает договор как со¬
глашение двух сторон, посредством которого они принимают на
себя взаимные обязательства по поводу определенного предмета,
включающий в себя не только частно-правовую, но и публично¬
правовую сферы. В частности, действие данного института рас¬
пространяется и на правителя государства, который при вступле¬
нии в должность заключает байа (договор) с исламской общиной
в лице ее представителей, в котором предусмотрены права и
обязанности главы государства и верующих по отношению друг
к другу. Важнейшим принципом данного института является сво¬
бодное волеизъявление сторон при заключении договора. Не
менее важным является принцип соблюдения договора, основан¬
ный на положениях Корана и сунны.
 Институт вакфа регулирует вопросы неотчуждаемого имуще¬
ства, предназначенного для определенных благотворительных це¬
лей, право собственности на которое по волеизъявлению учредите¬
ля вакфа ограничено пользованием всем или частью дохода или
продукта. Для управления вакфом назначают так называемого
мутавалли, т.е. управляющего вакфом. В эпоху О^ейядов было
впервые создано управление, занимающееся надзором и управле¬
нием вакфами.
 Торгово-правовые отношения регулируются нормами, в осно¬
ву которых положен принцип свободы торговли, предусматриваю¬
щий невмешательство со стороны государства в данную сферу.
Исламское государство не должно вмешиваться в рыночный меха¬
низм установления цен. По исламскому праву никто не может
ограничивать свободу торговли, и стоимость товара регулируется
спросом рынка. Исламское право запрещает монополию в лю¬
бом виде. Согласно хадису, «тот, кто монополизирует, является

290
 Часть II. Основные правовые семьи
 грешником»1. Правитель имел право заставлять тех, кто монопо¬
лизирует какие-нибудь товары, продавать их с нормальной прибы¬
лью, не приносящей вреда ни продавцу, ни покупателю.
 Государственное право регулирует вопросы, связанные с
функционированием исламского государства, порядок формирова¬
ния его основных органов, прежде всего, главы государства —
халифа.
 Концепция государства в различных религиозных правовых
школах занимают разное место. Шиитские представления о вла¬
сти, отстаивающие ее исключительно сокральный характер, отли¬
чающиеся этим от суннитской теории, имеют свою специфику,
которая заключается в том, что вопросы структуры государства
рассматриваются в тесной связи с общей концепцией власти и
разрабатывает широкий круг иных проблем, имеющих прямое
отношение к политике, демократии, политическому режиму прав¬
ления1  2.
 Согласно исламской концепции государства, основное назначе¬
ние государства рассматривается исламским правом во взаимо¬
связи всех его органов и ориентации их деятельности на осуще¬
ствление его предписаний. Включение в государственнце право
исламских, по своему происхождению институтов и норм, при¬
дает ему особое политическое и правовое значение. Данную груп¬
пу норм называет еще отраслью властных норм. Хотя, как пред¬
ставляется, право властных норм по своему объему и содержа¬
нию шире, чем отрасль государственного права.
 Исламское международное право состоит из совокупности
норм, регулирующих не только взаимоотношения исламских госу¬
дарств с неисламскими, но и самих мусульман как индивидов с
немусульманами. Данная отрасль объединяла в своем составе как
нормы международно-правового характера, так и отдельные внут¬
ригосударственные юридические предписания. Характерным явля¬
ется то, что вторая группа норм регламентировала ряд внутренних
функций исламского государства как суверенной политической
организации общества. Она дополняла отрасль властных норм.
 1 См Сахих Муслим Бейрут: Дар Аль Арабийа (текст на араб, яз)
 2 Сюкияйнен Л Р Мусульманское право- Вопросы теории и практики — М Наука,
1986 - С 113

Раздел 3. Семья религиозного права
 291
 Заслуживает внимания разделение мира на несколько групп:
 — Дар аль-Ислам (Мир ислама), куда входит вся территория
исламских государств, на которую распространяется юрисдикция
исламского права;
 — Дар аль-Харб (Мир войны), куда входят территории госу¬
дарств неисламских государств, с которыми исламские государ¬
ства находятся в состоянии войны;
 — Дар Аль-Агд (Мир договора), куда входит территория, над
которой мусульмане не установили свой контроль, но имеют до¬
говоренности1.
 Исламское военное право состоит из совокупности правовых
предписаний, содержащихся в основных источниках исламского
права, а также разработанных исламско-правовой доктриной,
регулирующих вопросы правил ведения войны и применения во¬
енной силы исламским государством как против других госу¬
дарств, так и внутри исламского государства. Понятие «ислам¬
ское военное право» не является синонимом понятия «джихад».
Джихад зачастую рассматривается как «священная война» про¬
тив неверных, тогда как истинное обозначение этого слова отра¬
жает борьбу за веру и отдачу всех сил ради распространения и
торжества ислама не только с помощью военной силы. Исламс¬
кое военное право детально разработало также правила поведе¬
ния армий в военный период. Так, от мусульман, участвовавших
в войне, требовалось не присваивать чужое имущество, не обма¬
нывать, не предавать, не калечить, не убивать несовершеннолет¬
них, стариков и женщин и др.1  2
 Формирование исламского права происходило ,в условиях за¬
рождения и развития феодальных отношений, поэтому оно не
могло игнорировать вопросы земельных отношений. Земельно¬
правовые отношения регулируются нормами, устанавливающи¬
ми право собственности на землю, а также орошение земли. Все
земли делились на три вида. Первый вид — это святая земля,
состоящая из Мекки и примыкающей к ней территории, поныне
 1 Жданов Н В Исламская концепция миропорядок — М.. Междунар отн, 2003 —
С 30-31
 2 Бехруз X Эволюция исламского права, теоретико-компаративистское исследова¬
ние Автореф. дис . докт юрид наук. 12 00 01 / ОНЮА. — О., 2006 — С. 21

292
 Часть II. Основные правовые семьи
 являющихся неприкосновенными. Второй вид — это земли, со¬
ставляющие собственность исламского государства, но населе¬
ние которых пользовалось наследственным правом владения
или пользования землей. Сюда относились завоеванные мусуль¬
манами земли, жители которых заключили с победителями дого¬
вор, по которому владеют землей до тех пор, пока платят ха-
радж (повинность). При переходе этой земли из собственности
государства к мусульманину она не освобождалась от повин¬
ности. Владелец такой земли мусульманин также не освобожда¬
ется от уплаты заката. Третий вид — это земли, являвшиеся
собственностью населения. При этом право земельной собствен¬
ности основано на владении. Собственники земли платят только
закат (обязательные благотворительные выплаты) с ее произ¬
водных, т.е. с выращенной продукции, размер которого состав¬
лял 1/10.
 Трудовые отношения регулируются нормами, направленными
на организацию труда, в которых установлены основные права и
обязанности работников и работодателей. Говоря о правах работ¬
ников, исламское право предписывает определенные правила,
регулирующие отношения между работодателем и работниками,
которые должны быть основаны на принципах братства, равен¬
ства и защиты человеческого достоинства.
 Согласно сунне, работодатель обязан оплачивать труд работ¬
ника: «Есть три категории людей, которым я буду противником
в Судный День: человек, который поклялся моим именем испол¬
нить какое-нибудь обещание, затем он поступил вероломно, и
человек, который продал свободного человека за раба, затем по
несправедливости проел его цену, и человек, который нанял ра¬
ботающего за плату, последний выполнил работу, а хозяин не
дал ему оплату»1. Исламское право также запрещает обременять
работников такими работами, которых они не могут выполнить.
Однако если необходимо выполнять какие-нибудь тяжелые ра¬
боты, то работодателю необходимо помогать работникам либо
материально, путем повышения оплаты труда, либо физически,
путем оказания помощи в исполнении этих работ.
 1 См Сахих аль Бухари — Медина Исламский ун-т, 1976 — Текст на араб яз

Раздел 3. Семья религиозного права
 293
 Исламское деликтное право направлено, прежде всего, на
предотвращение отступлений от норм, установленных исламским
правом, квалифицируемых как непослушание воле Аллаха. В Кора¬
не предусмотрены запреты на самые разнообразные формы нару¬
шения социально-правовых и семейно-бытовых отношений и др.
Реализация норм исламского деликтного права обеспечивается не
только принудительной силой исламского государства, но и кара¬
ется религиозным осуждением.
 Исламское деликтное право включает в себя несколько наибо¬
лее опасных преступлений, строгие наказания за которые предус¬
мотрены в Коране и сунне. Основная масса норм исламского
деликтного права направлена на предотвращение преступлений
в сфере частного права, которые затрагивают права и интересы
отдельных лиц.
 Все преступления делятся на следующие группы:
 — худуд Аллах (границы Аллаха), куда входит строго опре¬
деленный список преступлений, на которые имеется указание
в Коране и за которые обязательно следует специфическое на¬
казание, применение которого не должно зависеть от воли офици¬
альных властей или частных лиц (например, вероотступничество,
употребление вина или других опьяняющих напитков);
 — джинайят, куда входят те противоправные действия, кото¬
рые рассматривались как посягательство на права отдельных
лиц. К джинайяту относятся убийство, нанесение тяжких теле¬
сных повреждений и др.;
 — тазир, куда включаются противоправные действия, не пре¬
дусмотренные законом, однако они наказываются в судебном по¬
рядке с помощью исправительных наказаний из-за* их противоре¬
чия общественным интересам. Это такие действия, как: неуплата
заката, несоблюдение поста, легкие телесные повреждения, ос¬
корбление, хулиганство, обвешивание, обмеривание, взяточни¬
чество, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.
 Таким образом, структура исламского права состоит из сово¬
купности норм, регулирующих различные сферы общественной
жизни мусульман, а также их взаимоотношения с немусульмана-
ми, обладающая рядом специфических особенностей, вытекаю¬
щих из самой сущности исламского права.

294
 Часть II. Основные правовые семьи
 5. 	Роль исламского права в формировании
и функционировании правовых систем
исламских государств
 Необходимо разграничивать два близко стоящих друг к дру¬
гу, но не тождественных понятия «исламское право» и «правовая
система исламских государств». Исламское право является, как
уже отмечалось, правом исламской общины, т.е. соблюдение его
норм рассчитано на людей, исповедующих ислам, независимо от
места проживания. Правовые системы исламских государств
носят территориальный характер. Нормы, содержащиеся в пра¬
вовых системах национального права, рассчитаны на всех граж¬
дан, проживающих на территории исламского государства неза¬
висимо от религиозной принадлежности.
 Ни в одной национальной правовой системе исламских госу¬
дарств нормы классического исламского права не функционируют
в чистом виде. Они дополняются с помощью обычаев, договоров,
соглашений, административных решений и других нормативных
актов, содержащих нормы позитивного права, а также на основе
заимствований правовых положений у других правовых систем.
 Для правовых систем современных исламских государств ха¬
рактерен дуализм права, который заключается в одновременном
сосуществовании правовых норм, различных по содержанию и
специфике, — норм классического исламского права и норм,
заимствованных из других правовых систем, что позволяет при¬
способить правовые системы современных исламских государств
к постоянно изменяющейся экономической и социально-полити¬
ческой среде. Более того, в настоящее время наблюдается тен¬
денция расширения и усиления дуализма, что объясняется многи¬
ми обстоятельствами, среди которых можно назвать, во-первых,
усложнение социально-экономических, политических отношений
в общественной жизни, которые уже не могут регулироваться
только религиозными нормами и догмами; во-вторых, развиваю¬
щееся международное сотрудничество.
 Направления действия исламского права и правовых систем
исламских государств различны. Сложно провести четкую грань
между сферами их действия. Как правило, нормы исламского

Раздел 3. Семья религиозного права
 295
 права охватывают преимущественно отношения личного статуса,
но могут и выходить за эти рамки, включая гражданские, консти¬
туционные, административные и уголовные отношения. После¬
днее характерно для стран Аравийского полуострова.
 Вместе с тем, классическое исламское право по-прежнему
является определяющим в функционировании правовых систем
исламских государств. Это проявляется в следующем.
 Конституционно закреплено признание ислама в качестве
государственной религии. Одним из таких конституционных
положений, существующих в 28 государствах, отображающим
влияние исламских институтов и норм на государственное право
и одновременно выступающим правовой основой такого влияния,
является признание ислама государственной религией. Такие по¬
ложения содержатся в конституциях Иордании, Объединенных
Арабских Эмиратов, Туниса, Катара, Пакистана и т.д. Так, со¬
гласно Конституции Афганистана 2004 г. ислам имеет статус
официальной государственной религии. Также закрепляется нор¬
ма о том, что не может быть принят ни один закон, противоре¬
чащий священной религии ислама1.
 Функционирует исламский институт шуры — совещательнос-
ти, в рамках которого соизмеряется деятельность государства с
основополагающими принципами исламского права. Институт
шуры предоставляет народу возможность участвовать в выработ¬
ке важнейших государственных решений. С юридической точки
зрения решение шуры может и не нести обязательного характе¬
ра, однако ни один правитель, как показывает практика, не игно¬
рирует их в силу ее религиозного и общественного авторитета.
 Исходя из элементного состава понятия правЬвой системы,
можно обнаружить влияние классического исламского права на
все составляющие структуры правовой системы исламских го¬
сударств, хотя и проявляется это в разной степени. Классическое
исламское право определяет правовой менталитет, правовое со¬
знание, правовую культуру и правореализацию в этих государ¬
ствах. Оно играет определяющую роль в формировании не только
содержательных элементов правовой системы, но и формальных.
 ' См Конституция Исламского Государства Афганистан. — Кабул Гослитиздат,
 2004 — Текст на языке дари

296
 Часть II. Основные правовые семьи
 В качестве содержательных элементов необходимо рассматривать,
прежде всего, правовую идеологию, под которой подразумеваются
основополагающие принципы, определяющие все сферы правовой
реальности в обществе. Правовая идеология, господствующая в
исламских государствах, носит сугубо религиозный характер,
поскольку берет свое начало, прежде всего, в основополагающих
источниках исламской религии и исламского права — Коране и
сунне, а также она была сформулирована в ходе доктринальной
разработки исламского права.
 Рассматривая динамику соотношения классического исламско¬
го права и правовых систем исламских государств, целесообраз¬
но, в зависимости от степени влияния классического исламского
права на формирование и функционирование правовых систем
вышеуказанных государств, привести следующую классифика¬
цию правовых систем современных исламских государств.
 Первая группа объединяет правовые системы тех исламских
государств, в которых формирование и функционирование право¬
вых систем происходит под прямым влиянием принципов и норм
классического, исламского права, оказывающего глубокое влия¬
ние не только на регулирование в сфере частного права, но и на
публичное право, например, на конституционное законодатель¬
ство и на сложившуюся в данном государстве форму правления.
Она была воспринята такими государствами, как Саудовская
Аравия, Иран и Пакистан, где претворяется в жизнь главное
требование исламской концепции права, т. е. полное соответ¬
ствие всех действующих норм, всех отраслей права основопола¬
гающим принципам классического исламского права.
 Правовые системы современных исламских государств, входя¬
щие во вторую группу, характеризуются более умеренным подхо¬
дом к применению норм классического исламского права в рамках
современной правовой системы исламского государства. Это пра¬
вовые системы таких государств, как Йеменская Арабская Рес¬
публика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты,
Бахрейн, Кувейт, Бруней. Исламское право здесь не имеет такой
сферы действия, как, например, в Саудовской Аравии и Иране,
но все же продолжает играть существенную роль, а в последние
десятилетия даже наблюдается тенденция к его расширению.

Раздел 3. Семья религиозного права
 297
 Наибольшее влияние принципы и нормы исламского права оказы¬
вают на конституционные нормы, на структуру и деятельность
государственного механизма этих государств. Так, в Ливии в
1977 г. Коран был объявлен «законом общества», заменяющим
обычную конституцию.
 Для третьей группы исламских государств характерно ограни¬
ченное применение норм классического исламского права на
уровне общих принципов, определяющих характер функциониро¬
вания этих правовых систем, куда входят правовые системы
Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганиста¬
на и др. Ислам всегда являлся важной частью официальной иде¬
ологии этих государств, но не был фактором, определяющим
общественно-политическую жизнь.
 Четвертая группа правовых систем исламских государств от¬
ражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов
классического исламского права на их функционирование. Наибо¬
лее характерно это проявляется в таких государствах, как Тур¬
ция, Тунис и Марокко1.
 Необходимо отметить, в правовых системах постсоветских
государств с мусульманским населением исламское право носит
декларативный характер и реально не влияет на функционирова¬
ние этих правовых систем. Иными словами, исламское право не
играет какой-либо значительной роли в общественно-политичес¬
кой и государственно-правовой жизни этих государств. Однако
подавляющее большинство населения этих государств исповеду¬
ет ислам, а исламское право, как право исламской общины, мо¬
жет регулировать различные стороны жизнедеятельности му¬
сульман, преимущественно, сферы их личного статуса. Это госу¬
дарства Средней Азии Узбекистан, Казахстан, Таджикистан,
Киргизстан и Туркменистан и Азербайджан.
 Заслуживает особого внимания характер взаимоотношений
исламского права и правовых систем «неисламских» госу¬
дарств, где мусульмане составляют меньшинство населения. Ис¬
ламское право в этих государствах входит в структуру их право¬
вой системы и регулирует сферы личного статуса мусульман. Это
 1 Бехруз X Исламские традиции права Монография — О Юрид л-ра, 2006 —
С 263-267

298
 Часть II. Основные правовые семьи
 относится к правовым системам таких государств, как Индия,
Танзания, Мали, Чад, Филиппины, Нигерия и др.
 Например, в Индии некоторые вопросы семейно-правовых отно¬
шений регулируются нормами исламского права. Законы, принятые
в 1937 и 1939 гг. еще в колониальной Индии, регулируют брачно¬
семейные отношения мусульман, проживающих в этой стране.
 Таким образом, влияние исламского права на правовые систе¬
мы исламских государств проявляется в каждом исламском госу¬
дарстве по-разному, в зависимости от исторических закономер¬
ностей развития данного государства, культурных особенностей
людей, населяющих его, и от его геополитического расположе¬
ния.
 6. 	Особенности исламского судопроизводства
 Возникновение исламского правосудия связано с процессом
формирования и становления исламского государства и права,
главное содержание которого определялось деятельностью Про¬
рока Мухаммада, выполнявшего в первом исламском государстве
роль верховного судьи. Его деятельность основывалась на поло¬
жениях Корана.
 В дальнейшем, в связи с распространением ислама и террито¬
риальным расширением исламского государства, Пророк Мухам¬
мад ввел в практику делегирование своих судейских полномочий
наиболее влиятельным и авторитетным сподвижникам, выполняв¬
шим роль наместников в разных частях исламского государства.
Имеются также сведения о том, что Пророк Мухаммад неоднок¬
ратно доверял своим сподвижникам рассмотрение отдельных су¬
дебных дел, однако еще без введения специальной должности
кади (судьи), который был бы освобожден от других функций и
занимал бы эту должность постоянно.
 После смерти Пророка Мухаммада в период правления пер¬
вых его четырех преемников-халифов основные принципы ислам¬
ского судопроизводства оставались без существенных изменений.
Халифы сосредоточили в своих руках не только верховную госу¬
дарственную власть, но и верховную судебную власть.

Раздел 3. Семья религиозного права
 299
 Статус судей как официальных лиц, назначаемых правителем
и наделенных специальными полномочиями по отправлению пра¬
восудия, утвердился в первый период правления династии Абба-
сидов. В этот период в халифате большое влияние приобрела
фигура верховного судьи, назначаемая халифом, который по по¬
ручению правителя подбирал и назначал кади, т.е. формировал
структуру судебной системы.
 Судебной системе, сложившейся в период правления Аббаси-
дов, был свойственен дуализм, проявлявшийся в сосуществова¬
нии как исламских, так и неисламских судов, в частности: ислам¬
ских судов, которые руководствовались нормами исламского пра¬
ва; гражданских судов (ведомств жалоб), которые опирались на
реальную силу государственного аппарата принуждения; кон¬
сульских судов и судов персонального права для немусульман с
различной компетенцией.
 Исламское правосудие окончательно сформировалось к X в.
одновременно с завершением становления исламско-правовой
доктрины, которая, наряду с судебной практикой, уже тогда
предложила более цивилизованную судебную процедуру и прави¬
ла доказывания на основе следующих принципов: принципа спра¬
ведливости, упоминаемого во многих аятах Корана, например:
«Если станешь судить, то суди их по справедливости»; принципа
равенства, закрепленного Кораном, в частности: «Верующие ведь
— братья...»1; принципов публичности и гласности судопроизвод¬
ства, выражавшиеся в том, что оно проводилось в публичном
месте, обычно в мечети, и др.
 На начальной стадии развития исламского правосудия отсут¬
ствовали формальности в судопроизводстве, чтЬ проявлялось в
устном состязании тяжущихся сторон в заседании суда, причем
кади принимал решение на месте в первом же заседании. Подоб¬
ная форма делопроизводства существовала до середины VIII в.,
записей и итогов судебного рассмотрения не велось, а по оконча¬
нии судебного процесса принятое по делу решение немедленно
приводилось в исполнение. Однако рассмотрение доказательств,
основанных на законе, принудило к признанию ценности письмен¬
ных документов, ставших непременным атрибутом любого право¬
 1 См Коран / Пер с араб. И Ю Крачковского — М • Раритет, 1990

300
 Часть II. Основные правовые ^
 вого акта. Постепенно профессиональные свидетели стали вы¬
полнять обязанности общественных нотариусов. Таким образом,
судебная процедура из устной преобразовалась в письменную, а
адулы (нотариусы) стали судейскими писцами, вырабатывавшими
текст протокола из каждого записанного ими ответа или факта
предъявления документа по иску, решения судьи.
 Также на начальном этапе существования исламского судо¬
производства отсутствовала иерархия судов. Не существовало
апелляционной инстанции. Однако, возможность обжалования
решения все же существовала. В частности, глава государства,
исправляя совершенную ошибку, мог смягчить некоторые виды
наказания. Но, тем не менее, как отмечает Р. Шарль, маликитс-
кие авторы упоминают об апелляции, хотя речь идет об обжало¬
вании, при котором совершенно не учитывалось существо хода¬
тайства и допускалась полная отмена приговора. Таким образом,
при существовании пути к обжалованию абсолютизм властителей
мешал созданию единой теории соблюдения правил и ограничи¬
тельных положений, которые могли бы его стеснять.
 Особенности исламского права отражаются и на исламском
правосудии, в частности: отправление правосудия от имени
Аллаха, что объясняется его божественным происхождением и
религиозной природой; закрепление исходных начал правосудия
такими ведущими источниками исламского права, как Коран и
Сунна; отправление исламского правосудия специально назначен¬
ным лицом — кади, наделенным специальными полномочиями и др.
 Несмотря на то, что большинство споров разрешалось кади
единолично, в случае необходимости ему разрешалось иметь наиб
(заместителей), катиб (делопроизводителей), бевваб и хаджиб
(привратников), расуль (посыльных). Предусматривалось привле¬
чение к процессу терджуманов (переводчиков), а также лиц, зани¬
мавшихся выявлением состояния свидетелей на предмет соответ¬
ствия предъявляемым к ним требованиям, т.е. дававшим заключе¬
ния об их беспристрастности.
 Как уже отмечалось, судьи на свою должность назначались
главой государства. Перед назначением кандидат экзаменовался
на предмет знания исламского права, т.е. должность кади не была
выборной, он назначался на должность указом главы государства

Раздел 3. Семья религиозного права
 301
 (халифа или имама) или его заместителя, в котором указывался
район его юрисдикции. Вступление в должность происходило
немедленно сразу же после обнародования указа. При смене
главы государства необходимо было утверждение в ранее зани¬
маемой судейской должности новым правителем.
 В настоящее время многие исламские государства полностью
отказались от исламских судов в пользу светских. Так, в Египте до
1952 г. организация и порядок работы мусульманских судов регу¬
лировались законом. В соответствии с этим в стране создавались
мусульманские суды трех уровней — низшие, которые рассматри¬
вали обычные дела; первой инстанции, юрисдикция которых вклю¬
чала рассмотрение более сложных дел и апелляцию на решение
низших судов и Верховный суд. Специальные шариатские суды
были ликвидированы в этой стране в 1956 г., их полномочия были
переданы общегражданским судам. В 1954 г. была предпринята
попытка ликвидировать мусульманские суды в Ливии, но через
четыре года они были снова восстановлены.
 Несмотря на различную степень влияния норм классического
исламского права на судебные системы исламских государств, в
большинстве из этих государств они и сегодня продолжают ока¬
зывать значительное влияние на отправление правосудия.

302
 Часть II. Основные правовые семьи
 Раздел 4. СЕМЬЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА
 Общие положения
 Семья законодательного права включает в себя правовые
системы, в которых закон не просто является источником права,
а содержит основные принципы их функционирования. Процесс
кодификации сыграл решающую роль в становлении данной пра¬
вовой семьи.
 Как отмечает Г. Дж. Берман, все западные правовые системы
— английская, французская, германская, итальянская и др. —
имеют общие исторические корни, из которых они выводят не
только общую терминологию и общие методы, но и общие поня¬
тия, общие принципы права и общие ценности. По его мнению,
только четыре основные черты западной традиции продолжают
развиваться в настоящее время. Во-первых, право автономно и
отделено от религии, политики, морали и т.д.; во-вторых, право
развивается профессионалами, специалистами права, законодате¬
лями, судьями, адвокатами и т.д.; в-третьих, находятся на подъе¬
ме юридические учебные заведения, в которых разрабатываются
концепции и систематизации; в-четвертых, юридическое обучение
составляет метаправо, с помощью которого право оценивается и
объясняется1.
 Таким образом, правовые системы, входящие в семью законо¬
дательного права, сформировались в рамках западной традиции
права и уходят своими корнями в частное римское право, склады¬
вались под воздействием канонического права, имеют высокий
уровень правовой культуры и выстраиваются в соответствии с
концепцией правового государства. По этим признакам романо-
германское право характеризуется как законодательное право,
как единая правовая семья.
 Главное средство, с помощью которого обеспечивается рас¬
пространенность и влияние данной правовой семьи, это — закон,
который, как уже отмечалось, играет роль не просто источника
 1 Берман Г Дж Западная традиция права. Эпоха формирования — М. ИНФРА-М-
 НОРМА, 1998 - С 515

Раздел 4. Семья законодательного права
 303
 права, а во многом определяет сущность и содержание данных
правовых систем.
 Среди существующих в настоящее время правовых семей се¬
мья законодательного права (романо-германская правовая семья)
занимает особое место и играет значительную роль в развитии
юридической теории и практики. Как отмечал Р. Давид, она яв¬
ляется первой семьей, с которой мы встречаемся в современном
мире1. Данную правовую семью в силу ее распространенности, и
устойчивости развития называют еще базовой.
 Семья законодательного права (романо-германская правовая
семья) объединяет национальные правовые системы многих со¬
временных государств. Сформировалась она на территории кон¬
тинентальной Европы в романских (Франция, Италия, Испания,
Португалия) и германских странах (Германия, Австрия, Швейца¬
рия). К данной правовой семье примыкают правовые системы
всех государств Латинской Америки (особенно в сфере частного
права), национальные правовые системы государств скандинавс¬
кого региона и постсоветского пространства, значительная часть
национальных правовых систем государств Африки и Ближнего
Востока. Влияние этой правовой семьи нашло отражение в наци¬
ональных правовых системах Японии, Китая, Индонезии, других
государств мира.
 Глава 1. РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО
 1. 	Исторические условия формирования и развития
романо-германского права
 Романо-германская правовая семья имеет длительную исто¬
рию, своими корнями уходящую в средневековье. Свое истори¬
ческое начало она берет в Древнем Риме, поскольку ее истоки
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.
 Междунар. отн, 1998 — С 29

304
 Часть II. Основные правовые семьи
 находятся в римском праве. Это отличает данную правовую се¬
мью от других существующих правовых семей.
 По поводу времени формирования романо-германского права
существуют разные точки зрения. Одни авторы считают, что ро¬
мано-германское право сформировалось в XII—XIII вв. в эпоху
Возрождения, когда началось изучения римского права в рамках
европейских университетов (Р. Давид). Этот период можно назвать
периодом доктринальной разработки и обоснования романо-герман¬
ского права. Другие же авторы считают, что романо-германское
право сформировалось в континентальной Европе в XVIII—XIX вв.
(С.С.Алексеев), т.е. по сути, французская кодификация ознамено¬
вала формирование романо-германской правовой системы.
 Существует мнение, согласно которому для объективного изу¬
чения романо-германского права его рассмотрение необходимо
начинать с периода, предшествовавшего непосредственному
формированию данной правовой семьи, т.е. до XII—XIII вв.
(М.Н. Марченко). Для объективного изучения процесса формиро¬
вания и становления романо-германского права данный подход
является обоснованным.
 В своем развитии романо-германское право прошло длитель¬
ный путь. Условно можно выделить несколько основных перио¬
дов в его формировании и развитии.
 Период, предшествующий непосредственному формированию
романо-германского права, охватывает отрезок времени, на про¬
тяжении которого шел процесс накопления соответствующего
материала и создания предпосылок для формирования единой
правовой системы. До XIII в. существовали элементы этой систе¬
мы, не связанные между собой, ставшие затем его фундаментом.
Основными составляющими в будущем основы романо-германско¬
го права считаются, прежде всего, римское право, а также обыч¬
ное право и законы варваров.
 Прежде всего, это положения классического римского права.
Как известно, римское частное право оформилось на протяжении
первых веков нашей эры (I—III вв.) как логически взаимосвязан¬
ная правовая система, которая стала правовой' основой функцио¬
нирования и существования Римской империи, вплоть до ее распа¬
да (476 г.). В период с V по VIII вв. на территории Западной

Раздел 4. Семья законодательного права
 305
 Римской империи снова римское право стало основой правового
регулирования. Это считается повторным возрождением римского
права, основные положения которого содержались в компиляции
Юстиниана, т.е. Кодексах, Дигестах, Институциях, опубликован¬
ных с 529 по 534 гг., дополненных серией новелл в 506 г., и т.д.
 Характер устойчивости римского права, т.е. его сохранение
и функционирование после полного распада Римской империи,
объясняется казуистическим характером его норм, которые были
рассчитаны на разрешение конкретных споров без содержания
большого теоретического обобщения. Даже появившиеся разроз¬
ненные варварские королевства, наряду с обычаями, продолжали
использовать положения римского права.
 Кроме того, устойчивость положений римского права объясня¬
ется тем, что оно было правом частных лиц, направленным на
регулирование сферы взаимоотношений, прежде всего, между
частными лицами.
 Следующим компонентом, который заложил основу формиро¬
вания романо-германского права, стало обычное право, напри¬
мер, обычаи германских племен, расселившихся на территории
бывшей Западной Римской империи.
 Как отмечает Г. Дж. Берман, в Европе вплоть до второй поло¬
вины XI в. основные черты обычного права были племенными
и местными с некоторыми феодальными элементами. Родовые
связи продолжали представлять собой первичные определения и
первоочередную гарантию правового статуса человека. Сборники
законов, которые время от времени издавали короли и в которых
излагались обычаи, не были законодательством р современном
понимании слова1. Таким образом, обычное право до рецепции
римского права считалось господствующим правом на европей¬
ской территории. Это объясняется отсутствием централизован¬
ной государственной власти и, соответственно, централизованной
правовой системы на данной территории.
 Также в эпоху варварских королевств регулирование отноше¬
ний внутри германских племен, наряду с положениями римского
права, строилось на обычном праве. Германское обычное право
 1 Берман Г Дж Западная традиция права эпоха формирования — М ИНФРА-М-
 НОРМА, 1998 — С 78

306
 Часть II. Основные правовые семьи
 стало вторым по важности источником всей европейской юриди¬
ческой культуры. В условиях ранней государственности обычное
право германцев было записано и частично кодифицировано. Эти
письменные своды получили название варварских правд, извест¬
ные как законы варваров. Они были созданы под влиянием рим¬
ского права. Значительное место в них заняли выдержки из
королевских капитуляриев и эдиктов, многие из которых или ме¬
няли нормы обычного права, зафиксированного в других разделах
правд, или санкционировали государственное применение писа¬
ного права. Одной из ранних и классических правд считается
Салический закон, принятый франками. Его самая ранняя часть
относится к концу V в. (486—496).
 Таким образом, после распада Римской империи и нашествия
варваров, они принесли с собой обычаи отдельных племен и народ¬
ностей и языческие нормы. Кроме того, начиная с VI в., на терри¬
тории нынешних европейских стран применялись разнообразные
законы германских, славянских, нордических и иных племен — за¬
коны варваров, которые не были согласованными, систематизиро¬
ванными и всеобщими. Эти законы были направлены на регулиро¬
вание отношений в отдельных городах-государствах.
 Усиление государственных институтов и влияния власти
на общественную жизнь сопровождалось возрастанием роли
законодательства. Только за годы правления Карла Великого
было издано около 200 капитуляриев — актов короля, адресован¬
ных населению, должностным лицам, церкви, регулировавших су¬
дебные и административные дела, семейные отношения, а также
вопросы религиозных и церковных учреждений. Процесс созда¬
ния этих законов продолжался до XII в.
 Период непосредственного формирования романо-германского
права начался в XII в. и продолжился в эпоху Возрождения, оз¬
наменовавшей возрождение интереса к праву, символизировав¬
шей собой обращение к правовому наследию античности. Лишь в
эпоху Возрождения появились условия для рецепции классичес¬
кого римского права. Этот период продолжался до XVIII в.
 Характеризуя этот период развития романо-германского права
семьи, Р. Давид писал, что новое общество вновь осознало необ¬
ходимость права; оно начало понимать, что только право может

р„,Ясл 4. Семья законодательного права
 307
 обеспечить порядок и безопасность. В это же время идеал хри¬
стианского общества, основанного на милосердии, был отброшен;
стали отказываться от идеи создания на земле града божьего.
Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать
религиозное общество — общество верующих, и светское обще¬
ство, суд совести и правосудие1.
 Говоря об особенностях становления и развития романо-гер¬
манского права вообще, и в рассматриваемый период в частности,
следует особо подчеркнуть, что, в отличие от общего права, оно
не является результатом расширения, усиления и централизации
королевской или иной власти. Романо-германское право изначаль¬
но набрало силу и развивалось без тенденций усиления централи¬
зации власти и осуществления каких бы то ни было политических
целей. Романо-германское право формировалось на европейском
континенте как раз в то время, когда расположенные на нем го¬
сударства не только не были объединены друг с другом в единое
целое, но когда сама идея о создании такого объединения каза¬
лась неосуществимой. Его фундаментом с самого начала служила
общность культуры и традиций западноевропейских стран.
 Как отмечает А.Х. Саидов, в новых условиях, когда стали по¬
пулярными идеи разума, справедливости и гуманизма, ощуща¬
лась острая потребность в устойчивом порядке, защите интере¬
сов частных лиц от государства. Именно таким средством стало
право, т.е. романо-германская правовая семья возникла не как
продукт деятельности государственной власти, а как продукт
культуры, независимый от политики2.
 Преподавание римского права в университетах является
весьма важной вехой формирования романо-германского права.
Процесс изучения права характеризовался, прежде всего, тем,
что в университетах преподавались методы, позволяющие созда¬
вать справедливые нормы. Право рассматривалось как прообраз
социальной организации общества, изучалась связь права с рели¬
гией, философией и моралью. Иными словами, право преподава-
лось не в качестве позитивного, фактического права. Оно стало
' Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 32.
 2 Саидов А.Х Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
ности). Учебник / Под ред. В А. Туманова — М Юристъ, 2000 — С 155

Часть II. Основные правовые >
 играть роль противовеса несовершенству существующих местных
обычаев.
 Влияние университетского права на практику поддерживалось
при помощи такого приема, в случаях сомнения суды имели пра¬
во переслать материалы спорного дела на тот или иной юриди¬
ческий факультет, который выносил свое заключение, которое
фактически было судебным решением.
 В XII—XIII вв. рецепция римского права происходила в форме
изучения, комментирования и толкования положений кодекса Юс¬
тиниана и сочинений классических римских юристов. В то же время
имело место и применение норм римского права, в основном в тех
случаях, когда потребности торгового оборота не могли быть удов¬
летворены путем использования норм обычного германского права.
 Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в
практику римского права значительное внимание в этот период
уделялось каноническому праву. Оно представляло собой сово¬
купность решений церковных соборов, а также постановлений и
других актов, исходящих от Папы римского. С помощью норм
канонического права регулировались вопросы внутренней жизни
церковных организаций, а позднее — некоторые семейные, брач¬
ные и имущественные отношения.
 Следующий период в развитии романо-германского права свя¬
зан с кодификационными процессами, имевшими место в XIX в. во
Франции и Германии, ознаменовавшие и обусловившие повышение
роли позитивного права, закона. Они предопределили, по мере
накопления законодательных актов, дальнейшее направления раз¬
вития романо-германского права. Кодификация позволила упорядо¬
чить действующее законодательство, избавиться от изживших
себя, но укоренившихся нормативно-правовых и иных архаизмов.
 С 1804 по 1810 г. при непосредственном участии Наполеона
было подготовлено и издано 5 кодексов (Гражданский, Торговый,
Уголовный, Гражданско-процессуальный и Уголовно-процессуаль¬
ный), охвативших все основные для того времени отрасли права
и вошедших в историю под названием кодификации Наполеона.
Эти кодексы были разработаны под воздействием революцион¬
ных идей, следовательно, они были пронизаны революционным
духом и содержанием. Вместе с тем, Французская кодификация

рп ідр.л 4. Семья законодательного права
 309
 восстановила прерванную в годы революции преемственность в
праве и обратилась к дореволюционному праву, каноническому
праву, римскому праву. Этим также объясняется распространен¬
ность данной кодификации.
 В результате кодификации французское право в целом и его
составляющие (его структура с делением на публичное и частное
право, его основные конструкции и понятия, многие юридические
определения) восходят к римскому праву, рецепицированному в
соответствии с условиями французского общества.
 Во многих государствах Европы (Франция — 1804—1810 гг.,
Германия — 1896 г., Швейцария — 1881 —1907 гг) были прове¬
дены систематизации действующих законодательных актов, и
следствием этого стало принятие кодексов, отразивших основные
принципы романо-германского права. Первоначально были приня¬
ты гражданские кодексы, в последующем — уголовные, уголовно¬
процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые
акты.
 Р. Давид, не без оснований, подчеркивал, что именно кодифи¬
кация явилась великолепным орудием для распространения как в
Европе, так и вне ее системы, романо-германского права. Коди¬
фикация содержала в себе идею о юридической общности между
европейскими нациями (тем более неевропейскими) и романо-гер¬
манской правовой семьей1.
 Право путем кодификации обретает системность, определен¬
ность и ясность, что облегчает его практическое применение и
является логическим завершением сложившегося в континен¬
тальной Европе понимания правовой нормы и правопонимания в
целом.
 Итак, кодификация символизировала собой окончательное за¬
вершение процесса формирования системы романо-германского
права как целостного явления. Она способствовала преодолению
существовавшей дробности права, множественности и разнопла¬
новости обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.
Этот период в развитии системы романо-германского права, в
значительной мере подготовленный школой естественного права.
 1 	Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн , 1998 — С 50-51

310
 Часть И. Основные правовые семьи
 ассоциируется с усиленным развитием законодательства в евро-
пейских государствах и его кодификацией.
 Современный период в истории развития и эволюции романо¬
германского права начинался после Второй мировой войны и
связан с усилением влияния интеграционных процессов в Ев¬
ропе. Этот период характеризируется тем, что монопольное и
безграничное действие романо-германского права на территории
континентальной Европы начинает частично ограничиваться бла¬
годаря формированию новой правовой реальности. «Новое евро¬
пейское право», куда входит право Совета Европы и право Ев¬
ропейского Союза, выступает в качестве интегративной правовой
системы, включающей в себя компоненты как романо-германского,
так и общего права. В результате этого меняются не только неко¬
торые положения в структуре права, системе его источников, но и
в сфере правопонимания в национальных правовых системах, тра¬
диционно относящихся к романо-германской правовой семье.
 В противоположность принципу господства закона в романо-
германском праве, в общем праве судебный прецедент всегда
стоял выше законодательства и играл главенствующую роль по
отношению к законодательству. С этим связан тот факт,_ что в
системе романо-германского права судья привычно мыслит дедук¬
тивно (т.е. от общего к частному), в то время, как судья в сис¬
теме общего права — индуктивно (т.е. от частного к общему).
Следует отметить, что в настоящее время наблюдаются опреде¬
ленные изменения в романо-германском и общем праве по данно¬
му вопросу. Так, в некоторых национальных правовых системах,
относящихся к романо-германскому праву, (например, Германии
и Испании), судебный прецедент является нормативным источни¬
ком права; в некоторых национальных правовых системах, отно¬
сящихся к общему праву (например, США) законодательство, ко¬
торое не противоречит Конституции, считается наравне с судеб¬
ным прецедентом основным источником права.
 Как справедливо отмечает С.С. Алексеев, путь формирования и
развития романо-германского права может быть назван классичес¬
ким. Классическим, потому что здесь на основе многовековой раз¬
витой правовой культуры в результате прямого правотворчества
компетентных органов, использования нормативных обобщений

311
 Раздел 4. Семья законодательного права
 высокого уровня открывается простор для развертывания такой
отработанной системы правовых средств, которая образует глав¬
ное содержание развитого права, отвечающего требованиям
цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризует с
интеллектуальной и одновременно со специально-юридической
сторон, правовой прогресс в oбщecтвe,. *
 2. 	Значение рецепции римского права в формировании
романо-германского права
 Романо-германского право, как отмечалось ранее, сформирова¬
лось в результате рецепции римского права. Рецепция римского
права означает оживление и одновременно модернизацию основ¬
ных положений классического римского права. Термин «рецеп¬
ция» произошел от латинского «receptio» — принятие. Приме¬
нительно к праву рецепцию понимают как «заимствование, вос¬
приятие какой-либо национальной правовой системой принципов,
институтов, основных черт другой национальной системы»*  2.
Из римского права было заимствовано деление права на частное
и публичное, имущественное и личное право, понятия собствен¬
ности и др. Также разрабатывались и вводились в ткань права
новые идеи, теоретические положения.
 Изучение римского права, процесс становления самой юриди¬
ческой науки стимулировались политическими событиями того
времени, прежде всего борьбой между светскими и церковными
властями, ростом бюрократических структур власти^
 Существовали и другие предпосылки рецепции римского права
в странах Западной Европы. Экономические предпосылки были
связаны с тем, что после потрясений и разрушительных войн в
VI—VIII вв. постепенно произошло оживление хозяйственной
жизни, возрос торговый оборот, для регулирования которого гер¬
манского, французского обычного права оказалось недостаточно.
 ' Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции ми¬
рового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
2000 - С 69
 2 	Большой юридический словарь / Под ред А Я Сухарева, В Е Крутских. —
2-е изд, перераб и доп — М Инфра-М, 2004 — С 53

312
 Часть II. Основные правовые семьи
 Политические предпосылки рецепции состояли в том, что за¬
рождавшиеся буржуазные элементы городского населения были
заинтересованы в сильном централизованном государстве1.
 Рецепцию римского права связывают, прежде всего, с дея¬
тельностью Болонского университета, в котором преподавалось
право многочисленным студентам, приехавшим из разных стран.
Процесс обучения включал чтение источников и комментирова¬
ние их профессорами. Причем комментирование не носило лишь
вспомогательный характер, а выливалось в толкование положе¬
ний норм права. Такие толкования назывались глоссами, а препо¬
даватели — глоссаторами. Кроме глосс, известных еще класси¬
ческим юристам, средневековые глоссаторы создавали общие
предварительные замечания, обозрения той или иной части Свода
гражданского права, а также собрания различных юридических
правил1  2.
 Таким образом, римское право стало основой преподавания во
всех университетах Европы, в которых не стремились навязать
то или иное решение, они никогда не были наднациональными
учреждениями; уполномоченными применять право. Они учили,
как нужно понимать право и, исходя из норм римского права,
стремились показать, какое право было наилучшим и как можно
его познать. Они стремились лишь убеждать, а не внедрять об¬
щеобязательные нормы. Трудно переоценить роль университетов
в формировании романо-германского права, его структуры, поня¬
тий и терминов.
 Содействовала рецепции римского права и католическая цер¬
ковь. Причин тому было несколько: географическая общность
генезиса, совпадение классического периода римского частного
права и времени формирования христианства. Идеи справедливо¬
сти, доброй воли, воздаяния за деликты и др., заложенные в
римском праве, также были весьма близки христианству, равно
как и идея формирования частного права с учетом норм права
естественного3.
 1 Харитонов ЕО Рецепция римского частного права — О Бахва, 1996 — С 136
 2 Покровский ИА История Римского права — СПб Летний сад, 1998 — С 259-265
 3 Бартошек М Римское право понятие, термины, определения / Пер с чешек —
М Юрид лит, 1989 - С 154

Раздел 4. Семья законодательного права
 313
 Появление школы глоссаторов было связано с утверждением
тезиса о необходимости воссоздания первоначального текста
Кодекса Юстиниана, тем самым освободив его от тех наслоений
и комментариев, которые были даны в более поздний период.
Воплощение данных идей наиболее ярко отразилось в знамени¬
том труде Аккурсия, который, по сути, был комментарием к
Кодексу Юстиниана. Основатели школы постглоссаторов (Лул-
лий, Раван) предлагали внедрить новые методы познания права,
выводимые из общих принципов права и его частных положений.
 А. И. Косарев предлагает следующую периодизацию рецеп¬
ции римского права, с которой вполне можно согласиться.
 I этап — это ранняя рецепция. Ее относят к XII—XIII вв. Она,
в основном, происходила в форме изучения, преподавания и ком¬
ментирования положений классического римского права.
 II этап — средневековая рецепция (XIV—XVII вв.). Это пери¬
од разложения средневековых и становление буржуазных отно¬
шений. Рецепция происходила в форме прямого применения суда¬
ми и должностными лицами, обладавшими гражданской и уголов¬
ной юрисдикцией, норм римского права. Средневековая рецепция
характерна, прежде всего, для Германии.
 III этап — это рецепция периода утверждения буржуазных
отношений в Западной Европе (XIX — начало XX вв.). Характе¬
ризуется созданием систематизированных актов (кодексов, уло¬
жений и т.п.) на основе положений римского права1.
 Итак, романо-германское право формировалось на основе ре¬
цепции римского права. Систематизированное и приспособленное
к нуждам нового времени, оно все более отходит от права Юсти¬
ниана и становится систематизированным правом! основанном на
разуме и рациональном начале.
 3. 	Особенности романо-германского права
 Использование термина «романо-германское право» обосновы¬
вается тем, что данная правовая семья включает в себя правовые
 ' Косарев А И Этапы рецепции римского права // Советское государство и право
- 1983 - № 7 - С 124-128

314
 Часть II. Основные правовые семьи
 системы «романских» и «германских» государств. Романо-германс¬
кое право еще называют континентальным правом. Термин «конти¬
нентальное право» вошел в оборот в науке сравнительного правове¬
дения в конце XIX в. и является достаточно условным. Оно отража¬
ет территорию распространения данного права в данный конкрет¬
ный отрезок времени. После его распространения далеко за переде¬
лы континентальной части Европы условность использования данно¬
го термина для обозначения романо-германского права стала более
очевидной и неполно отражающей реальное положение вещей.
Использование термина «цивильное право» в отношении романо-гер¬
манского права объясняется его историческими корнями, уходящи¬
ми к римскому праву, прежде всего — к римскому частному праву.
Кроме того, романо-германское право также называют еще законо¬
дательным правом, что связано не только с тем, что основным ис¬
точником права являются законы и особая роль в его формировании
отводится кодификации, но и с тем, что основные принципы функ¬
ционирования данного права содержатся именно в законах.
 Среди существующих в настоящее время правовых семей ро-
мано-германскай правовая семья занимает особое место и играет
значительную роль в развитии юридической теории и практики.
Как отмечал Р. Давид, она является первой семьей, с которой мы
встречаемся в современном мире1.
 География распространения романо-германской правовой се¬
мьи, как уже отмечалось, включает национальные правовые сис¬
темы многих государств современного мира. Сформировалась она
на территории континентальной Европы. К романо-германской
правовой семье примыкают правовые системы всех государств
Латинской Америки, национальные правовые системы государств
скандинавского региона и постсоветского пространства, значи¬
тельная часть национальных правовых систем государств Африки
и Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло отра¬
жение в национальных правовых системах Японии, Китая, Индо¬
незии, других государств мира.
 Главной особенностью романо-германской правовой семьи, как
уже отмечалось, является ее формирование на основе рецепции
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 29

Раздел 4. Семья законодательного права
 315
 римского права. В каждом отдельном государстве континенталь¬
ной Европы формирование национальной правовой системы бази¬
ровалось прежде всего на изучении римского права и соединя¬
лось с записью норм обычного права страны в точных и ясных
терминах, организацией норм обычного права в определенную
систему.
 Важной особенностью романо-германского права является его
ярко выраженный кодифицированный характер. По сравнению
с другими правовыми семьями, где кодификации подверглись зна¬
чительные правовые массивы, в романо-германском праве коди¬
фикация отличается тем, что она имеет более глубокие и проч¬
ные исторические корни. Кодификация права, начавшаяся в стра¬
нах Западной Европы в раннее Средневековье и продолжаю¬
щаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и
процесс развития романо-германского права, во многом предопре¬
делила важнейшие тенденции его эволюции.
 Отличительной особенностью романо-германского права сле¬
дует считать ярко выраженную, по сравнению с другими право¬
выми семьями, его доктринальность. В западной научной литера¬
туре в связи с этим традиционно указывается на то, что работы
ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значитель¬
ным влиянием в системе цивильного права1. Как отмечает
М.Н. Марченко, усиление их значения наблюдается особенно тог¬
да, когда право, призванное регулировать те или иные общест¬
венные отношения, находится в процессе становления и весьма
неопределенно, либо когда вообще отсутствуют те или иные, вос¬
требованные самой жизнью, нормы права и институты. Данные
условия для правовой доктрины могут играть весьма заметную
роль2.
 Исторической особенностью романо-германского права явля¬
ется повышенный статус частного права по отношению к пуб¬
личному праву, тл. соблюдается принцип первичности частного
права и вторичности публичного права. Исторически романо-гер¬
манское право сделало ударение на частное право. Не случайно
 ' Glendon М, Gordon М, Osakwe Ch Comparative Legal Traditions. 2nd ed
 St Paul, 1994 - P. 137
 2 Марченко M H. Источники права. Учеб пособие — М Проспект, 2006 — С 439

