КАРЛ ШМИТТ

ГОСУДАРСТВО
ПРАВО
И ПОЛИТИКА

И

КАРЛ ШМИТТ

ГОСУДАРСТВО
ПРАВО И ПОЛИТИКА
П ЕРЕВО Д С Н ЕМ ЕЦ КО ГО
О Л ЕГА К И Л Ь Д Ю Ш О В А

И З Д А Т Е Л Ь С К И Й ДОМ
«ТЕРРИТОРИЯ БУДУЩЕГО»
МОСКВА 20 1 3

У

Н

И

В

Е

Р

С

И

Т

Б

И

Б

Л

И

О

А

Л

Е

К

С

А

П

О

Г

О

Р

Е

Л

0

Ь

Е

Т

С

К

А

Я

Т

Е

К

А

Н

Д

Р

А

С

К

О

Г

О

Е
с

о

ц

п

о

л

И
и

и

о

т

л

о

и

о

л

г

о

Я
и

г

и

я

я

ББК 60.5
Ш 73
СО СТА ВИ ТЕЛ И

сери и

:

В. В. Анашвили, А. Л. Погорельский
научны й со вет

:

В.А.Куренной, t В.Л.Глазычев, Г.М.Дерлугьян, Л.Г.Ионин, Р.З.Хестанов

Шмитт, К.
Ш73 Государство: Право и политика [Текст] / пер. с нем. и вступ. ст. О.В. Кильдюшова;
сост. В.В. Анашвили, О.В. Кильдюшов. М.: Издательский дом «Территория будущего»,
2013 (Серия «Университетская библиотека Александра Погорельского»). —448 с.

В данном сборнике представлены работы выдающегося немецкого правоведа и по­
литического мыслителя Карла Шмитта начала 1930-х годов. Самое объемное сочи­
нение —«Гарант конституции» (1931) —посвящено поиску выхода из той сложной
конституционной ситуации, в которой оказалась Веймарская республика в момент
своего системного кризиса. В нем Шмитт призывает заменить плюралистическое
государство конкурирующих партий субстанциальным порядком с единой государ­
ственной волей, для чего необходима президентская диктатура в качестве гаранта
конституции. Не менее важной является «Легальность и легитимность» (1932) —по­
следняя крупная работа К. Шмитта Веймарского периода, в которой ценностно­
нейтральной формальной легальности правового позитивизма противопоставля­
ется субстанциальная легитимность, источником которой выступает гомогенный
народ. Отдельный интерес представляет небольшой трактат «О трех видах юриди­
ческого мышления» (1934), где вводится понятие «мышления о конкретном поряд­
ке и форме», ставшее одним из важных концептов для обоснования националсоциалистической правовой теории.
Книга адресуется всем интересующимся политической теорией и историей
государственно-правовой мысли.

© Издательский дом «Территория будущего», 2013
ISBN

978-5-91129-036-7

СОДЕРЖАНИЕ

Олег Кильдюгиов. Между правом и политикой

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ • .
Предисловие

• •

7

.

. . . .

27
. . . .

. . . .

2д

Вводный обзор различных видов и возможностей защиты
..............................
. . . .
конституции....................
I. Юстиция как гарант конституции . . .

до
42

II. Конкретное конституционное положение в настоящее время
112
III. Рейхспрезидент как гарант конституции •
......................... 187

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь ....................

221

Введение •
.........................
.................... 223
I. Система легальности парламентского законодательного
государства....................
...................................
.................... 235
II. Три чрезвычайных законодателя Веймарской конституции • • • 254
Заключение •
....................
. . . .
......................... 296

О ТРЕХ ВИДАХ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШ ЛЕНИЯ

.

.

.

307

I. Различение видов юридического мышления •
..............................309
II. Расположение видов юридического мышления в общем
историческом развитии п р а в а ....................

Заключение •

.........................335

....................

.................... 354

ПРИЛОЖЕНИЯ

.................... 357

1. Ганс Кельзен. Кто должен быть гарантом конституции? •
.................... 359
2. Отто Кирххаймер, Натан Ляйтес. Замечания по поводу книги
Карла Шмитта «Легальность и легитимность»

. . .

. . . .

4ц
5

О ЛЕГ

кильдюшов

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ:
КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ 1930-Х
Перед форумом духа нашей научной работе нечего опасаться,
нечего утаивать и нечего сожалеть.
Карл Ш м и тт1

«М ЕФ И С ТО Ф ЕЛ Ь ГО СУДАРСТВЕН Н О ГО П РА В А »2
Политико-правовые работы Карла Ш митта, представленные в дан­
ном сборнике, охватываю т относительно небольшой временной пе­
риод — с 1931 по 1934 год. Однако, как показывает неизбежное срав­
нение самих текстов, за эти три года их автор проделал значитель­
ную эволюцию, которую — конечно, довольно условно — можно
назвать движением от права к политике. Условность этого обозна­
чения связана с тем, что для мысли Ш митта всегда была характерна
определенная двойственность позиции, расположенной где-то меж­
ду политикой и правом: он постоянно меняет перспективы, сдвига­
ясь то к одной, то к другой сфере публичного дискурса. С этим не­
посредственно связана литературно-жанровая и дисциплинарно­
стилистическая гетерогенность его аргументации: в своих, казалось
бы, чисто правовы х работах он постоянно использует политиче­
ские и иные внеправовые аргументы и фигуры мысли (социологи­
ческие, художественные и др.)3, а в явно политико-полемических
1 Carl Schmit, Ex Captivitate Salus, Koln 1950, S. 22.
2 Характеристика Шмитта, данная франкфуртским правоведом и историком
права Михаэлем Штолльайсом.
3 Да и сами книги Шмитта, — кстати, все они, за некоторым исключением,
довольно небольшие по объему — скорее напоминают развернутые эссе,
нежели солидные юридические трактаты. Ученый иногда называл их «заме­
чаниями» (Zw ischenbem erkungen) и «репликами» (Zwischenrufe). В любом
случае сознательное смешение перспектив, стилей и жанров оказалось удач7

ОЛЕГ кильдюшов

текстах пытается представить свою позицию как фундированную
с правовой точки зрения. По меткому выражению историка права
Фолькера Ноймана, Ш митт никогда особо не признавал дисципли­
нарные границы своей профессии —правоведения: даже образова­
ние государственно-правовых понятий также являлось для него от­
ветом на политические вызовы.
Уже в силу этой гетерогенности на основе его текстов не так про­
сто реконструировать некое целостное учение, сквозное для всего
его творчества, несмотря на однозначное политическое самопозиционирование К. Ш митта, всегда высказывавшегося за государствен­
ный авторитет и суверенитет и, соответственно, против буржуаз­
ного либерализма и партийно-плюралистического парламентариз­
ма. По словам одного из исследователей шмиттовского наследия,
его амбивалентность заключается в том, что «у Ш митта, как вряд ли
у какого-то другого юриста до и после него, технико-правовые, поли­
тические, философские и художественные элементы переходят друг
в друга. Он не оставил учения, которое можно было бы охарактери­
зовать несколькими словами, как не оставил и целостной теории го­
сударства; даже отдельные фазы его мысли двусмысленны»4.
Стоит ли говорить, насколько само письмо Ш митта, его явное
удовольствие от метких формулировок, навсегда вошедших в исто­
рию мысли5, отличается от традиционной юридической литера­
туры, в которой ф ормально и предметно рассматриваются раз­
личные аспекты определенной правовой проблемы, включая все
мыслимые и немыслимые возражения. Словно специф ика поли­
тического потребовала от его теоретика собственного мыслитель­
ного и языкового стиля: вместо скучной правовой рутины юрист
ной литературной стратегией, обеспечившей ему как в рамках политической
коммуникации своего времени, так и в последующем репутацию уникально­
го «стилистического экстремиста» (Герфрид Мюнклер), способного в рамках
одной формулировки соединить языковую образность с дифференцированностью содержания.
4 Michael Stolleis, Carl Schmitt, in: M. J. Sattler (Hg.), Staat und Recht. Die deutsche
Staatslehre im 19. und 20. Jahrhundert. Munchen 1972, S. 123.
5 Бернд Рютерс называет несколько «употребительных понятийных конструк­
ций, используемых в дискуссиях вплоть до сегодняшнего дня»: «друг — враг»,
«легальность — легитимность», «тотальная война — тотальное государство»,
«отложенный формульный компромисс» и «гарант конституции». См.: Bemd
Ruthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich.
Munchen 1988, S. 151.
8

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

Ш митт говорит часто загадочным языком политических метафор,
обостряя и одновременно уточняя предметное содержание иссле­
дуемой проблемы. По меткому наблюдению одного из его совре­
менников, «можно обоснованно сомневаться в том, что объектом
его научных усилий когда-либо было правоведение в традиционном
смысле слова. Ведь цель любого правоведения заключается в том,
чтобы объяснить данную правовую систему, не ставя под сомнения
ценностные реш ения, лежащие в основании конкретного право­
вого порядка. А все дело жизни Ш митта проходило не в правовом,
а до-правовом пространстве. Его первой задачей стало выявление
того, какой правовой порядок возможен hie et пипс при данных гео­
граф ических, технических, духовных, социальны х и экономиче­
ских предпосылках, но прежде всего — какой невозможен»6.
Однако своеобразны й интеллектуальный «шпагат» между сф е­
рами политики и права стал просто избыточным после установле­
ния в Германии нацистской диктатуры, о чем прямо заявляет сам
Ш митт в 1934 году: «В новом государственном и административном
праве утвердился принцип вождя вместе с понятиями верность, пре­
данность, дисциплина и честь, которые могут быть поняты лишь из
конкретного порядка и сообщества. В трех линиях порядка — госу­
дарство, движение, народ — образуется политическое единство»7.
То есть с правом в традиционном смысле было покончено, и поли­
тика окончательно победила право. Но к такому выводу правовед
Ш митт придет уже в 1934 году, хотя еще несколькими годами ранее
ему, одному из ведущих юристов Веймарской Германии8, и в голо6 Ernst Fraenkel, Das amerikanische Regierungsystem, in: Gesammelte Schriften,
Bd. 4, S. 833.
7 Carl Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens — Berlin:
Duncker und Hum blot, [1934] 19938 Стало уже общим местом — вслед за Вальдемаром Гурианом — называть Карла
Шмитта «крон-юристом» Третьего рейха, однако его реальное положение
в правоведческом сообществе Германии конца 20 — начала 30-х годов, в том
числе в качестве автора фундаментального «Учения о конституции», позво­
ляет отнести его скорее к ведущим юристам Веймарской республики. Об
этом свидетельствует и его роль представителя имперского правительства
в процессе «Рейх против Пруссии», проходившем в Государственном суде
Германского рейха в 1932 году (более известном как «удар по Пруссии»). Его
интенсивные контакты с правительственными кругами также опроверга­
ют представление о Шмитте периода позднего Веймара как протагонисте
национал-социалистического «решения». См.: Wolfram Pyta, Verfassungsumbau,
9

ОЛЕГ кильдюшов

ву не пришло бы отказывать праву в праве на существование в ка­
честве важнейшей автономной сферы человеческого духа и общ е­
ственной практики...9
О РАБО ТАХ С Б О РН И К А
Первая работа, составляющая основу данного сборника, — «Гарант
конституции» - была закончена в марте 1931 года, в разгар так на­
зы ваемы х «Веймарских дебатов». В ее основу легла одноименная
статья, вышедшая двумя годами ранее10. Ш митт переработал и рас­
ширил ее, включив в текст некоторые формулировки из статей
и докладов 1929 и 1930 годов. Как говорит само название сочине­
ния, речь в нем идет о поиске выхода из той сложной конституци­
онной ситуации, в которой оказалась Веймарская республика, ког­
да, по словам Ш митта, сама ее конституция «превратилась в новую
проблему»1 1 .
Содержательно в сочинении доминируют традиционны е для
Ш митта мотивы: критика парламентаризма, мышление о суверени­
тете, а также децизионизм. С помощью этих мыслительных ходов
и фигур он аргументирует необходимость заменить плюралистиче­
ское партийное государство субстанциальным порядком и единой
государственной волей. Именно для этого ему нужен гарант консти­
туции в смысле нейтральной силы, способной возродить единство
государства. И поскольку эта задача не может быть доверена юсти­
ции, последней надеждой Ш митта остается лишь президентская сиStaatsnotstand und Querfront: Schleichers Versuche zur Fernhaltung Hitlers von
der Reichskanzlerschaft August 1932 —Januar 1933, in: Wolfram Pyta / Ludwig
Richter (Hg.), Gestaltungskraft des Politischen. Festschrift fiir Eberhard Kolb.
1988, S. i73ff; Bemd Ruthers, Anwalt des Reiches, in: NJW, 2002, Heft 51, S. 3762.
9 Своеобразным апофеозом «неправовой» мысли Шмитта-правоведа можно
считать оправдание им массовых убийств в «ночь длинных ножей» летом
1934 года. По мнению теоретика конституционного права Гельмута Риддера,
подобная апология беззакония относится «к самому низменному, что когдалибо выходило из под пера юриста». См., например: Шмитт К. Фюрер защи­
щает право / / Шмитт К. Государство и политическая форма. М.: Издатель­
ский дом ГУ-ВШЭ, гою.
10 Carl Schmitt, Der Hiiter der Verfassung / / Archiv des offentlichen Rechtes, Neue
Folge, XVI, S. 161-237.
11 Carl Schmitt, Der Hiiter der Verfassung —4. Aufl., — Berlin : Duncker und Humblot,
1996. S. V.
IO

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

стема правления. То есть в качестве спасителя распадавшегося кон­
ституционного порядка Ш митт выдвигает фигуру рейхспрезиден­
та, наделенного всеми властными полномочиями, —на тот момент,
напомним, престарелого фельдмаршала Пауля фон Гинденбурга:
именно всенародно избранный президент должен противостоять
партикуляризму частных интересов. С этим ключевым —политиче­
ским, а не правовым —вопросом о том, кто должен стать «гарантом
конституции», и были связаны знаменитые дебаты Карла Ш митта
с Гансом Кельзеном и другими крупными юристами Веймара, вы­
ступавшими за учреждения специального конституционного суда
для рассмотрения конституционных споров.
В «Гаранте конституции» Ш митт убедительно показывает», что,
хотя Веймарская конституция давала дееспособному рейхстагу все
необходимые права и возмож ности, чтобы быть определяющим
фактором государственного волеобразования, тем не менее раско­
лотый меж ф ракционной борьбой парламент Германского рейха
упустил из своих рук право определять политическую форму. В этой
ситуации он пытается обнаружить силы, способные стать источни­
ком порядка и противостоять хаосу партийно-политического пар­
тикуляризма в гибнущей «республике без республиканцев»12. По
его мнению, новым источником порядка могла бы стать лишь пре­
зидентская диктатура, опирающаяся на практику издания чрезвы ­
чайны х постановлений на основании ст. 48 Веймарской консти­
туции, поскольку в силу существовавшей партийно-политической
констелляции ученый уже не верил в возможность возрождения
«нормального» правительства, ответственного перед парламентом.
Поэтому в качестве эксперта по государственному и конституцион­
ному праву он выступает за авторитарную президентскую диктату­
ру, пытаясь дать максимально расширительное толкование статей
Веймарской конституции, и без того наделяющих всенародно из­
бранного рейхспрезидента правом введения чрезвычайного поло­
жения.
12 К лету 1932 году Веймарская республика утратила в глазах миллионов нем­
цев статус дееспособного государства: 6 миллионов безработных голодали
вместе со своими семьями в результате краха системы социального обеспе­
чения, тогда как на улицах, особенно крупных городов и особенно в выход­
ные, царил террор партийных армий нацистов (SA и SS) и коммунистов
(Rotfrontkampferbund). Только в Пруссии и только в период между 14 июня
и 20 июля 1932 года в уличной гражданской войне 99 человек были убиты и 1125
ранены. См.: Hagen Schulze, Weimar. Deutschland 1917-1933. Berlin 1982, S. 376ff.

11

ОЛЕГ к и л ь д ю ш о в

П онятно, что в свете последующего сотрудничества Ш митта
с нацистами13 в глазах многих читателей его работы времен позд­
него Веймара также приобрели «коричневый» оттенок, и «Гарант
конституции» здесь не исключение: это и другие сочинения конца
20-х — начала 30-х годов стали рассматриваться как концептуальная
подготовка национал-социалистического поворота в правовой мыс­
ли, а сам ученый — как вдохновитель нацистской диктатуры14. П ри­
чем критики с легкостью находили множество подтверждений для
своих подозрений в самих текстах данного периода: основной по­
знавательный интерес Карла Ш митта действительно был направ­
лен не столько на государственно-правовое основание Веймарского
проекта, сколько на универсальное притязание государственного
суверена на господство, поскольку не право, а суверенитет как усло­
вие возможности любого порядка, в т. ч. правового, являлся основ­
ной теоретической проблемой для Ш митта-ученого...15
13 Многих современников поразила прежде всего та легкость, с которой Шмитт,
переступив через трупы своих недавних политических союзников из право­
вого лагеря, вписался в новый режим — как он сам говорил, «на почве новых
фактов». Причем его чересчур стремительной карьерой в государстве фюрера
были особенно возмущены те его коллеги-юристы, что были гораздо ближе
к нацистам — например, профессора права Отто Келльройтер, Карл Август
Экхардт и Рейнхард Хен. Именно Хен, —как и Шмитт, профессор Берлинско­
го университета, возглавлявший к тому же одно из подразделений в службе
безопасности SS (SD), — стал для него наиболее опасным противником, спо­
собствовавшим его падению. См.: Bemd Ruthers, Reinhard Hohn, Carl Schmitt
und andere — Geschichten und Legenden aus der NS-Zeit, in: Neue Juristische
Wochenschrift 2000, S. 2866-2871 (2868).
14 При этом многие современные критики К. Шмитта не могут избежать «соблаз­
на ретроспекции» и пытаются максимально приблизить его поведение до
1933 года к национал-социализму: «Прежде чем приветствовать коричневый
дух времени, Шмитт верно учуял политический расклад», так что не «закон
о наделении полномочиями 21 марта 1933 года, а “удар по Пруссии” 20 июля
1932 года является датой, когда он разоблачил себя как открытый сторон­
ник Гитлера». См.: Dirk Blasius, Carl Schmitt. PreuBischer Staatsrat in Hitlers
Reich. Gottingen 2001. Стоит ли говорить, что таким образом интерпретиро­
ванное поведение становится главным доказательством «нацистской приро­
ды» государственно-правовой мысли Шмитта.
15 И действительно для Карла Шмитта, как и для всего окружения генерала
Шлейхера, речь тогда шла не столько об «эрозии конституции, а о восста­
новлении упорядоченных отношений». См.: GabrielSeiberth, Anwalt des Reiches.

12

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

И все же на этом месте следует уточнить вместе с немецким пра­
воведом Берндом Рютерсом: при всей справедливости многих об­
винений в авторитарны х тенденциях, «Ш митт в 1932 году не был
сторонником Гитлера или национал-социализма, хотя и был на все
сто процентов настроен антипарламентски, антидемократиче­
ски и антилиберально»16. При этом, несмотря на свою критику
партийно-политического плюрализма и парламентаризма, перед
приходом нацистов к власти в 1933 году он в равной степени отри­
цательно относился к подрывным тенденциям в отношении Вейма­
ра как со стороны коммунистов, так и со стороны нацистов. Ш митт
в это время поддерживал политику правы х кругов, прежде всего
окружение генерала, министра и позднее последнего рейхсканцле­
ра Веймарской республики Курта фон Ш лейхера, пытавшегося не
допустить прихода к власти крайних элементов17. Именно эти кру­
ги, по сути, были главным адресатом шмиттовской мысли данного
периода18.
Последняя крупная работа Карла Ш митта Веймарского пери­
ода, также представленная в данном сборнике, — заверш енное
в июле 1932 года сочинение «Легальность и легитимность». В нем
правовед требует защ итить субстанцию действующей конститу­
ции, оказавшуюся беззащ итной в результате распространения
позитивно-правового принципа формальной легальности. Подоб­
ной формальной легальности, ценностно-нейтральной в отнош е­
нии любых политических целей, — в том числе устремлений таких
антиконституционных организаций как коммунисты и нацисты, —
Ш митт противопоставляет субстанциальную легитимность, источ­
ником которой выступает гомогенный народ19. Здесь он не только
Carl Schmitt und der ProzeB «PreuBen contra Reich» vor dem Staatsgerichtshof.
Duncker & Humblot, Berlin 2001.
16 Bernd Ruthers, Altes und Neues von und uber Carl Schmitt, in: Neue Juristische
Wochenschrift 1996, S. 901.
17 Lutz Berthold, Carl Schmitt und der Staatsnotstandsplan am Ende der Weimarer

Republik. 1999.
18 Wolfram Pyta> Schmitts Begriffsbestimmung im politischen Kontext, in: Reinhard
Mehring (Hg.), Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen — Ein kooperativer
Kommentar. 2003.
19 Шмитовский идеал «государственного авторитета» на основе плебисцитар­
ной легитимности восходит к volonte generale и утопии «абсолютистской демо­
кратии» Руссо, на которого Шмитт неоднократно ссылается во многих своих
произведениях. Именно это обстоятельство дало право современному иссле-

*3

ОЛЕГ кильдюшов

прямо называет врагов существующего конституционного порядка,
но и убедительно показывает, что индифферентность Веймарской
конституции к конкретному содержанию политических идей —это
неизбежное следствие правового позитивизма — является для нее
самоубийственной. В этой перспективе К. Ш митт требует радикаль­
ного изменения баланса властных отношений, опять-таки связывая
свои надежды с легитимностью всенародно избранного рейхспре­
зидента, способного стать источником стабилизации политической
ситуации и своеобразной «точкой сборки» для всех «здоровых сил»,
лояльных идее дееспособного государства. При этом речь идет не
об утверждении новых конституционных принципов или внесении
изменений в конституцию20, а об внутриконституционном перево­
роте, т. е. об установлении президентской диктатуры в рамках дей­
ствующего основного закона, для чего должны были быть исполь­
зованы те возможности «конституционной политики», что были
заложены в самой конституции или, по крайней мере, прямо не ис­
ключались ею 21.
«Легальность и легитимность» вышла непосредственно перед
«ударом по Пруссии», и именно в этой работе Ш митт требует упразд­
нения или ослабления ограничений формальной легальности при
чрезвычайном положении, имевшем столь важное значение для его
теоретических построений. А в смысле практической политики
его сотрудничество с окружением Ш лейхера означало прежде всего
попытку определения правовы х средств, позволивших бы не допу­
стить прихода к власти радикальных партий (НСДАП и КП Г). При
этом ученому пришлось взять на себя неожиданную роль правоводователю назвать его «демократическим нео-абсолютистом». См.: Norbert
Campagna: Carl Schmitt. Eine Einfuhrung. Berlin: Parerga Verlag, 2004, S. 203, 291.
20 В «Легальности и легитимности» Шмитт прямо заявляет о том, что хотя
изменения в конституцию и возможны, для них все же существуют извест­
ные ограничения. Впрочем, вопрос внесения изменений в Веймарскую кон­
ституцию интересовал его прежде всего по технико-правовым причинам. См.:
Bernd, Ruthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich.
S. 105.
21 Так, в записке для генерала Шлейхера Шмитт рекомендует «умеренный путь,
содержащий минимум нарушений конституции», подчеркивая, что «если есть
желание отойти от конституции, то это можно сделать лишь в том направ­
лении, в каком развивается конституция под давлением обстоятельств и в
согласии с общественным мнением». Цит. по: Lutz Berthold, Carl Schmitt und
der Staatsnotstandsplan, S. 8if.
4

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

го теоретика Веймарской республики в последнюю фазу ее суще­
ствования. Как показываю т специальные исследования немецких
историков, в любом случае окружение Ш лейхера, включая Ш митта,
вовсе не планировали отменять конституцию: максимум речь мог­
ла идти о временной приостановке ее действия —до тех пор, пока
ситуация в рейхе вновь не стабилизируется. Так что «удар по Прус­
сии» со стороны правительства фон Папена летом 1932 года, в ко­
тором наш герой участвовал в качестве правового эксперта на сто­
роне рейха, следует интерпретировать «не как подготовительный
этап перед захватом Гитлером власти, а скорее как попытку предот­
вратить его»22.
В любом случае концепты «чисто демократического» решения
Веймарского конституционного кризиса тогда уже не имели реаль­
ного политического шанса и потому всерьез не рассматривались
основными акторами. Помимо мирового экономического кризиса
конца 20-х — начала 30-х годов X X века, подорвавш его ф инансово­
политические компетенции имперских правительств, на гла­
зах исчезало и доверие к способностям парламентского кризисменеджмента — причем как среди элитны х групп, так у ш ироких
слоев населения. Поскольку большинство видело единственно воз­
можный выход в авторитарном «решении», — будь то президент­
ская или военная диктатура, — то, по словам современного немец­
кого исследователя эпохи, «назначение Адольф а Гитлера рейхс­
канцлером означало для многих давно назревш ее вклю чение
сильнейшей партии в правительственную ответственность и объ­
единение всех так назы ваем ы х национальны х сил для того, что­
бы уберечь Германию от гражданской войны и обеспечить лучшее
будущее»23.
В вышедшем в 1934 году сочинении «О трех видах юридическо­
го мышления» Ш митт различает между нормативизмом как мыш­
лением о нормах и правилах, децизионизмом как правом из пер­
спективы принимающего решение и, наконец, «конкретным мыш­
лением о порядке», соотносимым с конкретными сообществами
внутри народа. Вводя в правоведческую дискуссию понятие «мыш­
ления о конкретном порядке и форме», он противопоставлял его
22 Gabriel Seiberth, Anwalt des Reiches. Carl Schmitt und der ProzeB «PreuBen contra
Reich» vor dem Staatsgerichtshof. Duncker & Humblot, Berlin 2001.
23 Michael Wildt, Ernst Fraenkel und Carl Schmitt. Eine ungleiche Beziehung, in:
Daniela Munkel/Jutta Schwarzkopf (Hg.), Geschichte als Experiment. Festschrift
fiir Adelheid von Saldern. 2004. S. 7.
15

ОЛЕГ кильдюшов

прежде всего правовому позитивизму, резко критикуемому им как
смешение децизионизма и нормативизма. Важнейшим представи­
телем этого направления был «любимый враг» Карла Ш митта —
Ганс Кельзен.
В рамках нового концепта право поним алось как конкретны й
порядок, реализованны й в различны х институтах, в которы х раз­
личны е инстанции имею т определенны е полномочия. Впрочем,
несмотря на значительный интерес, этот концепт все же остался
без детальной разработки. В общ их чертах, по Шмитту, подобное
«конкретное мыш ление» характеризуется тем, что порядок для
него даже ю ридически не есть правило или сумма правил, а на­
оборот: правило есть лиш ь элем ент и средство порядка24. И хо­
тя подобны й тезис о том, что ф актически при м еняем ое в каж­
дом конкретном случае право укоренено не столько в писаны х
законах, сколько в п р авовы х при вы чках соответствую щ и х «то­
варищ ей по праву» (R echtsgenossen ), и тогда являлся далеко не
новы м , тем не менее стоит остановиться на нем несколько под­
робнее. Дело в том, что в историческом контексте 1934 года «кон­
кретное мыш ление о порядке» в соединении с концептом народ­
ного сообщ ества (Volksgem einschaft) стало поворотны м пунктом
в национал-социалистической правовой теории. Этот своеобраз­
ный тео р ети ч ески й novum был немедленно заф и кси р о ван та­
кими ком петентны м и наблю дателями и критикам и, как Эрнст
Ф рен кель: «П редставлению о том, что сообщ ество есть единст­
венный источник права, соответствует учение о том, что вне со­
общ ества не мож ет бы ть никакого права. [...] Кто находится вне
сообщ ества, тот является действительны м или потенциальны м
врагом. Внутри сообщ ества царят мир, порядок и право. Вне со­
общ ества царят сила, борьба и уничтож ение»25. Речь шла вовсе
не о том, что все конкретны е сообщ ества, раз они представляю т
упорядоченное целое, должны стать источником права для кон­
кретн ы х порядков — для Ш м итта это было бы очередным при ­
знанием автон ом н ы х групп и н тересов, ничем структурно не от­
личаю щ имся от партикуляри стского кош мара Вей м арской р е ­
спублики: лиш ь в соединении с национал-социали сти чески м
представлением о сообщ естве этот концепт нового порядка при­
24 Carl Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg
1934, S. 13.
25 Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat. Recht und Justiz im «Dritten Reich», in:
Gesammelte Schriften, Band 2, S. 193.

16

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

обретает децизионистское измерение, поскольку в качестве но­
сителей конкретного порядка признаю тся лиш ь те группы, что
являю тся «сообщ еством» в духе ф ю рера и партии (воля ф ю рер а,
ставш ая законом).
Таким образом в «Трех видах» Ш митт предпринимает попытку
переосмыслить в свете новых политических реалий традиционное
представление о правовом порядке. Здесь, а также в ряде неболь­
ших статей в юридической прессе он развивает новые принципы
толкования права, — опять-таки с целью «адаптации» права к пере­
стройке всей государственности в соответствии с нацистской док­
триной26. Однако по мнению историков немецкого права, развитие
мысли Ш митта от чистого децизионизма к «конкретному мышле­
нию о порядке и форме» впервы е проявилось в написанном в но­
ябре 1933 года предисловии ко второму изданию «Политической
теологии»27. В нем он говорит следующее: «Если чистый нормативист мыслит надличными правилами, а децизионист реализует
должное право правильно понятой ситуации в своем личном ре­
шении, то институциональное правовое мышление развивается
в надличных учреждениях и ф ормах»28. Эта идея и получила даль­
нейшее развитие в сочинении «О трех видах юридического мыш­
ления», став своеобразным исходным пунктом для шмиттовского
концепта «конкретного мышления о порядке и форме». И хотя эта
формула остается у Ш митта довольно смутной, с точки зрения со­
временного правоведения она оказалась весьма точным определе­
нием правовы х отношений в Германии после 30 января 1933 года:
подобное «понятие» никоим образом не ограничивало новых вла­
стителей в их понимании права и просто выражало готовность ори­
ентироваться на произошедшее, на новый порядок, оставляя от­
рытой возможность признания любых форм, которые он породит
в будущем...
Концепт Ш митта предполагал, что существуют различные «кон­
кретные порядки», как брак, семья, университет, предприятие, тру­
довая служба, вермахт или Н СДАП, и в эти порядки, получившие
«признание в качестве неизменных естественны х данностей» дол­
26 См., например: Шмитт К. Новые принципы для правовой практики / /
Шмитт К. Государство и политическая форма. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ,
2010

.

27 Michael Stolleis, Carl Schmitt, in: Staat und Recht, S. 140.
28 Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitat. 2.
Auflage, Miinchen/Leipzig 1934.
*7

ОЛЕГ кильдюшов

жен включаться каждый индивид. И хотя подобные порядки неиз­
бежно предполагают представление о социальной статике, кон­
кретны е права и обязанности внутри этих порядков нуждаются
в оформлении и содержательном наполнении, которые возмож­
ны лишь как реализация воли фюрера. Именно поэтому шмиттовское «конкретное мышление о порядке и форме» оказалось особен­
но подходящей конструкцией для интеграции нацистской идеоло­
гии в традиционное право29.
«ВЕЙ М А РСКИ Е Д ЕБАТЫ »
Ш миттовский «Гарант конституции» вызвал резкую критику с раз­
ных сторон30, включая многих известны х коллег-правоведов. Не
остался в стороне и постоянный оппонент Ш митта — не менее
знаменитый немецкий юрист австрийского происхождения Ганс
Кельзен31, с которым они вели жаркие дебаты, прежде всего по по­
воду кельзеновского варианта правового позитивизма, так называ­
емой «чистой теории права». При этом помимо профессиональной
конкуренции и ревности двух ученых мужей разделяли и политиче­
ские убеждения: в отличие от «реакционера» Ш митта Кельзен был
близок к немецкой социал-демократии32.
Не меньший любитель публичных дебатов, чем Шмитт, Г. Кельзен
также использовал любую возможность такого рода, чтобы напра­
вить конфронтацию в позитивное для себя русло: в ходя постоян­
29 Н. Schlosse, Grundziige der Neueren Privatsrechtsgeschichte, 8. Auflage, Heidelberg
1996, S. 25430 Примечательна реакция на «Гаранта конституции» со стороны представителей Франкфуртского института социальных исследований: шмиттовское
исследование возможностей авторитарного выхода из кризиса Веймарской
республики было встречено довольно амбивалентно. Например, Карл Корш,
с одной стороны, осудил заигрывание Шмитта с фашистским тотальным госу­
дарством (не путать с нацизмом), а с другой стороны, согласился с данным
в работе критическим анализом господствовавших буржуазно-либеральных
представлений о государстве.
31 Современный немецкий юрист и философ Хорст Драйер даже назвал
Кельзена применительно к 20 веку «юристом столетия».
32 Ганс Кельзен — наряду с Герхардом Анщюцом, Рихардом Тома и несколь­
кими другими юристами — относился к числу немногих демократов среди
ведущих правоведов Веймарской Германии в целом. См.: С. Gusy (Hrsg.),
Demokratisches Denken in der Weimarer Republik. 2000.

18

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

ных дискуссий с коллегами-конкурентами он уточнял и заострял
собственную позицию в не меньшей степени, чем его оппоненты,
включая Карла Ш митта. Современны й немецкий политический
философ даже говорит в этой связи о том, что «через взаимное от­
рицание соперники постоянно продвигались в собственном мето­
дологическом и теоретическом самопонимании»33.
В этом смысле полемическая работа Кельзена «Кто должен быть
гарантом конституции?», приведенная в данном сборнике в каче­
стве приложения, представляет собой не только блестящую кри­
тику ключевого текста Ш митта, но и в каком-то смысле провидче­
ский анализ дальнейшего обострения кризиса Веймарской респу­
блики.
Как уже говорилось, одной из главных проблем здесь являлась
проблема демократической легитимации предполагаемого гаранта
конституции. Согласно Кельзену, в рамках системы, напоминающей
американскую с ее checks and balances, именно конституционный суд
должен был стать тем противовесом, что ограничил бы компетен­
ции правительства и парламента. На что последовало справедли­
вое возражение Ш митта: с политико-правовой точки зрения, сла­
бость данной позиции заключается в отсутствии у суда какой бы
то ни было демократической легитимности. Однако из этого демо­
кратического аргумента вовсе не следует делать автоматический
вывод о «более демократическом» характере шмиттовской пози­
ции: как указывает французский исследователь творчества Ш митта
А. Ле Дивеллек, стилизация рейхспрезидента в качестве «гаранта
конституции» является лишь частью более широкой стратегии рас­
ширения компетенций главы государства и ослабления и без того
часто недееспособного парламента. Конечно, Ш митт довольно убе­
дительно характеризует рейхстаг с его конфронтацией политиче­
ских партий как расколотый, нейтрализованный и ослабленный,
указывая, что подобное доминирование «общества» над политиче­
ской системой особенно опасно для государства, поскольку угро­
жает единству немецкого народа и основополагающим принципам
его конституции. Именно поэтому демократически и прямо из­
бранный рейхспрезидент лучше всего воплощает это единство: ко­
му же еще, спраш ивает Карл Ш митт своего оппонента Ганса Кель­
зена, защищать основные конституционные ценности? И здесь для
33

W. Kersting, Neuhegelianismus

und Weimarer Staatsrechtslehre. Zum

kommunitaristischen Etatismus Hermann Hellers, in: U. Carstens (Hrsg.), Der
Wille zur Demokratie. 1998, S. 195 ff. (204).
l9

ОЛЕГ кильдюшов

усиления своей позиции он задействует ранне-либеральный кон­
цепт Бенжамена Констана о pouvoir neutre, абстрагируясь от исто­
рического контекста его возникновения. Однако с его интеграци­
ей в учение о гаранте Веймарской конституции у Ш митта возника­
ет множество трудностей, на которые не без основания указывает
Кельзен...
Стоит ли говорить, что дебаты Ш митт—Кельзен сами давно ста­
ли предметом пристального изучения историков права34. Так, от­
носительно недавно в 2006 году в Берлине прошла конференция
на тему: «Кельзен, Ш митт и “Гарант конституции” : Веймар, 1931
год». Причем со временем познавательный интерес правоведов
и историков сдвигается к тому, что раньше оставалось без внима­
ния: совпадение позиций и их слабые места. Так, правовед из Кон­
станца Кристоф Ш енбергер выделяет пять аспектов, по поводу ко­
торы х знаменитые юристы Веймарской Германии были единого
мнения: 1) конституционное правосудие есть лишь часть защиты
конституции; 2) судебное толкование нормы не является силлогиз­
мом, но содержит в себе элемент произвола; 3) оба автора аргумен­
тируют не только с точки зрения правовой техники, но и с точки
зрения правовой политики; 4) институт конституционного право­
судия способен изменить баланс власти между основными государ­
ственными органами; 5) в особой мере это происходит в федера­
тивны х системах35.
По мнению К. Ш енбергера, наиболее слабое место шмиттовского учения заключается в его теории интерпретации: в «Гаран­
те конституции» Ш митт использует теорию судебного толкова­
ния, которую он сам прямо отверг еще в 1912 году в работе «Закон
и приговор»36. Кроме того, выбор в пользу рейхспрезидента осу­
ществлен в его учении совершенно a priori. У Кельзена же пробле­
матично то, что его учение о конституционном правосудии одно­
34 Об их парадигматическом значении см. например: С. Jabloner, Verrechtlichung
und Rechtsdynamik, in: Zeitschrift fur Offentliches Recht 54 (1999), S. 261 fF.
35 Christoph Schdnberger, Die Verfassungsgerichtsbarkeit bei Carl Schmitt und Hans
Kelsen: Gemeinsamkeiten und Schwachstellen, in: Olivier Beaud/Pasquale
Pasquino (ed.), La controverse sur le «gardien de la Constitution» et la justice
constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt. Der Weimarer Streit um den Hiiter der
Verfassung und die Verfassungsgerichtsbarkeit. Kelsen gegen Schmitt, Paris 2007,
S. 177-195.
36

Cm.:

Carl Schmitt, Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der

Rechtspraxis. 1912.