316
 Часть II. Основные правовые семьи
 данная правовая система берет свое начало именно из римского
частного права, а не из римского публичного права. Долгое время
в романо-германской правовой доктрине считалось, что настоящий
юрист должен заниматься проблемой частного права, в то время
как публичное право считалось предметом изучения не юристов, а
философов, социологов и политологов. По этой причине во фран¬
цузском праве в понятие частного права входят не только граж¬
данское право, коммерческое право и международное частное пра¬
во, но и уголовное право, и даже гражданско-процессуальное пра¬
во. В системе романо-германского права частное право считается
предопределяющим. Традиционно в системах континентально-евро¬
пейского права частное право более развито и более совершенно,
чем публичное право. Данная особенность противопоставляет ро¬
мано-германское право англо-американскому общему праву, где
ударение традиционно делалось на публичное право1.
 Верховенство закона, как основополагающий принцип функ¬
ционирования правовой системы, является еще одной особеннос¬
тью романо-германского права. Верховенство закона, его высшая
юридическая сила означает, что при принятии нового закона все
другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в
соответствие с ним, а в случае противоречия любой акт может
быть опротестован или отменен.
 Специфика концепции верховенства закона в романо-германском
праве заключается в том, что именно закон, а не любой другой
источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.), ставится во
главу угла в процессе функционирования данного права и состав¬
ляющих его национальных правовых систем. В основе приоритета
закона перед всеми иными источниками права лежат фундамен¬
тальные и непреходящие исторические, социальные, национальные
и другие ценности народов западной Европы: общая и правовая
культура, древние правовые и иные традиции и обычаи.
 Так как законодательство выражает волю законодателя как
высшего органа государственной власти, оно стоит выше судеб¬
ного решения, которое, в основном, является не нормативным,
а лишь вспомогательным источником романо-германского права.
 1 Осакве К Типология современного российского права на фоне правовой карты
 мира // Государство и право — 2001 — № 4 — С 17

Раздел 4. Семья законодательного права
 317
 Правовые системы, входящие в романо-германскую правовую
семью, имеют хорошо разработанное законодательство. Если в
течение длительного времени основным источником романо-гер¬
манского права была доктрина, то после французской кодифика¬
ции в качестве такового выступает закон.
 В романо-германской правовой доктрине закон и право не отож¬
дествляются. Это обстоятельство находит отражение в толковании
закона, осуществляемое судами.
 Прямое правотворчество, осуществляемое компетентными го¬
сударственными органами, свойственное романо-германскому пра¬
ву (законодательной правовой семье), позволяет строить право¬
вую систему целенаправленно, достигать во всем комплексе пра¬
вовых средств высокого уровня нормативных обобщений, что
позволяет обеспечить ее высокую эффективность.
 Понятие правовой нормы является одним из важнейших эле¬
ментов романо-германского права. Романо-германское право вы¬
работало единую точку зрения на ее понимание. В этой семье,
где наука традиционно занимается упорядочением и систематиза¬
цией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма
перестала выступать лишь как средство решения конкретного
случая. Понимание правовой нормы сводится к следующему:
норма права — это правило поведения, являющееся всеобщим
и общеобязательным, имеющее большое значение. Сама пра¬
вовая норма рассматривается как абстрактное предписание, как
высшее правило поведения для граждан и государственных ор¬
ганов.
 4. 	Источники романо-германского права
 Для романо-германского права характерна устойчивая и строй¬
ная система источников.
 К. Осакве, рассматривая источники права в этой правовой се¬
мье, подразделяет их на две группы — обязательные (норматив¬
ные) источники и необязательные (ненормативные) источники1.
 1 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части
Учеб -практ пособие — М Дело, 2002 — С 85

318
 Часть II. Основные правовые семьи
 М.Н. Марченко выделяет первичные и вторичные источники
романо-германского права. К первичным источникам он относит
нормативные акты и обычаи (иногда сюда относят общие прин¬
ципы права). Ко вторичным источникам, по его мнению, относят¬
ся судебный прецедент и доктрина1.
 В системе источников права особое место занимает закон как
основной источник права. В широком смысле слова, как отмечает
Р. Давид, закон воспринимается как первостепенный, почти един¬
ственный источник права в странах романо-германской правовой
семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы
здесь обращаются, прежде всего, к законодательству и регламен¬
тирующим актам, принятым парламентом или правительствен¬
ным и административными органами»2.
 Закон — это нормативный правовой акт, который обладает
высшей юридической силой и принимается представительными
(законодательными) органами государственной власти в особом
порядке. Он регулирует наиболее важные общественные отно¬
шения, например, права и обязанности личности, отношения
собственности, устройство государства и т. д. Закон принимает¬
ся по особой процедуре, носящей название законодательного
процесса.
 Верховенствующее положение в системе законодательства и,
соответственно, источников права занимают конституция и кон¬
ституционные законы. За нормами конституции и конституцион¬
ных законов признается особый статус. Во всех государствах
романо-германской правовой семьи разработаны и действуют
конституции, нормы которых имеют высшую юридическую силу.
Их особый статус выражается в установлении большинством го¬
сударств института судебного контроля за конституционностью
всего законодательства.
 Конституция определяет основы политического и экономичес¬
кого строя, правотворческую компетенцию различных государ¬
ственных органов, структуру государственности, провозглашает
 ' Марченко М Н Курс сравнительного правоведения — М Городец, 2002. —
С 535
 2 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.
 Междунар отн ,1998 — С 74

Раздел 4. Семья законодательного права
 319
 основные права и обязанности человека и гражданина. Содержа¬
ние конституций позволяет говорить о них как об основе всей
правовой системы государства, поскольку ряд их норм является
основополагающими для различных отраслей права, не только
конституционного, но и административного, финансового, граж¬
данского, трудового и др.
 Конституция ФРГ 1949 г., например, закрепляет основы госу¬
дарственного и общественного строя, конституционного права,
свободы и обязанности граждан ФРГ, форму правления (респуб¬
лику) и форму государственного устройства (федерации), струк¬
туру государственных органов и порядок их формирования,
иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на их основе и
во исполнение основных требований и положений, содержащихся
в Конституции ФРГ. «Законодательство связано конституцион¬
ным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и
правом»1.
 В качестве конституционных законов признаются те законы,
которые регулируют основополагающие сферы жизнедеятельнос¬
ти государства и общества, поэтому, согласно законодательству
этих государств, за ними закрепляется высшая юридическая
сила, приравненная к силе конституции.
 В романо-германской правовой семье, кроме конституции и
конституционных законов, различают обычные законы, которые
имеют разновидности. Во Франции, в отличие от других госу¬
дарств, выделяются также в конституционном порядке программ¬
ные законы, определяющие цели экономической и политической
деятельности государства. В Испании выделяются органические
законы, регулирующие вопросы, связанные с основными правами
и свободами человека, а также основами избирательной системы,
предусмотренные Конституцией Испании1  2. В Италии выделяются
специальные законы, которые дополняют существующие кодексы,
регулирующие различные сферы общественных отношений.
 1 См Основной закон Федеративной Республики Германия // Конституции зару¬
бежных государств. Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский
Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия Учеб, пособие / Сост
В В Маклаков. — 5-е изд, перераб и доп — М Волтере Клувер, 2006 — С 114-175
 2 См • Конституция Испании // Конституции государств Европы В 3-х т Т 2
Сборник / Под общей ред Л А Окунькова — М • НОРМА, 2001 — С 50-94

320
 Часть II. Основные правовые семьи
 Также среди законов различают федеральные законы и феде¬
ральные конституционные законы (Россия), законы и органичес¬
кие законы (Франция), конституционные, органические и орди¬
нарные законы (Молдова, Румыния).
 По своему значению в регулировании различных общественных
отношений, охватываемых целыми отраслями права, по универ¬
сальному характеру регулирования, по закреплению основополага¬
ющих принципов правового регулирования, среди законодательных
актов выделяются кодексы. В XIX в. они преобладали в романо¬
германской правовой семье. Так же обстояло дело и в XX в., при¬
чем во многих государствах за ними признается особый статус
(обычно это оговаривается в тексте самого законодательного акта).
 Значение термина «кодекс» изменялось с течением времени.
Первоначально так назывались распоряжения римских императо¬
ров. Затем так стали называть сборники самых различных зако¬
нов. Ярким примером последних является «Кодификация импера¬
тора Юстиниана» 534 г., где подведен итог почти тысячелетней
римской правовой истории и показано правовое развитие этого
государства.
 Одними из первых кодексов в современном их понимании
были 5 кодексов (Гражданский, Торговый, Уголовный, Граждан¬
ско-процессуальный и Уголовно-процессуальный), принятых во
Франции с 1804 по 1810 гг. по основным отраслям материального
и процессуального права.
 Характеризуя французский Гражданский кодекс 1804 г. в
целом, Ф. Энгельс писал: «...Революция окончательно порвала с
традициями прошлого, уничтожила последние следы феодализма
и в Code civile мастерски приспособила к современным капитали¬
стическим условиям старое римское право — это почти совер¬
шенное выражение юридических отношений, соответствующих
той ступени экономического развития, которую К. Маркс называ¬
ет товарным производством, — в такой степени мастерски, что
этот революционный кодекс законов еще и сейчас во всех других
странах, не исключая и Англии, служит образцом при реформах
в области права собственности»1.
 1 Энгельс Ф Введение к английскому изданию «Развитие социализма от утопии к
 науке» // Маркс К, Энгельс Ф Соч — 2-е изд — М, 1955 — Т 22 — С 312

Раздел 4. Семья законодательного права
 321
 На сегодняшний день понятием кодекса охватывается сборник
норм права, который группирует и излагает в систематизирован¬
ном и последовательном виде и регулирует отдельные стороны
общественной жизни. Целостность романо-германской правовой
семьи объясняется, не в последнюю очередь, благодаря единооб¬
разию кодификации.
 Практически во всех государствах романо-германской право¬
вой семьи приняты и действуют гражданские (либо гражданские
или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголов¬
но-процессуальные и некоторые другие кодексы.
 Среди источников романо-германского права значительная
роль отводится подзаконным актам: регламентам, президентс¬
ким и правительственным декретам, декретам министерств, адми¬
нистративным циркулярам и др. Они, по сути, стали важным
инструментом практического приспособления содержания права
к быстро меняющимся общественным условиям.
 Возрастание влияния и значения правительственных и иных
административных актов отражается в правительственном нор¬
мотворчестве, получившем название делегированного зако¬
нодательства или регламентарной власти, принятие которого
уполномачивается парламентом и при его официальном конт¬
роле.
 Согласно Конституции Франции 1958 г., акты делегированно¬
го законодательства — это акты Президента, Премьер-министра,
министерств, ведомств и др. Все вопросы, не входящие в об¬
ласть законодательного регулирования, решаются в администра¬
тивном порядке соответствующими нормативно-правовыми акта¬
ми. Среди такого рода актов значительную роль выполняют ор¬
донансы. Они являются актами Совета министров — правитель¬
ства Франции, издаваемыми с разрешения парламента. Они на¬
правлены на упорядочивание отношений, обычно регулируемых
законодательством. Ордонансы подлежат утверждению парла¬
ментом в течение определенного срока, после чего они приобре¬
тают силу закона. Их изменение или отмена возможны лишь с
помощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают,
согласно Конституции, сразу же после их опубликования, но
теряют ее, если законопроект об их утверждении не внесен

322
 Часть II. Основные правовые семьи
 в парламент до истечения срока, указанного законом, разрешив¬
шим их издание1.
 Сразу же после принятия Конституции Франции данные акты
рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые
при всякого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвы¬
чайных обстоятельствах. Позднее они стали широко использо¬
ваться как обычные меры управления государством. Широкое
применение ордонансов обусловило появление тенденции посте¬
пенного размывания границ между актами парламента и актами
правительственных органов.
 К источникам романо-германского права относится и обычай.
Его роль и значение в качестве источника права в правовых сис¬
темах разных государств романо-германского права неодинаковы,
соответственно существует несколько концепций в отношении его
роли и значения как источника романо-германского права. Согласно
концепции «социологического плана», обычай занимает главное
место в системе источников права. Считается, что именно он яв¬
ляется основой права. Согласно этой концепции, обычаи определя¬
ли способы применения и развития закона законодателями,
судьями и доктринами (в Швейцарии и Германии закон и обычай
считаются одними из основных источников права).
 Существует и противоположная концепция, так называемая
«позитивистская школа», согласно которой обычай играет самую
незначительную роль в системе источников романо-германского
права. Например, во Франции считается рассмотрение обычая в
качестве источника права несколько устаревшим взглядом, особен¬
но после широкой кодификации законодательства. Эта позиция
объясняется традициями развития исторической школы права.
 Если сторонники социологической концепции преувеличивают
роль обычаев в системе источников романо-германского права, то
сторонники позитивистской теории, противопоставляя его зако¬
ну, минимизируют его значение как источника романо-германско¬
го права.
 1 См Конституция Французской Республики // Конституции зарубежных госу¬
дарств Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США,
Япония, Индия* Учеб пособие / Сост, пер, авт ввод и вступ ст В В Маклаков
— М Волтере Клувер, 2006 — С 52-80

Раздел 4. Семья законодательного права
 323
 В Италии обычай применяется тогда, когда закон прямо отсы¬
лает к нему. В Греции законы и обычаи рассматриваются как
равносильные источники права.
 Таким образом, прослеживается своеобразное положение обы¬
чая в системе романо-германского права. Он может действовать
не только в дополнение к закону, но й помимо закона.
 Среди источников романо-германского права следует обратить
внимание также на судебную практику. Она является спорным
источником права в романо-германской правовой семье. Это
обстоятельство объясняется тем, что роль судебной практики
может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Однако, в
последнее время усиливается тенденция использования судебной
практики, наряду с другими источниками романо-германского
права. Хотя существует мнение, что роль судебной практики
всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования
закона. В XVII—XVIII вв. появилась практика законодательного
закрепления обязанностей судей руководствоваться предшеству¬
ющей практикой. В частности, в Германии в 1654 г. было уста¬
новлено, что суд должен следовать собственным предшествую¬
щим решениям1.
 Во Франции судебные решения не относятся к первичным или
основным источникам права. Однако, в практической жизни, в
повседневном регулировании общественных отношений они игра¬
ют далеко не последнюю роль. В особенности это касается реше¬
ний кассационного суда, которые нередко служат не только об¬
щим ориентиром для судебной практики, но и принципиальным
указателем при решении конкретных дел. Это, кар правило, слу¬
чается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам име¬
ются пробелы в законодательстве.
 Хотя в ФРГ формально судебная практика не признается
источником права, в силу требования правовой определенности
правовой системы нижестоящие суды следуют решениям выше¬
стоящих вследствие их «убеждающей силы». Иногда адвокат,
пренебрегший прецедентом вышестоящего суда, несет имуще¬
ственную ответственность.
 1 Богдановская И Ю Судейское право и его современная роль // Право и демок¬
 ратия Межвуз сб науч тр — М, 1995 — Вып 7 — С 36

324
 Часть II. Основные правовые семьи
 Во Франции, Италии, ФРГ, Швейцарии, Испании и других
государствах постоянно публикуются судебные отчеты — сборни¬
ки судебной практики, от степени совершенства которых во мно¬
гом зависит роль судебной практики.
 Особое место в системе источников права занимают решения
Конституционного суда. Например, в ФРГ решения Конституци¬
онного суда являются важным источником права. По юридичес¬
кой силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Что
же касается толкований Конституционным судом парламентских
законов, то они в известном смысле даже превышают юридичес¬
кую силу последних. Решения Конституционного суда относи¬
тельно конституционности или неконституционности законов
имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих норма¬
тивно-правовых актов и являются обязательными для всех без
исключения государственных органов, в том числе и для судов.
 Таким образом, судебную практику можно считать вспомогатель¬
ным источником романо-германского права, и сфера его влияния по¬
стоянно расширяется. Все большее влияние судебная практика на¬
чинает оказывать на развитие отдельных правовых институтов и в
тех государствах, где исторически судебный прецедент н§ призна¬
вался источником права, но решения высших судов по своему фак¬
тическому значению все больше приобретали свойства прецедента.
 Источником романо-германского права считаются общие
принципы права — основополагающие идеи права, такие, как
справедливость, народовластие, презумпция невиновности и т.д.
Общие принципы права используются тогда, когда при решении
конкретных дел невозможно найти подходящие правовые нормы
для данного случая. Они сформулированы в конституциях госу¬
дарств, отраслевом законодательстве, международно-правовых
актах. Поэтому применение общих принципов права в конкрет¬
ном деле не основывается только на правосознании правоприме¬
нителя, но и на действующих конституционных и других законо¬
дательных актах, в которых они нормативно сформулированы.
 Общие принципы права, в частности, пользуются повышен¬
ным авторитетом и вниманием во Франции, где они нашли свое
законодательное закрепление в Декларации прав человека и
гражданина, принятой национальным собранием Франции еще

Раздел 4. Семья законодательного права
 325
 в 1789 г., и в последующих конституционных актах. К общим
принципам права во Франции относят: принципы «приверженно¬
сти правам человека», «принципы национального суверенитета»;
принцип выражения в законе общей воли и др.1
 Общие правовые принципы считаются источником права и в
некоторых других странах романо-германского права, например в
Испании. В частности, в Конституции Испании отражены: прин¬
цип законности; принцип, согласно которому устанавливается и
поддерживается иерархия нормативных актов; принцип отсут¬
ствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способ¬
ствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их и
т.д. Некоторые общие правовые принципы, согласно конститу¬
ционному и гражданскому законодательству Испании, признают¬
ся в качестве возможных источников права1  2.
 В системе источников романо-германского права довольно зна¬
чимое место занимает правовая доктрина. Термин «доктрина»
употребляется в нескольких значениях: и как учение, философс¬
ко-правовая теория; и как мнение ученых-юристов по тем или
иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных
юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприме¬
нения; а также как научные труды наиболее авторитетных иссле¬
дователей в области государства и права; и, наконец, как ком¬
ментарии различных кодексов, отдельных законов.
 История романо-германского права показывает, что долгое
время доктрина была основным источником права. Так, в универ¬
ситетах на протяжении XIII—XVIII вв. были разработаны основ¬
ные принципы права, и лишь с начала XIX в., с процессами ко¬
дификации изменилось место доктрины в системе источников
права. Именно доктрина создает словарь и правовые понятия,
которыми пользуется законодательная власть при осуществлении
законотворческой деятельности. Несмотря на то, что на сегод¬
няшний день доктрина является вспомогательным источником
 1 См Конституция Французской Республики // Конституции зарубежных госу¬
дарств Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США,
Япония, Индия Учеб пособие / Сост, пер, авт ввод и вступ ст В В Маклаков
— М Волтере Клувер, 2006 — С 51-98.
 2 См Конституция Испании // Конституции государств Европы В 3-х т Т 2
Сборник / Под общ ред Л А Окунькова — М НОРМА, 2001 — С 50-94

326
 Часть II. Основные правовые семьи
 права, она продолжает играть значительную роль в процессе
принятия и применения законов, а также при толковании права.
 Благодаря развитию международных отношений и интеграции
в этой области большое значение для романо-германского права
приобретают международно-правовые акты в качестве источни¬
ка права. В большинстве государств, относящихся к романо-гер¬
манской правовой семье, признается приоритет норм междуна¬
родных договоров и общепризнанных норм и принципов междуна¬
родного права перед национальным законодательством, и не
допускается заключение международных договоров или присоеди¬
нение к тем, нормы которых не соответствуют конституциям этих
государств. Однако, Конституция Португалии установила исклю¬
чение для этого принципа, закрепив положение, согласно которо¬
му «органическая или формальная неконституционность между¬
народных договоров не препятствует применению их норм во
внутренней правовой системе Португалии, поскольку такие же
нормы применяются во внутренней правовой системе другой сто¬
роны, за исключением случаев, когда их неконституционность
влечет за собой нарушение фундаментального положения»1. Но
такого рода нормы являются исключением на фоне общего под¬
хода — признание верховной силы конституционных норм и не¬
применимости актов, им противоречащих.
 Многие принципы и нормы международного права затрагива¬
ют не только внешнеполитическую сферу деятельности госу¬
дарств, но и некоторые аспекты внутригосударственной жизни,
например, общепризнанные принципы и нормы в области прав
человека.
 Таким образом, романо-германское право характеризуется
единой стройной схемой системы источников права. Вместе с
тем, это обстоятельство не исключает существенного смещения
акцента в этой системе в пользу того или иного источника
права.
 1 См Конституция Португальской Республики // Конституции государств Европы
 В 3 т Т 2 Сборник / Под общ ред Л А Окунькова — М■ НОРМА, 2001. —
 С 748-836

Раздел 4. Семья законодательного права
 327
 5. 	Структура романо-германского права
 Структура романо-германского права представляет собой еди¬
ную систему. Как отмечает Р. Давид, во всех странах романо-гер¬
манской правовой семьи юридическая наука объединяет право¬
вые нормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встре¬
чаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на
публичное и частное1. Деление права на публичное и частное
является стержнем романо-германской правовой семьи.
 Как известно, деление права на публичное и частное зароди¬
лось в Древнем Риме для дифференцированного правового регу¬
лирования общественных и частных интересов. Публичное право
— это совокупность отраслей и институтов, которые определяют
статус и порядок деятельности органов государства. Трактовка
публичного права предполагает специфическое понимание роли
права в системе власти и социально-политических процессов и
признания ее в обеспечении общественных интересов.
 Вместе с тем, публичнбе право нельзя сводить только к обес¬
печению государственных интересов. Оно связано с публичным,
общественным интересом и соединяет частных лиц в рамках еди¬
ной государственной власти в единый коллектив. Это — общие
интересы людей разного рода сообществ, объединений, т.е. поли¬
тических, профессиональных и др. Применительно к публичному
праву имеются в виду потребности, отношения, интересы, без
которых невозможно как удовлетворение частных, так и публич¬
ных интересов общества в целом. Отраслями публичного права
являются: конституционное право; администра*ивное право; фи-,
нансовое право; международное публичное право и др.
 Частное право регулирует преимущественно отношения, свя¬
занные с правами и свободами человека и гражданина. Оно не
только обеспечивает личности условия и возможности самореа¬
лизации, но и гарантирует права и свободы путем возложения на
государственные органы, должностные лица и все общественные
институты обязанности содействовать их реализации.
 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.
Междунар отн ,1998 — С 60

328
 Часть II. Основные правовые семьи
 Частное право ориентировано на отдельных индивидов и свя¬
зывает частных лиц в процессе защиты своих личных интересов.
Для него характерно установление частного статуса физических
и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношении меж¬
ду собой, договорное регулирование, свобода экономической и
иной деятельности и творчества. Частное право включает в себя
гражданское право, торговое право, гражданско-процессуальное
и др. В правовой системе Франции уголовное право относится к
частному праву, в то время как правовая система Германии вклю¬
чает уголовное право в сферу публичного права.
 Имеются и отрасли, где нормы частного и публичного права
переплетаются: сельскохозяйственное право; авторское право;
воздушное право; горное право; транспортное право; страховое
право; международное частное право, которое определяет положе¬
ние иностранцев, рассматривает коллизии прав. Публичное и част¬
ное право органически связаны и взаимодействуют между собой.
 Структура романо-германского права признает отраслевую
классификацию, т.е. система права разделяется на отрасли, среди
которых базовыми считаются конституционная, административ¬
ная, гражданская, уголовная, а также гражданско-процессуаль¬
ная и уголовно-процессуальная отрасли и др.
 Особенностью структуры романо-германского права является
сосуществование гражданского и торгового права, называемого
правовым дуализмом. Правовой дуализм проявляется в одновре¬
менном существовании двух независимых отраслей частного права
— гражданского и торгового. Национальные правовые системы
пошли в основном по двум направлениям регулирования частно¬
правовых отношений: в рамках гражданского, либо наряду с граж¬
данским правом, также торгового права как особой отрасли.
 Хотя в ряде государств (например, в Италии, Швейцарии и
др.) регулирование торгового оборота осуществляется гражданс¬
ким правом, а вернее — торговым правом, которое не выделяется
в качестве самостоятельной отрасли законодательства. Внешним
выражением такого обособления является существование двух
кодексов — Торгового и Гражданского.
 Анализ природы гражданских и торговых правоотношений
позволяет говорить о разнородности данных отношений, что спо¬

Раздел 4. Семья законодательного права
 329
 собствовало исторической эволюции и обособлению торгового
права от гражданского.
 Основы гражданско-правового регулирования были заложе¬
ны Французским гражданским кодексом 1804 г. и Германским
гражданским уложением 1896 г. В них сформулированы институ¬
ты и нормы, общезначимые для всего гражданского, а отчасти и
для других отраслей права, а также изложены нормы, относящи¬
еся к статусу физических и юридических лиц, определению пра¬
воспособности, волеизъявлению, исчислению сроков давности и
некоторые иные нормы. В отличие от Германского гражданского
уложения, не подвергавшегося к настоящему времени суще¬
ственным изменениям, Французский гражданский кодекс подвер¬
гался многочисленным изменениям и дополнениям. В результате
не только включались дополнительные главы, но и изымались
целые разделы.
 Кроме вышеуказанных нормативно-правовых актов, гражданс¬
ко-правовые отношения регулируются некоторыми другими акта¬
ми, в частности, конституциями государств, а также обычными
законами, которые содержат нормы, закрепляющие гарантии соб¬
ственности от произвольного принудительного отчуждения и про¬
возглашают в качестве конституционных постулатов ряд иных
личных и имущественных прав, в том числе равноправие мужчи¬
ны и женщины, права внебрачных детей и право наследования
 Отрасли права, в свою очередь, подразделяются на институты
В частности, отрасль гражданского права подразделяется на такие
институты, как обязательственное право, вещное право и др.
 Обязательственное право является одним из основополагаю¬
щих специфических институтов всех национальных правовых си--
стем, входящих в романо-германскую правовую семью, и пред¬
ставляет собой систему норм, рассчитанных на урегулирование
отношений двух субъектов права по поводу возникающих между
ними взаимных требований, связанных с реализацией их хозяй¬
ственных целей, а также иных личных интересов неполитическо¬
го свойства. В рамках обязательства одному лицу принадлежит
право требовать от другого лица совершения какого-либо дей¬
ствия или воздержания от определенного действия. Обязатель¬
ства классифицируются, прежде всего, по основаниям их возник¬

330
 Часть II. Основные правовые семьи
 новения. Выделяется несколько главных оснований возникнове¬
ния обязательств — договор, односторонняя сделка, причинение
вреда (деликт), ведение чужих дел без поручения, неоснователь¬
ное обогащение и закон.
 Еще одним специфическим институтом романо-германского
права является институт вещного права, регулирующий отно¬
шения по поводу имущества, под которым понимаются предметы
окружающего мира. Этот правовой институт фиксирует связь
лица с вещью в отвлечении от отношений этого лица с другими
лицами. Основным вещным правом, естественно, считается пра¬
во собственности. Разные европейские законодательства вкла¬
дывают в содержание права собственности различные компонен¬
ты (правомочия) — владение, пользование, распоряжение, право
на доход и т.п.
 Торгово-правовые отношения регулируются законодательны¬
ми актами, такими как Французский торговый кодекс 1807 г. и
Германское торговое уложение 1897 г., содержащими определе¬
ние понятий «коммерсант», «торговая фирма», «торговый пред¬
ставитель», правила ведения торговых книг, общие положения о
торговых товариществах, понятие и разновидности торговых
сделок, регулирование морского права и др. Кроме того" Фран¬
цузским торговым кодексом определены порядок формирования и
компетенция торговых судов, а также регулируются процедуры
судебного разбирательства в них и др.
 С развитием торговых отношений появляется целый ряд нор¬
мативно-правовых актов, регулирующих эту сферу в соответ¬
ствии со сложившимися условиями: в Германии законы о не¬
добросовестной конкуренции 1909 г., о борьбе с ограничениями
конкуренции 1957 г., о содействии стабильности и росту эко¬
номики 1967 г., о торговых товариществах 1966 г.; во Франции
декрет о торговых товариществах 1967 г., ордонанс о свободе
установления цен и о свободной конкуренции 1986 г. и др.
 Законодательные положения, регулирующие семейно-право¬
вые отношения, содержащиеся во Французском гражданском ко¬
дексе и Германском гражданском уложении, были существенно из¬
менены и дополнены, особенно статьи, допускавшие неравенство
полов и внебрачных детей по отношению к законнорожденным.

Раздел 4. Семья законодательного права
 331
 Например, в настоящее время, в Германии эти отношения регу¬
лируются законами о равноправии мужа и жены в области
гражданского права 1957 г., о юридическом статусе внебрачных
детей 1969 г., об усыновлении 1976 г. и о реформе брачного и
семейного права 1976 г. Была также упрощена процедура заклю¬
чения брака, расширен перечень оснований для развода, суще¬
ственно расширились права незаконнорожденных и усыновленных
детей и права супругов на заключение договора, в котором
закрепляется выбранный ими режим имущественных взаимоотно¬
шений, и др.
 Наследственно-правовые отношения регулируются, в основ¬
ном нормами Французского гражданского кодекса и Германского
гражданского уложения, а также принятым впоследствии законо¬
дательством, например, во Франции ордонансами 1958 г. и Зако¬
ном 1972 г.
 Согласно этим нормам предусматривается наследование по
закону и по завещанию. Установлена следующая очередность
наследования по закону: потомки наследодателя, его родители и
их потомки, его дедушка и бабушка и их потомки и т.д. Особо
оговорены права пережившего супруга, признаваемого одним из
наследников первой очереди. Допускаются различные формы за¬
вещания: нотариальная, письменная, а также устная в присут¬
ствии трех свидетелей. При наследовании по завещанию обес¬
печиваются права детей и родителей наследодателя и пережив¬
шего супруга, которые могут быть лишены своей доли наслед¬
ства лишь по обоснованным мотивам.
 В последнее время прослеживается тенденция ограничения
круга наследников по закону близкими родственниками и пере¬
жившим супругом. При наследовании по завещанию в законе
оговорены права на обязательную долю детей наследодателя, в
том числе внебрачных.
 Правовое регулирование социальной сферы всегда находи¬
лось в центре внимания в системе романо-германского права.
 В рамках Совета Европы в 1961 г. была принята Европейская
социальная хартия, которая после ратификации в 1965 г. пятью
государствами вступила в действие. В 1996 г. была принята но¬
вая редакция Европейской социальной хартии. В настоящее время

332
 Часть II. Основные правовые семьи
 ее ратифицировали 22 государства и подписали 9 государств.
Европейская социальная хартия является обязательной для госу¬
дарств, ее ратифицировавших. Гарантированные ею права делят¬
ся на три категории: первая — относительно условий труда, вто¬
рая — социальной защиты населения, третья — специальной за¬
щиты вне рабочей среды.
 Согласно Европейской социальной хартии, все государства-
участники обязаны использовать все средства национального и
международного характера для эффективной реализации основ¬
ных прав и принципов в социальной сфере: право на справедли¬
вые и безопасные условия труда, на справедливое вознагражде¬
ние, право на объединение в организации для защиты экономи¬
ческих и социальных интересов, право на социальное обеспече¬
ние, право на равные возможности и равное обращение в сфере
занятости, право на социальную защиту, право на защиту от
бедности, право на жилье и т.д.
 Особо можно подчеркнуть сферу социального права в Герма¬
нии. Расходы на социальные услуги в Германии составляют деся¬
тую часть от государственного бюджета.
 Социальные услуги по содержательному принципу можно под¬
разделить на консультационные, врачебные, информационные,
правовые и организационные. Функционирует развитая система
социального страхования и обеспечения. Главная роль системы
законодательства в этой области — это социальный кодекс
Германии, состоящий из десяти книг, вступивших в силу в
1975—1982 гг.
 Соотношение общего и особенного в национальных правовых
системах государств, входящих в романо-германскую правовую
семью, можно проследить и на примере соотношения граждан¬
ского и трудового законодательства. Общим для всех государств
является то, что на первых этапах развития буржуазного обще¬
ства трудовые отношения весьма кратко регламентировались не¬
сколькими статьями гражданских кодексов (договор личного най¬
ма)1. Но постепенно картина изменилась, и в результате длитель¬
ной эволюции трудовое право стало самостоятельной отраслью.
 1 Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
 ности) Учебник / Под ред В А Туманова — М Юристъ, 2000 — С 167

раздел 4. Семья законодательного права
 333
 При этом, однако, в большинстве стран романо-германской пра¬
вовой семьи трудовое право не кодифицировано, оно состоит из
массы декретов, законов и установлений, касающихся различных
вопросов.
 За последние десятилетия весьма активно развивается движе¬
ние по защите окружающей среды от загрязнения, вызываемо¬
го, прежде всего, выхлопными газами автомобилей и отходами
промышленного производства. Под влиянием сторонников этого
движения возникла самостоятельная отрасль законодательства,
регулирующая сферу охраны окружающей среды экологического
характера. Согласно Закону, принятому в ФРГ в 1974 г., учреж¬
дено Федеральное министерство по делам окружающей среды.
 В ФРГ приняты такие законы, как Закон о мерах по обеспече¬
нию устранения отработанных масел 1968 г., Закон об уменьше¬
нии загрязнения воздуха свинцовыми присадками в дизельном
топливе 1971 г., Закон о защите от шума самолетов 1971 г., Закон
 в зависи-
 о защите окружающей среды от загрязнении воздуха, шумов,
вибраций и подобных вредных влияний 1974 г., Закон о предуп¬
редительной защите населения от вредных излучений 1986 г.,
Закон об охране природы 1976 г.
 Основы регулирования уголовно-правовых отношений заложе¬
ны Французским уголовным кодексом 1810 г. и Германским уго¬
ловным уложением 1871 г., в которых был закреплен основной
принцип, согласно которому наказуемы только деяния, недвусмыс¬
ленно запрещенные законом в момент их совершения. Все они под¬
разделялись на преступления, проступки и нарушения —
мости от тяжести предусмотренных за них по закону наказаний.
 В настоящее время в Германии действует Уголовный кодекс,
принятый в 1975 г., Общая часть которого была составлена в
60-х гг. XX в., а основой Особенной части являются статьи Герман¬
ского уголовного уложения 1871 г. Во Франции действует Уголов¬
ный кодекс, принятый в 1992 г., который также сохранил многие
черты прежнего французского законодательства, в особенности
новеллы, включенные в него за последние десятилетия. Предус¬
матривается деление преступных деяний на тяжкие преступления,
уголовные деликты и проступки. Предусматриваются такие формы
наказаний как: пожизненное лишение свободы и лишение свободы

334
 Часть II. Основные правовые >
 на срок, штраф, конфискация имущества, добытого криминальным
путем.
 Итак, несмотря на специфические особенности, присущие пра¬
вовым системам этих государств, структура романо-германского
права формирует единую систему.
 6. 	Романское право и германское право
 Среди наиболее признанных в сравнительном правоведении клас¬
сификаций правовых систем выделяются классификации, предложен¬
ные Р. Давидом, в рамках которой выделяется общая семья романо¬
германского права, и К. Цвайгертом и X. Кётцом, в рамках которой
выделяется романское право и германское право как самостоятель¬
ные правовые семьи. Хотя они отмечают, что вопрос о том, следует
ли проводить различие между романской и германской правовыми
семьями в рамках правовых систем континентальной Европы, явля¬
ется спорным. Конечно, романская и германская правовые семьи
имеют гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом1.
 Несмотря на существующие доводы в пользу каждой из этих
классификаций, реалии европейского континента сегодня позво¬
ляют говорить о едином романо-германском праве благодаря
стремительным интеграционным тенденциям. Необратимые про¬
цессы интеграции в рамках Европейского Сообщества способ¬
ствуют не только гармонизации и унификации в области полити¬
ки, экономики, социальной сферы, но и в вопросах права.
 Вместе с тем, правовые системы, входящие в романо-герман¬
скую правовую семью, по ряду специфических признаков подраз¬
деляются на две относительно самостоятельные группы: романс¬
кую и германскую. К романской группе относят правовые систе¬
мы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голлан¬
дии. К германской группе относят правовые системы ФРГ,
Австрии, Швейцарии и ряда других государств.
 «Впервые различие между терминами «германский» и «ро¬
манский» было сделано в «Германии» Тацита. В XVI в. оно еще
 1 Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т Т I Основы — М Междунар отн, 1998 — С 204

Раздел 4. Семья законодательного права
 335
 более усилилось из-за негативного отношения французской
аристократии ко всему, имеющему германское происхождение.
Схема их противопоставления была окончательно сформирована
в XIX в. (в измененном виде она сохранилась и по сей день), при
этом был сделан вывод о превосходстве романской модели над
германской как самой новой из романо-латинских, близких на
лингвистическом, социальном и культурном уровнях. Это род¬
ство отражено в термине «латинский», который выходит за
пределы более ограниченного «романский» (т.е. римский)»1.
 Романское право характеризуется тем, что оно соединяет
римское частное право и обычное местное право, причем с пре¬
обладающим влиянием римского права. Германское право, т.е.
вторая ветвь романо-германской правовой семьи, также соединя¬
ет римское частное право и обычное местное право, но здесь
преобладает влияние обычного германского права, в результате
чего сформировалось «пандектное право», т.е. слияние римско-
правового базиса с германской обычно-правовой надстройкой.
 Различие между романским и германским правом проявляется
и в структуре права, например, в правовой системе Франции
уголовное право относится к частному праву, тогда когда в пра¬
вовой системе Германии уголовное право относится к публично¬
му праву.
 Основной закон ФРГ не признает за исполнительной властью
права на делегирование законодательства. Правительственные и
иные подзаконные акты в Германии могут быть изданы только в
рамках исполнения законов. Однако, в системе источников права
Франции делегированное законодательство, издаваемое исполни¬
тельными органами власти, занимает важное место.
 Гражданские кодексы в государствах романо-германской пра¬
вовой семьи существенно различаются по организации и структу¬
ре. Одно из наиболее значительных различий определяется нали¬
чием или отсутствием Общей части, которая имеется в Германс¬
ком гражданском Уложении 1896 г. и содержит положения, при¬
меняемые ко всем институтам гражданского права2.
 1 Лобан Э В Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская конститу¬
ционная модель // Известия вузов — Сер Правоведение. — 2001 — №2 -
С 208-209
 г См Савельев В А Германское гражданское уложение — М, 1983

336
 Часть II. Основные правовые семьи
 Во Французском гражданском кодексе 1804 г. Общая часть
практически отсутствует, вместо нее содержится краткий «Ввод¬
ный титул об опубликовании, действии и применении законов во¬
обще», который содержит не только гражданско-правовые нормы,
но и нормы, относящиеся к конституционному праву.
 В рамках Французского гражданского кодекса нормы, регули¬
рующие различные сферы общественных отношений, излагаются
не в логической последовательности. Например, нормы, регули-
роующие имущественные отношения супругов, расположены не
в первой книге, посвященной регулированию семейных отноше¬
ний1.
 Различие в сроках кодификации, проведенной во Франции и
Германии, оказали определенное влияние на данный процесс.
В то время, как французские юристы занимались толкованием
своих кодексов, немецкие юристы продолжали работу универси¬
тетов над текстами римского права. В Германии восторжество¬
вала новая школа — школа пандектистов, которая привела к
более высокому уровню систематизации римских принципов.
Германское гражданское Уложение было составлено в конце
XIX в. на основе трудов пандектистов, отсюда и различие мето¬
дов и стиля французского и немецкого гражданского кодексов.
 Нормы права в германском законодательстве, в частности, в
Германском гражданском Уложении, более абстрактны, чем нор¬
мы французского законодательства. Кроме того, для германского
законодательства в целом характерна логическая последователь¬
ность перехода от общих к более частным положениям. В отли¬
чие от Французского кодекса, язык Германского гражданского
Уложения излишне профессионален и сложен для восприятия.
 Таким образом, существование различий между правовыми
системами государств, входящих в романо-германское право, не
исключает возможности их объединения в общую правовую
семью.
 1 См Французский гражданский кодекс / Науч ред и предисл Д Г Лаврова, пер
с фр А А Жуковой, Г А Пашковской; Ассоц Юрид центр — СПб Юрид центр
Пресс, 2004

Раздел 4. Семья законодательного права
 337
 7. 	Судебная система в романо-германской правовой семье
 Особенностью судебной системы романо-германского права
является преобладание в сфере уголовно-процессуального права
принципа расследования (инквизиции) по отношению к прин¬
ципу состязательности. Главными признаками этого процесса яв¬
ляются: наличие либерального правила относительно допусти¬
мости доказательства в деле; субъективный стандарт доказыва¬
ния, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана
еще до внутреннего убеждения судьи; предоставление государ¬
ственному обвинителю права обжаловать оправдательное реше¬
ние суда первой инстанции по делу; фактический пересмотр дела
в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения
гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприка¬
сающееся уголовное дело, связанное с тем же фактором или
обстоятельством.
 В данных государствах элементы инквизиционного процесса
появились уже в XIII в. Инквизиционный процесс широко приме¬
нялся и в период господства канонического права. Окончательно
он оформился в феодальных централизованных и абсолютистских
европейских государствах. Французский инквизиционный процесс
в окончательной форме установился в XVI в., вытеснив обвини¬
тельный процесс. В Германии инквизиционный процесс начал
распространяться через судебную практику1.
 В последнее время для судебных систем многих государств
романо-германского права становится все более характерным
смешанный процесс, сочетающий черты следственно-состяза¬
тельного процесса, а именно, демократических принципов судеб¬
ного рассмотрения дел, такие как устность, гласность, непосред¬
ственность, состязательность и др., с элементом относительного
ограничения прав обвиняемого и защиты на предварительном
следствии (например, широкие полномочия следователя при при¬
нятии решений по ряду вопросов в процессе расследования).
 В романо-германском праве также признается принцип не¬
зависимости суда, но дух этого принципа проявляется только
 1 Фойницкий И Я Курс уголовного судопроизводства В 2 т — СПб, 1996 — Т 1
- С 25-26

338
 Часть II. Основные правовые семьи
 в материальной, кадровой и профессиональной независимости су¬
дебной власти. Так, например, несмотря на принцип разделения
властей и провозглашение принципа независимости суда, в
правовых системах романо-германского права административный
контроль министерства юстиции над судами проявляется в следу¬
ющих формах: в наделении министерства юстиции правом на про¬
ведение аттестации судей, осуществлении контроля над кадровой
политикой судов, проведении программ по повышению квалифи¬
кации судей и т.д. В некоторых государствах, например, в систе¬
ме романо-германского права, министр юстиции является не
только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системах
англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции
является лишь главой прокуратуры.
 Для романо-германской правовой семьи характерно наличие
развитой судебной системы. Наблюдается тенденция признания
судебной практики в качестве источника права. Р. Давид отмеча¬
ет, что в ФРГ и Франции судебная практика в ряде сфер играет
ведущую роль в развитии права, где доктринальные произведе¬
ния в ряде случаев являются не чем иным, как изложением су¬
дебной практики1. Конечно, ее значение среди источников права
в романо-германской правовой семье существенно отличается от
английского общего права.
 В правовых системах романо-германского права суды разделя¬
ются по инстанциям либо по отраслям материального права.
Дела, связанные с правонарушениями, являются основным пред¬
метом деятельности конкретного суда (например, административ¬
ных судов Франции).
 В Германии различают пять основных областей юстиции, а
именно: общую, трудовую, социальную, административную, фи¬
нансовую и, соответственно, функционируют пять систем судов.
Также действует система общих судов, которым подсудны все
гражданские и уголовные дела, возглавляемые Верховным Феде¬
ральным судом.
 Своеобразие структуры высшего звена судебных органов
является еще одной особенностью системы романо-германского
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М:
 Междунар отн, 1998 —С 96

Раздел 4. Семья законодательного права
 339
 права. В структуре судебных систем этих государств существуют
несколько верховных судов. Так, например, во Франции действуют
три верховных суда- Верховный суд общей юрисдикции, Верхов¬
ный административный суд и Верховный конституционный суд.
В Германии существуют шесть верховных судов, т.е. Федеральный
конституционный суд и пять отраслевых верховных судов.
 В государствах романо-германского права существует система
административного контроля министерства юстиции над судами,
тогда как в государствах общего права по отношению к судебной
власти действует принцип независимости суда, который проявля¬
ется во всех пониманиях, а именно: структурном, материальном,
кадровом и профессиональном.
 Существование и функционирование системы органов адми¬
нистративной юстиции также является еще одной специфичес¬
кой чертой романо-германского права. Основное содержание
деятельности этих органов заключается в разрешении споров,
возникающих по поводу жалоб на издаваемые управленческие
акты и принимаемые решения органами управления и должност¬
ными лицами.
 Административная юстиция в государствах с романо-германс¬
ким правом имеют давнюю историю. Еще в XVII в. во Франции
появился новый орган интендантов, которым поручено было рас¬
смотрение разного рода споров и претензий подданных. Админи¬
стративная юстиции в Германии начала функционировать во вто¬
рой половине XIX в.
 В рамках романо-германского права выделяются две модели
административной юстиции. Первая модель — французская, ко¬
торую еще называют управленческой (администра*гивной), когда
обоснованность, целесообразность, законность принятия и испол¬
нения административных актов осуществляется вышестоящим в
порядке подчинения органом (должностным лицом). Органы ад¬
министративной юстиции не подконтрольны судам общей юрис¬
дикции, а входят в систему органов исполнительной власти.
 Вторая модель — немецкая, которую еще называют администра¬
тивно-судебной, когда создаются специализированные суды для раз¬
решения споров в сфере государственного управления, входящие в
судебную систему и не зависящие от судов общей юрисдикции.

340
 Часть II. Основные правовые семьи
 8. 	Романо-германское право и европейское право
 Романо-германское право и европейское право отличаются
друг от друга не только своей историей, но и сущностью, струк¬
турой и системой источников.
 Романо-германское право выступает как целостная правовая
система со своими специфическими признаками, сформировавши¬
мися в процессе рецепции римского права, своей структурой и
системой источников, имеющих длительную историю.
 Европейское право выступает как интегративная правовая сис¬
тема, которая фактически начала формироваться после Второй
мировой войны. Вместе с тем, идея объединения Европы давно на¬
ходилась в центре внимания европейцев. Еще в 1693 г. английский
квакер1 У. Пени в своей работе «К настоящему и будущему миру
в Европе» выдвинул идею создания Европы от Атлантики до Ура¬
ла с единым парламентом. Однако, эта идея начала воплощаться
в жизнь только в XX в. В 1923 г. австрийский политический дея¬
тель граф Калерги выдвинул лозунг создания Соединенных Шта¬
тов Европы.
 Реализация этих проектов началась в Западной Европе в пер¬
вые годы после окончания Второй мировой войны. Французы
Жан Монне и Роберт Шуман стояли у истоков формирования
Европейского Сообщества, представив в начале 1950 г. меморан¬
дум, содержавший идею создания франко-германского объедине¬
ния по углю и стали.
 Европейское сообщество сформировалось в результате евро¬
пейских интеграционных процессов и связано с созданием основ¬
ных европейских организаций, в частности, Европейского объеди¬
нения угля и стали (ЕОУС), созданного в 1951 г. в Париже, Евро¬
пейского экономического сообщества (ЕЭС) и Европейского сооб¬
щества по атомной энергии (Евроатом), учрежденных в 1957 г. в
Риме.
 В 1957 г. ФРГ, Франция, Италия, Бельгия, Нидерланды и Люк¬
сембург заключили Римский договор о создании Европейского
экономического сообщества, или европейского Общего рынка.
 1 Квакеры — члены религиозной христианской общины, основанной в середине
XVII в в Англии

Раздел 4. Семья законодательного права
 341
 В 1960 г. семь других государств — Великобритания, Австрия,
Дания, Норвегия, Португалия, Швейцария и Швеция образовали
Европейскую ассоциацию свободной торговли. В 1961 г. ассо¬
циированным членом ЕАСТ стала Финляндия, в 1970 г. к ней
присоединилась Исландия. Если ЕАСТ ограничивалась созданием
благоприятного режима торговли с постепенной отменой тамо¬
женных пошлин и ограничений, то государства Общего рынка
встали на путь поэтапной интеграции. В 1973 г. к ЕЭС присоеди¬
нились Великобритания, Дания и Ирландия. Десятым членом
ЕЭС в 1981 г. стала Греция. С 1986 г. после приема в сообщество
Испании и Португалии за ним закрепился ставший привычным
термин «Европа двенадцати», под которым подразумевалось не
только экономическое, но и начавшееся политическое объедине¬
ние. В 1992 г. страны ЕЭС подписали Маастрихтские согла¬
шения, предусматривавшее трансформацию ЕЭС в Европейский
Союз, подразумевавший согласованную внешнюю и оборонную
политику. К тексту Договора о Европейском Союзе приложены
17 протоколов, в т ч. о статусе Европейской системы централь¬
ных банков и Европейского центрального банка, протокол об
Экономическом и социальном комитете и Комитете по регионам,
а также протокол о переходе к третьему этапу развития эко¬
номического и валютного союза. Эти протоколы подписали не
все государства. В 1995 г. в ЕС вступили Австрия, Финляндия,
Швеция. В настоящее время членами ЕС являются 27 государств
европейского континента.
 Европейское право и право Европейского Союза как его со¬
ставляющая, как упорядоченные системы правовых норм — ре¬
зультат многовекового развития национальных правовых систем
Европы, сформировавшихся в процессе правотворчества нацио¬
нальных и европейских представительных, исполнительных и су¬
дебных органов власти. Длительный и трудный процесс формиро¬
вания и реформирования европейского права далек от заверше¬
ния; его интенсивность и результативность зависят в значитель¬
ной степени от усилий отдельных государств и европейских
граждан.
 С самого начала своего становления европейское право бази¬
руется на принципах романо-германского и общего скандинавского

342
 Часть II. Основные правовые і
 права. Соответственно, в рамках данного права лежат иные пра¬
вовые принципы, которые замыкаются уже не только на романо¬
германском праве, но и выходят на другой уровень. В частности,
правовые принципы, связанные с утверждением прецедента как
источника права, формируют систему источников этого права,
отличную от романо-германского. Также данная правовая систе¬
ма обуславливает более гибкое отношение национальных право¬
вых систем государств — членов Европейского сообщества к нор¬
мам международного права.
 Основополагающий принцип европейского права — принцип
прямого действия, согласно которому его нормы регулируют отно¬
шения с участием государств, органов власти и учреждений Евро¬
суда, государств-членов, физических и юридических лиц. Европей¬
ское право налагает обязанности на индивидуумов, а также наде¬
ляет их правами, которые образуют часть их правового статуса.
 Романо-германское право представляет собой правовую семью,
т.е. определенную совокупность национальных правовых систем,
основанную на общности источников, структуры права и истори¬
ческого пути его формирования. Из этого следует, что романо-гер¬
манское право не является правом прямого действия, поскольку
не имеет своего механизма реализации норм права, аппарата конт¬
роля за исполнением предписаний — все это находится в ведении
самих национальных государств.
 Европейское право является сложным по своей структуре
явлением, состоящим из права Совета Европы и права Европей¬
ского Союза.
 Право Совета Европы как правовое образование — это сово¬
купность правовых норм, регулирующих общественные отноше¬
ния, складывающиеся в рамках региональной международной
межправительственной организации — Совета Европы. Совет Ев¬
ропы возник в 1949 г. и функционирует на основе своего Устава.
Данная организация не издает общеобязательных нормативных
актов и концентрирует свою деятельность на вопросах обеспече¬
ния прав и свобод человека1.
 1 Дамирли М А, Анцупова Т А Право Совета Европы, схемы, таблицы, определе¬
 ния и комментарии Учеб пособие — О Феникс, 2007 — С 19

Раздел 4. Семья законодательного права
 343
 Право Европейского Союза — уникальный правовой фено¬
мен, сложившийся в ходе развития европейской интеграции в
рамках Европейских Сообществ и Европейского Союза как
результат реализации наднациональной компетенции институтов
Европейского Союза. Право Европейского Союза представляет
собой специфический правопорядок, правовую систему, сложив¬
шуюся на стыке международного права и внутригосударствен¬
ного права государств — членов Европейского Союза. Таким об¬
разом, право Европейского Союза является правовой основой
функционирования межгосударственного объединения под назва¬
нием Европейский Союз.
 Для европейского права и права Европейского Союза как его
составляющей характерен количественный рост его норм и рас¬
ширение предмета их регулирования. В системе европейского
права постепенно развивается структурная дифференциация,
происходит формирование собственных отраслей и институтов:
конституционное и административное право, финансовое, трудо¬
вое, социальное, экологическое, антимонопольное, акционерное,
банковское, «право компаний», таможенное право. Наряду с ма¬
териальными нормами, право Евросуда содержит большое число
процессуальных норм, посвященных регулированию и охране
интеллектуальной собственности, рынка ценных бумаг, инвести¬
ционной и банковской деятельности, института банкротства.
 Таким образом, право Европейского Союза выступает не как
совокупность национальных правовых систем, а как действующая
правовая система, в рамках которой принимаются нормативно¬
правовые акты, регулирующие общественные отношения в тех
государствах, которые являются его членами.
 В этом и заключается принципиальное отличие права Европей¬
ского Союза от романо-германского права.