20

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

временно противоречит и его позитивистскому методу, и его тео­
рии демократии37.
Как справедливо указы вает немецкий историк права О ливер
Лепсиус, дебаты между двумя правоведами, помимо чисто юриди­
ческого значения, имели также политические импликации, свя­
занны е с тем, что Вейм арская конституция серьезно изменила
отнош ения между государством и общ еством. Согласно Шмитту,
разделение государства и общ ества, сущ ествовавш ее во времена
кайзера, давно исчезло, и общ ество овладело государством. Те­
перь возникла необходимость спасти государство от «плю рали­
стического разлож ения», поэтому защ ита конституции должна
была заключаться скорее в том, чтобы сберечь субстанциональ­
ное единство народа и содерж ание осн овн ы х конституционны х
реш ений. Эта роль больше всего подходит рейхспрезиденту, ко­
торы й воплощ ает в себе народ. По мнению Кельзена, напротив,
народ с социологической точки зрения есть множество конкури­
рующ их соци альны х сил, единство которы х определяется лишь
правовы м путем. П оэтому цель демократии заклю чается в защи­
те меньш инства от больш инства, превращ аю щ его свою легитим­
ную законодательную власть в диктатуру. И тогда главная функция
конституционного правосудия заключалась бы в том, чтобы защи­
щать меньш инство и обеспечивать мирную демократическую сме­
ну власти38.
Несмотря на очевидное противоречие между шмиттовской «по­
литической теологией» и кельзеновской «политической техноло­
гией» (Маттиас Иестедт), оба юриста понимали конституционное
право как право политическое. При этом их понятия политиче­
ского и понятия права были совершенно различны. Ш митт наста­
ивал на том, что юстиция может и должна оставаться вне политики,
тогда как защита конституции означает политическую защиту сущ­
ностных конституционных решений в чрезвычайном состоянии;
и поскольку здесь невозможно подведение одной нормы под дру­
гую, то, следовательно, эта функция может быть возложена лишь
на политическую инстанцию, т. е. рейхспрезидента. Именно этот
момент оспаривал Кельзен: конституционные нормы и законы име­
37 Christoph Schdnberger, Die Verfassungsgerichtsbarkeit bei Carl Schmitt und Hans
Kelsen.
38 Oliver Lepsius, Der Htiter der Verfassung — demokratietheoretisch betrachtet, in:
O. Beaud/P. Pasquino (ed.), La controverse sur «le gardien de la Constitution** et
la justice constitutionnelle», S. 103-126.

21

ОЛЕГ кильдюшов

ют одну и ту же природу, так что защита конституции должна быть
нормальной судебной процедурой в нормальной ситуации. По сло­
вам М. Иестедта, шмиттовской драматизации представления о «га­
ранте конституции» была противопоставлена кельзеновская нормативистская рутинизация процедуры...
Второе приложение к данному сборнику — «Замечания по по­
воду книги Карла Ш митта “Легальность и легитим ность” » Отто
Кирххаймера и Натана Ляйтеса. История этого текста также до­
вольно примечательна. Левый юрист Кирххаймер, учился у Ш митта
в Бонне и даже защитил у него докторскую диссертацию по теории
государства в социализме и больш евизме39. В июле 1932 году опу­
бликовал статью под названием «Легальность и легитимность»40.
То есть название для своей знаменитой работы, вышедшей в сен­
тябре того же года, Ш митт позаимствовал именно у него. Причем
в самом тексте сочинения он положительно ссылается на данную
статью в социал-демократическом теоретическом журнале «Die
Gesellschaft», указывая на правильность понимания Кирххаймером
легитимности парламентской демократии, заключающейся «лишь
в ее легальности».
Н есмотря на серьезны е политические различия между двумя
правоведами, Кирххаймер, которого в Бонне даже называли «лю­
бимым учеником Ш митта», также довольно высоко оценил сочи­
нение своего Doktorvater’a. Так, в одной из статей он отплатил ему
той же монетой: «Если в будущем захотят посмотреть на духовное
состояние этой эпохи, то книга Карла Ш митта «Легальность и ле­
гитимность» окажется тем сочинением, что отличается как своим
обращением к основам учения о государстве, так и своей осторож­
ностью в выводах»41.
При этом Отто Кирххаймер не был единственным левым интел­
лектуалом Веймара, подпавшим под чары Карла Ш митта. По сло­
вам правоведа Вильгельма Хенниса, компанию ему тогда состави­
39 Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus. Heymann,
Berlin 1928. По мнению современного немецкого правоведа Фолькера
Ноймана, сама диссертация, как и остальные работы Кирххаймера того вре­
мени, несут печать влияния Карла Шмитта на молодого юриста. Это касает­
ся и наиболее известной работы Кирххаймера Веймарского периода — сочи­
нения «Веймар — и что потом?»: Otto Kirchheimer, Weimar — und was dann?
Entstehung und Gegenwart der Weimarer Verfassung. Laub, Berlin 1930.
4® Otto Kirchheimer, in: Die Gesellschaft, Band 2, Heft 7,1932.
41 Otto Kirchheimer, Verfassungsreaktion 1932, in: Die Gesellschaft, IX, 1932, S. 415ff.

22

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

ли именно те, кто надеялся использовать «шмиттовские методы
в левы х целях». Так, в это время шмиттовская критика буржуазных
политико-правовых институтов привлекла внимание и некоторых
левы х правоведов, посещ авш их его семинар по конституционно­
му праву, — например, Эрнста Френкеля и Ф ранца Н еймана42. П о­
нятно, что уже через считанные месяцы их отношение к Ш митту
резко изменилось, а через несколько лет все они — уже в силу ев­
рейского происхождения — оказались в вынужденной эмиграции.
Причем, Кирххаймер уже в ноябре 1933 года охарактеризовал сво­
его бывшего ментора в одном английском журнале как «theorist o f
the Nazi Constitution»...
Стоит признать, что обсуждаемый в ходе «Веймарских дебатов»
юридический и технико-правовой материал довольно труден для
понимания даже для подготовленного читателя — в силу как вре­
менной дистанции, так и самой предметной специфики рассма­
триваем ы х конституционны х проблем Германского рейха. При
этом феномен «левого шмиттианства» среди тогдашних социалдемократических юристов вызывает устойчивый интерес у совре­
менных историков права, изучающих его в рамках не прекращ аю ­
щегося на Западе «шмиттовского ренессанса»43.
Будем надеяться, что эти, а также иные трудности — вроде спец­
ифической лексики языка немецких правоведов конца 20-х — нача­
ла 30-х годов X X века — не помешают заинтересованному русскому
читателю начала X X I века познакомиться с этими замечательными
образцами интеллектуальной работы, ценными не только своим се­
рьезным предметным содержанием, но и структурами и фигурами
аргументации и критики.
42 7 сентября 1932 Нейман написал Шмитту: «Если исходить из того, что осно­
вополагающим политическим противоречием в Германии является проти­
воречие экономическое, что основополагающим для группирования «другвраг» является группирование «труд—собственность», то станет понятно,
что при подобных политических противоречиях уже невозможно править
парламентским образом». Цит. по: Rainer Erd (Hg.), Reform und Resignation.
Gesprache uber Franz L. Neumann. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1985,
S. 79.
43 Volker Neumann, Verfassungstheorie politischer Antipoden: Otto Kirchheimer
und Carl Schmitt, in: Kritische Justiz 14/1981, 31 ff; Riccardo Bavaj, Otto
Kirchheimers Parlamentarismuskritik in der Weimarer Republik. Ein Fall von
«Linksschmittianismus», in: Vierteljahrshefte fur Zeitgeschichte, LV, 1, Januar
2007.

23

ОЛЕГ кильдюшов

Е Щ Е РАЗ О Б А К Т У А Л Ь Н О С Т И Ш М И ТТА
Нам уже приходилось в других местах писать об актуальности насле­
дия Карла Ш митта сегодня, в начале X X I века44. Поэтому ограни­
чимся здесь простой констатацией: налицо не просто интерес к его
работам со стороны интеллектуалов противополож ны х идеологи­
ческих направлений — то есть как левых, так и правых, но и его за­
метный рост — например, если судить по количеству работ, напи­
санных в последнее время о самом Ш митте или в рамках полемики
с ним45. Более того, уже сам этот феномен «шмиттовского ренессан­
са» стал предметом рефлексии, поскольку его влияние не ограни­
чивается границами Германии и предметом права, но охваты вает
многие страны, особенно такие, как Испания, Италия, а также все
больше — страны Восточной Европы , включая Россию.
О чевидно, что за последние годы произош ла «нормализация»
статуса Ш митта, и сегодня он восприним ается как несом ненны й
классик, то есть как крупнейш ий тео р ети к государства и права
и вообщ е как политический мы слитель X X века. И это несм о­
тря на все многочисленны е предостереж ения, наприм ер, вроде
вердикта Э рнста Блоха, говори вш его о том, что «кровавая из­
воротливость» Ш м итта разруш ает ли беральны й ф етиш права
только ради возмож ности свободно корчить ф аш истские грима­
сы, представая по-садистски привлекательной и парализую щ ей
как Медуза...
По меткому наблюдению Герфрида Мюнклера, та суггестия, что
по-прежнему исходит от шмиттовских текстов, объяснима его спец­
ифическим языком и стилем в гораздо большей мере, чем это гото­
вы признать как его поклонники, так и его критики. Хотя, конеч­
но, очевидно, что никуда не девались и те структурные проблемы
Модерна, что являлись предметом его рефлексии. Здесь достаточ­
но вспомнить о наиболее остры х из них: эмансипация политиче­
ского от порядка государства Модерна, появление политических ак­
44 Кильдюшов О. Читая Шмитта / / Шмитт К. Государство и политическая форма.
М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2010; Кильдюшов О. Карл Шмитт как теоретик
(пост)путинской России. Чудесное превращение из маргиналов в новые клас­
сики / / Политический класс, 2009. № 1.
45 По скромным подсчетам лишь в период между 1996 и 2002 годом к и без того
безграничной библиографии добавились еще 85 монографий о Шмитте —то
есть одна книга в месяц! См.: Alain de Benoist. Carl Schmitt. Bibliographie seiner
Schriften und Korrespondenzen. Berlin: Akademie Verlag, 2003.
24

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

торов, не лояльных государственному целому, приватизация поли­
тического и т. д.
Однако главную ценность для нас представляет его способность
проблематизации предмета в той форме, которая открывает новые
эвристические пространства. Поэтому его интеллектуальным ма­
стерством готовы восхищаться даже те, кто не согласен с содержа­
нием его идей. Именно это имел в виду, например, Герберт Маркузе,
когда — применительно к теории тотального государства — писал
о том, что вся последующая литература пользуется лишь объедками
его идей. Эта уникальная эвристика должна стать отдельным пред­
метом рефлексии, поскольку именно она позволяет самостоятель­
но искать ответы на важнейшие вопросы современности каждому,
кто заинтересован в интеллектуальном поиске, свободном от вся­
кой ангажированности и партийности. То есть более адекватным,
нежели простое восхищ ение, выражением понимания его метода
являются исследовательские импульсы, возникающие при чтении
почти всех его текстов.
Понятно, что помимо подобной формы проблематизации, неуга­
сающий интерес к Шмитту поддерживает и тематика его работ, сами
названия которых звучат более чем современно. Однако самое глав­
ное, его arcanum, все же в другом: в основе шмиттовских построений
всегда лежит глубокая мысль, не останавливающаяся ни перед каки­
ми интеллектуальными границами, тем более табу или Denkverbot. Не
менее поразительна его «междисциплинарность», о которой сегод­
ня много говорят, но мало кто практикует на деле. Далеко не само
собой разумеется, что специалист в области государственного пра­
ва столь запросто соверш ает экскурсы в смежные и не очень обла­
сти знания, среди которых — не только философия и социология,
но также теория литературы, религиоведение и др. Другие крити­
ки отмечают то, что Ш митт постоянно пересекает границы и в бук­
вальном смысле слова. Достаточно взглянуть на его тексты, чтобы
убедиться в том, что, несмотря на весь национальный пафос, его
мысли никак невозможно приписать какой бы то ни было провин­
циализм: автор свободно двигается в пространстве истории идей не
только Англии, СШ А и Франции, но и Испании и Италии46.
4® Об этой «глобальности» интеллектуальной работы Шмитта говорит и то,
что фрагменты текстов и отдельные выражения на основных европейских,
а также древних языках приводятся в его работах без перевода. В данном
сборнике мы сохранили этот символический жест общеевропейского куль­
турного контекста, также оставив их в форме оригинала.
25

ОЛЕГ КИЛЬДЮШОВ

Понятно, что было бы наивно пытаться искать сегодня у Ш митта
окончательные ответы на все эти вопросы, тем более зная о его соб­
ственных заблуждениях и ошибках, вроде ничем неограниченной
готовности к «роману» со всем, что заявляет о приоритете лояльно­
сти к государственному целому, кто пытается выдать себя за «госу­
дарство» как таковое. Впрочем, даже этот шмиттовский урок может
быть полезен всем тем интеллектуалам в современной России, кто
сегодня стоит перед вполне объяснимым соблазном легитимации —
юридической, социологической, философской и т. д. —тех отнош е­
ний политического и социально-экономического господства, что
носят очевидно архаичный, не поддающийся демократической ле­
гитимации и в этом смысле досовременный характер. Стоит ли го­
ворить, что этот урок — не менее важная часть интеллектуального
наследия «политического теолога» Карла Ш митта.
Москва, октябрь 2012

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

П РЕДИ СЛО ВИ Е
В данном сочинении переработана и расш ирена статья «Гарант
конституции», вышедшая в марте 1929 года (Archiv des offentlichen
Rechts, Neue Folge, X V I, S. 161-237). Кроме того, некоторые форму­
лировки из статей и докладов 1929 и 1930 годов были введены в си­
стематический контекст данной темы.
Научное изучение подобного предмета невозмож но без пред­
ставления о конкретной конституционной ситуации. Впрочем, это
является очень сложным заданием, полным опасностей. И не столь­
ко из-за ожидаемых превратны х партийно-политических толкова­
ний — это общий риск духовной свободы, — сколько из-за чрезвы ­
чайной запутанности сегодняш него конституционно-правового
состояния Германии, находящегося в процессе больших измене­
ний. Тот, кто сегодня хочет на нескольких страницах высказаться
de Statu Imperii Germanici и дать общую картину, должен учитывать
противоречивое смешение систем, системных фрагментов и тен­
денций. Сегодня конституция превратилась в новую проблему, ви­
димо, в большинстве стран мира, и даже во Франции Ж . Бартелеми
недавно (выступая с докладом перед предпринимательским Союзом
экономических интересов) начал с того, что требование р еф о р ­
мы государства является актуальнейшей темой настоящего време­
ни. В Германии также было бы невозможно разрешить этот вопрос
простой «реформой рейха», то есть путем изменения нынешней си­
стемы федеративного государства. Что больше всего затрудняет по­
нимание нашего конкретного конституционного положения, так
это одновременное соединение и скрещ ивание федеративной ор­
ганизации с другими принципами государственного волеобразования. Я попытался обозначить их как «плюралистическое партий­
ное государство» и «поликратия» и рассмотреть возникающую от­
сюда проблему «внутриполитической нейтральности государства»;
Перевод выполнен по изданию: Schmitt, Carl: Der Hiiter der Verfassung / Carl
Schmitt. —4. Aufl., — Berlin : Duncker und Humblot, 1996.
29

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

и вовсе не из-за радости от «остроумного» или «стимулирующего»
тезиса, но лишь под давлением необходимости, связанной с самим
этим предметом.
Res dura et regni novitas me talia cogunt
M oliri1
Берлин, март 1931

ВВО Д Н Ы Й О БЗО Р
РА ЗЛ И Ч Н Ы Х ВИ ДО В И ВО ЗМ О Ж Н О СТЕЙ
ЗАЩ И ТЫ КО Н СТИ ТУЦ И И
Требование [учреждения] гаранта и хранителя конституции ча­
ще всего есть признак критического конституционного состоя­
ния. П оэтому поучительно и заслуживает внимание то, что пла­
ны и предложения [учреждения] подобного гаранта в новейш ей
конституционной истории впервы е возникли в Англии, причем
после смерти Кромвеля (1658), т. е. после первы х соврем енны х
попыток создания писаных конституций во время внутриполити­
ческого распада республиканского правительства — ввиду неспо­
собности парламента принимать предметные реш ения — и непо­
средственно перед реставрацией монархии. Тогда предлагалось,
например, создать особую корпорацию , которая наподобие спар­
танского эф ората должна была охранять существующий порядок
Commonwealth и не допускать реставрации монархии. М нож ество
идей о «хранителе свободы» и «хранителе конституции» возник­
ло особенно в кругу Харрингтона2. От них идея подобны х учреж ­
дений через П енсильванские конституции идет к конституциям
Французской револю ции. Здесь в конституции V III года (1799) по‘
1 Цитата из Вергилия, приведенная уже в 17-й гл. «Государя» Макиавели: букв.
Тяжелое положение и юность [моего] царства вынуждают меня к таким
вещам (лат.).
2 F.H. Russel Smith, Harrington and his Oceana, Cambridge 1914, S. 175; выражения
оригинала—“Conservators of Liberty” и “Conservators of Charter” , призванные
“to guard whatever constitution was decided on and to prevent the restoration of
monarchy”.
30

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

является сенат как хранитель (C onservateur) конституции. Это
учреждение также непосредственно предш ествовало проти вопо­
ложному политическому движению , эпохе Н аполеона I 3. П оэто­
му вдвойне интересно то, что Senat Conservateur сыграл роль хра­
нителя конституции лишь после военного поражения Н аполеона,
когда декретом от 3 апреля 1814 года объявил Н аполеона и его се­
мью низложенными за нарушение конституции и прав народа4*
Немецкую борьбу за конституцию в X IX веке невозможно срав­
нивать с такими великими революциями. Тем не менее конститу­
ции германской конституционной монархии также ни в коем слу­
чае не упускали из виду проблему защиты конституции. О собен­
но характерны в этом отнош ении определения Баварской (1818)
и Саксонской (1831) конституций. В разделе «Об охране консти­
туции» в них рассматривается: 1. п р и с я г а короля, государствен­
ных служащих и граждан государства на верность конституции5;
2. право сословий подавать ж а л о б ы в случае нарушения консти­
туции; 3. право сословий предъявлять о б в и н е н и е в случае на­
рушения конституции; 4. условия и з м е н е н и я к о н с т и т у ц и и .
Саксонская конституция, кроме того, рассматривает в этом разде­
ле еще и полномочие государственного суда толковать конститу­
цию в спорны х случаях, когда нет согласия между правительством
и сословиями6. Впрочем, после опыта времен прусского конфлик­
3 О деталях пути, ведущего от Харрингтона к североамериканским конституци­
ям и оттуда к Сийесу см.: F. Russel Smith, а.а.О. S. 208. В качестве подтвержде­
ния выводов Рассела Смита я хотел бы обратить внимания на предложения
Тибодо, которые цитируются в: Andre Blondel, Le controle juridictionnel de la
constitutionnalite des lois, Paris 1928, S. 177. Тибодо вспоминает об опыте, кото­
рый имелся с пенсильванскими цензорами.
4 Декрет сената от 3 апреля 1814 года; за ним последовало постановление зако­
нодательного корпуса от того же дня (“Considerant que Napoleon Bonaparte a
viole le pacte constitutionnel”): Duguit-Monnier S. 177.
5 Подробнее о конституционной присяге см. превосходное сочинение: Ernst
Friesenhahn, Der politische Eid, Bonn 1928, S. 35 f., 112 f.
6 Применительно к Баварии см.: Stoerky Handbuch der deutschen Verfassungen,
2. Aufl. 1913, S. 105; далее см.: M. v. Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2. Aufl.
1896, I S. 386, 517 f. (примечательно разделение отдельных гарантий по
различным пунктам системы, тогда как «защита конституции» как тако­
вая уже не занимает никакого систематического места и даже не присут­
ствует в предметном указателе в превосходном и подробном 4-м томерегистре)); применительно к Саксонии см.: Stoerk, S. 343; J.H . Beschorner, Die

З1

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

та и после больших успехов политики Бисмарка вопрос гарантий
конституции понятным образом молчаливо не замечался, а в сле­
дующем поколении уже толком не осознавался в условиях всеоб­
щего конституционно-теоретического равнодушия. Георг Йеллинек
затрагивает эту проблему в заключительной главе своего «Обще­
го учения о государстве» (i-е изд., 1900) под названием «Гарантии
публичного права». То, что он перечисляет в качестве подобных
гарантий (политическая присяга, парламентская ответственность
и обвинения против министров) соответствует политической си­
туации и схеме немецкого X IX века. Отто Майер говорит в своем
«Саксонском государственном праве» (1909) о положениях в защи­
ту нарушенной или превратно истолкованной конституции: «Все
они установлены таким образом, чтобы по возможности не при­
меняться; и до сих пор действительно такой возможности им не
представилось».
Вероятно, что тогда, при том чувстве политической определен­
ности и полной защищенности, даже сам вопрос о гаранте консти­
туции был бы воспринят как «политика» и тем самым отвергнут. За
это время умы уже накопили опыт того, что умение выставлять соб­
ственную концепцию неполитической, а вопросы и мнения про­
тивника политическими есть специфически политический прием.
Д алее мы знаем, что проблемы учения о государстве и конститу­
ции не разреш аю тся посредством того, что их отрицаю т и отка­
зываются замечать. Поэтому со времени Веймарской конституции
вновь стали интересоваться особыми гарантиями конституции
и задаваться вопросом об ее гаранте и хранителе. Государствен­
ный суд Германского рейха назы вает сам себя «гарантом импер­
ской конституции»7. Председатель Имперского суда д-р Симонс на­
звал Имперский суд «защитником и хранителем» рейхсконститу­
ции8. В многочисленных предложениях выдвигается требование
создать Государственный или Конституционный суд в качестве храMinisterverantwortlichkeit und der Staatsgerichtshof im Konigreich Sachsen,
Berlin 1877; Opitz, Staatsrecht des Konigreichs Sachsen (1884), II S. 246; Otto
Mayer, Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen (1909) S. 214 f. Дальнейшие
примеры см.: R. Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister in Einherrschaften
mit Volksvertretung, Tubingen 1837, S. 14/15.
7 Решение от 15 октября 1927 года (RGZ. 118 Ahnhang S.4); Lammers-Simons, Die
Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs fur das Deutsche Reich, Bd. I, Berlin 1929,
S. 295.
8 Deutsche Juristen-Zeitung 1924, S. 246.
32

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

нителя, гаранта, стража или уполномоченного конституции. В правоведческой литературе эта проблема также стала вновь осозна­
ваться. Моя статья «Гарант конституции», вышедшая в марте 1929
года в «Архиве публичного права» (Bd. X V I, S. 161 ff.), встретила
широкое одобрение и в частности привела еще и к тому, что пред­
усмотренное конституцией положение германского рейхспрези­
дента в последние годы стало обозначаться как положение гаран­
та конституции9.
Почти все предыдущие предложения и проекты исходили из то­
го, что с у д путем процесса в ф орм е юстиции должен разреш ать
как конституционные споры , так и сомнения и разногласия отно­
сительно конституционности законов рейха. Правда, различные
предложения приводят к бессистемности и смешению вы сш их ре­
ш ающих инстанций: Государственный или Конституционный суд,
Имперский суд (согласно ст. 13, п.п. 2 И К ), Суд имперских пригово­
ров («Имперский суд обязательного толкования законов» в смыс­
ле намерений Цайлера)
Имперский административный суд —все
они должны пока неясным координированным образом примкнуть
к многочисленным существующим высшим судам рейха и земель,
так что Р. Грау по праву говорил о «множестве конкурирующих друг
с другом, а при определенны х обстоятельствах — и проти вореча­
щих друг другу гарантов конституции»1 1 . В целом обычный способ
, 1 0

9 В частности в публикации Союза за обновление Рейха: “ Die Rechte des
deutschen Reichsprasidenten nach der reichsverfassung” , 2. Aufl. Berlin 1930, —
сочинении, которое имеет чрезвычайные заслуги в распространении вер­
ного понимания предусмотренного конституцией положения рейсхспрезидента и тем самым в опровержении многочисленных узких и бессмыслен­
ных взглядов и проектов реформ. Кроме того, следует назвать: W. Simons,
Einleitung zu Lammers-Simons а.а.О. II, S. 9, 11; H. Pohl, Die Zustandigkeit des
Reichsprasidenten, in: Anschiitz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts,
Bd. I, Tubingen 1930, S. 483; F. Glum, Parlamentskrise und Verfassungslticke,
Deutsche Juristen-Zeitung 1930, (15 ноября), S. 1417.18; В. Иеллинек ( VKJellinek)
в своем заключении о пределах владения собственностью и экспроприа­
ции, подготовленном для 36-го съезда немецких юристов (1930, S. 319, 32°)>
и в: Handbuch des deutschen Staatsrechts, § 72 (Das einfache Reichsgesetz), II
S. 177/8.
10 E. Schiffer, Die deutsche Justiz, Berlin 1928, S. 257 f.; против этого выступают
В. Симонс. Lammers-Simons, Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs fur das
Deutsche Reich, Bd. II, Berlin 1930, S. 8, и Grunhut, Iudicium, 1930, S. 143.
11 Archiv des offentlichen Rechts, N.F. Bd. XI (1926) S. 287 f.
33

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

рассмотрения этого сложного конституционно-правового вопро­
са еще и сегодня находится под сильным влиянием склонности
«юристов юстиции» передавать разреш ение всех проблем просто
процедуре в ф орм е юстиции и соверш енно не учиты вать фунда­
ментальную разницу между решением в процессе и разрешением
сомнений и разногласий относительно содержания конституцион­
ного определения. Прежде всего возникла потребность в защите от
законодателя, т. е. парламента, вследствие этого проблему защиты
конституции произвольно ограничили проблемой защиты от анти­
конституционных законов и постановлений, а эту проблему в свою
очередь довели до того, что принялись искать гаранта конститу­
ции в области юстиции, «особо не задумываясь» о самом предмете,
как бегло, но метко сказал Рудольф Сменд в своей критике12. Среди
авторов первы х послевоенны х лет лишь Л . Витшмайер представля­
ет собой достойное похвалы исключение, когда объявляет рейхс­
рат в силу его права протеста гарантом конституции и тем самым
вновь демонстрирует часто забываемую взаимосвязь между защи­
той конституции и усложнением внесения изменений в консти­
туцию 13. П редставленные планы и предложения, напротив, чаще
всего предусматриваю т передачу разреш ения сомнений и разно­
гласий относительно конституционности правовы х предписаний
(законов и постановлений) некому суду (Суду имперских пригово­
ров, Государственному суду Германского Рейха). О собенно в пред­
лож ениях 33-го и 34-го съездов немецких ю ристов (Гейдельберг,
1924; Кельн, 1926) были сделаны попы тки разреш ить проблему
посредством распространен и я компетенции Государственного
суда Германского рейха согласно ст. 19 И К помимо конституци­
онны х споров внутри одной земли и на таковы е внутри рей ха14.
12 Verfassung und Verfassungsrecht, Miinchen und Leipzig 1928, S. 143.
13 Die Weimarer Verfassung, Tubingen 1922, S. 329.
14 После переворота Альфред Фридман, видимо, первым выдвинул требова­
ние дать некому высшему суду возможность «объявлять недействитель­
ным закон, противоречащий конституции, и направленный на устране­
ние прав, обоснованных конституцией»: Alfred Friedmann, Revolutionsgewalt
und Notstandsrecht, Berlin 1919, S. 182. Из заседаний Веймарского нацио­
нального собрания представляет интерес предложение Абласа (№ 273, Prot.
S. 483), согласно которому Государственный суд Германского рейха в случае
обращения юо членов рейхстага должен принимать решения с обязатель­
ной силой относительно конституционности законов; это предложение
(как и эвентуальное предложение) было отклонено. 33-й съезд немецких
34

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Видимо еще полностью находясь под впечатлением от переж ит­
ков довоенной поры и под влиянием часто обсуждавшегося тогда
юристов (Гейдельберг, 1924; докладчики Г. Трипельи граф цуДона) требовал
предусмотреть возможность для Государственного суда перед обнародова­
нием имперских законов решать вопрос об их совместимости с конститу­
цией и далее требовал распространения компетенции Государственного
суда (который согласно ст. 19 может рассматривать лишь конституцион­
ные споры внутри одной земли) также на конституционные споры вну­
три р е й х а . 34-й съезд немецких юристов (Кельн, 1926; докладчики Апщюц
и Мепде) рекомендовал изменить статью 19 ИК; Государственный суд Гер­
манского рейха должен также разрешать и конституционные споры вну­
три рейха; далее Государственный суд должен иметь исключительное право
рассматривать действенность законов рейха, обнародованных должным
образом; целью законодательства должно быть «сосредоточение полно­
мочия толковать имперское конституционное право в высшей инстан­
ции в Государственном суде Германского рейха». Рейхсминистерство вну­
тренних дел опубликовало в 1925 году (издательство Heymann) проект
«Закона о защите единства рейха», согласно которому вопросы публично­
го права, а особенно конституционного права, должны рассматриваться
Судом имперских приговоров в ходе процедуры правового разбирательства
(Rechtsentscheidverfahren). Проект закона, опубликованный тогдашним
рейхсминистром внутренних дел д-ром Кюльцом (Kulz) (DJZ. 1926, Sp. 842),
предусматривал в случае сомнения или разногласий по поводу того, нахо­
дится ли некое правовое предписание имперского права в противоречии
с рейхсконституцией, возможность обращения рейхстага, рейхсрата или
правительства рейха в Государственный суд Германского рейха, причем
согласно этому проекту, по видимому, не исключалось общее право судеб­
ной проверки; см.: Kulz, DJZ. 1926, Sp. 837; Poeltzsch, DJZ. 1926, Sp. 1269; Botticher,
Leipz. Z. 1926, S. 822; Richard Grau> Zum Gesetzenentwurf iiber die Prufung der
VerfassungsmaBigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnungen, AoR., N.F.
XI, S. 287. (1926); Fritz Morsten Marx, Variationen iiber richterliche Zustandigkeit
zur Prufung der RechtmaBigkeit des Gesetzes, S. 129 f. (Berlin 1927); Schelcher,
Fischers Zeitschr. f. Verwaltungsrecht, Bd. 60 S. 305; Bredt, Zeitschr. f. d. ges.
Staatsw. Bd. 82 1927, S. 443; Nawiasky, AoR., N.F. XII (1927) S. 130 f.; Hofacker,
Gerichtssaal, Bd. 94 S. 213 (1927). Переданный 25 марта 1927 года в правовой
комитет рейхстага проект, соответствующий публикации рейхсминистра
Кюлъца (Reichstagsdrucksachen Nr. 2855 III 19 24 /26 ), также предусматри­
вает имеющее силу закона решение о конституционности в Государствен­
ном суде (в случае обращения квалифицированного большинства рейхста­
га или рейхсрата, а также судов, которые должны подавать ему акты, если
35

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

«австрийского реш ения»15, в ситуации усталости первого десяти­
летия после краха едва ли затрагивали предметное значение по­
добного распространения юстиции и довольствовались абстракт­
ными нормативизмами и формализмами.
Однако серьезное расш ирение компетенций Государственного
суда Германского рейха, особенно наметившееся в практике ст. 19
И К после 1925 года, должно было бы быстро привести к политиче­
ским и конституционно-правовым сомнениям, посредством кото­
ры х была остановлена экспансия ф орм юстиции, которую ранее
требовали как само собой разумеющееся. П рактика ст. 19 И К ис­
ключительно посредством прецедентов определила как понятие
конституционного спора, не разрешимое посредством безгранич­
ной словесной «дефиниции» (конституционный спор есть всякий
спор по поводу одного из положений конституции), так и поня­
тие «конституционного спора внутри одной из земель» и, нако­
нец, разрешила вопрос участия в качестве стороны процесса в Го­
сударственном суде. Ведь должно было броситься в глаза, что те­
перь в Государственный суд на землю или земельное правительство
по крайне политизированным делам могли подавать уже и поли­
тические партии, парламентские ф ракции, отдельные группы

считают некое правовое предписание несовместимым с имперским предпи­
санием). Об этом см.: К. Frhr. von Imhoff\ Bayr. Verwaltungsblatter, Bd. 75 (1927)
S. 241 f. Об изменяющем конституцию характере подобного закона см.: Hofacker
а.а.О., R. Grauа.а.О., Imhoffа.а.О. и Bredt, а.а.О. S. 453 f., —все они считают необ­
ходимым закон о внесении изменений в конституцию; против этого (на мой
взгляд, несправедливо): Lowenthal, DJZ. 1927, S. 1234, Reichsverwaltungsblatt 1930
S. 748. —Впрочем, по поводу литературы можно еще заметить, что авторы дис­
сертаций о Государственном суде (видимо популярная тема для «докторских
работ») чаще всего подступают к сложному вопросу при помощи нескольких
только что освоенных формул и шаблонов; это простительно и нельзя поста­
вить в упрек молодым авторам.
15 Согласно ст. 89 и 139 Австрийской федеральной конституции от i октября 1920
года; об этом, например, см.: W. Jellinek, Jur. Woch. 1925, S. 454, где присутст­
вует следующее выражение, характерное для тогдашнего настроения: «Если
принять во внимание бросающуюся в глаза целесообразность австрийского
регулирования... то вероятно австрийское регулирование будет перенесе­
но также и на Германию». Это предположение не сбылось; впрочем, после
1925 года в глаза бросались иные свойства австрийского решения, нежели
его целесообразность.

Зб

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

депутатов, религиозные сообщ ества, общины и даже дворянские
объединения16. Было трудно предсказать, какие социальные вели­
чины и группы (проф ессиональны е представительства, лоббист­
ские ассоциации, субъекты публичного права) подобным образом
однажды могут быть допущены в качестве сторон процесса17. Впро­
чем, здесь уже примерно на протяжении года вновь произошло из­
вестное торможение, на что в частности указывает соответствую ­
щее решение по вопросу прусского избирательного права от 17 ф ев­
раля 1930 года18, которое будет подробнее рассмотрено ниже.
В любом случае необходимо рассматривать проблему в кон­
кретной взаимосвязи нашего государственно-правового и конституционно-правового положения. В подтверждение этой не­
обходимости достаточно вспомнить, — в отличие от поспеш ных
абстракций тех первы х попы ток реш ения, — о различны х «га­
рантах конституции», в огромном числе возникавших в ходе дол­
гой истории этой конституционно-правовой проблемы. К класси­
ческому примеру спартанских э ф о р о в часто обращ ались еще
в X IX веке, в основном с обязательным «quis custodiet ipsos custodes»19

16 До 1929 года — ф р а к ц и и л а н д т а г о в : решение временного Государствен­
ного суда от 12 июля 1921 года (RGZ. 102, S. 415) и от 21 ноября 1925 года (RGZ.
112, Anhang S. 1); п о л и т и ч е с к и е п а р т и и (вместе с осторожным ограни­
чением споров по поводу избирательного права): RGZ. 118, Anhang S. 22; RGZ.
120, Anhang S. 19 (ray Мекленбург-Любек Национал-социалистической рабо­
чей партии против земли Мекленбург-Шверин); но не: Независимая социалдемократическая партия Саксонии против земли Саксония (RGZ. 121, Anhang
S. 8); ц е р к в и з е м е л ь : RGZ. 118, AnhangS. 1; о б щ и н ы : решение от 12 января
1922 года, DJZ. 1922, Sp. 427, далее решение по делу «магистрат города Потсда­
ма против земли Пруссия» от 9 июля 1928 года, RGZ. 121, Anhang S. 13; террито­
риальная группа Нассау бывшего прямого имперского дворянства (5 семей!)
против прусского государственного министерства, решение от ю мая 1924,
RGZ. in, Anhang S. 1.
17 См. особенно убедительную критику значительного расширения компетен­
ций Государственного суда: W. Hofacker, Verfassungsstreitigkeiten innerhalb
eines Landes, Reichsverwaltungsblatt 1930, S. 33 f.
18 RGZ. 128, Anhang S.i; а также (вместе с описанием заседаний): Ausgewahlte
Entscheidungen des Staatsgerichtshofes fur das Deutsche Reich, herausgegeben
von Reichsgerichtsprasident Dr. Bumke, Heft 2, Berlin 1930; подробнее об этом
приговоре см. ниже.
19 Кто будет надзирать над надзирателями (лат.).
37

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

и с тем предупреждающим дополнением, что хранитель легко пре­
вращ ается в хозяина конституции, и тогда возникает угроза двой­
ного главы государства; но часто вместе с сетованием по поводу
дурных последствий действий непредсказуемой, безответствен­
ной инстанции, действующ ей по своему усм отрению 20. Другие
20 Об эфорате в государстве лакедемонян см.: Busolt-Swoboda, Griechische
Staatskunde (Handbuch der Altertumswissenschaft, IV 1, Munchen 1926), S. 670,
683; там указаны источники и остальная литература. Эфоры должны были
охранять существующий государственный и общественный порядок, а также
воспитание граждан государства и нравы, чтобы vdfioq являлся единствен­
ным господином в государстве. Они принимали п р и с я г у царей и давали
собственную. Они также должны были защищать существующий порядок
прежде всего от восстаний угнетенных илотов и имели право убивать подо­
зрительных илотов без всяких последствий. Это рассматривалось в качестве
в о й н ы против внутреннего врага; поэтому эфоры ежегодно торжественно
объявляли илотам войну по всей форме. Бусолът-Свобода (S. 670) объявляет
это «наивной хитростью»; что справедливо в той мере, в какой в войне про­
тив «внутреннего врага» существуют методы, демонстрирующие не столько
наивность, сколько хитрость. В любом случае эфоры были органом, поли­
тический характер которых проявляется именно в этой взаимосвязи с вну­
триполитическим понятием в р а г а . Также представляет интерес сетование
Аристотеля по поводу учреждения должности эфоров и космов (Полити­
ка, II 7 (В ю, 1272 С), в переводе Жебелева): «Самое же печальное — возмож­
ность полной отмены порядка; это часто устраивается теми могущественны­
ми силами, которые не желаеют подчиниться грозящему им суду». Об эфорах
у Алыпузиясм.: G. Leibholz, Der Begriff der Representation, Berlin 1929, S. 84 Anm.;
о предложении Фихте, превращающее эфорат во второго главу государства
см.: К. Wolzendorff\ Staatsrecht und Naturrecht, 1916, S. 408; Mohl, Encyclopadie 2.
Aufl. 1872, S. 647; Dahlman, Politik 3. Aufl. 1847, S. 197 ff.; Bluntschli, Allgemeines
Staatsrecht 2. Band, 4. Auflage, Munchen 1868, 10. Kapitel, S. 552. Важнейшая
часть всей этой государственно- и конституционно-теоретической литера­
туры, проходящей сквозь столетия, содержится в гегелевской критике фихтевских планов учреждения эфората (Wissenschaftliche Behandlungsarten des
Naturrechts, Samtliche Werke I S. 479): «Поэтому выход из положения ищут
в совершенно формальном различении. Д е й с т в и т е л ь н а я власть пола­
гается, правда, в качестве единой и сконцентрированной в правительстве;
но ей противопоставляется в о з м о ж н а я власть, и эта возможность долж­
на в качестве таковой обладать способностью принуждения по отношению
к данной действительности. Предполагается, что это второе б е с с и л ь н о е
существование общей воли должно обладать способностью суждения, следу-

38

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

предложения и учреж дения вроде т р и б у н о в 21, ц е н з о р о в 22
и с и н д и к о в 23 также относятся к данному первому виду храните­
лей конституции. Второй вид основан на примере римского с е ­
н а т а , которы й посредством своей сдерж иваю щ ей и консерви­
рующей деятельности являлся подлинным хранителем римских
ет ли власти покинуть ту первую волю, с которой она связана, соответствует
ли еще власть понятию всеобщей свободы.». «И этой воле надлежит вообще
о с у щ е с т в л я т ь к о н т р о л ь над верховной властью, и если в ней частная
воля вытеснит всеобщую, л и ш и т ь ее власти; причем сделано это должно
быть посредством п у б л и ч н о г о з а я в л е н и я , обладающего абсолютной
силой воздействия, в результате чего с этого момента все действия верхов­
ной государственной власти т е р я ю т в с я к о е з н а ч е н и е ». Далее гово­
рится: этот второй репрезентант всеобщей воли должен был бы обладать
«реальной властью», чтобы иметь возможность принуждать высшую власть.
Но поскольку «реальная власть» находится у другого репрезентанта всеоб­
щей воли, то он может предотвратить любую конкретную определенность
и «уничтожить все возложные на эфорат функции — контроль, публичное
объявление интердикта и любые другие формальности, — причем с таким
же правом.... Ибо эти эфоры в такой же степени суть одновременно частные
воли, как и первые, и судить о том, обособилась ли их частная от всеобщей
воли, может так же правительство, как и эфорат о нем».
21 Ст. 21, 28 французской конституции VIII года (1799) и многочисленные поста­
новления сената вплоть до упразднения трибуната постановлением сената
от 19 августа 1807 года.
22 О пеннсильванских цензорах см. выше; другие примеры «специально назна­
ченных цензоров», рассматривающих все действия правительства на пред­
мет их конституционности, см.: R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister S. 223 f.
О богемских д e ф e н з о р а х будет опубликовано исследование г-на д-ра
Рудольфа Сланка.
23 Spinosa, Tractatus politicus VIII 920 f.; X § 2 f. editio Bruder p. 108, 130: quorum
(именно этих синдиков) officium solummodo sit observare, ut imperii jura,
quae concilia et imperii ministros concernunt, inviolata serventur, qui propterea
potestatem habent, delinquentem quemcumque imperii ministrum, qui scilicet
contra jura, quae iosus ministerium cincernunt, peccavit, coram suo iudicio
vocandi et secundum constituta iura damnandi; они должны избираться пожиз­
ненно, быть не моложе 6о лет Mne longa admodum dominatione nimirum
superbiant”, командовать военными, иметь право созывать суверенное собра­
ние совета и т.п. В качестве собственной функции и действий синдиков харак­
терным образом указывается, что их авторитет должен сохранять форму го­
сударства (ut imperii forma servetur).
39

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

конституционных порядков и авторитет которого — это слово ис­
пользуется здесь в его точном смысле в отличие от potestas24 —дол­
жен был утверждать реш ения народа, чтобы не допустить наруше­
ний предусмотренного конституцией порядка и международных
обязательств25. Этот пример также имел длительное воздействие
на конституционно-правовое мышление европейского человече­
ства. Н а нем основы вается установка сделать хранителем консти­
туции в т о р у ю п а л ат у . Согласно французской конституции V III
года, например, ст. 21, Senat Conservateur подтверждает или анну­
лирует все акты, представленные трибунатом или правительством
в качестве антиконституционных; сходным образом и в конститу­
ции от 14 января 1852 года, ст. 29, — все акты, представленные ему
в качестве антиконституционны х правительством или петицией
граждан. Согласно действующему конституционному праву ф ран ­
цузской республики сенат (вторая палата) конституирует себя
в качестве Haute C our de Ju stice в случае выдвижения обвинения
против министров и в иных случаях политической юстиции (ст. 9
конституционного закона от 24 ф евраля 1875 года). В государствен­
но- и конституционно-теоретической литературе все еще продол­
ж ает жить прообраз «сената», оберегаю щ его конституцию. Так,
в самом знаменитом м онархоборческом сочинении Юний Брут
требует учреждения сената, который должен проверять и надзи­
рать за осуществляемым королем толкованием и исполнением за­
конов26. Х аррингтон уже упоминался; от него линия развития ве­
дет к Сийесу и X IX веку27.
Н а р о д н о е п р е д с т а в и т е л ь с т в о , т. е. избранная палата,
в определенной конституционно-правовой ситуации также предста­
ет защитницей конституции, по крайней мере «прав народа» в отно­
24 Об отличии auctoritas и potestas см.: Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 75 Anm.
Очень интересное применение этого различения к актуальному внутриполи­
тическому положению Германии см.: D ie Ta t , Oktober 1930, S. 509 f. (аноним­
ная статья «Холодная революция»); далее см.: Leopold Ziegler, Fiinfundzwanzig
Satze vom deutschen Staat, Darmstadt 1931, S. 43
25 Mommsen, Romisches Staatsrecht III, S. 1041; остальную литературу об auctoritas
римского сената см.: Verfassungslehre S. 75 Anm.
26 Junius Brutus, Vindiciae contra tyrannos, Edinburg 1579, p. 128.
27 Об исторической линии см.: H.F. Russel Smith a.a.О. S. 15, 205 f.; об идеях и пред­
ложениях Сийеса см.: A. Blondel а.а.О. S. 173; об их влиянии в Швейцарии см.:
Eduard His, Geschichte des neuern Schweizerischen Staatsrechts, Bd. 1, Die
Geschichte der Helvetik und der Vermittlungsakte 1798-1813, Basel 1925, S. 196 f.

40

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

шении правительства28; особенно надзорный комитет29, образован­
ный опять же «с целью защиты прав народного представительства
от правительства». В этом особенно ясно выражается то, что подоб­
ные учреждения всегда могут рассматриваться лишь в конкретном
общем контексте конституционной структуры. Если конституция, —
согласно распространенным в X IX веке представлениям, — основа­
на на договоре между государем и народом, правительством и народ­
ным представительством30, то любой партнер по договору может вы­
ступать в качестве гаранта той части конституции, что затрагивает
28 В частности тогда, когда ландтаг принимает конституционные жалобы.
Согласно гл. VII, § 21 Баварского конституционного акта от 26 мая 1818 года
(в редакции закона от 19 января 1872 года), например, любой гражданин госу­
дарства, как и любая община, могли подавать в ландтаг жалобы на нарушение
конституционных прав. У Р. Моля народное представительство в случае нару­
шения конституции правительством может в самом крайнем случае призвать
народ к вооруженному сопротивлению (ответственность министров, S. 575);
далее (правда, с оговоркой права судебной проверки) см. например: Uber die
rechtliche Bedeutung verfassungswidrider Gesetze, Monografien aus Staatsrecht,
Volkerrecht und Politik, I. Bd., Tubingen i860, S. 85/86; критику такого пони­
мания «земельных сословий как защитников конституции» см.: R. Gneist,
Gutachten zum 4. deutschen Juristentag uber die Frage: “Soil der Richter uber die
Frage zu befinden haben, ob ein Gesetz verfassungsmaBig zustande gekommen
ist?” Berlin 1863, S. 28. Гпейст видит действительную гарантию во взаимодей­
ствии наследного монарха, постоянной первой и избираемой второй пала­
ты; впрочем, в своей речи в ландтаге 9 февраля 1866 года (Stenogr. Berichte S.
128) он назвал депутатов «стражами конституции»; хотя это был особый слу­
чай. О взглядах Блунчли см. ниже.
29 Посредством ст. 35, п. 2 ИК 4 июля 1919 года по предложению Хаусмана
(Haufimann) в текст конституционно-законодательного регулирования было
внесено выражение «с целью защиты прав народного представительства
в отношении имперского правительства». Привязать этот временной комитет
с идеей «сохранения конституции» соответствовало особенно вюртембергской
традиции (см. старую вюртембергскую конституцию 1819 года, § 187 ff.).
30 О практических последствиях данного понятия конституции см. ниже. При­
мером из прусской конституционной истории является протест палаты депу­
татов от ю февраля 1866 года (Aktenstuck Nr. 41, Stenogr. Berichte S. 137, 141 f.):
«С целью сохранения своих прав и прав всего представляемого ею соглас­
но ст. 83 конституции народа Палата заявляет протест» против представле­
ния прокуратуры относительно судебного преследования депутатов Твестена
и Френцеля из-за их выступлений в палате депутатов. Однако следует иметь

4*

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

его собственные права и полномочия, и склонен рассматривать вы­
годные для его политических притязаний конституционные опреде­
ления в качестве «собственно» конституции. Но и «представляющее
единство» п р а в и т е л ь с т в о может в соответствии со своим поня­
тием рассматриваться в качестве «защитника ведомств и хранителя
государственных учреждений»31. Отто Майер говорит в своем «Сак­
сонском государственном праве» (1909, S. 214): «Высший гарант кон­
ституции есть к о р о л ь » . В этой связи также следует упомянуть уче­
ние о нейтральной и посреднической власти короля и президента,
которое будет подробнее рассмотрено ниже32.
В том, что в германских конституциях X IX века наряду с другими
гарантиями предусматривается особый суд по государственным де­
лам для «судебной защиты конституции»33, выражается та простая
истина, что судебная защита конституции может быть лишь частью
учреждений защиты и гарантий конституции и было бы крайне по­
верхностно за этой судебной защитой не замечать очень узких гра­
ниц любого правосудия и забывать многие другие виды и методы
гарантий конституции.
I. Ю С Т И Ц И Я КАК ГАРАН Т К О Н С Т И Т У Ц И И
1. О Б Щ Е Е (А К Ц Е С С О Р Н О Е ) ТАК Н А З Ы В А Е М О Е М А Т Е Р И А Л Ь Н О Е

ПРАВО СУД ЕБН О Й П Р О В ЕР К И Н Е К О Н СТИ ТУ И РУ ЕТ
В Г Е Р М А Н И И Н И К А К О ГО ГА Р А Н ТА К О Н С Т И Т У Ц И И

Суды гражданской, уголовной или административно-правовой
юрисдикции, принимающие решения в процессе, не являются га­
рантом конституции в точном смысле. Впрочем, заблуждение имев виду, что здесь речь идет о защите от вторжения в собственную сферу, т. е.
о случае с а м о о б о р о н ы .
31 Ср., например: Adolf Trendelenburg, Naturrecht, i860, S. 375.
32 Ст. 71 португальской конституции от 29 апреля 1826 года (DaresteS. 497) и ст. 98
бразильской конституции от 25 марта 1824 года именуют короля и императора
«ключом всей политической организации» и возлагают на него задачу беспре­
станно следить за сохранением независимости, равновесия и гармонии дру­
гих политический ветвей власти.
33 Формулировка «судебная защита конституции» содержится, например, в § 195
вюртембергской конституции 1819 года; она особенно точна, поскольку отли­
чает от судебных другие учреждения по защите конституции и тем самым пре­
дотвращает ложную и опасную абсолютизацию судебной защиты.
4*

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

новать их подобным образом вполне объяснимо, поскольку они
осуществляют так называемое материальное право судебной про­
верки, т. е. проверяю т просты е законы на их содержательное со­
ответствие конституционно-законодательным определениям и в
случае противоречия отказываю т простому закону в применении.
Вследствие этого даже Имперский суд, после того как он решением
от 4 ноября 1925 года (RGZ. 111, S. 320) объявил себя полномочным
рассматривать простые законы рейха на предмет их содержатель­
ного соответствия имперской конституции, иногда именуется га­
рантом конституции34.
Склонность выставлять суды, принимающие решения в процес­
се, высшей гарантией конституции, видимо, главным образом объ­
ясняется широко распространенными представлениями о Верхов­
ном суде Соединенных Ш татов Америки. Этот по праву известный
на весь мир суд стал для многих немецких юристов, кажется, свое­
го рода мифом. Во время заседаний конституционного комитета
Веймарского национального собрания проявились странные не­
ясности, документально зафиксированны е в протоколах консти­
туционного комитета. Там речь идет о «Государственном суде для
защиты конституции», каковой якобы имеется «во всех крупных
демократических государствах, например, Америке, «где его суще­
ствование оправдало себя»35. Здесь в нескольких словах следует на­
помнить, что высшая судебная палата Соединенных Ш татов в си­
лу своего авторитарного (autoritaren) толкования таких понятий,
как собственность, ценность и свобода, как говорят по праву, имен­
но в экономической области занимает «уникальную для всей ми­
ровой истории позицию »36, которую уже из-за этого невозможно
просто перенести на политически и социально соверш енно иное
состояние континентального европейского государства. П олож е­
ние высш ей судебной палаты Соединенны х Ш татов сф орм и ро­
валось в рамках г о с у д а р с т в а ю с т и ц и и англосаксонского ти­
па, которое в качестве государства без административного права
сильно контрастирует с государствами европейского континента,
причем здесь нет никакой разницы, является ли европейское го­
34 См.: ”Das Reichsgericht als Hiiter der Verfassung” , in: Festgabe der juristischen
Fakultetan zum 5ojahrigen Bestehen des Reichsgerichts, Berlin 1929, S. 154-178.
35 Protokolle S. 485; против этого ранее: H. Preufi ъ..ъ..О. S. 483/484.
36 “that court occupies the unique position of the first authoritative faculty of politi­
cal economy in the worlds history”: John R. Commons, Legal Foundations of Capi­
talism, New York 1924, S. 7.
43

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

сударство республикой, как Ф ранция, или монархическим чинов­
ническим государством, как Пруссия X IX века. Высший американ­
ский суд есть нечто соверш енно иное, нежели Государственный
суд, и его юстиция есть нечто совершенно иное, нежели то, что се­
годня в Германии пытаются именовать государственным или кон­
ституционным правосудием. С полным принципиальным осозна­
нием своего характера инстанции, принимающей решение в про­
цессе, он ограничивается рассмотрением определенных спорны х
дел {real, actual “case” or “controversy” o f “J uridiciary Nature”).37 Ссы ла­
ясь на свою “strictly judicial function”, он отказывается от любых вы­
сказываний по политическим или законодательным поводам и не
желает становиться даже административным судом38. Он принци­
пиально отказывается делать заключения для конгресса или пре­
зидента39. Что касается его практического значения и действия, то
с точки зрения сегодняшнего ненормального положения Германии
нельзя оценивать его деятельность по временам экономического
процветания и внутриполитической безопасности, но следует об­
ратить внимание на критические и неспокойные времена. И тогда
знаменитые прецедентные дела эпохи Гражданской войны —реш е­
ния, затрагивающие такие политически спорные вопросы, как раб­
ство или девальвация — показывают, что в подобных случаях авто­
ритет суда находился под серьезной угрозой, а его позиция по де­
лу никак не могла утвердиться40. Однако главнейшее и собственно
фундаментальное своеобразие Верховного суда, видимо, заключа­
37 Charles Warren, The Supreme Court in United States History, Boston 1924, Bd. I
p. 52, 108 f.; Charles Evans Hughes, The Supreme Court of the United States, New
York 1928, p. 31 (Muskrat v. United States, 1911, 219 U.S. 346); о строгой ограничен­
ности подлинной юстицией (cases of Juridiciary Nature) см. p. 22.
38 Подтверждение см.: Hughes a.a.О. S. 22.
39 Единственный до сих пор случай консультативного заключения (advisory opin­
ion) произошел при президенте Монро\ об этом см.: Warren, а.а.О. II, р .56;
см. замечание Хьюза по этому поводу (Hughes а.а.О. р. 31): “ nothing of the sort
could happen today”. Высший представитель правительства в Верховном суде
(solicitor-general) Джеймс М. Бек безуспешно предлагал предоставить конгрес­
су право вместе с президентом запрашивать у Верховного суда заключение
в случае, если проект закона вызывает сомнения на предмет его соответствия
конституции. См.: Ogg-Ray, Introduction to American Government, 2. Aufl., 1926,
p. 422, Anm. 3.
40 Warren III p. 22 f. (Dred Scott Case), p. 244 (Legal Tender Case); далее Income
Taxe Case 1895 года.
44

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ется в том, что он проверяет справедливость и разумность законов
с помощью всеобщ их принципов и основополагаю щ их позиций,
которые лишь только по злому умыслу можно назвать «нормами»,
и затем в случае необходимости трактует определенный закон как
неприменимый41. Он может это сделать, поскольку в действитель­
ности выступает в отношении государства в качестве хранителя об­
щественного и экономического порядка, принципиально не под­
вергающегося сомнению. Как вполне точно подметил еще Р. Гнейст,
он обладает т р а н с ц е н д е н т н о й в л а с т ь ю по отношению к го­
сударству42. Лишь в этой связи можно рассматривать частую крити­
ку того, что он годами тормозит и блокирует законы о защите тру­
да и определения в области социальной политики, даже затрагива­
ющие женский и детский труд и казавшиеся нам в Германии само
собой разумеющимися, трактуя их в качестве антиконституцион­
ных. Естественно, здесь не идет речь ни об апологии, ни о низвер­
жении американского Верховного суда, но лишь о том, чтобы ко­
ротким уточнением предотвратить бессмысленные переносы и ми­
стификации. В принципе, следует сказать, что само по себе право
судебной проверки делает суды, принимающие решения в процес­
се, гарантами конституции лишь в условиях г о с у д а р с т в а ю с т и ­
ц и и , где под контролем обычных судов находится вся общ ествен­
ная жизнь, и лишь в том случае, если под к о н с т и т у ц и е й пони­
маются, прежде всего, о с н о в н ы е п р а в а буржуазного правового
государства, личная с в о б о д а и ч а с т н а я с о б с т в е н н о с т ь , ко­
торы е должны защищаться обычными судами относительно госу­
дарства, т. е. законодательства, правительства и управления. Таким
способом, на основании 5-й и 14-й поправок и под воздействием ча­
сто цитируемой формулы due process of law43, американский Верхов­
41 Сюда относятся такие понятия, как reasonableness и expediency. О связи и ото­
ждествлении “constitution” , “fundamental rights” , “natural equity”, “will of the
people” и т.д. см. интересные наблюдения в работе: John Dickinson, Administra­
tive justice and the Supremacy of Law in the United States, Cambridge, Harvard
University Press, 1927, p. 97,101.
42 Gutachten a.a.O. S. 23.
43 5-я (адресованная федерации) поправка 1791 года: No person shall be “deprived
of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private proper­
ty be taken for public use without just compensation”. 14-я (адресованная шта­
там) поправка 1868 года: “Nor shall any state deprive any person of life, liberty,
or property, without due process of law; nor deny within its jurisdiction the equal
protection of the law”. — Преувеличенной, но и характерной является крити45

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ный суд в своей практике стремился отстоять и защитить от [вме­
шательства] законодателя принципы буржуазного общественного
и экономического порядка в качестве высшего порядка и истинной
конституции.
Право судебной проверки, применяемое германским Имперским
судом (Reichsgericht) в знаменитом решении от 4 ноября 1925 года44,
а также иными высшими судами (Имперская ф инансовая палата
(Reichsfinanzhof), Имперский суд по делам обеспечения (Reichsversorgungsgericht), прусский Высший административный суд и т. д.),
в сравнении с правом проверки того самого американского суда, на­
против, имеет очень скромное значение и осуществляется, как вы­
ясняется при ближайшем изучении его объема, в очень узких грани­
цах. О боснование решения от 4 ноября 1925 года основано на следу­
ющем положении: то, что судья подчиняется закону (ст. 102 И К), «не
исключает того, что судья может признать недействительным опре­
деленный закон рейха или некоторые из его положений в той мере,
в какой они противоречат иным, предшествующим предписаниям,
которые должен учитывать судья»45. Тем самым сказано, что сущека, содержащаяся в часто употребляемом выражении: “due process is short the
Supreme Court says it is”.
44 RGZ. 111 S. 322; см. подробное обсуждение в: Festgabe zum 5ojahrigen Bestehen
des reichsgerichts, Bd. I S. 171 ff.
45 Здесь можно сравнить с соответствующими положениями знаменитого
основополагающего решения Верховного суда Соединенных Штатов в деле
Marburyv. Madison 1803 года (1 Cranch, 137) —Chief Justice Marshall: “The powers
of the legislature are defined and limited... It is a proposition too plain to be con­
tested that either the constitution controls any legislative act repugnant to it, or
that the legislatiture may alter the constitution by an ordinary act. Between these
two alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior
paramaunt law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary
legislative act, and, like othe acts, is alterable when the legislature is pleased to
alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary
to the constitution is not law, if the later part be true, written constitutions are
absurd attempts of the part of the people to limit a power, in its own nature illim­
itable”. Имперский суд избегает подобных конституционно-правовых сооб­
ражений; он аргументирует, несмотря на краткость приведенных им доказа­
тельств, более осторожно и менее принципиально и ограничивается положе­
нием: «поскольку предписания имперской конституции могут утратить силу
лишь посредством закона о внесении изменений в конституцию, принятого
должным образом».
4б

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ствуют конституционно-законодательные определения, под регу­
лирование которых могут быть подведены обстоятельства рассма­
триваемого дела, и что в случае коллизии данное конституционно­
законодательное регулирование имеет приоритет над простым
законодательным регулированием подобных обстоятельств дела.
В случае коллизии конституционно-законодательное определение
будет учитываться лишь в той мере, в какой оно с точки зрения сво­
его содержания делает возможным предсказуемое, измеримое и со­
ответствующее обстоятельствам дела подведение рассматриваемого
случая; ведь подобная коллизия, как и любая настоящая коллизия,
логическим образом предполагает о д н о т и п н о с т ь противореча­
щих определений. В отношении общих принципов и положений,
предоставления полномочий и простого определения компетенций
дело выглядит совсем иначе, нежели в отношении подведения в со­
ответствии с обстоятельствами дела. Лишь подведение под обстоя­
тельства дела, подпадающего под конституционно-законодательное
регулирование, дает судье возможность (не отказать в действен­
ности, а, как выразился Имперский суд) отказать простому зако­
ну в применении, или еще точнее: вместо подведения под его дей­
ствие обстоятельств дела подвести их под действие предыдущего
закона и тем самым разреш ить рассматриваемое дело. Это соб­
ственно не отказ в действенности, а лишь неприменение простого
закона к конкретному случаю ввиду применения конституционно­
го закона. Поэтому в одном из последующих предложений данно­
го решения (S. 322/23) верно говорится о том, что судья вынужден
оставить закон «вне применения». Из подробного же рассмотрения
этого положения следует то, что привязка судьи к закону не проти­
воречит данному виду права судебной проверки, а скорее являет­
ся его основой и единственным оправданием. Но в то же время это
означает, что в случае коллизии вместо простого закона подведе­
ние определяют лишь нормы, позволяющие подведение в соответ­
ствии с обстоятельствами дела, а не общие принципы, предостав­
ление полномочий и т. д.
В основаниях принятия приговора от 4 ноября 1925 года также
подчеркивается, что право проверки используется л и ш ь в о т н о ­
ш е н и и п р о с т ы х з а к о н о в р е й х а , но не затрагивает законов,
вносящих изменения в конституцию, т. е. возникших по процеду­
ре ст. 76 ИК. Если закон рейха принят согласно ст. 76, то согласно
этому обоснованию прекращается всякая дальнейшая возможность
проверки. Очень важный с конституционно-правовой точки зре­
ния вопрос о границах полномочия пересматривать и вносить из­
47

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

менения; возможность откровенного злоупотребления положени­
ем ст. 76; уже подробно обсуждавшаяся в правовом учении о действу­
ющей конституции необходимость различения внутри полномочия
вносить изменения, которые невозможно разрешить при помощи
голого абсолютизма, стремящегося обнаружить в ст. 76 всемогуще­
го суверена или даже носителя конституционно-учредительной вла­
сти46; — все эти вопросы не затрагиваются правом судебной про­
верки, существующим в столь узких границах. Тем самым отпадает
вопрос, существуют ли, например, недопустимые нарушения кон­
ституции, которые становятся неправомерными и по процедуре
ст. 76, и допускает ли эта статья «апокрифические акты суверените­
та» в силу обычного права. Кажется, что Имперский суд не исполь­
зует право судебной проверки даже тогда, когда в форме простого
закона выходит распоряжение или мера, которая, по сути, не явля­
ется законом в смысле понятия закона правового государства и по­
тому, при отсутствии прямого конституционно-законодательного
утверждения, не может приниматься в ходе законодательной проце­
дуры и выходит за рамки законодательного полномочия законода­
теля. Законодательной процедурой можно легко злоупотребить для
установления норм, отличных от соответствую щ их праву норм, —
для отдачи отдельных приказов, увольнения, помилования, нару­
шения, предоставления привилегий и т.д. В этом очень часто за­
ключается угроза для независимости судей, и следовало бы устано­
вить (оборонительное) право судебной проверки с целью защиты
установленного конституцией положения юстиции. Это было бы
с а м о з а щ и т о й с у д о в от несанкционированного вмешательства
других государственных властей. Тогда суды смогут быть гаранта­
ми одной части конституции, именно той, что затрагивает их соб­
ственное основание и позицию, — определений о независимости
юстиции. В обосновании приговора Имперского суда не говорится
об этом, и не происходит важного различения в рамках права судеб­
46 Об этом см.: Carl Schmitt, Verfassungslehre S. 102, Jur. Woch. 1929, S. 2314; Carl
Bilfinger, Der Reichssparkommissar, 1928, S. 17; далее см.: AoR. XI (1926) S. 194;
Zeitschrift fur Politik Bd. XX, 1930, S. 81 f.; R. Thoma in: Nipperdey, Grundrechte
und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1929, Bd. I S. 38 f., а также см.: Anschutz,
Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts I S. 143, W. Jellinek eud. II S. 154 (огра­
ничение по крайней мере по отношению к нарушениям конституции), и нако­
нец и в первую очередь: Е. Jacobi, Reichsverfassungsanderung, in: Festgabe der
juristischen Fakultaten zum 5ojahrigen Bestehen des Reichsgerichts, 1929, Bd. I
S. 233 f.

48

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ной проверки: с одной стороны — неприменение законодательных
определений, противоречащ их конституционно-законодательным
определениям; с другой стороны —защита от антиконституционно­
го вмешательства других государственных властей, особенно зако­
нодателя, в деятельность независимой юстиции47. И все же вполне
мыслимо, что посредством ст. 105 и 109 И К можно было бы предот­
вратить самые ужасные злоупотребления и откровенные исключи­
тельные законы. В этом случае следовало бы иметь в виду, что осу­
ществление права судебной проверки, предпринятое со ссылкой
на названные статьи конституции, означало бы защиту и охрану
конституции совсем иным образом, нежели в тех случаях, которые
имел в виду Имперский суд в своем решении от 4 ноября 1925 го­
да и в которых речь идет лишь о коллизии при подведении обстоя­
тельств дела. Приведение доказательств в решении от 4 ноября 1925
года строго придерживается подведения обстоятельств дела и ни
в коем случае не высказывается по поводу иного рода права судов
на проверку, служащего самозащите независимой юстиции.
Из оснований решения по этому приговору от 4 ноября 1925 года,
наконец, следует, что Имперский суд н е желает проверять обыч­
ные законы рейха на предмет их соответствия о б щ и м п р и н ­
ц и п а м к о н с т и т у ц и и (в отличие от соответствия отдельным
конституционно-законодательным определениям, под которы е
можно подводить [обстоятельства дела]). Он не претендует на об­
щую, т.е. абстрагирующуюся от подводимых конституционно­
законодательных обстоятельств проверку закона на его соответ­
ствие духу конституции и на соблюдение общих принципов, обра­
зующих ту часть имперской конституции, что связана с правовым
государством, а именно раздел об основны х правах и различении
властей. Скорее обоснование осторож но, если не сказать ф орм а­
листски, придерживается такой конституционно-законодательной
нормы в соответствии с положениями права, тип и логическая
47 Когда 3-й Сенат по гражданским делам в постановлении от 25 января 1924 года
(RG. 107, 3x9) говорит: ст. 105 ИК в соединении со ст. 103 «накладывает на суды
ответственность следить за тем, чтобы правосудие осуществлялось во всех
случаях, в которых оно должно иметь место согласно законам», то, видимо,
он имеет в виду это защитное право проверки; однако также см. следующее
постановление пленума от 22 февраля 1924 года (а.а.О. S. 323), согласно кото­
рому ст. 103 и 105 ничего не говорят об объеме правосудия, которое должны
осуществлять суды. Об обратном случае самозащиты законодательного кор­
пуса от юстиции см. выше.
49

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

структура которой делает возможным конфронтацию с нормой
простого закона. Согласно этому решению, прежде всего также не
существует н и к а к о й с у д е б н о й п р о в е р к и закона на его соот­
ветствие подобным общим правовым принципам, как доверие, пра­
вота, разумность (reasonableness, expediency) и схожие представле­
ния, используемые в практике Верховного суда Соединенных Ш та­
тов. В одном решении (RGZ. Bd. 118, S. 326/27, J.W. 1928, S. 102 ff.)
даже прямо говорится о том, что понятие добры х нравов (§ 826
BG B .) применимо лишь в сфере частноправовых отношений и не­
применимо к публично-правовым отношениям между законодате­
лем и гражданином государства. А председатель Имперского суда
д-р Симонс сообщил, видимо, вполне соглашаясь с этим, что сена­
ты отказываются критиковать норму, принятую согласно установ­
ленному конституцией порядку, с точки зрения ее правоты и тем
самым ставить себя над «суверенным законодателем»48. Эта кон­
статация представляет особый интерес, поскольку Союз судей ис­
пользовал приговор 5-го гражданского сената от 23 ноября 1923 го­
да (о принципе оценки с точки зрения справедливости, верности
и веры в зависимости от дела, RGZ. 107, S. 78) для выдвижения сво­
его требования применять принцип доверия также и в отношении
законодательного регулировании оценки.
Таким образом,примененное Имперским судом право судебной
проверки имеет лишь признаки лю бого права судебной провер­
ки: оно является исклю чительно «акцессорным» и есть, как вы ­
раж ается X. Трипель, лишь «правосудие по случаю»49; оно подвер­
гается судебному реш ению лишь от случая к случаю и по возмож ­
ности осущ ествляется любым судьей, т.е. является диффузным50;
его влияние есть простое прецедентное влияние реш ения одного из
вы сш их судов, которы й сущ ествует в Германии наряду со многи­
ми другими высшими судами рейха и земель. Его отличие от пра­
ва проверки в американской ю стиции заклю чается главным об­
разом в том, что там оно охраняет общие принципы и тем самым
делает суд гарантом и хранителем сущ ествующ его общ ествен но­
го и эконом ического порядка. Германский И мперский суд, в со­
48 Deutsche Juristen-Zeitung 1924, S. 243.
49 См.: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in: Veroffentlichung der
Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer, Heft 5 S. 26.
Я хотел бы предложить это слово «диффузное» для обозначения противопо­
ставления с правом проверки, сконцентрированном в одной единственной
инстанции.
50

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ответствии с только что изложенными границами его права про­
верки, ни в коем случае даже не приближается к такому полож е­
нию. Т.е. для данного права судебной проверки характерно то,
что центр тяж ести политического реш ения продолж ает нахо­
диться в законодательстве. Всякая юстиция привязана к нормам
и прекращ ает сущ ествовать, если сами нормы в своем содерж а­
нии становятся сомнительны ми и спорны ми. Вследствие этого
право судебной проверки в любом государстве, как и в сегодняш ­
нем Германском рей хе, зависит от норм, делаю щ их возможным
подведение дела в соответствии с его обстоятельствами. Это уже
другой вопрос, насколько мыслимо и допустимо посредством не­
определенны х и обобщ енны х понятий, посредством обращ ения
к верности и вере или к обычаям отнош ений дать судье опреде­
ленную свободу и пространство для действий по своему усмотре­
нию в частноправовой сф ер е. О тносительно стабильны е отно­
шения и устойчивы е социальны е взгляды могут привести здесь
к достаточной предсказуемости и обязательности. И в публично­
правовой сф ер е, а именно в адм инистративно-правовы х и даже
полицейско-правовы х вопросах, возмож ны неопределенны е по­
нятия, пока для ситуации, предполагаемой во всякой норме, и без
прямого реш ения законодательства или прави тельства можно
установить достаточно ясную и устойчивую норму на основании
представлений товарищ ей по праву (Rechtsgenossen) и правовой
практики. Во всех случаях нормы , делающ ие возмож ны м оп р е­
делимое, измерим ое подведение, должны оставаться осн ован и ­
ем для судебной проверки и реш ения. П ривязанность к подобной
норме также является предпосылкой и условием любой независи­
мости суда. Если судья покидает территорию , где действительно
сущ ествует подведение дела под действие общ их норм в зависи­
мости от его обстоятельств и тем самым содержательная привяз­
ка к закону, то он уже не может быть независимым судьей, и ника­
кая видимость формы юстиции не избавит его от этого следствия.
«П ривязка к закону, которому только и подчиняется судья соглас­
но ст. ю г, означает не только границу, но и подлинное обосн о­
вание для свободы принятия реш ения: ради господства исклю ­
чительно закона, которое проявляется в приговоре судьи, долж­
ны исчезнуть все остальны е ограничения в отнош ении судьи»51.
51 М. Griinhut, Die Unabhangigkeit der richterlichen Entscheidung, Monatsschrift fur Kriminalpsychologie 1930, Beiheft 3 S. 3; Carl Schmitt, Verfassungslehre S. 274/6.
51

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

Поэтому проблема Движения за свободное право и «творческого
судейства» в первую очередь является конституционно-правовой
проблем ой.52
В соответствии этим, право судебной проверки у судей, прини­
мающих реш ение в процессе, основано на противополож ности
какому-либо превосходству судьи в отношении закона или законо­
дателя. Оно возникает из своего рода ч р е з в ы ч а й н о г о п о л о ­
ж е н и я судьи, когда налицо противоречивые положения законов,
и судья, сталкиваясь с противоречивыми требованиями, тем не ме­
нее, должен принять решение в процессе53. Если же для принятия
52 Движение за свободное право, несмотря на пояснение Радбруха (Radbruch,
ArchSozW., N.F. 4 (1906) S. 355), часто не замечало конституционно-правовой
взаимосвязи между независимостью и ограничением. Очень точны заме­
чания Кауфманна, представленные на съезде правоведов государственного
права 1926 года (Е . Kaufmann Veroffentlichung Heft 3 S. 19): Судья должен
находиться в рамках своей специфической судейской задачи, он не имеет
права опрокидывать порядок, существующий между судьей и законодате­
лем, и присваивать себе специфически законодательную задачу; он имеет
право лишь порицать за нарушение известных крайних границ. Несмотря
на всю «свободу» судейской «творческой» деятельности, несмотря на широ­
ту его права на собственное усмотрение и многих неопределенных понятий,
данная «привязанность к закону» сохраняется, пока речь идет о буржуаз­
ном правовом государстве. Далее см., например: W. Jellinek, Verwaltungsrecht
1928 S. 10: «Юстиция совершенно свободна от правовых установлений»; или:
Н. Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, 1923, S. 52. «Заполнение
пробелов в законах всегда должно в первую очередь исходить из оценки
интересов, которая явным образом присутствует в самом законе». О грани­
цах судейского усмотрения относительно формирования нового права очень
хорошо сказано в работе: Junker, in: Stein, Grundriss des ZivilprozeBrechts. 3.
Aufl., 1928, S. 23/24; о том, что не существует усмотрения «в соответствии
с долгом», но лишь «в соотвествии с законом» см.: Scheuner, Nachprufung
des Ermessens durch die gerichte, Verw. Arch. 33 (1928), S. 77 (для самой юсти­
ции это без сомнения верно; впрочем сохраняется проблематичность разли­
чия между положениями, «уполномочивающими» на «свободное» действие
и содержательно обязательными нормами, делающими возможным подво­
дить дело в зависимости от его обстоятельств, пусть даже и лишь посред­
ством дальнейшей отсылки к таким нормам, как «доверие», обычаи обще­
ния и т.д.).
53 О конституционно-правовом «чрезвычайном положении» судьи см.: Radbruch,
Arch. Soz.-W. N.F. 4 (1906), S. 355. В этой статье выявляется взаимосвязь
52