344
 Часть II. Основные правовые семьи
 Раздел 5. СЕМЬЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА
 Общие положения
 Общее право относят к прецедентному праву, т.к. оно формиро¬
валось путем накопления судебных решений, принявших характер
прецедентных. Именно судебный прецедент выступает не только
как главный источник права, но и как основополагающий метод,
позволяющий данной правовой системе разрешать практически
любой судебный спор.
 Общее право первоначально сформировалось в результате де¬
ятельности английской судебной системы и стало централизован¬
ной правовой системой для всей Англии. Поскольку Англия была
крупнейшим колониальным государством, общее право получило
распространение во многих государствах мира как право метро¬
полии. В каждом конкретном государстве, куда пришло общее
право как колониальное, оно постепенно утверждалось и стано¬
вилось частью национальной правовой системы. После завоева¬
ния этими государствами национальной независимости, общее
право выступало как модель для формирования национальных
правовых систем. В результате сегодня почти треть населения
мира находится в той или иной мере под воздействием общего
права.
 Система общего права включает в настоящее время правовые
системы всех, за некоторым исключением, англоязычных госу¬
дарств. Общее право оказало значительное влияние на становле¬
ние и развитие правовых систем государств, политически связан¬
ных с Англией. В системе общего права выделяются две ветви.
 Английская ветвь системы общего права охватывает право¬
вые системы Англии, Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зе¬
ландии, Индии, Нигерии и других государств Британского содру¬
жества.
 Американская ветвь системы общего права включает право¬
вую систему США и правовые системы штатов США. Англий¬
ское общее право оказало решающее воздействие на развитие
правовой системы США, хотя она в настоящее время во многом

оя„ае.л 5. Семья прецедентного права
 345
 отличается от правовой системы современной Англии, но входит
вместе с ней в семью общего права.
 В период колониальных завоеваний Канада, Австралия и Но¬
вая Зеландия были заселены преимущественно английскими ко¬
лонистами, часто игнорировавшими традиции коренного населе¬
ния. На данных территориях долгое время действовало английс¬
кое общее право, а также специальные акты английского парла¬
мента, регулировавшие административные и гражданско-право¬
вые отношения.
 Национальные правовые системы этих государств начинают
формироваться после предоставления им Великобританией стату¬
са доминиона (Канаде — в 1867 г., Австралии — в 1900 г., Новой
Зеландии — в 1907 г.), и, соответственно, сфера экстерритори¬
ального действия английского общего права в этих государствах
ограничилась. В частности, с этого времени английский парла¬
мент уже не мог без согласия данных государств принимать за¬
коны для доминионов, т. е. можно утверждать, что национальные
правовые системы этих государств стали независимыми при со¬
хранении общих черт, присущих семье общего права1.
 Национальные правовые системы Канады, Австралии и Новой
Зеландии начали формироваться и развиваться автономно, одна¬
ко это не помешало им остаться в рамках семьи общего права.
Связующим звеном правовых систем этих государств выступает
так называемый «убедительный прецедент», означающий призна¬
ние судебного прецедента другого государства в качестве «убеди¬
тельного». Он становится источником права в случае его под¬
тверждения высшей судебной инстанцией данного государства.
 ' Богдановская И Ю Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии,
 особенности развития // Право и политика. — 2002 — № 8 — С. 21-22

346
 Часть II. Основные правовые семьи
 Глава 1. АНГЛИЙСКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО
 1. 	Становление и развитие английского общего права
 Общее право развивалось автономным путем, и связи с кон¬
тинентальной Европой оказали на него незначительное влияние.
По поводу влияния римского права на общее право среди иссле¬
дователей отсутствует единая точка зрения. Если, по мнению
одних, по сравнению с романо-германским правом это влияние
незаметно1, то по мнению других, в своем развитии английское
общее право не смогло избежать сильного влияния классическо¬
го римского права.
 К. Осакве, рассматривая влияние римского права на формиро¬
вание общего права, отмечает, что «в англо-американской литера¬
туре часто встречается мнение о том, что английское право
не восприняло римское право, и что римское право не повлияло
на развитие английского права, несмотря на то, что Англия
долгое время входила в состав Римской империи. С подобным
утверждением нельзя согласиться. Континентально-европейские
ученые считают, и я с этим согласен, что римское право неизбеж¬
но повлияло на развитие английского права, но в меньшей степе¬
ни, чем на развитие романо-германского права. Английское право
очень много заимствовало от римского права: терминологию,
правовые методы, общие понятия, общие принципы, общие цен¬
ности»1  2.
 Более того, по мнению Бакланда Мак-Наера, «между римским
юристом и юристом общего права больше общего, чем между
римским юристом и его преемником, современным цивилистом.
Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобще¬
ний и по возможности определений. Их метод — активная казу¬
истика. Они переходят от одного конкретного случая к другому
и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а ис¬
правно действующий механизм регулирования для каждого из
 1 Марченко М Н Источники права Учеб пособие - М Проспект, 2006 - С. 606
 2 См Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части-
Учеб -практ пособие — М Дело, 2002.

Раздел 5. Семья прецедентного права
 347
 них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или
поздно могут привести к трудностям»*  1.
 Как отмечает Г. Дж. Берман, на формирование и развитии
общего права значительное влияние оказало каноническое право.
Иными словами, роль канонического права в формировании пра¬
вовых систем западных стран, в том числе общего права, трудно
переоценить2.
 Общее право первоначально зародилось на территории Анг¬
лии, а затем распространилось на другие территории. Поэтому
формирование данной правовой системы теснейшим образом свя¬
зано с развитием права Англии.
 Существованию общего права предшествовал период англо¬
саксонского права как права местного, локального, действующе¬
го на ограниченной территории.
 В истории формирования и развития английского общего пра¬
ва выделяются несколько основных этапов.
 Первый этап в становлении английского общего права связан
с формированием права как централизованного и общенациональ¬
ного, нормы которого складывались в практике королевских су¬
дей. В 1066 г. Англия была завоевана нормандцами. Известно,
что это дата битвы при Гастингсе, в которой норманы под пред¬
водительством Вильгельма Завоевателя одержали победу над
войсками англосаксов. Так были созданы предпосылки для после¬
дующего утверждения нормандского господства на Британских
островах.
 С этого периода начинается становление и развитие общего
права, действующего во всей Англии. Общее право было создано
королевскими судами. Судьи королевских судов селились в одном
из районов Лондона, откуда выезжали для судебных разбира¬
тельств. Разъездные суды, осуществляя правосудие, знакомились
с местными обычаями, корректировали их дошедшими с кон¬
тинента нормами римского и канонического права, а также, воз¬
можно, и нормандскими законами. Возвращаясь в Лондон, сов¬
местно обсуждали рассмотренные дела, суммировали эти обычаи,
 1 Buckland McNair Roman Law and Common Law. — London, 1952 — P XIV
 1 См Берман Г Дж. Западная традиция права Эпоха формирования — М
Инфра-М-Норма, 1998

348
 Часть II. Основные правовые семьи
 чтобы вывести общее правило для единообразного рассмотрения
дел в будущем. В ходе дискуссии вырабатывали общую позицию
по аналогичным делам. Через них, главным образом, и шел про¬
цесс образования общего права. С течением времени общее пра¬
во перестает совпадать с обычным правом и нормы, установлен¬
ные королевскими судами, безоговорочно доминируют. При этом
судьи руководствовались прежде всего интересами центральной
королевской власти.
 Начиная с XII в., королевские суды заседали в Вестминстере.
С течением времени происходил процесс расширения компетен¬
ции судов, совершенствовалась судебная процедура. На исходе
Средневековья королевские суды, по существу, стали единствен¬
ными органами правосудия. Муниципальные и торговые суды
рассматривали малозначительные дела, церковные суды рассмат¬
ривали лишь дисциплинарные проступки священнослужителей и
дела, связанные со святостью брака.
 К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права1.
В связи с этим правотворческая деятельность судей стала некото¬
рым образом сдерживаться принципом, согласно которому измене¬
ния в праве не должны происходить без согласия короля и парла¬
мента. Одновременно устанавливается право судей интерпретиро¬
вать статуты — право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь
на то, что участвуют в парламенте при обсуждении статутов1  2.
 Следующий этап, охвативший XIV — середину XIX вв., связы¬
вают с реформированием архаического общего права и формиро¬
ванием права справедливости.
 В XIII—XV вв., в связи с большими изменениями в феодаль¬
ном обществе Англии, в частности, развитием товарно-денежных
отношений, ростом городов, упадком натурального хозяйства,
переходом от натурального феодального хозяйства к товарно-де¬
нежным отношениям, возникла необходимость выйти за жесткие
 1 Статутное право — это совокупность правовых норм в форме соответствующих
документов, изданных законодательной властью Нормы статутного права вклю¬
чают акты законодательных органов (статуты) и акты делегированного законода¬
тельства
 2 Решетников Ф М, Апарова Т В Предисловие к книге // Р Кросс Прецедент в
английском праве — М Юрид лит, 1985 — С 16

Раздел 5. Семья прецедентного права
 349
 рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль
взял на себя королевский канцлер, решавший в порядке опреде¬
ленной процедуры споры, с которыми их участники обращались
к королю. Завершается этот период в XIV в. первым кризисом
системы общего права, который привел к появлению сугубо
английского феномена — права справедливости. Таким образом,
наряду с общим правом сложилось право справедливости.
 В Англии до 1873 г. существовал дуализм судопроизводства:
помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал
суд лорд-канцлера, применяющего нормы права справедливости,
которые формировались в результате рассмотрения различных
дел судом лорд-канцлера. Принципы, применяемые лорд-канцле¬
ром, были заимствованы из канонического и римского права, что
помогало преодолеть многие устаревшие нормы общего права и
выносить справедливые решения.
 В начале XVII в. был достигнут компромисс между судами
общего права и судом лорд-канцлера, который заключался в
том, что юрисдикция лорд-канцлера продолжала существовать,
но она не должна была расширяться за счет судов общего права.
Канцлерский суд осуществлял юрисдикцию в соответствии с пре¬
цедентами права справедливости.
 Таким образом, английское право объединило нормы общего
права и нормы права справедливости, вносящие дополнения или
поправки в нормы общего права. Несмотря на общие черты
общего права и права справедливости, их судебные прецеденты
фиксировались раздельно, что привело к развитию дуализма ан¬
глийской правовой системы, который существовал более двух
веков вплоть до судебной реформы 1873—1875 гг.
 С середины XIX в. начинается новый этап в развитии англий¬
ского общего права, который продолжается по настоящее время.
Он связан с правовыми реформами XIX в.
 Неупорядоченность системы судов, неясность апелляционного
порядка и, в конечном счете, подсудности привели к необходимо¬
сти судебной реформы. Начало ей было положено организацией
судов графств. В 1852 г. рядом законодательных актов были
сближены процессуальные порядки в судах лорд-канцлера и в
судах общего права.

350
 Часть II. Основные правовые семьи
 Основной целью реформистских законов о судоустройстве 1873
и 1875 гг. была полная реорганизация системы высших судов
королевства. На месте исторических учреждений — как судов
общего права, так и лорд-канцлера — создавался единый Верхов¬
ный Суд Правосудия. Ему передавались полномочия всех трех
высших судов общего права и большинства канцлерских.
 В этот период произошла радикальная модернизация права в
следующих направлениях.
 Во-первых, судебная система была модернизирована, в ре¬
зультате чего было ликвидировано формальное различие между
судами общего права и канцлерскими судами справедливости.
Верховный суд получил право самому вырабатывать процессу¬
альные правила. С 1852 г. в судебную практику вошли правила
и приказы, ранее применявшиеся только в судах лорд-канцлера.
Двойственность юрисдикции, когда по одному делу могли быть
предъявлены в разные суды два разных требования, была исклю¬
чена. Все судебные отделения имели практически равную компе¬
тенцию, судья одного отделения мог одновременно заседать в
любом другом отделении.
 Иными словами, результатом судебной реформы стало факти¬
ческое слияние права справедливости с общим правом. Вместе с
тем, сложилась специализация в связи с традиционным различи¬
ем исков общего права и права справедливости.
 Во-вторых, в результате проведенных реформ начинается
формирование и развитие материального права. До этого времени
английское право развивалось преимущественно как процес¬
суальное. Юристы общего права начинают уделять внимание ма¬
териальному праву, на основе которого осуществляется система¬
тизация решений общего права путем их консолидации.
 В-третьих, усиливается роль статутного права путем возрас¬
тания нормотворческой и правообразующей роли законодатель¬
ства как источника права и его реформирование.
 Современный этап развития общего права характеризуется
тем, что в XX в. возросла, и на сегодняшний день продолжает
расти, роль законов и регламентов в английском праве, в резуль¬
тате чего консерватизм постулатов общего права подвергся
влиянию времени. Роль статутного права в системе источников

Раздел 5. Семья прецедентного права
 351
 права усиливается. Вместе с тем, нормы общего права и судебный
прецедент во многом продолжают сохранять свои позиции.
 Также усиливается влияние международного и наднационально¬
го права на развитие общего права. Как отмечают многие исследо¬
ватели, в последнее время наметилась определенная тенденция к
сближению прецедентного и статутного права по их функциональ¬
ному значению. Однако, английские юристы считают, что в целом
это только тенденция. Она не ведет к изменению типа права1.
 2. 	Особенности английского общего права
 Семью общего права называют по-разному: англосаксонская
правовая семья, англо-американская правовая семья. Использо¬
вание термина «общее право» по отношению к данной правовой
семье иногда вызывает определенные возражения, основанные на
том, что в структуре данной правовой семьи содержится несколь¬
ко составляющих, т.е. не только общее право, но и право спра¬
ведливости и статутное право. Однако, для обозначения данной
правовой семьи общепринятым в компаративистской литературе
является термин «общее право», употребляющийся в широком
понимании, а не только для обозначения составляющего элемен¬
та данной правовой семьи.
 Общее право — это, прежде всего, прецедентное право. В са¬
мом широком смысле прецедентом считается то, что произошло
в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего
рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей
ситуации, если она возникнет вновь2. Если прецедент касается
судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент.
Судебный прецедент — это такое решение суда по конкретному
делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следу¬
ет принять при разрешении аналогичных дел в будущем.
 Сугубо принудительный характер английской доктрины пре¬
цедента, как отмечает Р. Кросс, обусловлен сложившимися в
 1 См.: Романов А К Правовая система Англии- Учеб пособие. — М.. Дело, 2000 — С. 80
 1 Советский энциклопедический словарь / Гл ред А М Прохоров — М Советская
 энциклопедия, 1981 — С 1068.

352
 Часть II. Основные правовые семьи
 судебной практике, так называемыми, «правилами применения
прецедента», цель которых — реализация гораздо более важного
положения о том, что английское право в широкой степени осно¬
вано на прецеденте. Прецедентное право состоит из норм и прин¬
ципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения
ими решения. В системе, основанной на прецедентном праве,
судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан при¬
нимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в
некоторых других правовых системах они служат всего лишь
материалом, который судья может учитывать при вынесении соб¬
ственного решения1.
 Таким образом, если в романо-германском праве прецедент
оказался своего рода промежуточным историческим этапом, и от¬
носительно быстро возобладала система регулирования правовых
отношений с помощью закона, то в общем праве он развился в
самобытную правовую систему — систему общего прецедентного
права.
 Как отмечает С.С. Алексеев, состав и соотношение правовых
средств в общем прецедентном праве характеризуется следующи¬
ми особенностями:
 — во-первых, основу юридического регулирования образуют
здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты — судеб¬
ные решения, которые в каждом случае разрешают данную кон¬
кретную правовую ситуацию и, одновременно, при известных
условиях, приобретают качество прецедента — источника права;
 — во-вторых, законы, за известными исключениями (такими,
как конституции, законы, принятые в порядке модельного право¬
творчества), играют в основном дополнительную роль, зависимую
от прецедентного права;
 — в-третьих, в связи с правообразующим значением судебных
решений (прецедентов) непосредственно регулирующее значение
имеют правовые идеи, принципы права.
 Таким образом, своеобразие правовых средств в системе об¬
щего прецедентного права состоит в том, что здесь позитивное
право непосредственно раскрывает свою суть регулирующего
фактора, притом имеющего в виде прецедентов нормативный
 1 Кросс Р Прецедент в английском праве — М Юрид лит, 1985 — С 25-26

Раздел 5. Семья прецедентного права
 353
 характер. Вырабатываемые судами в этих целях идеи и принципы
регулирования в виде прецедентов, сразу же, напрямую входят в
содержание действующей правовой системы1.
 В отличие от романо-германской правовой системы, где право¬
судие всегда осуществляется судьями, имеющими университет¬
ское образование, в Англии до XIX в. даже судьям высших судов
было необязательно иметь университетское образование. Они
овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику
судопроизводства. И сегодня для английского юриста главное то,
чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми, соблю¬
дающими основные принципы судопроизводства.
 Общее право формировалось и развивалось не в университе¬
тах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практи-
ками — судьями, поэтому его называют еще судейским правом.
Судья (в отличие от законодателя) не создает решений общего
характера, в отношении случаев, которые могут произойти в бу¬
дущем, а сосредотачивает свое внимание на правильном доведе¬
нии до конца судебного спора.
 Для английских юристов право — это, прежде всего, то, к
чему приведет судебное разбирательства дела. При этом основ¬
ное внимание сосредотачивается на процедуре судебного рас¬
смотрения с тем, чтобы принимать правильное и справедливое
решение по делу.
 Общее право является некодифицированным правом. Здесь до
сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации.
 Отличается и понятийно-категориальный аппарат общего
права, в котором такие понятия, как юридическое лицо, роди¬
тельская власть, непреодолимая сила, подлог н’е применяются.
Однако, в нем есть такие понятия, как доверительная собствен¬
ность, встречное удовлетворение, введение в заблуждение, зло¬
употребление влиянием и др., которые не встречаются в романо¬
германском праве.
 Процесс толкования статутов английскими судами регламен¬
тируется специальными правилами или, точнее, совокупностью
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции
 мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М. Статут,
 2000 - С 64

354
 Часть II. Основные правовые семьи
 специальных приемов. Их основное назначение состоит в опреде¬
лении тех пределов, в рамках которых английские судьи могут
считать себя свободными и делать то, что они считают необходи¬
мым. При этом они могут не опасаться, что вступят в конфликт
с законодательной властью — Парламентом. Следует отметить,
что все правила равны по своему значению, хотя в разные исто¬
рические периоды приоритет отдавался то одним, то другим.
Иногда эти правила называют канонами судебного толкования
законов. Они оказывают большое влияние на те выводы, которые
следуют из текста законодательного акта.
 Выбор правила толкования зависит от усмотрения судей.
Поэтому сложно предугадать, какой прием толкования будет
использован по данному делу, а, следовательно, как будет приме¬
нен закон.
 В статутном праве, как составляющем элементе общего права,
доминировали парламентские акты и королевские указы, которые
характеризовались анахронизмами и рутинным воспроизведением
старинных обычаев. Отсутствие замкнутой системы нормативных
актов законодательных и правительственных органов, многочис¬
ленные пробелы в регулировании ими общественных отношений
заполнялись судебными решениями.
 Система общего права — это, прежде всего, эффективно ра¬
ботающие нормативные регулятивные механизмы, соответствую¬
щие основным динамичным потребностям жизни общества, и по¬
тому воспринятые в том или ином виде многими государствами.
Они имеют ряд позитивных специальных технико-юридических
черт. Например, им присущи такие свойства юридического регу¬
лирования, как индивидуализированная определенность примени¬
тельно к конкретному делу и «конкретизированная» норматив¬
ность, характеризующиеся достаточно высоким уровнем. Эти
системы оказались весьма динамичными и сумели одновременно
сохранить стабильность и незыблемость традиционных, подчас
архаичных начал юридического регулирования и в то же время
смогли приспособиться к новым технико-экономическим и социаль¬
но-культурным условиям. Иными словами, юридический инстру¬
ментарий, которым располагает общее прецедентное право, можно
рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей

Раздел S. Семья прецедентного права
 355
 достоинства нормативно-судебной системы юридического регу¬
лирования и имеющей уникальный характер. Возможно, что
феномен общего прецедентного права еще недостаточно оценен.
В настоящее время прецедентное право характерно для единого
(«общего») европейского права (или европейской правовой систе¬
мы) в целом, в формировании которого значительную роль играет
Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий
в контексте решаемых дел прецеденты, единые для Сообщества
правовые принципы1.
 Таким образом, основные принципы права вытекали не из
актов парламента, а из текстов заключений, выносимых судьями
в процессе решения конкретных дел.
 3. 	Источники английского общего права
 Главным источником английского общего права является су¬
дебный прецедент. Прецедент (от лат. praecedentis — предше¬
ствующий) определяется как поведение в конкретной ситуации,
которое рассматривается как образец при аналогичных обстоя¬
тельствах1  2  * 4.
 Судебный прецедент — это общее официальное правило,
которое устанавливается судьей при решении конкретного дела в
том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих
правовых норм ни одна не подходит к данному случаю. Это об¬
щее правило становится частью действующего права и является
обязательным и подлежащим применению судами, равными по
статусу данному суду, а также всеми нижестЬящими судами.
Признание прецедента источником права позволяет судебным
органам выполнять правотворческие функции, так как они факти¬
чески обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым,
устраняются противоречия между развивающейся практикой и
действующим законодательством, что позволяет решать дела при
 1 Алексеев С.С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции миро¬
 вого правового развития — надежда и драма современной эпохи — М. Статут,
 2000 - С 68-69.
 4 Советский энциклопедический словарь / Гл ред А М Прохоров. — М: Советская
энциклопедия, 1981 — С 1068

356
 Часть II. Основные правовые семьи
 отсутствии норм права. Установленные правила поведения, кото¬
рые содержатся в судебных решениях, применяются и в дальней¬
шем, тем самым обеспечивается устойчивость системы общего
права.
 Рассматривая судебный прецедент в качестве источника права,
прежде всего, необходимо преодолеть упрощенное, примитивное
понимание прецедентного .права, когда его сущность и значение
сводятся всего лишь к тому обстоятельству, что любое решение
суда становится прецедентом при рассмотрении аналогичных дел и
потому приобретает нормативный характер. Между тем обязатель¬
ным для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных
дел является не само по себе состоявшееся судебное решение, а
заложенный в нем принцип, идея, правовые мотивы решения.
 В связи с этим, С.С. Алексеев совершенно справедливо пре¬
достерегает от примитивного понимания системы прецедентов.
«Судебный прецедент — это не просто некая совокупность судеб¬
ных решений, а структурированная по содержанию целостность
правовых начал нормативного характера, которая имеет непос¬
редственное регулятивное значение. Такого рода начала лишь
тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивно¬
го права, когда накапливается их известный объем, свбего рода
«критическая масса», когда они объективно складываются в не¬
которые внутренние подразделения и путем «перехода количе¬
ства в качество» образуется особое «тело», «вещество» позитив¬
ного права»1.
 Судебный прецедент формируется только решениями Высших
судов. Решения других судов могут служить примером, но не
являются обязательным прецедентом. Суды Высшего звена Анг¬
лии (Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд) не только
применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего, это
относится к деятельности Высоких судов, в настоящее время —
Верховного суда.
 Кроме того, не все судебные решения и выводы по делу обра¬
зуют прецедент, а только их правовая аргументация. Обычно
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции миро¬
 вого правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
 2000 - С 65

Раздел 5. Семья прецедентного права
 357
 в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет
только о фактах. Однако, вопрос права и вопрос факта не всегда
легко разделить, а поэтому нередко в судебных отчетах подробно
излагаются все доводы судьи первой или апелляционной инстан¬
ции, которые привели его к тому или иному заключению.
 К важнейшим источникам английского общего права относится
право справедливости. По мнению английских правоведов, если
бы не право справедливости, английское общее право просто не
сохранилось бы в условиях нового времени. Дело в том, что в
новых социально-экономических условиях, вызванных переходом
от феодализма к обществу, основанному на частной собствен¬
ности, нормы традиционного общего права стали все чаще обна¬
руживать пробелы и непоследовательность. Данная ситуация не
позволяла добиваться в судах общего права справедливого реше¬
ния в глазах общества по тому или иному спорному вопросу.
Право справедливости основывается на субъективных представ¬
лениях о должном в праве и о справедливости1.
 Право справедливости исторически возникло, как уже отмеча¬
лось, из решений специализированного органа — суда лорд-кан¬
цлера, который вначале не был связан нормами общего права.
В период с XV — до 70-х годов XIX вв. право справедливости ут¬
верждается в английской правовой системе, как самостоятельное
право, наряду с общим. На сегодняшний день оно выступает как
составляющая современного английского общего права.
 Важную роль в качестве источника в развитии английского
общего права сыграли судебные отчеты как сборники судебных
прецедентов, которые начали собирать с конца XIII в. в «ежегод¬
никах», а затем с XIV в. были заменены сериями частных отче¬
тов, которые создавались видными английскими юристами.
 Статут (закон) — это важный источник современного англий¬
ского общего права. В Англии законы приобрели форму стату¬
тов, которые принимаются в установленном порядке парламен¬
том и должны быть одобрены королем.
 Ф. Энгельс в 1843 г. писал: «Английский закон — это обычное
право, т.е. неписаное право, как оно существовало в то время,
когда начали собирать статуты, и позже, когда оно было сведено
 1 См Романов А К Правовая система Англии Учеб пособие — М Дело, 2000 — С 99

358
 Часть II. Основные правовые семьи
 воедино юридическими авторитетами. Естественно, что это право
в главнейших своих чертах неопределенно и сомнительно, состо¬
ящее из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, ко¬
торые собирались в течение пятисот лет, которые взаимно друг
другу противоречат и ставят на место «правового состояния»
совершенно бесправное состояние»1.
 В 30-е годы XIX в. начинается процесс последовательных пре¬
образований английского законодательства. В этот период парла¬
мент принимает многочисленные законодательные акты, которы¬
ми объединяются нормативные положения по наиболее значи¬
тельным институтам гражданского и уголовного права, ранее при¬
нятые парламентом, и получают обобщенное наименование «кон¬
солидированное законодательство». На протяжении нескольких
десятилетий были изданы законодательные акты, консолидирую¬
щие правовые нормы по наиболее значительным институтам об¬
щего права. К концу XIX — началу XX вв. законодательным ре¬
гулированием с помощью консолидированных актов было охваче¬
но большинство отраслей английского права. Среди такого рода
актов, изданных в XIX в., необходимо выделить следующие: зако¬
ны — о семейных отношениях 1857 г.; о партнерстве 1890 г.; о
продаже товаров 1893 г. В результате этих преобразований зако¬
нодательство стало важным источником права.
 В 1965 г. в Англии была создана Правовая комиссия, которой
было поручено подготовить проекты крупных консолидированных
законодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы
в перспективе провести реформу всего права Англии, вплоть до
его кодификации. Так, в 1985 г. был подготовлен проект уголов¬
ного кодекса, однако, до сих пор он не принят. Параллельно с
Правовой комиссией действуют комитеты по пересмотру граж¬
данского и уголовного законодательства, а также различные ко¬
ролевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о
состоянии законодательства по определенному вопросу и внесе¬
ние предложений по его совершенствованию.
 В настоящее время судебная практика и статут (закон) являются
основными источниками английского права. Возрастание роли зако-
 1 Энгельс Ф Положение Англии Английская Конституция // Маркс К, Энгельс Ф.
 Соч, - М, 1955. — Т 1 — С 639.

Раздел 5. Семья прецедентного права
 359
 нодательства отнюдь не означает, что судебный прецедент утра¬
тил свое значение. Сохраняется известное число институтов,
непосредственно регулируемых нормами общего права или даже
права справедливости (например, некоторые виды договоров,
вопросы ответственности за нарушения обязательств и другие
гражданские правонарушения). Необходимо подчеркнуть, что в
силу исторически сложившихся особенностей английского обще¬
го права принятые законы постепенно обрастают огромным ко¬
личеством судебных прецедентов, обеспечивающих его функ¬
ционирование и реализацию путем их толкования и конкретиза¬
ции.
 Как отмечает Р. Кросс, в наши дни английский судья как тво¬
рец права находится в невыгодном, по сравнению с законодате¬
лем, положении, поскольку он не может отменить норму, которая
введена статутом, или, если статут отсутствует, уклониться от
обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем,
что может создавать право только в пределах вопроса, постав¬
ленного перед ним тяжбой1.
 Судебный прецедент как источник права подчинен закону в
том смысле, что закон формально может отменить действие
судебного решения, при этом суды обязаны подчиняться закону.
Однако, благодаря судейскому праву на толкование законов,
фактически, именно судебный прецедент имеет приоритет перед
законом.
 Следующим источником английского общего права является
делегированное законодательство, роль которого в XX в. воз-
расла. Делегированное законодательство, по сути, представляет
собой нормативное регулирование, осуществляемое органами ис¬
полнительной власти, прежде всего, правительством, на основа-'
нии полномочий, делегированных парламентом. Парламент наде¬
ляет соответствующие органы исполнительной власти, в частно¬
сти правительство, министерства, департаменты правительства
полномочиями'издавать в определенных целях соответствующие
нормативные акты. По общему правилу эти нормативные акты
имеют ту же юридическую силу, что и законы парламента, в со¬
ответствии с которыми и во исполнение которых они принимаются.
 1 Кросс Р Прецедент в английском праве — М* Юрид лит., 1985 — С 16

360
 Часть II. Основные правовые семьи
 Среди актов, принимаемых в порядке делегированного законода¬
тельства, выделяются приказы, постановления, инструкции и
другие подзаконные нормативные акты. Высшей формой делеги¬
рованного законодательства считается «приказ в Совете», изда¬
ваемый правительством от имени королевы и Тайного совета.
 Следующим источником права является обычай, имеющий
большое историческое значение для формирования общего права.
До возникновения общего права в Англии именно многочислен¬
ные местные обычаи устанавливали субъектность права и юриди¬
ческие обязанности, ограничившие произвол местных князей.
Обычное право сильно различалось в зависимости от местности,
в которой действовали его нормы. Это объясняется тем, что оно
не было письменным, поэтому могло применяться местными су¬
дами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существова¬
нием того или иного обычая. С введением королевского суда и
монаршего правосудия на территории всей Англии распространя¬
ется единое общее право, и, соответственно, значение обычного
права как источника правовых норм падает.
 Необходимо отметить, что обычай является не основным, а
скорее второстепенным источником общего права. Это объясня¬
ется тем, что согласно установленному правилу обычаи можно
считать обязательным лишь в том случае, если он имеет харак¬
тер старинного обычая.
 Обычай не будет считаться юридически обязательным, если
будет доказано, что он не мог существовать до 1189 г. Именно
эта дата была определена Первым вестминстерским статутом
1275 г. (первый год правления Ричарда I) как конец «незапамят¬
ных времен». В отдельных случаях достаточно просто ограни¬
читься презумпцией древности обычая. Конечно, такое утвержде¬
ние будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того,
что данный обычай возник после 1189 г.1
 Необходимо указать на важную роль обычаев в регулировании
некоторых сфер государственно-правовой жизни Англии. В част¬
ности, английское конституционное право кажется абсурдным,
если не рассматривать его в контексте конституционных обычаев,
 ' Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М.
 Междунар отн ,1998 — С 262-263

Раздел 5. Семья прецедентного права
 361
 которые присутствовали в политической жизни. Например, в
Англии министры считаются слугами королевы и могут быть
отозваны, когда она того пожелает, или, например, такое поло¬
жение, что пенсия и жалованье чиновников дается по милости
Ее Величества. В области уголовного права, например, теорети¬
ческий вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела
решается судьей по его усмотрению. Однако, обычай строго
предписывает участие присяжных в определенных делах.
 Разум тоже причисляют к источникам английского общего
права. Сам процесс создания общего права был направлен на
разработку судебной практики на основе разума. До появления
законодательных норм разум был единственным источником
по восполнению пробелов системы общего права и его развития.
Однако, в его определении в качестве источника права возни¬
кают определенные сложности. Как справедливо отмечает
М Н. Марченко, разум, как источник права, рассматривается по
общему правилу, не в «измерении», подобно другим источникам
англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом
плане... как некое разумное средство восполнения имеющихся
пробелов в статутном праве, а также — как повседневная жизнь,
суть общего права1.
 Правовая доктрина в системе источников общего права зани¬
мает подчиненное положение к судебному прецеденту, объясня¬
емое тем, что оно, как уже отмечалось, формировалось как пре¬
цедентное право, а не аналогично романо-германскому праву,
как доктринальное право. Это обстоятельство объясняет то, что
формирование права как прецедентного оставляет мало просто¬
ра для использования доктрины в качестве источника права.,
Однако, данное обстоятельство не означает, что она как источ¬
ник права не сыграла никакой роли в функционировании англий¬
ского общего права. Доктринальные работы известных англий¬
ских юристов оказали значительное влияние не только на про¬
цесс становления английского общего права, но и на его функ¬
ционирование. Например, работа У. Блэкстоуна, известного
английского юриста XVIII в. «Комментарии к законам Англии»
(1765—1768), стала рассматриваться в качестве образца для
 1 Марченко М Н Источники права Учеб, пособие — М Проспект, 2006 — С 606

362
 Часть II. Основные правовые семьи
 подражания. Она издавалась много раз и даже сегодня служит
основой юридического образования в Англии.
 Необходимо отметить, что в системе общего права по мере его
развития формировались различные судебные доктрины, объяс¬
няющие особенности и специфику действия судебного прецеден¬
та и его роль в функционировании общего права.
 4. 	Структура английского общего права
 Структура английского общего права отличается стихийнос¬
тью правового массива, отсутствием рациональных начал и стро¬
гой логики построения. Изложению норм права характерен казу¬
истический стиль.
 Концепция построения системы общего права совершенно
иная, чем в романо-германской правовой семье. Правовые масси¬
вы английского общего права выражены не так четко, как в
континентальных правовых системах, и проблеме их классифика¬
ции не уделяется столько внимания. В общем праве отсутствует
деление на публичное и частное право. Здесь его заменяет деле¬
ние на общее право и право справедливости, что обусловлено
историческими особенностями формирования английского общего
права. Система общего права не знает также деления права на
отрасли. Все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разби¬
рать разные категории дел.
 До сих пор правовая доктрина общего права не выработала
единого понимания термина, обозначающего правовую норму.
Используются такие термины, как «приказ», «команда», «прави¬
ло». Современные академические юристы стремятся приблизить¬
ся к понятийному аппарату романо-германского права и опери¬
руют термином «норма», который постепенно вытесняет термин
«правило», имеющий, по их мнению, слишком широкий объем и
вводящий в заблуждение, как и спорно звучащий в настоящее
время термин «приказ». За многообразием применяемых терми¬
нов стоит поиск определения объема данного понятия1. Норма
 1 Богдановская И Ю Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран
 «общего права» // Журнал российского права — 2006 — № 11 — С 65-66

Раздел 5. Семья прецедентного права
 363
 общего права менее общая и абстрактная, чем норма романо-гер¬
манской системы права.
 Систему общего права называют открытой системой. Так как
общее право выступает как метод, позволяющий разрешить лю¬
бой вопрос, то оно не содержит норм, подлежащих применению
в любых обстоятельствах. Система общего права не содержит
технику толкований, все вопросы разрешаются исходя из ранее
принятых решений или на их основе.
 В структуре общего права (в широком понимании как самосто¬
ятельная правовая семья) выделяются три относительно самосто¬
ятельных элемента: общее право (узкое понимание как составля¬
ющая его структуры), право справедливости и статутное право.
 Общее право — это совокупность судебных прецедентов,
выработанных в ходе рассмотрения различных дел судебными
инстанциями Англии с момента формирования общих судов (с
1066 г.). Эти прецеденты базируются на основной части решений,
вынесенных судебными инстанциями Англии, и являются обяза¬
тельными для применения при рассмотрении аналогичных дел.
Норма общего права тесно связана с обстоятельствами конкрет¬
ного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по
которому данное решение было принято.
 Нормы общего права непосредственно регулируют ряд наибо¬
лее важных институтов современного права Англии, относящих¬
ся к таким областям, как уголовное право, договорное право,
вопросы гражданской ответственности (правонарушений) и др.
Прецеденты сопровождают практику применения законодатель¬
ства, поскольку на суды возложена задача толкования, уточнения
и развития положений статутного права. Фактически без преце¬
дентного права в условиях Англии статутное право на практике
не может применяться. Тем не менее, в современных условиях
прецедент начинает постепенно утрачивать свою исключитель¬
ность.
 Право справедливости — это совокупность норм, которые со¬
здавались судом лорд-канцлера с тем, чтобы дополнять иногда
пересматриваемую систему общего права. Право справедливости
включает в себя разрешение споров о недвижимости, доверитель¬
ной собственности, о торговых товариществах, дела, связанные

364
 Часть II. Основные правовые семьи
 с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией
наследства
 Право справедливости охватывает две группы дел, и соответ¬
ственно, юрисдикция судов, рассматривающих эти дела, также
подразделяется на два вида.
 Первый вид — это дела, которые должны быть приняты к
производству в силу определенности их правовой природы. Так,
суды часто решают дела, связанные с толкованием положений
права, регламентирующих передачу недвижимости, или дела по
спорам о контрактах на продажу земельной собственности, или
дела, основанные на применении положений законодательства о
собственности на землю.
 Второй вид — это дела, связанные с решением вопросов, по
которым суду предоставляется достаточно широкие полномочия.
По этим делам суды свободны в своем решении. Например, они
могут по своему усмотрению решать вопрос о выдаче обязатель¬
ных для исполнения судебных приказов, расторгать сделки ввиду
незаконного воздействия на стороны при их заключении, утверж¬
дать либо не'утверждать акты благотворительности, наделять
или нет доверительного собственника дополнительными полномо¬
чиями по управлению имуществом и т.п.1
 До судебных реформ 1873—1875 гг. разрешалось прибегать к
праву справедливости по спорам, отнесенным к ведению общего
права, например, по спорам, возникающим в связи с невыпол¬
нением контрактов, спорам о праве собственности на землю.
К исключительной же компетенции права справедливости были
отнесены дела по искам к доверительному собственнику (это
иски, которые вообще не были известны общему праву, так как
траст возникает в праве справедливости). В праве справедливо¬
сти признавались и некоторые исключительные обстоятельства,
которые не признавались таковыми в общем праве, например,
введение истца в заблуждение относительно невыполнения обя¬
зательств по контракту.
 И сейчас в правовой системе Англии сохраняется деление
права на общее право и право справедливости, несмотря на то,
 1 Романов А К Правовая система Англии Учеб пособие — М Дело, 2000 —
 С 106-107

Раздел 5. Семья прецедентного права
 365
 что в 1873—1875 гг. английский парламент, как уже отмечалось,
принял ряд специальных законодательных актов, предписы¬
вавших «объединение» права справедливости с общим правом.
Однако, как отмечает Р. Давид, различие между общим правом и
правом справедливости и сегодня продолжает оставаться важ¬
нейшим в английском праве, и поэтому оно сравнимо с делением
права на публичное и частное в том смысле, что английские
юристы так же естественно подразделяются на юристов, «рабо¬
тающих в общем праве», и юристов, «работающих в праве спра¬
ведливости»1.
 Статутное право, как уже отмечалось, является совокупнос¬
тью правовых норм, закрепленных в законах (статутах), приня¬
тых английским парламентом, начиная с 1215 г. (дата принятия
Великой хартии вольностей) по различным правовым вопросам, а
также акты делегированного законодательства.
 Теперь рассмотрим конкретные сферы общественных отноше¬
ний, регулируемых вышеуказанными составляющими структуры
общего права.
 Термин «гражданское право» применительно к английской
правовой системе является условным. Он не воспринят судьями
и законодателями, которые, как уже отмечалось, не признают
классическое римское деление права на публичное и частное, как
и вообще его отраслевую классификацию. Поэтому гражданско-
правовые отношения регулируются в рамках традиционных пра¬
вовых институтов, таких как: право собственности, доверитель¬
ной собственности, договора, деликтов и т.д.
 Одним из ключевых понятий в общем праве, является понятие
собственности. Вещное право как система норм, рассчитанных
на урегулирование отношений лица к вещи, отсутствует. Место
категории «вещное право» занимает «собственность». В системе
общего права отсутствует и общая часть обязательственного
права, рассчитанная на применение к любым обязательствам.
Отсутствует и абстрактное понятие обязательства. Основное
внимание уделено договору и деликту. Отсутствует также клас¬
сификация обязательств.
 1 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности —* М
Междунар отн, 1998 — С 235

366
 Часть II. Основные правовые семьи
 С точки зрения доктрины общего права, договор — это сде¬
ланное взамен, предоставленное обещание, снабженное санкцией,
а именно, возможностью обратиться в суд. Следовательно, дого¬
вор предполагает наличие встречного удовлетворения: для того,
чтобы получить право требования, кредитор прежде сам должен
что-нибудь обещать должнику. Отсюда вытекает, что оферта не
связывает лицо, ее сделавшее, до тех пор, пока она не акцептиро¬
вана. До акцепта оферта может быть свободно отозвана.
 Ответственность за нарушение договора строится на принци¬
пе причинения ущерба: должник отвечает за допущенное им на¬
рушение независимо от вины. Это вытекает из важного правила
англо-американского права, в соответствии с которым должник в
любой момент вправе отказаться от договора, возместив кредито¬
ру убытки в полном объеме.
 Еще одним центральным институтом английского общего права
является институт доверительной собственности, возникший в
рамках права справедливости. Он строится по принципу: лицо,
учреждающее доверительную собственность, оговаривает, что не¬
которое имущество будет управляться одним или несколькими
лицами в интересах одного или нескольких лиц. С помощью инсти¬
тута доверительной собственности обеспечивается охрана имуще¬
ства недееспособных лиц или управление имуществом учрежде¬
ний. Согласно институту доверительной собственности, имущество
управляется по усмотрению лица, которому доверяется это управ¬
ление. Данное лицо уже выступает скорее как собственник, а не
как представитель либо управляющий в рамках этих отношений.
 В середине XX в. в Англии была принята целая серия консоли¬
дированных и отчасти кодифицированных законов, внесших суще¬
ственные изменения в сферу регулирования брачно-семейных
отношений, в частности, это Закон о жилище семьи 1967 г., Закон
о реформе порядка расторжения брака 1969 г., консолидирующий
Закон о брачно-семейных делах 1979 г., консолидирующий Закон о
судопроизводстве по брачно-семейным делам 1984 г. и т. д. Эти
новые законы, тем не менее, не исключали действия ряда предше¬
ствующих актов и прецедентов, которые сохраняли в сфере брач¬
но-семейного права некоторые традиционные и своеобразные чер¬
ты. Так, в Англии наряду с гражданским браком, заключаемым

Раздел 5. Семья прецедентного права
 367
 в государственных органах, сохраняется и церковный брак, кото¬
рый, согласно закону 1949 г., может быть выбран по желанию
лиц, решивших соединиться брачными узами.
 Законодательство в области охраны окружающей среды за¬
нимает самостоятельное место в системе английского общего
права. Особый режим сброса отходов начинал регулироваться
еще в 50-е гг. XX в. Толчок в развитии законодательства в данной
сфере продолжился в 1970 г., когда в Англии развернулось
широкое движение «зеленых» и было образовано Министерство
окружающей среды. Именно в это время были приняты такие
значительные акты, как Закон о контроле над загрязнением окру¬
жающей среды 1974 г., предусматривающий создание очистных
сооружений и высокие штрафы за его несоблюдение. В 1974 г.
был принят Закон о недопустимости сбросов загрязняющих
веществ, в 1978 г. — Закон о чистом воздухе и о контроле над
загрязнением атмосферы. В 80-е гг. XX в. была принята серия
законов о защите диких животных и растений.
 В настоящее время Англия занимает ведущее место среди госу¬
дарств, выполняющих свои обязательства, связанные с подписа¬
нием ею Киотского протокола24. Выбросы сокращены на 20% по
сравнению с уровнем 1990 г. Бывший Премьер-министр Англии
Т. Блэйер, выступая на закрытии Всемирной конференции по изме¬
нению климата, проходившей под эгидой ООН в Монреале, заявил,
что Киотский протокол — это «результат нескольких лет упорной
работы. Это важнейший шаг в решении проблемы изменения кли¬
мата, которая представляет собой самый серьезный вызов из всех
стоящих сейчас перед миром».
 Важной чертой современного английского трудового права
является существенная роль коллективных договоров в регулиро¬
вании важнейших аспектов трудовых отношений: условий труда,
 24 Киотский протокол был подписан 159 из 213 стран мира в 1997 г в японском
городе Киото Для вступления в силу его должны были ратифицировать не менее
55 стран, на долю которых по состоянию на 1990 г. приходилось не менее 55% пар¬
никовых газов Россия его ратифицировала в октябре 2003 г (вступил в силу в ок¬
тябре 2004 г) В 2006 г под Киотским протоколом поставили подписи 29 из 36 ин¬
дустриально развитых стран мира (кроме США, Южной Кореи, Гонконга, Сингапу¬
ра, Тайваня, Мексики, Китая и Индии), на которые распространяются обязатель¬
ства по сокращению выбросов в атмосферу вредных промышленных газов

368
 Часть II. Основные правовые семьи
 заработной платы и т.д. В Англии основные параметры труда,
в том числе размер заработной платы и продолжительность от¬
дыха, определяет не законодательство, а именно коллективные
договоры.
 Для рассмотрения споров, возникающих из коллективных до¬
говоров, созданы специальные трибуналы, поэтому судебный
прецедент является одним из важных источников трудового пра¬
ва. Особым источником трудового права в Англии являются ко¬
дексы практики, которые составляются государственными орга¬
нами (например, государственным секретарем по вопросам заня¬
тости) и содержат ряд важных предписаний и рекомендаций.
Хотя формально эти кодексы не являются правовыми документа¬
ми, их содержание учитывается судами и другими государствен¬
ными органами при применении норм права. Но их несоблюдение
не влечет за собой каких-либо санкций.
 Необходимость перестройки уголовного права, вызванная
ростом преступности в XX в., повлекла за собой реформу уголов¬
ного права. Наиболее серьезная перестройка английского уголов¬
ного права произошла во второй половине XX в., особенно после
создания в 1965 г. Правовой комиссии, поставившей своей зада¬
чей подготовку кодификации права Англии. Правовая комиссия и
Парламент проделали большую предварительную работу по сис¬
тематизации уголовного права Англии. К 1985 г. даже был под¬
готовлен проект Уголовного кодекса, опубликованный для озна¬
комления. Однако, принятие этого кодекса затормозилось.
 Большинство институтов Общей части уголовного права ока¬
залось существенным образом реформированными в результате
принятия ряда актов, например Закона о преступном покушении
1981 г., Закона об исправлении правонарушителей 1974 г., серии
законов об уголовном правосудии — 1982, 1988, 1991 гг. и др.
Старинные правила общего права были несколько вытеснены и
сохранили за собой регулирование таких институтов, как нападе¬
ние, неоконченное преступление, определение характера вины,
но и здесь большинство составов преступлений было закреплено
в статутном праве: Законами о краже 1968 и 1978 гг., Законом
о подлогах и фальшивомонетничестве 1981 г. В результате ак¬
тивной деятельности Парламента в сфере уголовной политики

Раздел 5. Семья прецедентного права
 369
 к 90-м гг. XX в. лишь небольшое число отдельных видов прес¬
туплений оказалось в сфере регулирования общего права. В их
числе: недонесение об измене, отдельные виды убийств. Основ¬
ная же масса составов преступлений определяется теперь стату¬
тами.
 Одним из важных направлений реформы уголовного права
является гуманизация и оптимизация наказания. Это нашло
свое отражение в фактической отмене смертной казни. Так, в
1969 г. была отменена смертная казнь даже за тяжкое убийство,
хотя в Англии формально сохраняют свою силу некоторые ста¬
рые статуты, предусматривающие смертную казнь за такие прес¬
тупления, как государственная измена, пиратство и поджог коро¬
левских доков. Но практически, в течение длительного времени
никто не был приговорен к смертной казни за эти преступления.
 Английская уголовно-правовая доктрина не выработала единого
определения преступного деяния. Преступлением нередко при¬
знается действие или невыполнение обязанности, причиняющее
вред обществу и запрещенное законом под страхом наказания, на¬
лагаемого государством. Вплоть до принятия Закона об уголовном
праве 1967 г. все преступления в Англии подразделялись на
измену, опасные преступления и менее опасные преступления.
В настоящее время все преступления по степени опасности под¬
разделяются на измену (государственную измену) и другие прес¬
тупные деяния. Особенностью английского уголовного права яв¬
ляется уголовная ответственность юридических лиц (корпо¬
раций, инкорпорированных компаний, органов самоуправления).
Преступление признается совершенным юридическим лицом (кор¬
порацией), если оно совершено (непосредственно или при посред*
стве других лиц) лицом или лицами, которые контролируют осу¬
ществление корпорацией ее прав и действуют в осуществление
этих прав. Эти лица не являются простыми служащими корпора¬
ции, и она несет ответственность за их действия непосредственно.
 Основными видами наказаний являются смертная казнь (хотя
она не реализуется), пожизненное тюремное заключение, заключе¬
ния на срок от 1 дня до 25 лет и штраф. Также существуют и
другие виды наказаний, например лишение пассивного и активного
избирательного права. Широкое распространение в качестве вида

370
 Часть II. Основные правовые семьи
 наказания получило условное осуждение, которое является эф¬
фективным способом социальной адаптации осужденного, прохо¬
дящей при особом контроле со стороны работников специальной
социальной службы.
 5. 	Британский конституционализм
 Британский конституционализм представляет собой уникальное
явление правовой действительности. Старинные и крепкие корни и
традиции парламентаризма и монархическая форма правления —
все это формирует фактическую и юридически уникальную Кон¬
ституцию Великобритании.
 По сей день нет в качестве основного закона единого писаного
нормативно-правового акта. К писаным относятся только акты,
исходящие от парламента, т.е. статуты. Судебные же прецеден¬
ты, как и конституционные обычаи, английские ученые относят к
неписаной части права.
 Конституция Великобритании включает источники, которые
условно классифицируются на 4 группы: статуты, судебные
прецеденты, конституционные обычаи и доктринальные' источ¬
ники.
 Статутное право, как уже отмечалось, состоит из актов Пар¬
ламента, принятых с 1215 г. (дата принятия Великой хартии
вольностей) по вопросам конституционного права. Тем не менее,
не все статуты признаются частью конституции. К числу наибо¬
лее важных актов, рассматриваемых как конституционные, при¬
нято относить статуты, регулирующие:
 — структуру, полномочия и взаимоотношения палат Парламен¬
та (законы о Парламенте 1911 и 1949 гг., Акт о пэрах 1963 г., Акт
о палате общин 1978 г.);
 — правовое положение личности (например, Великая хартия
вольностей 1215 г., Хабеас корпус акт 1679 г., Билль о правах
1689 г.);
 — избирательное право (акты о народном представительстве
1949, 1969, 1974, 1983 гг. и та);
 — статус монарха (Акт о престолонаследии 1701 г.);

Раздел 5. Семья прецедентного права
 371
 — организацию территории и местное самоуправление (акты
о местном правлении 1972, 1985 гг.;
 — Акт о соединении с Шотландией 1706 г.) и т.д.
 Таких актов в настоящее время насчитывается более 40 ■*.
 Прецедентное право как источник британской Конституции —
 это совокупность судебных решений по конституционным вопро¬
сам, являющихся обязательными при рассмотрении в будущем
аналогичных дел. Необходимо подчеркнуть, что сфера действия
прецедентов в конституционном праве Великобритании является
достаточно ограниченной. В настоящее время она, в основном,
сводится к регулированию вопросов, касающихся привилегий
Короны. Хотя исторически прецедентному праву отводится весьма
значительная роль в формировании английской конституции, су¬
дебные решения со временем получают статутное оформление.
 Конституционные обычаи, именуемые также соглашениями,
регулируют важные вопросы государственной жизни. Например,
согласно обычаю, монарх не может не подписать акт, принятый
обеими палатами парламента.
 Конституционное соглашение — это правила политического
поведения, обязательные по отношению к тем, кто их применяет.
Они не являются в чистом виде правовыми нормами, поскольку в
большинстве своем не пользуются судебной защитой, но рассмат¬
риваются как своеобразный источник британского конституцион¬
ного права, так как на их основе формируется правосознание2.
 Конституционные обычаи являются весьма своеобразным ис¬
точником британской Конституции. Они являются важным зве¬
ном правовой системы. Вместе с тем, обычаи не признаются
судами, т.е. нарушение соглашений не влечет юридической ответ¬
ственности. Конституционный обычай представляет собой прави¬
ла, регулирующие осуществление всех оставшихся еще у Короны
дискреционных полномочий — как тех, которыми пользуется сам
король, так и тех, которые осуществляются министерством.
 Под доктринальными источниками британской Конституции
понимаются мнения правоведов в области конституционного
 1 Иностранное конституционное право. Учебник / Под ред В В Маклакова. — М
 Юристъ, 1996. - С 45-46
 г Дайси А В Основы государства и права Англии — 2-е изд — М, 1907. — С 426

372
 Часть II. Основные правовые семьи
 права. К ним обращаются тогда, когда обнаружен пробел из-за
отсутствия статута, прецедента или обычая, регулирующих опре¬
деленные отношения. Необходимо подчеркнуть, что за последнее
время использование доктринальных источников судами заметно
активизировалось.
 Таким образом, несмотря на отсутствие писанной конститу¬
ции, по объему источников, содержащих нормы конституционно¬
го права, ни одна конституция мира не может сравниться с бри¬
танской «конституцией».
 6. 	Судебная система Англии
 Судебный процесс в системе английского общего права носит
состязательный характер, который строится на процессуальном
равенстве сторон и разделении функций между обвиняемым,
защитой и судом. В таком процессе обвинитель доказывает ви¬
новность обвиняемого, а суд выступает как арбитр в процессе.
Для состязательного процесса характерно рассмотрение дел
судом присяжных. Доказательства оцениваются по внутреннему
убеждению судей.
 Большое значение в модернизации судебной системы Англии
сыграл Закон о судах 1971 г., который ликвидировал ряд судеб¬
ных инстанций, унифицировал деятельность судов соответствую¬
щих округов, а главное, создал новый суд — Суд короны, входя¬
щий в систему высших судов страны.
 Закон о судах и правовом обслуживании 1990 г. демократизи¬
ровал судебный процесс, ввел неизвестную ранее английскому
общему праву категорию правозаступников (адвокатов), подо¬
рвав тем самым корпоративные, существующие еще со времен
средневековья, монополии барристеров1 и солиситоров1  2. С 1985 г.
в Англии, наряду с обвинителями, по поручению полиции и
 1 Барристеры — это адвокаты, представлявшие интересы клиентов в судебных
инстанциях всех уровней, стаж работы которых позволяет им в будущем занять
должность судьи
 2 Солиситоры — это адвокаты, представляющие интересы клиентов в низших су¬
дебных инстанциях

Раздел 5. Семья прецедентного права
 373
 потерпевших стала действовать система государственных обви¬
нителей по наиболее важным уголовным делам.
 При сохранении традиционной состязательности в уголовном
процессе возросла роль полиции. Законом 1994 г о полиции и
доказательствах по уголовным делам деятельность полицейских
органов ставится в строгие рамки. Это касается арестов, обыс¬
ков, изъятия предметов преступления и даже использования
электронных устройств и компьютерных данных.
 Высшая судебная инстанция в Соединенном Королевстве —
Палата лордов. Она принимает к рассмотрению апелляции, глав¬
ным образом, на постановления по гражданским и уголовным
делам, вынесенные апелляционными инстанциями Англии и Уэль¬
са, а также (только по гражданским делам) — Шотландии. От
имени Палаты лордов дела рассматриваются судом Палаты лор¬
дов, который состоит из возглавляющего его лорд-канцлера, «ор¬
динарных лордов по апелляции» и тех пэров, которые в прошлом
занимали высшие судебные должности, в том числе все бывшие
лорд-канцлеры.
 Судебная система Англии состоит из высшего и низового зве¬
на судебных органов. К категории высшего звена судебных ор¬
ганов относятся следующие суды.
 Верховный суд Англии и Уэльса возглавляется лорд-канцле¬
ром. Он включает в себя три самостоятельных судебных учреж¬
дения — Апелляционный суд, Высокий суд и Суд короны
 Апелляционный суд рассматривает в коллегиях из трех или
более судей апелляции на постановления других судов В него
входят лорд-канцлер, бывшие лорд-канцлеры, л^рд — главный
судья и другие высшие судебные деятели, а также до 18 лордов
— апелляционных судей. Апелляционный суд имеет гражданское
и уголовное отделения.
 Высокий суд состоит из трех отделений — королевской ска¬
мьи, канцлерского и семейного отделений. В него входят лорд-
канцлер и другие высшие судебные деятели, а также до 80 рядо¬
вых судей.
 Отделение королевской скамьи уполномочено рассматривать
по первой инстанции наиболее сложные гражданские дела и апел¬
ляции на приговоры магистратских судов по уголовным делам.

374
 Часть II. Основные правовые семьи
 Суд короны, созданный в 1971 г. взамен ряда прежних судов,
рассматривает дела о преступлениях, преследуемых по обвини¬
тельному акту, а также апелляции на приговоры и решения ма¬
гистратских судов, которые расположены в крупнейших городах
Англии и Уэльса.
 К низовому звену судебных органов Англии относятся суды
графств и магистратские суды.
 Суды графств (их насчитывается свыше 350) являются основ¬
ными органами гражданского правосудия, рассматривающие по
первой инстанции около 90% гражданских дел. Границы террито¬
рии, в которой действует соответствующий суд графства, опреде¬
ляются лорд-канцлером. Он же вправе упразднять, объединять
или учреждать новые суды графств.
 Магистратские суды рассматривают в суммарном порядке (без
присяжных) основную массу уголовных дел (до 98% в год). Они
могут приговаривать осужденных лишь к штрафу либо лишению
свободы на срок, как правило, до шести месяцев. Если магистраты
приходят к выводу, что обвиняемый заслуживает более сурового
наказания, они передают дело в Суд короны. Магистраты прово¬
дят также предварительное слушание по делам о преступлениях,
преследуемых по обвинительному акту. В ходе этих слушаний они
решают вопрос, имеется ли достаточно доказательств для преда¬
ния обвиняемого Суду короны.
 В судебную систему Англии также входят специализирован¬
ные суды различной компетенции. Например, с 1964 г. учрежде¬
ны промышленные трибуналы, состоящие из трех членов, рас¬
сматривающих споры между предпринимателями и работниками,
в том числе жалобы на неправильное увольнение и т.п. В 1956 г.,
чтобы не допустить монополизации производства и торговли, был
учрежден суд по рассмотрению жалоб на ограничение свободы
предпринимательства, в частности, соглашения о ценах и усло¬
виях поставок товаров и услуг, жалобы на нарушения правил
добросовестной торговой практики; просьбы об освобождении от
налогов по соображениям общественного интереса.
 Важное место в английской судебной системе и в уголовном
процессе занимает суд присяжных. Реформой судов 1971 г. была
предпринята попытка централизовать подбор присяжных, который

Раздел 5. Семья прецедентного права
 375
 осуществляется не шерифами, как это было ранее, а подбирается
чиновниками, назначенными лорд-канцлером. Процессы демокра¬
тизации коснулись и института присяжных заседателей, для ко¬
торых с 1972 г. отменен имущественный и снижен возрастной
цензы.
 Все указанные выше изменения получили отражение в Зако¬
не 1974 г. о присяжных. Необходимо подчеркнуть, что роль
судов присяжных в уголовном процессе Англии в последние де¬
сятилетия несколько снизилась из-за расширения числа дел,
рассматриваемых судьями единолично без участия присяжных
заседателей.
 Глава 2. АМЕРИКАНСКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО
 1. 	Формирование американского права
 Американское право начало формироваться еще в колониаль¬
ный период. История британского колониального правления бе¬
рет свое начало с основания английскими переселенцами форта
Джеймстаун (1607 г.). Инициатива в освоении новых колоний
принадлежала Британской короне: в 1606 г. Яков I пожаловал
хартии двум торговым компаниям (Лондонской и Плимутской) на
освоение и управление побережья, разделив между ними земли
на две условные колонии — Виргинию и Новую Англию. Эти две
территории стали основой формирования 13 колоний — будущих-
штатов. Первые колонии были чисто коммерческими предприяти¬
ями и их правовой статус определялся колониальными хартиями,
которые представляли собой своеобразные договоры между Бри¬
танской короной и акционерами той или иной компании.
 Английские поселенцы принесли с собой английское общее
право, которое со временем в каждой из колоний претерпело не¬
которые изменения. В колониях действовало упрощенное англий¬
ское право или же просто смесь обычаев поселенцев с их мораль¬
но-религиозными установками, и даже с библейскими текстами.

376
 Часть II. Основные правовые семьи
 Судебные прецеденты Англии, несмотря на свое средневековое
происхождение, архаичность формы и казуистичность содержа¬
ния, проявили достаточно высокую степень гибкости и приспо¬
собляемости к условиям формирования нового общества.
 Ситуации, складывающиеся в колониях, существенно отлича¬
лись от метрополии, в частности колонии были свободны от фе¬
одальных наслоений, отсутствовала централизованная судебная
власть. Все это способствовало распространению идеи о необхо¬
димости создания собственной правовой системы, в том числе,
создания писаного кодифицированного права. Английское право
применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответ¬
ствуют условиям колонии», согласно так называемому принципу
«дела Кальвина», которое рассматривалось в Лондоне в 1608 г.
И все же, несмотря на разнообразие социального и политическо¬
го устройства, все 13 английских колоний имели общие правовые
корни, уходящие в историю Англии.
 В некоторых колониях, основанных не англичанами, а голлан¬
дцами, например в Нью-Йорке, в определенный период действо¬
вало голландское право. Впоследствии оно было вытеснено анг¬
лийским общим правом.
 В колониях начала функционировать система судов и присяж¬
ных заседателей по типу английских, которая действовала до
XVIII в. Начиная со второй половины XVIII в. большим авторите¬
том при рассмотрении дел в колониях, а затем в штатах, пользо¬
вались трактаты английского юриста У. Блэкстона «Комментарии
к законам Англии».
 В процессе становления американской государственности анг¬
лийское общее право получило официальное признание в каждом
из штатов. В большинстве колоний еще в XVII в. были изданы
собрания законодательных актов, действовавших в каждой из них.
Так, в 1648 г. был составлен законодательный сборник «Права
и свободы Массачусетса», оказавший влияние на кодификации,
проведенные в других колониях. Данный сборник отразил общую
для колоний тенденцию к упрощению английского общего права
с тем, чтобы оно было более понятно поселенцам. Правовые
институты были расположены в нем в алфавитном порядке,
что послужило образцом для многих последующих публикаций

Раздел 5. Семья прецедентного права
 377
 американского законодательства1. В сборники, изданные позднее
в других колониях, были включены не только правовые предпи¬
сания, но и пуританские обычаи и морально-религиозные принци¬
пы, получившие признание в колониальных судах.
 Важнейшую роль в становлении американской государствен¬
ности и формирования правовой системы сыграли Континенталь¬
ные конгрессы.
 Первый Континентальный конгресс, состоявшийся в 1774 г.,
собрал 56 представителей от 12 колоний (кроме Джорджии).
В принятии решений по различным вопросам каждый штат имел
по одному голосу. Несмотря на то, что Конгресс осудил англий¬
скую политику, идея о собственной государственности была
только выдвинута.
 Второй Континентальный конгресс, состоявшийся в 1776 г.,
собрал уже представителей от всех 13 штатов, на котором было
принято историческое решение об организации вооруженных сил
и о назначении генерала Д. Вашингтона главнокомандующим аме¬
риканской армией. Также колониям было предложено организо¬
вать самостоятельные органы власти, в том числе собственные
правительства.
 Процесс принятия штатами конституций начался в 1776 г.,
когда штат Нью-Гэмпшир принял первую конституцию. Все кон¬
ституции начинались с Декларации прав или с Билля о правах,
в которых перечислялись традиционные для английских поддан¬
ных права и свободы. Некоторые конституции закрепляли права,
которыми не обладали англичане, в частности, свобода печати и
выборов. Все конституции провозглашали принцип разделения
власти.
 В 1776 г. Конгресс принял важнейший исторический документ
— Декларацию независимости, провозгласившую разрыв с мет¬
рополией и заложившую фундамент американской государствен¬
ности.
 После провозглашения независимости США в 1776 г., не¬
смотря на сильные антианглийские настроения, английское об¬
щее право сохранило свое действие уже в правовых системах
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А.Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 599

378
 Часть II. Основные правовые семьи
 штатов. Многие положения английского общего права были реце-
пированы с помощью соответствующих положений конституций
штатов или иных законодательных актов, причем восприняты
были только те его нормы, которые не противоречили действую¬
щему праву штатов.
 Важнейшим шагом на пути формирования самостоятельной
правовой системы США было принятие писаной федеральной
Конституции, юридически оформившей победу бывших колоний
над британской Короной и образование нового суверенного госу¬
дарства — Соединенных Штатов Америки.
 Конституция США, принятая 17 сентября 1787 г., хотя и несет
на себе отпечаток той исторической эпохи, в которой разрабаты¬
валась, является действующей. За более чем двухсотлетнюю исто¬
рию существования в Конституцию США было внесено лишь 27
поправок. Конституция заложила принципы нового государствен¬
ного образования североамериканских штатов и в дальнейшем
американской государственности вплоть до настоящего времени.
 Конституция США закрепила республиканско-президентскую
форму правления, основанную на принципе разделения властей,
а также федеративную форму государственно-территориального
устройства, определив при этом новые отношения между феде¬
ральным центром и штатами, с одной стороны, и между штатами
— с другой. Верховный суд приобрел функцию конституционного
надзора, что позволяет ему признавать отдельные акты Прези¬
дента и Конгресса неконституционными. Судебный прецедент,
как источник конституционного права, дополняет содержание
Конституции. Конституция имеет безусловный приоритет над
законами штатов относительно того, что входит в сферу ее регу¬
лирования.
 Итак, Конституция США является выдающимся политико-пра¬
вовым актом, оказавшим значительное влияние на конституцион¬
ное развитие многих государств мира.
 В ходе ратификации штатами Конституции был поднят вопрос
о необходимости дополнения принятого текста положениями о
гражданских правах, поскольку она содержала лишь общие поло¬
жения о гарантиях статуса прав гражданина, из-за чего некото¬
рые штаты отказывались ее ратифицировать. В 1789 г. первый

Раздел 5. Семья прецедентного права
 379
 Конгресс федерации принял проект общегосударственного Билля
о правах, содержавший гражданские права и свободы, который
был одобрен в том же году. В Билле о правах были закреплены
основные демократические права и свободы политического харак¬
тера: свобода вероисповедания, слова, печати, собраний и пети¬
ций, а также гарантии гражданской и личной неприкосновенности
жилища, бумаг и имущества. В 1791 г. он был ратифицирован
штатами.
 В первой половине XIX в. усилилось влияние передового и
привлекательного для своего времени французского законода¬
тельства, особенно в бывшей французской колонии — Луизиане.
Связь права США с английским общим правом на какое-то время
стала ослабевать. В Луизиане сохранилось влияние законода¬
тельных норм, созданных по французскому образцу, в частности
Гражданского кодекса, составленного в 1825 г. по модели Кодекса
Наполеона. Однако, в целом изменения, вносившиеся в законода¬
тельные акты Луизианы, особенно в сфере торгового права и
гражданского процесса, шли в направлении их американизации.
 Во второй половине XIX в. авторитет общего права в США
вновь вырос и оставался на высоком уровне вплоть до Граждан¬
ской войны. Этот период в истории прецедентного права амери¬
канские юристы называют «золотым веком». Рецепция общего
права в XIX в. имела место даже и в тех штатах, где ранее в силу
исторических обстоятельств в той или иной мере применялось
испанское (Флорида) или мексиканское (Техас) законодательство.
С 1820 г. не без влияния английской практики в США начали
публиковать решений американских судов.
 На протяжении всего XIX в. во многих штатах предпринима¬
лись попытки подготовить кодексы законов по отдельным отрас¬
лям права, в результате чего в США, в отличие от Англии, зако¬
нодательство приобрело в значительно большей мере кодифици¬
рованный, а не просто консолидированный характер.
 В XX в. законодательство существенным образом потеснило
позиции общего права. Это вызвано причинами, связанными с
потребностями развития американской экономики, требовавшей
единообразное регулирование данной сферы. Поэтому в США
уже в конце XIX в. начинается движение за унификацию права

380
 Часть II. Основные правовые семьи
 в штатах. Этому способствовало создание в 1892 г. Националь¬
ной конференции уполномоченных по унификации права шта¬
тов, которая рекомендовала штатам одобрить более 200 проектов
законов, преимущественно по торговому праву. Постоянную ра¬
боту по подготовке проектов унифицированных актов ведет ко¬
миссия специалистов Чикагского университета по соответствую¬
щей отрасли права. Уполномоченные, назначаемые губернатора¬
ми штатов, собираются на конференцию, как правило, раз в год.
В числе этих актов в 1952 г. к принятию штатами был рекомен¬
дован Единообразный торговый кодекс (ЕТК) и Примерный УК
1962 г.
 Быстрый рост в XX в. числа федеральных законов и актов де¬
легированного законодательства сделал необходимым проведение
крупномасштабных работ по систематизации и ревизии федераль¬
ного законодательства. В 1926 г. был составлен периодически об¬
новляемый и один раз в шесть лет переиздаваемый федеральный
Свод законов. Он включает 50 разделов. Каждый раздел связан
с определенной сферой правового регулирования. Некоторые раз¬
делы представляют собой действующее законодательство, другие
составлены как кодифицированные разделы, в которых осуществ¬
лены пересмотр и упорядочение отдельных отраслей законода¬
тельства.
 В многотомном издании «Обновленное изложение права»,
подготовленном Институтом американского права, по форме на¬
поминающем статьи законов, излагаются нормы американского
общего права по различным его отраслям. Прежде всего, они
касаются вопросов, которые почти не регулируются законода¬
тельством, — договорное право, представительство, коллизия
законов, гражданско-правовые деликты, собственность, страхова¬
ние, квазидоговоры, доверительная собственность. Каждому из
этих вопросов посвящено от одного до четырех томов в первом
издании из 19 книг, вышедшем в 1932—1957 гг.
 С 1952 г. Институт американского права начал издание «Вто¬
рого обновленного изложения права». Как и в первом издании,
в него включаются те нормы общего права, которые, по мнению
составителей соответствующего раздела, выражают господству¬
ющую точку зрения американских судей либо представляются

Раздел 5. Семья прецедентного права
 381
 оптимальными. Эти издания не имеют формальной юридической
силы закона, однако их авторитет столь высок, что ссылки на них
неизменно содержатся не только в выступлениях сторон в суде,
но и в судебных решениях1.
 2. 	Специфика американского права
 Поскольку в США сосуществует правовая система федераль¬
ного уровня и 50 правовых систем штатов, то использование
понятия «национальная правовая система» является не совсем
точным. Понятие правовой системы США (американское право)
отражало и отражает всю совокупность специфических черт вы¬
шеуказанных правовых систем, обладающих внутренним един¬
ством, обусловленным историческими факторами, что позволяет
считать их единой правовой системой.
 Федеральная правовая система образовалась после завоева¬
ния независимости и принятия Конституции США 1787 г. Что
касается формирования правовых систем штатов, то они также
были обусловлены провозглашением независимости США, их
фундамент был заложен Первым и Вторым континентальными
конгрессами. Этот процесс был ускорен принятием Конституции
США.
 Как известно, в семье прецедентного права выделяется анг¬
лийская и американская ветви. При этом американское право
базируется на английском общем праве. Несмотря на их генети¬
ческую связь и сходство, в процессе развития американское пра¬
во обрело специфические черты, позволяющие отличить его от-
английского общего права.
 В настоящее время различие между английской и американ¬
ской правовой системой определяется рядом факторов. Различия
между ними коренятся и в образе жизни, и в системе управле¬
ния, и в экономической структуре, и даже в методах использо¬
вания одних и тех же правовых инструментов, каковыми являют¬
ся судебные учреждения и источники права. Англия — страна
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 601

382
 Часть II. Основные правовые семьи
 традиций, с монархической формой правления парламентского
типа, а США — президентская республика с достаточно сильным
парламентом. Американское право не восприняло некоторые ан¬
глийские судебные решения, имевшие чисто средневековое про¬
исхождение, — в области земельной собственности, наследова¬
ния и т.д. Кроме того, зародилось немало новых прецедентов, на¬
пример, в праве корпораций, договорном праве, которые были
ориентированы на саморегулирующуюся экономику. Общее пра¬
во в США не выступает лишь как простая разновидность или
копия общего права Англии, несмотря на то, что многие право¬
вые институты являются производными от английских. Преце¬
дентное право США отличает как историческая связь с англий¬
ским правом, так и значительная самостоятельная роль в системе
общего права1.
 В США еще в колониальный период, т.е. значительно раньше,
чем в Англии, произошло слияние общего права с правом спра¬
ведливости. Последнее было поглощено в большинстве штатов и
в правовой системе федерации судами общей юрисдикции.
 Для американского юриста, как и для английского, как отме¬
чал Р. Давид, право — это, прежде всего, право судебной прак¬
тики: нормы, выработанные законодательством, которые по-на¬
стоящему входят в американское право лишь после того, как
будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда
можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные реше¬
ния, их применившие1  2.
 Нормы общего права в его буквальном, чисто английском
понимании, применяются американскими судами в последнее вре¬
мя в сравнительно ограниченных сферах, например, при рассмот¬
рении обстоятельств причинения вреда и т.д. Но общее право, в
широком смысле слова, как право, созданное судьями, сохраняет
важное место в современной правовой системе США. Оно высту¬
пает не столько как совокупность прецедентов, сколько как
своеобразный судейский метод регулирования общественных
 1 Боботов С В, Жигачев И Ю Введение в правовую систему США — М. Норма,
1997 - С 23
 2 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 276

Раздел 5. Семья прецедентного права
 383
 отношений, как особый стиль юридического мышления, для кото¬
рого присуща высокая степень правотворческой активности судов.
 В XIX—XX вв. на базе Конституции США сложился своеоб¬
разный правовой институт — судебный конституционный конт¬
роль. Результатом деятельности этого института было не только
толкование конституционных положений Верховным судом США,
но и признание большого числа законов штатов и Конгресса не¬
конституционными, а поэтому недействительными, т.е. не имею¬
щими юридической силы.
 В целом же в США сложилась дуалистическая система, со¬
стоящая из прецедентного права и взаимодействующего с ним
законодательства. Большие возможности судебного воздействия
на законодательство не отменяют того факта, что законодатель¬
ство в правовой системе США имеет больший удельный вес и
более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано преж¬
де всего с наличием конституции, а точнее — целой системы
конституций: федеральной, существующей уже более двухсот лет
и играющей значительную роль, и разных по возрасту конститу¬
ций штатов. По Конституции США штатам предоставляется до¬
статочно широкая законодательная компетенция.
 Существенной особенностью правовой системы США являет¬
ся связь с федеративной структурой государственного устрой¬
ства. Входящие в состав США штаты наделены весьма широкой
компетенцией, в пределах которой они создают свое законода¬
тельство и свою систему прецедентного права. Это означает, что
в США существует 51 правовая система: одна федеральная и
пятьдесят в штатах. ,
 Важнейшая особенность американского права заключается в
более свободном действии правила прецедента, проявляющееся
в том, что Верховный суд США и верховные суды штатов ни¬
когда не были жестко связаны своими прецедентами. Отсюда
их большая свобода и возможность маневрировать в процессе
приспособления права к изменяющимся потребностям в разви¬
тии общества. Такое более свободное обращение с судебным
прецедентом приобретает особое значение в свете правомочий
американских судов осуществлять контроль за конституцион¬
ностью закона. Таким образом, Верховный суд США и верховные

384
 Часть II. Основные правовые семьи
 суды штатов могут отказаться и от прецедента конституционного
толкования.
 Необходимо отметить, что в США, как и в Англии, примене¬
ние закона зависит от судебных прецедентов его толкования, и
нет гарантий, что единообразные кодексы или законы будут
повсеместно одинаково толковаться судебной практикой.
 Таким образом, американскому праву присущи все признаки,
характеризующие семью общего права. При этом оно имеет специ¬
фику, проявляющуюся в его функционировании, что позволяет вы¬
делить американское право в особую ветвь в семье общего права.
 3. 	Федеральное право и право штатов
 Соотношение федерального права и права штатов имеет дос¬
таточно сложный характер. Конституция США заложила принци¬
пы, определяющие их соотношение. Полномочия, не предостав¬
ленные Конституцией США, пользование которыми не возбране¬
но отдельными штатами, остается за штатами или народом1.
 Развитие правовой системы США привело к преобладанию
федерального права над правом отдельных штатов. Этому во мно¬
гом способствовали решения Верховного суда США, которые пре¬
дусматривали, что суды в штатах должны решать дела не просто
в соответствии с Конституцией или законами штата, но и в соот¬
ветствии с «верховным правом страны», т.е. с федеральным пра¬
вом. Судебная практика по этому вопросу долго оставалась проти¬
воречивой.
 Для формирования федерального общего права принципиаль¬
ное значение имело решение Верховного суда 1938 г. В нем Вер¬
ховный суд указал, что федеральные суды не могут создавать
«независимый свод национальных доктрин в сфере общего торго¬
вого права», а должны в случае коллизии законов применять
общее право штатов. Для расширения компетенции федерального
 1 	См Конституция Соединенных Штатов Америки // Конституции зарубежных го¬
сударств Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, Соеди¬
ненные Штаты Америки, Япония, Индия. Учеб пособие / Сост В В Маклаков —
5-е изд, перераб и доп — М Волтере Клувер, 2006 — С 352-378

Раздел 5. Семья прецедентного права
 385
 права, и соответственно, ограничения компетенции штатов, ос¬
новным инструментом стала «торговая оговорка». Эта конститу¬
ционная норма наделяла федеральные органы правом издавать
законы, регулирующие торговлю между штатами. Процесс рас¬
ширения сферы действия этой оговорки постепенно расширялся
в соответствии с потребностями растущей американской эконо¬
мики. Это решение содержит основу урегулирования отношений
между федеральным правом и правом штатов.
 Верховный суд в одном из своих решений в 1972 г. высказался
 0 желательности формирования в практике низших федеральных
судов своего рода каркаса федерального общего права, уклонив¬
шись от высказывания по вопросу о юридической силе решений
нижестоящих федеральных судов для судов штатов. Последние счи¬
тают, что они должны следовать только решениям Верховного суда
США, а все иные решения рассматривать лишь как «убедительные»
или же как заслуживающие «уважительного рассмотрения».
 В XX в. возникла необходимость проведения кодификацион¬
ных работ в сфере федерального права. В 1909 г. был принят
федеральный Уголовный кодекс, который охватил сравнительно
узкий круг вопросов, отнесенных Конституцией США к ведению
федерации (государственная измена, подделка валюты, пират¬
ство и некоторые другие).
 Федеральное законодательство США публикуется в качестве
Свода законов, состоящего из 50 разделов, каждый из которых
посвящен крупным правовым институтам (например, раздел 7 —
«Сельское хозяйство», раздел 40 — «Патенты», раздел 50 — «Вой¬
на и национальная оборона»). По своему составу <Звод неодноро¬
ден. Некоторые его разделы представляют собой просто собрание
близких по содержанию актов, изданных в разное время и мало
связанных между собой. Другие, напротив, включают законы, со¬
ставленные по определенной схеме. Свод законов США переизда¬
ется каждые шесть лет. Принимая очередной закон, американский
Конгресс указывает, какое место он должен занять в Своде зако¬
нов США и какие изменения должны быть в связи с этим внесены
в разделы, главы и параграфы действующего Свода1.
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 600

386
 Часть II. Основные правовые семьи
 В отличие от Англии, в США общее право не стало единым
для всей страны и имеет существенные различия по штатам.
Общее право в США никогда не было всеобщим, поскольку оно
применялось в различных штатах дифференцированно, по-разно¬
му конкретизировалось в судебной практике. Федеральное зако¬
нодательство не включило общее право как таковое в систему
федерального права, и лишь немногие из действующих конститу¬
ций штатов прямо рассматривают общее право как обязательное
к применению в судах в случае отсутствия законодательства по
конкретному вопросу.
 В сферу компетенции федерального права входит регулирова¬
ние экономики, финансов, обороны, авторских прав, патентных
отношений, трудовых отношений, таможенных правил, внешней
торговли, торговли между штатами, морского права, права охра¬
ны природы, банкротства и других общегосударственных про¬
блем, строго оговоренных Конституцией США.
 Сфера компетенции права штатов охватывает области семей¬
ного, наследственного, договорного, уголовного, земельного права,
права компаний, страхового права и регулирования ценных бумаг
и некоторых других. Необходимо отметить, что в области частного
права компетенция права штатов практически не ограничена.
 Область применения права штатов, в особенности по вопросам
гражданского и уголовного права, судоустройства и судебного
процесса, значительно шире, чем федерального права и сопутству¬
ющего ему общего права, представляющего собой совокупность
судебных прецедентов, обусловленных необходимостью толкова¬
ния федеральных законов. Размежевание сфер действия федераль¬
ного права и права штатов в некоторых областях правового регу¬
лирования представляется сложным, поскольку нередко одни и те
же правовые институты регулируются не только федеральным
правом, но и правом штатов.
 Так, кроме вопросов, которые Конституцией отнесены к исклю¬
чительной компетенции Конгресса, существуют также вопросы,
по которым законодательствует Конгресс, но одновременно и шта¬
там предоставлена известная компетенция. Это, так называемая,
остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательство¬
вать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения,

Раздел 5. Семья прецедентного права
 387
 идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не запре¬
щается дополнять федеральное право или восполнять имеющиеся
в нем пробелы. Наряду с федеральными налогами существует
фискальное право в каждом штате»1.
 Конституция США также закрепляет основные принципы,
регулирующие взаимоотношения между штатами.
 Прежде всего, это принцип полного доверия и уважения, со¬
гласно которому законы, действительные в одном из штатов,
должны признаваться в другом. На основе этого принципа судеб¬
ные органы одного штата принимают решения судов других шта¬
тов, принятых по гражданским делам, а также принимают лич¬
ные документы и акты других штатов (например, водительские
права, свидетельства о браке и др.). Однако, данный принцип не
предполагает применения норм уголовного права одного штата в
другом.
 Следующий принцип, регулирующий взаимоотношения между
штатами, заключается в закреплении межштатных привилегий
и льгот, согласно которому привилегии и льготы жителей одного
штата распространяются на жителей других штатов, и включает
в себя правовую защиту, право доступа в суд, освобождение от
дискриминационного налогообложения.
 И, наконец, принцип выдачи преступников, по которому, не¬
зависимо от местонахождения преступника, любой штат обязан
его выдать по требованию штата, где он совершил преступление.
 Кроме названных принципов Конституция США устанавлива¬
ет требование мирного разрешения споров между штатами, ко¬
торые могут рассматриваться Верховным судом США.
 Как отмечает В. Бернхем, существует немало различий между
правом разных штатов, подчас значительные, которые большей
частью связаны с законодательными решениями, но бывают и
следствием толкования общего права. Судебная система и органи¬
зация управления меняются от штата к штату, равно как и граж¬
данский и уголовный процессы. Различны основания и условия
расторжения брака: в одних штатах установлен режим общности
имущества супругов, а в других — раздельный. Несовпадение
 ' Давид Р., Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М
Междунар. отн ,1998 — С 277

388
 Часть II. Основные правовые семьи
 норм наблюдается в праве товариществ и фискальном праве. От
штата к штату меняется перечень наказаний, предусмотренных
уголовным законом1.
 Несмотря на сильные тенденции к единообразию судебной
системы, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают
по аналогичным делам несхожие, а иногда противоположные ре¬
шения. Это создает коллизии, которые усугубляются возможно¬
стью расхождения решений судов штатов (рассматривающих
подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым
подведомственны определенные категории дел.
 Таким образом, следует согласиться с К. Цвайгертом и X. Кёт-
цем, что США можно охарактеризовать как гигантский политико¬
правовой полигон, на котором каждый штат испытывает результаты
развития собственного законодательства и судебной практики в том
или ином направлении, накапливает посредством этого опыт, делит¬
ся информацией о судебной практике, которая чревата противоречи¬
ями в области правовой политики и может воздействовать на дру¬
гие штаты как в положительном, так и отрицательном смысле1  2.
 4. 	Источники американского права
 К. Осакве разделяет источники права США на обязательные
(нормативные) и необязательные (ненормативные). К обязатель¬
ным источникам права относятся: Конституция, судебный преце¬
дент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торго¬
вый обычай, международные договоры, частные правовые сделки
(договор и т.д.). К необязательным источникам права относятся:
доктрина (научный и практический комментарий), закон зарубеж¬
ных стран, obiter dictumd/dictum (мнение суда относительно дела,
выраженное перед судом, но не являющееся юридическим обосно¬
ванием решения), решения зарубежных судов, судебная практика3.
 1 Бернхем В Вступ до права та правової системи США — К Україна, 1999 —
С 15-16
 2 Цвайгерт К, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права В 2 т Т 1 Основы — М Междунар отн, 1998 — С 374
 3 Осакве К Сравнительное парвоведение Общая и Особенная части Учеб -практ
пособие — М Дело, 2002 — С 86

Раздел 5. Семья прецедентного права
 389
 Правовая система США своими корнями уходит в английскую
систему общего прецедентного права, в которой основным источ¬
ником права является судебный прецедент. Согласно существу¬
ющим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса
является формально связанным решением по аналогичному воп¬
росу, вынесенному вышестоящим судом или судом той же ин¬
станции. Но фактически в процессе выбора соответствующего
прецедента, его толкования, принятия или непринятия под пред¬
логом значительного отличия обстоятельств вновь рассматривае¬
мого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд
в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой1.
Таким образом, признание прецедента источником права позволя¬
ет фактически создавать новую норму права.
 Необходимо подчеркнуть, что действие прецедентного права в
правовой системе США, как уже отмечалось, имеет свою специ¬
фику, заключающуюся в гибком характере его применения в
соответствии с политическими и социально-экономическими усло¬
виями общества.
 Кроме того, как отмечает С.С. Алексеев, специфической чертой,
отличающей американскую правовую систему от английской, явля¬
ется повышенная склонность прецедентного по своей природе
права США к кодификации и особенности судебной деятельности
и прецедентной практики, изначально опирающихся на Конститу¬
цию и заложенные в ней императивы прав человека, а также на
высокие духовные, моральные начала права*  2.
 Необходимо обратить внимание на такой существенный мо¬
мент. Судебная практика и судебный прецедент, как уже отмеча¬
лось, не тождественны, хотя в большинстве научных исследова¬
ний эти явления и понятия рассматриваются как идентичные,
выступающие по общему правилу и под одним и тем же названием
«прецедент». Когда речь идет о судебной практике как источнике
права, то имеется в виду два ее значения. Во-первых, это дея¬
тельность судов, связанная в большей степени не с правоприме¬
 ’ См Smidh Р, Barlty S The Modern Englih Legal System. — Oxford, 1984. — P 3-18
 2 Алексеев CC Право на пороге третьего тысячелетия- Некоторые тенденции
мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
2000 - С 64

Часть II. Основные правовые семьи
 нением, а с правотворчеством, выраженным в выработке в про¬
цессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил
поведения. Во-вторых, судебная практика — это сами выработан¬
ные в процессе судебной деятельности общеобязательные реше¬
ния. Когда речь идет о прецеденте как источнике права, то не¬
обходимо иметь в виду не столько процесс судебной деятельно¬
сти, сколько результат этой деятельности, т.е. выработанные су¬
дебной практикой общие правовые положения. В данном случае
имеется в виду деятельность только высших судов на уровне
федерации (Верховный суд США) и на уровне штатов (верховные
суды штатов).
 Во второй половине XX в. законодательные источники права
 стали играть все более значительную роль и наравне с судебным
прецедентом стали главными источниками американского права
не только на федеральном уровне, но и на уровне штатов. Особая
роль законов в системе американского права, в отличие от анг¬
лийского, заключается в принятии Конституции США, значение
которой трудно переоценить. Кроме того, за всю историю США
в общей сложности было принято 146 конституций штатов1. Они
принимались в разное время. Самой старой из них является
Конституция штата Массачусетс 1780 г., а самой новой — Кон¬
ституция штата Джорджия 1982 г.
 Характерно то, что ни одна из ныне действующих конституций
штатов не имеет значительных черт сходства с федеральной кон¬
ституцией. Это объясняется различными причинами, среди кото¬
рых можно выделить следующие: конституции штатов по сравне¬
нию с федеральной Конституцией обладают упрощенным поряд¬
ком внесения в них изменений, они значительно большие по
объему, имеют более сложную внутреннюю структуру, отражают
в своих текстах реалии политико-правовой жизни общества1  2.
 Необходимо обратить внимание на кодификацию, которая осу¬
ществлялась на протяжении всей истории развития правовой сис¬
темы США. В 1848 г. благодаря усилиям известного американского
 1 Лафитский В И. Основы конституционного строя США — М., 1998 — С 80
 2 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник- В 4 ч. —
Часть Особенная страны Америки и Азии / Отв. ред Б А Страшун. — М: Норма,
2001 - С. 10

Раздел 5. Семья прецедентного права
 391
 юриста Д. Филда в штате Нью-Йорк были приняты кодексы
Гражданского и Уголовного судопроизводства, которые затем
послужили образцом для других штатов. Все эти кодексы были
построены, главным образом, на общем праве. В системе законо¬
дательства США встречается немало кодексов, которых не знает
английское право. В нескольких штатах действуют гражданские
кодексы, в 25 штатах — гражданско-процессуальные; во всех
штатах — уголовные, в некоторых — уголовно-процессуальные.
В кодексах видят плод консолидации, более или менее удачной,
а не основу для выработки и развития нового права, как в стра¬
нах романо-германской правовой системы1. Но особое развитие
этот процесс получил в «новом курсе» Ф.Д. Рузвельта, когда
Конгресс и легислатуры штатов начали интенсивную деятель¬
ность по изданию законов. Ежегодно Конгресс принимает до 900,
а легислатуры штатов — до 30 тыс. законодательных актов.
 В настоящее время федеральное законодательство играет
роль определяющего источника права в регулировании вопросов
экономики, финансов, обороны, трудовых отношений, охраны
природы и иных общегосударственных проблем, а также тамо¬
женных правил, торговли между штатами, авторских прав, патен¬
тных отношений и др. Подготовку проектов законов и кодексов
осуществляет Общенациональная комиссия представителей шта¬
тов совместно с Американским институтом права и Американ¬
ской ассоциацией адвокатов. Для того, чтобы проект стал зако¬
ном, он должен быть принят в качестве такового штатами.
 Среди кодексов первым и наиболее известным является Едино¬
образный торговый кодекс, который был официально одобрен в
1962 г. В нем десять разделов и 400 статей. Он не,охватывает все
торговое право, но то, что вошло в него, регламентировано доста¬
точно детально, особенно нормы о продаже товаров, об оборотных
документах, обеспечении сделок.
 Что касается соотношения судебных прецедентов и законода¬
тельных актов, то судьи, опираясь на общее право, рассматри¬
вают законодательные акты как содержащие специфические
нормы права, которые могут применяться только в четко уста-
 1 Саидов А X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира — М
Институт гос. и права РАН, 1993 — С. ПО.

392
 Часть II. Основные правовые семьи
 новленных случаях. Все другие ситуации, не предусмотренные
законодательными актами, должны рассматриваться с позиций
общего права.
 Также источником американского права является делегиро¬
ванное законодательство, т.е. нормативные акты, издаваемые
высшими исполнительными органами США, право на принятие
которых делегируется высшими законодательными органами
США. Как отмечает М.Н. Марченко, в США время от времени
поднимается вопрос о правомерности делегирования полномочий
на издание соответствующих актов, поскольку данный процесс,
по мнению противников делегированного законодательства, про¬
тиворечит духу теории разделения властей1.
 Определенное место в системе источников американского
права занимает также обычай, хотя в силу исторических причин
он не смог сохранить свох исходных позиций. Однако, в системе
американского права в регулировании определенных вопросов
достаточно часто учитываются обычаи как коренного населения,
так и других категорий населения, иммигрировавших в США.
 5. 	Структура американского права
 Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре
общего права, но имеются и существенные различия. Одно из
таких различий, имеющее принципиальное значение, связано с
федеральной структурой США.
 Регулирование гражданско-правовых отношений, в основном,
входит в компетенцию отдельных штатов, а федеральное право
лишь частично затрагивает гражданско-правовые отношения в
общем контексте возросшего федерального регулирования эконо¬
мики.
 В сфере гражданского права в большинстве американских
штатов действуют не кодексы, а законы, регулирующие отдель¬
ные правовые институты либо нормы общего права. Исключение
составляет штат Луизиана, где действует Гражданский кодекс
 1 Марченко М Н Курс сравнительного правоведения- Учебник — М Городец,
 2002 - С 696

Раздел 5. Семья прецедентного права
 393
 1870 г., продолжающий традиции французского права, и штаты
Джорджия, Калифорния, Монтана, Северная и Южная Дакота,
где имеются гражданские кодексы, регулирующие лишь узкий
круг проблем гражданского и семейного права1.
 В США гражданское право складывается из отдельных важ¬
ных правовых институтов — права корпораций, договорного
права, права собственности и т.д.
 Наиболее существенные экономические и социальные послед¬
ствия были связаны с развитием правового статуса юридическо¬
го лица. В США, как и в Англии, нет особой общетеоретической
конструкции «юридическое лицо», и в качестве такового выступа¬
ет корпорация. Предпринимательские корпорации в США по сути
дела являются аналогом акционерного общества. Сама юридичес¬
кая техника конструирования корпорации с некоторыми модифика¬
циями позаимствована правовой системой США из английского
общего права.
 С самого начала законодательное регулирование деятельности
корпораций было достаточно либеральным и ограничивалось
лишь тем, что в рамках права штатов, иногда в рамках федераль¬
ного права, издавались акты, предусматривавшие общие условия
организации и деятельности корпоративных объединений. В соот¬
ветствии с тенденциями развития американской экономики в
XX в. предпринимательские корпорации заняли господствующие
позиции практически во всех ее сферах. Так, в последней четвер¬
ти XX в. в США насчитывалось свыше 2 млн предприниматель¬
ских корпораций (акционерных обществ). В настоящее время в
каждом из штатов действуют свои собственные законы о корпо¬
рациях как общего характера, так и относящиеся» непосредствен¬
но к предпринимательским корпорациям.
 Ассоциация американских адвокатов подготовила Примерный
закон о предпринимательских корпорациях, который не являлся
нормативным актом, однако получил широкое признание в дело¬
вых кругах США. По его образцу были составлены законы о кор¬
порациях в 35 штатах. Среди законов отдельных штатов, принятых
в последние десятилетия, по своему содержанию и юридической
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 601

394
 Часть II. Основные правовые семьи
 форме особо выделяются Общий закон о корпорациях штата
Делавэр 1967 г., Закон о предпринимательских корпорациях
штата Нью-Йорк 1963 г., Общий закон о корпорациях штата
Калифорния 1977 г.
 Одним из центральных институтов американского права, регу¬
лирующий гражданско-правовые отношения, считается институт
договорного права. До конца XIX в. договорные отношения ре¬
гулировались преимущественно прецедентным правом. В XX в.
на первый план регулирования данных отношений выходит зако¬
нодательство штатов. Совершенствованию договорного права
способствовала политика экономического либерализма, при кото¬
рой сложилась почти неограниченная свобода заключения самых
различных соглашений, имеющих юридическую силу, что откры¬
вало путь индивидуальной и корпоративной предпринимательс¬
кой деятельности. Для института договорного права США харак¬
терна конструкция встречного удовлетворения, основанная на
обещании совершить ожидаемые действия. При таком широком
понимании договора рыночные отношения получили свое юриди¬
ческое выражение именно в договорном праве.
 Институт права собственности регулируется, прежде всего,
Конституцией США. V и XIV поправки к Конституции установи¬
ли, что ни одно лицо не должно лишаться жизни, свободы либо
собственности без должной правовой процедуры. Так, в 1879 г.
при рассмотрений судебного дела, связанного с применением
V поправки Конституции США, суд заявил, что федерации, «рав¬
но как и штатам... запрещено лишать лицо или корпорацию соб¬
ственности без должной правовой процедуры». В 1889 г. суд уже
прямо указал, что корпорация является юридическим «лицом» в
том смысле, в каком данный термин использован в XIV поправке,
а поэтому она не может быть лишена собственности без «долж¬
ной правовой процедуры».
 Сфера семейно-правовых отношений в большинстве штатов
регулируется не кодексами, а отдельными законами, причем ре¬
гулирование данной сферы относится к исключительной компе¬
тенции штатов. Как уже отмечалось, различия в регулировании
семейно-правовых отношений в разных штатах значительны, что
обусловило возникновение правовых конфликтов. Для решения

Раздел 5. Семья прецедентного права
 395
 этой проблемы Национальная конференция уполномоченных
по унификации права штатов в 1970 г. подготовила проект
Единообразного закона о браке и разводе, на основе которого
некоторые штаты разработали и приняли соответствующие за¬
коны.
 В законодательстве штатов закреплены различные подходы к
процедуре регистрации брака. В целом можно выделить две ос¬
новные формы регистрации брака: гражданское и церковное.
В большинстве случаев для церковного брака необходима пред¬
варительная лицензия от соответствующих муниципальных орга¬
нов. В некоторых штатах на пути к разводу устанавливаются
достаточно жесткие преграды, например, требуется доказать в
ходе судебной процедуры вину одного из супругов, в том числе
нанесение побоев, грубое обращение или супружескую невер¬
ность и т.д. Регистрации развода в отдельных штатах предше¬
ствует раздельное проживание супругов в течение установленно¬
го срока (обычно полгода).
 Регулирование наследственно-правовых отношений также
относится к компетенции права штатов. Исторически в разных
штатах сложился неодинаковый порядок наследования. Согласно
нормам наследственного права признается наследование по зако¬
ну и по завещанию. Пропорции между этими двумя формами
наследования во многих случаях различны. Порядок наследова¬
ния, как правило, существенно различается в зависимости от
размера наследства. При наследовании небольшого по размерам
имущества требуется лишь выполнение обычных формальностей.
Когда речь идет о крупных состояниях, то формальности ста¬
новятся более сложными, а главное — законодательство предус¬
матривает особый судебный контроль на период открытия
наследства. Для управления наследуемым имуществом назна¬
чаются особые лица, выступающие в качестве исполнителей за¬
вещания. В их функции входит не только выполнение воли заве¬
щателя, но и соблюдение интересов законных наследников и кре¬
диторов.
 Согласно Конституции США уголовное право, за исключени¬
ем тех его норм, которые имеют общефедеральное значение, от¬
несено к ведению штатов. В начальный период формирования

396
 Часть II. Основные правовые <
 правовой системы США уголовное право развивалось в значи¬
тельной степени под воздействием английского общего права.
Начиная с 40-х гг. XIX в. разрабатываются уголовные кодексы,
которые представляли собой, как правило, разделы свода зако¬
нов штатов, относящиеся к уголовному праву. Они во многом
были построены на традиционных доктринах и конструкциях
общего права.
 В 70-е гг. XIX в. была предпринята попытка кодификации
уголовного законодательства федерации. Она нашла свое выра¬
жение в составлении специального раздела о федеральных пре¬
ступлениях в своде законов США. Однако, в более полном виде
систематизация федерального законодательства была осуществ¬
лена в Уголовном кодексе 1909 г. Последний в 1948 г. в виде
кодифицированного акта был включен в раздел 18 Свода законов
США.
 Именно на уровне штатов преступность приобрела особенно
большие размеры, а многочисленные уголовные акты и кодексы
штатов, принятые во всех 50 штатах, оказались недостаточными.
Противоречия, а также пробелы в уголовном законодательстве
отдельных штатов, вели к увеличению преступности. Поэтому в
середине XX в., параллельно с движением за модернизацию фе¬
дерального Уголовного кодекса, началась масштабная работа по
унификации уголовного законодательства на уровне штатов, в
результате чего Институтом американского права в 1962 г. был
разработан Примерный уголовный кодекс. Хотя этот кодекс име¬
ет неофициальный характер и служит лишь образцом рациональ¬
ного и более совершенного в технико-юридическом отношении
документа, он оказал большое влияние на уголовные кодексы
отдельных штатов, способствовал их сближению. Итогом стало
принятие новых уголовных кодексов более чем в 40 штатах.
 Виды наказаний в США подразделяются на основные и допол¬
нительные. Основными видами наказаний являются смертная
казнь, тюремное заключение, пробация и штраф, дополнитель¬
ными — лишение различных прав, конфискация имущества, воз¬
ложение обязанности возместить причиненный ущерб, трудовые
услуги в общественных интересах и др. Смертная казнь как выс¬
шая мера наказания продолжает сохраняться в 36 штатах.