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

решения он вы берет одно из противоречащ их положений в каче­
стве основания для своего решения в процессе, другое противо­
речащее положение не находит применения. Это все. Как уже бы­
ло показано, неточно говорить, что решающий в процессе судья
«отказал в действенности» не примененному закону; правильно го­
ворить о «неприменении закона», ограниченном решением в кон­
кретном процессе, которое оказы вает более и менее предсказуе­
мое влияние в качестве прецедента на решение других инстанций.
Однако юстиция остается ограниченной, прежде всего, законом,
и оттого что она ставит свою привязку к конституционному зако­
ну выше привязки к простому закону, она не становится гарантом
конституции. Она не может выполнять подобные функции в госу­
дарстве, не являющимся чистым государством юстиции. Впрочем,
следует иметь в виду, что соблюдение общего принципа соответ­
ствия закону и тем самым также соответствия конституции не кон­
ституирует никакой особой инстанции. Иначе пришлось бы в каж­
дом ведомстве и конечном счете в каждом гражданине государства
усматривать соответствующего гаранта конституции, что в некото­
ры х конституциях выражается тем, что они доверяю т защиту кон­
ституции бдительности всех граждан государства54. Однако отсюда
вытекает лишь общее право на н е п о в и н о в е н и е и, в конечном
счете, на пассивное или даже активное с о п р о т и в л е н и е , котос конституционно-правовым вопросом разделения властей (со ссылкой на:
Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 1065), но затем она все же вновь теряет­
ся под влиянием критики Движения за свободное право и, вероятно, из-за
конституционно-теоретического вакуума довоенной эпохи. Различение вла­
стей выдается за «рационализм» (также см.: Е. Kaufmann, Auswartige Gewalt
und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von Amerika, Leipzig 1908, S. 34).
Радбрух говорит о «все еще бродящем духе Монтескье» (S. 365), но этот дух есть
как раз дух самого буржуазного правового государства, который выбрала для
себя Веймарская конституция и который исчезнет лишь с самим буржуазным
правовым государством. О взглядах Монтескье на юстицию также см. ниже.
54 Так говорится во французских конституциях 1791 (последнее предложение),
1830 и 1848 годов (о неудачной попытке сделать отсюда практические выво­
ды см.: Verfassungslehre S. 116). Из недавних примеров — конституция Воль­
ного города Данцига от 15 /17 ноября 1920 / 14 июня 1922 года, ст. 87: «Обя­
занностью каждого гражданина государства является защита конституции от
противозаконных посягательств», или греческая конституция от 2 июня 1927
года, ст. 127: La garde de la constitution est confiee au patriotisme des Hellenes
(Dareste-Delpech S. 656).
53

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

рое также называю т «революционным чрезвычайным правом»55.
Поэтому в систематических описаниях право на сопротивление вы­
глядит в качестве крайней гарантии конституции, защите и охране
которой оно должно служить56. Однако конституционно-правовая
функция гаранта конституции заключается именно в том, чтобы за­
менить и сделать избыточным э т о о б щ е е и с л у ч а й н о е п р а ­
во на н е п о в и н о в е н и е и с о п р о т и в л е н и е . Л и ш ь в т а ­
ком случае и м е е т с я г а р а н т к о н с т и т у ц и и в и н с т и т у ­
ц и о н а л ь н о м с м ы с л е . Т.е. гарантом конституции являются не
все органы и люди, которые посредством неприменения антикон­
ституционных законов или невыполнения антиконституционных
распоряжений от случая к случаю могут способствовать тому, что
уважается конституция и не наносится ущерба интересам, охраняе­
мым конституционно-законодательным образом. Этим системати­
ческим соображением обосновы вается то, что не следует рассма­
тривать суды в качестве гаранта конституции, даже если они осу­
ществляют акцессорное и диффузное право судебной проверки.
Впрочем, ввиду гарантии судебной неприкосновенности для судов,
вероятно, менее рискованно не повиноваться антиконституцион­
ным законам и распоряжениям. Однако речь не идет о том, чтобы
объявить одну категорию ведомств гарантом конституции лишь по­
тому, что охрана конституции связана для них с меньшими угроза­
ми, нежели для других. Этот аспект наименьшего риска также не
в состоянии обосновать никакого «гаранта конституции».
2. П Р Е Д М Е Т Н Ы Е Г Р А Н И Ц Ы В С Я К О Й Ю С Т И Ц И И
(у г о л о в н о е

правосудие в

СЛУЧАЕ П О Л И Т И Ч Е С К И Х

Д Е Л И К Т О В П Р О Т И В ГОСУД АРСТВА и к о н с т и т у ц и и ;
ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ О Б В И Н Е Н И Я М И Н И С Т РА М )

Следующим, отдельным вопросом является вопрос о том, что
ю стиция вообщ е может сделать для защ иты конституции и на­
сколько в ее области можно организовать особы е учреж дения,
55 R. Gneist, Gutachten zum 4. Deutschen Juristentag: “Soil der Richter iiber die
Frage zu befinden haben, ob ein Gesetz verfassungsmaBig zustande gekommen
ist?” Berlin 1863, S. 31.
56 См., например: R. Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 18, 575;
Dahlmann, Politik (3. Aufl. 1847) S. 197 f.; Bluntschli, Allg. Staatsrecht, 2. Bd. 4. Aufl.,
1868, S. 552 f.; Geny: Charles Eisenmann, La justice constitutionelle et la Haute Cour
Constitutionelle dAutriche, Paris 1928, S. 44 f.
54

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

смыслом и целью которы х является защ ита или гарантия кон­
ституции. То, что в послевоенное время этот очевидный вопрос
поначалу не ставился, внимание обращ али почти исклю читель­
но на (осущ ествляемую Государственным судом) судебную защ и­
ту, а гаранта конституции с несомненной самоочевидностью иска­
ли в сф ере ю стиции, объясняется многими причинами. Прежде
всего — неверно понятым и абстрактным представлением о пра­
вовом государстве. В качестве идеала правового государства са­
мо собой напраш ивается разреш ение всех политических воп ро­
сов в ф орм е ю стиции, при этом упускается из виду, что посред­
ством экспансии юстиции на, вероятно, уже не юстициабельную
материю можно лишь навредить юстиции. Ведь следствием этого,
как я часто показывал и применительно к конституционному, и к
международному праву, была бы не юридизация политики, а по­
литизация ю стиции. Впрочем , последовательно ф орм алисти че­
ский метод выше подобны х сомнений и просто неопроверж им ,
поскольку работает с фикциями, которые беспредметны и потому
неопроверж имы . Уже нет никаких предметных затруднений и со­
мнений, если можно не учиты вать все предметные различия и иг­
н орировать предметные различия конституции и конституцион­
ного закона, закона в смысле понятия правового государства и за­
кона в смысле ф орм ального, т.е. политического понятия закона,
а также предметное различие закона и приговора судьи или осно­
вополагающее различение Трипеля между разрешением правового
спора и компромиссом.57 Как только право превращ ается в юсти­
цию, а далее юстицию к тому же формализуют, называя юстицией
все, что делает судебное ведомство, тогда проблема правового го­
сударства быстро разреш ается, и прощ е всего было бы предоста­
вить И мперскому суду право определять основны е направления
политики на основании доверия, чтобы заверш ить правовое го­
сударство в формальном смысле.
В ероятно, что часть той самоочевидности, с которой требуют
создания Государственного суда с непредсказуемой компетенцией,
основана на подобных понятийны х заблуждениях. Однако отсюда
еще не вы текает никакого конкретного института, и не следовало
бы допускать подобные, несколько наивны е ссылки на «правовое
государство». С помощ ью одного слова «правовое государство»
ничего не реш ается. С сы лаясь на правовое государство, можно
57 Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, Berliner Fesrgabe fur W. Kahl,
Tubingen 1923, S. 19 f.
55

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

треб овать соверш енно различны х и про ти вор ечи вы х учреж де­
ний. Н апри м ер, уважаемыми авторам и в качестве единственно­
го метода правового государства выдвигается акцессорное судеб­
ное право проверки и всячески оспаривается создание специаль­
ного Государственного суда, поскольку он необходимо приведет
к ограничению общ его права проверки и сконцентрирует ди ф ­
фузный контроль, осущ ествляемый всем чиновническо-судебным
сословием, в одном единственном месте, в результате чего он бу­
дет легче поддаваться политическому захвату и влиянию . Гуго
Пройс даже высказался в этой связи о «козле, которого назначи­
ли садовником»58, а X. Штоль говорит: «Полное право судебной
проверки лиш ь увенчает собой правовое государство». «Подоб­
но тому, как независимые административные суды обеспечиваю т
контроль и защиту от посягательств управляю щ его государства,
так и независимые органы должны надзирать за государством как
законодателем »59. В X IX веке с помощ ью подобны х вы сказы ва58 В Конституционном комитете Веймарского национального собрания (Ргоtokolle S. 4 83/84): «Теперь же Вы хотите найти выход (применительно
к общему праву судебной проверки), лишая суд права проверки и создавая
вместо этого чрезвычайную судебную палату, которая должна приступить
к деятельности после обращения юо депутатов рейхстага. Это такое реше­
ние, при котором, —да простят меня депутаты рейхстага, —в известной мере
козла назначают садовником... Это никакое не дополнение к правовой защи­
те, которой каждый гражданин лишается в результате того, что обычного
судью лишают его важнейших задач». Очень интересно и следующее пояс­
нение: «Несколько иным является то, хотите ли Вы без установления отво­
да дать определенному числу депутатов рейхстага возможность решать этот
вопрос (материального соответсвия определенного закона конституции).
Это можно было бы оправдать с той точки зрения, что подобная проверка
конституционности осуществлялась бы лишь в редких случаях». Это заблуж­
дение Пройса объясняется тем, что он не стремился и не предвидел чудовищ­
ного расширения так называемых основных прав. Особенно отчетливую
критику так называемого австрийского решения (см. выше) и опеки над
Имперским судом, проявляющейся в существующих проектах см.: F. Morstein
Marx а.а.О. S. 116 f., 139 f.
59 Iherings Jahrbiicher 76, S. 200, 201, Jur. Wochenschrift 1926, S. 1429 (замечание
по поводу приговора Имперского суда от 4 ноября 1925 года; впрочем, здесь
Штоль выступает за «австрийский образец»), далее см. сборник: Nipperdey,
Grundrechte und Grundpflichte der Deutschen, Bd. III., Berlin 1930, S. 187. Об
этом же см.: Morstein Marx a.a.О. S. 151/52: «Никак не меньшее, нежели закон56

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ний о правовом государстве часто выдвигались требования ответ­
ственности министров в ф орм е юстиции, по поводу которой по­
лагали, что она заверш ает и увенчивает конституцию. «П равовая
ответствен н ость м инистров, — считал Гнейст, — заверш ает пра­
вовое государство в качестве последнего дополнения»60. Или же:
«П равовая ответствен н ость министров есть не только верш ина
ответственности чиновников, но и правового государства вооб­
ще; она есть вы сш ая гарантия общ ественного правового состоя­
ния: без нее конституция и конституционные права беззащ итны
перед любым злоупотреблением властью, без нее все публичное
право народа остается lex im perfecta»61. Однако в дальнейш ем бу­
дет показано, что согласно всему накопленному опыту именно от­
ветствен н ость министров в ф орм е юстиции является довольно
незначительной и неинтересной по сравнению с политической
ответствен н остью , и что заверш ение и увенчивание правового
государства посредством подобны х ф орм юстиции проблематич­
но в той же мере, в какой ф орм а ю стиции усоверш енствует са­
му себя. В любом случае из подобного исторического опы та и из
многозначности слова «правовое государство» следует, что лучше
не делать абстрактны х ссылок на «собственно» правовое государ­
ство и вместо этого применять различения и понятия конкретно­
го конституционного учения.
Помимо неоднозначности и удобства слова «правовое государ­
ство», далее помимо распространенной потребности в централи­
зации и концентрации диф ф узного права проверки, прим еняе­
мого в Германии многочисленными высшими судами, вероятно,
сущ ествует и другое, более интересное объяснение стремления
ность законодательства, соответствие законодательства форме юстиции осу­
ществляется посредством неограниченной копметенции судебной провер­
ки обычным правовым путем. Это есть лишь завершение правового государ­
ства». Ф. Адлер (F. Adler, Verfassung und Richteramt, Z. f. o. Recht, Bd. X (1930)
S. 120) считает общее единое право проверки естественным, а его конценрацию в особой инстанции — «искуственным решением».
60 Der Rechtsstaat, Berlin 1872, S. 175.
61 Schulze, PreuBisches Staatsrecht, 2. Aufl. Berlin 1888/90, Bd. II S. 905; с ним согла­
сен Писториус: Pistorius, Der Staatsgerichtshof und die Ministerverantwortlichkeit nach heutigem Deutschem Staatsrecht, Tubingen 1891, S. 209. P. Моль говорит
в предисловии (R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister, 1837): «Закон об отвественности министров представляется многим в качестве последнего камня
в здании конституционного государства».
57

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

п р еврати ть сегодня в гаранта конституции суд, принимаю щ ий р е­
ш ения в п р о ц ессе в ф орм е ю стиции. Когда тр ебую т гаранта, то
естествен н о ож идаю т определен н ой защ иты и и сходят из пред­
ставления об определенн ой о п асн о сти , угрож аю щ ей из оп р ед е­
ленного направления. Ведь гарант должен защ ищ ать не абстрак­
тн о и в целом, но от со в ер ш ен н о определенны х, к он к р етн ы х
угроз. Если ран ее, в X IX веке, о п асн ость исходила от п рави тель­
ства, то есть из сф еры «исполнительной власти», то сегодня озабо­
ченность направлена, прежде всего, на з а к о н о д а т е л я . Сегодня
конституционно-законодательное регулирование в значительной
части уже служит защ ите определенны х воп р осов и и н тер есов, ко­
тор ы е ранее были делом обы чн ого законодательства, от этого за­
конодателя, т.е. от см еняю щ егося парлам ентского больш инства.
К он сти туц и о н н о -зак о н о д ател ьн о е «укоренение» долж но защ и­
ти ть определенны е и н тер есы , о со б ен н о и н тер есы меньш инства,
от соответствую щ его больш инства. В этом заклю чается прим еча­
тел ьн ое изм енение функции и тенденция, направленная проти в
д ем ок р ати ч еск ого при нци па больш инства. В прочем , по при м е­
ру Дж. С. М илля , — создавш его м нож ество ти п и ч н о л и беральны х
государственны х конструкций X IX века и еще сегодня влияю щ е­
го на пол и ти чески е представления гораздо си льнее, нежели это
поним аю т носители данны х представлений из-за недостатка кон­
к р етн о го и сто р и ч еск о го со зн а н и я ,62 — «истинная» дем ократи я
такж е мож ет определяться как защ ита меньш инства; поэтом у по­
62 J. St. M ill , C o n sid era tio n s on R ep resentative G o v ern m en t (1. A u fla g e 1861),
Кар. 7: O f true and false D em ocracy: ложная дем ократия есть п редставитель­
ство лишь только больш инства, а истинная есть п р едстави тельство всех,
в том числе меньш инств. Е стествен н о, «истинная» дем ок р ати я является
«истинной». В д ей ств и тел ьн о сти она является л и берали зм ом , защ ищ аю­
щимся от дем ократи и, как правильно сказано в р або те: L. v. Ottlik , D iktatur
und D em okratie, Arch. f. G esch ich te der P h ilo so p h ic und S o ziologie, X X X IX
(1930) S. 223. П одобн ы е деф ин и ци и, оперирую щ ие при помощ и различенния и сти н н о го и л о ж н о го , п од ли н н ого и н еп о дл и н н о го , вовсе не явля­
ются о соб ен н остью немецких комантиков и Отмара Ш панка. С к о р е е они
суть реф лексы п оли ти чески х различений, и их «истинное» или «ложное»,
«подлинное» или «неподлинное» есть реф лекс экзи стенц и альн ого разли­
чения друга и врага. О структурном совпадении хода мысли у австри й ски х
социал-дем ократов с либеральной конструкцией государства Д . Ст. М илля
см. прим. 26 и 27 в моем докладе о Гуго Пройсе (R ech t u nd Staat, H eft 72,
Tu b in gen 1930, S. 34).

58

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

стоянны й ком пром исс между больш инством и меньш инством дол­
жен являться ее подлинной и истинной сущ ностью 63. С помощ ью
дополнения «истинный» или «ложный» можно п р еврати ть в п р о­
ти воп ол ож н ость лю бое поли ти ческое п он яти е, в т.ч. тр ади ц и он ­
ное поним ание того, что в дем ократии реш ает больш инство, а п о­
беж денн ое м еньш ин ство лиш ь заблуждалось по поводу своей и с­
ти н н ой воли. Как бы то ни бы ло, за таким изменением функции
кон сти туц и он н о-зак он од ател ьн ого регул и р ован и я естеств ен н о
следует изм енение представления о гаранте конституци и . Если
в X IX веке, преж де всего, думали о защ ите от п рави тельства, то
сегодня часто им ею т в виду лишь защ иту от законодательства пар­
лам ентского больш инства. О днако если теп ерь оп асн ость угрож а­
ет из сф еры законодательства, то законодатель больш е не может
бы ть гарантом. В сф ере исполнительной власти гаранта не ищут
потому, что все еще п ребы ваю т под впечатлением от вековой кон­
сти туц ионн ой борьбы с правительством . Если же гарант не о тн о ­
сится ни к сф ер е законодательн ой , ни к сф ер е и сп олн и тельн ой
власти, то , видимо, не о стается ничего и ного, как им енно ю сти ­
ция. В подобны х течени ях мыслей вновь проявляется то, насколь­
ко и в Германии ж иво учение о различении властей с тради ц и он­
ным их разделением на тр и ветви. Здесь он о соеди н яется с все
еще сохраняю щ ей влияние традицией средневекового государства
ю стиции и приводит, таким образом , к «самоочевидным» тр еб о ва­
ниям учреж дения суверенн ого суда.
П оэтому вначале следует постави ть вопрос: насколько вообщ е
возм ож но кон сти туи ровать гаранта конституции внутри сф еры
юстиции? М ожет ли функция гаранта конституции в принципе и в
целом осущ ествляться в ф орме юстиции? И является ли подобная
деятельность, даже если ее осущ ествление окружено видимостью
формы ю стиции, действительно ю стицией, а форма ю стиции чемто иным, нежели вводящим в заблуждение покровом для иного р о­
да — и в любом случае политического — полномочия?
63 Kelsen, Bericht vom Staatsrechtslehrertag, Heft 5, S. 81. Вероятно, наряду с «фор­
мальным» понятием монархиста, которое точно сф ормулировал А. Хензель
(A. Hensel, AoR., N.F. Bd. X V S. 415: «Монархист — тот, мнение которого отли­
чается от мнения Венской школы»), также существует аналогичным образом
сконструированное формальное понятие демократа. Формулировка Хензеля
не только «смешная»; с ясностью шутки она затрагивает сущностный момент:
в частности тот, что именно формализм в публичном праве может иметь спе­
цифически политическое значение.

59

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Для ответа на эти вопросы интерес представляют, прежде всего,
те дела, в которы х наруш ение конституционно-законодательны х
определений ведет к настоящ ему уголовному, граж данскому или
адм инистративном у процессу. В случае граж данского и админи­
стр ати вн о го правосудия судебная защ ита служит правовы м и н­
тересам одной из сторон и осущ ествлению ее притязаний. Защ и­
те конституции как таковой служат лишь уголовны е процессы по
определенным деликтам: государственная измена и другие наказу­
емые действия, при которы х объектом защ иты со стороны уголов­
ного законодательства вы ступает конституция как целое (в отли­
чие от отдельных конституционно-законодательных определений).
П оли тически й характер подобны х п р о ц ессо в проявляется в о т ­
клонениях от обы чн ого уголовного правосудия: наприм ер, в п р о­
цессах о государственной измене И м перский суд является первой
и последней инстан ци ей (GVG. § 134); уже утративш им силу Зако­
ном о защ ите республики от 21 июля 1922 года (R eichsgesetzblatt I,
S. 525) вводился специальны й Государственный суд как особы й суд
поли ти ческого правосудия. В других государствах по примеру ан­
глийской верхней палаты компетенция Государственного суда ле­
ж ит на вто р о й палате; согласно ст. 9 ф ранцузского кон сти туци ­
он н ого закона от 24 ф евраля 1875 года, наприм ер, вторая палата,
сенат, м ож ет кон ституи роваться в качестве суда (cour de ju stice)
для рассм отрения дел президента республики, м инистров и далее
для вы явления посягательств на безоп асн ость государства (atten­
tats com m is contre la surete de l ’Etat). Даже в самом последователь­
ном правовом государстве в подобны х делах по политическим ин­
тересам отклоняю тся от общ ей ю рисдикции обы чны х уголовны х
судов64. Н есм отря на подобны е модификации, здесь все еще речь
идет о выявлении задним числом вины, лежащ ей в прош лом, о р е­
п ресси вной и виндикативной уголовной ю стиции. П одобного р о ­
да ю стиция является важным и значимым делом и мож ет в более
ш ироком и общем смысле характеризоваться как защита конститу­
ции. Тем не менее, проблема гаранта конституции этим не реш а­
ется. П оскольку вследствие применения ю ридической и судебной
формы защ ита конституции будет ограничена уже соверш енны м и,
произош едш ими деяниями, а подлинно и н тер есн ы е дела остаю т­
ся вне рассм отрения в ф орм е ю стиции. Если последовательно осу­
щ ествляется ю ридизация и разрабаты вается настоящ ая процессу­
64 О б этом см.: Verfassungslehre S. 134; дал ее см.: Н .
Staatslehrertag 1928 a.a.О. S. 9 f.

60

Triepel, B erich t vom

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

альная процедура с ролями сторон , то эта защ ита в сущ ественной
мере есть лишь корректура задним числом, поскольку всегда лишь
заверш енны е дей ствия подводятся под сущ ествую щ ие законода­
тельны е определения.
Судьба судебны х палат, создаваем ы х для в ы д в и ж е н и я о б ­
в и н е н и я м и н и с т р а м , является поучительной в этом отн ош е­
нии. Еще Бенжамен Констан , либеральны й борец за данное учреж­
дение, вполне осознавал особен н ость и уникальность ситуации вы­
движения обвинения министрам. В своем знаменитом сочинении
«Об ответствен н ости министров» (1815) он указы вает на то, что за­
кон об ответствен н ости м инистров не мож ет бы ть «ни точным, ни
детализированны м , тогда как с точки зрения п р авового государ­
ства в иных случаях применительно к уголовному праву и уголовно­
му процессу следует тр ебовать ясного подведения. «C’est ипе loipoli­
tique dont la nature et l ’application ont inevitablem ent q u elquechose
de discretionnaire». П отому этим и должен заниматься особ ого р о ­
да суд, а именно палата пэров, характеризующаяся независимостью
и нейтральностью . Сущ ественным и одноврем енно общим коррек­
тивом здесь также является публичность дискуссии, «1а publicite de
la discussion», это ц ен тральн ое представление либеральной м ы с­
ли. М инистр не м ож ет ж аловаться на то, что здесь нет гарантий
защ иты обви н яем ого, как это принято в норм альном уголовном
процессе, поскольку он заключил особы й контракт с государством,
на службу которого он поступил. Если его честолю би е удовлетво­
ряется вы соким и блестящ им полож ением м инистра, то он дол­
жен при н ять на себя и риск подобного пол и ти ческого процесса
и отвечать перед судом, которы й в значительной мере приним а­
ет реш ения по своему усм отрению (arbitraire). «Mais cet arbitraire est dans le sens de la chose т ё ш е » . Э тот риск смягчается тор ж е­
ственностью ф орм ы , публичностью дискуссии, эхом в общ ествен­
ном мнении, благородством судей и своеобразием наказания65. О б
эти х разр аботках класси ческого представителя буржуазной пра­
вовой государственности вспом инаю т сегодня, поскольку они де­
м онстрирую т разумную чувствительность к своеобрази ю процеду­
ры и трудностям политической ю стиции и очень далеки от голых
абстракций. Н о и при большем внимании к особен н остям поли­
тической ю стиции неизбеж ным остается политически парализую­
65 De la responsabilite des ministres, Paris 18x5, S. 36, 44, 52 u.a. О большом значе­
нии Констана для конституционного учения буржуазного правового государ­
ства и парламентарной системы см. ниже.

61

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

щее воздействие формы ю стиции. О п ы т XIX века это показал; да­
же можно сказать, что это и было подлиннейшим конституционно­
историческим опы том и ядром всей внутриполитической борьбы
между германской монархией и германской буржуазией в XIX веке.
Ведь в герм анских конституци онны х м онархиях о тветствен н о сть
м инистров в ф орм е ю стиции имела именно политический смысл
предотвратить политическую о тветствен н ость министра и по воз­
м ож ности п ол и ти ч ески о б езо п а си ть всю « ответствен н о сть» 66.
Ф орм а ю стиции являлась надежным средством избавления от по­
лити чески х последствий. Утеш ение находили в том, что гово р и ­
ли, будто Государственный суд вы п олняет свое предназначение
уже тем, что «его сущ ествование приводит к тому, что ее ни разу
не приш лось задействовать»67. Сегодня институт ответствен н ости
министров в ф орме ю стиции утратил свое практическое значение,
и ст. 59 Вейм арской конституции, этот переж иток времен борьбы
между парламентом и монархией, раствор яет состав преступления
и предмет о тветствен н о сти в общ ей безграни чности , когда о п р е­
деляет, что обвинение может бы ть выдвинуто за наказуемое нару­
шение не только имперской конституции, но даже имперского за­
кона68.
Для лучшего прояснения этого конституционно-исторического
опы та обратим ся к важнейш ему и часто затрагиваемом у случаю
66 Vefassungslehre S. 331.
67 Pistorius а.а.О.; см. такж е п ри веден ное выше на замечание Отто Майера.
В остальном, как известно, в Пруссии и в рейхе не была введена даже ответ­
ственность в форме юстиции. Но там, где она регулировалась применимым
образом, как в большинстве средних государств, она без труда была лишена
эф ф ективности вследствие подчинения Германскому Союзу. «Ведь под удара­
ми бундестага в 1850 году пала именна та, кургессенская конституция, что уста­
навливала наиболее действенную ответственность министров»; F. Thudichum ,
Die Minister-Anklage nach geltendem deutschem Recht und ihre Unrathlichkeit
in Reichssachen, A nnalen des Deutschen Reichs, 1885, S. 668.
68 Критику ст. 59 см. прежде всего: Binding, Die staatsrechtliche Verantwortlichkeit
(Zum Leben und Werden der Staaten, M iinchen und Leipzig 1920, S. 408): «Само
собой разумеется, что в этом обвинении министров не осталось ни атома от
его преж ней природы , возникавшей из соавторства пакта между королем
и народом государства». Сила субстанциально юридической мысли, которая
всегда восхищает в Биндиге, проявляется и в этих государственно-правовых
пояснениях и затрагивает сразу самое существенное: ранее конституция — это
договор, а сегодня уже нет.

62

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

конституционны х сп оров X IX века, к прусскому конфликту 18621866 годов, и попытаемся рассм отреть его, опираясь на учебник са­
мого знам енитого нем ецкого тео р ети к а государственного права,
Анщюца. В качестве условия правового государства Анщюц о со б ен ­
но реш ительно требовал учреждения общ его государственного су­
да, т.е. ответствен н ого за в с е конституционны е сп ор ы 69. Однако
если мы применим его высказывания и мнения к интересном у кон­
ституционном у спору 1862 года, то происходит следующее: соглас­
но Анщюцу, «самоочевидностью» является то, что Государственный
суд мож ет реш ать лишь правовы е вопросы (в отличие от политиче­
ских вопросов). «Я не думаю, — говори т он, — что по этому поводу
необходимы еще какие-то замечания»70. Однако по вопросу, о кото­
ром шла речь в прусском конституционном конф ликте, мож ет ли
правительство продолжать вести дела без закона о бюджете, он го­
ворит в учебнике Майера-Анщюца буквально следующее: «Здесь за­
канчивается государственное право; вопрос, которы й следует раз­
бирать в случае отсутствия закона о бюджете, не является вопросом
права»71. Чем же, по Анщюцу, должен был заниматься германский
Государственный суд, которы й был призван разреш ить тот самый
прусский конституционны й конфликт? С одной стороны , Государ­
ственны й суд ограничен чисто «правовыми вопросами», с другой —
здесь заканчивается государственное право. С помощью высказыва­
ний Анщюца перед лицом такого конкретного и важного случая, как
прусский конституционны й конфликт 1862 года, невозможно ника­
кое судебное реш ение. И все же ценность подобного суда должна за­
ключаться в том, что все конституционны е споры приним аю т пра­
вовую форму и разреш аю тся судебным приговором . Возм ож ность
“non liquet”, которую Р. Моль признавал даже применительно к обви­
нению против м инистров, и тот «очень даже возможный случай»,
что судья «должен объявить смысл закона сомнительны м»72, вооб­
ще не учитываю тся. П оэтому подобное понимание в случае серьез­
ного конституционного конфликта приведет к сложностям и п ро­
тиворечиям . Э то заложено в самой природе дела, которая чрезвы ­
чайно затрудняет соединение подлинной ю стиции и подлинного
конституционного спора и не устраняется в результате предостав­
69 См. выше.
70 Verhandlungen des D eutschen Juristentages 1926, Berlin 1927, S. 13.
71 Meyer-Anschiitz, Lehrbuch des Duetschen Staatsrechts M unchen und Leipzig 1919,
7. Auflage, S. 906.
72 R. M ohl, Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 185.

63

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ления конституционному суду права сам остоятельно устанавливать
сомнительны й смысл конституционного закона.
П ри м ен и тел ьн о к настоящ ем у врем ени подобную , простую
структуру лю бы х политических разногласий относи тельно предпо­
сылок и содерж ания конституционно-правовы х полномочий мож­
но прои ллю стрировать на другом, но схожем с интересую щ ей нас
здесь точки зрения прим ере. Распоряж ением от 18 июля 1930 го­
да (R G B 1. I S. 299) рей хспрези ден т распустил рей хстаг со следую­
щими словами: «П осле того как рейхстаг постановил сегодня п о­
тр ебо вать прекращ ения действия моих распоряж ений от 16 июля,
изданны х на осн ован и и ст. 48 им перской конституци и , я распу­
скаю рей хстаг на осн ован и и ст. 25 им перской конституции». За­
тем им перское правительство в распоряж ении от 26 июля 1930 го­
да (R G B 1. I S. 311), изданном на осн овании ст. 48, в значительной
части повторило те распоряж ения, отмены которы х требовал р ас­
пущенный рейхстаг. При всех возникающ их здесь конституционно­
правовы х сом нениях и разногласиях (а тр ебовать их разреш ения
в Государственном суде в Л ейпциге сегодня, в декабре 1930 года,
станут лиш ь отдельны е зелоты слепого норм ативизм а), один во­
прос становится особен н о важным: означает ли прим енение ст. 48
в распоряж ен и и от 26 июля 1930 года анти конституци онны й ма­
невр и устран ен и е законодательн ого полном очия больш инства
рейхстага, и можно ли далее сказать по праву, что рейхстаг не мог
образовать больш инство и вследствие этого являлся недееспособ­
ным. Э то в свою очередь дей ствительно зависит от того, сделало
ли им перское прави тельство все для того, чтобы добиться боль­
ш инства — вопрос, жарко оспаривавш ийся в газетах и в ходе пред­
вы борной агитации. Естественно, здесь нет необходим ости затра­
ги вать аргументы ц елесообр азн ости и агитационную бессм ы сли ­
цу. Но в качестве достаточно характерного показателя здесь можно
п р о ц и ти р о ва ть следующ ие п р о ти в о р еч и вы е мнения из одного
и того же ном ера социал-дем ократического журнала особ о го ран­
га и уровня. В 8-м ном ере первого года выпуска журнала «Neue
Blatter fur den Sozialismus» (август 1930 года) Август Ратман пиш ет
в статье «Буржуазное наступление проти в парлам ента и консти ­
туции» на с. 340: «Действия прави тельства Б рю нинга можно бы ­
ло бы оправдать, если бы оно субъекти вно могло бы ть убеждено
в том, что ни в коем случае невозмож но образовать больш инство,
необходи м ое для создания прави тельства. О днако оно никоим
образом не стрем и лось к такому больш инству слева, где только
то и могло возникнуть. О н о , н апроти в, п р ои гн ор и р овал о и раз­
64

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

било все усилия, которы е предприним ались другой сторон ой , на­
пример, социал-демократами с и н тен си вн остью , почти гран ича­
щей с сам оотречен ием . С оверш ен н о однозначно: прави тельство
Б рю нинга стрем и лось или только к больш инству, поддерж анно­
му справа, или оно вообщ е не хотело никакого больш инства. П о­
скольку первое было недостиж им о, оно предпочло превратиться
в правительство м еньш инства и оставаться у власти посредством
тактического злоупотребления ст. 48. Тем самым невозм ож но пред­
полагать, что прави тельство Б рю нинга было полностью уверен ­
но в объекти вн ой данности предпосы лок применения ст. 48. Речь
идет о чистом н а р у ш е н и и к о н с т и т у ц и и , и ни о чем ином».
О днако в том же ном ере на с. 374 им еется вы сказы вание Эдуарда
Хаймана: «Однако я считаю неверны м , когда, как в оф ициальны х
социал-демократических высказываниях, говорится о том, что бы ­
ло возм ож но л евое больш инство.... Н о без Н ародной партии не
было никакого больш инства. Если это так, то у Брю нинга не бы ­
ло никакого вы бора; он должен был стрем иться к правому боль­
ш инству и должен был в случае его провала при бегнуть к роспу­
ску рейхстага или к ст. 48». Если подобны е разногласия по п ово­
ду все еще непосредственно стоящ их перед глазами обстоятельств
возможны среди единомыш ленников одного круга и одного журна­
ла, то становится понятны м , — ради этой констатации и были при­
ведены ц итаты , — что в подобны х конституци онно-правовы х вы ­
сказы ваниях с ю ридической точки зрения речь мож ет идти лишь
о quis judicabit, т.е. только о реш ени и , а не о п севд он орм ати вн о­
сти судебного свойства в ф орм е ю стиции. Согласно действую щ ей
конституции, в зависим ости от полож ения вещ ей приним ать р е­
ш ение полном очно правительство рейха, рейхспрези дент вместе
с визирующим рейхсканцлером или рейхстаг. Если рейхстаг д ей ст­
вительно не сп особен дей ствовать и образовать больш инство, т.е.
не в состоянии использовать свои конституционны е полномочия
(например, прямо вы разить недоверие рейхсканцлеру согласно ст.
54 или п отребовать согласно ст. 4, п. 3 отмены распоряж ений, из­
данных согласно ст. 48, п. 2), то этот недостаток не мож ет воспол­
нить даже суд. Однако если вместо конституционного органа учре­
дить Государственный суд, которы й должен разреш ать все возника­
ющие сомнения и разногласия и к котором у могло бы обращ аться
больш инство рейхстага, вероятн о, н есп особн ое ни на какие ины е
реш ения, или даже м еньш инство рейхстага, то этот Государствен­
ный суд являлся бы поли ти ческой инстан ци ей наряду с р ей хста­
гом, рейхспрезидентом и правительством рейха. Этим не было бы

65

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

достигнуто ничего, кроме того, что по каким-нибудь «основаниям»
правительственны е акты стали бы вы ходить или запрещ аться при
видимости соблю дения ф орм ы ю стиции. Н икакая сама судорож ­
ная фикция не смогла бы предотвратить того, что каждый считал
бы подобны й суд политической инстанцией и оценивал в качестве
такового. Тогда проявились бы слож ности и проти воречи я, к кото­
рым должно привести лю бое соединение серьезны х конституцион­
ных конфликтов с действительной ю стицией.
П роблематичность этого соединения рассмотрели Р. Сменд (в сво­
ей книге «Конституция и конституци онное право») и X. Трипель
(в своем докладе перед съездом немецких правоведов в области го­
сударственного права в 1928 году)73. Однако уже на основании пред­
ш ествующ его опы та прим енительно к любому суду можно выдви­
нуть простую а л ь т е р н а т и в у , очевидную в случае Государствен­
ного суда по обвинению м инистров и постоянно повторяю щ ую ся
в различных ф ормах «государственного правосудия» или «консти­
туционной ю стиции», призванной контроли ровать законодателя
или правительство: и л и налицо о ч е в и д н о е , без сомнения уста­
навливаемое н а р у ш е н и е к о н с т и т у ц и и , — и тогда суд осущ ест­
вляет ю стицию реп ресси вн ого и виндикативного рода и в какойлибо форме говорит «виновен» в отнош ении соверш енны х деяний;
или же имеет место неясное и сом нительное дело, будь то по фак­
тическим причинам, будь то из-за неизбеж ной неполноты и ш иро­
ты лю бой писаной конституции в целом или своеобрази я второй
главной части Вейм арской конституции в особен н ости , — и тогда
нет никакого «чисто правового вопроса», и реш ение суда есть не­
что иное, нежели судебное реш ение, т.е. нечто иное, нежели ю сти­
ция. Внутренняя логика любой до конца продуманной формы ю сти­
ции неизбеж но приводит к тому, что подлинное судебное реш ение
возникает лишь post eventum. Когда этот недостаток пы таю тся и с­
править в р е м е н н ы м и п о с т а н о в л е н и я м и с у д а , тогда судья
вынужден принимать или предотвращ ать политические меры и та­
ким образом становиться политически активным, что превращ а­
ет его в мощный ф актор внутренней и возмож но даже внеш ней
политики; в таком случае его судебная независим ость больш е не
смож ет защ итить его от политической ответствен н ости , если во­
73 Sm end а.а.О . S.135; T riep el, V eroffen tlich u n gen der V erein igu n g d eutsch er
Staatsrechtlehrer, Heft 5, 1929, S. 8: «сущность конституции д о
ной

с т е п е н и находится в противоречии с сущностью конституционного

правосудия» («до определенной степени» в оригинале убрано).