Раздел 5. Семья прецедентного права
 397
 Основы уголовно-процессуального права в США были заложе¬
ны английским общим правом и в дальнейшем развиты с учетом
особенностей американского общества. В некоторых штатах
были разработаны уголовно-процессуальные кодексы, объединен¬
ные с уголовными кодексами. С конца XIX в. все вопросы, касаю¬
щиеся уголовного процесса и судопроизводства, включаются в
виде самостоятельных разделов в своды законов штатов.
 Примерный уголовно-процессуальный кодекс, составленный
еще в 30—40-х гг. XX в., не оказал существенного влияния на
законодательство большинства штатов. На федеральном уровне
процесс консолидации уголовно-процессуального законодатель¬
ства нашел свое выражение в разделе 18 Свода законов США.
В 1948 г. в этот раздел была включена особая вторая часть «Уго¬
ловный процесс».
 Доказательства, полученные с нарушением процессуальных
правил, особенно в результате таких процессуальных действий,
как обыск и арест, не могут быть использованы обвинением и
отвергаются судьей. Как нарушение должной правовой процеду¬
ры рассматриваются, например, доказательства, полученные по¬
лицией при обыске в присутствии понятых и экспертов, но без
представителей защиты.
 6. 	Особенности судебной системы США
 Судебная система США является двухуровневой: она вклю¬
чает систему федеральных судов, а также судебные системы
50 штатов, федерального округа Колумбия и четырех зависимых
территорий. Суды каждой из систем действуют по отношению
друг к другу относительно самостоятельно и независимо. В отли¬
чие от большинства федеративных государств, где федеральные
суды лишь возглавляют судебную систему, специфика американ¬
ской судебной системы заключается в том, что федеральные
суды во многих случаях выступают как суды первой инстанции.
 Федеральные суды весьма разнообразны, в компетенцию ко¬
торых входит, прежде всего, рассмотрение уголовных дел о пре¬
ступлениях, предусмотренных федеральным законодательством,

398
 Часть II. Основные правовые семьи
 гражданских дел по искам к федеральным властям и по спорам,
возникающим в связи с применением федеральных законов, или
между гражданами, проживающими в разных государствах, если
при этом сумма иска превышает 10 тысяч долларов1.
 Федеральные суды, в свою очередь, подразделяются на две
группы. Первая группа — традиционные федеральные суды (их
называют федеральными судами общего права). Они действуют
как окружные суды; их решения можно обжаловать в апелляци¬
онные суды, решения которых, в свою очередь, могут быть обжа¬
лованы в Верховный суд США. Существует около ста окружных
судов, в которых работает около 500 судей; многие из судов
имеют по несколько отделений и насчитывают до 20 судей. Судьи
рассматривают дела, как правило, единолично; но по некоторым
редким категориям дел действует коллегии из трех судей2.
 Верховный суд США состоит из председателя и 8 членов суда.
Они назначаются президентом и утверждаются Сенатом пожиз¬
ненно. Сенат наиболее требовательно подходит к утверждению
именно судей Верховного суда. Тщательно проверяются не только
профессиональная подготовка, но и политические взгляды.
 Верховный суд работает в сессионном порядке. Руководит
работой Верховного суда председатель на основе федерального
законодательства и Правил, принятых самим судом. Особую роль
в деятельности Верховного суда играет Генеральный солиситор,
который назначается Президентом по совету и с согласия Сената
для представления в федеральных судах интересов Соединенных
Штатов.
 В компетенцию Верховного суда США входит: рассмотрение
дел по спорам между двумя или более штатов по искам, в кото¬
рых одной из сторон являются послы иностранных государств
(по первой инстанции); рассмотрение жалоб на решение ниже¬
стоящих федеральных судов и судов штатов, если они касаются
«федеральных вопросов»; просьб об отмене постановления любо¬
го суда, противоречащего Конституции США, законам штата или
 1 Правовые системы стран мира: Энцикл. справ. / Отв. ред А Я. Сухарев. — 2-е
изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С. 610-611.
г Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности — М
Между нар отн ,1998 — С 288

Раздел 5. Семья прецедентного права
 399
 актам Конгресса США, т.е. Верховный суд США выполняет роль
Конституционного суда.
 Федеральные апелляционные суды (действует 13 апелляцион¬
ных судов) рассматривают апелляции на решения районных феде¬
ральных судов, за исключением тех дел, которые подведомственны
Верховному суду США. Помимо этого апелляционные суды пере¬
сматривают постановления судов по налоговым делам и решения
независимых агентств, наделенных квазисудебными функциями.
 Судьи федеральных апелляционных судов назначаются прези¬
дентом по совету и с согласия Сената пожизненно. Их численный
состав колеблется от 4 до 23 судей. По предписанию Верховного
суда его председатель и судьи на время перерыва в работе суда
могут быть временно направлены в окружные апелляционные
суды. Деятельностью последних руководят главные судьи, кото¬
рые назначаются на 7-летний срок из числа судей не старше
70 лет, имеющих наибольший стаж пребывания в должности.
 В апелляционных судах дела рассматриваются, как правило,
коллегией из 3 судей, которые заседают в главных городах, за
которыми они закреплены. Они выполняют роль промежуточной
инстанции между Верховным судом США и окружными судами.
 Районные федеральные суды (существуют 89 таких судов)
действуют во всех штатах, члены которых назначаются президен¬
том по совету и с согласия Сената пожизненно. В состав район¬
ных федеральных судов входят в зависимости от числа судебных
дел от 1 до 27 судей. Деятельностью этих судов руководят пред¬
седатели (при наличии в составе суда не менее 3 судей),
которые назначаются на 7-летний срок из числа судей не старше
70 лет, имеющих наибольший стаж пребывания в'должности.
 Окружной суд является основным звеном федеральной судеб¬
ной системы. В зависимости от границ между штатами террито¬
рия США разделена на округа. Окружные суды рассматривают
гражданские и уголовные дела по первой инстанции, а также в
их компетенцию входит рассмотрение жалоб на действия админи¬
стративных органов. Один раз в году его заседание должно про¬
ходить в районе округа.
 Вторая группа федеральных судов — специальные федераль¬
ные суды, учрежденные на основании различных законов: суды

400
 Часть II. Основные правовые семьи
 некоторых территорий и округов; суды, рассматривающие дела,
связанные с ответственностью государства (Палата Претензий);
суды, рассматривающие налоговые, таможенные и патентные
дела. У некоторых из этих судов исключительная компетенция
(например, суд по внешней торговле), но в ряде случаев у истца
есть выбор1.
 Судебная система штатов имеет свою систему судов. Каждый
штат имеет свою собственную судебную систему. В одних штатах
судебная система состоит из двух ступеней, в других (примерно в
трети штатов) — из трех.
 Суд, возглавляющий судебную систему в 39 штатах, называет¬
ся Верховным судом, а в остальных штатах имеет другие наиме¬
нования (Апелляционный суд). Разнообразные специальные суды
могут существовать как в области гражданского, так и в области
уголовного права.
 На территории ряда штатов действуют суды промежуточной
юрисдикции, созданные для рассмотрения жалоб на приговоры и
решения судов первой инстанции и других судебных учреждений.
Иногда в штатах создается отдельный уголовный апелляционный
суд. В ряде случаев суды промежуточной юрисдикции функциони¬
руют на правах апелляционных отделений Верховного суда штата.
В их состав входят от 10 до 50 судей. Слушание дел обычно про¬
водят коллегии из трех судей.
 Основное звено судебной системы штатов — суды общей
юрисдикции, которые выступают под разными названиями, на¬
пример: в штате Нью-Йорк — это верховные суды, в штате Ка¬
лифорния — высшие суды, но чаще всего они называются окруж¬
ными судами. Как правило, они рассматривают по первой инстан¬
ции уголовные дела по всем преступлениям, предусмотренным
законодательством соответствующего штата, кроме малозначи¬
тельных уголовных проступков, и гражданские дела с любой
суммой иска, кроме тех категорий дел, для разбирательства ко¬
торых созданы специализированные суды.
 В каждом штате действуют суды ограниченной юрисдикции,
которые рассматривают дела о малозначительных преступлениях,
 1 	Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности — М
Междунар отн, 1998 — С 289

Раздел 5. Семья прецедентного права
 401
 наказываемых штрафами либо краткосрочным лишением свобо¬
ды, а также гражданские дела с небольшой суммой иска, чаще
всего до 1000 долларов. Они носят названия муниципальных, го¬
родских, полицейских судов, иногда судов графств, судов общих
сессий.
 Во многих штатах либо самостоятельно, либо при окружных
судах действуют также суды специальной юрисдикции, рассмат¬
ривающие дела по налогам, по земельным спорам, по делам о
наследовании, по претензиям к властям штатов, о нарушении
правил дорожного движения и др.1
 Институт административной юстиции в США выполняет
важнейшую роль в реализации конституционных прав граждан.
Согласно американской правовой доктрине, под термином «адми¬
нистративная юстиция» понимаются все органы и должностные
лица, выполняющие квазисудебные функции по рассмотрению и
разрешению споров, возникающих в связи с деятельностью ис¬
полнительной власти. Практически все органы исполнительной
власти выполняют в той или иной мере квазисудебные функции.
Такие полномочия устанавливаются, главным образом, актами,
определяющими деятельность органов исполнительной власти.
Помимо этого, имеется достаточное количество законов, регла¬
ментирующих порядок разрешения квазисудебных споров по от¬
дельным вопросам (трудовым, торговым, лицензионным, налого¬
вым и т.д.)1  2  3.
 Юрисдикция органов административной юстиции в США сво¬
дится к разрешению споров между гражданами и органами ис¬
полнительной власти по фактам принятия правцл, приказов, а
также действия или бездействия органа исполнительной власти.
 1 Правовые системы стран мира Эн цикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 6П, 613, 614
 3 Бернхем В Вступ до права та правової системи США — К Україна, 1999 —
С 192-193

402
 Часть II. Основные правовые семьи
 Раздел 6. СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА
 Общие положения
 Правовые системы как динамичные явления находятся в про¬
цессе эволюции. Данный процесс предполагает не только взаимо¬
действие между правовыми системами, но и их взаимопроникнове¬
ние, в результате чего заимствованные у других правовых систем
правовые положения входят в ткань собственного национального
права, что, в свою очередь, обуславливает смешанный характер
практически всех правовых систем. Использование в компаративи¬
стской литературе при классификации правовых систем термина
«смешанное право» по отношению к конкретной правовой семье
(системе) подчеркивает, что в ее рамках сочетаются правовые
положения романо-германского и общего права.
 Семья смешанного права включает в себя правовые системы,
имеющие общие закономерности развития и сходные признаки,
находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще
называют гибридными правовыми системами, сочетающими эле¬
менты местных источников права и заимствованные правовые
положения как у романо-германского, так и у общего права.
Но, несмотря на это, они считаются самостоятельной правовой
семьей.
 Согласно определению, данному Ф.П. Уэлтоном, смешанные
юрисдикции (смешанные правовые системы) — это правовые
системы, в которых романо-германская правовая традиция напол¬
нилась до некоторой степени англо-американским правом1.
 Таким образом, по сути, все правовые системы являются
смешанными, однако использование этого термина по отношению
к данной конкретной правовой системе подчеркивает: в ее рамках
сочетаются одновременно заимствования элементов правовых
систем романо-германского и общего права.
 В семью смешанного права входят латиноамериканское право
и скандинавское право.
 1 Uht no Tetly W Mixed Jurisdictions Common Law vs Civil Law (Codified) //
Louusiana Law Review — 2000 — Vol 60

Раздел 6. Семья смешанного права
 403
 Глава 1. ЛАТИНОАМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО
 1. 	Формирование латиноамериканского права
 У истоков латиноамериканского права стояли взгляды и обычаи
коренного населения — индейцев, проживавших на территории
Латинской Америки, отразившиеся на его правовых процессах.
 В большинстве государств Латинской Америки правовые сис¬
темы сформировались на основе четырех правовых культур: ин¬
дейской, испанской, французской и англо-американской. Великий
аргентинский писатель Хорхе Луис Борхес писал: «Сами арген¬
тинцы признают, что находят свое подобие, скорее в гаучо (этни¬
ческая группа, создавшаяся в XVI—XVII вв., занимающаяся ско¬
товодством1), чем в военном, и этим отличаются от североамери¬
канцев и многих европейцев. Для аргентинцев государство —
абстракция, оно безлично, они чувствуют себя индивидами, а не
гражданами, несущими обязанности. Нередко кража обществен¬
ного даже не кажется преступлением, ибо оно ничье»1  2.
 Основатель философии «латиноамериканской сущности» Л. Сеа,
стремясь осмыслить специфику латиноамериканской цивилиза¬
ции в общемировом контексте и в ряду родственных ей цивили¬
заций, выделяет проблему идентичности как центральную для на¬
родов, осознающих свое маргинальное положение. Мексиканский
философ видит определяющие черты этого цивилизационного
типа в том, что относящиеся к нему социокультурные общности,
занимая периферийное положение в структуре «мировой» исто¬
рии, представленной западным миром, всячески стремятся отсто¬
ять свою самобытность и право на историческое творчество пе¬
ред лицом «центров» этого мира3. Порождением этой цивилиза¬
ции и является латиноамериканское право.
 1 Энциклопедический словарь В 82-х т — Т 15 / Сост ФА Брокгауз, ИА Ефрон
Репринтное издание, 1890 г — М, 1991
 2 Борхес Х.Л Собр соч. В 4 т — T 1. Страсть к Буэнос-Айресу Произведения
1921—1941 гг / Пер с исп Б Дубина. — СПб, 2000 — С 143-144
 3 См Zea L. Discurso desde la maiiginaciôn y la barbarie — Mexico, 1990 — P. 17,
57, 81-82, 241-242,

404
 Часть II. Основные правовые семьи
 В истории становления и эволюции права в Латинской Амери¬
ке необходимо выделить три периода:
 — первый период связан с формированием правовых начал,
заложивших основы латиноамериканского права (X—XV вв.);
 — второй период связан с колонизацией территории Латинс¬
кой Америки (XV — начала XIX вв.);
 — третий период связан с формированием национальных пра¬
вовых систем после завоевания независимости (начало XIX в. —
до настоящего времени).
 Первый период формирования латиноамериканского права
связан с зарождением правовых начал, основой которых высту¬
пила соционормативная система коренного населения — индей¬
цев, сохранившаяся отчасти до сих пор, особенно в сфере орга¬
низации и деятельности сельских общин.
 Темп развития социальных отношений у племен, проживавших
на территории Латинской Америки, был более медленным, чем в
Европе. Общество и соответственно и право у племен майя,
инков, ацтеков и некоторых других народов, проживавших на
территории Латинской Америки до колониального завоевания ев¬
ропейцами, напоминало раннерабовладельческое, где большую
роль играла община и общинное производство. К XVI в. процесс
отмирания родоплеменного строя в некоторых обществах еще не
завершился, например, испанские колонизаторы застали на Юка¬
тане глубокую социальную дифференциацию. Но в целом, обще¬
ственное развитие разных племен, например, расположенных в
долине Мехико, шло крайне неравномерно, и многие из них со¬
храняли в основном родоплеменное устройство. К моменту своего
появления в долине Мехико во второй половине XIII в. ацтеки
сохраняли еще такое устройство. В 1325 г. во время основания
Теночтитлана, ставшего впоследствии столицей ацтекского госу¬
дарства, у ацтеков были многочисленные роды, которые объеди¬
нялись в четыре фратрии и составили одно племя. То есть к мо¬
менту колонизации у этих племен сложилось раннерабовладель¬
ческое общество, в котором сохранялись пережитки родоплемен¬
ных отношений.
 После X в. на Юкатане существовали отдельные города-госу¬
дарства Некоторые из них (Майяпан, Уксмал, Чичен-Ица) смогли

Раздел 6. Семья смешанного права
 405
 добиться господства над другими городами-государствами, но эта
власть была непрочной. Междоусобные войны, усилившиеся в
XV в., привели к ее распаду.
 Система управления в различных городах-государствах, в основ¬
ном, была однотипной. Во главе каждого государства у майя стоял
вождь (халачвиник), у инков — верховный инка (сапа-инка), у
ацтеков — правитель (тлакатекухтли), в' руках которых была со¬
средоточена вся верховная власть, которая была наследственной
и после смерти вождя переходила к старшему сыну (если у умер¬
шего не было сына или он был молод, то правление в государстве
осуществлял его брат. Если же у него не было брата, то жрецы
и знать избирали нового правителя).
 Государство инков, расположенное на огромной территории и
подчинившее множество различных племен, при слабых экономи¬
ческих связях между отдельными его частями представляло со¬
бой чисто политическое объединение. Само государство инков на¬
зывалось Тауантинсуйу, что в переводе означает: четыре соеди¬
ненных вместе области.
 Важнейшим источником права у этих племен в период становле¬
ния их государственных начал были правовые обычаи. Вместе с
тем, развитие общества требовало также закрепления новых отно¬
шений с помощью государственных установлений. В частности, фор¬
мирование монархической власти сопровождалось постепенным раз¬
витием законодательных полномочий верховного правителя, а также
правотворчеством других, подчиненных ему должностных лиц.
 Необходимо отметить, что право в этих обществах было тесно
переплетено с моральными и религиозными нормами и представ¬
лениями, которые нередко отставали от социального развития и
не позволяли законодательству вносить резкие изменения в уже
сложившуюся систему правовых отношений. Отсутствие развито¬
го и всеобъемлющего законодательства, с одной стороны, и недо¬
статочная гибкость обычного права, с другой, привело к тому,
что с развитием судебных функций государственной власти сами
судьи, исходя из конкретной ситуации, руководствуясь судейским
усмотрением, создали правовые нормы.
 Для понимания сущности древнейшего права Латинской Аме¬
рики наибольший интерес представляют нормы, регулирующие

406
 Часть II. Основные правовые семьи
 собственность, договорные и брачно-семейные отношения. Разви¬
тие частной собственности и имущественного неравенства у майя,
ацтеков и инков было закреплено в праве. В этих обществах, по¬
мимо частной собственности, существовала государственная, об¬
щинная собственность на землю.
 Договорные отношения, связанные с развитием обмена и
имущественного неравенства, также нашли закрепление в право¬
вых нормах. Меновая торговля свидетельствует о значительной
распространенности договора мены и купли-продажи. В качестве
единицы обмена часто выступали зерна какао, перья и т.д.
У ацтеков при продаже раба требовалось присутствие двух сви¬
детелей и согласие самого раба, если он не имел особого ошей¬
ника за бегство или неповиновение.
 Регулирование брачно-семейных отношений в этих обще¬
ствах не было единообразным. Семья в этих обществах была пре¬
имущественно моногамной. У ацтеков мужчина мог иметь не¬
сколько жен и наложниц, но первая жена считалась старшей.
У инков многоженство допускалось только для верховного прави¬
теля и знати.
 Брак заключался после достижения определенного возраста (у
ацтеков 20 лет для мужчин, 16 — для женщин) в виде торже¬
ственной процедуры, имевшей и юридическое, и религиозное зна¬
чение. При заключении брака определялось приданое невесты, а
жених делал подарки будущему тестю.
 Уголовно-правовые отношения в древних государственных
образованих Латинской Америки отличались простотой и суро¬
востью, выражавшиеся в том, что за правонарушение следовало
определенное и весьма строгое наказание. Наказания тесно пере¬
плетались с нравственно-религиозными санкциями.
 Основными видами преступлений у ацтеков были: богохуль¬
ство, колдовство, предательство, бунт против власти, присвоение
отличительных знаков должностных лиц, похищение свободных
людей, пьянство, клевета и т.д. У инков преступлениями (помимо
указанных выше) считались восстания, измена, неподчинение
администрации, в частности, приказаниям старосты, уничтожение
мостов, путешествие без разрешения, аборт, лжесвидетельство,
пьянство и др.

раздел 6. Семья смешанного права
 407
 Следующий период развитие латиноамериканского права был
связан с колонизацией Латинской Америки Португалией и Испа¬
нией. Этот процесс сопровождался уничтожением их правовых
начал и правовых обычаев. Основу колониального права в Латин¬
ской Америке составило феодальное право Испании и Португа¬
лии.
 После открытия Америки в 1492 г. Испания и Португалия
стали сильнейшими державами Западной Европы и вплоть до
XVII в. удерживали первенство в колониальных захватах этого
континента. В соперничестве между этими двумя католическими
монархиями сферы влияния в мире делились при посредничестве
Ватикана и закреплялись серией договоров. Для судеб Нового
Света решающее значение имел Тордесильясский договор 1494 г.,
установивший границу между будущими испанскими и португаль¬
скими владениями таким образом, что открытая позднее Брази¬
лия досталась Португалии. Остальная часть Южной Америки,
вся Центральная Америка и Карибский бассейн, значительная
часть южных штатов современных США оказались под властью
Испании. В XVII в. окрепшие Голландия, Франция и Англия на¬
чали теснить испанских и португальских колонизаторов1.
 Таким образом, в течение четырех веков с XV до начала XIX
вв. территория Латинской Америки была колонией Испании,
Португалии и частично Франции, и, соответственно, на этой тер¬
ритории действовало колониальное право. В частности, с 1537 г.
в Испанской Америке было распространено законодательство
Кастилии — крупнейшей исторической области Испании, вклю¬
чавшее множество сборников, большей частью происходивших из
римского права и законодательства вестготов. Тай, королевская
седула 1530 г. указала, что на Испанскую Америку распростра¬
няются законы Кастильи.
 В 1567 г. было издано собрание законов в девяти томах —
«Новый свод», регулировавший основные отрасли права в Испа¬
нии и на территории колоний. Колониальные судебные органы
часто выносили решения, ссылаясь на доктрины римского и кано¬
нического права.
 1 Новая история стран Европы и Америки Первый период Учебник / Под ред
 Е Е Юровского и И М Кривогуза — М Высш шк, 1998 — С 260

Часть II. Основные правовые семьи
 На территории Бразилии, колонизированной Португалией,
действовали сборники законов португальских королей — Ордо¬
нансы королей Альфонсов III и IV конца XIV — начала XV вв.,
Ордонансы Филиппа 1603 г.
 Установив в Латинской Америке новый социальный и право¬
вой порядок, колонизаторы столкнулись с устойчивостью некото¬
рых традиционных институтов (община и общинное землепользо¬
вание и т.д.). В результате они были вынуждены санкциониро¬
вать действие индейских правовых и доправовых норм. Некото¬
рые из них были включены в колониальное право. Например,
была узаконена подушная подать с индейцев — трибуто.
 В специальном акте испанского короля 1555 г. предписывалось
соблюдать законы и добрые обычаи, которые с древних времен
индейцы использовали для своего хорошего управления, но при
непременном условии, что они не противоречат священной религии
и законам. В колониальной Мексике нормы, действовавшие в этот
период — испанское и новоиспанское законодательство, «индий¬
ское право» и право индейцев постепенно составили единый пра¬
вовой корпус1. Это было характерно для всей Латинской Америки.
 В XVI в. в связи с накоплением в колониях огромного правового
материала стали появляться компиляции законов, носившие не¬
официальный характер. В 1556 г. был подготовлен сборник зако¬
нов, действовавших в Новой Испании.
 Таким образом, в колониальный период постепенно существо¬
вавшие ранее обычаи и традиции древних народов, населявших
Латинскую Америку, видоизменялись и ограничивались колони¬
альным правом.
 Следующий этап развития латиноамериканского права связан
с формированием самостоятельных национальных правовых
систем, обусловленный провозглашением независимости госу¬
дарств. Так, Чили стала независимой в 1810 г.; Бразилия была
провозглашена независимой империей в 1822 г., а в 1889 г. —
независимой республикой. После освободительной войны против
колонизаторов в 1889 г. была образована Федеративная Респуб¬
лика Аргентина.
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 422

Раздел 6. Семья смешанного права
 409
 В этот период колониальное право с помощью кодификации
заменялось национальным правом. Кодексы составлялись на
основе европейских моделей, с одной стороны, а с другой учиты¬
вались особенности латиноамериканского общества. Процесс ко¬
дификации длился достаточно долго, но его исходные моменты
связаны с двумя важнейшими документами нормативного и док¬
тринального характера.
 Во-первых, это Гражданский кодекс Чили, который был подго¬
товлен по поручению правительства известным венесуэльским юри¬
стом А. Белло. Работа над этим документом началась в 1846 г. и
завершилась в 1855 г. Его автор разработал уникальную модель
кодификации, которая заключалась в том, что за основу были взяты
положения римского права, испанской средневековой кодификации
1263 г. и Французского гражданского кодекса, а также были учтены
национальные особенности политической, экономической и культур¬
ной жизни не только Чили, но всей Латинской Америки.
 Чилийский Гражданский кодекс, использовавший наряду с
французским и испанским правом германское законодательство
(ГГУ), представлял собой наиболее полный и всесторонне разра¬
ботанный кодекс гражданского права второй половины XIX в. Он
состоял из вступления и четырех книг. Первая книга посвяща¬
лась лицам и вопросам семейного права. В отличие от кодекса
Наполеона, ГК Чили предусматривал уже понятие юридического
лица (два вида: общества с целью наживы и корпорации или
учреждения, не преследующие корыстных целей) и посвятил
некоторые статьи определению их правового статуса. ГК Чили на
несколько лет раньше ГК Италии выдвинул принцип равенства в
гражданских правах чилийских граждан и иностранцев. Влияние
канонического средневекового права проявлялось в том, что
брак рассматривался не как договор, а как церковное таинство.
Расторжение браков практически не допускалось. Главенствую¬
щую роль в семье играл муж и отец. Совершеннолетие в области
гражданских прав под влиянием испанского права наступало
лишь с 25 лет. Вторая книга «Об имуществах» закрепляла право
частной собственности и другие вещные права. Собственность
определялась как реальное право на телесную вещь с целью
пользования и распоряжения ею по своему усмотрению, но

410
 Часть II. Основные правовые семьи
 при условии, что это право не противоречит законам или праву
другого лица. Третья книга кодекса посвящалась наследованию,
которое значительно упрощалось по сравнению со старым испан¬
ским режимом наследования. Четвертая книга была посвящена
регулированию вопросов обязательственного права.
 Во-вторых, это классический труд бразильского ученого-юриста
Тексейра де Фрейтаса о кодификации и систематизации права, в
котором была изложена латиноамериканская концепция кодифика¬
ции, построенная, с одной стороны, на основе восприятия европей¬
ской основы кодификации, а с другой — на восприятии собствен¬
ных правовых традиций.
 Вышеуказанные разработки законодательного и доктринально¬
го характера послужили классической моделью дальнейшей коди¬
фикации на латиноамериканском континенте. В частности, были
приняты Гражданские кодексы Аргентины, Эквадора, Колумбии,
Панамы, Никарагуа и др.
 Вслед за кодификацией гражданского права последовало приня¬
тие кодексов в других отраслях права. Так, в 1874 г. был принят
Уголовный кодекс Чили по образцу Уголовного кодекса Испании
1870 г. с максимальным учетом национальных особенностей.
В 1859 г. в Аргентине был принят Торговый кодекс, а в 1886 г. —
Уголовный кодекс.
 Сильное влияние на формирование правовых систем госу¬
дарств Латинской Америки в XX в. оказало становление военных
диктаторских режимов. Это характеризуется, прежде всего, ос¬
лаблением процесса кодификации и усилением роли делегирован¬
ного законодательства, которым сильно ограничивается право¬
творческая деятельность парламентов, происходит ограничение
основных прав и свобод человека, и, наконец, устанавливается
жесткий государственный контроль над политической, экономи¬
ческой и социальной сферой жизни общества.
 2. 	Специфика латиноамериканского права
 В определении места латиноамериканского права на правовой
карте мира в современной компаративистике нет единого мнения.

Раздел 6. Семья смешанного права
 411
 Если одни компаративисты относят правовые системы государств
Латинской Америки к романо-германской правовой семье, то дру¬
гие выделяют их в самостоятельную группу среди различных пра¬
вовых семей современного мира. Латиноамериканское право, заим¬
ствовав многие правовые положения у романо-германского и об¬
щего права, точнее, американского права, выступает как самосто¬
ятельная правовая семья смешанного типа.
 Таким образом, важнейшая специфика латиноамериканского
права заключается в его смешанном характере, выражающемся
в том, что правовые системы государств Латинской Америки во
многом построены на основе романо-германских моделей (это
особо проявляется в сфере частного права), а также моделей
правового строительства в рамках общего права (это очевидно в
сфере публичного права).
 Латиноамериканское право, также как и романо-германское
право — это кодифицированное право, причем кодексы постро¬
ены по европейским образцам с учетом национальных особенно¬
стей. Кодификация закрепила политическую независимость и
способствовала становлению развитого национального законода¬
тельства. Заимствование кодификации романо-германского права
вело к построению аналогичной структуры права и системы ис¬
точников, что проявилось в абстрактом характере изложения
норм права и восприятии юридической техники у континенталь¬
ного права.
 Что касается сферы публичного права, особенно конституци¬
онного права, то оно построено по образцу правовой системы
США. Это проявляется в том, что конституции этих государств
заимствовали американскую форму правления, т.'е. президентс¬
кую республику, и другие государственные институты. Главная
причина этого заимствования заключается в том, что на момент
провозглашения независимости в ряде ведущих стран Латинской
Америки, в частности, Чили, Бразилии, Аргентине Конституция
США была единственной действующей писаной конституцией
республиканско-президентской формы правления.
 Латиноамериканский федерализм, один из старейших в
мире, оказал воздействие на формирование и функционирование
правовых систем этих государств. С XIX в. после завоевание

412
 Часть II. Основные правовые <
 независимости 15 государств Центральной и Южной Америки
испытали на своем опыте федеративную форму государствен¬
ного устройства, а к настоящему времени осталось только четы¬
ре федеративных государства: Аргентина, Бразилия, Венесуэла
и Мексика. Причем, федеративная форма утвердилась в этих
государствах как следствие победы федералистов над унитари¬
стами
 Одной из причин создания федераций в Латинской Америке
явилось, как отмечалось ранее, значительное влияние Конститу¬
ции США на латиноамериканский конституционализм. Этому
процессу способствовала внутриполитическая ситуация в созда¬
ваемых независимых государствах. Необходимо отметить, что на
первых этапах формирования этих федераций центральное прави¬
тельство вынуждено было идти на значительную децентрализа¬
цию государственного управления с целью создания и сохране¬
ния единства и целостности этих государств. На последующих
этапах развития федеративного устройства в государствах
Латинской Америки ситуация меняется в сторону централизации
государственного управления, что обуславливало сужение полно¬
мочий субъектов федераций. Например, бюджет субъекта феде¬
рации прямо контролируется центральным правительством в до¬
ходной и расходной частях, а пределы такого контроля могут
быть довольно обширными.
 Принципы построения и функционирования судебной системы
государств Латинской Америки также заимствованы из правовой
системы США, что особо проявляется в деятельности и структуре
верховных судов этих государств. Однако, судебный прецедент в
системе источников права в правовых системах этих государств
не выступает в качестве основного источника, аналогично амери¬
канскому праву.
 В латиноамериканских государствах функционирует институт
судебного контроля конституционности законодательства,
заимствованный у романо-германского права, и отличается от аме¬
риканской модели судебного конституционного контроля.
 Правовые системы государств Латинской Америки тради¬
ционно находятся под влиянием католической церкви. Это нахо¬
дит свое проявление на конституционном уровне. В частности,

Раздел 6. Семья смешанного права
 413
 в Конституции Аргентины признается приоритет конкордатов1
над национальным законом1  2. Это объясняется, прежде всего, тем,
что абсолютное большинство населения этих государств (свыше
90%) исповедует католицизм. Отсутствует единая система взаи¬
моотношений церкви и государства. Они строятся по-разному:
если в одних государствах провозглашается нейтралитет в отно¬
шении между ними, то в других существует официальный союз
церкви с публичной властью; а в-третьих — государство ограни¬
чивает деятельность церкви с помощью специальных законов,
вплоть до ее подконтрольности специальному законодательству
 Рассматривая правовые системы государств Латинской Аме¬
рики, необходимо обратить внимание на особое место и роль
армии как института государства. Армия в этих государствах
считается полноправным участником в регулировании политичес¬
ких вопросов жизни общества. Более того, решающее участие
армии в разрешении политических проблем в латиноамериканс¬
ких государствах является общепризнанным фактом. В государ¬
ствах Латинской Америки традиционно армия рассматривалась в
качестве единственного гаранта стабильности государственно¬
правовой жизни и эффективного средства разрешения социально-
экономических конфликтов общества, особенно в период острых
политических кризисов. Политическая нестабильность ставила
армию в исключительное положение, делала ее часто арбитром в
политических конфликтах. Армия не считала себя связанной кон¬
ституцией.
 Особенностью современного этапа развития латиноамерикан¬
ских государств являются попытки координации их деятельности
в политической, экономической, культурной, социальной сферах
общественной жизни. Соответственно для достижения этих це¬
лей проводится правовая политика, направленная на гармониза¬
цию законодательства и унификацию правовых норм как средств
сближения их правовых систем.
 1 Конкордат (от concordatum — соглашение) — договор между Папой Римским как
главой католической церкви и каким-либо государством, регулирующий правовое
положение католической церкви в данном государстве и его отношение с папским
престолом
 2 См Конституция Аргентинской Нации 1853 г Основной Закон Аргентины
Действует в редакции от 24 августа 1994 г (на исп яз)

414
 Часть II. Основные правовые семьи
 Рассматривая тенденции развития латиноамериканского права,
необходимо отметить, что Латинская Америка сегодня освобож¬
дается от пассивного подражания иностранным политико-право¬
вым моделям. Набирает силу тенденция учреждения и развития
государственно-правовых и общественно-политических институ¬
тов национального происхождения. Тексты конституций стали
более конкретны и учитывают социально-экономические условия,
а также политическую обстановку в мире вообще, и в Латинской
Америке в частности1.
 Таким образом, современные правовые системы латиноамери¬
канских государств характеризуются двумя тенденциями:
 — усиление интеграции в рамках латиноамериканского кон¬
тинента, т.е. выработка общих подходов в решении различных
проблем;
 — включение государств этого региона в формирование едино¬
го политического, экономического, торгового и правового про¬
странства в масштабах всего американского континента, которое
раньше охватывало только США, Канаду и Мексику.  33. 	Источники латиноамериканского права
 Источники латиноамериканского права практически аналогичны
источникам романо-германского права. Согласно латиноамериканс¬
кой правовой доктрине, под источниками права понимаются только
те источники, благодаря которым формулируются правовые нор¬
мы, способствующие их восприятию. В качестве основных источ¬
ников права выступают законы, акты делегированного законода¬
тельства и подзаконные акты. Судебная практика, обычай, доктри¬
на и общеправовые принципы считаются, соответственно, не ос¬
новными источниками права.
 Все источники права формируют единую систему, которая
возглавляется законом. Иными словами, главным источником
права является закон, регулирующий основные сферы жизни
общества.
 1 Орлов А Г Политические системы стран Латинской Америки — М, 1982 —
 С 19-20

Раздел в. Семья смешанного права
 415
 В системе законодательства конституционные нормы занимают
главенствующее место. В латиноамериканских государствах уже
давно (с начала XIX в.) сложилась практика и традиция конс¬
титуционного строительства. Несмотря на конституционную неста¬
бильность в этих государствах, именно конституции принадлежало
и принадлежит главенствующее место в системе источников права.
 Во всех государствах приняты и действуют писаные конститу¬
ции, среди которых самой старой на латиноамериканском конти¬
ненте является Конституция Боливии 1826 г., Конституция Ар¬
гентины была принята в 1853 г. и действует в новой редакции
1994 г., Конституция Мексики была принята в 1917 г., Конститу¬
ция Бразилии — в 1934 г. (новая редакция 1988 г.), Конституция
Чили — 1980 г.
 Латиноамериканские конституции построены, как отмечалось,
на заимствованных правовых положениях и принципах, преиму¬
щественно ориентированных на Конституцию США. Конституции
латиноамериканских государств называют еще развернутыми
конституциями, благодаря их значительному объему и детализа¬
ции правовых норм, закрепленных в них.
 В системе законодательства особое место занимают кодексы,
построенные преимущественно на основе романо-германских мо¬
делей кодификации. Составители гражданских кодексов в боль¬
шинстве государств Латинской Америки испытали сильное воз¬
действие ГК Франции, более того, в некоторых из них он был
воспроизведен почти текстуально (ГК Гаити 1825 г., ГК Домини¬
канской Республики 1884 г.). Первым кодексом, как уже отмеча¬
лось, проложившим путь кодификации в государствах Латинской
Америки, был Гражданский кодекс Чили 1855 г. '
 В государствах Латинской Америки широко распространено
делегированное законодательство. Это обусловлено как прези¬
дентской формой правления, так и существованием на определен¬
ных этапах истории этих государств диктаторских режимов, при
которых многие функции, принадлежавшие законодательной вла¬
сти, переходили к президентам и военным диктаторам. Например,
в период существования военного режима в Аргентине Верхов¬
ный суд признал силу закона за декретами, принимавшимися
правительством.

416
 Часть II. Основные правовые семьи
 Судебная практика играет вспомогательную роль в системе
источников права. Ее роль как источника права в разных нацио¬
нальных правовых системах государств Латинской Америки раз¬
лична. Например, в Мексике существует так называемый инсти¬
тут обязательного прецедентного права, который означает, что
решение некоторых высших судов, в частности Верховного суда
и коллегиальных окружных судов, является обязательным для
применения в дальнейшем, как для них самих, так и для нижесто¬
ящих судебных инстанций1.
 В Аргентине пленарные решения апелляционных судов явля¬
ются обязательными для нижестоящих судебных органов Что
касается Бразилии, то за судебными органами признается воз¬
можность применения права, а не его создания. Верховный суд
выступает в качестве источника единообразного толкования фор¬
мулировок правовых норм. Таким образом, в Бразилии судебная
практика не является источником права.
 Обычай как источник латиноамериканского права является вспо¬
могательным, второстепенным и носит субсидиарный характер.
 Роль обычая как источника латиноамериканского права варь¬
ируется от страны к стране. В одних странах, например, в Арген¬
тине и Бразилии, роль обычая как источника права более* значи¬
тельна, чем в других государствах.
 Характеризуя обычай как источник латиноамериканского права,
необходимо обратить внимание на специфику регулирования от¬
ношений с коренным населением — индейцами. В частности,
Конституция Бразилии 1988 г. признает их социальную органи¬
зацию, обычаи, языки, верования и традиции, а также первона¬
чальное право на землю, традиционно ими занимаемую. Индейцы,
их сообщества и организации являются законной стороной в суде
при защите своих прав и интересов, причем в этих случаях проку¬
ратура участвует в рассмотрении дела на всех стадиях процесса1  2.
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 424
 2 См Конституция Федеративной Республики Бразилия // Конституции зарубеж¬
ных государств Великобритания. Франция, Германия, Италия, Испания, Швейцария,
Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Бразилия Учеб по¬
собие / Сост В В Маклаков — 3-е изд, перераб и доп — М БЕК, 2002 —
С 405-554

Раздел 6. Семья смешанного права
 417
 Доктрина как система различных правовых теорий и учений
также является источником латиноамериканского права. Боль¬
шинство правовых понятий и терминов, а также методов иссле¬
дования и толкования права, формировались и модернизирова¬
лись в рамках правовой доктрины, оказывающей определенное
влияние на законотворческую и правоприменительную деятель¬
ность в этих государствах.
 Общеправовые принципы также являются источниками лати¬
ноамериканского права. Такие принципы, как принцип суверени¬
тета, защиты основных прав и свобод, равенства всех граждан
перед законом, получившие конституционное закрепление, оказы¬
вают свое воздействие в качестве источника права в различных
сферах правовой жизни этих государств.
 Кроме вышеназванных источников, особая роль в этой систе¬
ме принадлежит международно-правовым нормам. В условиях
интеграции Латинской Америки с другими государствами мира
признание этого источника в качестве основного является необ¬
ходимым условием. Так, в Конституции Аргентины провозглаша¬
ется, что Конституция, законы и договоры с иностранными госу¬
дарствами являются высшими законами нации. Более того, за¬
крепляется приоритет международных договоров над законом1
 4. 	Структура латиноамериканского права
 Структура современного латиноамериканского права, в основ¬
ном, совпадает с романо-германской (хотя, как уже отмечалось,
сфера публичного права в большей части заимствована у правовой
системы США) и характеризуется следующими особенностями.
 Во-первых, структура латиноамериканского права характери¬
зуется согласованностью и иерархичностью изложения правовых
норм в институтах, из которых состоят отрасли права.
 Во-вторых, нормы права воспринимаются как правила поведе¬
ния общего абстрактного характера, санкционированные государ¬
ством, и составляют основу системы права.
 1 См Конституция Аргентинской Нации 1853 г Основной Закон Аргентины
Действует в редакции от 24 августа 1994 г (на исп яз)

418
 Часть Л. Основные правовые семьи
 В-третьих, структура латиноамериканского права признает
деление права на публичное и частное.
 В-четвертых, латиноамериканское право признает дуализм
частного права, т.е. параллельное существование двух отраслей
права: гражданского и торгового, которые регулируются отдель¬
ными кодексами.
 Структура латиноамериканского права характеризуется чет¬
кой отраслевой классификацией. Практически во всех нацио¬
нальных правовых системах существуют такие отрасли частного
права, как гражданское, торговое и др., а также отрасли публич¬
ного права — конституционное, административное, уголовное и
уголовно-процессуальное право.
 Многие латиноамериканские государства давно уже имеют
кодифицированное законодательство, регулирующее гражданс¬
ко-правовые отношения. Например, как уже отмечалось, пер¬
вым гражданским кодексом на территории Латинской Америки
был Гражданский кодекс Чили 1855 г., который стал образцом
для принятия аналогичных кодексов в латиноамериканских госу¬
дарствах. Первый Гражданский кодекс Аргентины был принят в
1869 г. и вступил в силу в 1871 г. В 1998 г. был опубликован
новый проект Гражданского кодекса, который был утвержден в
2001 г. В Боливии в 1975 г. также был принят новый Граждан¬
ский кодекс.
 Особенности регулирования института права собственности в
 этих государствах заключается в том, что право частной соб¬
ственности тесно связано с социальной функцией собственности,
в силу чего частная собственность в соответствии с конституци¬
онными нормами может быть ограничена, включая экспроприа¬
цию ее в целях «социального благосостояния». Данная концеп¬
ция собственности содержится во многих действующих латино¬
американских законодательствах.
 Правовое регулирование сферы торговых отношений осуще¬
ствляется самостоятельно. Под влиянием французского законода¬
тельства в Латинской Америке еще до завоевания независимости
была воспринята идея деления частного права на гражданское
и торговое Эта идея получила дальнейшее развитие и закреп¬
ление в период кодификации права, во время которого, наряду

Раздел 6. Семья смешанного права
 419
 с гражданскими, принимались и торговые кодексы. Дуализм час¬
тного права нашел отражение в одном из первых торговых кодек¬
сов Латинской Америки — Торговом кодексе Бразилии 1850 г.
В торговых кодексах регламентировались специфические торго¬
вые институты и операции: векселя, морская торговля, страхова¬
ние, банкротство и т.д.
 Однако, в последнее время встречается практика регулирова¬
ния торгово-правовых отношений гражданским кодексом. В част¬
ности, Аргентина пошла по пути объединения гражданского и
торгового кодексов. По мнению цивилистов, такое объединение
вызвано тем, что происходит «коммерциализация» гражданского
права. В Гражданский кодекс Аргентины были включены коммер¬
ческие контракты. Он состоит из 7 книг и дополнительных ста¬
тей. Книга делится на титулы, титулы на главы, главы на секции,
секции на параграфы, параграфы на статьи: 1. Книга первая
«О праве», 2. Книга вторая «Общая часть», 3. Книга третья
«О семейных отношениях», 4. Книга четвертая «Об обязатель¬
ственных правах», 5. Книга пятая «О вещных правах», 6. Книга
шестая «О переходе прав после смерти», 7. Книга седьмая «Об
общих положениях личных и вещных прав», дополнительные
статьи.
 Конституционное право в государствах Латинской Америки
имеет богатую историю, которая началась после завоевания
национальной независимости. Так, разработанная в качестве
«идеального образца» Конституция Боливии 1826 г. закрепляла
принцип разделения властей. Наряду с законодательной, испол¬
нительной и судебной властью, она выделяла «избирательную
власть». i
 За период независимости все государства Латинской Америки
приняли и отменили по нескольку конституций. Это положение
характеризируется как конституционная нестабильность. Напри¬
мер, в Эквадоре только в XIX в. сменилось 12 конституций, в
Боливии — 9, в Колумбии — 11, в Доминиканской Республике —
15, в Венесуэле — 11 и т.д.1
 1 История государства и права зарубежных стран Учебник В 2 ч Ч 2 / Под общ ред
 НА Крашенинниковой и О А Жидкова — М Инфра-М-Норма, 1999 — Ч 2 — С 199

420
 Часть II. Основные правовые семьи
 Необходимо отметить, что в XX в. во многих латиноамери¬
канских государствах начинается модернизация конституцион¬
ного права Это проявилось, прежде всего, в усилении тенден¬
ций учреждения и развития государственно-правовых и обще¬
ственно-политических институтов национального происхожде¬
ния. Тексты конституций стали конкретны и более гибко учиты¬
вать изменяющиеся социально-экономические условия, а также
политическую обстановку в мире вообще, и в Латинской Амери¬
ке в частности.
 Во всех правовых системах государств Латинской Америки
особое место занимает экономическое законодательство, кото¬
рое отражает особый путь экономического развития государств
этого региона. Важнейшим фактором, определяющим государ¬
ственную и экономическую политику латиноамериканских госу¬
дарств, является прямая зависимость латиноамериканской эконо¬
мики от иностранного капитала. Доля американского капитало¬
вложения в экономику этих государств составляет примерно 4/5
всех иностранных капиталовложений.
 Начиная с 30-х годов XX в. происходит активное вмешатель¬
ство государства в экономику. Это выразилось в процессе на¬
ционализации промышленности, жестком протекционизме -и госу¬
дарственном контроле за распределением продуктов. Затем на¬
ступило время новой политики — неолиберализма, главной чер¬
той которого является ограничение вмешательства государства в
экономическую сферу путем денационализации государственных
предприятий, интернационализации экономики и стимулировании
равной доли экспорта и импорта.
 В Конституции Бразилии 1988 г. выделены разделы об экономи¬
ческом и финансовом строе. Отражая современные экономические
тенденции, она провозглашает, .что экономический порядок в стра¬
не основывается на труде человека и свободной инициативе с
целью обеспечения всем достойного существования в соответ¬
ствии с социальной справедливостью. В основе экономического
строя лежит национальный суверенитет, частная собственность,
социальная функция этой собственности, свободная конкуренция,
защита прав потребителя, защита среды обитания, поиск полной
занятости и др. Вмешательство государства в экономическую сферу

Раздел 6. Семья смешанного права
 421
 допускается только в интересах национальной безопасности или
публичного интереса.
 Сфера трудовых отношений является особой областью пра¬
вового регулирования. Социальное регулирование содержится в
конституциях, в трудовых кодексах и отдельных законах.
 До начала XX в. в странах Латинской Америки не было со¬
циального законодательства, регламентирующего отношения ра¬
бочих и предпринимателей. Эти отношения регулировались лишь
общими нормами гражданских кодексов о договоре найма услуг,
которые не признавали за рабочими каких-либо особых трудовых
прав. Только в первые десятилетия XX в. в этих государствах
началась разработка отдельных законов о труде. Так, в Мексике
законы о несчастных случаях на производстве были приняты в
некоторых штатах (Мехико, Новый Леоне) в 1903—1906 гг., в
Перу — в 1911 г. Значительное влияние на эти первые законы
оказало трудовое законодательство европейских стран, которое к
этому времени было относительно более развитым.
 В 1917 г. в Уругвае был введен 8-часовой рабочий день, вве¬
дена минимальная зарплата для сельскохозяйственных работни¬
ков, пенсии по старости и т.д. В 1917 г. в Конституцию Мексики
был включен детальный и весьма прогрессивный раздел о труде,
вследствие чего она стала страной наиболее развитого трудового
законодательства на всем континенте.
 В большинстве других латиноамериканских стран социальное
законодательство появилось только в 30-е годы XX века (в Бо¬
ливии в 1924 г., Эквадоре в 1926 г. и т.д.). Специальные декла¬
рации о труде были включены в конституции многих латиноаме¬
риканских республик (Венесуэла, Гватемала и др.), а трудовое
законодательство стало необходимым элементов правовой систе¬
мы латиноамериканских стран. Например, Конституция Брази¬
лии 1934 г. закрепила социальную функцию собственности.
В 1934 г. в Бразилии был принят закон о восьмичасовом рабочем
дне.
 Начиная с 1930-х годов разрабатывается законодательство о
труде. Так, в 1943 г. был принят Трудовой кодекс Бразилии, где
кодексы подробнейшим образом расписывают социальные гаран¬
тии работников.