66

определен­

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

обще еще сохраняется политическая о тветствен н ость74. Н езависи­
мость суда лиш ается своего конституционно-правового основания
в той мере, в какой она отдаляется от несом ненного содержания
конституционно-законодательны х определений. И менно поэтому
неизбеж но, что ю стиция, пока она остается ю стицией, политиче74 О допустимости временных постановлений Государственного суда Германско­
го Рейха согласно ст. 19 см.: F. Giese, DJZ. 1929, S. 132; Гизе с читает не вызываю­
щей сомнений «возможность рассматривать допустимым также издание или
запрет суверенных актов рейха путем временны х постановлений». С этим
согласны: Heinsheimer, Jur. Woch. 1926, S. 379, Lammers, eod. S. 376, W. Simons, Einleitung, in: Lammers-Simmons II S. 11. А также президент имперской финансовой
палаты: Jahn , D arf der Staatsgerichtshof einstweilige Verfugungen erlassen? Jur.
Woch. 1930, S. 1160, особенно 1162: «Здесь речь идет о задачах правительства,
которое несет ответственность»; и 1163 (критика аналогии с § 944 ZPO , соглас­
но которой в крайних случаях вместо суда постановление может издать пред­
седатель): «Тем самым отдельному человеку было бы дано право самовластно
решать через голову рейхспрезидента, министров, рейхстага, ландтагов. Мне
кажется, что это несовместимо с демократической конституцией, какая была
создана в Веймаре». О практике Государственного суда Германской рейха см.
решение от 17 ноября 1928 года (RGZ. 122, Anh. S. 18 f.; Lammers-Simons I S. 156 f.):
Государственный суд берет на себя это полномочие. Однако следует учиты­
вать, что здесь речь идет о финансовых притязаниях. Допустимость времен­
ных постановлений, видимо, принципиально подтверждается в решении от
ю октября 1925 года (RGZ. 111 Anh. S. 2if.; Lammers-Simons I S. 212): с учетом воз­
мож ности (и в целях надежности) и с п о л н е н и я , и вместе с интересны м
аргументом: «Однако ничто не говорит за то, что издание временных поста­
новлений должно быть исключено» (при ближайшем рассмотрение этим про­
сто говорится: почему бы и нет?). С другой стороны, имеется серия отклонен­
ных предложений о временных постановлениях: решение от 23 октября 1929
года (RGZ. 126, Anh. S. 1 f.; Lammers-Simons II S. 72), здесь уже имеется принци­
пиальное ограничение: «лишь с большой осторож ностью и лишь в исклю­
чительных случаях»; особенно важно решение от 13 июля 1929 года (LammersSimons II S. 98): Государственный суд не может посредством временных поста­

новлений предотвращать обнародование принятых законов; и прежде всего
заявление в решении от 17/18 июля 1930 (RGZ. Bd. 129 A nhang S. 31) о том, «что
Государственный суд и в дальнейшем будет так же, как это было до сих пор,
с крайней осторожностью

и б е р е ж н о с т ь ю использовать средство

временных распоряжений». Впрочем, в этом решении также прямо сказано,
что в этих временных постановлениях речь идет о п о д д е р ж а н и и

балан­

с а и н т е р е с о в , а не о правосудии.

67

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ски всегда опаздывает, и, чем основательней и тщ ательней, в со о т­
ветствии с требованиям и правового государства и формы ю стиции
оф ормляется процесс, тем сильнее она опаздывает. П ри несом нен­
ных нарушениях конституции, которы е не являются обы денностью
в культурном государстве, это приводит в лучшем случае к наказа­
нию виновного и устранению оставш егося в прошлом беззакония.
В сом нительны х случаях проявляется ди спропорц и я между судеб­
ной независим остью и ее предпосы лкой, строгой привязкой к за­
кону, содержащему содерж ательные ограничения.
Э то подтверж дается не только развитием [института] обви н е­
ния в отнош ении м инистров, но и остальным практическим опы ­
том. О б особен н ости государственного суда при ф едеративной ор ­
ганизации и о Государственном суде Германского рейха согласно
ст. ig РИ еще будет сказано ниже (в 4 части этой главы). В действи­
тельности в политической жизни повсю ду узнаваем общ ий прин­
цип, которы й всегда побеж дает в случае соп ри косновения защи­
ты конституции и ю стиции. П оэтому даже в самом последователь­
ном и праведном правовом государстве становятся неизбеж ными
корректировки и модификации формы ю стиции, пока сохраняется
уважение к конституции. Если в налоговом праве уже стало необхо­
димым установить, что при толковании налоговых законов следует
«учитывать их цель, их экономическое значение и изменение ситу­
ации» (§ 4 Имперского положения о сборах), то в конституционном
праве пока гораздо меньше возмож ности потерять из виду конкрет­
ный предмет. Почему в любом государстве для таких деликтов, как
государственная измена или покуш ение на основы государства от­
ходят от компетенции общ их обы чны х уголовных судов и передают
их или на рассм отрение в первой и последней инстанции вы сш е­
му суду, или учреждают в качестве чрезвы чайного суда особы й госу­
дарственны й суд для защиты безопасности государства?75 П о како­
му праву посредством государственного или конституционного суда
ограничивается или отм еняется контрольная компетенция обы ч­
ных судов? И по какому праву полномочие инициировать процесс
в подобном государственном или конституционном суде передает­
ся лишь отдельным политическим органам (правительство, парла­
мент и т.д.; согласно ст. 13, п. 2 И К лишь «компетентным» централь­
ным ведомствам рейха и земель)?76 Почему разумным и неизбеж ­
75 См. выше.
76 Согласно немецкому проекту от 1926 (DJZ. 1926, Sp. 842) обращаться в Государ­
ственный суд смогли бы рейхстаг, рейхсрат или правительство рейха. Другие

68

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ным является учет вопросов целесообразности, как это, например,
делается в области ф едеративного налогового права между компе­
тенциями И мперской ф инансовой палаты и рейхсрата?77 Почему
в имперском законе от 30 августа 1924 года (т.н. план Дауэса) в о тн о­
шении реш ения Суда по делам И м перских железных дорог (Reichsb ah ngerich t) была предусм отрена возм ож ность того, что прави­
тельство рейха или О бщ ество им перских железных д орог может
обратиться к арбитру, если один из них считает, что вы полнение
судебного реш ения ставит под угрозу обслуживание долга и выпла­
ту процентов по репарационны х долговым обязательствам?78 Если
в отнош ении реш ения такого специального суда, как Суда по делам
И м перских железных дорог, могут бы ть необходимыми подобны е
корректуры по причине внеш неполитической ц елесообразности ,
разве они, как минимум, не так же необходимы в отнош ении решепримеры см.: Verfassungslehre S. 137. О чисто политическом смысле этого огра­
ничения права обращения см. заслуживающую большого внимания критику:
Morstein Marx а.а.О. S. 116 ff.

77 § 6 Закона о финансовом копромиссе между рейхом, землями и общинами от
27 апреля 1926 года (R G B 1. 1 S. 203) гласит: В случае разногласий между рейхсми­
нистром финансов и земельным правительством по вопросу о том, с о в м е ­
с т и м о ли действующее в этой земле налоговое предписание с и м п е р с к и м
п р а в о м , решение принимает Имперская финансовая палата по обращению
рейхсминистра финансов или земельного правительства. Рассмотрение про­
ходит в Большом сенате в составе, предусмотренном в § 46, п. 2, п. i И мперско­
го положения о сборах. П одробны е предписания будут определены в особом
законодательном регулировании. О тносительно вопроса о том, с п о с о б н ы
ли налоги земель и общин н а н е с т и у щ е р б налоговым поступлениям рейха
и не п р о т и в о с т о я т

ли превалирую щ ие интересы имперских ф инансов

введению налогов, напротив, решает рейхсрат по обращению рейхсминистра
финансов или земельного правительства. Кроме того, рейхсминистр финан­
сов может отдать вопросы толкования налоговых законов на з а к л ю ч е н и е
Имперской финансовой палате (§ 43 И мперского положения о сборах).
78 § 44, п. з Закона рейха об О бщ естве имперских железны х д о р о г (Закон об
И мперских железных дорогах) от 30 августа 1924 года (R G B 1. II S. 272) гласит:
Если правительство рейха или О бщ ество считает, что выполнение решения
суда ставит под угрозу обслуживание долга и выплату процентов по репараци­
онных долговым обязательствам, то любая из сторон может в течение месяч­
ного срока после объявления решения обратиться к арбитру (§ 45). Соглас­
но имперскому закону от 13 марта 1930 года (план Янга) этот абзац вычеркнут,
как и § 45 (R G B 1. 1930, II S. 364).

69

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ния суда, призванного разбирать все конституционны е споры Гер­
манского рейха? И если они необходимы, то не отменяется ли тем
самым вновь принцип безграничного применения формы ю сти­
ции?
П ока эта сложная проблема рассматривалась в рамках конкрет­
ного кон ституци он н о-п равового сознания, всегда удавалось из­
бегать разговоров о «государственном правосудии» или «консти­
туционной ю стиции». Сийес, отец этих идей, говорил лишь о jury
constitutionnaire, magistrature constitutionnelle, призванной защ итить
конституцию от нарушений. П ри этом он говорил, что эта маги­
стратура есть ничто в сф ере исполнительной власти и правитель­
ства, а также в сф ере законодательства, но это именно конституци­
онная магистратура; он прямо не называет ее ю стицией, но скорее
дает понять, что считает ее частью конституционно-учредительной
власти или, по крайней мере, отн оси т к осущ ествлению этой влас­
т и 79. В ш вейцарских конституционны х планах того времени, где го­
ворится об охраняющ ем конституцию суде присяжных, речь также
идет о жалобе по поводу соверш енны х нарушений конституции80.
В результате того, что в н аполеоновских конституциях гарантом
конституции становится senat conservateur, вновь оставляю т сф еру
ю стиции и ответствен н о сть возлагается на законодательную или
совещ ательную инстанцию . П редставители либерального право­
вого государства, особен н о Бенжамен Констаи и Гизо, продолжаю т
осознавать естественны е границы ю стиции и часто высказываются
об этом с точностью эпиграммы. Копст ан— в цитированны х выше
разработках по поводу обвинения в отнош ении м инистров81, Гизо —
посредством фразы, которую сегодня в Германии нужно повторять
беспрестанно, что при подобной юридизации «политика ничего не
приобретает, а юстиция мож ет потерять все»82. Теоретики консти­
туции в либеральной Германии X IX века, выступавшие за правовое
государство, особен н о Моль, Блунчли и Гнейст, рассматривали про­
блему в большом систематическом контексте; для них наиболее на­
дежной гарантией конституции являлась либо законодательная кор­
79 Подтверждения этого см.:
80 О б этом см.:

Andre Blondel а.а.О. S. 174 f-

Ed. His, Geschichte des neueren Schweizerischen Staatsrechts, Bd.

I, Basel 1921, S. 196/202.
81 См. выше.
82 Des conspirations et de la justice politique, Briissel 1846, S. юг. Во время конфлик­
та между председателем И мперского суда и правительством рейха этот тезис,
к сожалению, подтвердился и в персональном отношении.

7°

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

порация (в качестве представителя образованны х и имущих), либо
взаимодействие наследной монархии и обеих палат83. В остальном
они в основном и н тер есовал и сь обвинением в отнош ении мини­
стров — тогдашним единственным инструментом ответственности
министров и якобы «последним камнем в здании конституционно­
го государства»84, — или правом судебной проверки в отнош ении
королевских распоряж ений; но при этом здесь также избегали по­
верхностны х фикций абсолю тной формы ю сти ци и 85. П озже мож83 См. ниже.
84 R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister, 1837, Vorwort: «Закон об ответственно­
сти министров представляется большинству последним камнем в здании кон­
ституционного государства».
85 R. M ohl , Verantwortlichkeit der Minister. Н апример, S. 15 (критика саксонско­
го решения, превращающего Государственный суд в арбитра и толкователя),
S. 187 (об оправдании ввиду чрезвычайного случая) и т.д.; далее см. замеча­
ния о французской революции 1848 года, государственном праве, междуна­
родном праве и политике: M onographien I S. 561-564 (Tubingen i860), S. 562:
«Как бы ни был устроен Государственный суд и ни определена ответствен ­
ность, в любом случае очевидно то, что закон может обеспечить лишь твердое
и справедливое рассмотрение дела после достигнутой победы над посягатель­
ством изменников государства». Bluntschli а.а.О. II, S. 550 f. Gneist, Gutachten
S. 23: никакой последующей проверки посягательств на общие принципы кон­
ституции; в допускающем неверное толкование тезисе Гнейста: «Для каждой
статьи конституции на место интерпретации становится юрисдикция» (Der
Rechtstaat, 1867, S. 175) имеется в виду административное судопроизводство;
в остальном Гнейст мало доверял государственному или конституционному
суду, состоящ ему из проф ессиональны х чиновников; см. его высказывание
во время заседания Прусской палаты депутатов от 9 февраля 1866 года (Sten.
Вег. S. 130): «Насколько я знаю историю, чиновничество ни разу не выдержа­
ло испытания, когда весь вопрос конституционности правительства, облада­
ющего всей полнотой власти, хотели возложить на плечи пары доверенных
мужей! Даже в Англии судебный персонал, находящийся в блестящем положе­
нии, сравнимом с министерским, окруженный коллегами из блестящей, неза­
висимой, высоконравственной адвокатуры, ни разу не выдержал подобного
испытания, которое должно постоянно происходить здесь. А в убогом поло­
жении наших чиновников семеро подобных мужей должны всерьез вынести
беспристрасны й приговор суда по этому вопросу, стоящему между министра­
ми и обвинителями министров? Я никогда не скрывал, что вся большая кол­
легия высшего трибунала с его шестью или семью сенатами была бы вряд ли
достаточно сильна — если бы мы были должны принимать законы — для того,

71

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

но было довольствоваться беззаботностью предвоенны х лет, кото­
ры е позволяли себе формализм, просто отрицаю щ ий предметные
проблемы. Однако как только вновь проявились конкретны е поли­
ти чески е пр оти воречи я, тогда тут же пробудилось осознание то ­
го, что любая форма ю стиции привязана к узким границам. И когда
в 1919 году при помощи этих средств попы тались разреш ить вопрос
вины за развязывание войны, Эрих Кауфман во впечатляющем сочи­
нении напомнил о границах ю стиции правового государства86.
3. О СН О ВО П О Л АГАЮ Щ ЕЕ ВЫ Я ВЛ ЕН И Е
СОДЕРЖ АН И Я СОМ Н И ТЕЛЬН ОГО В СВОЕМ СОДЕРЖ АН И И
К О Н СТИ ТУЦ И О Н Н О ГО ЗАКОНА, ПО СУТИ , ЕСТЬ
К О Н СТИ ТУЦ И О Н Н О Е ЗАКОН ОДАТЕЛ ЬСТВО, А НЕ Ю СТИ Ц И Я

Для ответа на принципиальный конституционно-теоретический
вопрос здесь следует еще раз повтори ть, что никакого буржуазного
правового государства не сущ ествует без независимой ю стиции, ни­
какой независимой ю стиции — без содерж ательной привязки к за­
кону, и никакой содерж ательной привязки к закону — без предмет­
ного различения закона и судебного приговора. Буржуазное пра­
вовое государство покоится именно на предметном различении
различных властей. Различение властей можно отвергать по абсо­
лю тистским соображ ениям, как это обы чно происходило в учении
о государственном праве германской конституционной монархии,
можно также оставлять судье определенную свободу, однако нельзя
передавать ему политическое реш ение, дело законодателя, не из­
меняя его государственно-правового положения. П ринципиальное
различение законодательства и ю стиции не опровергается ни тем,
что неточны е обозначения (различение властей, разделение вла­
стей) вдавливают их в буквальный смысл, ни указанием на трудно­
сти разграничения в деталях и на возмож ности пересечения их гра­
ниц и т.п., ни, наконец, напоминанием о том, что вместо обы чного
чтобы из своих постоянны х членов образовать Государственный суд». — То,
что Тудихум говорит о «бесполезности» обвинения министров, рождено уже
из другого духа. Хенель (A. Haenel , Deutsches Staatsrecht I. Bd. 1892, S. 562 ff.)
рассматривает ф едеральное правосудие при конституционны х спорах вну­
три стран-членов в систематическом контексте «заботы о государствах» (а не
заботы о праве).
86 U ntersuchungsausschuB und Staatsgerichtahof, Berlin 1920, S. 83 f. Речь идет
о понятии судебной процедуры.

72

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

разделения на три части (законодательная, исполнительная и су­
дебная власти) также возможны и иные разделения и различения.
Как верно говори т Ларнод 87, сущ ествует столько же разделений вла­
стей, сколько сущ ествует государств. Но это м ногообразие не до­
казывает, что вообщ е нет никаких различений или, что правиль­
ным было бы и гн ори ровать все различия законодательства и ю сти­
ции. О тносительно буржуазного правового государства продолжает
оставаться в силе то, что государство без предметного различения
законодательства, исполнительной власти (правительство и управ­
ление) и ю стиции не имеет «никакой конституции» в смысле бур­
жуазного правового государства88.
В буржуазном правовом государстве ю стиция сущ ествует лишь
в качестве судебного при говора н а о с н о в а н и и закона. Ф орм у­
ла «на о с н о в а н и и з а к о н а » , используемая всеми германскими
конституциями начиная с X IX века, им еет ц ентральное значение
для организации буржуазного правового государства. В последние
годы я часто указывал на это и дем онстрировал систематическую
взаимосвязь89.Д л я с ф е р ы в с е х г е р м а н с к и х к о н с т и т у ц и й
э т а ф о р м у л а и м е е т не м е н ь ш е е ( х о т я и и н о е ) з н а ч е ­
н и е , ч е м ф о р м у л а “ due process o f law” д л я а н г л о с а к с о н с к о ­
г о к о н с т и т у ц и о н н о г о п р а в а . Из нее также следует, что нуж­
но различать между законом и судебным приговором и вследствие
этого также между законодателем и судьей. Как бы ни была разно­
образна реализация разделения властей в различных государствах,
смысл диф ф еренциации властей в правовом государстве неизмен­
но заключается в том, что организационным разделениям государ­
ственны х функций соответствует предметное различение деятель­
ности, по крайней мере, применительно к нормальному регулиро­
ванию компетенций. Закон — не приговор суда, приговор суда — не
закон, а рассм отрение «дела» «на основании закона». О со б о е п о­
ложение судьи в правовом государстве, его объекти вность, его по­
лож ение над сторонам и, его независим ость и несм еняем ость, —
все это основано лишь на том, что он приним ает реш ения именно
на осн ован ии закона и что его реш ение с о д е р ж а т е л ь н о в ы ­
87 Revue politique et parlem entaire 126 (1926), S. 186.
88 Verfassungslehre S. 127.
89 Verfassungslehre S. 152. U nabhangigkeit der Richter, G leich heit vor dem Gesetz
und G ew ah rleistung des Privateigentum s nach W eimarer Verfassung, Berlin
1926, S. 17/18, JW. 1926, S. 2271 (неверное толкование: R. Grau, Der Vorrang der
Bundeskom petenz, Fesrschrift fur Heinitz, 1926, S. 403).

73

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

в о д и т с я из другого реш ения, измеримо и предсказуемо уже со ­
держащ егося в законе. Если же законодательные органы в виде ис­
ключения осущ ествляю т в ф орме законодательства иные функции,
нежели функции законодательства, то это можно обозначить как
«формальное законодательство», как аналогичным образом можно
говори ть о формальном понятии ю стиции, когда ответствен н ое су­
дебное ведомство подобным образом выходит за предметные гра­
ницы ю стиции. Однако это еще не оправды вает обратны х заклю­
чений беспредм етного формализма, которы й переворачивает дело
с ног на голову и называет законом все, что законодательные орга­
ны осущ ествляют в формах законодательства, а ю стицией — все, что
делает суд; судья независим, таким образом, каждый, кто независим,
есть судья; таким образом, все, что независимый орган соверш ает
под защ итой своей независим ости, есть юстиция; ergo достаточно
передать разреш ение всех конституционны х споров и разногласий
независимым судьям и получаем «конституционную юстицию». П о­
средством такого рода формальных понятий все можно подогнать
подо все; все мож ет стать ю стицией, но точно так же — «нормой»
и установлением нормы, а в конечном счете — конституцией90. С о ­
ответствую щ ая конституции организация превращ ается в мир об­
манчивых ф икций, а правоведение — в поле для трени ровки того
способа мышления, которому Хофакер присвоил название «логики
гусиной лапы»91.
90 «Ч ерез оп оср едован и е идеи к он сти туци он н ой ф ормы », как вы ражается
Кельзен (Bericht S. 38).

91 В соответствии с силлогизмом, над которым надсмехался Ш опенгауер: чело­
век имеет две ноги, тогда все, что имеет две ноги, есть человек, следователь­
но, гусь есть человек и т.д.; Gerichtssaal XCIV, S. 213 f. Arch. f. Soz. Wissenschaft
XX I, S. 18 f. (Die Erneuerung des Rechtsbetriebs), Reichsverwaltungsblatt 1930
S. 34. О б опустош ениях, произведенны х этой логикой в учении о понятии
закона см.: Verfassungslehre S. 143 f. П о поводу общ ей проблемы правовой
теории следует сделать следующее замечание: по существу нет никакой иной
юстиции, кроме как привязанной к законодательству. П оэтому следует при­
держ иваться предм етного различия законодательства и юстиции, и невоз­
можно сконструировать никакой универсальной «последовательности ступе­
ней» от конституции к судебному приговору, как это делает Кельзен (Bericht
S. 31 f., 42). То, что судья предпринимает на основании закона, содержатель­
но регулируется законом и потому является существенно отличным от зако­
нодательства «на основании (конституционного) закона». Выраж ение «на
основании закона» лишается своего специфического для правового государ-

74

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Вся ош ибочность этого рода логики, разы грываю щ ейся в стран­
ном смеш ении беспредм етны х абстракций и переполненны х фанства смысла, если подобным образом оно переносится на иные отношения,
нежели содержательные, и универсализируется. Используя неточность языка,
можно сказать, что законодатель также издает свои законы «на основании»
конституционно-законодательны х определений, которы е превращ аю т его
в законодателя, например, рейхстаг на основании ст. 68 ИК, рейхсканцлер
определяет основны е направления «на основании» ст. 56 ИК, а рейхспрези­
дент принимает диктаторские меры «на основании» ст. 48 ИК. Из подобных
ссылок на компетенции и «уполномочивания» невозмож но никакое содер­
жательное выведение конкретного государственного акта, как это имеется
в виду при применении закона судьей и при вынесении решения «на осно­
вании» закона. Если судья на основании некого уголовно-законодательного
определения приговаривает обвиняемого к тюремному заключению, то ука­
зывающий на заклю чение п ри говор содерж ательно вы водится из закона,
при помощи подведения состава преступления в рассматриваемом деле под
норму, которая делает возможным подведение состава преступления и уже
заранее определяет содержание приговора в определенных пределах (тюрем­
ное заключение). Когда рейхсканцлер «на основании» ст. 56 И К заключает
союз с Россией, или когда рейхспрезидент «на основании» ст. 48 издает распо­
ряжение о «помощи Востоку» (Osthilfe), то союз с русскими или помощь В ос­
току содержательно не выводятся из конституционно-законодательных опре­
делений ст. 56 или 48 посредством подведения обстоятельств дела, подобно
тюремному заключению из уголовно-законодательной нормы. Будет злоупо­
треблением допускать переход друг в друга определения компетенций и уста­
новления содерж ательны х норм, называть словом «норма» самые различ­
ные положения, приказы, регламентации, полномочия и решения, и там, где
идет речь о ю стиции, уже не проводить различения между юстциабельными (justiziablen) и не-юстициабельными «нормами». К сущ ности судебного
решения относится то, что содержательно оно может выводиться из лежа­
щей в основании нормы, что ограничивающая судью норма действительно
измерямым и предсказуемым образом ограничивает его, а не только упол­
номочивает. П ространство для неопределенных понятий может сохранять­
ся; но если «норма» становится столь ш ирокой и бессодерж ательной, что
уже невозможно подведение обстоятельств дела или имеется лишь определе­
ние компетенций, то в той же мере вместе с юстициабельной нормой исчеза­
ет основание для возможной формы юстиции. Если основные направления
политики вместо рейхсканцлера будут определяться Имперским судом под
прикрытием его независимости, то все же это не будет юстицией, даже если
бы все определения гражданского или уголовного процесса были объявлены

75

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

тазией м етаф ор, проявляется при рассм отрении проблемы храни­
теля или гаранта конституции. Один закон не может бы ть гарантом
другого закона. М енее сильный закон, разумеется, не может защи­
ти ть или гарантировать более сильный. А, наоборот, разве может
закон, изменение которого затруднено, защ итить простой закон?
Тем самым все переш ло бы в свою противополож ность, поскольку
речь идет о защ ите и охране конституции, а не о простом законе,
и проблема именно в том, чтобы защ итить закон, изменение кото­
рого затруднено, от изменений посредством простого закона. П ро­
блема вообщ е бы не возникала, если бы норма могла норм ативно
защ ищ ать саму себя. Н орма дей ствует сильнее, слабее или точно
так же, как и другая норма; между нормами возможны противоре«соотвествующими ее смыслу», даже если бы была установлена такая «стро­
гая норма», что Имперский суд был вправе устанавливать лишь правильные
направления, и даже если бы реш ение принималось «на основании» этой
«нормы» и «на основании» прений сторон и адвокатов после устной догово­
ренности, короче говоря, даже если бы была инсценирована столь детальная
пародия некоего процесса.
Как и любая иная кон ституционно-теоретическая проблема, проблема
«конституционной юстиции» также не разрешается лишь при помощи «фор­
мальных» понятий. Как только теряется из виду предметное различие законо­
дательства и юстиции и различие юстициабельных и не-юстициабельных норм,
становится заметно, что подобная легкая простота представляет собой лишь
игру двусмысленностей. Когда Келъзен говорит, например, сквозной «лестнице
правопорядка» и на этом выстраивает весь ход своей мысли, то это возмож­
но лишь до тех пор, пока не различаются, но постоянно смешиваются друг
с другом различные значения многозначного слова «конституция» — основ­
ная норма, общее политическое решение, «случайное содержание написан­
ных параграфов конституции» (Р. Сменд), конституционно-законодательное
определение полномочий, материально-правовое установление отдельных
конституционно-законодательных норм — как и многие виды «норм». В статье
Каспари (A. Caspary, Versuch iiber den BegrifFdes Staatszweckrechts, Zetschr. f. d.

ges. Staatswissenschaft, Bd. 83 (1927) S. 238) верно подмечено: если конституция
превращается в позитивное право, то она есть «право не в большей и не мень­
шей степени, чем гражданский кодекс, который также действует вовсе не «на
основании» конституции». Так и «теория ступеней» с ее «универсальностью»
нормы представляет интерес, вероятно, для абстрактной правовой теории,
но не для конституционной теории. Специфическая проблема ее не затраги­
вается, поскольку вместо конституционно-теоретического основания дается
пустая схема из теории права о «правопорядке» и универсальной «лестнице»

76

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

чия и коллизии, которы е могут бы ть разреш ены каким-либо обра­
зом; одна норма может содержательно повторять другую норму; она
может придать ей новы й, усиленны й вид дей ственности (напри­
мер, когда простой закон подтверждается в качестве конституцион­
ного закона); норма может вводить новы е правовы е последствия,
угрозу наказания и т.д. (усиленные «санкции»); можно создавать все
более сильные нормы, с все более усложненным изменением. П о­
ка это осущ ествляется норм ативно, защиты и гарантии всегда мож­
но достичь посредством еще более сильной норм ы , но в отнош е­
нии конституционного закона это как раз и невозможно, если, в со­
ответствии с понятием, он должен являться высшей и сильнейш ей
нормой. В случае вопроса о гаранте конституции речь идет о защиили «иерархии» «норм». Только этим объясняется своебразное представле­
ние, что в случае конституционной юстиции речь идет о юстиции норм над
нормами, что (конституционная) законность законов «с точки зрения теории
и техники права ничем не отличается от требования законности правосудия
и управления» (Bericht S. 53), и что закон как таковой вместо основания при­
нятия решения в процессе может быть п р е д м е т о м процесса. Поскольку су­
ществуют законы с более и менее сильной действенностью, а конституцион­
ный закон может изменяться лишь в усложненных условиях ст. 76 И К, тогда
как обычный закон может быть изменен или отменен последующим обы ч­
ным законом, можно с известной правотой говорить о более и менее сильных,
о «более высоких» и «менее высоких нормах». Это выражение применимо и не
вводит в заблуждение, пока так обозначаются лишь подобные степени изменя­
емости и отменяемости. Но оно становится переполненной фантазией мета­
форой, когда вслед за этим говорят об общей «иерархии норм» и в этой карти­
не смешивают три или четы ре различных вида преобладания и подчинения:
«преобладание» конституции над всей государственной жизнью, «преоблада­
ние» более сильного закона над менее сильным, «преобладание» закона над
приговором судьи и законоприменительным актом, преобладание начальника
над подчиненным. На самом деле существует лишь иерархия конкретно суще­
ствующих инстанций, преобладание и подчинение конкретны х инстанций.
«Иерархия норм» — это некритичная и неметодическая антропоморфизация
«нормы» и импровизированная аллегория. Если одну норму сложнее изменить,
нежели другую, то это в любом мыслимом отношении — логически, юридиче­
ски, социологически — есть нечто иное, нежели иерархия; конституционно­
законодательное определение компетенций не находится с исходящими от
соответствующих органов актами в отношении руководящего органа (посколь­
ку установление нормы не является ведомством), и тем более простой закон
не является подданным закона, изменение которого усложнено.

77

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

те более сильной нормы от менее сильной. Для норм ативистской
и ф орм алистской логики это вообщ е не проблема, так как более
сильной действенности не может угрож ать или представлять опас­
ность менее сильная, и ф орм алистское конституци онное право
опять же заканчивается для нее именно там, где начинается пред­
метная проблема.
Если бы конституционная ю стиция была ю стицией конститу­
ционного закона над просты м законом, то это было бы ю стицией
одной нормы как таковой над другой нормой как таковой. Н о не су­
щ ествует ю стиции нормы над нормой, по крайней мере, до тех пор,
пока понятие «норма» сохраняет определенную точность и это сло­
во не превращ ается просто в выраж ение с дюжиной параллельных,
боковы х и задних дверей, т.е. в средство безграничной многознач­
ности, для чего оно, кстати, прекрасно подходит. Отто Майер уже
давно настойчиво предупреждал о злоупотреблении и запутанности
значения слова «норма»92. К сож алению , безрезультатно. В против­
ном случае было бы просто невозм ож но представление о консти­
туционной юстиции как юстиции норм над нормами. Если словом
«конституционная юстиция» обозначается вид ю стиции, характе­
ризуемой видом закона, используемого в качестве основания для
принятия реш ения, то лю бой граж данский п р оц есс, где реш ение
принимается на основании ст. 131 или ст. 153 И К, является конститу­
ционной ю стицией. Или предметом процесса должна стать консти­
туция (точнее: отдельный конституционны й закон)? Однако закон,
служащий основанием для принятия реш ения в п р оц ессе, являет­
ся не предметом процесса, а именно основанием решения. Или сле­
дует мыслить конституционны й закон персониф ицированны м в су­
дье, а простой закон персон и ф и ц и ровать как сторону процесса?
Тогда своеобразие «конституционной юстиции» состояло бы в том,
что здесь норма являлась бы как судьей, так и сторон ой п р о ц ес­
са, а также основанием реш ения и, наконец, даже содержанием ре­
шения — удивительный п р оц есс, конструкция которого доказы ва­
ет только то, что можно предпринять при помощи слова «норма»,
когда абстракции становятся метаф орам и, а «универсальность» по­
нятий, в конечном счете, заключается в том, что пустые и беспред­
метные абстракции переходят одна в другую, как в игре теней тень
одной фигуры проходит сквозь тень другой.
П рименение одной нормы к другой есть нечто качественно иное,
нежели применение нормы к неким обстоятельствам , и лю бое под­
92 Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., 1924S. 84 Anm.

78

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ведение одного закона под другой закон (если оно вообщ е мысли­
мо) есть нечто по сущ еству отличаю щ ееся от подведения отрегу­
л ирован н ого обстоятел ьства под его регулирование. Если будет
выявлено проти воречи е между просты м и конституционны м зако­
ном и простой закон должен утратить силу, то это нельзя именовать
применением конституционного закона к простому закону в том же
смысле, что и в случае применения закона в ф орме ю стиции к кон­
кретному делу. В первом случае нормы сравниваю тся друг с другом
и в случае коллизий и проти воречи й , возможных по очень отлича­
ющимся причинам, одна норма отм еняет другую. Во втором случае,
при применении закона в ф орме ю стиции к определенным обстоя­
тельствам, конкретное дело подводится под общ ие понятия (и уста­
новленны й законом «состав преступления»). Если конституцион­
ный закон определяет, что теологи чески е факультеты сохраняю т­
ся (ст. 149, п. з И К ), а простой закон в проти вовес этому определяет,
что теологи чески е факультеты ликвидирую тся, тогда прим енени­
ем конституционного закона является сохранени е теологи чески х
факультетов и применением простого закона — их ликвидация. Это
трудно оспори ть. В обои х случаях имеет место применение закона
к одному обстоятельству, и реш ение в обои х случаях равным обра­
зом достигается посредством подведения обстоятельств дела под
определенный закон. Если же, напротив, содержание одного закона
сталкивается с содержанием другого закона, выявляется их колли­
зия или проти воречи е и встает вопрос о том, какой из двух проти­
воречащ их законов должен действовать, то общ ие правила сравни­
ваю тся между собой , но не подводятся одно под другое или «при­
меняются» одно к другому. Решение о том, что действовать должно
одно или другое из двух общ их правил возникает не из подведения
обстоятельств одного правила под другое. Да и что должно подво­
диться в подобном ясном деле? Если один закон устанавливает п ро­
тивополож ность другого закона и проти воречи е разреш ается тем,
что действует одно из двух противоречащ их предписаний, а другое
не действует, то этот недействительны й закон не подводится под
действительный или действительный закон под недействительный.
В данном только что названном прим ере установленное законом
«обстоятельство дела» обеи х проти воречащ и х друг другу норм од­
но и то же — теологи чески е факультеты. Т.е. нельзя сказать, что
теол оги чески е факультеты конституционного закона подводятся
под теологические факультеты простого закона. Точно так же при
разреш ении этого противоречия не происходит никакого подведе­
ния одного противополож ного распоряж ения под другое или «при­

79

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

менения к нему». Было бы бессм ы сленно говори ть, что «отмена»
подводится под «сохранение в силе» или наоборот. Таким образом,
этот яснейш ий случай показывает, что типичный процесс судебно­
го реш ения в ф орме ю стиции, принимаемого посредством подве­
дения обстоятельств дела, не имеет места в случае разреш ения кол­
лизии норм. Вообщ е не происходит никакого подведения. Сначала
выявляется проти воречи е, а затем принимается реш ение о том, ка­
кая из противоречащ их норм должна дей ствовать, а какая о стать­
ся «вне применения»93.
Если придерживаться этого простейш его случая очевидного про­
ти воречи я между конституционны м законом и просты м законом,
93 См. выше. «П ротиворечие» одной нормы с другой также есть нечто иное,
нежели «противоречие» с нормой, вы являемое в случае судебного проговора «виновен». Если норма гласит: не убий, и судья определил: X убил, то
противоречие с нормой, которое тем самым выявляется, есть противоречие
иного рода, нежели противоречие между двумя противоречивы ми нормами:
«не убий» и «убий». Констатация: то, что сделал X, есть убиство, и другая кон­
статация: одна норма определяет противополож ность другой нормы, логи­
чески и ю ридически несводимы к одной общ ей и «универсальной» катего­
рии. Возможно, что нормативистский подход пытался применить здесь метод
фиктивных удвоений, абсолютно характерный для него, посколько он гово­
рит не о деле, а лишь о его формалистской тени. Как нормативизм приводит
к тому, чтобы действенности конкретного договора приписывать действен­
ность общего положения о том, что действительные договора действительны
(Verfassungslehre S. 69 f.), так к действенности лю бого закона прибавляется
еще действенность общ его закона о том, что действующие законы действуют,
как к любому запрету добавляется дальнейший запрет нарушать действующие
запреты и т.д. и т.п. С помощью подобных пустых прибавлений утверждается,
что помимо конституционного закона и помимо простого закона также суще­
ствует и некое конституцонно-законодательное опредеделение, которое запре­
щает издавать просты е законы, противоречащ ие конституционному закону;
этот запрет нарушил автор простого закона, и это нарушение конституции
было установлено судьей. Но это не являлось бы никакой иерахией норм и кон­
ституционной юстицией. Если судья реш ает здесь, что законодатель действо­
вал вопреки подобному запрету, то, по сути, это являлось бы репрессивной
уголовной юстицией, а не конституционной. В остальном при помощи добав­
ления конституционно-законодательного запрета ничего не выиграивается;
тем самым констатация того, что между одним приказом и притивоположным
приказом сущ ествует противоречие, также не превращ ается в подведение
обстоятельств дела в смысле применения закона в виде юстиции.