422
 Часть II. Основные правовые семьи
 Административное право в государствах Латинской Америки
как самостоятельная отрасль национального права начала скла¬
дываться с середины XIX в. и в настоящее время оно достигло
высокого уровня развития, сопоставимого с уровнем администра¬
тивного права западных государств. Хотя ведущие правовые
принципы и были импортированы в латиноамериканский регион
из стран Западной Европы и Северной Америки, в результате
длительной эволюции они существенным образом изменились1.
 Первые конституции независимых латиноамериканских госу¬
дарств, принятые в 20-е годы XIX в., уделяли внимание многим
административным вопросам, но прежде всего регулировали
работу министерств и определяли ответственность министров.
Постепенно во всех государствах стало формироваться особое за¬
конодательство, посвященное проблемам исполнительной власти.
 Практика деятельности латиноамериканских государств пока¬
зала характерную для управления закономерность: управление
развивается эволюционно, любые быстрые и скачкообразные
перестройки затрагивают администрацию лишь поверхностным
образом.
 Для проведения реорганизации государственного аппарата в
качестве экспертов приглашались специалисты из США и-стран
Западной Европы. Ныне административное право государств
Латинской Америки, как и в самом начале своего развития, стре¬
мится использовать зарубежный опыт. Но теперь это уже не сле¬
пое копирование, а серьезные попытки улучшить функционирова¬
ние самобытных административных институтов. Поэтому совре¬
менный этап характеризуется созданием специфических для госу¬
дарств Латинской Америки моделей административно-правового
регулирования, стремлением осмыслить и творчески использо¬
вать мировой опыт развития административного права.
 В последнее время особое место в структуре современного
латиноамериканского права занимают вопросы регулирования ох¬
раны окружающей природной среды. Например, Конституция
Бразилии содержит нормы об охране окружающей среды. Она
устанавливает следующий основной принцип: каждый человек
 1 Штатина М А Возникновение и развитие административного права в странах Ла¬
 тинской Америки // Известия вузов — Сер Правоведение — 2000 — № 1 — С 27

Раздел 6. Семья смешанного права
 423
 имеет право на баланс экологического окружения, защита кото¬
рого в равной мере должна осуществляться государственными
органами и гражданским обществом. Конституция предусматри¬
вает серию мер, которые должны проводиться государственными
органами для реализации этого права1.
 Регулирование уголовно-правовых отношений в латиноаме¬
риканских государствах испытало на себе большое влияние
испанского права (в частности, Уголовного кодекса Испании
1822 г.), также Уголовного кодекса Франции 1810 г. На основе
заимствования правовых положений первые уголовные кодексы
государств Латинской Америки закрепляли формальное равен¬
ство граждан перед уголовным законом, учитывалось также соот¬
ветствие тяжести преступления и наказания, отменялись наибо¬
лее варварские наказания феодальной эпохи. Уголовный кодекс
Гаити 1835 г. и Уголовный кодекс Доминиканской Республики
1884 г. были составлены именно на основе УК Франции.
 В XX в., в связи с развитием национальных правовых систем
в Латинской Америке уголовное право претерпевало дальнейшие
изменения. Старые феодальные или полуфеодальные уголовно¬
правовые институты под влиянием новых условий преобразовы¬
вались, некоторые из них были постепенно отменены. Например,
в Боливии в 1997 г. была одобрена новая редакция УК 1834 г.,
во многом отражающая новую уголовно-правовую политику в
соответствии с требованием времени.
 5. 	Интеграционные процессы в Латинской Америке
 Динамичные и масштабные перемены в эконЗмической, поли- .
тической, социальной и культурной жизни в глобализирующем
мире ставят Латинскую Америку перед необходимостью осуще¬
ствления совместных и согласованных действий.
 Реальные предпосылки интеграционных процессов в Латин¬
ской Америки возникли после Второй мировой войны, когда
укрепились позиции этих государств в экономической сфере
 1 Иностранное конституционное право Учебник / Под ред В.В Маклакова — М
Юристъ, 1996 — С 335

424
 Часть II. Основные правовые >
 (национализация иностранной собственности в первые послево¬
енные годы). Общее историческое прошлое и в целом схожесть
направлений внутреннего развития государств Латинской Амери¬
ки лежат в основе того, что интеграция всегда была одним из по¬
пулярных лозунгов после достижения ими независимости.
 В последнее время усиливаются тенденции формирования
надгосударственного регионального права, которое обосновало
бы самобытность и автономность латиноамериканского права.
С этой целью отдельные государства, в частности Бразилия,
стремятся к координации политики латиноамериканских госу¬
дарств с тем, чтобы объединить и интегрировать их усилия для
решения стоящих перед ними задач. Согласно Конституции Бра¬
зилии, она стремится к экономической, политической, социальной
и культурной интеграции с народами Латинской Америки с целью
образования Латиноамериканского содружества наций.
 Процесс гармонизации законодательства и унификации право¬
вых норм начался еще в 1928 г., когда на б-й Гаванской панаме¬
риканской конференции был принят Кодекс международного
частного права. Он состоит из 437 статей, изданных в 4 книгах,
и содержит нормы, направленные на разрешение основных кол¬
лизионных противоречий в области гражданского и торгового
права, гражданского процесса; регулирует правовые отношения,
касающиеся таких важных правовых институтов, как граждан¬
ство, брак, институт физических и юридических лиц, исковой
давности, доказательств и т.д.
 На современном этапе латиноамериканские государства коор¬
динируют свою деятельность в различных сферах. С этой целью
проводится, как уже отмечалось, общая правовая политика, на¬
правленная на гармонизацию законодательства и унификацию
правовых норм. Достижение этой цели во многом зависит от фор¬
мирования общего правового пространства латиноамериканских
государств, которое обуславливает сближение правовых систем
этих государств. Интеграционные процессы в Латинской Америке
происходят по нескольким направлениям.
 Прежде всего, они происходят в политической сфере, осу¬
ществляемые через соответствующие структуры. На саммитах
латиноамериканских государств, -происходящих на постоянной

Раздел 6. Семья смешанного права
 425
 основе, принимаются основные решения, направленные на выра-
ботку общей интеграционной политики и принятие мер по ее
реализации. Кроме того, создана совместная Парламентская ко¬
миссия, как орган, представляющий парламенты государств-чле¬
нов. Ее функция состоит в ускорении внутренних процессов,
направленных на скорейшее и эффективное вступление в силу
решений, принимаемых органами Общего рынка стран Южного
конуса — МЕРКОСУР. Комиссия также принимает меры по гар¬
монизации законодательства государств-членов.
 Интеграционные процессы происходят в экономической сфере.
Благоприятные перспективы этому создает Общий рынок стран
Южного конуса (МЕРКОСУР), который все в большей степени
трансформируется в политико-экономическое объединение по ана¬
логии с моделью Евросоюза.
 Экономико-социальный консультативный форум, состоящий из
равного числа представителей от каждого государства-члена, так¬
же способствует интеграционным процессам в экономической
сфере. Он задуман как общий представительный орган. В него
входят представители общественных организаций, профсоюзов,
частных и государственных корпораций. Он обладает не законо¬
дательными, а консультативными функциями, и выражает свое
мнение в форме рекомендаций. Главная задача форума — выра¬
ботка предложений по усовершенствованию законодательства
таможенного союза, в том числе в целях повышения конкурен¬
тоспособности местных предприятий и защиты рынков от импорта
из третьих стран.
 Административный секретариат обслуживает все другие орга¬
ны. Пожалуй, самые важные из его функций — э1ю документация
и публикации. Директор, возглавляющий Административный сек¬
ретариат, избирается Группой Общего рынка и назначается Со¬
ветом Общего рынка. Срок его полномочий — два года.
 В 1960 г. была подписана Конвенция Монтевидео «О латино¬
американской ассоциации свободной торговли», следствием кото¬
рой стало создание Латиноамериканской ассоциации свободной
торговли (ЛАСТ), объединившей 10 государств Южной Америки
и Мексику, и Центральноамериканского общего рынка (ЦАОР)
— 5 участников.

426'
 Часть II. Основные правовые семьи
 Сильное влияние на динамику интеграционных процессов в
Латинской Америке оказала выдвинутая в 1990 г. инициатива о
«новом экономическом партнерстве в Западном полушарии», из¬
вестная также как «инициатива для Америк».
 В числе последних важных инициатив этих государств в обла¬
сти интеграции необходимо отметить также идею учреждения
«Петросур» — Южноамериканского объединения государствен¬
ных компаний по добыче нефти и газа, а также впервые прозву¬
чавшее в 2005 г. на саммите Общего рынка стран Южного кону¬
са (МЕРКОСУР) в Асунсьоне предложение о создании субреги¬
онального «энергетического кольца», предусматривающее строи¬
тельство газопровода, который соединит Перу с Чили и другими
государствами Южного конуса.
 Интеграционные процессы в Латинской Америке затрагивают
информационную сферу. Важная роль в этом принадлежит лати¬
ноамериканскому телевизионному каналу «Телесур», который
начал регулярное вещание в 2005 г. По замыслу его учредителей
(ими стали Венесуэла, Аргентина, Куба и Уругвай) в перспективе
он будет работать на весь регион. Штаб-квартира компании нахо¬
дится в Каракасе. Ее основные корпункты работают в Венесуэле,
Боливии, Бразилии и Колумбии. Новые офисы планируется раз¬
местить в Аргентине, Мексике, Перу, США и на Кубе. В перс¬
пективе сигнал «Телесура» смогут принимать в Северной и За¬
падной Африке и в большей части Европы.
 Таким образом, интеграционные процессы в Латинской Амери¬
ке с каждым днем приобретают все большую динамику, что
объясняется, с одной стороны, внутренними потребностями лати¬
ноамериканских государств, а с другой продиктованы глобализа¬
ционными процессами во всем мире.
 6. 	Особенности судебных систем латиноамериканских
государств
 Судебные системы латиноамериканских государств также
формировалась под влиянием общего и романо-германского
права.

Раздел 6. Семья смешанного права
 427
 Принципы построения и функционирования судебной системы
государств Латинской Америки заимствованы, как уже отмеча¬
лось, из правовой системы США. Формы деятельности и струк¬
туры верховных судов этих государств во многом напоминают
судебную систему США.
 Институт судебного контроля конституционности законода¬
тельства, заимствованный у романо-германского права, как уже
отмечалось, функционирует во всех государствах Латинской
Америки.
 Например, в Колумбии эту функцию выполняет Конституцион¬
ный суд, учрежденный в 1991 г., до этого данные функции при¬
надлежали специальной палате Верховного суда. В Мексике в
XIX в. сложился институт контроля за конституционностью зако¬
нов в виде процедуры «ампаро», впоследствии воспринятой пра¬
вовой доктриной и государственной практикой других государств
континента. Суть этой процедуры заключалась в выдаче судом по
заявлению лица приказа о защите прав, нарушенных актами или
действиями государственных органов, противоречащими консти¬
туции. При этом решение, выносимое судом по делам о наруше¬
нии прав человека, носило строго индивидуальный характер, т.е.
распространялось только на истца. Лишь в 1995 г. был введен
институт конституционного контроля в его классическом виде»1.
 В Аргентине функции органа конституционного контроля вы¬
полняют не только Верховный суд, но и суды общей юрисдикции
всех уровней.
 Для судебной системы государств Латинской Америки харак¬
терны единые принципы формирования и функционирования.
Судебные органы этих государств являются независимыми и
подчиняются только закону. Эта независимость обеспечивается
целым рядом гарантий, хотя организационное руководство суда¬
ми осуществляется министерством юстиции.
 Для федеративных государств характерна двухуровневая су¬
дебная система. Например, судебную систему Бразилии формиру¬
ет Федеральный Верховный трибунал, Высший трибунал право¬
судия, трудовые трибуналы и судьи, избирательные трибуналы
 1 Правовые системы стран -мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 424

428
 Часть II. Основные правовые семьи
 и судьи, военные трибуналы и судьи, трибуналы и судьи штатов,
федерального округа и территорий. Мексиканская судебная сис¬
тема делится на федеральные суды и суды штатов.
 Все судебные органы делятся на суды общей и специальной
юрисдикции Например, в Чили в систему общих судов входят
Верховный суд, апелляционные суды, суды крупных исков и раз¬
личные местные суды. К специальным судам относятся суды по
делам несовершеннолетних, трудовые суды, военные суды в мир¬
ное время и ряд других. Система общих судов Эквадора состоит из
Верховного суда, 35 провинциальных уголовных судов, 87 канто¬
нальных судов, 445 приходских. К специальным судам относятся
суды по делам несовершеннолетних и трудовым спорам1.
 В большинстве государств Латинской Америки судьи преиму¬
щественно назначаются. Например, назначение членов Верховно¬
го суда в Мексике является прерогативой президента республики
с одобрения палаты сенаторов, а окружные и районные судьи
назначаются Верховным судом сроком на 4 года. В Аргентине
Федеральный Верховный суд, а также федеральные судьи, назна¬
чаются Президентом с согласия сената. Что касается остальных
судей, то они избираются Советом судей посредством публичных
конкурсов. В Бразилии судьи также назначаются Так, судьей
может быть лицо, имеющее стаж юридической деятельности не
менее 10 лет. В этом процессе активно участвует организация
адвокатов Бразилии. Конституция Бразилии закрепляет право на
пожизненное пребывание в должности за судьями после двух лет
работы.
 В большинстве государств Латинской Америки функционирует
система административной юстиции. Например, высшим судом
административной юстиции Колумбии является Государственный
совет. В Мексике функционирует развитая система администра¬
тивной юстиции через административные суды, наделенные со¬
ответствующими полномочиями для разрешения споров между
должностными и частными лицами. Высшими органами админи¬
стративной юстиции Эквадора являются Финансовый трибунал и
трибунал административных споров. В Боливии Верховный суд
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 780

Раздел 6. Семья смешанного права
 429
 является высшим органом не только общей, но и административ¬
ной юстиции.
 Во многих государствах Латинской Америки учрежден незави¬
симый орган — Защитник народа, формируемый парламентом,
целью которого является защита прав и свобод граждан от произ¬
вола государственных органов и их должностных лиц. В Перу
создан автономный конституционный орган — Служба Защитника
народа. Защитник избирается 2/3 голосов Конгресса на пять лет.
Аналогичный орган функционирует и в Аргентине.
 Глава 2. СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО
 1. 	Формирование скандинавского права
 Как известно, основой скандинавского права служит старогерман¬
ское право, особенно обычное, имевшее место во многих германских
городах, а также в государствах германского побережья Балтики.
 Начиная с XII в., норвежские правовые обычаи записывались
в сборники, известные как «Законы Гулатинга» 1150 г. и «Зако¬
ны Фростинга» 1190 г. Эти сборники являются памятниками пра¬
ва средневековья и стали основой для издания первого норвеж¬
ского официального свода законов под названием «Закон земли»,
принятого в 1276 г. В этом же году в Норвегии был принят
«Закон городов», регулировавший вопросы городской жизни,
которые до этого были предметом регулирования местных город¬
ских сборников обычаев. Эти два закона содержали нормы, отно¬
сящиеся к уголовному, торговому, морскому, земельному праву1.
 В Швеции обычное право сложилось в XI—XV вв. на терри¬
тории отдельных провинций. На основе норм обычного и канони¬
ческого права в XIV в. были подготовлены и изданы общена¬
циональные кодексы законов. Эти кодексы явились совокупностью
норм, регулирующих различные стороны общественной жизни,
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М. Инфра-М-Норма, 2001 — С 482

430
 Часть II. Основные правовые семьи
 обеспечивающих их единообразное применение, что в свою оче¬
редь способствовало укреплению Шведского государства. Кодек¬
сы существовали как для сельских районов, так и для городских.
Уже в 1350 г. был принят Национальный кодекс законов для
аграрных районов Шведского Королевства. Вскоре за ним после¬
довал Кодекс для городских поселений1.
 Автономность правовой семьи скандинавских государств
объясняется прочными историческими связями этих государств.
С 1397 по 1523 г. единое королевство объединяло Данию,
Норвегию, Швецию и было оформлено как Кальмарская уния.
В 1523 г. это образование было расформировано и появились два
относительно самостоятельных государственных формирования.
Первое состояло из Швеции и Финляндии, второе объединило
Данию, Норвегию и Исландию. Финляндия входила в состав
Швеции как одна из провинций, поэтому шведское право автома¬
тически распространялось на ее территорию. В 1809 г. Швеция
была вынуждена уступить Финляндию России. Однако, в новых
условиях Финляндия имела значительную автономию в качестве
самостоятельного великого княжества в составе Российской им¬
перии, что способствовало сохранению самобытности и автоном¬
ности ее правовой системы. Произошедшее в 1918 г. отделение
Финляндии от России и провозглашение ее независимости усили¬
ло влияние шведского права на правовую систему Финляндии.
 Норвегия и Исландия на протяжении четырех веков, начиная
с конца XVI в., находились под централизованным управлением
Датского королевства и, соответственно, на их территориях дей¬
ствовало датское право.
 Принятие в 1683 г. Кодекса короля Христиана V и в 1734 г.
Свода законов Шведского государства сыграло решающую роль
в формировании скандинавского права. Эти законодательные
акты носили комплексный характер, т.е. регулировали правовые
отношения, касающиеся гражданского, уголовного, семейного и
процессуального права.
 Кодекс короля Христиана V (Датский кодекс) считается важ¬
нейшим историческим памятником права, который содержит прин¬
ципы и положения, заложившие основу скандинавской правовой
 1 Введение в шведское право — М Юрид лит, 1986. — С 33

Раздел 6. Семья <
 права
 431
 семьи. Кодекс короля Христиана V, начиная с 1687 г., действовал
и на территории Норвегии под названием «Норвежское право».
Он состоял из шести разделов: первый раздел — о судопроизвод¬
стве, второй — о духовенстве, третий — о светских сословиях,
торговом и брачном праве, четвертый — о морском праве; пятый
— о праве собственности и наследственном праве, шестой — об
уголовном праве. Несмотря на то, что в настоящее время Датс¬
кий кодекс официально не отменен, фактически он уже не дей¬
ствует.
 Подготовка реформы всей правовой системы Швеции была
поручена королевской комиссии, которая состояла из известных
юристов. Результатом работы этой комиссии стала подготовка, а
затем и принятие в 1734 г. Свода законов Шведского государ¬
ства. Этот свод законов заложил основу формирования современ¬
ной национальной правовой системы Швеции. Шведский Свод
законов 1734 г. состоял из девяти разделов: первый раздел —
о браке; второй — о родителях и детях; третий — о наследова¬
нии; четвертый — о недвижимости; пятый — о строительстве,
шестой — о торговле; седьмой — о преступлениях (уголовный
кодекс): восьмой — об исполнении судебных решений, девятый —
о судопроизводстве и судоустройстве. Свод насчитывает 1300 па¬
раграфов.
 Сравнивая Шведский свод законов с Датским кодексом,
К. Цвайгерт и X. Кётц отмечают, что подобно датскому кодексу,
он написан простым, ясным и народным языком, и в интересах
более полного конкретного регулирования в нем отказались от
теоретических обобщений и создания поучающих понятий в тбм
виде, в каком они энергично внедрялись на Европейском конти¬
ненте в XVIII в. систематиками естественного права1.
 В отличие от датского Кодекса короля Христиана V отдельные
положения Свода законов Шведского государства действуют и
по сегодняшний день, хотя большинство раннее действующих
положений, которые содержатся в Своде законов 1734 г., были
заменены. Его практическое значение трудно переоценить.
 1 Цвайгерт К, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т Т 1 Основы — М Междунар отн, 1998 — С 417

432
 Часть II. Основные правовые семьи
 На сегодняшний день удельный вес «нового» законодатель¬
ства несколько превышает объем Свода законов 1734 г. и охва¬
тывает многие современные отрасли шведского права, такие как
трудовое и акционерное право, законодательство об охране окру¬
жающей среды, социальное обеспечение, многие институты адми¬
нистративного права и др.
 В начале XVIII в., после отмены абсолютной монархии, в
Швеции была предпринята попытка создания новых актов взамен
свода законов 1734 г. Однако, реформа законодательства закон¬
чилась принятием актов, заменивших лишь отдельные разделы
вышеупомянутого закона.
 Дальнейшее развитие скандинавского права происходит в на¬
правлении унификации законодательных актов, что обуславли¬
вает правовое сотрудничество скандинавских государств.
 2. 	Правовое сотрудничество скандинавских государств
 Если вопросы интеграции в различных областях жизни, в том
числе правовой, затронули большинство государств континен¬
тальной Европы в основном во второй половине XX в., то скан¬
динавские государства этот процесс охватил почти на сто лет
раньше. Предпосылками интеграционных процессов стали не
только их общеправовые основы, историческое прошлое, их мен¬
тальная и культурная единичность, но и географическая располо¬
женность.
 Правовое сотрудничество скандинавских государств началось
во второй половине XIX в., точнее — в 1872 г., когда состоялся
съезд скандинавских юристов, цель которого заключалась в
способствовании дальнейшей унификации права этих государств.
Начиная с этого времени, скандинавские юристы стали целена¬
правленно осуществлять унификацию важнейших отраслей их на¬
циональных правовых систем, прежде всего, с целью создания
общего гражданского кодекса. Несмотря на то, что еще в Консти¬
туцию Норвегии 1814 г. (она действует до настоящего времени)
были включены положения о необходимости введения граждан¬
ского и уголовного кодексов, данная цель не достигнута и поныне.

Раздел 6. Семья смешанного права
 433
 Тем не менее, определенные результаты при унификации законо¬
дательства все же были достигнуты.
 Начиная с 1872 г. скандинавские государства целенаправлен¬
но стали осуществлять унификацию важнейших отраслей наци¬
онального права с целью создания общего гражданского кодекса
для этих государств. Несмотря на то, что этот процесс имел
определенные предпосылки, сформированные еще в эпоху Сред¬
невековья, в исторической перспективе задача создания общего
гражданского кодекса так и не была реализована. На сегодняш¬
ний день гражданское право этих государств не кодифицировано.
Однако, в 1880 г. на территории Дании, Норвегии и Швеции
одновременно вступил в силу единообразный кодекс о векселе,
который регулировал вопросы об оборотных документах.
 В последующие годы уделялось основное внимание унифика¬
ции торгового права. В частности, были приняты законы о торго¬
вых знаках, торговых реестрах, фирмах и Закон о чеках. С 1891
по 1893 гг. проводится унификация морского права путем приня¬
тия единообразной законодательной базы.
 В 1899 г. датский профессор Ларсен предложил унифициро¬
вать всю сферу частного права и подготовил проект единого
скандинавского гражданского кодекса. Однако, несмотря на одо¬
брительные отзывы, законодатели этих государств отдали пред¬
почтение унификации отдельных институтов гражданского права,
в частности, института права собственности и института обяза¬
тельственного права. В результате был подготовлен проект Зако¬
на о продаже движимого товара, который был принят в Швеции
в 1905 г., в Дании в 1906 г., в Норвегии в 1907 г., в Исландии
в 1922 г.1
 В 1948 г. другой датский ученый П. Крузе предложил разра¬
ботать проект Кодекса общего скандинавского гражданского пра¬
ва. Однако, судьба этого предложения была такая же, как и у
предыдущего проекта.
 Важным этапом на пути правового сотрудничества скандинав¬
ских государств стала разработка Закона о договорах и других
законных операциях в праве собственности и обязательственном
 1 Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т Т I Основы — М Междунар отн, 1998 — С 420

434
 Часть II. Основные правовые семьи
 праве. Этот закон был принят во всех государствах Скандинавии
в период с 1915 по 1936 гг., в результате чего образовалось еди¬
ное договорное право.
 Необходимо обратить внимание на правовое сотрудничество
скандинавских государств в сфере семейного права. Несмотря на
сохранившиеся различия в законодательствах этих государств в
этой области, выработан общий курс, который пронизан прогрес¬
сивными принципами, такими как закрепление равенства имуще¬
ственных прав супругов, приравнивание гражданского брака к
церковному, приравнивание правового статуса внебрачных детей
к законнорожденным.
 Важным этапом в развитии правового сотрудничества сканди¬
навских государств стало создание в 1952 г. единого консульта¬
тивного органа — Северного Совета, главная задача которого
заключается в координации и интеграции усилий скандинавских
государств по вопросам сотрудничества в области экономичес¬
кой, социальной, политической и культурной жизни. При этом
органе созданы комиссии экспертов, которые призваны разраба¬
тывать единообразные законодательные акты по дальнейшей гар¬
монизации законодательства скандинавских стран.
 Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, в настоящее время'скан¬
динавский опыт рассматривается как модель для соответствую¬
щего сотрудничества на общеевропейском уровне1.
 Таким образом, сотрудничество скандинавских государств с
целью гармонизации и унификации происходит, в основном, в
области частного права (брачно-семейные, договорные отно¬
шения, отношения в области интеллектуальной собственности и
др.). В публично-правовой сфере, в частности, в уголовном и в
уголовно-процессуальном праве подобное сотрудничество проис¬
ходит в значительно меньшей степени, и это объясняется устой¬
чивостью различных национальных традиций в этих государствах
в данных сферах общественной жизни.
 1 Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
 права В 2 т Т 1 Основы — М Международ отн, 1998 — С 425.

Раздел 6. Семья смешанного права
 435
 3. 	Место скандинавского права на правовой карте мира
 Скандинавская правовая семья объединяет национальные пра¬
вовые системы Дании, Швеции, Норвегии, Финляндии, Исландии
(некоторые авторы к этой группе относят правовые системы го¬
сударств Балтии — Эстония, Латвия, Литва). Скандинавскую
правовую семью называют еще «северной» и «североевропей¬
ской», что связанно с географическим расположением скандинав¬
ских государств.
 Вопрос о природе и месте скандинавского права на правовой
карте мира является дискуссионным. В современной компарати¬
вистике существуют различные мнения о связях скандинавского
права с основными правовыми семьями современности. Мнение
одних ученых сводится к тому, что скандинавское право является
самостоятельной правовой семьей, поскольку имеют место их
общие исторические, политические, экономические и культурные
основы формирования и развития, отличные от других правовых
систем (К. Цвайгерт, X. Кётц). Применительно к данной точке
зрения скандинавская правовая семья является самостоятельной
правовой семьей, находящейся между системами общего и ро¬
мано-германского права (К. Осакве).
 Некоторыми компаративистами скандинавская правовая семья
вообще не выделяется в качестве самостоятельной, и включает
правовые системы этих государств в романо-германскую право¬
вую семью (Р. Давид). Другие же считают, что скандинавская
правовая семья является смешанным типом права, поскольку она
имеет общие черты в формировании и развитии, схожие с другими
правовыми семьями, в частности с романо-германской правовой
семьей и с правовой семьей общего права (О.Ф. Скакун).
 Как справедливо отмечает О.Ф. Скакун, скандинавскую право¬
вую семью можно охарактеризовать как смешанный (конвергент¬
ный) тип правовой системы, под которой понимается совокупность
национальных правовых систем, имеющих общие закономерности
развития и сходные признаки, сложившиеся как на основе местных
источников права, так и широкого заимствования элементов право¬
вых систем романо-германского, а также англо-американского типа.
В качестве признаков скандинавского права как смешанного (кон¬

436
 Часть II. Основные правовые семьи
 вергентного) типа правовой системы она выделяет доминирование
нормативно-правового акта как формального источника права; ис¬
пользование судебного прецедента наравне с нормативно-правовым
актом; признание деления права на частное и публичное; отвод
норме права (образец поведения) основную роль в регулировании
общественных отношений; проведение кодификации законодатель¬
ства; соблюдение иерархии нормативно-правовых актов и суще¬
ствование паритета процессуального и материального права1.
 В начале рассмотрим соотношение скандинавского права и
романо-германского права. В скандинавских государствах воз¬
никла интересная комбинация средневековых воззрений и институ¬
тов, с одной стороны, и национальных традиций — с другой, кото¬
рая стала возможной в значительной степени потому, что, напри¬
мер, в Швеции до конца XVI в., в отличие от большинства госу¬
дарств средневековой Европы, почти не было юристов с уни¬
верситетским образованием, чье мышление обуславливалось рим¬
скими правовыми образами и чье влияние постепенно возрастало1  2.
 Влияние римского права на формирование и развитие пра¬
вовых систем скандинавских государств менее значительно, чем
на процесс формирования романо-германской правовой семьи.
Основная причина в том, что территория скандинавских'госу¬
дарств никогда не входила в Римскую империю.
 Римское право оказало значительное влияние на характер и
сущность скандинавского права через романо-германское право
и носит опосредованный характер. Некоторые положения рим¬
ского права, в частности деление права на публичное и частное,
а также роль закона в качестве основного источника права, были
восприняты скандинавским правом через романо-германское право.
Это влияние усилилось в XVII в., когда в этих государствах сло¬
жились свои национальные системы права.
 Национально-правовые системы скандинавских государств ни¬
когда не знали кодексов французского и германского образца.
Кодификация в скандинавских государствах, как уже отмечалось,
носила комплексный характер.
 1 Скакун О Ф Теория государства и права энциклопедический курс Учебник —
X Эспада, 2005 - С 351
 2 Введение в шведское право — М Юрид лит, 1986 — С 32

Раздел 6. Семья смешанного права
 437
 Что касается соотношения скандинавского и общего права, то
 необходимо подчеркнуть, что историческое развитие скандинав¬
ских государств происходило независимо от общего права Однако,
роль судебной практики в правовых системах этих государств
значительнее, чем в государствах романо-германского права.
 Так, в правовой системе Дании отдельные институты граждан¬
ско-правовых отношений регулируются нормами прецедентного
права. Законодательство этих государств допускает решение
многих вопросов по судейскому усмотрению. Однако, это не яв¬
ляется основанием относить скандинавскую правовую семью к
семье общего права.
 По мнению А.Х. Саидова, скандинавское и общее право объе¬
диняет прагматический подход к праву, правовым понятиям и
конструкциям. Растущее воздействие американского права про¬
является также в заимствовании в последнее время отдельных
юридических конструкций, понятий, например, в сфере деликтной
ответственности, страховании и т.д.1
 Итак, скандинавская правовая семья, заимствуя многие право¬
вые положения у других правовых семей, занимает самостоятель¬
ное место на правовой карте мира.  44. 	Источники современного скандинавского права
 Источники современного скандинавского права формируют
единую систему, состоящую из законов, делегированного законо¬
дательства, судебной практики, обычаев, доктрины, правовых
принципов и международно-правовых актов. «
 Всю систему законодательства возглавляют конституционные
законы. Конституция Норвегии была принята в 1814 г., а в но¬
вой редакции — в 1913 г.; Конституционный закон Финляндии —
в 1919 г., Конституция Исландии — в 1944 г. и Конституция
Дании — в 1953 г.; Конституция Швеции — в 1974 г., она состоит
из трех законов: Закона о форме правления, Закона о престоло¬
наследии и Закона о свободе печати.
 1 Саидов А X Сравнительное правоведение (основные правовые системы современ¬
 ности) Учебник / Под ред В А Туманова — М Прогресс, 2000 — С 187

438
 Часть II. Основные правовые семьи
 Важное место среди источников скандинавского права принад¬
лежит делегированному законодательству. Удельный вес нор¬
мативных актов, принятых в рамках делегированного законода¬
тельства, превышает количество законов, принятых законода¬
тельными органами этих государств.
 Следующим источником скандинавского права является су¬
дебная практика. Ее роль в качестве источника права в сканди¬
навских государствах, как уже отмечалось, более заметна, чем в
странах романо-германского права, хотя и различна в разных
странах Скандинавии. В таких государствах, как Дания и Норве¬
гия при регулировании некоторых вопросов ее роль является не
вспомогательной, а основной. В частности, отдельные институты
гражданско-правовых отношений, как уже отмечалось, регулиру¬
ются только нормами прецедентного права. Однако, «применение
судебных прецедентов в Дании не регулируется столь жесткими
и строгими правилами, как это предусмотрено, скажем английс¬
ким правом»1.
 Особое место судебной практики в качестве источника сканди¬
навского права объясняется тем обстоятельством, что законы
позволяют судьям при разрешении отдельных вопросов действо¬
вать более свободно по судейскому усмотрению, что расширяет
возможности судебных органов при применении и толковании
норм права. Также судьи обязаны руководствоваться решениями,
принятыми по аналогичным делам вышестоящих судебных орга¬
нов. Однако, необходимо отметить, что судебные решения носят
конкретный характер, что затрудняет их использование в даль¬
нейшем.
 Согласно норвежскому законодательству, решения Верховно¬
го суда и иногда других судебных инстанций, принятые по конк¬
ретному делу, имеют силу «убеждающего прецедента», которыми
необходимо руководствоваться в ходе судебного разбирательства
судебным органам.
 Роль судебной практики как источника права в правовой сис¬
теме Швеции менее заметна, чем в Дании и Норвегии. Несмотря
на отсутствие в законодательстве данного государства норм,
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 192

Раздел 6. Семья смешанного права
 признающих судебные решения в качестве источника права, они
иногда выступают в качестве такового (прежде всего, это реше¬
ния верховных судебных органов).
 Обычай в качестве источника скандинавского права играет
вспомогательную роль и, в основном, затрагивает области торго¬
вого и морского права. Он часто служит дополнением к действу¬
ющему конституционному законодательству. Иногда ссылка на
обычай в качестве источника права содержится в тексте соответ¬
ствующих договоров. Необходимо отметить, что имеются некото¬
рые исключения, в частности, на автономной территории Грен¬
ландии в сфере гражданско-правовых отношений кроме датских
законов действуют местные обычаи. Это распространяется и на
уголовно-правовые отношения. Более того, до принятия Данией в
1954 г. Уголовного кодекса в Гренландии отсутствовали писаные
уголовные нормы, и в данной сфере действовали только обычаи.
 Доктрина, как и в романо-германском праве, считается вспо¬
могательным источником скандинавского права. При вынесении
судебных решений, а также обсуждении проектов нормативно¬
правовых актов, доктрина позволяет выявить истинные намере¬
ния законодателя.
 Правовые принципы для разрешения конкретных дел, при
применении аналогии права, а также при толковании права так¬
же могут выступать в качестве источника скандинавского права.
 Международно-правовые акты признаются источником скан¬
динавского права. Однако, общепризнанные принципы междуна¬
родного права, заключаемые договоры, пакты, к которым эти
государства присоединились, должны быть имплементированы в
текущее законодательство. '
 Институт имплементации международно-правовых норм в на¬
циональные правовые системы служит созданию государством
необходимых правовых условий для реализации взятых на себя
международных обязательств. Суверенным является решение
государства о том, каким образом будет выполнено взятое обяза¬
тельство, какая процедура будет избрана для реализации между¬
народно-правовых норм в национальном законодательстве.
 Например, когда правительство вносит в Риксдаг на ратифи¬
кацию международный договор или пакт, к которому Швеция

440
 Часть II. Основные правовые семьи
 присоединяется, то одновременно с ним вносится в Парламент
проект закона, содержащий нормы о рецепции положений дого¬
вора либо пакта в национальное законодательство1.
 5. 	Структура современного скандинавского права
 Характеризуя современное состояние скандинавского права,
необходимо отметить его высокий уровень гармонизации и уни¬
фикации.
 Структура скандинавского права характеризуется системнос¬
тью, т.е. все правовые нормы изложены в рамках правовых ин¬
ститутов, которые, в свою очередь, образуют отрасли права. Так¬
же структура скандинавского права признает деление права на
частное и публичное.
 Частное право регулирует, прежде всего, те отношения,
субъектами которых выступают частные лица, и состоит из норм,
формирующих его отрасли.
 Публичное право включает в себя нормы, регулирующие
деятельность государства: нормы, признающие индивидо§ или
группу лиц в качестве субъектов публичной власти; нормы, уста¬
навливающие способы осуществления государственными органа¬
ми своей деятельности; и нормы, определяющие властную компе¬
тенцию, в пределах которой действуют государственные органы.
Все эти нормы содержатся, в первую очередь, в конституциях и
других источниках конституционного права.
 Структура скандинавского права признает отраслевую клас¬
сификацию. В структуре права существуют такие классические
отрасли частного права, как гражданское, торговое, семейное,
международное частное право и др., а также отрасли публичного
права, такие как конституционное, административное, уголовное,
трудовое, охраны окружающей среды и др.
 В правовых системах скандинавских государств отсутствует
масштабное регулирование гражданско-правовых отношений
 1 См Моргунова М А Имплементация норм международного права и региональных
 организаций в национальные правовые системы стран Северной Европы // Журнал
 российского права —* 2002 — X? 5 — С 144-152

раздел 6. Семья смешанного права
 441
 единым кодексом, хотя попытки принятия такого документа не-
однократно предпринимались. Например, в Норвегии в 1953 г.
была учреждена комиссия по разработке единого Гражданского
кодекса. Однако, эта попытка не увенчалась успехом.
 Гражданско-правовые отношения в скандинавском праве уре¬
гулированы в рамках отдельных институтов, таких как институт
права собственности, институт договорного права, институт обя¬
зательственного права и др. Некоторые гражданско-правовые
отношения регулируются судебными прецедентными. Например,
законы о компенсациях не содержат норм, регулирующих отно¬
шения между участниками компенсаций с ограниченной ответ¬
ственностью. При разрешении такого рода вопросов действуют
правила, выработанные судебными прецедентами. Также обстоит
дело в сфере обязательств, где при рассмотрении правонаруше¬
ний применяется принцип строгой ответственности (это правило
содержится в судебных прецедентах, выработанных в конце
XIX в.), согласно которому не требуется доказательства вины лица,
причинившего ущерб.
 Однако, основная масса гражданско-правовых отношений, как
уже отмечалось, регулируется отдельными законами, которые
затрагивают различные правовые институты. В области права
собственности на недвижимость в Дании, например, был принят
Закон о регистрации земель 1926 г., а в сфере обязательственного
права — Закон о купле-продаже товаров 1906 г.. Закон о страхо¬
вании 1930 г. В Норвегии основополагающими законами, регу¬
лирующими гражданско-правовые отношения, считаются Закон
о купле-продаже 1907 г., Закон о недвижимости 1935 г., Закон
о корпорациях 1957 г., Закон о деньгах и кредитовании 1961 г.
В Швеции законодательными актами, регулирующими институты
гражданского права, является прежде всего Свод законов Швед¬
ского королевства 1734 г.: раздел о недвижимом имуществе, а
также Закон о продаже товаров 1905 г., и Закон о продаже то¬
варов в рассрочку 1915 г. и др.
 Институт права собственности является основным в структу¬
ре скандинавского права, который был урегулирован первыми
основополагающими правовыми документами скандинавского
права — Кодексом короля Христиана V 1683 г. и Сводом законов

442
 Часть II. Основные правовые семьи
 Шведского государства в 1734 г., а также другими важнейшими
законодательными актами скандинавских государств.
 Право собственности, согласно скандинавской доктрине пра¬
ва, понимается в статичном и динамичном смыслах. Статичное
право собственности понимается как совокупность полномочий
собственника вещи по отношению к другим лицам, такие как
право собственника на получение дохода от вещи, право возме¬
щения ущерба в случае необходимости и право на самооборону.
Динамичное право собственности воспринимается как динамич¬
ная защита от притязаний третьих лиц в случае возникновения
юридических конфликтов между одной из сторон и третьим
лицом1.
 Основы института договорного права скандинавских госу¬
дарств были заложены Законами о продаже товаров (принятые в
этих государствах с 1905 по 1922 гг.) и Законами о договорах
(принятые в скандинавских государствах с 1915 по 1936 гг.).
Согласно нормам скандинавского договорного права, договор за¬
ключается путем обмена уведомлениями, содержащими предло¬
жения и согласия сторон договора. При заключении договора
учитывается субъективное намерение его сторон, а процессуаль¬
ная процедура его заключения вышеназванными законами строго
не регулируется.
 Вопросы семейного права также регулируются отдельными
законами, например, законами Норвегии о семейной собственно¬
сти 1927 г., о браке и разводе 1918 г. с поправками, внесенными
1969 г., датские законы о браке и разводе 1969 г., об усыновле¬
нии 1956 г., о правовом положении детей 1960 г. В Швеции семей¬
но-правовые отношения регулируются Сводом законов Шведско¬
го королевства 1734 г.: разделами о браке, о родителях и детях,
о наследовании, а также Законами о браке 1920 г., о родителях
и детях 1949 г. В 1969 г. в Швеции была создана Комиссия по
реформе семейного права, основная задача которой заключалась
в пересмотре законодательства о браке. Результатом деятельно¬
сти этой Комиссии стало реформирование этой сферы в 1973 г.,
в результате чего была упрощена процедура вступления в брак,
а также его расторжение.
 ' Введение в шведское право — М Юрид лит, 1986. — С 267

Раздел 6. Семья смешанного права
 443
 Согласно нормам семейного права Швеции, брак может заклю¬
чаться как в отделах актов гражданского состояния по месту ре¬
гистрации женщины, либо в церковном приходе, к которому при¬
надлежит одна из сторон, желающих заключить брак. Препятстви¬
ем для вступления в брак является несовершеннолетие (совершен¬
нолетие наступает с 18-летного возраста), кровное родство, юри¬
дическая неправоспособность согласно решению суда, а также
если одна из сторон состоит в действующем браке.
 Сфера наследственно-правовых отношений в скандинавском
праве регулируется Кодексом короля Христиана V от 1683 г.,
разделами о наследовании и Сводом законов Шведского королев¬
ства 1734 г., а также Законом Норвегии о наследовании 1958 г.,
Законом Финляндии «О наследовании» 1965 г. с дополнениями
1983 г. и др.
 Наследование имущества, остающегося после смерти лица,
может осуществляться двумя путями — по завещанию и по за¬
кону.
 Согласно нормам наследственного права, собственность, оста¬
ющаяся после смерти лица, должно быть распределена между
родственниками, если умерший не оставил после себя завещания.
Если другого супруга нет в живых, то дети унаследуют имуще¬
ство равными долями. Если потомки по прямой линии отсутству¬
ют, то наследуют родители или их потомки. Необходимо от¬
метить, что согласно этим нормам завещание наследодателя
не должно ухудшать положение детей по сравнению с правила¬
ми наследования по закону.
 Регулирование трудовых отношений, как правило, осуществ¬
ляется с помощью коллективных договоров, которые заключают¬
ся между работодателями и работниками, объединенными в
профсоюзы. Закон о производственной демократии, который был
принят в Норвегии в 1976 г., гласит, что предприятия, числен¬
ность работников которых превышает 200 человек, обязано
создавать объединенные советы предприятий из представителей
администрации и профсоюза.
 Однако это не означает, что законодательное регулирование
трудовых отношений в этих государствах отсутствует вообще.
В Швеции еще в 1928 г. были приняты законы о коллективных

444
 Часть II. Основные правовые семьи
 договорах и о судах по трудовым конфликтам, в которых основ¬
ное внимание уделяется не только коллективным договорам, но и
безопасности труда и рабочего времени. В 1974 г. был принят
Закон о судопроизводстве по трудовым конфликтам, а в 1976 г.
— Закон о совместном регулировании трудовых отношений. Они
и формируют основы трудового права Швеции. В Норвегии в
1976 г. был принят Закон о производственной демократии.
Согласно принятому в 1977 г. Закону «О защите рабочих и про¬
изводственной среды» ограничивается возможность увольнения
работников работодателями.
 В структуре правовой системы скандинавских государств осо¬
бое место принадлежит сфере социального обеспечения, т. е.
вопросам, связанным с оказанием медицинской помощи, образо¬
ванием, занятостью, выплатой пенсий по старости и инвалидно¬
сти, выплатой пособий по безработице и т.д.
 Система социального обеспечения состоит как из социального
страхования, так и из социального пособия. Система социального
страхования в свою очередь состоит из государственного обяза¬
тельного стандартного страхования, корпоративного страхования
и частного страхования.
 В структуре скандинавского права значительное место отво¬
дится законодательству, регулирующему охрану окружающей
среды. Принято множество законов, регулирующих данную
сферу отношений. Например, в Швеции действуют следующие за¬
коны. Закон о сохранении природы 1964 г., Закон об охране окру¬
жающей среды 1969 г., Закон о сохранении леса 1979 г., Закон о
воде 1983 г. и др. В Норвегии приняты такие оригинальные зако¬
ны, как Закон об отдыхе на открытом воздухе 1957 г., Закон
о дикой природе 1982 г. В Финляндии приняты законы о сохранении
природы 1923 г., о воде 1961 г., о лесах 1967 г. и др.
 В правовых системах скандинавских государств вопросы регу¬
лирования охраны окружающей среды связывают с территори¬
альным планированием, что обусловлено бурным развитием про¬
мышленности и строительства.
 Процесс полномасштабной кодификации скандинавского права
затронул лишь сферу уголовно-правовых отношений. Напри¬
мер, первый Уголовный кодекс Норвегии был принят в 1842 г.,

Раздел 6. Семья смешанного права
 445
 а действующий УК — в 1902 г. Уголовный кодекс Дании был
принят в 1930 г. Регулирование уголовно-правовых отношений в
Швеции осуществлялся Сводом законов Шведского королевства
1734 г.: разделами о преступлениях и о наказаниях. В 1864 г. был
принят Уголовный кодекс, который был заменен ныне действую¬
щим новым Уголовным кодексом 1962 г. Согласно данному кодек¬
су, все преступления делятся на четыре группы: преступления
против личности, преступления против имущества, преступления
против общества и преступления против государства. Преступле¬
ния, совершаемые военнослужащими, также регулируются этим
кодексом, а не отдельным законом. Согласно уголовно-правовым
нормам, видами наказания за совершенные преступления являют¬
ся: штраф, лишение свободы, условное осуждение, пробация,
превентивное заключение, передача под специальную опеку, кон¬
фискация имущества и обязанность возместить ущерб. Смертная
казнь не предусмотрена вообще.
 6. 	Место судебной системы в скандинавском праве
 Главное направление деятельности судебных систем сканди¬
навских государств состоит в том, чтобы гарантировать право¬
вую защищенность и установленные законом права и свободы
частных лиц. Суды образуют фундамент данной системы. Помимо
них работают органы по предотвращению и расследованию пре¬
ступлений, т.е. полицейские власти, прокуратура, специальные
органы по расследованию экономических преступлений, тюрем¬
ная и исправительная службы. Другие государственные органы,
такие, как органы исполнительного производства, тоже связаны
с судебной системой.
 К. Осакве, рассматривая судебное разбирательство в сканди¬
навских государствах, выделяет следующие его характерные чер¬
ты: неофициальность, отсутствие комплексных правил доказа¬
тельства, руководящая роль председательствующего судьи на
всех стадиях разбирательства, участие народных заседателей в
решении всех судебных вопросов, отсутствие четкого разграниче¬
ния между досудебной и судебной стадиями разбирательства

Часть II, Основные правовые семьи
 дела, предоставление судам по уголовным делам полномочий на
рассмотрение соприкасающихся гражданских исков, и в граждан-
ских делах проигрывающая сторона возмещает судебные расходы
другой стороне1.
 Судебные системы скандинавских государств по своей общей
структуре мало чем отличаются от судебных систем государств,
входящих в романо-германскую правовую семью. Вместе с тем,
они по своему функциональному назначению некоторые положе¬
ния заимствовали у общего права. Судебную систему возглавля¬
ют Верховные суды, которые, в свою очередь, состоят из отде¬
лений (в Швеции — 3 отделения и 2 коллегии). В судебную си¬
стему, кроме верховных судов, входят апелляционные и низшие
суды. В качестве апелляционных судов в Дании выступают два
суда восточных и западных земель, т.е. соответственно датских
островов в Копенгагене и Выборге. В Норвегии в пяти крупных
городах действуют суды провинции, выполняющие функции апел¬
ляционной инстанции по гражданским и уголовным делам.
 Низовое звено судебной системы Швеции — окружные суды,
рассматривающие уголовные и гражданские дела. В Дании и
Финляндии функционируют окружные и городские суды. ^Граж¬
данские дела в этих судах рассматриваются единолично, а уго¬
ловные — при участии 2-х заседателей.
 В судебную систему скандинавских государств входят две
параллельные ветви судов: общие суды и специальные суды.
 В Швеции общие суды (суды общей юрисдикции) рассматри¬
вают уголовные и гражданские дела, дела о передаче прав соб¬
ственности, землепользовании, опеке, наследовании, и общие
административные суды, занимающиеся жалобами на решения,
принятые государственными органами власти.
 Специальные суды (суды специальной юрисдикции) рассмат¬
ривают только те дела, на решения которых они уполномочены
законом. Существуют суд по трудовым конфликтам (учрежден¬
ный в 1928 г.), Коммерческий суд (учрежденный в 1978 г.), Суд
по жилищным вопросам (учрежденный в 1975 г.). К данным
Судам относятся и административные суды, имеющие три ветви:
 1 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная часть
Учеб -практ пособие — М Дело, 2002 — С 64

Раздел в. Семья смешанного права
 447
 районные административные, административные апелляционные
и Высший административный суд. Кроме того, действует множе¬
ство специальных судов и трибуналов, учрежденных для рассмот¬
рения определенных видов дел и решения различных вопросов.
Согласно Шведскому экологическому кодексу (проверить) дела,
связанные с экологическими вопросами, рассматриваются пятью
экологическими судами. Дела, связанные с нарушением норм
Шведского морского кодекса (проверить), рассматриваются се¬
мью окружными судами, которые являются также морскими су¬
дами.
 В Норвегии суды по вопросам публичного управления имуще¬
ством рассматривают дела об управлении имуществом супругов,
расторгающих брак, умерших, банкротов и др. В Дании важную
роль играют суды по морским и торговым делам, рассматриваю¬
щие не только уголовные дела, но и дела, связанные с событиями
на море.
 Большинство уголовных и семейных дел рассматриваются в
судах первой инстанции в составе одного председателя (судьи с
высшим юридическим образованием) и трех или пяти присяжных
заседателей в зависимости от серьезности совершенного пре¬
ступления. Они принимают участие в основных слушаниях.
 Гражданские дела без участия присяжных заседателей суд
первой инстанции рассматривает в составе трех судей с высшим
юридическим образованием, а менее серьезные уголовные дела —
в составе одного судьи. Присяжные заседатели избираются мес¬
тными советами уполномоченных из числа местных граждан,
имеющих право быть избранными, сроком на три года. Большин¬
ство заседателей переизбираются повторно и со временем приоб¬
ретают значительный опыт. Каждый присяжный заседатель за¬
нят в суде около десяти дней в году.
 При рассмотрении дел о конфискации имущества и о недвижи¬
мости в состав суда наравне с судьями с высшим юридическим
образованием включают технических экспертов. Решения судов
первой инстанции в 10% случаев обжалуются в апелляционных
судах или судах второй инстанции.
 Присяжные участвуют в рассмотрении дел, связанных с клеве¬
той в печати, и уголовных дел в судах низшей инстанции. Участие

448
 Часть II, Основные правовые семь и
 присяжных заседателей в судебных процессах является важней¬
шим элементом демократии шведского общества. Работа присяж¬
ных Швеции отличается от деятельности жюри присяжных в су¬
дебных системах общего и романо-германского права. Шведские
присяжные заседатели участвуют в вынесении приговора, разре¬
шении определенных конкретных проблем и вопросов закона, об¬
суждают с судьей различные правовые тонкости, и каждый из них
имеет право на один голос. Они могут отклонить приговор суда,
высказать особое мнение при вынесении приговора.
 В этих государствах существует развитая система органов ад¬
министративной юстиции, рассматривающая жалобы на государ¬
ственных и должностных лиц. Хотя, эту функцию в Норвегии и
Дании выполняют общие суды. Задача административных судов
— поддержание соблюдения законности на центральном, регио¬
нальном и местном уровнях в административных органах государ¬
ства. Разбирательство в них схоже с разбирательством в судах
общей юрисдикции, но осуществляется в письменном виде, хотя
используется и устная форма. Административными судами пер¬
вой инстанции рассматриваются апелляции по делам о налогооб¬
ложении, а также жалобы на решения административных орга¬
нов, местных органов власти, например, о назначении опеки над
несовершеннолетними, о помещении алкоголиков в специальные
учреждения и т.п. Жалобы на решения этих судов направляются
в административные суды второй инстанции, которых в стране
всего четыре. В большинстве случаев для пересмотра дела в
административном суде второй инстанции требуется специальное
разрешение.
 Особое место в судебной системе этих государств принадле¬
жит омбудсменам — специально избираемое (назначаемое) лицо,
которое следит за соблюдением прав человека, разными админи¬
стративными органами, а также частными лицами и объедине¬
ниями. В Швеции со времен конституционной реформы 1809 г.
была учреждена должность омбудсмена юстиции. Этот институт
функционирует в Дании согласно Конституции с 1953 года. Хотя
должность омбудсмена в Дании несколько ограничена, в част¬
ности он может осуществлять контроль за деятельностью государ¬
ственных служащих, но не имеет права вмешиваться в судебную

Раздел 6. Семья смешанного права
 449
 деятельность. В Норвегии институт омбудсмена был введен в
1962 г. Он избирается парламентом на четыре года.
 Хотя омбудсмен юридически не вправе отменить то или иное
решение административных органов и должностных лиц, однако,
фактически, его решение приводит к их отмене.
 В системе государственных органов этих государств главную
роль выполняет канцлер юстиции. В Финляндии канцлер юстиции
назначается президентом, в Швеции — королем (пожизненно). Он
ведет контроль за соблюдением законности властями, возбужда¬
ет дела по обвинению в должностных преступлениях членов
высших судебных органов, следит за свободой печати и др.
 В Норвегии в судебной системе особое место занимает Суд
импичмента, рассматривающий дела в связи с обвинением в со¬
вершении преступлений членами правительства, парламента и
Верховного суда.

450
 Часть II. Основные правовые семьи
 Раздел 7. ПОСТСОВЕТСКИЕ
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
 1. 	Место постсоветских правовых систем на правовой
карте мира
 Постсоветские правовые системы не формируют самостоя¬
тельную правовую семью. Вместе с тем, определение их места на
правовой карте мира является актуальным.
 По какому пути они будут развиваться: либо присоединятся к
одной из существующих правовых семьей, либо пойдут по пути
образования новой правовой семьи? Данный вопрос вызывает
дискуссию, отражающую разное видение не только историческо¬
го пути их развития, но и перспектив их трансформации.
 На обсуждаемый в научной литературе вопрос о том, является
ли правовая система России составной частью романо-германско¬
го права (этот вопрос можно распространить и на современные
правовые системы государств постсоветского пространства),
М.Н.Марченко перечисляет три варианта развития правовой
системы России. Согласно первому варианту, российское'право
сохраняет свой самостоятельный характер и не принадлежит ни
к какой правовой системе. Согласно второму варианту, россий¬
ское право относится к романо-германскому праву как его
составная часть и продолжение, и в качестве подтверждения
М.Н. Марченко ссылается на мнение Р. Давида: «Россия всегда
входила в романо-германскую правовую семью. Русская юриди¬
ческая наука много заимствовала из византийского права, т.е. из
римского права и из стран континентальной Европы, придержи¬
вающихся романской системы»1. Согласно третьему варианту
российская правовая система, являясь типовым вариантом со¬
циалистического права в советский период, кардинальным обра¬
зом изменила свою сущность в постсоветский период и рас¬
сматривается как система, имеющая много общих признаков
 1 	Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности
— М Междунар отн, 1998 — С 118

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 451
 с романо-германским правом, в частности структуру права,
общие истоки развития и систему источников1.
 Многие исследователи считают, что тенденции развития пра¬
вовых систем постсоветских государств дают основания пола¬
гать, что они движутся в сторону присоединения к семье романо¬
германского права. Они постепенно отходят от своего социалис¬
тического прошлого.
 По мнению К. Осакве, правовые системы большинства госу¬
дарств постсоветского пространства уже соответствуют двум из
четырех основных требований (согласно предлагаемой им класси¬
фикации), предъявляемых к правовым системам семьи романо-гер¬
манского права, а именно — методологическим и инфраструктур¬
ным. По этим двум критериям современные правовые системы
государств постсоветского пространства отличаются лишь некото¬
рыми особенностями от семьи романо-германского права.
 Что касается таких критериев, как правовая идеология и
структура уголовно-процессуального права, то, как утверждает
К. Осакве, современная российская правовая система (это можно
отнести и к большинству государств постсоветского простран¬
ства) еще не порвала со своим социалистическим прошлым.
Несмотря на это, в этих правовых системах, как и в романо-гер¬
манском праве, действуют состязательный гражданский процесс
и инквизиционный уголовный процесс, вместе с тем, имеются су¬
щественные различия между процессуальным правом этих госу¬
дарств и процессуальным правом государств романо-германского
права. Например, действующее российское уголовное процессу¬
альное законодательство, несмотря на большие изменения в этой
области, сохраняет многие положения социалистического уголов¬
ного процесса. С точки зрения западного права, как отмечает
К. Осакве, неприемлемые аспекты действующего российского
уголовного процесса (и других государств постсоветского про¬
странства) сводятся к следующему: доминирующей роли проку¬
рора и подчиненного ему следователя на всех стадиях досудебно¬
го процесса, что и приравнивает роль адвоката на этих стадиях
к бессмысленной формальности; суровости уголовного наказания
 1 	Марченко М Н Сравнительное правоведение Общая часть Учебник — М Зер¬
цало, 2001 — С 462

452
 Часть II. Основные правовые ^
 и во многих случаях несоразмерности наказания тяжести совер¬
шенного преступления; нечеловеческим условиям содержания
подследственных лиц в следственных изоляторах; и, наконец, со¬
хранению практики «телефонного права» при рассмотрении неко¬
торых уголовных дел. Для того, чтобы войти в русло современ¬
ного романо-германского уголовного процесса и, таким образом,
стать действительно европейским, действующий российский уго¬
ловный процесс нуждается в существенном реформировании1
 Характеризуя правовые системы на постсоветском простран¬
стве, В.С. Нерсесянц применяет термин «цивилитарное право»,
исходя из определяющей роли гражданской собственности, кото¬
рая предполагает признание и закрепление доли каждого в десо-
циализируемой собственности. Следовательно, новый постсоциа¬
листический строй с такой гражданской (цивильной, цивилитар-
ной) собственностью мы, в отличие от капитализма и социализ¬
ма, называем цивилизмом, цивилитарным строем1  2.
 В постсоветской научной литературе часто употребляется тер¬
мин «евразийский» применительно к характеристике постсовет¬
ских правовых систем как самостоятельной правовой семьи3.
Данный термин имеет определенно условное значение, но не со¬
впадает полностью с его точным географическим обозначением
континента Евразии, а также историческими и политическими
движениями, которые пользовались им для своего обозначения —
евразийство4.
 С.С. Алексеев национальные правовые системы государств
постсоветского пространства относит к отдельной правовой сис¬
теме, названной им системой традиционного неотдифференци-
рованного типа или правом Востока. Также для обозначения
указанных правовых систем используется термин — «византийское
 1 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная часть
Учеб -практ пособие — М Дело, 2002 — С 44
 2 Проблемы общей теории государства и права Учебник / Под общ ред В С Нер-
сесянца — М Норма, 1999 — С 798
 3 См Оборотов Ю Н Традиции и обновление в правовой сфере Вопросы теории
(от познания к постижению права) — О Юрид л-ра, 2002 — С
 4 Евразийство — это возникшее в философской школе XX в в среде русской эмиг¬
рации направление, которое увидело и распознало в Советской России преемницу
Русской империи

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 453
 право». «Византийское право, — как отмечает С.С. Алексеев, —
опираясь на догмы православия, со стороны своих внешних форм
отличается роскошью и украшательством, поразительной способ¬
ностью создавать видимость, то есть такой пышный, величавый и
благообразный фасад, за которым, в конечном итоге, творит свои
дела власть азиатско-теократического типа — власть с преобла¬
дающими авторитарными характеристиками»1.
 Позиция С.С. Алексеева о «византийском праве» вызвала оп¬
ределенную полемику в научной литературе, прежде всего с
историко-правовой, содержательной стороны этой гипотезы.
По мнению А. Алюшина, специфика российской государственно¬
правовой традиции имеет характерные черты: ей не свойственны
идеи естественного права и права справедливости. Отсутствие
идей естественного права и права справедливости, смена госу¬
дарственных институтов и правовой системы происходит не на
основе аргументов права, а путем привлечения иной аргумента¬
ции, создающей условия для произвола1  2.
 «Различие между Западом и Востоком, — по мнению Ю.Н. Обо¬
ротова, — просматривается в существовании двух традиций пра¬
ва... Западная традиция права, связанная с автономностью, обо¬
собленностью права от морали, религии, политики, идеологии,
основное внимание уделяет правам и свободам, четко разграничи¬
вает сферы частного и публичного права. Восточная традиция
права связана с проникновением в сферу права иных систем
социального регулирования»3.
 Нельзя отрицать влияние, которое оказало византийское пра¬
во не только на правовую систему России, но и правовые систе¬
мы других государств, образовавшихся на постсоветском про¬
странстве. Например, на территории Молдовы было реципиро¬
вано (воспринято) византийское право, представляющее собой
 1 Алексеев С С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые тенденции ми¬
рового правового развития — надежда и драма современной эпохи — М Статут,
2000 — С 73
 2 Алюшин А Перерывы правовой постепенности в традициях российской государ¬
ственности // Конституционное право восточно-европейское обозрение — 1995 —
№ 4 - 1996 - .У® 1 - С 114
 3 Оборотов Ю Н Традиции и новации в правовом развитии — О Юрид л-ра, 2000
— С 71

454
 Часть II. Основные правовые семьи
 переработанное для нужд феодальной Византийской империи рим¬
ское право. Так, до начала XX в. действовало Шестикнижие фес¬
салоникского (ныне Салоники) судьи Константина Арменопуло
(1345 г.). Эта сокращенная переработка Прохирона — византий¬
ского законодательного сборника IX в., содержавшего нормы
гражданского, уголовного, отчасти процессуального и нормы цер¬
ковного права, целью которого было приспособить искаженное
римское право к феодальным отношениям Молдовы. Книга пер¬
вая Шестикнижия содержала процессуальные нормы, вторая —
нормы вещного права, третья — нормы вещного и обязательст¬
венного права, четвертая — нормы брачного права, пятая — нор¬
мы наследственного права, шестая — нормы уголовного права1.
 В той же степени это относится к Грузии и Армении. В част¬
ности, можно говорить о значительном влиянии высокоразвитого
византийского права на правотворчество грузинских царей.
 Западные государства восприняли римскую идею права, изло¬
жили ее своим языком, интерпретировали ее в новом германском
контексте. Однако, западно-европейские государства осуществи¬
ли рецепцию римского права в более полном объеме, чем это
удалось сделать России с правом византийским. Римская импе¬
рия, римское право и христианство римского толка определили
характер западной цивилизации вообще, и западной юриспруден¬
ции в частности. Византийское право, византийское государство,
православие то же самое сделали в отношении России, ее права
и государства. Россия, заимствуя византийские государственно¬
правовые традиции, точно скопировала внешнюю форму после¬
дних, но при этом не смогла воссоздать контекст, в котором они
создавались и действовали в Константинополе.
 Россия сформировала собственную конструкцию власти и пра¬
ва. По мнению Г. Дж. Бермана, в России не осталось места
дуализму церкви и государства, тому самому дуализму, который,
собственно говоря, и создал в XI—XII вв. основы западной госу¬
дарственно-правовой культуры, западное право с его специфичес¬
кими чертами: а) ограниченностью юрисдикции светского госу¬
дарства, пределы власти которого были положены, прежде всего,
 1 Правовые системы стран мира Энцикл справ / Отв ред А Я Сухарев — 2-е
 изд, изм и доп — М Инфра-М-Норма, 2001 — С 436

Раздел 7. Постсоветские правовые і
 455
 прерогативами католической церкви; б) принципом правления за¬
кона и господства права; в) представлением о праве как самосто¬
ятельном предмете, отделенном от теологии, экономики и полити¬
ки; г) деятельностью профессиональных юристов со специальным
юридическим образованием, появлением юридической науки; д)
стремлением к совершенствованию права, его постоянному нова¬
торскому развитию; и др.1
 Самобытность правовых систем на постсоветском простран¬
стве не должна абсолютизироваться, так как это уже ведет к
обратному результату от «европоцентризма» — к необоснован¬
ной исключительности. В то же время весь предыдущий опыт
«догоняющего развития» Украины и России и их права говорит о
том, что внешнее копирование чужих образцов неизбежно закла¬
дывает отставание в правовом развитии1  2.
 Таким образом, определяя место постсоветских правовых си¬
стем на правовой карте мира, необходимо отметить, что данные
правовые системы постепенно отходят от социалистического про¬
шлого, хотя по-прежнему носят на себе отпечаток идеологизиро¬
ванной правовой системы. Что касается их приближения к ро¬
мано-германской правовой семье, то правовые системы разных
постсоветских государств движутся по этому пути разными доро¬
гами, разными темпами, разными средствами. Если одни постсо¬
ветские государства уже сделали решительные шаги в этом на¬
правлении и достигли конкретных результатов (государства Бал¬
тии), то другие, опираясь на свою самобытность, более консерва¬
тивно продвигаются в этом направлении (Россия, Беларусь и
др.). Ряд постсоветских государств, несмотря на то, что они за¬
явили в качестве приоритетных романо-германские правовые цен¬
ности, остаются под влиянием менталитета, обусловленного спе¬
цификой восточной цивилизации (государства Средней Азии и
Азербайджана).
 1 Берман Г Дж Западная традиция права- эпоха формирования — М. Инфра-М-
Норма, 1998 — С 36
 2 Оборотов Ю Н Права человека и развитие права // Актуальні проблеми політи¬
ки. 36 наук пр / ОНЮА — О. Юрид л-ра, 2001 — Вип 12 — С 24

456
 Часть II. Основные правовые семьи
 2. 	Формирование и специфика постсоветских
правовых систем
 Правовые системы государств на постсоветском пространстве
начали формироваться, как известно, после распада СССР. Так,
современная правовая система Украины начала формироваться с
принятием Верховной Радой Украины 16 июля 1990 г. Декла¬
рации о государственном суверенитете Украины и получила
мощный импульс для развития после провозглашения независи¬
мости 24 августа 1991 г. Выбор пути дальнейшего развития был
предопределен многими правовыми элементами прежнего совет¬
ского права. Прежде всего, это — система источников права, его
структура и юридическая техника, которые в советской правовой
системе, как уже отмечалось, были во многом аналогичными
романо-германскому праву. Кроме того, характер полномасштаб¬
ных изменений в разных сферах жизни общества, влияние внеш¬
неполитических ориентиров и стремлений способствовали движе¬
нию постсоветских правовых систем в сторону их сближения с
романо-германским правом.
 Общие направления реформ, провозглашенных новыми госу¬
дарствами на постсоветском пространстве, заключаются в следу¬
ющем: идеологический и политический плюрализм, социально
ориентированная рыночная экономика, расширение прав и свобод
личности и укрепление их гарантий и др. Несмотря на то, что
правовые системы этих государств стали приобретать индивиду¬
альность, у них остаются схожими базовые принципы, структура
и юридическая техника, что позволяет некоторым авторам объе¬
динить большинство постсоветских правовых систем в единую
правовую семью, сформировавшуюся на основе сравнительно
однородного правового пространства.
 Процесс реформирования постсоветских правовых систем про¬
исходит не только с учетом внутренних, но и внешних факторов,
когда эти государства стали полноправными субъектами меж¬
дународного права. Их стремление включиться в мировые инте¬
грационные процессы, а для некоторых из государств прежде
всего — в европейские интеграционные процессы, обуславливало
гармонизацию законодательства и унификацию правовых норм

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 457
 в соответствии с нормами международного и европейского
права.
 Таким образом, одновременно с процессами правового разви¬
тия постсоветских государств происходит повышение приорите¬
та международного и европейского права для национального
права, которое сопровождается применением международных и
европейских принципов, норм и понятий в национальном праве,
адекватно к механизму участия государств в разработке и приня¬
тии международно-правовых норм и решений, ответственности за
их исполнение и при этом обеспечения суверенитета народам и
государствам. В частности укрепление законодательной базы по
правам человека, приведения законодательства в соответствие с
международными и европейскими нормами и стандартами; стаби¬
лизация законодательства и правильное его понимание и приме¬
нение.
 Одним из важнейших направлений развития законодательства
постсоветских государств является его гармонизация с правом
международных экономических организаций, в границах которых
тоже функционируют нормы и принципы международного права,
обеспечивающие сотрудничество в разных отраслях экономики и
делающие их главными регуляторами экономических отношений
(в частности, Всемирная торговая организация, Шанхайская
организация сотрудничества).
 Большинство постсоветских правовых систем в силу истори¬
ческих, этнических, религиозных и ментальных особенностей
пытаются гармонизировать свое законодательство и даже унифи¬
цировать правовые нормы в некоторых областях. Большая роль
в этом процессе отводится сотрудничеству, в той числе и право¬
вому, в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ)1,
что способствует формированию единого правового пространства.
В рамках СНГ разработано большое количество модальных зако¬
нодательных актов, предлагающих на их основе гармонизировать
законодательство постсоветских государств. Необходимо отметить,
 1 Соглашение о создании Содружества Независимых Государств было подписано
8 декабря 1991 г // Российская газета — 1991 — 24 дек, Устав Содружества
Независимых Государств, принятый 21 января 1993 г // Практикум по конститу¬
ционному праву СНГ — М Юрид лит, 1998 — С 17-32

458
 Часть II. Основные правовые ^
 что этот процесс не носит универсального характера и степень
участия в нем различных постсоветских государств — членов
СНГ, является неодинаковым. Если одни государства полноценно
включились в этот процесс (Россия, Беларусь, Казахстан), то
участие других является неполноценным (Грузия, Туркменистан,
Украина).
 Стремление некоторых постсоветских государств включиться
либо приблизиться к Европейскому Союзу, также является глав¬
ным фактором, определяющим направление развития их правовых
систем. По этому пути серьезные шаги сделали государства Бал¬
тии, ставшие полноправными членами Европейского Союза.
 По-прежнему велико воздействие правовой системы России
на правовые системы большинства государств, образовавшихся
на постсоветском пространстве. Это объясняется, прежде всего,
общей исторической судьбой, политическими, экономическими,
демографическими связями между этими государствами и наро¬
дами.
 Главное отличие правовых систем, образовавшихся на постсо¬
ветском пространстве, заключается в незначительной роли пра¬
ва в жизни общества, а также в слабом функционировании ме¬
ханизмов гражданского общества, в основе которых лежат про¬
цессы повышения самостоятельности и активности субъектов об¬
щественной жизни.
 Проблемы сохранения национальных правовых культур, от ко¬
торых во многом зависит функционирование правовых систем, с
одной стороны, и необходимость учета все более усиливающихся
тенденций интеграции, взаимодействия и взаимозависимости го¬
сударств и народов на фоне активного диалога правовых культур,
с другой стороны, выступают в качестве важнейших факторов,
определяющих трансформацию постсоветских правовых систем.
 Существование самобытных правовых систем на постсоветс¬
ком пространстве отражает историческую реальность, правовые
культуры, менталитет народов и соотношение власти, права и
человека. Однако, это не является аргументом того, чтобы нахо¬
диться в стороне от общемировых тенденций, в частности, гармо¬
низации законодательства и унификации права в рамках между¬
народных и региональных объединений.

Раздел 7. Постсоветские правовые I
 459
 При этом необходимо подчеркнуть, что тенденции ускоренного
приобщения постсоветских правовых систем к западному праву
без учета реальных условий правовой жизни в этих государствах
могут привести к обратному результату.
 Проблема классификации постсоветских правовых систем
на сегодняшний день является не только правовым, но и полити¬
ческим вопросом, поскольку выбор того или иного направления
развития правовой системы естественным образом предопределя¬
ет политический, экономический и социальный путь развития
общества.
 Эффективность функционирования постсоветских правовых
систем зависит от выбора сбалансированной и адекватной мо¬
дели правового развития, учитывающей как историческое про¬
шлое, так и современные реалии, что способствует их поступа¬
тельному развитию.
 На этом пути существуют определенные проблемы переходного
характера. Прежде всего, для успешного формирования и функ¬
ционирования правовой системы необходима соответствующая
правовая база. Главное место в этом процессе отводится законо¬
творческой власти. Законотворческая деятельность после провоз¬
глашения независимости демонстрирует определяющее влияние
конъюнктурных политических, финансовых интересов на этот
процесс, вследствие чего принятые законы не всегда отвечают
предъявляемым требованиям, хотя их количество достаточно вну¬
шительно. Например, этим страдает принятая последней среди по¬
стсоветских государств Конституция Украины.
 Функционирование современной правовой системы тесным
образом взаимосвязано с механизмом государства, которое обус¬
ловлено, в первую очередь, реализацией принципа разделения
властей. Этот важнейший принцип еще не стал стержнем в ме¬
ханизме государств постсоветского пространства. Существует
большое количество проблем во взаимоотношениях органов зако¬
нодательной, исполнительной и судебной власти. Принцип разде¬
ления властей, предполагающий систему сдержек и противовесов
основных ветвей власти, все еще носит декларативный характер.
Важнейшая роль в этом процессе отводится эффективной неза¬
висимой судебной системе. Независимость судебной системы —

460 Часть II. Основные правовые семьи
 главная гарантия эффективности не только государства, но и
всей правовой системы.
 Еще одной проблемой эффективного функционирования боль¬
шинства постсоветских правовых систем является отставание
процессуального права от материального, поскольку эффектив¬
ность норм материального права определяется возможностью
реального функционирования норм процессуального права.
 Также серьезной проблемой на пути эффективного функциони¬
рования постсоветских правовых систем является правовой ни¬
гилизм, как следствие отсутствия веры в право. Это обуславли¬
вается не только историческим прошлым, но и многими фактора¬
ми, характеризующими современное состояние жизни в этих го¬
сударствах. В частности, значительными проблемами социально-
экономического характера, как следствие переходного периода, а
также не совершенство их законодательства.
 Правовые системы на постсоветском пространстве все ещё
содержат элементы прежнего права «партийно-бюрократичес¬
кого» типа. Такая правовая система основывается на верховен¬
стве интересов субъектов публичной власти. Особенно это про¬
является в сфере реализации уголовно-правовой политики..
 Процесс трансформации постсоветских правовых государств по¬
зволяет определить разные уровни и разные ориентиры в их разви¬
тии, что позволяет условно объединить их в несколько групп.
 Правовые системы государств Балтии, сделавшие серьезные
шаги в направлении присоединения к романо-германскому праву.
На основе современных критериев классификации правовых сис¬
тем существуют все основания, позволяющие причислить их к
романо-германской правовой семье. Подтверждением этого явля¬
ется их полноценное включение в общеевропейский интеграцион¬
ный процесс. Этому способствовало их историческое (досоветс¬
кое) прошлое. Например, правовая система Латвии сформирова¬
лась на протяжении последних 150 лет под влиянием самых раз¬
личных правовых культур: главным образом, немецкой, дорево¬
люционной русской, а также советской. Немцы принесли с собой
развитое право, создали законодательство, опиравшееся на прин¬
ципы старогерманского права. Эти законы действовали в той или
иной мере вплоть до XIX в.

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 461
 Правовые системы государств, ориентирующиеся на рома¬
но-германское право, включающие в себя правовые системы
России, Украины, Молдовы, Беларуси, Армении, Грузии, транс¬
формируются в сторону присоединения к романо-германскому
праву. Несмотря на то, что по своей внешней форме они мало
чем отличаются от романо-германского права, существует много
причин, не позволяющих однозначно отнести правовые системы
этих государств к вышеуказанной правовой системе, в частности,
сфера правовой идеологии и связанная с ней правоприменитель¬
ная деятельность и др.
 Географическое положение государств, входящих в Евразию
на стыке двух цивилизаций — восточной и западной, в контексте
современных тенденций развития общества обуславливает взаи¬
модействие и взаимопроникновение цивилизационных элементов,
в том числе в правовой сфере, как результат диалога правовых
культур.
 Данные правовые системы, обладая общими и специфически¬
ми особенностями правового развития, заимствуют*правовые
положения у романо-германского права. Однако, это заимствова¬
ние затрагивает внешнюю сторону правового здания, а содержа¬
тельная сторона все еще остается за рамками традиции романо¬
германского права.
 Правовые системы постсоветских государств с преобладаю¬
щим мусульманским населением, где исламское право носит
декларативный характер, реально не влияющий на функциониро¬
вание правовых систем этих государств, ориентируются на рома¬
но-германское право. Главным критерием для их объединения в
отдельную группу служит то, что подавляющее большинство
населения этих государств исповедует ислам, а исламское право,
как право исламской общины, может регулировать различные
стороны жизнедеятельности мусульман. В силу этого основные
положения исламской религии не могут не оказывать определен¬
ного влияния на политическую и правовую систему этих госу¬
дарств. Это проявляется, прежде всего, в сферах формирования
правового менталитета, правового сознания и правовой культу¬
ры. Однако, исламское право не играет значительной роли в об¬
щественно-политической и государственно-правовой жизни этих

462
 Часть II. Основные правовые I
 государств. Хотя необходимо оговориться, что в разных государ¬
ствах, входящих в данную группу, ситуация неодинаковая. Это
государства Средней Азии — Узбекистан, Казахстан, Таджики¬
стан, Киргизстан и Туркменистан, а также Азербайджан.
 Например, на сегодняшний день Узбекистан имеет переход¬
ную правовую систему, трансформирующуюся от социалистичес¬
кого к романо-германскому типу. В то же время ей присущи
отдельные черты, отражающие национальные узбекские и обще¬
исламские правовые традиции. Правосознание граждан этой
страны наполнено традициями, обычаями и моральными нормами,
унаследованными из прошлого, включая влияние шариата.
 Законодательство этих государств, носящее светский харак¬
тер, гарантирует право граждан на определение и выражение
своего отношения к религии на беспрепятственное исповедова¬
ние религии и выполнение религиозных обрядов. Приоритет исла¬
ма в религиозной жизни не является фактом государственного
права. Это — культурологический фактор, вызванный ориентаци¬
ями абсолютного большинства населения — узбеков, каракалпа¬
ков, казахов, таджиков, туркмен, татар1.
 К моменту вхождения в состав Российской империи в Азер¬
байджане, как и во всех исламских государствах, действовали
традиционные источники исламского права. Кроме того, местные
правители издавали свои законы — фирманы. Сохранялось и
обычное право. Судебные функции, в основном выполняли кади
(исламские судьи). В дореволюционный период изменениям под¬
верглись, главным образом, отрасли публичного права; в сфере
частного, особенно семейно-брачного права, продолжали действо¬
вать традиционные исламские и обычно-правовые нормы. Форми¬
рование и функционирование современной правовой системы
Азербайджана не может обойтись без этого обстоятельства.
 Проведенная классификация может быть использована для
рассмотрения специфической характеристики правовых систем
на постсоветском пространстве.
 1 Саидов А.Х, Исхаков С. Правовые основы светского пути развития Узбекистана
 // Право и политика — 2001 — № 1. — С. 22

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 463
 3. 	Источники права в постсоветских правовых системах
 Трансформация постсоветских правовых систем затронула и
концепцию источников права, которая проявилась в повышении
роли законов, особом значении судебной практики, в важной
роли нормативных договоров в системе источников права, а так¬
же возрастании значимости международно-правовых норм в каче¬
стве источника национального права.
 Систему источников права в постсоветских правовых системах
возглавляет закон, что роднит эти правовые системы с романо¬
германским правом. Возглавляют систему законодательства кон¬
ституции, принятые и действующие во всех этих государствах,
закрепляющие историческую реальность, в результате которой
они образовались, а также их политический, экономический и
социальный строй, и, наконец, определяют пути развития этих
государств1.
 Согласно Конституции Азербайджана, система законодатель¬
ства состоит из следующих нормативно-правовых актов: 1) Кон¬
ституции; 2) актов, принятых референдумом; 3) законов; 4) ука¬
зов; 5) постановлений Кабинета Министров Азербайджанской
Республики; 6) нормативных актов центральных органов испол¬
нительной власти1  2.
 1 Конституция Туркменистана была принята 18 мая 1992 г (с изменениями, внесен¬
ными 27 декабря 1997 г), Конституция Эстонской Республики — 28 июня 1992 г,
Конституция Литовской Республики — 25 октября 1992 г., Конституция Узбекис¬
тана — 8 декабря 1992 г (с изменениями и дополнениями, внесенными
28 декабря 1993 г.), Конституция Киргизской Республики — 5 мая 1993 г (с из¬
менениями, внесенными 10 ноября 1995 г), Конституция Российской Федерации —
 12 декабря 1993 г, Конституция Республики Молдова — 25 июля 1994 г, Консти¬
туция Таджикистана — 6 ноября 1994 г, Конституция Республики Армения —
5 июля 1995 г, Конституция Грузии — 24 августа 1995 г., Конституция Республики
Казахстан — 30 августа 1995 г, Конституция Азербайджанской Республики —
 13 ноября 1995 г, Конституция Республики Беларусь — 24 ноября 1996 г, Консти¬
туция Украины — 28 июня 1996 г В Латвийской Республике возобновила действие
Конституция, принятая еще 15 февраля 1922 г (с поправками от 21 марта 1993 г
и 27 января 1994 г).
 2 Конституция Азербайджанской Республики // Новые конституции стран СНГ и
Балтии Сб документов / Сост Ю А Дмитриев, Н А Михалева — Вып. 2 — 2-е
изд — М. Манускрипт, 1998 — С 55-104.

464
 Часть II. Основные правовые семьи
 Систему нормативных правовых актов РФ образуют: 1) Кон¬
ституция РФ, 2) федеральные конституционные законы и другие
федеральные законы; 3) указы Президента РФ; 4) постановления
правительства РФ, 5) подзаконные нормативные акты отрасле¬
вых федеральных органов исполнительной власти.
 Систему нормативных правовых актов субъектов РФ образу¬
ют: 1) конституции (уставы) субъектов РФ; 2) законы субъектов
РФ; 3) указы президентов республик в составе РФ; 4) указы, по¬
становления и распоряжения губернаторов и других глав админи¬
страций субъектов РФ; 5) постановления правительств субъектов
РФ; 6) подзаконные нормативные акты отраслевых органов испол¬
нительной власти субъектов РФ; 7) регламенты и другие акты
нормативного характера законодательных органов субъектов РФ1.
 В систему нормативно-правовых актов большинства этих госу¬
дарств входят также нормативные акты органов местного само¬
управления Виды, порядок принятия и вступления в силу норма¬
тивно-правовых актов органов местного самоуправления опреде¬
ляются уставом муниципального образования.
 Правовые системы государств постсоветского пространства
не признают института делегированного законодательства. Хотя
указы Президента играют большую роль в правовой системе
этих государств, они не должны противоречить Конституции и
законодательству, но они не являются актами делегированного
законодательства.
 В последние годы практика принятия указов главы государства
по важнейшим проблемам политической и социально-экономичес¬
кой жизни уступает свое место законотворческой деятельности.
 Правовые системы государств, образовавшихся на постсовет¬
ском пространстве, как правило, не признают судебную практи¬
ку в качестве источника права. В конституциях этих государств
закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только
закону. Однако, это не затрагивает вопроса о том, какое реальное
значение имеют решения высших судов для других судов, входящих
в соответствующую судебную систему, будь то арбитражные
суды или суды общей юрисдикции. Если Высший арбитражный
 1 Конституция Российской Федерации // Конституции стран — членов СНГ В 2 т
 Т I / Отв ред А В Багдасарян — Ереван Мхитар Гош, 1997 — С 133-180

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 465
 суд РФ принимает решение по какому-то делу, тем самым объяс¬
няя, как нужно применять определенный закон, все другие ар¬
битражные суды должны понимать, что если они будут иначе
применять этот закон, то это грозит отменой их решений Выс¬
шим арбитражным судом по жалобам заинтересованных сторон
 Так законодательство государств, образовавшихся на постсо¬
ветском пространстве, не содержат норм, которые предписывали
бы судам осуществлять правотворческую деятельность, т е. предо¬
ставляли бы им право создавать правовые нормы, обязательные
для применения.
 Вместе с тем, правовые системы России и ряда других госу¬
дарств, образовавшихся на постсоветском пространстве, включа¬
ют: руководящие разъяснения Пленума Верховного суда, поста¬
новления Президиума Верховного суда и обзорные письма Выс¬
шего арбитражного суда, которые следует считать нормативными
источниками права, хотя их нельзя считать судебными прецеден¬
тами в европейском понимании этого института. Особое место в
системе источников права занимают решения Конституционных
судов, которые могут отменить любую норму закона или подза¬
конного акта в случае их несоответствия Конституции.
 По поводу признания судебной практики источником права в
правовой науке существуют различные точки зрения. Если одни
считают, что судебная практика не является источником права в
правовых системах постсоветских государств, то другие призна¬
ют ее в качестве таковой. По мнению С.В. Бошно, обязательный
характер отдельных судебных решений, принимаемых высшими
судами страны, открывают путь прецедентному праву, при кото¬
ром суды обязаны руководствоваться ранее принятыми реше¬
ниями. Судебная практика в таком случае приобретает статус
источника права. Передача судебным органам правотворческой
функции, как требует того доктрина прецедентного права, пред¬
полагает принципиальную реформу судебной системы, новой кад¬
ровой подготовки судей и даже психологической переориентации
общества. Суд, с точки зрения законодательства и общества, —
орган, применяющий право, контролирующий исполнение норма¬
тивных правовых актов, но не создающий их. Столь принципиаль¬
ные изменения законодательства, доктрины и психологии, связаны

466
 Часть II. Основные правовые семьи
 с приданием статуса формы права судебной практике представ¬
ляются необоснованными. Желание целого ряда ученых и поли¬
тиков проводить эту идею необосновано, не исходит из традиций
и норм российской правовой системы1.
 Вместе с тем, в некоторых правовых системах постсоветских
государств, в частности, в Украине, с 2006 г. решения Европейского
суда по правам человека носят прецедентный характер и являют¬
ся обязательными для применения на территории страны1  2.
 Согласно конституциям большинства государств, образовав¬
шихся на постсоветском пространстве, общепризнанные принци¬
пы и нормы международного права и международные договоры
являются составной частью их правовых систем и соответствен¬
но нормы международного права выступают в качестве источни¬
ка права.
 Одни государства в своих конституциях прямо закрепили
«вхождение» в их правовые системы международных норм, дос¬
таточно четко установили их статус в данных системах, особо
предусмотрев примат международных норм в случае их коллизии
с нормами внутригосударственного права. Наиболее полно это
отразила Конституция России: «общепризнанные принципы и
нормы международного права и международные договоры-Рос-,
сийской Федерации являются составной частью ее правовой си¬
стемы. Если международным договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то
применяются правила международного договора»3. Конституция
Армении предусмотрела такое вхождение только для договоров:
«...ратифицированные международные договоры являются со¬
ставной частью правовой системы Республики. Если в них уста¬
новлены иные нормы, чем предусмотренные в законах, то приме¬
няются нормы договора»4.
 1 Бошно СВ Судебная практика // Российский судья — 2001. — .\ь 2 — С 25-26
 2 Об исполнении решений и применения практики Европейского Суда по правам
человека закон Украины от 23 февраля 2006 г // Відомості Верховної Ради Украї¬
ни - 2006 - № ЗО. - Ст 260.
 3 Конституция Российской Федерации // Конституции стран — членов СНГ. В 2 т.
Т 1 / Отв ред А В Багдасарян — Ереван Мхитар Гош, 1997. — С 133-180.
 4 Конституция Республики Армения // Конституции стран — членов СНГ В 2 т
Т 1 / Отв ред А В Багдасарян — Ереван. Мхитар Гош, 1997 — С 9-31

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 467
 Другие государства конституционно допустили международ¬
ные нормы непосредственно в систему своего законодательства.
Согласно Конституции Азербайджанской Республики, междуна¬
родные договоры, стороной которых является Азербайджанская
Республика, — неотъемлемая составляющая часть системы зако¬
нодательства Азербайджанской Республики1. Конституция Украи¬
ны предусматривает, что действующие Международные договоры,
согласие на обязательность которых дано Верховной Радой, явля¬
ются частью национального законодательства Украины1  2.
 В отличие от большинства государств постсоветского про¬
странства, Таджикистан провозгласил составной частью своей
правовой системы не только международные договоры, но и
«международно-правовые акты» в целом. В случае несоответ¬
ствия законов Таджикистана признанным международно-право¬
вым актам применяются нормы последних3.
 Однако, имеются исключения. В частности, Конституция Мол¬
довы не содержит норм, предусматривающих приоритет между¬
народных актов над внутренним законодательством. Но, согласно
Конституции Молдовы, международные нормы, пакты и догово¬
ры об основных правах человека, одной из сторон которого явля¬
ется Республика Молдова, таким приоритетом обладают4.
 Обычай в качестве источника права в государствах, образо¬
вавшихся на постсоветском пространстве, имеет давнюю исто¬
рию. Например, основным источником средневекового молдавско¬
го права были обычаи. Некоторые правовые нормы содержались
в жалованных грамотах, издаваемых молдавскими господарями.
 1 Конституция Азербайджанской Республики // Новые конституции стран СНГ и
Балтии Сб документов / Сост Ю А. Дмитриев, Н А Михалева — Вып 2 — 2-е
изд — М Манускрипт, 1998. — С 55-104.
 2 Конституция Украины. Принята на пятой сессии Верховной Рады Украины
28 июня 1996 г // Відомості Верховної Ради України — 1996 — № ЗО — Ст 141,
О внесении изменений в Конституцию Украины Закон Украины от 8 декабря
2004 г // Відомості Верховної Ради України — 2005 — № 2 — Ст 44
 3 Конституция Республики Таджикистан // Новые конституции стран СНГ и Балтии
Сб документов / Сост Ю А Дмитриев, Н А Михалева — Вып 2 — 2-е изд — М
Манускрипт, 1998 — С. 400-423.
 4 Конституция Республики Молдова // Новые конституции стран СНГ и Балтии:
Сб документов / Сост Ю А Дмитриев, Н.А Михалева — Вып 2 — 2-е изд —
М Манускрипт, 1998. — С 309-346

468
 Часть II. Основные правовые семьи
 Обычаи в правовой системе Грузии имеют субсидиарное зна¬
чение. Согласно ГК Грузии, они применяются, если не противо¬
речат общепризнанным нормам права и нравственности или пуб¬
личному порядку.
 Достаточно ограниченное применение в качестве источника
права в России имеет обычай. Так, в ГК РФ содержатся ссылки
на обычаи делового оборота, национальный обычай и местный
обычай. Согласно Федеральному Закону «О гарантиях прав ко¬
ренных малочисленных народов Российской Федерации» при рас¬
смотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочис¬
ленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, по¬
терпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание тра¬
диции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным
законам и законам субъектов РФ.
 Вплоть до 1920-х гг. на территории современного Кыргызстана
господствовала система обычного права (адат). Обычное право
отличалось архаичностью и противоречивостью, его нормы соот¬
ветствовали потребностям патриархального общества кочевни-
ков-скотоводов. С 1990-х гг. в Кыргызстане возрождается авто¬
ритет обычного права, применение которого осуществляют суды
аксакалов. Тем не менее, это право играет достаточно ограничен¬
ную и дополнительную по отношению к законодательству роль.
 До 1920-х гг. на территории современного Таджикистана гос¬
подствовали системы обычного и исламского права. В настоящее
время сфера их применения ограничена.
 Таким образом, заключить, что на современном этапе роль
обычаев в качестве источника права на постсоветском простран¬
стве ограничена.
 Весьма специфическим источником права являются норматив¬
ные договоры (например, о разграничении предметов ведения и
полномочий между федеральными органами государственной вла¬
сти Российской Федерации и органами государственной власти
субъектов РФ). Возможность заключения таких договоров пре¬
дусмотрена в Конституции Российской Федерации.
 Основные принципы права как основополагающие идеи, опреде¬
ляющие не только специфику функционирования, направление раз¬
вития государства и права в этих странах, являются источниками

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 права в постсоветских правовых системах, особенно при исполь¬
зовании аналогии права.
 Доктрина также является источником права в постсоветских
правовых системах, однако носит вспомогательный характер.
Доктринальные разработки в области права ведутся в различных
НИИ, существующих в этих государствах.
 Указанные основные и вспомогательные источники права фор¬
мируют единую систему, отражающую динамику становления и
развития правовых систем постсоветских государств.
 4. 	Структура права в постсоветских правовых системах
 Правовые системы государств, образовавшихся на постсоветс¬
ком пространстве, имеют аналогичную с романо-германским пра¬
вом структуру права, признающие отраслевую классификацию.
Основными отраслями права являются: конституционное (государ¬
ственное), гражданское, административное, уголовное, финансо¬
вое, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, право
социального обеспечения, земельное, сельскохозяйственное, при¬
родоохранное, трудовое, финансовое, таможенное, коммерческое,
банковское право и др.
 Несмотря на схожесть структурного строения постсоветских
правовых систем, форма изложения нормативно-правового мате¬
риала в рамках отраслей и институтов имеет свою специфику.
 В отличие от большинства романо-германских правовых сис¬
тем, в постсоветских правовых системах с советского времени
сохранено выделение семейного, трудового и земельного права в
отдельные от гражданского права отрасли с преобладанием импе¬
ративных норм. Однако, новые гражданские кодексы этих госу¬
дарств носят комплексный характер и регулируют не только
конкретные гражданско-правовые институты, но и вопросы на¬
следственного, международного частного права и др. Граждан¬
ский кодекс Украины1 состоит из восьми книг, регулирующих
вопросы не только вещного, обязательственного права и др., но
 1 Гражданский кодекс Украины Принят Верховной Радой Украины 12 января 2003 г
 // Відомості Верховної Ради України — 2003 — № 40-44 — Ст 356

470
 Часть II. Основные правовые <
 и вопросы семейного права (книга шестая), вопросы наследствен¬
ного права (книга седьмая) и международного частного права
(книга восьмая).
 Влияние «классического» романо-германского права проявилось
в некотором ослаблении императивных начал в семейном праве,
воспринявшем, в частности, институт брачного договора в новых
Семейных кодексах (например, Семейный кодекс РФ 1995 г.,
Семейный кодекс Украины 2002 г.).
 Трансформация регулирования гражданско-правовых отно¬
шений началась на рубеже 1980—1990-х гг. В 1986 г. в СССР
была разрешена индивидуальная трудовая деятельность, в 1987 г.
принято Постановление о совместных предприятиях, в 1988 г. —
новый Закон о кооперативах. Таким образом, в конце 1990 г.
была легализована частная собственность и частное предприни¬
мательство. Так, Конституция Украины признает три формы соб¬
ственности — частную, государственную и коммунальную1.
 Итогом реформы гражданского права стала кодификация, учи¬
тывающая опыт европейской кодификации в этой сфере, а также
особенности собственных цивилистических традиций. Благодаря
новой кодификации в этой сфере было проведено разделение
юридических лиц на субъектов частного и публичного права,
выделены нормы о личных неимущественных правах физических
лиц и др. (ГК РФ, ГК Республики Беларусь в 1998 г.).
 В начале 90-х годов XX в. государства, образовавшиеся на
постсоветском пространстве, столкнулись с необходимостью со¬
здания собственного нового хозяйственного законодательства,
которое обеспечивало бы функционирование новых экономичес¬
ких систем этих государств.
 Так, в Украине в 2003 г., одновременно с Гражданским кодек¬
сом, был принят Хозяйственный кодекс1  2, устанавливающий осно¬
вы хозяйствования в Украине и регулирующий хозяйственные
отношения, которые возникают в процессе организации и осуще¬
 1 Конституция Украины Принята на пятой сессии Верховной Рады Украины
28 июня 1996 г // Відомості Верховної Ради України — 1996 — .4» ЗО — Ст 141,
О внесении изменений в Конституцию Украины. Закон Украины от 8 декабря 2004 г
// Відомості Верховної Ради України — 2005 — № 2 — Ст 44
 2 Хозяйственный кодекс Украины Принят Верховной Радой Украины 16 января
2003 г // Відомості Верховної Ради України — 2003 — № 18-22 — Ст 144

Раздел 7. Постсоветские правовые .
 471
 ствления хозяйственной деятельности между субъектами хозяй¬
ствования, а также между субъектами и другими участниками
отношений в сфере хозяйствования.
 С переходом к рыночной экономике, появлением многообра¬
зия форм собственности, а также с принятием новых конститу¬
ций постсоветских государств, необходимость принятие новых
трудовых кодексов, призванных реформировать трудовое зако¬
нодательство, стала очевидной. Новые трудовые кодексы были
приняты в большинстве государств, образовавшихся на пост¬
советском пространстве. Например, Трудовой кодекс Республики
Таджикистан был принят в 1997 г., Трудовой кодекс Кыргызской
Республики — в 1997 г., Трудовой кодекс Республики Беларусь
— в 1999 г. и т.д. Эти кодексы регулируют новые отношения в
сфере организации труда, взаимоотношений работодателей и ра¬
ботников, а также роль профсоюзов в этом процессе.
 Конституционное (государственное) право регулирует воп¬
росы, связанные с политической и социально-экономической ос¬
новой государства, закрепленных в конституции. Конституция,
являясь политико-правовым ядром и нормативной основой право¬
вой системы постсоветских государств, обладает высшей юриди¬
ческой силой в системе законодательства, так как ее положения
являются исходными, основополагающими. Конституциями этих
государств определяют как принципы функционирования, так и
структуру, функции и механизм их реализации законодательной,
исполнительной и судебной властью.
 Административное право в структуре права постсоветских
правовых систем занимает особое место, поскольку посредством
его норм осуществляется управление социальными процессами в
обществе. В 90-х гг. XX в. сфера административного права в этих
государствах подвергается коренным изменениям, направленным
на обновление регулирования всего комплекса административно¬
правовых отношений. Прежде всего, возросла роль законов в
регулировании деятельности администраций и, соответственно,
уменьшилась роль подзаконных актов.
 Для реализации этих целей начинается активное развитие про¬
цессуальной составляющей административного права, путем раз¬
работки процессуальных процедур многих видов административ¬

472
 Часть II. Основные правовые <
 ной деятельности. Так, в Украине в 2005 г. был принят Кодекс
административного судопроизводства, в юрисдикцию которого
входит рассмотрение жалоб на решения, действие или бездей¬
ствие субъектов публично-правовых отношений1.
 Сфера уголовно-правовых отношений также подверглась корен¬
ным изменениям. Во всех постсоветских государствах были приня¬
ты новые уголовные кодексы. УК Российской Федерации принят в
1994 г., УК Республики Беларусь — в 2001 г.
 Так, новый УК Украины 2001 г.1  2 заменил прежний, принятый
еще 1960 г. и отражает новую уголовно-правовую политику,
обусловленную новой социально-экономической и политической
ситуацией, сложившейся в Украине. Новый УК Украины отража¬
ет достижения современной науки уголовного права, основывает¬
ся на Конституции Украины и общепризнанных принципах и
нормах международного права.
 УК Азербайджанской Республики3, принятый в 1999 г., свиде¬
тельствует о характерной в целом для законодательства Азербай¬
джана преемственности ранее принятых законов с более поздни¬
ми, обусловленными новыми реалиями жизни общества. Это свя¬
зано с происшедшими изменениями в политической и экономичес¬
кой системе Азербайджанской Республики, получившими закреп¬
ление в новой Конституции. В УК по-иному определена значи¬
мость для Азербайджана объектов уголовно-правовой охраны.
Особенная часть УК начинается не с раздела о защите государ¬
ственных интересов, а с раздела о преступлениях против мира и
безопасности человечества. Теперь в качестве самостоятельных
выделены новые главы: глава XXII «Преступления против несо¬
вершеннолетних и семейных отношений», глава XXVIII «Экологи¬
ческие преступления» и глава XXX «Преступления в сфере ком¬
пьютерной информации».
 1 Кодекс административного судопроизводства Украины от 6 июля 2005 г // Відо¬
мості Верховної Ради України — 2005 — .МЬ 35-37 — Ст 446
 2 Уголовный кодекс Украины Вступил в силу 1 сентября 2001 г // Відомості
Верховної Ради України — 2001 — № 25-26 — Ст 131
 3 Уголовный кодекс Азербайджанской Республики Утвержден Законом Азербай¬
джанской Республики от 30 декабря 1999 г / Вступ в силу с 1 сентября 2000 г,
Пер с азерб Б Э Аббасова, Науч ред И М Рагимов, — СПб Юрид центр
Пресс, 2001 — 356 с

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 473
 Новый УК Латвийской Республики построен по иному принци¬
пу. Общая часть УК состоит из таких разделов как: множествен¬
ность преступлений, субъективная сторона преступления, стадии
совершения преступного деяния, освобождение от уголовной
ответственности и наказания. На первое место Особенная часть
УК ставит главу о преступных деяниях против человечества,
мира, военных преступлениях и геноциде. В Особенную часть УК
включены главы, неизвестные прежнему УК, в частности о пре¬
ступных деяниях против природной среды, против безопасности
движения и др.
 Различия в уголовных кодексах государств постсоветского
пространства проявляются и в виде наказаний, предусмотрен¬
ных за совершение преступлений. Например, УК Казахстана
1998 г.1 предусматривает десять видов наказаний, а именно,
штраф, лишение права занимать определённую должность или
заниматься определенной деятельностью, привлечение к обще¬
ственным работам, исправительным работам, ограничение по
воинской службе, ограничение свободы, арест, содержание в дис¬
циплинарной военной части, лишение свободы и смертная казнь.
УК Республики Беларусь 1999 г. предусматривает тринадцать
видов наказаний. Дополнительно к вышеперечисленным видам
прибавляются конфискация имущества, лишение воинского или
специального звания и пожизненное заключение.
 В УК Украины предусмотрены следующие виды наказаний:
штраф, лишение воинского, специального звания, ранга, чина или
квалификационного класса, лишение права занимать определён¬
ные должности или заниматься определённой деятельностью,
общественные работы, исправительные работы, служебные огра¬
ничения для военнослужащих, конфискация имущества, арест,
ограничение свободы, содержание военнослужащих в дисципли¬
нарном батальоне, лишение свободы на определенный срок, по¬
жизненное лишние свободы. Всего в систему наказаний входят
12 разнообразных наказаний. Четыре из них — общественные
работы, служебные ограничения для военнослужащих, арест
 1 Уголовный кодекс Республики Казахстан Закон Республики Казахстан от 16 июля
 1997 г (с изменениями и дополнениями на 1 августа 2001 г) / Предисл И И Ро¬
 гова — СПб Юрид центр Пресс, 2001 — 466 с

474
 Часть II. Основные правовые семьи
 и ограничение свободы — это новеллы, которые не были ранее
известны действующему уголовному законодательству Украины.
 Уголовные кодексы одних постсоветских государств предус¬
матривают смертную казнь (Российская Федерация, Казахстан,
Узбекистан, Беларусь), хотя на нее установлен мораторий. А в
других государствах данная мера наказания вообще не предус¬
матривается (Латвия, Литва, Эстония, Украина).
 Итак, несмотря на существенные изменения в структуре пра¬
ва в государствах, образовавшихся на постсоветском простран¬
стве, она характеризуется общими свойствами и признаками.
Вместе с тем, это не исключает существования различий как в
уровне развития, так и в отличительных подходах к ее формиро¬
ванию.
 5. 	Судебные системы постсоветских государств
 Основы судебных систем постсоветских государств закрепле¬
ны конституциями и специальными законами, в рамках которых
провозглашаются и конкретизируются новые приоритеты в сфере
правовой политики.
 Так, организация и деятельность судебной системы РФ опреде¬
ляются Конституцией РФ и федеральными конституционными за¬
конами: О судебной системе Российской Федерации 1996 г.; Об
арбитражных судах в Российской Федерации 1995 г., О военных
судах Российской Федерации 1999 г.
 Несмотря на определенные особенности, структура судебных
систем постсоветских государств построена по одному принципу:
система судов строится на принципах территориальности и спе¬
циализации. Она состоит из высшего и низового звеньев судов,
общих и специальных судов. Так, согласно Закону «О судоуст¬
ройстве Украины» 2002 г.1, существует новая четырехуровневая
система судов общей юрисдикции, которую составляют местные
суды, апелляционные суды, высшие специальные суды, Верхов¬
ный Суд Украины. Местные суды созданы на базе районных
 1 О судоустройстве Закон Украины от 7 февраля 2002 г // Відомості Верховної
Ради України - 2002 - № 27-28 — Ст 127.