8о

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

то ничто не наводит на мысль говор и ть здесь о ю стиции консти ­
туционного закона над просты м законом. Единственно возможная
в подобном случае юстиция являлась бы виндикативной уголовной
ю стицией ввиду соверш енного нарушения конституции — в отн о ­
шении преступника, а не нормы. П рактический и нтерес в разре­
шении коллизии законов в целом направлен не на подобные случаи
очевидного пр оти воречи я, не столь часто встречаю щ иеся в н ор­
мальные времена, и не на последующую коррекцию соверш енны х
в прошлом нарушений, а на вопрос соверш енно иного рода — кто
разреш ает сомнения и разногласия по поводу того, имеет ли место
противоречие вообщ е и в какой мере. С учетом Веймарской консти­
туции интерес к этому вопросу очень велик, ведь особен н о во вто­
рой главной части конституции параллельно выдвигаю тся самые
различные принципы , отдельные материально-правовые определе­
ния, программы , директивы и отсроченны е ф ормальны е ком про­
м иссы 94, и если считать все эти разнообразны е положения «норма­
ми», то слово «норма» тут же становится ничего не значащим и не
употребимым. В наиболее слож ных и практически важных случаях
неясность или проти воречи е заключается здесь уже внутри самих
конституционно-правовы х определений, которы е неясны и проти ­
воречивы в себе, поскольку ссылаются на бессвязную череду проти ­
воречи вы х принципов. Здесь явно исчезает возм ож ность и зобре­
тать лестницу норм, и если одно конституционно-законодательное
определение определяет нечто иное, нежели другое (например, ст.
136, п. 1 и 2), то эту коллизию не разреш ить при помощ и образа
некой «иерархии» норм. Н о и в других случаях сом нений и разно­
гласий по поводу того, сущ ествует ли вообщ е п р оти воречи е меж­
ду конституционны м и обычным законом, не происходит подведе­
ния обстоятельств дела в смысле настоящ ей ю стиции, поскольку
сом нение всегда затрагивает лиш ь содерж ание кон сти туци он н о­
го закона. Если конституционны й закон гласит: теологические фа­
культеты сохраняю тся, а простой закон гласит: теологические ака­
демии ликвидируются, то возмож но сом нение относительно того,
являются ли теологические академии теологическими факультета­
ми и затрагивается ли конституционны м законом предмет, затро­
нутый просты м законом. П ри ближайшем рассм отрении это также
не является ни подведением обстоятельств дела простого закона
под конституционны й закон, ни подведением в смысле своего р о­
да судебного подведения конкретны х обстоятельств под определен­
94 Verfassungslehre S. 31 f.

81

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ный закон. С кор ее спраш ивается о том, подпадает ли предмет про­
стого закона одноврем енно и под конституционны й закон. Один
и то т же предмет подводится под оба закона. П одведение одного
и того же предмета под конституционны й закон тож дественно его
подведению под простой закон. В оп рос лишь в том, под какой из
двух противоречащ их законов следует подводить конкретны й пред­
мет, но только конкретны й предмет, а не простой закон. Тем самым
ясно доказы вается, что подобны е вопросы и сом нения затрагива­
ю т л и ш ь с о д е р ж а н и е к о н с т и т у ц и о н н о г о з а к о н а , а не
подведение простого закона под конституционно-законодательное
определение. В оп рос о том, подпадает ли предусм отренны е п р о­
стым законом обстоятельства дела (теологи чески е академии) под
обстоятельства дела, предусмотренные конституционны м законом
(теологические факультеты), затрагивает возмож ность подведения
более узкого понятия под более ш ирокое, а не подведение предмета
из сф еры сущего под норму долж енствования. Лишь психологиче­
ски неточно можно сказать, что происходит подведение (чего в слу­
чае очевидного проти воречи я между двумя нормами невозм ож но
сказать даже психологически). Н о данный вид подведения не явля­
ется подведением в специф ическом смысле ю стиции, а лишь под­
ведением, свойственны м всякому человеческому суждению и мне­
нию. В конце концов, «юстицией» и «нормотворчеством» являет­
ся даже тот случай, когда кто-нибудь скажет, будто лошадь — не осел.
И при рассм отрении сомнений и разногласий о том, сущ ествует ли
пр оти воречи е между двумя нормами, не одна норма применяется
к другой, — поскольку сомнения и разногласия затрагиваю т лишь
содерж ание кон ституци онн ого закона, — но на самом деле устра­
няется сом нение относительно содержания нормы, которое выяв­
ляется в своей аутентичности. П о сути, это есть устранение неяс­
ности отн оси тельн о содерж ания конституционного закона, и по­
тому о п р е д е л е н и е с о д е р ж а н и я з а к о н а , следовательно, по
сути, есть законодательство, даже к о н с т и т у ц и о н н о е з а к о н о ­
д а т е л ь с т в о , а не юстиция.
Всегда присутствует одна и та же очевидная альтернатива: и л и
налицо о ч е в и д н о е и н е с о м н е н н о е п р оти воречи е в отнош е­
нии конституционно-законодательны х определений, и тогда суд
расследует это наруш ение, прямо выявляя его по всей ф орм е, по
образцу виндикативной юстиции; и л и с о м н е н и е относительно
содерж ания некой нормы настолько обосновано, а сама норма на­
столько неясна в своем содерж ании, что не может идти речи о нару­
шении даже в том случае, когда суд придерж ивается мнения, отлич­
82

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ного от мнения законодателя или правительства, постановления
которы х находятся в проти воречи и с сомнительны м конституци­
онным законом. В последнем случае ясно, что реш ение суда не име­
ет иного смысла, кроме аутентичной интерпретации. П оэтому сак­
сонская конституция 1831 года верно заявила в своей ст. 153, п. 3, что
в случае сом нения отн оси тел ьн о толкования отдельных пунктов
конституционного акта приговор Государственного суда не может
бы ть отменен посредством соглашения между правительством и со­
словиями, но «должен рассм атриваться и выполняться в качестве
аутентичной интерпретации». Это соответствует природе предме­
та и затрагивает все дела, связанные с инстанцией, определяющ ей
таким образом основополагаю щ ее содерж ание нормы, причем не
важно, организована ли эта инстанция в виде суда или иначе, про­
исходит ли процесс в ф орм е ю стиции или нет. Любая инстанция,
аутентично разрешающая сомнения относительно сом нительного
содержания нормы, по сути, действует как законодатель. Если она
проясняет сом нительное содерж ание конституционного закона, то
она действует как конституционны й законодатель.
П оследнее, теорети ко-п равовое осн ован и е подобной п остоян­
но возникающ ей альтернативы заключается в следующем: в любом
реш ении, даже принимаемом судом в форме процесса посредством
подведения обстоятельств дела, заключен элемент чистого реш е­
ния, которы й невозм ож но вы вести из содержания норм ы 95. Я на­
звал это «децизионизмом». Даже в случае суда, лишь акцессорны м
образом осуществляющего свое право проверки, заметен этот децизионистский элемент. Если не полениться и, например, заглянуть
в «Историю Верховного суда Соединенны х Ш татов» Уоррена, то при
всех важных реш ениях можно обнаруж ить шаткую аргументацию
и сильное меньш инство несогласных и протестую щ их судей; имеют
место т.н. решения «пять против четырех» или же «решения в один
голос», вероятно, избыточно критикуемы е96. В любом случае, тем
самым разбивается наивная вера в то, что приведение доказательств
в подобны х реш ениях не имеет никакого иного смысла кроме пре­
вращения сом нительной до тех пор неконституционности в неконсти туц ион ность, очевидную всему миру. Смысл не в убеждающ ей
аргументации, а именно в реш ении посредством автор и тарн ого
95 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, Berlin 1912; Politische T h eo lo gie, M unchen und
Leipzig 1922; далее см.: H. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929.
96 О б этом см., например: Ogg-Ray, Introduction to Am erican Governm ent, 2. Aufl.
New York 1926, S. 428.

83

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

устранения сомнения. Н о более сильным и сущ ностно определен­
ным является деци зи он и стски й характер лю бого при говора ин­
станции, специф ическая функция которой заключается в разреш е­
нии неясностей и разногласий. Здесь децизионистский элемент не
только часть реш ения, добавляющ аяся к норм ативном у элементу,
чтобы вообщ е сделать возможным res judicata; скорее, смысл и цель
приговора есть реш ение как таковое, и его ценность заключается
не в убедительной аргументации, а в авторитарном устранении со­
мнения, возникающ его именно из многих возможных, пр оти воре­
чащих друг другу аргументаций. Ведь, несмотря на прогресс нашего
критического мышления, к сож алению , все еще остается актуаль­
ным древний опыт, когда именно логицистский остры й ум может
с легкостью производить все новые сомнения. Впрочем, тем самым
опровергается часто проявляющ ееся или, по крайней мере, н еосо­
знанно присутствую щ ее в планах учреждения подобного суда пред­
ставление о том, что подобный суд устраняет сомнения и разногла­
сия благодаря своему качеству лучшего ю ридического специалиста,
т.е. он как бы является своего рода высшим, правоведческим э к с ­
п е р т о м . В подобны х ходах мысли часто упускается из виду, что
действие экспертизы в значительном мере основано на силе ее ар­
гументации, и что в этом смысле экспертиза означает п р оти воп о­
лож ность чистому реш ению. Судья — не эксперт, и соединение экс­
пертной деятельности с судебной уже само по себе содерж ит неяс­
ное смеш ение, поскольку деятельность эксперта, по сути, является
не судебной деятельностью , не ю стицией, а управлением97. Но ес­
97 Сюда же относятся заключения И мперского суда (das Einf.-Gesetz zum GVG,
§ 4) и А н ти м он оп ольн ого суда (V O , § 20) в отнош ении злоупотреблений
господствующим экономическим положением от 23 ноября 1923 года (R G B 1. 1.
S. 1067). О заключениях Имперской финансовой палаты согласно § 43 И мпер­
ского положения о сборах см.: J. Popitz, in: Steuer und Wirtschaft, VIII (O ktober
1928) Sp.985; A. Hensel, eod. Sp.1130 («интересное подтверждение изменения
функций государственны х учреждений»). О со б ен н о странная связь содер­
жится в § ю б Закона о трудовом суде: «Если договаривающиеся стороны смог­
ли согласно § 91 заключить третейский договор по трудовым спорам, то они
могут и без исключения трудовой юрисдикции договориться о том, что в а ж ­
нейшие

для

разрешения

правового

спора

должны разрешаться посредством а р б и т р а ж н о г о

вопросы

по д е л у

з а к л ю ч е н и я (дого­

вора об арбитраж ном заключении). Соглаш ение означает, что вопросы по
делу, разреш аемые посредством арбитраж ного заключения, изымаются из
разбирательства по существу и приведения доказательств в процессе в трудо-

84

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ли результат экспертизы становится обязательным для исполнения,
то это уже реш ение, а не эксперти за98. Если это касается каждого
судьи, то это должно в бесконечно больш ей мере касаться инстан­
ции, призванной аутентично и окончательно устранять сомнения
и разногласия.
Для конституции типа Веймарской это имеет непосредственное
практическое значение и ещ е по одной причине. Лю бая консти ­
туция полна «оговорок», но автор этой конституции, кроме того,
слишком сильно проигнорировал тот старый опыт, что нельзя впи­
сы вать слишком много в одну к о н сти туц и ю ". А партийны е поли­
тики скорее вопреки первым проектам Гуго Пройса вписали слиш­
ком много именно во вторую главную часть. Впрочем, при тогдаш­
нем состоянии конституционной теори и это было вполне логично
и бессп орн о. Ведь если конституция формалистски отож дествляет­
ся с отдельным конституционным законом, которы й затем столь же
ф орм алистски определяется как «не что иное, как закон, измене­
ние которого услож нено», то каждый старается использовать воз­
м ож ность услож нить изменение всего, что ему дорого. Кром е т о ­
го, как уже говори лось, вторая главная часть конституции (на ко­
торую приходится особен н о много сомнений и разногласий) среди
вом суде, и что в ед о м с т в о т р у д о в о г о с у д а с в я з а н о а р б и т р а ж н ы м
з а к л ю ч е н и е м » . — О попытке посредством экспертизы добиться нейтраль­
ного государства специалистов (экспертов) см. ниже.
98 A. Bertram , Zeitschrift fur Zivilprozess, Bd. 53, 1928, S. 428: «Вместе с квазиаутентичной интерпретацией в ходе экспертизы трудовой суд de facto пре­
вратился бы в Суд для нормативного толкования законов; все, что было по
праву приведено против плана подобного суда (см.: Reichel, Gesetz und Richterspruch S. 111; и упомянутые там работы ), также говори т против осущ ест­
вления подобной обязательной экспертизы в Имперском суде. И мперский
суд, устраняющий сомнения и пробелы в законе, вторгся бы в пределы обла­
сти законодателя и одновременно лишил бы себя непредвзятости, необходи­
мой для осуществления судебной деятельности». «Проведение экспертизы не
является составной частью судебной деятельности, это есть управленческая
деятельность, и потому ее следует ограничить тем (das Einf.-Gesetz zum GVG,
§ 4), что может быть поручено судам, т.е. делами управления юстицией».
99 О проблеме оговорок см.: С. Bilfinger, Zetschr. f. ausl. off. Recht u. Volkerrecht,
I. S. 63; о «государственном правосудии» см.: F.W. Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubingen, 1930 S. 97 f. О б остальном см.: Benjamin Constant, Reflections
sur les Constitutions, Paris 1814, chap. 9: De la necessite, de ne pas etendre les con­
stitutions a trop d ’objets.

85

КАРЛ Ш М И Т Т . ГОСУДАРСТВО: ПРАВО И П О Л И Т И К А

пестрого множества своих принципиальных деклараций вообщ е не
содерж ит никакого реш ения, в т.ч. никакого ком пром иссного р е­
шения, а одни только многозначительные формулы, отодвигающие
реш ение, к оторое должно учиты вать разнообразны е, часто даже
проти воречащ и е точки зрения. Регулирование ком пром иссов по
церковном у и школьному вопросу является очевидным примером
этого. При подобны х «отсроченных ф ормальны х компромиссах»100
разреш ение «сомнений и разногласий» в действительности вообщ е
является первой установленной норм ой. И нстанция, которая ле­
том 1927 года должна была бы рассм атривать очень спорны й тогда
вопрос о конституционности проекта имперского закона о школе,
сначала была бы вынуждена дать ст. 146 И К ее содерж ание и разре­
шить школьный вопрос в принципе. Если при этом реш ает суд, то
он явно является конституционны м законодателем, выполняющем
абсолю тно политическую функцию.
4 . Г О С У Д А Р С Т В Е Н Н Ы Й СУД Г Е Р М А Н С К О Г О Р Е Й Х А

а) Предметная взаимосвязь понятия конституции
и конституционного правосудия; признание Государственным судом
Германского рейха предметных границ юстиции; особенная взаимосвязь
конституционного договора и конституционной юстиции

В овсе не вопросом правовой теор и и , а вопросом поли ти ко­
практической ц елесообразности является вопрос о том, насколь­
ко далеко прости р ается стрем ление наделить уже сущ ествующ ие
и вновь учреж даемые инстанции ф ункцией основополагаю щ его
выявления содержания неясны х и неопределенны х конституцион­
ных законов и тем самым создать противовес в отнош ении законо­
дательного корпуса. Д алее делом политико-практических со о б р а­
жений является то, стремятся ли зам естить эту инстанцию неснимаемыми проф ессиональны м и судьями и тем самым подвергнуть
ю стицию чиновников политическому испы танию . И этот вопрос
ц елесообразности не мож ет бы ть разреш ен без конституци онно­
тео р ети ч еск о го осознания и является слишком серьезны м , ч то­
бы при его разреш ении можно было себе позволить отказаться
от предм етны х и содерж ательны х понятий. П реж де всего, не бу­
дет ни теорети чески , ни практически правильным ф ормализовать
понятие конституционного спора «через опосредование идеи кон­
100 Verfassungslehre S. 31 f.

86

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ституционной формы». Т.е. невозмож но лиш ить его конкретного
смысла и предмета, а затем просто назвать все конституционны м
спором, рассм отрение которого будет являться компетенцией «кон­
ституционного суда».
П ервой предпосы лкой л ю бого государственного правосудия
или конституционной ю стиции скорее является определенное по­
нятие конституционного спора, к оторое — по крайне мере в сво­
ем содержательном принципе и своей структуре — делает этот вид
сп оров ясно отличимым, поскольку позволяет понять непосредст­
венную предметную взаимосвязь с конституцией. Было бы край­
не неразумно идти обратны м путем и прийти к тому, что Государ­
ственны й или К онституционны й суд будет сам давать содерж ание
абсолю тно неопределенному и безграничном у понятию конститу­
ционного спора посредством голых прею диций и тем самым будет
сам определять, что является конституционны м спором. Э то озна­
чало бы, что Государственный суд сам наделяет себя компетенция­
ми. Само по себе вполне возможно создать орган, которы й таким
образом будет сам разрабаты вать свои компетенции и полномочия.
Э то даже является типичны м явлением конституционной жизни,
когда орган, осознаю щ ий свое политическое влияние, постоянно
расш иряет круг своих полномочий. Так, германский рейхсрат, не­
смотря на осторож ное установление норм и дозирование его пол­
номочий посредством конституции Бисмарка от 1871 года, при этой
конституции имел гораздо больш е поли ти ческого влияния, чем
это можно было бы понять из текста конституции. С другой сто­
роны , сегодня конституционно-правовое значение как рейхсрата,
так и отдельных немецких земель, особенно П руссии, соверш енно
другое и гораздо более значительное, чем это смогло бы прои нтер­
пр ети р о в ать самое пы тливое крю чкотворство с текстом действу­
ющей конституции рейха. В ероятн о, суд такж е мож ет развиться
в авто р и тет с большим политическим влиянием далеко за преде­
лами предусмотренных компетенций. Но именно судебная инстан­
ция, призванная сегодня в Германии разреш ать споры по действу­
ющей конституции рейха, находится в странном полож ении, не
имея огран иченного каким-либо образом понятия конституцион­
ного спора. П реж де всего, из-за уже упоминавш ейся характерной
особенности действующ ей конституции рейха, федеративная орга­
низация которой погруж ает параллельно рейх и земли в практиче­
ски непреодолимый хаос компетенций и полномочий. А вторая ее
главная часть (ст. 109-165 под проблематичным заголовком «О снов­
ные права и обязанности немцев») может стать бесконечной без­
87

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

дной сом нений, разногласий и — в той мере, в какой она будет пози ти ви роваться и актуализироваться — правовы х притязаний и,
вследствие этого, правовы х споров. Имея подобную конституцию ,
учреждать конституционны й суд для конституционны х сп оров и не
давать ему никакого иного понятия конституционного спора, — т.е.
никакого иного разграничения его компетенций, кроме абсолю тно
пустой словесной деф иниции, согласно которой лю бой спор отн о­
сительно конституционного определения является конституцион­
ным спором , — в действительности означает не что иное, как пере­
дать реш ение о ком петенции суда ему самому. С учетом предм ет­
ного значения конституционны х сп оров в действительности здесь
может заключаться компетенция устанавливать компетенцию самого
удивительного рода, которая при последовательном применении
не далека от той компетенции устанавливать компетенцию , в кото­
рой государственно-правовая литература довоенного времени с по­
дачи Хенеля и Розана даже усматривала критерий суверенитета.
Правда, в сегодняш ней действительности практический резуль­
тат будет соверш енно иным, причем не только потому, что соглас­
но ст. 19 И К Государственный суд полномочен рассм атривать кон­
сти туцион н ы е споры лишь внутри земли, а не внутри рейха. За­
мещ енный проф ессиональны м и ю ристами суд, осознаю щ ий свое
полож ение в качестве суда, вероятно, скор ее всего, вообщ е не за­
хочет покидать сф еру подлинной ю стиции. Н о тогда он окаж ет­
ся перед дилеммой, на которую постоянно указы валось в данных
размыш лениях, поскольку применительно к конституции она воз­
никает при каждом точном рассм отрении границ ю стиции: и л и
о ч е в и д н ы м о б р а з о м речь идет о н е с о м н е н н ы х наруш ени­
ях конституции, т.е. ю стиции post eventum; и л и же речь идет о с о ­
м н и т е л ь н ы х с л у ч а я х , и тогда п р остр ан ство ю стиции сокр а­
щ ается до нуля, поскольку, во-первых, общ ее п р е д п о л о ж е н и е
говор и т в пользу дей ственн ости актов законодателя и правитель­
ства, и, во-вторых, даже в случае ош ибочны х государственны х ак­
тов ничтож ность, недействительность и ош ибочность подобны х ак­
тов, как показал в своей теори и ош ибочных государственных актов
Вальтер Йеллинек101, лишь в отн оси тел ьн о редких случаях являет­
ся следствием ош ибки, т.е. нарушением какой-либо нормы. Если
же усматривать задачу конституционного суда именно в том, чтобы
101

W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkung, Tubingen 1908; Gesetz,

Gesetzesanw endung und ZweckmaBigkeitserwagung, Tubingen 1913, s. 209: Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Berlin 1929, S. 253 f.

88

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

разреш ать сомнения относительно содержания конституционного
определения, тогда то, что он делает, как было показано выше, уже
является не ю стицией, а неясным соединением законодательства
и ю ридической экспертизы. П оэтому так же неудивительно, что по­
добный суд в конкретной действительности своей практики всегда
стрем ится вернуться в границы ю стиции и, прежде всего, избега­
ет в серьезны х случаях с определенными последствиями выступать
против обы чного законодателя или полномочного правительства.
Ведь вместе с подобным противостоянием он сам превратился бы
в законодателя или в правительство, как только вышел бы за рамки
чисто защ итной сам ообороны независимой юстиции, привязанной
к нормам. Здесь действует тот заложенный глубоко в природе пред­
мета мотив, который одновременно с любым новым видом юстиции
создает и новы е исключения, оговорки и корректуры . Так, напри­
мер, французский Conseil d ’Etat вместе с административно-судебным
контролем также развил понятие правительственны х актов, actes de
gouvernement, чтобы изъять их из этого контроля102. Н е следует вы­
ставлять стремление лю бого суда, замещ енного проф ессиональны ­
ми чиновниками-судьями, оставаться в рамках предметной области
ю стиции в качестве чисто политической осторож ности или тем бо­
лее в качестве низменной трусости, и стремиться психологически
или социологически «разоблачить» его. С корее этим доказывается
лишь то, что бесцельно противоречащ им предмету образом навя­
зы вать ю стиции функции, выходящ ие за пределы сф еры подведе­
ния обстоятельств дела, т.е. за те границы, существующие в резуль­
тате привязки к содерж ательно определимым нормам.
В своем реш ении от 17 ф евраля 1930 года по поводу конститу­
ц ионности прусского избирательного закона103 Государственный
суд Германского рейха отказался рассм атри вать в качестве ан ти ­
к он сти туц и он н ы х определени я прусского зем ельного и зби ра­
тельного закона от 1920/24 годов, относи тельно которы х — в лю ­
бом случае на осн ован и и р асп ростр ан ен н ого мнения, разделяе­
мого уважаемыми правоведами и особен н о согласно предыдущим
реш ениям самого Государственного суда — можно было бы с пол­
102 О б этом см. недавние Rapports des Institut International de Droit Public (1930),
содержащ ие сообщ ения P. Сменда , P. Лона ( R . Laun) и особен но касательно
французского развития П. Дю э (P. Duez).
103 RGZ. 128 A n h an g S. 1 f.; Ausgew ahlte E n tscheid u n gen des Staatsgerichtshofs
fur das Deutsche Reich, herausgegeben von Reichsgerichtsprasident Dr. Bumke,
Heft 2, Berlin 1930, S. 15/16.

89

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ным основанием усомниться, не нарушают ли они провозглаш ен­
ный в конституции рейха принцип равенства вы боров. Здесь мож­
но соверш енно абстрагироваться от того, как это сом нение дей ст­
вительно следовало бы разреш ить. Н апроти в, крайне важно, что
(при ближайшем рассм отрении) сам Государственный суд не раз­
решил его по сути, а в определенном смысле, несмотря на приня­
тое реш ение, объявил себя неправомочным. Ведь ядром основания
принятия реш ения в этом важном при говоре является следующий
ход мысли: Государственный суд отвечает на рассматриваемый во­
прос о том, произош ло ли наруш ение принципа равенства вы бо­
ров: «В его случае (т.е. принципа равенства вы боров) речь идет не
о логико-математическом понятии, а о правовом понятии, — и за­
тем тут же добавляет, — поэтом у равенство и неравенство не яв­
ляются взаимоисключающими противополож ностями». А н ти тети ­
ческое противопоставление логико-математического, с одной сто­
роны , и правового, — с другой, методически является чрезвы чайно
важным. О н о содерж ит в себе заслуживающ ее серьезн ого внима­
ния н еп ри яти е пустого норм ативизма, с помощ ью которого дол­
гое время пы тались сделать беспредметным государственное и кон­
ституционное право. Н о и здесь от этого можно абстрагироваться,
поскольку подобная антитеза «логико-математического» и «право­
вого» служит Государственному суду лиш ь для того, чтобы , несмо­
тря «на строгость, присущую принципу равенства ст. 22 ИК», все же
считать отклонения от этого равенства оправданными, если толь­
ко они «оправдываются действительно срочной необходимостью».
В ероятно, сущ ествуют ю ристы , которы е увидят в выражении «дей­
ствительно срочная необходимость» подводимое понятие, посколь­
ку они пом нят о неопределенны х понятиях, которы е встречаю т­
ся в граж данско-правовой и административно-правовой практике
и могут применяться судами в ф орме ю стиции в той мере, в какой
относи тельно предсказуемые взгляды на взаимоотнош ения и нра­
вы и отн оси тельно стабильное полож ение внутри упорядоченно­
го государственного сообщ ества (например, общ ественная безопас­
ность и порядок в обычном полицейском праве, вопрос потребн о­
сти или вопрос пригодности) достаточным образом могут заменить
содерж ательное установление нормы законодателем. Тем более ин­
тер есн о то, что Государственный суд не становится ж ертвой этого
ош ибочного отож дествления различных областей права, а идет со­
верш енно иным путем. Н епосредственно после только что проци ­
ти рованны х положений говорится буквально следующее: «О тноси­
тельно того, возможны ли и в какой мере возможны отклонения

9»

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

от отдельных избирательны х принципов в интересах всей избира­
тельной системы и в целях обеспечения достиж ения преследуемых
государственно-политических целей, в с о о т в е т с т в и и с э т и м
д о л ж е н р е ш а т ь с о о т в е т с т в у ю щ и й з а к о н о д а т е л ь ... Го­
сударственный суд, если в о о б щ е и может опротестовать его реш е­
ния, то лиш ь в том случае, если они я в н о лиш ены внутреннего
оправдания, и если поэтому о них можно с у в е р е н н о с т ь ю ска­
зать, что они проти воречат выраж енной в п. 1, ст. 22 И К воле кон­
сти туц ион н ого законодателя». Этим предложением реш ение по
поводу всякой неопределенности, неуверенности, сомнений и раз­
ногласий объявляется делом законодателя (или естественно, в зави­
симости от положения, делом правительства) и в действительности
изымается из ведения Государственного суда. Если вспомнить о том,
что призывы к созданию Государственного суда возникли именно из
потребности добиться разреш ения сомнений и разногласий по по­
воду конституционно-правовы х определений в ф орме ю стиции, то
это мнение Государственного суда Германского рейха имеет о сн о­
вополагающ ее значение для проблемы государственного суда вооб­
ще. Он стрем ится пр оти востоять лишь очевидным, т.е. несом нен­
ным нарушениям конституции. О н оставляет в силе все реш ения
законодателя, при которы х тот, как говорится несколькими пред­
ложениями далее, «во всяком случае, не исходил из соображ ений,
не относящ ихся к делу». С лова «явно» и «с уверенностью » долж­
ны особен н о броситься в глаза с учетом нашего исходного пункта —
устранения неопределенности и сом нений. С пец и ф и ческое децизи он и стское своеобр ази е разреш ения сом нений и неопределен­
ностей, выходящее за предметные границы ю стиции, проявляется
здесь так же ясно, как и неж елание Государственного суда дать за­
гнать себя в роль носителя подобного реш ения. Если Государствен­
ный суд проти водей ствует лишь очевидным, несом ненны м , с уве­
ренностью выявляемым нарушениям конституции, то он является
именно противополож ностью инстанции, призванной разреш ать
сом нения и неопределен н ости. П отом у еще более прим ечатель­
но и даже потрясаю щ е, что Государственный суд, которы й с край­
ней осторож н остью ограничивает себя только общим контролем
явно антиконституционны х законов, добавляет к этому огран иче­
нию еще и слова «если вообще». Следует ли понимать это как оче­
редное ограничение или как особого рода оговорку, выражающую
осторож ность даже в отнош ении явных нарушений конституции, —
этого не понять без дальнейш их объяснений. Однако видимо, это
направлено на дальнейш ее ограничение.

91

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

П ервым условием « к о н с т и т у ц и о н н о й ю с т и ц и и » о стает­
ся ясное понятие к о н с т и т у ц и о н н о г о с п о р а . О н о в свою оче­
редь мож ет бы ть определено лишь в тесн ой взаимосвязи с ясным
п о н я т и е м к о н с т и т у ц и и . Расш ирение «консти туц и онны хспо­
ров» лишь по текущ ей ц елесообразности и по интуитивны м сооб­
ражениям и непродуманны й допуск сторон , наоборот, могли бы
затрон уть и изм енить сущ ность самой конституции и при вести
к неожиданным последствиям, которы е осущ ествили бы месть за
недостаточное конституционно-теоретическое сознание. П онятия
«конституционны й спор», «конституционное правосудие» и «кон­
ституция» предметно настолько тесн о связаны, что не только изме­
нение понятия конституции изменяет понятие конституционного
спора, но и новая практика конституционны х процессов и консти­
туц и онн ое правосудие, наоборот, мож ет изменить сущ ность кон­
ституции.
Т ео р ети ч еск и и практи чески определим ы й вид кон сти туц и ­
онны х сп о р о в и вследствие этого о со б о го рода Государственный
суд для их разреш ения возникаю т в том случае, когда к о н с т и т у ­
ц и я есть д о г о в о р (т.е. дву- или м н огостор он н ее п р авоотн ош е­
ние, а не од н остор он н ее политическое реш ение или закон), или,
по крайней м ере, когда она поним ается как д оговор . И сходя из
сущ ности до го во р а, в ч астн ости , мож но о тв е ти ть на ц ен трал ь­
ный воп р ос, что такое конституционны й сп ор и кто м ож ет бы ть
сторон ой конституционного спора. Э тот воп р ос, стоящ ий в нача­
ле лю бого обсуждения по поводу Государственного суда, не может
бы ть передан самому суду в ожидании того, что он в своей практи­
ке по своему усмотрению разработает понятие конституционного
сп ора и допуска сторон . И наче гарант превратился бы в господи­
на конституции. Если Государственный суд должен в ф орм е ю сти ­
ции разреш ать конституционны е сп оры , то должно бы ть заранее
ясно, что является конституционны м и спорам и, и при подобном
вопросе невозм ож но отделаться при помощ и «формальных» отве­
тов. Если конституция по своей сущ ности является договором или
ком пром иссом , то отсю да следует прим еним ое и ясн ое п онятие
конституци он н ого спора. П оскольку подобны е сп оры , как и сп о ­
ры по поводу договора, суть споры , возникающ ие между сторон а­
ми договора по поводу содерж ания договора (например, квартир­
ные споры — это сп оры между хозяином и съемщ иком жилья о т­
носи тельно д о го во р а о найм е), то конституци онны е сп оры суть
споры между сторонам и конституционного договора или ком про­
мисса о тн о си тел ьн о содерж ания их д ого во р ен н о стей . Разногла­

92

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

сия и споры , возникающ ие из такого договора, особен н о подходят
для судебного и тр етей ско го разреш ения, поскольку и насколько
утверж денное содерж ание договора является осн овой для судеб­
ной деятельности, обеспечивая выведение судебного реш ения из
содержания д о го во р а104. Вследствие этого именно в государствен­
ных договорах правомочным объявляется Государственный суд105,
и в международном праве сп оры между государствами, вы текаю ­
щие из некого договора, обы чно считаю тся «юстициабельными»
или «арбитрабельны м и».106 Здесь п он яти е конституции п р и во­
дит к последовательны м и практически употребим ы м понятиям
конституционного спора, допуска в качестве стороны и тем самым
правосудия. Но и наоборот: если самые различны е социальны е
группы без конституци онно-теоретического обосновани я допуска­
ю тся Государственным судом в качестве сторон , то это приводит
к плю ралистическом у пониманию государства и превращ ает кон­
ституцию из поли ти ческого реш ения носителя к он сти туц и он н о­
учредительной власти в систему п р и обретен н ы х по договору прав,
соблю дение которы х заинтересованны е группы и организации мо­
гут навязать государству посредством процесса.
Ь) Государственный суд как специфически союзно-государственное
(федеральное) учреждение

В подлинном сою зе (сою зе государств и сою зном государстве)
конституция является договором в качестве сою зной конституции
государств, объединивш ихся посредством сою зного договора. При
104 И здесь не утверждается о некой безграничной и абсолютной юстициабельности, но лишь о возможности определения того, кто является стороной дого­
вора и что есть спор по поводу договора.
105 Н апример, государственный договор между Германским рейхом и С вобо д­
ным государством Баварией о передаче управления почтой и телеграф ом
Баварии в ведение рейха от 23/31 марта 1920, § 13 (R G B 1. S. 640); разногласия
между подписывающими договор сторонами относительно толкования этого
договора должны разбираться Государственным судом. Или же см. § 43 госу­
дарственного договора о передаче государственных железных дорог в ведение
рейха от 31 марта 1920 года (R G B 1. S. 7 ^7 )*
106 Например, ст. 38 Гаагского соглашения об арбитраже 1907; ст. 13, п. 2 П оло­
жения о Л иге Наций; ст. 36 Статута постоянного международного трибуна­
ла; ст. 2 Германо-Ш вейцарского договора б арбитраже и учете интересов от
3 декабря 1921 года ( Strupp, Docum ents, V, S. 591) и т.д.

93

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

подобной политической организации часто учреж дается инстан­
ция для разбирательства сп оров внутри членов сою за и далее для
разреш ения споров внутри отдельных государств, сп особны х пред­
ставлять угрозу безопасности и однородности внутри сою за107. При
этом предполагается, что основанием конституции является дого­
вор, о правильном толковании и применении которого между под­
писавшими сторонам и могут возникать сп оры , которы е должны
бы ть разреш ены. Если в ходе развития договорная основа исчеза­
ет, и организация сою зного государства держится лишь на полити­
ческом реш ении единого носителя конституционно-учредительной
власти, — как это произош ло с сою зно-государственны м и учреж ­
дениями Германского рейха после принятия Вейм арской консти­
туции, — то вм есте с другими учреждениями сою зн ого государ­
ства мож ет вводиться или вновь учреждаться о соб о го рода суд
сою зного государства, пока по конституции сохраняется сою зн о­
государственная организация.
Ст. 19 И К в разделе «Рейх и земли» находится в систем атической
взаимосвязи с сою зно-государственной организацией Германского
рейха. В ней говорится о не частн оправовы х сп орах между рейхом
и землями, о сп орах между землями и, наконец, о к он сти туц и он ­
ны х сп орах внутри одной земли. С одерж ащ ееся в этом тр о й ствен ­
ном перечи слени и пон яти е конституции двояким образом о п р е­
деляется идеей договора: посредством сою зно-государственной
орган изаци и рейха и посредством последствий эпохи кон сти ту­
ц ионной борьбы середины X IX века, для которой конституция яв­
лялась договором (пактом, соглаш ением) между правительством
и народны м представи тельством . П ри сою зно-государственной
орган изаци и сп оры между рейхом и землями или между земля­
ми суть споры по поводу сою зно-договорны х отнош ений, или, по
крайне мере, по поводу сохранен н ой в конституции координации
государственной структуры . Однако согласно и стори ческом у по­
ниманию конституци онны е споры внутри земли суть споры меж107 Verfassungslehre, S. 113 f. Тем самым не утверждается о возможности или пра­
вильности безграничной ф ормы ю стиции для всех сою зны х отнош ений;
об этом точно сказано в: С. Bilfinger Der EinfluB der Einzelstaaten au f die Bildung des Reichswillens Tubingen 1923, S. 9 f.; также см. выше мнение А. Хепеля.
Речь здесь идет лишь об общей взаимосвязи конституционного д о г о в о р а
и юстициабельности. Союзная конституция, как никакая иная конституция,
не может распадаться на систему отдельных прав и обязательств: R. Smend, Ver­
fassung und Verfassungsrecht S. 172.