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 475
 (городских) и действуют в пределах района, города (кроме горо¬
дов районного подчинения), района в городе, нескольких районов
или района и города одновременно, если иное не предусмотрено
законом. После вступления в силу настоящего закона районные
(городские) суды, военные суды гарнизонов, арбитражные суды
Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Сева¬
стополя (реорганизованные в хозяйственные суды) получили ста¬
тус местных судов.
 Организация судебной системы Латвии определяется Консти¬
туцией, Законами о судебной власти 1992 г., о сиротских судах
и волостных судах 1995 г. о Конституционном суде 1996 г. Вер¬
ховный суд Латвии состоит из Сената и трех коллегий: Граждан¬
ского суда, Уголовного суда и Коммерческого суда. Коллегии
Верховного суда являются апелляционной инстанцией для дел,
рассмотренных окружными судами по первой инстанции. Сенат
Верховного суда — апелляционный суд для решений Государ¬
ственного контроля и дел, рассмотренных окружными и районны¬
ми судами по первой инстанции. Сенат состоит из четырех депар¬
таментов: гражданского, уголовного, коммерческого и ад¬
 министративного. Все судьи Верховного суда образуют Пленум,
который является общим собранием судей Сената Верховного
суда и его коллегий. Пленум принимает руководящие разъясне¬
ния для судов о применении законов.
 В качестве высшего органа судейского сообщества в разных
постсоветских государствах вступают различные инстанции.
 Например, в Армении таким органом является Совет правосу¬
дия, который возглавляет Президент Республики как гарант не¬
зависимости судебных органов. Министр юстиции'и Генеральный
прокурор являются заместителями Председателя Совета. В со¬
став Совета входят также 14 членов, назначенных Президентом
Республики на пятилетний срок, двое из которых — ученые-юри¬
сты, девять — судьи, трое — прокуроры. По три члена Совета на¬
значаются из судов первой инстанции, апелляционных судов
и Кассационного суда. Общие собрания судей тайным голосова¬
нием выдвигают по три кандидатуры на каждое место. Кандида¬
туры прокуроров — членов Совета — представляет Генеральный
прокурор.

476
 Часть II. Основные правовые семьи
 Согласно Закону о судоустройстве Республики Беларусь, выс¬
шим органом самоуправления судей Республики является съезд
судей Съезд осуществляет свои полномочия в составе судей Кон¬
ституционного суда, общих и хозяйственных судов Республики
Беларусь.
 Высший Судебный Совет Республики Казахстан, как высший
орган судейского сообщества, возглавляется председателем, на¬
значаемым Президентом Республики, и состоит из председателя
Конституционного совета, председателя Верховного суда, Гене¬
рального прокурора, министра юстиции, депутатов Сената, судей
и других лиц, также назначаемых Президентом.
 Порядок формирования судебных систем в постсоветских госу¬
дарствах различен. Судьи различных судебных инстанции либо на¬
значаются, либо избираются на конкретный срок или пожизненно.
Так, в Республике Беларусь председатели районного (городского),
областного и Минского городского судов и их заместители назнача¬
ются Президентом Республики по совместному представлению ми¬
нистра юстиции и председателя Верховного суда сроком на семь
лет. Другие судьи указанных, а также военных судов, хозяйствен¬
ных судов областей, городов и районов и специализированных судов
назначаются Президентом Республики и исполняют свои обязан¬
ности бессрочно, кроме назначенных на должность судьи впервые.
Такие судьи назначаются бессрочно лишь после пяти лет работы.
 Согласно Конституции Грузии, судья назначается или избирает¬
ся на должность сроком не менее 10 лет. По Органическому зако¬
ну «Об общих судах» судей районных (городских), областных и
апелляционных судов сроком на 10 лет назначает Президент Гру¬
зии, судей Верховных судов Абхазии и Аджарской Автономной
Республики избирают высшие представительные органы Абхазии
и Аджарии. Председателя и судей Верховного суда Грузии избира¬
ет (по представлению Президента) Парламент большинством сво¬
его списочного состава.
 Судьи Верховного суда и Высшего хозяйственного суда Узбе¬
кистана избираются Олий Мажилисом (парламентом) по пред¬
ставлению Президента Узбекистана.
 В Латвии судьи утверждаются Сеймом и несменяемы. Их
деятельность прекращается исключительно постановлением суда.

Раздел 7 Постсоветские правовые системы
 477
 Закон может определить возраст, при достижении которого су¬
дьи оставляют свою должность.
 Конституционный контроль в постсоветских государствах
осуществляется специальными органами, статус которых опреде¬
ляется конституциями и специальными законами.
 Например, согласно Конституции Республики Беларусь, таким
органом является Конституционный совет, формирующийся в
количестве 12 судей из высококвалифицированных специалистов
в области юриспруденции, имеющих, как правило, ученую сте¬
пень. Шесть судей КС назначаются Президентом, шесть избира¬
ются Советом Республики. Председатель Конституционного суда
назначается Президентом с согласия Совета Республики. Срок
полномочий членов Конституционного Совета — 11 лет. Предель¬
ный возраст членов Конституционного Совета — 70 лет1.
 Для выполнения функции конституционного надзора в Эстон¬
ской Республике в 1993 г. была учреждена Судебная коллегия
конституционного надзора Государственного суда, которая со¬
стоит из пяти судей, избираемых пленумом суда сроком на пять
лет Порядок работы коллегии определяет Закон о судопроизвод¬
стве от 5 мая 1993 г. в порядке конституционного надзора
 Институт конституционного контроля в Казахстане принци¬
пиально отличается от существующих в других постсоветских
государствах. Конституционный суд Казахстана, созданный в
соответствии с Конституцией 1993 г., был затем упразднен со¬
гласно Конституции 1995 г. и заменен заимствованным у Фран¬
ции Конституционным Советом, состоящим из семи членов,
срок полномочий которых составляет шесть лет. Председатель
Совета и два его члена назначаются президентом Казахстана,
еще по два — председателем Сената и Председателем Мажили-
са. Половина членов Конституционного Совета сменяется каж¬
дые три года.
 Туркменистан единственный из постсоветских государств не
имеет Конституционного суда, как и института судебного консти¬
туционного контроля вообще Соответствие нормативных актов
Конституции и законам определяет парламент.
 1 Конституция Республики Беларусь // Конституции стран — членов СНГ В 2 т
 / Отв ред А В Багдасарян — Ереван Мхитар Гош, 1997 — С 283-322

478
 Часть II. Основные правовые семьи
 В судебных системах некоторых постсоветских государств
действует институт мировых судей. Так, Федеральный Закон
«О судебной системе Российской Федерации» 1996 г. предусмот¬
рел восстановление института мировых судей, существовавшего
в Российской империи в 1864—1889 и 1912—1917 гг. В соответ¬
ствии с Федеральным Законом «О мировых судьях в Российской
Федерации» 1998 г. они являются судьями общей юрисдикции
субъектов федерации и входят в единую судебную систему РФ.
Ряд вопросов правового статуса мировых судей (порядок назна¬
чения (избрания) и деятельности мировых судей) устанавливает¬
ся, наряду с федеральными законами, также законами субъектов
РФ. Мировой судья рассматривает в первой инстанции уголов¬
ные дела о преступлениях, за совершение которых может быть
назначено максимальное наказание, не превышающее двух лет
лишения свободы; дела о выдаче судебного приказа; дела о рас¬
торжении брака, если между супругами отсутствует спор о
детях; дела о разделе между супругами совместно нажитого иму¬
щества; иные дела, возникающие из семейно-правовых отноше¬
ний, за исключением дел об оспаривании отцовства (материн¬
ства), установлении отцовства, о лишении родительских^ прав,
об усыновлении (удочерении) ребенка; дела по имущественным
спорам при цене иска не более пятисот минимальных размеров
оплаты труда и некоторые другие дела.
 Наряду с профессиональными судьями в осуществлении пра¬
восудия в некоторых постсоветских государствах также участву¬
ют присяжные, народные и арбитражные заседатели. Поэтап¬
ное введение суда присяжных в Российской Федерации началось
с ноября 1993 г., когда такие суды были введены в 9 субъектах
РФ. Присяжными заседателями являются граждане РФ, включен¬
ные в списки присяжных заседателей и призванные в установ¬
ленном законом порядке к участию в рассмотрении судом дела.
В соответствии с ФЗ «О народных заседателях федеральных
судов общей юрисдикции в Российской Федерации» 2000 г. об¬
щий список народных заседателей районного суда формируется
соответствующим представительным органом местного самоуп¬
равления на основе списка избирателей района. Народные засе¬
датели привлекаются к исполнению своих обязанностей не чаще

Раздел 7. Постсоветские правовые системы
 479
 одного раза в год на срок 14 дней или на срок рассмотрения
данного дела (если он больше 14 дней).
 В осуществлении правосудия, за исключением конституцион¬
ного судопроизводства, участвуют прокурор и адвокат.
 Согласно УПК Беларуси 2001 г., главной задачей прокуратуры
является поддержание государственного обвинения по всем де¬
лам публичного и частно-публичного обвинения.
 Согласно Закону о прокуратуре Эстонии 1991 г. прокуратура
является учреждением исполнительной государственной власти и
входит в сферу управления министра юстиции как самостоятель¬
ная служба. Государственный прокурор Эстонии назначается и
освобождается от должности министром юстиции, а остальные
прокуроры — Государственным прокурором. Срок полномочий
Государственного прокурора составляет пять лет.
 Правовую помощь гражданам и организациям в постсоветских
государствах оказывает адвокатура. Право на профессиональ¬
ную юридическую помощь гарантировано на любой стадии рас¬
следования и судебного разбирательства. Организация и порядок
работы адвокатуры определяются специальными законами напри¬
мер, в России Законом об адвокатуре РФ.

ЛИТЕРАТУРА
 Нормативно-правовые акты
 1 Конституция Азербайджанской Республики // Новые конституции
стран СНГ и Балтии Сб документов / Сост Ю А Дмитриев, Н А Миха¬
лева Вып 2 — 2-е изд — М Манускрипт, 1998 — С 55-104
 2 Конституция Аргентинской Нации 1853 г Основной Закон Аргенти¬
ны Действует в редакции от 24 августа 1994 г (на исп яз )
 3 Конституции Индии // Конституции зарубежных государств Вели¬
кобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япо¬
ния, Индия Учеб пособие / Сост , пер , авт ввод и вступ ст В В Мак¬
лаков — М Волтере Клувер, 2006 — С 423-574
 4 Конституция Исламского Государства Афганистан — Кабул Госли¬
тиздат, 2004 — С 5-13 — Текст на языке дари
 5 Конституция Испании // Конституции государств Европы в 3-х т
Сборник / Под общ ред Л А Окунькова — М* НОРМА, 2001 — Т 2.
 - С 50-94
 6 Конституция Кении Принята 12 декабря 1963 г // (текст на аугл яз)
 7 Конституция Китайской Народной Республики // Китайская Народная
Республика Законодательные акты — М Юрид лит, 1989 — С 458-467
 8 Конституция Португальской Республики // Конституции государств
Европы в 3-х т Сборник / Под общ ред Л А Окунькова — М НОРМА,
2001 — Т 2 — С 748-836
 9 Конституция Республики Армения // Конституции стран — членов СНГ
В 2 т / Отв ред А В Багдасарян — Ереван Мхитар Гош, 1997 — С 9-31
 10 Конституция Республики Беларусь // Конституции стран — членов
СНГ В 2 т / Отв ред А В Багдасарян — Ереван Мхитар Гош, 1997 —
С 283-322
 11 Конституция Республики Гана Действует с 07 01 1993 // http//
www parliament gh/welcome_parliament_ghana_website htmPpage=l (текст
на англ яз)
 12 Конституция Республики Молдова // Новые конституции стран СНГ
и Балтии Сб документов / Сост Ю А Дмитриев, Н А Михалева — Вып 2
 — 2-е изд — М Манускрипт, 1998 — С 309-346

481
 13 Конституция Республики Таджикистан // Новые конституции стран
СНГ и Балтии Сб документов / Сост Ю.А Дмитриев, Н А. Михалева —
Вып 2 — 2-е изд — М . Манускрипт, 1998 — С 400-423
 14 Конституция Российской Федерации // Конституции стран — членов
СНГ В 2 т Т 1 / Отв ред. А.В. Багдасарян — Ереван* Мхитар Гош, 1997
 — С 133-180
 15. Конституция Соединенных Штатов Америки // Конституции зару¬
бежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Евро¬
пейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия Учеб пособие
/ Сост В В Маклаков — 5-е изд, перераб и доп — М Волтере Клувер,
2006 — С 352-378
 16 Конституция Украины Принята на пятой сессии Верховной Рады
Украины 28 июня 1996 г // Відомості Верховної Ради України — 1996 —
№ ЗО — Ст 141, О внесении изменений в Конституцию Украины. Закон
Украины от 8 декабря 2004 г. // Відомості Верховної Ради України — 2005
 — № 2 — Ст 44.
 17 Конституция Федеративной Республики Бразилии // Конституции
зарубежных государств Великобритания Франция, Германия, Италия,
Испания, Швейцария, Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки,
Япония, Бразилия Учеб пособие / Сост В В Маклаков — 3-є изд, перераб
и доп — М БЕК, 2002 — С. 405-554
 18 Конституция Французской Республики // Конституции зарубежных
государств Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский
Союз, США, Япония, Индия. Учеб пособие / Сост , пер , авт ввод и вступ ст
В.В Маклаков — М: Волтере Клувер, 2006. — С. 51-98.
 19 Конституция Японии // Конституции зарубежных государств Вели¬
кобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония,
Индия: Учеб, пособие / Сост , пер., авт. ввод и вступ ст. В В Маклаков
 — М. Волтере Клувер, 2006. — С 395-422. ?
 20. Основной закон Федеративной Республики Германия // Конституции
зарубежных государств. Великобритания, Франция, Германия, Италия,
Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия Учеб
пособие / Сост В В Маклаков — 5-е изд, перераб и доп — М. Волтере
Клувер, 2006. — С 114-175.
 21 	Конвенция ООН о борьбе с захватом заложников 1979 г //
Действующее международное право. Документы В 2 т Т. 2* Учеб посо¬
бие / Сост Ю М Колосов, Э С Кривчикова. — М . Междунар. отн , 2001
 — С. 207-213

482
 22 Конвенция ООН о борьбе с незаконным захватом воздушных судов
1970 г // Международное право В 3 т Т 3 / Сост ЮМ Колосов и
Э С Кривчикова — М Изд-во МНИМП, 1997 — С 574-576 (извлечения)
 23 Гражданский кодекс Украины Принят Верховной Радой Украины
12 января 2003 г // Відомості Верховної Ради України — 2003 — № 40-44
 — Ст 356
 24. Кодекс административного судопроизводства Украины Принят Вер¬
ховной Радой Украины 6 июля 2005 г // Відомості Верховної Ради України
 — 2005 — № 35-36, № 37 — Ст. 446
 25 Хозяйственный кодекс Украины Принят Верховной Радой Украины
16 января 2003 г // Відомості Верховної Ради України — 2003 —
№ 18-22 — Ст 144.
 26 Уголовный кодекс Азербайджанской Республики Утвержден Зако¬
ном Азербайджанской Республики от 30 декабря 1999 г / Вступ в силу с
1 сентября 2000 г, Пер с азербайдж. Б Э. Аббасова, Науч ред И М Ра-
гимов, — СПб Юрид. центр Пресс, 2001 — 356 с
 27 Уголовный кодекс Республики Казахстан Закон Республики Казах¬
стан от 16 июля 1997 г (с изменениями и дополнениями на 1 августа
2001 г ) / Предисл И И Рогова — СПб Юридический центр Пресс, 2001
 — 466 с
 28 Уголовный кодекс Украины. Вступил в силу 1 сентября 2001 г //
Відомості Верховної Ради України — 2001 — № 25-26 — Ст 131
 29 Об Общегосударственной программе адаптации законодательства
Украины к законодательству Европейского Союза Принята Законом Украи¬
ны от 18 марта 2004 г // Відомості Верховної Ради України — 2004 —
№ 29 — Ст 367
 30 Об исполнении решений и применения практики Европейского Суда
по правам человека закон Украины от 23 февраля 2006 г // Відомості
Верховної Ради України — 2006. — № ЗО — Ст 260
 31 О судоустройстве- Закон Украины от 7 февраля 2002 г // Відомості
Верховної Ради України — 2002 — № 27-28 — Ст 127
 32 Соглашение о создании Содружества Независимых Государств было
подписано 8 декабря 1991 г // Российская газета — 1991 — 24 дек
 33 Устав Содружества Независимых Государств, принятый 21 января
1993 г // Михалева НА Практикум по конституционному праву СНГ
Метод разработки и норм акты — М • Юрид лит , 1998 — С 17-32

483
 Научная литература
 1 Абишева А К О понятии «ценность» // Вопросы философии —
2002 — № 3 — С 140-141
 2 Алексеев С.С Право на пороге третьего тысячелетия Некоторые
тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной
эпохи — М. Статут, 2000 — 256 с
 3 Алексеев С С Право* азбука — теория — философия. Опыт комплек¬
сного исследования — М Статут, 1999. — 712 с
 4 Алов А А Владимиров Н Г , Овсиенко Ф Г Мировые религии — М
ПРИОР, 1998 — 480 с.
 5 Алюшин А Перерывы правовой постепенности в традициях россий¬
ской государственности // Конституционное право, восточно-европейское
обозрение — 1995 — № 4 — С 112-117
 6 Ансель М Методологические проблемы сравнительного права //
Очерки сравнительного права Сб — М . Прогресс, 1981
 7 Бартошек М Римское право, понятие, термины, определения / Пер
с чешек — М Юрид лит., 1989 — 448 с.
 8 Берман Г Дж Западная традиция права: эпоха формирования — М
Инфра-М-Норма, 1998 — 624 с
 9. Бернхем В Вступ до права та правової системи США — К. Україна,
1999 — 554 с
 10 Бехруз X Исламские традиции права — О Юрид л-ра, 2006 — 296 с
 11 Бехруз X Основы цивилизационного похода в сравнительном право¬
ведении — О Фенікс, 2007. — 64 с
 12 Бехруз X Эволюция исламского права теоретико-компаративистское
исследование Автореф дис д-р юрид наук 12 0001 / ОНЮА — О,
2006 — 36 с
 13 Библия* Книги священного писания Ветхого и Нового завета / В рус
переводе с парал. местами — М. Библ об-во, 1995. — 1379 с
 14 Боботов С В , Жигачев И Ю Введение в правовую систему США —
М Норма, 1997 — 332 с.
 15 Богдановская ИЮ. Категория «правовая норма» в правовой доктри¬
не стран «общего права» // Журнал российского права — 2006 — № 11
— С 65-73

484
 16 Богдановская И Ю Правовые системы Канады, Австралии и Новой
Зеландии особенности развития // Право и политика — 2002 — № 8 —
С 21-25
 17 Богдановская И Ю Судейское право и его современная роль //
Право и демократия. Межвузовский сборник научных трудов. — М , 1995
 18 Бойцова ЛВ, Бойцова В В Будущее сравнительного права возмож¬
ности двадцать первого века // Юридический мир. — № 4 — 2002 —
С 17-25
 19 Большой юридический словарь / Под ред А Я Сухарева, ВЕ Крут-
ских — 2-е изд, перераб и доп — М ИНФА-М, 2004 — 704 с
 20 Борхес Хорхе Луис Собр соч В 4 т — Т 1 Страсть к Буэнос-
Айресу Произведения 1921—1941 гг / Пер с исп Б Дубина — СПб , 2000
 21 Бошно С В Судебная практика // Российский судья — 2001 — № 2
— С 25-26
 22 Введение в шведское право / Пер с англ., Отв. ред Б С. Крылов, —
М Юрид лит, 1986 — 336 с
 23 Воеводина Н В Иудейская государственно-правовая система //
Современное право — 2006. — № 11 — С. 111-114
 24 Воробьев ВП Государство Израиль, правове основы возникновения
и статус личности — М Нац собрание, 2001 — 167 с
 25 Всероссийская научная конференция «Сравнительное правоведение
в России пути развития» // Государство и право — 2001 — № 4 —
С 121-123
 26 Гадамер Г -Г Істина і метод — Т 1 • Герменевтика Основи філо¬
софської герменевтики — К: Юніверс, 2000
 27 Гизо Ф История цивилизации в Европе — СПб . Изд-во г-на Павлен-
кова, 1905
 28 Глухарева Л И Права человека в современном мире (социально-фи¬
лософские основы и государственно-правовое регулирование) — М.
Юристъ, 2003. — 304 с
 29 Давид Р Основные правовые системы современности (сравнитель¬
ное право) / Пер с фр. М А Крутоголова и В А Туманова — М Прогресс,
1967 — 495 с
 30 Давид Р Основные правовые системы современности — М. Про¬
гресс, 1988

485
 31 Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы совре¬
менности — М Междунар отн , 1998 — 400 с
 32 Дайси А В Основы государства и права Англии 2-е изд — М , 1907
 33 Дамирли МА Теоретико-методологические проблемы сравнительно¬
го правоведения попытка актуализации и некоторые размышления //
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения —
2006 — № 3 — С 47-53
 34 Дамирли М Сравнительно-правовая наука в Украине теоретико ме
тодологические традиции (XIX — начало XX в в ) Монография — О
Фешкс, 2007 — 96 с
 35 Жданов Н В Исламская концепция миропорядка — М Междунар
отн , 2003 — 568 с
 36 Звонарева О С О цивилизованном подходе в теории государства и
права // Известия высших учебных заведений Сер Правоведение — 2003
 — № 4 — С 173-180.
 37 Кант И Сочинения В 6 т — Т 3 Критика чистого разума / Пер
Б А Фохта, Под общ ред В Ф Асмуса, А В Гулыги и др , Пер Б А Фохта
 — М Мысль, 1964 — 798 с
 38 Карбонье Ж Юридическая социология — М Прогресс, 1986 — 351 с
 39 Керимов ДА Философские проблемы права — М Мысль, 1972
 40 Козлихин И Ю Введение в книгу М Элона «Еврейское право» //
Элон М Еврейское право Пер с иврита / Под общ ред И Ю Козлихина
 — СПб Юридический центр пресс, 2002 — С 19 24
 41 Константинеско Л-Ж Развитие сравнительного правоведения //
Очерки сравнительного права / Отв ред В А Туманов — М Прогресс ,
1981 — С 104-152
 42 Конституции государств Европы в 3-х т Сборник / Под общ ред
Л А Окунькова Т 1 —М НОРМА, 2001 — 824 с
 43 Конституции государств Европы в 3-х т Сборник / Под общ ред
Л А Окунькова Т2-М НОРМА, 2001 — 840 с
 44 Конституции государств Европы в 3-х т Сборник / Под общ ред
Л А Окунькова Т 3 — М. НОРМА, 2001 — 792 с
 45 Конституции государств-учасников СНГ / Рук ред кол Л А Окунь¬
ков — М НОРМА-ИНФРА-М, 1999 — 736 с

486
 46 Коран / Пер с араб акад И Ю Крачковского — М * Раритет, 1990
 — 528 с
 47 Косарев А И Этапы рецепции римского права // Советское государ¬
ство и право — 1983 — № 7 — С 124-128
 48 Кох X , Магнус У , Винклер фон Моренфельс П Международное
частное право и сравнительное правоведение / Пер с нем Ю М Юмашева
 — М Междунар отн , 2003 — 480 с
 49 Краткая еврейская энциклопедия* В 10 т — Т 2 / Центр по исслед
и документации восточноевроп еврейства, Еврейский ун-т в Иерусалиме,
Общ-во по исслед еврейских общин; Гл ред И Орен — Иерусалим
Кетер, 1982 — 867 с
 50 Кросс Р Прецедент в английском праве — М Юрид лит, 1985 —
238 с
 51 Лафитский В И Основы конституционного строя США — М ,
1998
 52 Лобан Э В Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская
конституционная модель // Известия вузов Сер Правоведение — 2001 —
№ 2 — С 208-209
 53 Лотман Ю М Внутри мыслящих миров Человек — тест — семиосфе-
ра — история — М Языки русской культуры, 1999
 54 Луис Б Ислам и Запад / Пер с англ С Кулланда — М Библ
богосл ин-т св апр Андрея, 2003 — 320 с
 55 Лукич Р Методология права — М Прогресс, 1981 —■ 304 с
 56 Максимов С И Правовая реальность опыт философского осмысле¬
ния — X , 2002
 57 Малерб М Религии человечества — М , СПб , 1997
 58 Марченкова Е М Обсуждение проблем сравнительного правоведе¬
ния // Журнал российского права — 2001 — № 1 — С 163-165
 59 Мелихов ИА Исламский мир // Международная жизнь — 2001 —
№3 — С 60-70
 60 Моргунова М А Имплементация норм международного права и реги¬
ональных организаций в национальные правовые системы стран Северной
Европы // Журнал российского права — 2002 — № 5 — С 144-152
 61 Мусаелян Л А О концепции философии истории Ибн Халдуна //
Философия и общество — 2000 — № 3 — С 133-154

487
 62 Нгуен Тхи Нгок Лам. Вьетнам. История, конфуцианство, социализм
 и частное право // Государство и право — 1998 — № 10 —
 С. 110-116
 63 Нерсесянц В С Сравнительное правововедение в системе юриспру¬
денции // Государство и право — 2001 — № 6 — С 5-15
 64 Нерсесянц В С Юридическая антропология как наука и учебная
дисциплина // Предисловие к книге. Рулан Н Юридическая антропология
/ Пер. с фр ; Отв. ред В С Нерсесянц — М.. НОРМА, 2000 — С 1-6
 65 Неру Дж Открытие Индии — М , 1955
 66 Новая философская энциклопедия В 4 т — Т 1 / Рук проекта
ВС Степин, Г.Ю Семигин — М: Мысль, 2001 — 721 с
 67 Новые конституции стран СНГ и Балтии Сб док. / Сост ЮА Дмит¬
риев, НА Михалева — Вып 2 — 2-е изд — М Манускрипт, Юрайт, 1998
 — 672 с
 68 Нода Е Сравнительное правоведение в Японии прошлое и настоя¬
щее // Очерки сравнительного правоведения Сб статей / Отв ред
В А Туманов — М, 1981
 69 Оборотов Ю Н Права человека и развитие права // Актуальні про¬
блеми політики. 36 наук пр. / ОНЮА — О. Юрид л-ра, 2001. — Вип 12
 - С 23-28
 70 Оборотов Ю Н Традиции и новации в правовом развитии — О
Юрид л-ра, 2001 — 156 с
 71 Оборотов ЮН Традиции и обновление в правовой сфере Вопросы
теории (от познания к постижению права) — О Юрид л-ра, 2002 —
280 с
 72 Орзих МФ Личность и право — О Юрид л-ра, 2005 — 312 с
 73 Орлов А Г Политические системы стран Латинской Америки — М ,*
1982
 74 Осакве К Размышление о природе сравнительного правоведения
некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодатель¬
ства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3 — С 54-71
 75. Осакве К Типология современного российского права на фоне пра¬
вовой карты мира // Государство и право — 2001 — № 4. — С. 12-22
 76 Покровский И А История римского права — СПб Летний сад,
 1998 — 560 с

488
 77 Порівняльне правознавство у системі юридичних наук проблеми мето¬
дології / Авт кол О В Кресш, Л А Луць, О М Лысенко, В С Слободян та
ін / За ред Ю С Шемшученка — К Ін-т держави і права їм В М Корець-
кого НАН України, 2006 — 256 с
 78 Правовые системы стран мира Энциклопедический справочник /
Отв ред А Я Сухарев — 2-е изд, изм и доп — М НОРМА-ИНФРА-М,
2001 — 840 с
 79 Решетников Ф М , Апарова Т В Предисловие к книге // Кросс Р
Прецедент в английском праве — М Юрид лит, 1985
 80 Рид Д Спор о Сионе — М , 1993
 81 Сабо И Теоретические проблемы сравнительного правоведения //
Сравнительное правоведение Сб статей / Отв ред В А Туманов — М
Прогресс, 1978 — С 54-75
 82 Савельев В А Германское гражданское уложение — М, 1983
 83 Саидов А X Сравнительное правоведение и юридическая география
мира — М Ин-т гос-ва и права РАН, 1993 — 148 с
 84 Саидов А X , Исхаков С Правовые основы светского пути развития
Узбекистана // Право и политика — 2001 — № 1 — С 22-28
 85 Сакаэ В , Тору А Гражданское право Японии — М , 1983
 86 Сахих аль Бухари — Медина Исламский унт, 1976 — Текст на
 87 Сахих Муслим — Бейрут Дар Аль Арабийа (текст на арабе яз )
 88 Скакун О Ф Место общего сравнительного правоведения в системе
юридических наук и его официальный статус // Порівняльне право¬
знавство сучасний стан і перпективи розвитку 36 наук ст / За ред
Ю С Шемшученка, О В Кресіна — К Ін-т держави і права їм В М Ко-
рецького НАН України, Таврійський нац ун-т їм В І Вернадського, 2006 —
С 6-15
 89 Советский энциклопедический словарь / Науч -ред совет, председ
А М Прохоров — М Советская энциклопедия, 1981
 90 Современное право КНР — М Наука, 1985
 91 Супатаев М А Право в современной Африке (основные черты и
тенденции развития) — М Наука, 1989 — 175 с
 92 Супатаев М А Обычное право в странах Восточной Африки — М
Наука, 1984 — 117 с

489
 93 Сюкияйнен Л Р Мусульманское право Вопросы теории и практики
 — М * Наука, 1986 — 256 с
 94 Тарнас Р История западного мышления — М Крон-Пресс, 1995 —
448 с
 95 Тилле А А, Швеков Г В Сравнительный метод в юридических дис¬
циплинах — М Высш шк, 1973 — 199 с
 96 Тихомиров Ю А Курс сравнительного правоведения — М НОРМА,
1996 — 432 с
 97 Тихомиров ЮА. Право* национальное, международное, сравнитель¬
ное // Государство и право — 1999 — № 8 — С 5-12
 98 Тихомиров Ю А Сравнительное правоведение развитие концепций и
общественной практики // Журнал российского права — 2006 — № 6 —
С 3-15
 99 Тойнби А Дж Цивилизация перед судом истории. Сборник — М ,
2002 Хангтингтон С Столкновение цивилизаций — СПб Terra Fantastica
 — М ACT, 2003
 100 Туманов В А Вступительная статья // Сравнительное правоведе¬
ние Сб статей — М Прогресс, 1978
 101 Фергюсон А Опыт истории гражданского общества В 3 т / Пер
с анг — СПб , 1812
 102 Философский энциклопедический словарь / Сост Е Ф. Губский и
др — М ИНФРА-М, 1999 — 576 с.
 103 Филиппов А. Ученик истории русского права. — М, 1914
 104 Фойницкий И Я Курс уголовного судопроизводства В 2 т — Т 1
/ Общ ред, послесл , прим , крат биогр сведения А В Смирнова Т 1 —
СПб. Альфа, 1996 — 551 с
 105 Французский гражданский кодекс / Науч ред и Ьредисл ДГ Лавро-.
ва, Пер с фр А А Жуковой, Г А Пашковской; Ассоц Юрид центр —
СПб Юрид. центр Пресс, 2004 — 1101 с
 106. Хадисы Пророка. — Дамаск, 1998 — Текст на араб яз
 107 Хан Рашид-уд-дин Политические условия и национальные рамки
социально-экономической трансформации в Индии // Индустриализация в
Индии и в СССР. — М, 1977
 108 Харитонов ЕО Рецепция римского частного права — О Бахва,
1996 — 282 с

490
 109 Хидая Комментарии мусульманского права: В 4 т / Пер с англ
под ред Н И Гродекова — Репринт, изд — Ташкент. Типо-Литография
СИ Лахтина, - T 1 - 1893 — 513 с
 110 Цвайгерт К, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права В 2 т — T 1. Основы. — М ■ Междунар отн , 1998
 — 480 с
 111 Цветаев Л А Первые начала прав частного и общего, с присово¬
куплением оснований народного права — М., 1823.
 112 Цивилизация, культура, личность / Авт кол • Гаман-Голумвина О В ,
Злобин Н С , Кантор В К , Келле В Ж. / Под ред В Ж Келле — М , 1999
 113 Цунзо Инако Современное право Японии — М Прогресс, 1981
 114 Шариат и суд (вещное и обязательственное право) Перевод приме¬
няемого в Оттоманской империи Гражданского Свода (Мэджеллэ) / Пер с
турец, комм П Цветкова — Ташкент. Изд А Л Кирснера. — Репринт
изд — Ташкент Тип «Туркестан Т-ва Печатного дела», 1911. — 350 с
 115 Штатина М.А Возникновение и развитие административного права
в странах Латинской Америки // Известия высших учебных заведений
Сер Правоведение — 2000 — № 1. — С 27-38
 116 Эйити М Ниппон-по хогаку / Юридическое образование в Японии
 — Токио, 1950
 117 Элон М Еврейское право / А Белова; Под общ ред ИЮ Козли-
хина — СПб Юридический центр пресс, 2002 — 611 с.
 118 Энгельс Ф Введение к английскому изданию «Развитие социализма
от утопии к науке»// Маркс К, Энгельс Ф. Соч — 2-е изд — Т. 22 — М.,
1955 — С 294-320.
 119 Энгельс Ф Положение Англии Английская Конституция // Маркс К,
Энгельс Ф Соч — 2 изд — T 1 — М, 1955 — С 618-642
 120 Энциклопедический словарь. В 82-х т — Т 15 / Сост ФА Брок¬
гауз, ИА Ефрон Репринтное издание, 1890 г. — М, 1991.
 121 Aman E. Critica di una scienza della legislazioni comparate —
Geneva, 1857
 122 Brown D. and Allen P. An introduction о the Law of Uganda — L.,
1968.
 122 Buckland McNair Roman Law and Common Law — L, 1952.
 123 Cruz P. Comparative Law in a Changing World — L., 1955

491
 124. David R. The International Unification of Private Law // International
Encyclopedia of Comparative Law VII The Legal Systems of the World Their
Comparison and Unification — New York, 1971
 126 Diltey W Die Entstehung der Hermeneutik // Philosophische
Adhadlungen — Tübingen, 1990.
 127 Glendon M., Gordon M, Osakwe Ch Comparative Legal Traditions.
2nd ed — St Paul, 1994
 128 Guttendge HC. Op cit. P. 11-13, Ancel M Utilité et méthodes du
droil compare Elements d’introduction generale a etude comparative des
droils Neuchâtel. 1971.
 129 International Encyclopedia of Comparative Law Vol II Ch 5
 130 Lamber E La fonction du droit civil compare — P, 1903
 131 Mayda J Some Critical Reflections on Contemporary comparative
Law // ZweigertK. und Puttfarken H Rechtsvergleichung Darmstadt, 1978
 132 Pollok F The Expansion of the Common Law. — London, 1904
 133 Saleilles R Rapport sur l’utilité, le but et le programme du Congres
— “Proces-Verbaux”
 134 Sauser-Hall N Function et méthode du droit compare. — P, 1913
 135. Schleiermacher F Uber die Religion, Reden an die Gibildeten unter
ihren Verächtern / Пер с нем. — СПб., 1911.
 136 Smidh P, Barlty S. The Modern Englih Legal System — Oxford,
 137. Tetly W Mixed Jurisdictions. Common Law vs. Civil Law (Codified)
// Louusiana Law Review. — 2000. — Vol. 60.
 138. The Family Estate in Africa. Studies in the Role of Property in Family
Structure and Lineage Continuity. — L., 1964.
 139. Webster’s Third New International Dictionary. — L.. Cambr. (Mass.),
1966.
 140. Zea L. Discurso desde la maiiginacion y la barbarie. — Mexico, 1990

492
 Учебная литература
 1 Васильев Л С История Востока Учебник В 2-х т — Т 1 — М
Высш шк , 1998 — 495 с
 2 Дамирли М А, Анцупова Т А Право Совета Европы схемы, таблицы,
определения и комментарии Учеб пособие — О Феникс, 2007 — 284 с
 3 Ивин А А Ввведение в философию истории Учеб пособие — М
ВЛАДОС, 1997 — 288 с
 4 Иностранное конституционное право Учебник / Под ред В В Мак¬
лакова — М Юристь, 1996 — 512 с
 5 История государства и права зарубежных стран Учебник В 2 ч — Ч 2
/ Под общ ред Н А Крашенинниковой и О А Жидкова — М НОРМА-
ИНФРА-М, 1999 — 703 с
 6 История государства и права зарубежных стран Учебник В 2 ч —
Ч 1 / Под общ ред О А Жидкова, Н А Крашенниковой -2-е изд — М
НОРМА-ИНФРА М, 1999 — 460 с
 7 Конституции зарубежных государств Великобритания, Франция,
Германия, Италия, Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япо¬
ния, Индия Учеб пособие / Сост В В Маклаков — 5-е изд, перераб и
доп — М Волтере Клувер, 2006 — 608 с
 8 Конституции зарубежных государств Великобритания Франция,
Германия, Италия, Испания, Швейцария, Европейский Союз, Соединенные
Штаты Америки, Япония, Бразилия Учеб пособие / Сост В В Маклаков
— 3-е изд, перераб и доп — М БЕК, 2002 — 592 с
 9 Конституционное (государственное право) зарубежных стран Учебник
В 4-х т — Т 4 Часть Особенная страны Америки и Азии / Отв ред
Б А Страшун — М НОРМА-ИНФРА-М, 2001 — 656 с
 10 Конституционное право зарубежных стран Учебник для вузов / Под
общей ред М В Баглая, Ю И Лейбо, Л М Энтина — 2-е изд, перераб —
М НОРМА, 2006 — 1056 с
 11 Кохановский В П Философия и методология науки. Учебник —
Ростов н/Д Феникс, 1999 — 576 с
 12 Малахов ВП Философия права Учеб пособие — М Академичес¬
кий Проект, Екатеринбург. Деловая книга, 2002 — 448 с
 13 Марченко МН Источники права Учеб пособие — М. Проспект,
2006 — 760 с

493
 14 Марченко М Н Курс сравнительного правоведения Учебник — М
Городец, 2002 — 1087 с
 15 Марченко М Н Сравнительное правоведение Общая часть Учеб¬
ник — М Зерцало, 2001 — 552 с
 16 Новая история стран Европы и Америки Первый период Учебник
/ Под ред ЕЕ Юровского и ИМ Кривогуза — М Вісш шк, 1998 — 415 с
 17 Общая теория государства и права* Академ курс в 2 т — Т 1
Теория государства / Отв ред МН Марченко — М. Зерцало, 1998 — 408 с
 18 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особен¬
ная части Учеб -практ пособие — М Дело, 2002 — 464 с
 19 Осакве К Сравнительное правоведение в схемах Учеб -практ посо¬
бие — М Дело, 2000. — 256 с
 20 Порівняльне правознавство Підручник. Рекомендовано МОН / За
ред ВД Ткаченко — X Право, 2003 — 274 с
 21 Проблемы общей теории права и государства Учебник / Под общ
ред В С Нерсесянца — М НОРМА-ИНФРА, 2002 — 832 с
 22 Романов А К. Правовая система Англии. Учеб пособие — М Дело,
2000 — 344 с
 23 Рулан Н Юридическая антропология. Учебник / Пер с фр , Отв
ред ВС Нерсесянц — М НОРМА, 2000 — 310 с.
 24 Саидов А X. Сравнительное правоведение (основные правовые систе¬
мы современности)* Учебник / Под ред В А Туманова — М Юристъ,
2000 — 448 с
 25 Саидов А X Сравнительное правоведение Краткий учебный курс —
М Норма, 2006 — 368 с
 26 Скакун О Ф Теория государства и права (Энциклопедический курс)
Учебник — X * Эспада, 2006 — 776 с
 27 Сурилов А В Теория государства и права Учеб пособ — К, Одес¬
са. Выща шк, 1989 — 439 с.
 28 Філософія права, проблеми та підходи. Навч посібник / За заг. ред.
П М Рабшовича. -— Л, 2005. — 290 с
 29 Харитонова О I, Харитонов Є О. Порівняльне право Європи Основи
порівняльного правознавства Європейські традиції* Посібник — X. Одіссей,
2002 — 592 с
 30 Чиркин В Е Государствоведение Учебник — М Юристъ, 1999 — 400 с

494
 СОДЕРЖАНИЕ
 Предисловие 7
 Часть I. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:
ПРЕДМЕТ И ГЕНЕЗИС
 Раздел 1. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ
ДИСЦИПЛИНА
 1 Понятие сравнительного правоведения 9
 2 Объект сравнительного правоведения 15
 3 Предмет сравнительного правоведения 17
 4 Функции сравнительного правоведения 22
 5 Структура сравнительного правоведения 25
 6 Понятийный аппарат сравнительного правоведения .*....29
 7 Понятие и компоненты правовой системы 33
 8 Место сравнительного правоведения в системе гуманитарных наук 37
 9 Место сравнительного правоведения в системе юридических наук 40
 10 Сравнительное правоведение как учебная дисциплина 46
 Раздел 2. МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫХ
ИССЛЕДОВАНИЙ
 1 Понятие методологии сравнительно-правовых исследований 51
 2 Структура методологии сравнительно-правовых исследований 55
 3 Концептуальные подходы в методологии сравнительно-правовых
 исследований 57
 3 	1 Цивилизационный подход . ... .... 58
 3 	2 Герменевтический подход 61

495
 3 	3. Аксиологический подход 65
 3 	4 Антропологический подход... . ..... 67
 4 Методологические принципы сравнительно-правовы
 исследований . .69
 5 Методы сравнительно-правовых исследований. . 72
 5 1 Сравнительно-правовой метод — основной метод
 сравнительно-правовых исследований... 73
 5 2 Другие методы сравнительно-правовых исследований . 76
 6 Методика сравнительно-правовых исследований . 78
 Раздел 3. ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ
СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
 1 Периодизация истории формирования и развития
 сравнительного правоведения . 81
 2 Формирование идей сравнительного правоведения (1800—1900) 84
 3. Формирования сравнительного правоведения
 как научного направления (1900—1945) . . 92
 4. Интенсификация развития сравнительного правоведения
 после Второй мировой воины (1945—80-е годы XX в ) . . 96
 5. Развитие сравнительного правоведения на современном этапе 97
 Раздел 4. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ’СИСТЕМ
 1. Многообразие правовых систем и необходимость
 их классификации 101
 2. Обзор классификаций правовых систем 104
 3. Критерии классификации правовых систем 111
 4. Основные правовые семьи 118

496
 Раздел 5. СБЛИЖЕНИЕ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
 1 Сравнительное правоведение и сближение правовых систем 128
 2 Правовая аккультурация и ее значение для сближения
 правовых систем 130
 3 Закономерности сближения правовых систем и его формы . 132
 4 Гармонизация законодательства .... . 137
 5 Разработка модельных законодательных актов 139
 6 Унификация правовых норм 141
 7 Имплементация норм международного права в национальное
 законодательство . . ... 143
 8 Оказание международной правовой помощи 145
 Часть II. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ
 Раздел Г. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА
 Общие положения .. .... .. 147
 Глава /. АФРИКАНСКОЕ ОБЫЧНОЕ ПРАВО . 149
 1 Формирование и эволюция африканского обычного права 149
 2 Африканское обычное право в колониальный период 152
 3 Формирование современных правовых систем африканских
 государств . ... . . 155
 4 Кодификация африканского обычного права .159
 5 Понятие и особенности африканского обычного права 161
 6 Структура африканского обычного права 165
 7 Источники современного африканского права 169
 8 Традиционное правосудие . 173

497
 Раздел 2. СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННО-ЭТИЧЕСКОГО ПРАВА
 Общие положения 175
 Глава L КИТАЙСКОЕ ПРАВО 177
 1 Философские основы китайского правопонимания 177
 2 Исторические этапы развития китайского права 182
 3 Современная правовая система Китая 189
 4 Источники современного права Китая 190
 5 Структура современного права Китая 192
 6 Суд в современной правовой системе Китая 198
 Глава 2. ЯПОНСКОЕ ПРАВО 201
 1 Исторические этапы формирования и развития японского права 201
 2 Специфика японского права 209
 3 Источники современного японского права 213
 4 Структура современного японского права 216
 5 Судебная система Японии 220
 Раздел 3. СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА
 Общие положения 224
 Глава L ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО . 226
 1 Формирование иудейского права . . . 226
 2 Специфические черты иудейского права 230
 3 Источники иудейского права 232
 4 Правовая система Израиля 237
 5 Судебная система 242

498
 Глава 2. ИНДУССКОЕ ПРАВО 247
 1 Религиозно-философские и социальные основы индусского права 247
 2 Формирование индусского права 251
 3 Индусское право в колониальный период 253
 4 Современная правовая система Индии . 256
 5 Источники и структура классического индусского права 260
 6 Основные источники и структура «индийского» права 265
 7 Особенности судебной системы Индии 268
 Глава 3. ИСЛАМСКОЕ ПРАВО 270
 1 Исторические условия формирования исламского права 270
 2 Специфика исламского права .. 277
 3 Источники исламского права . .281
 4 Структура исламского права .... .. . 285
 5 Роль исламского права в формировании и функционировании
 правовых систем исламских государств . 294
 6 Особенности исламского судопроизводства 298
 Раздел 4. СЕМЬЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА
 Общие положения 302
 Глава 1. РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО 301
 1 Исторические условия формирования и развития
 романо-германского права . 303
 2 Значение рецепции римского права в формировании
 романо-германского права . 311
 3 Особенности романо-германского права . 313
 4 Источники романо-германского права . 317
 5 Структура романо-германского права . 327
 6 Романское право и германское право 334

499
 7 Судебная система в романо-германской правовой семье 337
 8 Романо-германское право и европейское право 340
 Раздел 5. СЕМЬЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА
 Общие положения . . 344
 Глава /. АНГЛИЙСКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО 346
 1 Становление и развитие английского общего права 346
 2 Особенности английского общего права 351
 3 Источники английского общего права . 355
 4 Структура английского общего права 362
 5 Британский конституционализм . . 370
 6 Судебная система Англии 372
 Глава 2. АМЕРИКАНСКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО . 375
 1 Формирование американского права . ... 375
 2 Специфика американского права 381
 3 Федеральное право и право штатов 384
 4 Источники американского права 388
 5 Структура американского права 392
 6 Особенности судебной системы США . 397
 Раздел 6. СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА
 Общие положения . . . 402
 Глава 1. ЛАТИНОАМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО 403
 1 Формирование латиноамериканского права 403
 2 Специфика латиноамериканского права 410

500
 3 Источники латиноамериканского права 414
 4 Структура латиноамериканского права 417
 5 Интеграционные процессы в Латинской Америке 423
 6 Особенности судебных систем латиноамериканских государств 426
 Глава 2. СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО 429
 1 Формирование скандинавского права 429
 2 Правовое сотрудничество скандинавских государств 432
 3 Место скандинавского права на правовой карте мира 435
 4 Источники современного скандинавского права 437
 5 Структура современного скандинавского права 440
 6 Место судебной системы в скандинавском праве 445
 Раздел 7. ПОСТСОВЕТСКИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
 1 Место постсоветских правовых систем на правовой карте мира ' 450
 2 Формирование и специфика постсоветских правовых систем 456
 3 Источники права в постсоветских правовых системах 463
 4 Структура права в постсоветских правовых системах 469
 5 Судебные системы постсоветских государств 474
 Литература 480

Бехруз X.
 Б554 Порівняльне правознавство Підручник для вузів — О . Фенікс;
— М ТрансЛіт, 2008 — 504 с
ISBN 978-966-438-068-0 (Фенікс)
 ISBN 978-5-94976-683-5 (ТрансЛіт)
 УДК 340.15(53)
ББК 67.3(5)
 Навчальне видання
БЕХРУЗ Хашматулла
 ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
 Підручник для вузів
 Російською мовою
 Здано у видавництво 11.01.2008. Підписано до друку 07.02.2008
Формат 60x84/16 Папір офсетний Гарнітура «Літературна».
 Друк офсетний Ум.-друк арк. 29,30 Обл вид арк 23,73 Зам. № 0802-10
Тираж 2000 прим Ціна вільна
 Видавництво ПП «Фенікс»
Свідоцтво ДК Но 1044 від 17.09.2002 р
65009, м Одеса, вул. Зоопаркова, 25
Тел.: 7777-591

Бехруз X.
 Б554 Сравнительное правоведение Учебник для вузов. — О Фенікс,
— М ТрансЛит, 2008 — 504 с
ISBN 978-966-438-068-0 (Фенікс)
 ISBN 978-5-94976-683-5 (ТрансЛит)
 УДК 340.15(53)
ББК 67.3(5)
 Учебное издание
БЕХРУЗ Хашматулла
 СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
 Учебник для вузов
 Издательство «ТрансЛит» (Транспортная Литература)
Россия, г Москва, 2-ой Южнопортовый пр д 5, кор 2
Тел (495) 642-84-27, 369-71 55
Е mail rosconsult@list ru
www rosconsult ru
 Книгу віддруковано з готових діапозитивів. СПД Карпенков О. І,
Свідоцтво про внесення до державного реєстру видавців,
виготовниюв і розповсюджувачів видавничої продукції
ОД №21 від 20.01 2003 р
E-mail: odessaihp@breezein net
Printed in Ukraine

Для заметок

ХАШМАТУЛЛА БЕХРУЗ -
 доктор юридических наук, профессор
кафедры права Европейского Союза
и сравнительного правоведения
Одесской национальной юридической
академии.
 Основные направления научных
исследований: теоретические основы
сравнительного правоведения, вопросы
формирования и эволюции исламского
права.
 Автор многочисленных научных
и учебно-методических работ по этим
направлениям, в том числе монографий
и учебных пособий.