94

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ду парламентом и правительством по поводу сущ ествую щ его меж­
ду ними кон сти туц и он н ого д о го в о р а 108. С ою з как таковой им еет
и н тер ес к конституционны м спорам внутри земли, поскольку он
заи н тересован в мирном их устранении и разреш ении, в с о о т в е т ­
ствии с общ им «замирением», относящ им ся к сущ ности л ю бого
сою за (V erfassungslehre, S. 369). В со о тв етств и и с этим р азр еш е­
ние Государственным судом подобны х сп ор ов, разы гры ваю щ ихся
внутри одной из земель, тесн о связано с сою зно-государственной
орган и зац и ей и неотделим о от нее. П отом у уже по этой при чи ­
не недопустим о п р о сто «распространи ть» полном очие Государ­
ствен н ого суда рейха разбирать кон ституци онны е сп оры внутри
земли на конституци онн ы е споры внутри рейха. Э то было бы се­
рьезны м изменением конституции, что возм ож но лишь путем из­
менения к он сти туц и и 109; это полностью изменило бы все учреж ­
дение в ее структуре и придало бы одной и той же инстанции две
п р оти во п о л о ж н ы е ф ункции, — одну, сп ец и ф и ч ески связанную
с правом сою зн ого государства, и другую, сп ец и ф и ч ески внутри ­
государственную , — к оторы е долж ны осущ ествляться параллель­
но. Ф едер альн ое учреж дение сою зн ого права бы ло бы смеш ано
с ц ентрали стско-уни тари стски м учреж дением , и путаница, царя­
щая сегодн я в сою зно-государственном праве Герм анского р е й ­
ха, стала бы ещ е бол ее м утной и н еп р озр ач н ой . Государствен­
ный суд рейха для разреш ения кон сти туц и он н ы х сп ор ов внутри
земли и Государственны й суд р ей ха для разреш ения имперскокон сти туц и он н ы х сп о р о в внутри рейха суть обр азован и я с раз­
личными сущ ностями, поскольку первы й покоится на предпосы л­
ке и осн овании сою зно-государственной организации, а втор ой —
нет. Э то бы ло бы не п р о сто е «распространени е», а шаг в другую
конституционно-правовую область, когда к ком петенции сою зн о­
государственной инстанции рейха добавляется функция, задуман­
ная с точки зрения уни тарного государства.
С ою зны й суд, разреш аю щ ий конституци онны е сп оры внутри
одного из государств-членов, одноврем енно является гарантом со ­
108 Verfassungslehre, S. 115.
109 Закон об изменении конституции нужен еще и потому, что, по сути, это при­
вело бы к созданию новой инстанции с законодательными функциями; это не
учитывается в работе: Lowenthal, DJZ. 1927, Sp. 1234 f. und Reichsverwaltungsblatt 22. Nov. 1930, S. 748. Закона об изменении конституции справедливо требу­
ют: Hofacker, Gerichtssaal 1927, S. 213; R. Grau а.а.О. S. 287; Bredt, Zeitschrift f. d.
ges. Staatsw., Bd. 82 (1927) S. 437; v. Im hoff a.a.O. S. 244 f.

95

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

юзной и земельной конституции. О собен н о он является гарантом
сущ ественной для каждого сою за конституционной однородности.
Ни в одном сою зе или сою зно-государственном образовании кон­
ституция государства-члена не мож ет рассм атриваться независи­
мо от конституции всего государства. П оэтом у Государственный
суд Германского рейха, когда он разреш ает конституционны е сп о­
ры внутри земли, не может игнорировать имперскую конституцию ,
но должен использовать ее в качестве основания своего решения.
О тсю да далее следует, что из определений действующ ей имперской
конституции внутри земли могут возникать настоящ ие конститу­
ционны е сп оры , поскольку рей х устанавливает конституци онно­
организационны е определения для земельных конституций (ст. 17,
30, 36, 37, 38, 39 И К). Н о отсюда не следует, что все споры по поводу
применения и исполнения определений им перской конституции,
если они терри тори ал ьн о привязаны или относятся к конфликту­
ющим сторонам внутри земли, являются конституционными спора­
ми внутри земли. П оскольку имперская конституция действует вну­
три земли не как часть земельной конституции, а самостоятельно.
Организация земли устроена не так, что она основана, во-первых,
на земельной конституции и, во-вторых, на терри тори ально огра­
ниченной имперской конституции, воспри нятой земельной кон­
ституцией. Земельная конституция затрагивает лишь остаток госу­
дарственности, еще отходящ ий землям; и лишь с этим со о тн о си т­
ся учреждение Государственного суда земли, компетенция которого
согласно ст. 19 И К уступает компетенции И мперского суда. Согласно
конституционно-историческом у развитию формулы «конституци­
онны е споры внутри земли»110, споры по поводу имперской консти­
туции не являются спорами внутри земли. В этом ничего не может
изменить ст. 19 И К , как ясно следует из объяснений представите­
ля рейхсм ин и стерства ю стиции, тай ного советни ка Цвайгерта 1П,
в ходе обсуждения Вейм арской конституции, а в статье буквально
утверждается обратн ое, хотя и не «несомненно» (как сказано в р е­
ш ении от 13 апреля 1927 года, RGZ. 120 A n h an g S. 21). С кор ее прав
Р Тома, когда говорит: «Буквально в статье дается скорее отрицатель­
ный ответ на вопрос», может ли спор по поводу имперской консти­
110 О б этом см.: Verfassungslehre, S. 114.
111

Prot. S. 411. — В опроверж ение мнения Каля, пытавшегося любой спор, пред­
метом которого является конституция, назвать конституционны м спором;
далее см. высказывание Гуго Пройса от 2 апреля 1919 года в рукописных прото­
колах заседаний конституционного комитета (Bd. I Nr. 6, N ebenakten 3).

96

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туции рассматриваться в качестве конституционного спора внутри
земли112. М атериалы также говорят в пользу отрицательного отве­
т а 113. Предпосылка, сделанная в ст. 19 (конституционные споры вну­
три земли, «в которой нет суда для их разреш ения»), подтверж да­
ет это мнение. Цель ст. 19 все же заключается не в том, чтобы пере­
дать разреш ение конституционны х споров по поводу и м п е р с к о й
к о н с т и т у ц и и в ведение государственного суда з е м л и и п р е­
врати ть государственны е суды земель в инстанции тер ри тор и ал ь­
но ограниченного права имперской конституции. Она служит лишь
интересам рейха как единой сою зно-государственной организации
в разреш ении поли ти чески х конф ликтов, возникаю щ их внутри
земли по поводу земельной конституции.
Впрочем, Государственный суд Германского рейха придал своей
компетенции дальнейшее распространение. Он рассм атривает в ка­
честве конституционны х сп оров внутри земли споры , «укоренен­
ные в имперской конституции», «в той мере, в какой спорным явля­
ется одно из предписаний имперской конституции, каковое допол­
няет земельную конституцию или иные конституционно-правовы е
нормы земли».114 Тем самым ограничение «внутри земли» стано112 Die Staatsgerichtsbarkeit im D eutschen Reich, Reichsgerichtsfestschrift 1929, I
S. 181. Впрочем, сразу вслед за этим Тома говорит, что буквальное прочтение
допускает и утвердительный ответ.
113 R. Thoma а.а.О. S. 181.
114 Решение от 12 июля 1921 года (RGZ. 102 S. 415 und A oR 42 S. 79; Lammers-Simons
I S. 357); промежуточные решения от 15 октября 1927 года (RGZ. 118, A nhang
S. 4 und Lammers-Simons I S. 292); три решения от 17 декабря 1927 года (LammersSimons IS. 330, 341 f. u. 398 f.); промежуточное решение от 12 мая 1928 года (RGZ.

120, A nh ang S. 19 und Lammers-Simons I S. 352); и наконец, это ясно подтвержда­
ется предыдущей практикой: решение от 24 июня 1930 года (RGZ. 129, A nhang
S. 1 f.; там же на с. 6 находится приведенная выше формулировка; также см.:
Poetzsch-Hejfter, Handkommentar, 3. Auflage, S. 157 (со ссылкой на ст. 17, 37 f. ИК,

что, по моему мнению, не имеет решающего значения); Н .Н . Lammers,J.W. 1928,
S. 3255 Anm ., вслед за предыдущим промежуточным решением Государствен­
ного суда он считает уже «несомненным», что споры по поводу имперской
конституции относятся к конституционным спорам внутри земли. М не же,
напротив, кажется верным аргумент Лейбголъца ( G . Leibholz, Gleichheit vor dem
Gesetz, S. 126 Anm .), что в ст. 19 под конституционным спором следует пони­
мать «спор по поводу применения, использования или толкования основно­
го закона отдельного государства». «Это явно следует из лишь субсидиарной
компетенции Государственного суда; поскольку иначе существовала бы воз-

97

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

вится или чисто территориальны м ограничением , или зависит от
того, что обе сторон ы или, по крайней мере, обвиненная сто р о ­
на являю тся земельными инстанциями или организациями. Так,
в качестве конституционного спора внутри земли рассм атриваю т­
ся претензии религиозны х сообщ еств к земле на основании и сто­
рического названия со ссылкой на определения имперской консти­
туции; в качестве конституционного спора внутри земли должен
рассм атриваться случай, — при соблю дении предпосы лки допуска
в качестве стороны , — когда организация чиновников усматривает
в земельном законе об оплате нарушение ст. 129 И К , когда общ ины,
церкви, отколовш иеся партии, торговы е палаты, ремесленны е па­
латы, адвокатские и медицинские коллегии, проф сою зы , лобби ст­
ские ассоциации самого различного рода, уни верси теты , вер оят­
но, даже теологические факультеты захотят использовать в своих
интересах одно из непредсказуемых положений второй главной ча­
сти Веймарской конституции. Вы раж ение «конституционные сп о­
ры внутри земли» тем самым освобож дается из строго сою зн о­
государственной взаимосвязи. Границы здесь уже не найти.
Но и в случае сп оров между рейхом и землями возникнет мно­
ж ество н еясн остей , если все «не ч астн оп равовы е споры» между
рейхом и землей будут прямо направляться на рассм отрение Госу­
дарственного суда Германского рейха, и, кроме того, если понятие
спора будет пониматься столь ш ироко, что под него, в конечном
счете, подпадает лю бое разногласие между рейхом и землей. Тог­
да соответствую щ ий орган рейха мож ет просто п р еврати ть Госу­
дарственны й суд в высшую надзорную инстанцию , а земля, наобо­
рот, посредством подачи жалобы в Государственный суд опередить
нормальный ход надзора со сторон ы рейха; споры между рейхом
и землей могут одноврем енно бы ть конституционны м и спорам и
внутри земли и наоборот. К онституционны е возм ож ности, инстанможностьдля земель, учредивших суд для разрешения подобных споров, обхо­
дить обоснованную таким образом компетенцию И мперского суда или Госу­
дарственного суда и заменить решением земельного суда». Далее верно гово­
рится у Хубера ( E.R. Huber, AoR. X IX (1930) S. 456) в рецензии на книгу: Fr. Kuhn ,
Formen des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes im deutschen Reichs- und
Landesstaatsrecht, L eipzig 1929. Анщюц (Anschutz , Kommentar, 3. Bearbeitung, S.
154 (Nr. 2 zu Art. 19) отказался от своего прежнего понимания и встал на точку
зрения Государственного суда; Гизе (Giese, Kommentar, 8. Aufl., S. 82) подчерки­
вает исключительный характер конституционных споров внутри земли, выте­
кающих из имперской конституции.

98

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ции и пути, которы е имперская конституция ввела для отнош ений
между рейхом и землями, — а именно введение управления со сто­
роны рейха согласно ст. 48, п. i И К, реш ение по поводу конституци­
онности земельного закона согласно ст. 13, п. 2 и имперский инсти­
тут надзора со стороны рейха согласно ст. 15115 — могут перепутать­
ся еще сильнее, нежели это происходит уже сейчас. М ожно было
бы попытаться избежать этого результата посредством подчеркива­
ния субсидиарного характера компетенции согласно ст. 19 РК. Н о в
предыдущей практике Государственный суд не стал ограничивать
свою ком петенцию , исходя из этого аспекта. П равительство р ей ­
ха, кажется, при случае использует Государственный суд для того,
чтобы избеж ать необходим ости вы разить собственны е политиче­
ские взгляды116. Кроме того, в принципе недопустимо вы ставлять
115 П ринципиальное понимание отношения ст. 15 к ст. 19 И К Государственный
суд высказал в решении от 9 декабря 1929 года (RGZ. 127, A nhang S. 125, LammersSimons II S. 25): «Подпадающий под ст. 19 спор нечастноправового рода явля­

ется в соответствии с этим также спором между рейхом и землей по поводу
того, нарушается ли способом исполнения имперского закона землей смысл
вводимого имперского закона, т.е. является ли исполнение такого рода недо­
статочным». Из подробного регулирования ст. 15, аб. 3 «не следует заключать,
что в тех случаях, когда разногласие по поводу способа исполнения импер­
ского рейха еще не нашло своей отдельной формулировки в результате ф ор­
мального осуждения недостатков, этот спор нечастноправового рода не мог
бы рассматриваться в Государственном суде. В подобных случаях скорее начи­
нает д о п о л н и т е л ь н о действовать ст. 19. О на определяет общий принцип».
В качестве критики см. очень точные, на мой взгляд, разъяснения фон Я на
(von Ja n , Bayr. VerwBl. 1930, S. 68 f.). В споре по поводу тю рингской школьной

молитвы (решение от 11 июля 1930 года, RGZ. 129, A nh ang S. 18) Государствен­
ный суд объявил вопрос, должно ли согласно ст. 15, п. з И К обращению в Госу­
дарственный суд предшествовать так называемое осуждение недостаточности,
«не нуждающимся применительно к данному делу в исследовании», поскольку,
во-первых, подобное осуждение имело место, и, во-вторых, в любом случае
имеет место нечастноправовой спор согласно ст. 19, из чего «прямо» вытека­
ет компетенция Государственного суда Германского рейха. Приведенный рей­
хом аргумент, что Тюрингия п р и з н а л а компетенцию Государственного суда
(S. 14), примечательным образом н е б ы л принят Государственным судом.
116 Очень характерно замечание Ламмерса (Н .Н . Lammers, J.W. 1928, S. 3255 Anm .):
«То, что правительство рейха не встало прямо на сторону церкви и тем самым
вызвало «разногласие» в смысле ст. 15, п. 3 И К или «спор» в смысле ст. 19 ИК,
очевидно, объясняется как сложностью оценки вопросов, находящихся в веде-

99

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

реш ение Государственного суда в качестве всеобщ ей альтернативы
(возмож ностям реш ения в рамках граж данского, уголовного, ф и­
нансового и иного права). М ожно сделать компетенцию суда субси­
диарной, но невозм ож но пр еврати ть м атериальное понятие кон­
ституционного правосудия в «субсидиарное» понятие. И м еет ли ме­
сто конституционны й спор, не может зависеть от того, что другие
инстанции н е заняты этим делом, как это не мож ет бы ть и д о ­
п о л н е н и е м ко всякому разногласию. Как и понятие самой кон­
ституции, понятие подобны х спорны х дел не может определяться
в качестве субсидиарного или дополнительного. Д еятельность Госу­
дарственного суда должна постоянно дем онстрировать непосредст­
венную и специф ическую взаимосвязь с самой конституцией.
с) Государственное и конституционное правосудие
как выражение тенденции превращения конституции
в конституционный договор (компромисс)

К ром е сою зно-государственной возм ож ности рассм атри вать
конституцию в качестве договора, сущ ествует еще одна, сущ ествен­
но иная возм ож ность обращ аться с конституцией как с договором
и тем самым как с основанием государственного или конституцион­
ного правосудия. Ведь если государство не понимается как замкну­
тое в себе (будь то господство монарха или правящ ей группы, будь
то однородность единого в себе народа) организованное единство,
то оно д у а л и с т и ч е с к и или даже п л ю р а л и с т и ч е с к и основа­
но на д о г о в о р е и к о м п р о м и с с е м ногих сторон. В таком слу­
чае вид и ф орма его политического сущ ествования определяю тся
договорами или соглаш ениями117. Так средневековое сословное гонии земельного права, так и политическими соображениями. Кажется понят­
ным, что для рейха важно, чтобы публичноправовой спор, который в рамках
ст. 19 И К мог рассматриваться Государственным судом как в качестве «нечаст­
ноправового спора между рейхом и землей», так и в качестве «конституцион­
ного спора внутри земли», по возможности нашел свое окончательное раз­
реш ение. П оэтом у правительство рейха считало в качестве данности, что
церковь сама может участвовать в споре в Государственном суде, к тому же
церковь боролась за причитающиеся ей права и была способна лучше, чем
правительство рейха, представить обстоятельства дела, укорененные в сак­
сонском земельном праве».
117 Здесь можно опустить различие между договором и соглашением; хотя необ­
ходимо заметить, что примечательным, если не вызывающим опасения сим-

ю о

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

сударство держ алось на д оговорах разнообразного рода, на согла­
шениях, договорен н остях, капитуляциях, компромиссах, р ец есси ­
ях, установлениях (Stabilim enta), — на систем е взаимны х д огово ­
ров с благоприобретенны м и по ним правами и с типичны м и, эк­
зистенциальными оговорками, в случае необходимости — с правом
на сопротивление, которое также относится к данному типу догово­
ров. К ш ироко распространенному, десятилетиями вполне господ­
ствовавш ему пониманию германского X IX века также относи лось
то, чтобы рассм атривать конституцию как договор, причем пись­
менный договор, партнерами в котором были государь и народ, ко­
роль и палаты, правительство и народное представительство. О т ­
сюда в качестве особого практического следствия вы текало одно­
значное понятие к о н с т и т у ц и о н н ы х с п о р о в , каковым оно как
исторически традиционное понятие оставалось в Германии в сущ­
ности неоспорим ы м до 1919 года: конституционны м и спорами яв­
ляются лишь споры между правительством и парламентом по по­
воду их взаимных прав, вы текаю щ их из конституционного пакта.
Еще одним, политически чрезвы чайно важным следствием бы ­
ло то, что вследствие этого и з м е н е н и е к о н с т и т у ц и и также
должно было пониматься как договор между контрагентам и кон­
сти туционного договора. Однако прим енительно к интересую щ е­
му нас здесь контексту важно, прежде всего, то, что разногласия,
различия и споры по поводу содерж ания писаной конституции
должны были разреш аться путем взаимных д о г о в о р е н н о с т е й .
Так в Баварии произош ло знам енитое кон сти туци он н ое прим и­
рение 1843 года, которое, хотя и не считалось аутентичной и н тер­
претацией конституции, а лишь «средством толкования», тем не
менее, послужило в качестве основания для осущ ествления прав
сословий на одобрение бю дж ета при оговор ке сохранения спорптомом стало то, что сегодня в Германии это различие, разработанное Биндигом и Трипелем для межгосударственных отнош ений (международное право
и сою зное право) и недавно названное Коровиным «неоспоримым» (Korowin,
Das Volkerrecht der Ubergangszeit, Berlin-Grunewald 1929, S. 25), стало перено­
ситься на внутригосударственные отношения и договоренности, например:
Н. Liermann , U ber die rechtliche Natur der Vereinbarungen politischer Parteien

untereinander, AoR., N.F. XI (1926) S. 411; о «соглашении» в литературе по трудо­
вому праву на тему теории тариф ны х договоров см.: Е. Jacobi, Grundlehren des
Arbeitsrechts, Leipzig 1927, S. 260 f.; Huek-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts,
I I 1930, S. 116, где с точки зрения трудового права показана бессмысленность
этого различения. Там же приводится литература.

Ю

1

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ных пунктов118. В § 153 Саксонской конституции 1831 года откры то
и прямо делается вывод: лишь только если возникаю т сомнения от­
носительно толкования отдельных пунктов конституционного до­
кумента, и они не могут бы ть разреш ены посредством с о г л а с и я
между правительством и сословиями, реш ение приним ает Государ­
ственный суд. П одмеченное Карлом Бильфингером 119 родство многих
конституционно-правовых явлений с м е ж д у н а р о д н ы м п р а в о м
присутствует везде, где выдвигается идея конституционного дого­
вора или конституционного компромисса, что становится особен ­
но ясно и заметно проявляется именно в том, что сом нительны е
или спорны е случаи, прежде всего, становятся предметом перего­
воров, а компетенция суда основана на ее признании сторонами.
Действующ ая имперская конституция придерж ивается демокра­
тической идеи однородного, неделимого единства всего нем ецко­
го народа, которы й в силу своей конституционно-учредительной
власти посредством позитивного политического реш ения, т.е. по­
средством одностороннего акта, дал себе эту конституцию . Тем са­
мым все толкования и применения Вейм арской конституции, пы­
таю щ иеся сделать из нее некий д оговор, компром исс или что-то
подобное, торж ественны м образом отвергаю тся как нарушения ду­
ха конституции. Н о, тем не менее, договорны й элемент вновь воз­
вращ ается в Веймарскую конституцию в той мере, в какой она со­
храняет союзно-государственную организацию, в результате чего, —
118 Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2. Aufl., II Bd. (1896) S. 565 f. Зайдель объвляет
конституционное примирение ценным средством толкования, политическое
значение которого заключается в том, что в нем выражаются совпадающие
правовые представления короны и палат (S. 571)* К онституционное примерение опубликовано в: Stoerk-Rauchhaupt, H andbuch der deutschen Verfassungen S. 109. О взаимосвязи понятия конституции и толкования конституции
особенно ясно сказано в: R. Mohl , Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 173 f.:
«Однако если нуждающийся в прояснении закон еще не определен подобным
удовлетворительным образом, то действуют следующие положения: 1. Консти­
туционный документ есть инструмент договора относительно установленных
принципов правления, заключенного между государем и народом по общему
согласию» и т.д.
119 Betrachtungen iiber politisches Recht, Zeitschrift fur auslandisches offentliches
Recht und Volkerrecht, Bd. I (Berlin 1930) S. 63; также см.: F.W. Jerusalem, Die
Staatsgerichtsbarkeit, S. 97 f. На «аналогию международных споров» уже ука­
зывали: R. T h u d ich u m а.а.О. S. 681; R. M ohl, Verantwortlichkeit der Minister,
1837, S. 209.

102

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

даже если исчезает союзная основа, — в качестве конституционной
неизбеж но при зн ается ф едералистская часть, т.е. содерж ащ ая
д оговорн ы е отнош ения. Тем самым создается осн ован и е и для
сою зно-государственного вида Государственного суда, рассм отрен­
ного в предыдущем параграф е. Но наряду с этим в действительно­
сти нашего сегодняш него конституционного состояни я появляет­
ся еще один элемент, родственны й договорном у или дополнитель­
ный к нему, — а именно п л ю р а л и с т и ч е с к и й элемент. Развитие
м ногих социальны х групп, политических партий, лобби стски х ас­
социаций и других организаций происходит в направлении того,
что в Германском рейхе множ ество устойчиво организованны х ком­
плексов с собственны м и бю рократиям и и целой систем ой всп о­
могательных и оп ор н ы х организаций расп ростр ан яется за преде­
лы земель и при сваи вает себе государственное волеобразование,
а такж е общ ественны е властны е позиции в рейхе, землях и орга­
нах самоуправления. В качестве носителя этого плюрализма, ко­
торы й будет рассм отрен ниже, могут рассм атриваться различные
социальны е величины и властны е комплексы: устойчиво органи­
зованны е политические партии, лоббистские ассоциации (союзы
промыш ленников, земельные сою зы , проф сою зы ) и религиозны е
сообщ ества. О ни сущ ествуют и действую т в качестве носителей от­
носительно прочного и устойчивого, предсказуемого многообразия
социальной власти. И х значение для различных областей (внешняя
политика, экономика, культура, м ировоззрение) различно и может
бы ть правильно понято лишь в их систем атической взаимосвязи;
но плю ралисти ческое разделение государства достаточно зам ет­
но в качестве тенденции. Прежде всего, можно вы явить то воздей­
ствие, которое важно здесь для проблемы конституции как догово­
ра: сама конституция и происходящ ее в ее рамках государственное
волеобразование вы ступает в качестве компромисса различных но­
сителей государственного плюрализма. Таким образом, коалиции
эти х социально-властны х организаций, сменяю щ иеся в зависим о­
сти от предмета компромисса (внешняя политика, экономическая
политика, социальная политика, культурная политика), превращ а­
ют само государство в плю ралистическое образование. В тео р ети ­
ческой литературе с больш ой конституционно-теоретической без­
заботностью уже прокламируется тезис, будто парламентское госу­
дарство вообщ е по своей сути есть ком пром исс120. Тем самым, хотя,
120 Н. Kelsen, A llgem ein e Staatslehre, Berlin, 1925, S. 324 (с типичной либераль­
ной подменой либерализма и демократии); Wesen und Wert der Dem okratie,

10 3

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

вероятно, и не осознавая всех конституционны х последствий, пря­
мо говорят о том, что сегодняш нее государство вм есте с его кон­
ституцией есть объект компромисса социальны х величин, участву­
ющих в компромиссном договоре.
Сама Веймарская конституция также часто понимается и опреде­
ляется в качестве компромисса, причем как в целом, — когда в ней ви­
дят «классовый мир», «религиозный мир» или хотя бы лишь «пере­
мирие» между немецким рабочим классом и немецкой буржуазией,
католиками и протестантам и, христианами и атеистами и т.д.,121 —
так и применительно к важнейшим разделам и определениям, напри­
мер, о церкви и школе, причем выражение «школьный компромисс»
стало особенно употребимым и не является ничего не значащим. Во
всех подобных случаях плюралистического расщепления государст­
венного и конституционного единства воплощ ающ ие плюрализм
партии выдвигают притязание на саму конституцию, т.е. на государ­
ственную власть и ее осущ ествление. Конституция становится и х
конституцией, это они заключили ее. Они требую т п р а в а н а у ч а ­
с т и я в г о с у д а р с т в е н н о й в л а с т и , так как могут сослаться
на то, что являются носителями компромисса, т.е. контрагентами до­
говора, в результате которого появилась как сама конституция, так
и все остальные виды государственного волеобразования. И х разно­
гласия все больше напоминают международные споры и потому раз­
решаются сначала посредством двусторонних переговоров, арбитра­
жа, и в конечном счете (если имеет место добровольное признание
2. Aufl. Tubingen 1929, S. 57; также особенно характерным является: Bericht
iiber Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in: Veroffentlichung der
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5 S. 81, где компромиссный
характер современого демократического государства связывается с конститу­
ционным правосудием в союзном государстве. П ри этом весь доклад постро­
ен на том, что конституция есть конституционный закон, а конституционный
закон есть норма. М ногозначное понятие нормы вновь оказывается здесь
средством для смещения понятий: если все, что угодно, считается нормой,
то даже фундаментальное, теоретически и практически находящееся в цен­
тр е лю бого конституционно-правового обсуждения отличие понятия кон­
ституции, — является ли конституция политическим решением однородного
в себе народа, законом (какого законодателя?), договором или компромиссом
(каких договаривающихся сторон?) — может исчезнуть, и тогда все (решение,
закон и договор) может быть объято словом «норма».
121 О б этом см.: Carl Schmitt, H ugo PreuB; sein Staatsbild und seine Stellung in der
deutschen Staatslehre, Tubingen (Recht und Staat, Heft 72) 1930, S. 31/32.

10 4

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и арбитрабельный или юстициабельный спор) также посредством
судебного решения. В сегодняшнем немецком учении о государстве
и конституции отсутствует систематическое осознание этого поло­
жения. Кроме того, заинтересованны е стороны этого плюрализма
чаще всего не хотят, чтобы их практика предстала в свете системати­
ческого изучения. О ни не заинтересованы даже в том, чтобы дово­
дить до конца практические выводы, так как уже из оглядки на сво­
их сторонников и избирателей по возможности пытаются избежать
политических рисков. Так, множество всего используется для того,
чтобы с помощью так называемого формализма скрыть действитель­
ность и держать ее в двусмысленном туманном свете посредством не­
ясного антитезиса «правового» и «политического», служащего для
всех в качестве укрытия и убежища.
Во многих правовы х спорах, рассм атриваем ы х сегодня Государ­
ственным судом Германского рейха, легко зам етить, что подлин­
ными сторонами правового спора являются подобные социальные
властные образования или их партийны е коалиции, так что п ро­
цесс лишь отраж ает плюралистическую структуру государства. Даже
в спорах между рейхом и землями часто в действительности процесс
против некой партийной коалиции ведет враждебная ей партия. То,
что здесь происходят с д е л к и , и подобные сделки заключаются как
нечто вполне само собой разумеющееся, есть самое лучшее доказа­
тельство того, что политические партии при всеобщ ем признании
рассматриваю т предмет конституционного спора как нечто, подпа­
дающее под их договоренности и соглашения, т.е. находящееся в их
распоряж ении. Так в недавно завершенном споре (декабрь 1930 го­
да) между рейхом и Тю рингией из-за блокирования средств на поли­
цейские расходы была заключена подобная сделка.122 Хотя в подоб­
ном случае реш ение по предмету спора можно оправдать тем, что,
122 Сделанное председателем Государственного суда и принятое сторонами пред­
ложение о сделке имело, по сообщениям прессы от 23 декабря 1930 года, сле­
дующее содержание:
С торон ы согласны в том, что вопрос о том, является ли и в какой мере
Национал-социалистическая рабочая партия Германии подрывной или пре­
следующей иные наказуемые цели, не мож ет и не должен рассматриваться
в рамках нынешнего процесса. Точка зрения, которую каждая сторона имеет
по этому вопросу, ни в коем случае не затрагивается данной сделкой и содер­
жащимися в ней заявлениями. Стороны исходят из того, что принципиаль­
ный вопрос будет вскоре прояснен в другом, еще незавершенном процессе
в И мперском суде.

10 5

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

во-первых, речь идет о с о ю з н о - г о с у д а р с т в е н н о м отнош ении
между рейхом и землей, из которого невозможно полностью устра­
нить федералистский, т.е. договорной элемент, и которое в конкрет­
ном случае, кроме того, помимо конституции регулируется м ного­
численными соглашениями и договоренностям и; во-вторых, спор
затрагивает ф и н а н с о в ы е п р и т я з а н и я , особы й характер ко­
тор ы х уже был признан практикой временны х распоряж ений Го­
сударственного суда.123 Однако соверш енно иного рода знаменитая
сделка между прусским Государственным советом и прусским Госу­
дарственным министерством от 31 октября 1923 года, содержащая соРейх прекращ ает блокировать средства на полицейские нужды; удержан­
ные до сих пор суммы будут выплачены задним числом. Земля Тюрингия отзы­
вает свой иск из Государственного суда.
Земля Тюрингия повторно безусловно признает ответственность за сохра­
нение н еп оли ти ческого характера полиции общ ественной безоп асности
(Schutzpolizei) как целого, а также за неполитическое поведение отдельных
служащих. В соответствии с этим, тю рингское правительство при принятии
на службу, повышении и перемещении полицейских чинов будет руководство­
ваться не партийно-политическими взглядами, но исключительно исходя из
единства и интересов службы. С торон ы согласны в том, что принципиаль­
ный отказ зачислять на службу социал-демократов несовместим с этим точно
так же, как и передача списка кандидатов в партийную организацию в целях
установления партийной принадлежности.
Гарантии соблюдения этих обязательств берет на себя тю рингское Госу­
дарственное министерство в его совокупности (!).
Э той сделкой не затрагивается воп рос о том, обосновы ваю т ли прин­
ципы и соглашения, на основании которых землям выплачиваются средства
на полицейские расходы , правовую обязанность по выплате и л и
политическое

обязательство

лишь

рейха.

123 Н апример, в решении от 17 ноября 1928 года, RGZ. Bd. 122 S. 18 Г.,; LammersSimons I S. 175 (продолжение выплат); в п р о т и в о в е с решению от 13 июля

1929 года, Lammers-Simons II S. 99: «В соответствии с этим Государственный суд
не может даже посредством временных распоряжений предотвратить обнаро­
дование принятых законов»; но прежде всего решение от 17/18 июля 1930 года
(RGZ. 129 A n h an g S. 28), представляющее здесь особы й интерес, поскольку
иск по временной выплате рейхом Тюрингии средств на полицейские нужды
(т.е. денежных сумм) отклоняется здесь с помощью уже упоминавшегося выше
принципиального замечания о том, «что Государственный суд и в дальнейшем
будет так же, как это было до сих пор, с крайней осторож ностью и береж но­
стью использовать средство временных распоряжений».

юб

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

глашение этих двух органов относительно толкования и примене­
ния ст. 40 прусской конституции и на основании этого соглашения
называющая124 еще не оконченный процесс беспредметным и завер124 Сделка опубликована в: Ludwig Waldecker, Die Verfassung des Freistaates Preufien,
2. Aufl. 1928 (Stilkes Rechtsbibliothek Nr. 4 S. 110 fF.). Ее текст настолько характе­
рен, что с учетом интересующих нас здесь важных ф ормулировок его следует
процитировать развернуто:
I. Участники спора с о г л а с н ы

во

м н е н и и , что ст. 40, п. i П русской

конституции предоставляет Государственному совету с а м о с т о я т е л ь н о е
п р а в о на п о л у ч е н и е и н ф о р м а ц и и от Государственного министерства,
н е з а в и с и м о от его задач согласно п. 2-4 этой статьи, но не особое право
на экспертизу, контроль и участие, как уже было прямо подчеркнуто в тексте
жалобы Государственного совета от 20 октября 1922 года (LT.-Drucks. 4761).
В остальном участники спора желают сделать о с у щ е с т в л е н и е этого прин­
ципа в отдельном случае предметом с о о т в е т с т в у ю щ е г о

соглашения,

причем Государственное министерство уже сейчас откры то заявляет о своей
готовности по возможности инф ормировать Государственный совет по всем
важным вопросам и относительно общ его направления инструкций прусско­
му представителю в рейхсрате.
II. У ч а с т н и к и

спора

едины

в т о м , что вопрос о том, обязано ли

Государственное министерство публиковать и те принятые ландтагом законы,
при внесении которых не были проведены экспертны е слушания Государст­
венного совета, не может быть разрешен без привлечения ландтага. Однако
Государственное министерство б е з у с л о в н о
Государственного

признает

в отношении

с о в е т а , что определением ст. 40, п. 2 Прусской кон­

ституции о н о б е з у с л о в н о о б я з а н о своевременно информировать Госу­
дарственный совет обо всех законопроектах до их внесения в ландтаг с целью
проведения экспертизы.
III. Г о с у д а р с т в е н н о е

министерство

считает

открытым

в о т н о ш е н и и Г о с у д а р с т в е н н о г о с о в е т а в о п р о с , следует ли разли­
чать толкование ст. 40, п. 4 Прусской конституции между административными
и правовыми распоряжениями в смысле установленной при применении ст. 51
практики и лишь при административных распоряжениях заслушивать Госу­
дарственный совет или его профильный комитет. Однако все случаи, в кото­
рых речь идет о смешанных правовых и административных распоряжениях,
или в которых в этом направлении характер распоряжения кажется сомни­
тельным, оно будет решать в пользу слушаний в Государственном совете.
Государственный совет в свою очередь считает открытым
сформулированный выше в о п р о с в отношении Государственного министер­
ства, но будет для срочных или важных исполнительных распоряжений, будь

107

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

шениым. Э тот случай показывает, насколько стороны конституци­
онного спора в н у т р и з е м л и при участии Государственного суда
рассматриваю т предмет конституционного спора как нечто, подпа­
дающее под их договоренности и соглашения. Однако здесь предме­
том спора является не что иное, как о с у щ е с т в л е н и е к о н с т и т у ­
ционных полномочий и компетенций.
Разреш ение сп оров в ф орме процесса всегда с легкостью при­
водит к координации действий сторон, особен н о если преоблада­
ет представление о г р а ж д а н с к о м п р о ц е с с е и его аналогии пе­
реносятся на конституционны й процесс. Тогда координация между
сторонам и, существующая в ситуации процесса, соединяется с ко­
ординацией, которая сущ ествует в рамках договорны х представле­
ний и применительно к предмету спора содержится в уравнивании
сторон процесса и сторон договора, так что обе взаимно поддержи­
ваю т и усиливаю т друг друга. Лиш ь при расследовании явны х на­
рушений конституции действенна аналогия уголовного процесса.
В остальном неожиданно разворачиваю тся точки зрения и аргумен­
ты гражданского процесса. Так, в решении Государственного суда от
3 декабря 1927 года говорится: «При проверке вопроса, представляет
ли собой отдельный спорны й случай правовой спор, следует исхо­
дить из посыла заявителя, подобно тому, как в гражданском процес­
се при проверке допустимости правового рассм отрения за основу
берутся утверждения истца».125 В отдельных случаях это может бы ть
вполне верным, но нуждается в дальнейшей дифференциации; пре­
жде всего, следует учитывать особен ность государственного и кон­
ституционного правосудия, которое не может по примеру граждан­
ского процесса разделять право участия в качестве стороны и активто административные или правовые распоряжения, проводить укороченную
процедуру слушаний, необходимую для государственных нужд.
IV.

Предстоящее соглашение было представлено на одобрение участников

спора представителями при заключении сделки: тайным советником юсти­
ции, проф ессором д-ром Колем — за Государственный совет, статс-секретарями
д-ром Фройендом и Фритце— за Государственное министерство. Э то одобрение
было получено со стороны Государственного министерства в июле, со сторо­
ны Государственного совета — в октябре 1923 года. Представитель Государст­
венного совета проинф ормирует об этом председателя Государственного суда.
П р о д о л ж а ю щ и й с я п р о ц е с с должен тем самым сч ита ть ся б е с ­
предметным

и завершенным.

125 Entscheidung vom 3. Dezem ber 1927, RGZ. 120, A nh ang S. 1 f.; Lammers-Simons I
S. 147.

10 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ную легитимацию . И наоборот, если гражданский процесс одним
единственным предложением аподиктически без дальнейшей аргу­
ментации или дифференциации выставляется в качестве осн овопо­
лагающей аналогии и считается чем-то очевидным и само собой раз­
умеющимся, то это неверно и вводит в заблуждение.
В государственно-правовой литературе заметны подобные тенден­
ции. Если предыдущая государственно-правовая теория, как и теория
публичного права вообще, со всей решимостью исходит из того, ч т о
не с у щ е с т в у е т н и к а к о г о п р а в а на у ч а с т и е в г о с у д а р ­
с т в е н н о й в л а с т и и н и к а к о г о п р а в а на п о л у ч е н и е д о л ж ­
н о с т и д л я е е о с у щ е с т в л е н и я , и что обладатель публично­
правовых полномочий или компетенций ни в коем случае не рас­
поряжается ими как своим субъективным правом, а сингулярность,
анормальность и архаичность монархии, напротив, усматривалась
именно в том, что монарх обладал правом на должность и свои госу­
дарственные полномочия, что в современном государстве якобы со­
вершенно немыслимо, — как известно, на этой сингулярности поло­
жения монарха Бернацик построил свою юридическую дефиницию
различения монархии и республики,126 — то сегодня различные ин­
станции, участвующие в государственном волеобразовании, превра­
щают толкование конституции и осуществление своих полномочий
в предмет договоренностей и процессов, проходящих по аналогии
с гражданским процессом, и при этом государственно-правовая ли­
тература не находит в этом чего-то особенного. Кажется, что здесь,
как и в иных случаях, она скорее ограничивается регистрацией пре­
цедентных случаев, и оставляет будущему далеко идущие последствия
сначала неосознанно введенного, соверш енно нового государствен­
ного принципа. Впрочем, в самой значительной до сих пор публи­
кации на эту тему, в уже многократно цитировавш емся сочинении
Трипеля «Споры между рейхом и землями» (1923), в соответствии с те­
мой рассматриваются лишь союзно-государственные правовые спо­
ры, т.е. такие, при которых договорная координация сторон может
быть оправдана федералистским элементом имперской конституции,
и хотя Трипель очень широко определяет понятие спора, он все же
придерживается того, что земля не может подавать жалобу без учета
«особого отношения к праву». В этом смысле здесь явно подчеркивает­
ся взаимосвязь полномочия подачи жалобы и субъективного публич­
ного права. Государственный суд также ни в коем случае не стремится
в каждом нарушении действующего конституционного определения
126 Bernatzik, Republik und M onarchie, 2. Aufl. Tubingen 1919 (1. Aufl. 1892).

10 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

усматривать нарушение субъективного права и тем самым основание
для подачи жалобы.127 Но, несмотря на это, субъективное публичное
право легко конструируется и утверждается в больш инстве случаев
нарушения интересов, причем оно должно приводить лишь к обосно­
ванию ж алобы.128 Именно обоснованность понятия правового спо­
ра понятием субъективного права делает понятие конституционно­
го спора внутри земли еще более сложным и проблематичным. Ведь
субъективные публичные права санкционировали бы в данном случае
лишь плюралистическое разложение государства.
К сож алению , чаще всего этого не понимают. Ф.В. Ерузалем в сво­
ей книге о государственном правосудии129 определяет объем госу­
дарственного правосудия словами о том, что «все, что относи тся
к процессу государственного волеобразования, носителям и кото­
рого являются государственные органы», относится и к сф ере госу­
дарственного правосудия. О н стрем ится «также признать за зани­
мающим полож ение органа носителем в таком его качестве субъек­
ти вны е права», которы е «как таковы е, как в гражданском право­
судии (!)», становятся предметом жалобы. Государственный орган,
говори т он, также «может бы ть носителем субъективного права, ес­
ли правопорядок предусм атривает за ним сф еру сам остоятельно­
сти в осущ ествлении своей деятельности как органа». К этому он
добавляет вполне характерное ограничение: «Естественно, субъ­
ективное право носителя органа на основании сегодняш него госу­
дарственного права, например, никогда не приблизится к полномо­
чию на наследование». Хотелось бы на это надеяться, — не хватало
ещ е, чтобы правоведение настолько развило идею родства сегод­
няшнего плюрализма со средневековым феодальным и сословным
государством с его благоприобретенны м и правами, что даже попы ­
тал ось бы гаран ти ровать обладание властью еще и в качестве на­
следственного права. Н о подобны е предложения крайне сим пто­
матичны для степени разложения понятия государства и заслужи127 E ntscheid ung vom 17. N ovem ber 1928, RGZ. Bd. 122, A n h an g S. 18 f.; LammersSimons I S. 169: «Точно так же, если принцип равенства земель должен призна­

ваться в качестве неписаного содержания имперской конституции, то отсюда
П руссия еще не может выводить свое субъективное публичное право, в силу
которого она была бы вправе выступить против содержания имперского зако­
на, в остальном (!) принятого в соответствии с конституцией».
128 Entscheidung vom 3. Dezem ber 1927, RGZ. 120, A nh ang S. 1 f.; Lammers-Simons I
S. 147.
129 Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubingen 1930, S. 51/53.

llO

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ваю т самого серьезн ого внимания. Ерузалем заверш ает этот абзац
следующим тезисом: «Тем, что оно (государственное правосудие)
в соответстви и с конституцией разреш ает споры между органами
по поводу их ком петенции, имперская конституция признала де­
ятельность государственны х органов в качестве предмета субъек­
тивны х прав в той мере, в какой те имеют полномочие отстаивать
свои компетенции в отнош ении других органов посредством со о т­
ветствую щ их обращ ений к государственному правосудию». Ф орму­
лировку Анщюца (K om m entar S. 154), что полномочие государствен­
ного органа подобно субъективном у праву, Ерузалем находит «со­
мнительной», но лишь потому, что она идет недостаточно далеко:
скорее подобное полномочие должно бы ть тож дественно субъек­
тивном у праву. Столь же характерна ф ормулировка М. Левенталя,
которы й находит различие государственного и административного
правосудия в том, что в государственном правосудии задействуются
п р а в а н а у ч а с т и е в г о с у д а р с т в е н н о й в л а с т и , а в админи­
стративном правосудии — п р а в а п р о т и в г о с у д а р с т в е н н о й
в л а с т и . 130 П рактика Государственного суда Германского рейха
чрезвы чайно осторож н а в отнош ении подобны х тео р ети ч еск и х
конструкций и не позволяет превращ ать себя в инструм ент госу­
дарственного плюрализма. В особен ности она допускает полномо­
чие политических партий лишь в отнош ении сп оров отн оси тел ь­
но избирательного п рава,131 а полномочие фракций политических
партий — даже не в целом, а при строгом ограничении.132 Кроме то ­
130 Reichsverw altungsblatt 1929, S. 526. Тем прим ечательнее, что в рецензии
на книгу Ерузалема (Reichsverwaltungsblatt 1930, S. 74 ^) Левенталъ очень реши­
тельно и метко высказывается против конструкции субъективных прав госу­
дарственного органа.
131 Entscheidung vom 17. Dezem ber 1927, Lammers-Simons I S. 334 und 345.
132 Ф ракции в качестве партий допускаю тся по следующим предметам спора:
дей ствительн ость вы боров в ландтаг; срок полномочий земельного собра­
ния; назначение комиссий по расследованию; действенность законов, в при­
нятии которы х они участвовали или имели право участвовать; конституци­
онность чрезвычайного постановления; в остальном «их полномочие может
бы ть обосновано лишь особыми обстоятельствами»; см. перечисление пре­
цедентных случаев и принципиальное изложение в решении от 24 июня 1930
года (RGZ. 129, A nh ang S. 8). Тем не менее здесь не следует далее обсуждать
право партий обращаться в Государственный суд; рассмотрение этого вопро­
са, до сих пор отсутствовавшее в систематическом изложение, будет представ­
лено Э. Фризенханом (Бонн).

ill

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

го, поскольку конституционны е споры внутри рейха не относятся
к компетенции Государственного суда, то тенденция к плюрализму,
заложенная в расш ирении понятия конституционного спора, ли­
шается своих наиболее опасны х возмож ностей.
Тем не менее, крайние последствия подобны х конструкций субъ­
екти вны х прав заслуживают тео р ети ч еск ого внимания: конститу­
ция перестала бы рассматриваться как политическое реш ение все­
го, единого в себе народа; так называемые государственны е орга­
ны, т.е. обладатели полномочий государственной власти, могли бы
рассм атривать свои властны е полномочия и компетенции в каче­
стве субъективны х прав, которы е они осущ ествляю т и в случае не­
обходимости отстаиваю т в отнош ении враждебных организаций от
имени социальны х организаций, в качестве уполномоченных кото­
ры х они становятся «государственными органами». Государствен­
ное волеобразование в целом и во всех важных деталях преврати ­
лось бы в компромисс, партнеры которого — носители социальной
власти, образующ ие плю ралистическое государство — в зависим о­
сти от ситуации то использовали бы субъективны е права на обла­
дание государственной властью посредством назначенных ими госу­
дарственны х органов, то, если речь заходит о том, чтобы избежать
политического риска, вспоминали бы о том, что те являются «фор­
мальными» и собственно вообщ е не существуют.
П одобны м тенденциям я п р оти воп остави л в моем «Учении
о конституции» систему дем ократического конституци онного го­
сударства с позитивны м понятием конституции. Если придерж и­
ваться того, что Веймарская конституция означает политическое
реш ение единого немецкого народа как носителя конституционно­
учредительной власти и в силу этого решения Германский рейх есть
конституционная демократия, то вопрос гаранта конституции мо­
ж ет бы ть разреш ен иначе, нежели посредством ф иктивного со о т­
ветствия ф орме ю стиции.

II. К О Н К Р Е Т Н О Е К О Н С Т И Т У Ц И О Н Н О Е
П ОЛОЖ ЕН И Е В Н АСТОЯЩ ЕЕ ВРЕМ Я
1. П Л Ю Р А Л И З М , П О Л И К Р А Т И Я И Ф Е Д Е Р А Л И З М

К о н к р етн ое к он сти туц и он н ое полож ение сегодняш него Гер­
м анского рейха будет кратко о хар ак тер и зован о здесь п осред ­
ством тр ех понятий: плюрализм, поликратия и федерализм. При
112

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

этом речь идет о тр ех отличны х друг от друга явлениях развития
наш их государствен н о-правовы х отн ош ен и й , различны м о б р а ­
зом проявляющ ихся в различны х областях государственной жиз­
ни. Н азванны е три ф еномена на первый взгляд связаны между со ­
бой лишь общим противостоянием , противостоянием замкнутому
и полному государственному е д и н с т в у , в остальном же отлича­
ются между собой по своей природе. С лово ф е д е р а л и з м долж­
но здесь выражать параллельное сосущ ествование множества госу­
дарств внутри одной союзно-государственной организации; множе­
ственн ость г о с у д а р с т в е н н ы х образований присутствует здесь
на г о с у д а р с т в е н н о й почве. Н апроти в, плюрализм, обознача­
ет м нож ество прочно организованны х, пронизы ваю щ их все госу­
дарство, — т.е. как различные области государственной жизни, так
и тер ри тор и ал ьн ы е границы земель и автоном ны е м естны е кор­
порации, — с о ц и а л ь н о - в л а с т н ы х комплексов, которы е как та­
ковые при сваи ваю т себе государственное волеобразование, оста­
ваясь при этом лишь социальными (негосударственными) образо­
ваниями. И, наконец, п о л и к р а т и я есть множество автоном ны х
с точки зрения права участников общ ественного х о з я й с т в а , са­
м остоятельностью которы х ограничивается государственная воля.
Для первого, предварительного различения можно сделать следую­
щее противопоставление: плюрализм обозначает в л а с т ь многих
социальны х величин н а д г о с у д а р с т в е н н ы м в о л е о б р а з о в а н и е м ; поликратия возможна на почве и з ъ я т и я из государства
и обретения сам остоятельности п о о т н о ш е н и ю к государствен­
ной воле; в федерализме о б а аспекта соединяю тся в антитезе, ко­
торую сф орм улировал Карл Билъфингер: влияние на волеобразова­
ние рейха и свобода от рейха в сф ере собственной независимости
и сам остоятельности. Э ти короткие дистинкции не должны стать
чем-то вроде исчерпы ваю щ их деф иниций, но лишь служить и схо­
дным пунктом для обзора наш его ны неш него конституционного
положения.
Каждое из тр ех явлений в отдельности мож ет рассм атри вать­
ся и исследоваться сам остоятельно. Однако в реальности государ­
ственной жизни они чаще всего будут проявляться вместе с одним
и двумя другими, будь то в сою зе с ними, будь в проти востояни и
и проти водей ствии им. Всегда одно мож ет прикры ться другим и,
несм отря на это, находить в злоупотреблениях другого свое со б ­
ственн ое оправдание. Так, наприм ер, выходящ ие за границы зе­
мель, прочно о р ган и зо ван н ы е, поддерж иваю щ ие плю рализм
социально-властны е комплексы с их пронизываю щ ими весь рейх
ИЗ

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

политическим и партиями могут объявляться защ итой от угрозы
ф едерально-партикулярного расщ епления рейха; но когда данные
партии приходят к власти в одной из земель, то они могут, наоборот,
также прибегать к федералистским элементам имперской конститу­
ции против одной из враж дебных им партий, задающих тон в рей ­
хе. П оликратия общ ественного хозяйства — насколько она осущ ест­
вляется местными автоном ны м и корпорациям и и в особен н ости
местным самоуправлением — также мож ет служить политической
партии и социально-властному комплексу, к котором у отн оси тся
партия, в качестве опоры и вспомогательного средства против дру­
гой партии, хотя и не в той мере, что федералистская самостоятель­
ность; но тогда весь традиционны й пафос самоуправления в дейст­
вительности служит плю рализации немецкой государственности.
Федерализм мож ет оправдать себя тем, что он является организа­
цией г о с у д а р с т в и тем самым нейтрализует и преодолевает носи­
телей власти в условиях плюрализма, действующ их исключительно
социально, а потому без государственного чувства ответственности.
Так что всегда, в зависимости от тактического положения, одно яв­
ление может разы гры вать или использовать другое, поддерживать
или подры вать его, проти востоять или содействовать ему. На дан­
ном запутанном беспорядке ц ентробеж ны х сил и системе ц ен тро­
стрем ительны х встречны х движ ений стои т сегодняш ний Герман­
ский рейх.
О собен н о плю ралистические тенденции, которы е уже обозначи­
лись в определенном, затронутом выше понимании государствен­
ной ю рисдикции, вовсе не являются случайными и разрозненными
явлениями. С кор ее они относятся к тем силам, без учета которы х
сегодняш ние конституционны е отнош ения Германии останутся не­
объяснимыми, и которы е следует охарактеризовать здесь, по край­
ней мере, при помощи нескольких кратких объяснений, чтобы тем
самым сделать возможным поним ание как конкретной ситуации
действующ ей имперской конституции, так и конкретной проблемы
гаранта конституции. Каждый институт и даже каждая норма име­
ет в себе, в качестве имманентной предпосылки своего сущ ествова­
ния или своей действенности, данную взаимосвязь с определенной
ситуацией, и взаимосвязь становится более интенсивной и неп о­
средственной в той мере, в какой учреждение приближ ается к по­
литическом у центру государственного волеобразования. То, что
в Германии на протяж ении длительного времени пы тались учре­
дить гаранта конституции без предметного понятия конституции
и конституционного судебного производства, достаточно странно.
114

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Однако еще более странно, что подобное учреждение, немыслимое
вне статики и постоянства, стремились пом естить в ситуацию, под­
робн ое рассм отрение которой и даже простой взгляд на которую
отвергали в принципе.
а) Превращение парламента в арену плюралистической системы

К он сти туци он н ая ситуация настоящ его врем ени характери зу­
ется, преж де всего, тем , что м н огочисленны е учреж дения и н о р ­
м ативны е установлени я X IX века остал и сь неизм енны м и, одна­
ко сегодняш няя ситуация полн остью изм енилась по ср авнени ю
с предш ествую щ ей. Германские конституции X IX века относи ли сь
к эпохе, осн овн ую структуру к оторой великое нем ецкое государ­
ствен н ое право того времени сф орм улировало в ясной и удобной
формуле: различение г о с у д а р с т в а и о б щ е с т в а . П р и этом уже
другой воп р ос, которы й нас здесь не интересует, как оц ени вается
государство, а как общ ество, ставится ли одно выш е другого или
нет, является ли одно зависимым от другого и каким образом и т.д.
Все это не отм еняет самого различения. Д алее следует учиты вать,
что в сущ ественной мере «общ ество» бы ло полем ическим п он я­
тием , направленны м п р оти в сущ ествовавш его м он ар хи ческого
военно-чиновнического государства, и в качестве п р оти воп остав­
ления имело в виду к о н к р етн о е, сущ ествовавш ее тогда м онархи­
ческое государство воен ны х и чиновников, в п р о ти вовес к о то р о ­
му все, что н е о тн о си л о сь к этому государству, как раз и назы ва­
лось «общ ество». Тогда государство бы ло отличим о от общ ества.
И оно бы ло достаточно сильны м, чтобы сам остоятельно п р оти во­
стоять остальны м социальны м силам и тем самым самому опреде­
лять обр азован и е групп, так что м ногочисленны е различия вну­
три «свободного от государства» общ ества — кон ф есси он альн ы е,
культурны е, экон ом и чески е п р о ти вор еч и я — р ел яти ви р овал и сь
им, а в случае н еобходи м ости такж е и посредством совм естн ого
п р оти востоян и я ему, и не п репятствовал и объединению в «обще­
ство». О днако с другой сторон ы оно при держ и валось значитель­
ной н ей тр альн ости не-интервенционизм а в отнош ении религии
и хозяй ства и в ш ирокой мере уважало автоном ию данны х обла­
стей жизни и деятельности; то есть оно не было абсолю тистским
и достаточн о сильным в том смысле, чтобы лиш ить все негосудар­
ствен н о е всякого значения. Таким образом , бы ло возм ож но рав­
н овеси е и дуализм; в частности можно было считать возможным
внерелигиозн ое и вн ем и ровозр ен ческое, даже соверш енно агн о­
и5

КАРЛ

шмитт.

государство: право и п о л и т и к а

сти ч еск о е государство и к о н стр уи р овать св обод н ое от государ­
ства хо зя й ство , как и сво бо д н о е от эконом ики государство. О д­
нако определяю щ ей точкой со о тн есен и я все же оставал ось госу­
д арство, поскольку оно представало перед глазами в конкретной
очевидности и различим ости. Еще и сегодня м ногозначительное
слово «общ ество», насколько это и н тер есн о здесь, прежде всего,
обозн ачает то, что н е есть государство, и в частн ости то, что не
есть ц ер к о вь.133 Д ан н ое различение в качестве предпосы лки л е­
ж ит в о сн ован и и всех важ ны х учреж дений и н орм ати вн ы х уста­
новлений общ ествен н ого права, которы е развились в ходе X IX ве­
ка в Германии и составляю т сегодня большую часть наш его общ е­
ствен н ого права. То, что государство немецкой конституци онной
133 Наиболее простое и ясное описание часто необозримо многозначных представлений об «обществе» см.: Eduard Spranger, Das Wesen der deutschten Universitat (Akadem isches D eutschlan d III, 1, S. 9): «В немецком соц и ологи че­
ском словоупотреблении принято, что бесконечн ое разнообрази е свобод­
ных и организованны х, вы росш их и созданны х, временны х и длительны х
ф орм человеческого совм естного бытия, к о т о р ы е
ковью

не

являются

цер­

и г о с у д а р с т в о м , кратко обозначать как “общ ество”. Э то образо­

вание столь же туманно как “среда”». Э то замечание Шпрапгера затрагивает
негативный характер представления об «обществе». Однако, как мне кажет­
ся, оно не соответствует тому другому историческому факту, что «общество»
в конкретной ситуации X IX века обладало не только негативным, но поми­
мо этого и вполне специфически п о л и т и ч е с к и м , т.е. п о л е м и ч е с к и м
смыслом, в результате чего слово перестает быть туманным и обр етает кон­
кретную точность, какую одно политическое понятие получает благодаря сво­
ему конкретному контр-понятию. В результате этого понятия данной ситуа­
ции, образованные с помощью слова societas, насколько они обрели истори­
ческое значение, также чаще всего имеют оппозиционный смысл: не только
«социализм», но также и «социология», которая — как говори т Карл Бринк манн — возникла как «оппозиционная наука» (Carl Brinkmann , Versuch einer

Gesellschaftwissenschaft, M unchen und L eipzig 1919). Г-н студент права Г. Вибек
из Берлина обратил мое внимание на одно место книги Хаснера (L. v. H as пег, Filisofie des Rechtes und seiner G eschichte in G rundlinien, Prag 1851, S. 82),

содержащее следующую интересную для дальнейшего изложения в основном
тексте мысль, а именно относительно общества, «пребывающего в самоорга­
низации»: «Однако общ ество как роящаяся, неорганизованная масса есть не
этическая, но лишь переходная, историческая форма. В организованном виде
она становится этической, т.е. самим государством, если последнее должно
быть чем-то большим, нежели abstractum».

116

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

монархии с его противопоставлениям и государя и народа, короны
и палаты, прави тельства и народного представительства было во­
общ е ск он стр уи р ован о «дуалистически», является лиш ь вы раж е­
нием более общ его, ф ундам ентального дуализма государства и об­
щ ества. Н ародн ое п р ед стави тел ьство, парламент, законодатель­
ный корпус мыслились как арена, на которой общ ество вы ступает
и п р о ти в о сто и т государству. Здесь оно должно объединиться с го­
сударством (или государство с н и м ).134
Во всех важ ных понятийны х образованиях проявляется осн ов­
ная дуалистическая структура. К о н с т и т у ц и я — рассм атри вает­
ся как договор между государем и народом. Сущ ественное содержа­
ние государственного з а к о н а обнаруж ивается в том, что он есть
«вмешательство в свободу и собствен н ость граждан». П р а в о в о е
п р е д п и с а н и е (R echtsverordnung) обращ ено ко всем гражданам
государства, в отличие от административного предписания (Verwaltungsverordnung), затрагиваю щ его лишь ведомства и чиновников.
Б ю д ж е т н о е п р а в о основано на представлении, будто между дву­
мя партнерам и регулярно заклю чается б ю д ж е т н о е с о г л а ш е ­
н и е ^ даже в последнем издании учебника Майера-Анщюца (MeyerAnschiitz, 1919, S. 890, 897) закон о бюджете называется «бюджетным
соглашением». Когда для такого управленческого акта, как составле­
ние государственного бюджета, требуется т.н. ф о р м а л ь н ы й з а ­
к о н , то в данной ф о р м а л и з а ц и и проявляется не что иное, как
п о л и т и з а ц и я понятия: политическая власть парламента доста­
точно велика, чтобы , с одной стороны , установленная норма счи­
талась законом лишь в случае участия парламента и одноврем енно,
с другой стороны , чтобы навязать формальное, т.е. независимое от
предм етного содерж ания понятие закона; т.е. данная ф ормализа­
ция лишь только вы раж ает политический успех народного пред­
ставительства в отнош ении правительства, общ ества в отнош ении
монархического чиновнического государства. С а м о у п р а в л е н и е
также предполагает во всех своих учреждениях различение государ­
ства и общ ества; самоуправление есть часть общ ества, п роти восто­
ящ его государству и его чиновничеству; его понятия и учреждения
134 Например, см.: Lorenz von Stein, G eschichte der sozialen Bewegung in Frankreich,
Bd. 2 (Ausgabe von Gottfried Salomon, M iinchen 1921, II, S. 41): Палата есть орган,
«посредством которого общ ество овладевает государством». Или см. другое
глубоко содержательное замечание: R udolf Gneist, Die nationale Rechtsidee von
den Standen, Berlin 1894, S. 269: всеобщ ее требование тайного голосования
есть «верный признак затопления государства обществом».

п7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ф ормулировались и развивались в X IX веке на основе данной пред­
посылки.
П одобное «дуалистическое» государство есть балансирование
двух различны х видов государства: правительственного и законо­
дательного государства одновременно. О н о тем больше превращ а­
ется в з а к о н о д а т е л ь н о е г о с у д а р с т в о , чем больше парламент
в качестве законодательной корпорации проявляет свое превосход­
ство над правительством , — т.е. чем больш е тогдаш нее общ ество
проявляет свое превосходство над сущ ествовавш им тогда государ­
ством. Все государства можно разделить по сф ере государственной
деятельности, в которой находится центр их деятельности. В со ­
ответстви и с этим сущ ествуют государства ю стиции или лучше го­
сударства правосудия, помимо этого государства, в сущ ности, яв­
ляю щ иеся прави тельством или и сп олни тельной властью , и на­
конец, законодательны е государства. С редн евековое государство,
как в значительной мере англосаксонское мышление о государстве
вплоть до настоящ его времени, исходит из того, что ядро государ­
ствен н ой власти заклю чено в ю р и с д и к ц и и . Государственная
власть и юрисдикция здесь отож дествляются, как это еще и сегодня
соответствует способу выражения в Codex Juris Canonici (например,
can. 196, 218), хотя при этом следует учиты вать, что основополага­
ющее описание власти римско-католической церкви и ее высш их
долж ностей проявляется не в образе судьи, а в виде пастыря во гла­
ве своего стада. А бсолю тистское государство, принимающ ие свои
ф орм ы , начиная с XVI века, возникло именно из краха средневе­
кового, плю ралистического, ф еодально-сословного правового го­
сударства и его юрисдикции и опиралось на военны х и чиновниче­
ство. П оэтому в сущ ественной мере это государство исполнительной
власти и правительства. Его ratio, ratio status , часто н еверно истол­
кованный государственный резон, находится не в содерж ательных
нормах, а в эф ф екти вн ости , с которой он создает ситуацию , ког­
да вообщ е впервы е могут д ей ствовать норм ы , поскольку государ­
ство кладет конец причине всех беспорядков и гражданских войн —
борьбе за норм ативно правильное. Э то государство «устанавлива­
ет общ ественны й порядок и безопасность». Лиш ь после того, как
это произош ло, законодательное государство буржуазно-правовой
конституции смогло проникнуть в него. В т.н. ч р е з в ы ч а й н о м
п о л о ж е н и и тогда проявляется соответствую щ ий центр государ­
ства. Государство ю стиции использует для этого право объявлять
чрезвы чайное полож ение (Standrecht) (точнее ю рисдикцию объяв­
ления полож ения), т.е. суммарную юстицию; государство исполни­
118

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тельной власти, — прежде всего, п е р е д а ч у и с п о л н и т е л ь н о й
в л а с т и , в случае необходим ости связанную с отм еной основны х
прав; законодательное государство — постановления о введение
особого и чрезвы чайного полож ение, т.е. суммарную законодатель­
ную процедуру.135
При подобном разделении и типизации видов государства всег­
да следует иметь в виду, что чистое законодательное государство так
же мало возмож но, как и чистое государство правосудия или госу­
дарство, которое без остатка являлось не чем иным, как правитель­
ством и управлением. В этом смысле лю бое государство есть соеди­
нение и смеш ение этих видов, некое status mixtus. Однако посред­
ством данной оговорки можно прийти к полезной характеристике
государств в зависимости от центральной области государственной
деятельности. П оэтому будет справедливо и чрезвы чайно продук­
ти вно для реш ения проблемы гаранта конституции, если мы оха­
рактеризуем возникш ее в XIX веке буржуазное правовое и консти­
туци онное государство как з а к о н о д а т е л ь н о е г о с у д а р с т в о .
Как метко заметил Р ихард Тома , «видоопределяющ ей тенденцией
соврем енного государства» стало то, что реш ение, «о разумности
и справедливости которого всегда можно спорить», «передается
от судьи законодателю».136 Государство правосудия возможно, пока
содерж ательно определенные нормы предполагаются и бессп орно
признаются даже без сознательного и писаного установления норм
со стороны некой организованной центральной власти. В законо­
дательном государстве, напротив, не может сущ ествовать никакой
конституционной юстиции или государственной юрисдикции в ка­
честве подлинного гаранта конституции. Э то последняя причина
того, что в подобном государстве юстиция не может сам остоятель­
но реш ать спорны е конституционны е и законодательные вопросы .
135 П одробнее о чрезвычайном положении см. ниже. В сочинении Л. Wcuibdexepa
(Ludwig Waldecker, Die G rundlagen des militarischen Verordnungsrechtes in Zivil-

sachen wahrend des Kriegszustandes, AoR. X X X V I (1917) S. 389^) верно подме­
чена взаимосвязь государства юстиции и права объявления чрезвычайного
положения, однако не верно истолкована последовательность дальнейш е­
го развития.
136 Richard Thoma , G runrechte und Polizeigew alt (Festgabe fur das PreuBische
Oberverwaltungsgericht) Berlin 1925, S. 223; несколько иначе в речи на Герман­
ском съезде правоводов государственного права в Вене, 1928: Veroffentlichung
der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, S. 109; далее см.: Reichsgerichtsfestschrift 1929, S. 200; H andbuch des Staatsrechts, Bd. II S. 109, 136/37.

n9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

В этой связи заслуживает подробного цитирования высказывание
Блунчли , поскольку за предметную ясность и мудрость конкретного
знания оно может считаться классическим фрагментом из государ­
ственного права X IX века. Блунчли признает, что конституция, са­
мо собой разумеется, действенна и для законодательства, которое
ни в коем случае не имеет права делать то, что ему прямо запрещ а­
ется. О н мож ет по достоинству оценить причины и преимущ ества
американской практики судебной проверки законодательства. О н
продолж ает далее: «Но если иметь в виду то, что законодатель, как
правило, убежден в конституционности закона и стремится к ней,
и тем не м енее, по этому поводу очень бы стро возникаю т различ­
ные мнения, так что, если его притязание мож ет стать предме­
том спора, то суд, вер оятн о, будет иного мнения по этому воп р о­
су, нежели законодатель; если учесть, что в данном случае все же
более высокий автор и тет законодателя должен уступить менее вы­
сокому — если не по принципу, то по действию — автори тету судов,
и представитель всей нации в конфликте с одним из органов госу­
дарственного тела должен встать позади него; если подумать о рас­
строй стве и разладе, которы е таким образом проникаю т в целост­
ное движ ение государственной жизни, и вспомнить, что суды в их
сегодняшнем виде в основном призваны исследовать частноправо­
вые нормы и правоотнош ения и в основном склонны к тому, чтобы
делать акцент на формально-логических моментах, тогда как здесь
часто речь идет именно о важных государственно-правовых и нтере­
сах и всеобщ ем благополучии, учитывать и поддерживать которы е
есть задача законодателя: то все же следует отдать предпочтение ев­
роп ей ской систем е, хотя она не защ ищ ает от всех бед и также ча­
стично ответственна за несоверш енство человеческих отнош ений.
П ротив несправедливы х п р и говоров верховны х судов, как прави­
ло, также не существует никакого внеш него вспомогательного сред­
ства. О д н а к о з а к о н о д а т е л ь н ы й к о р п у с с в о и м ф о р м и ­
р о в а н и е м н е с е т в а ж н е й ш и е г а р а н т и и т о г о , ч т о он не
с т а н е т и с п о л ь з о в а т ь с в о и п о л н о м о ч и я в о п р е к и духу
к о н с т и т у ц и и » . 137 Ключевым является последнее предложение.
О но показывает, что для представлений X IX века п а р л а м е н т по
137 A llgem eines Staatsrecht, 4. Aufl. 1868, Bd. I S. 561/62. О собен н о поучительно
сравнить с данными тезисами Блунчли аргументацию Р. Гнейста: последний
видит гарантию в с о в м е с т н о м

у ч а с т и и в законодательстве, в котором

задействованы наследственная монархия, постоянная первая и избираемая
вторая палата; G utachten а.а.О. S. 23.

120

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

своей природе и сущ ности в с е б е с а м о м нес подлинную г а р а н ­
т и ю к о н с т и т у ц и и . Э то отн оси тся к вере в парламент и явля­
ется предпосы лкой того, что законодательная корпорация являет­
ся несущей опорой государства, а само государство — законодатель­
ным государством.
Однако данное полож ение законодательной корпорации было
возмож но лишь в определенной ситуации. При этом в частности
всегда предполагалось, что парламент, законодательное собрание,
в качестве представителя народа или общ ества — а они, народ и об­
щ ество, могли отож дествляться до тех пор, пока оба п р оти воп о­
ставлялись правительству и государству — в качестве партнера по
конституционном у пакту имеет дело с независимым от него, силь­
ным м онархическим чиновническим государством. Тогда парла­
мент, насколько он является представительством народа, стан о­
вится подлинным хранителем и гарантом конституции, поскольку
партнер по договору, правительство, заключило договор исключи­
тельно против воли. П оэтому правительство заслуживает подозре­
ния; оно требует расходов и сборов; оно мыслится как расточитель­
ное, а народное представительство как береж ливое и рачительное,
что в целом соответствовал о и могло соответствовать действитель­
ности. Ведь тенденция либерального X IX века стрем илась по воз­
можности ограничивать государство до м и н и м у м а , прежде всего
по возм ож ности не позволять ему интервенции и вмеш ательство
в экономику, вообщ е максимально н е й т р а л и з о в а т ь его по отн о­
шению к общ еству и противоречиям и нтересов, с тем чтобы общ е­
ство и экономика по своим собственны м имманентным принципам
выработали для своей сф еры необходимые решения: в свободной
игре мнений на основании свободной агитации возникаю т партии,
их дискуссия и борьба мнений создает общ ественное мнение и тем
самым определяет содерж ание государственной воли; в свободной
игре социальны х и экономических сил царит свобода договорны х
и экономических отнош ений, в результате чего кажется гарантиро­
ванным максимальное экономическое процветание, поскольку ав­
томатический механизм свободной экономики и свободного рынка
самоуправляется и регулируется экономическими законами (через
спрос и предложение, обмен результатами труда, ценообразование,
создание доходов в народном хозяйстве). О сн овн ы е гражданские
права и свободы , особен н о личная свобода, свобода выражения
мнений, свобода д оговоров, экономики и ремесла, частная соб ст­
венность, т.е. подлинные ори ен ти ры рассм отренной выше прак­
тики Верховного суда Соединенны х Ш татов, предполагают подоб­
121

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ное, принципиально не-интервенирую щ ее, ней тральное государ­
ство, вмеш иваю щ ееся лиш ь в целях восстановления наруш енных
условий свободной конкуренции.
Э то государство, принципиально нейтральное — в либеральном,
неинтервенционистском смысле — в отнош ении общ ества и эконо­
мики, остается предпосы лкой конституций даже тогда, когда допу­
скаю тся исклю чения для социальной и культурной политики. Од­
нако оно принципиально изм енилось, причем именно в той ме­
ре, в какой та дуалистическая конструкция государство - общество,
правительство - народ потеряла свое напряж ение, а законодатель­
ное государство стало заверш енным. Ведь теп ерь государство ста­
новится «сам оорганизацией общ ества». Тем самым исчезает, как
уже говор и л ось, п остоян н о до этого предполагавш ееся различе­
ние государства и общ ества, прави тельства и народа, в результа­
те чего все основан ны е на данной предпосы лке понятия и учреж­
дения (закон, бюджет, сам оуправление) становятся новыми п р о­
блемами. Н о одноврем енно проявляется что-то еще более важное
и глубокое. Ведь если общ ество само организует себя в государство,
то государство и общ ество долж ны бы ть при нципиально тож де­
ственны , и тогда все социальны е и экономические проблемы непо­
средственно становятся проблемами г о с у д а р с т в е н н ы м и . Уже
невозм ож но разли чение между государственно-политическим и
и общ ественно-неполитическим и сф ерам и. И счезаю т все — о сн о ­
ванны е на предпосы лке н ей тр альн ого государства — до си х пор
обы чн ы е п р о ти во п о ставл ен и я , которы е возни каю т вследствие
различения государства и общ ества и являются лишь случаями кон­
кретного применения и версиями данного различения. А н ти тети ­
ч ески е разделения вроде государства и эконом ики, государства
и культуры, государства и образования, далее: политики и экон о­
мики, политики и школы, политики и религии, государства и пра­
ва, политики и права, которы е им ею т смысл в том случае, когда
им со о тв етствую т предм етно разделенны е, кон к ретн ы е величи­
ны или предметны е области, утрачиваю т свой смысл и становятся
беспредм етны м и. О бщ ество, превративш ееся в государство, ста­
новится государством экономики, государством культуры, государ­
ством обесп еч ен и я, государством бл агосостоян и я, государством
снабж ения; пр еврати вш ееся в сам оорганизацию общ ества, сл е­
довательно, практически неотделим ое от него государство захва­
ты вает все общ ествен н ое, то есть все, что касается человеческого
общ еж ития. В нем больш е не сущ ествует области, отн оси тел ьн о
которой можно было наблюдать безусловную ней тральность госу­
122

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

дарства в смысле не-интервенционизма. П артии, в которы х орга­
низованы различные общ ественны е интересы и устремления, суть
само общ ество, преврати вш ееся в п ар ти й н ое государство, а п о­
скольку партии эконом ически, кон ф есси он альн о или культурно
детер м и н и рован ы , то государство уже не м ож ет оставаться н ей ­
тральным в отнош ении эконом ической, конф ессиональной и куль­
турной сф ер. В государстве, ставшем сам оорганизацией общ ества,
уже нет ничего, что — по крайней мере, потенциально — не было
бы государственны м и политическим . П одобно тому, как и зобр е­
тен н ое французскими ю ристами и солдатами понятие п о т е н ц и ­
а л ь н о г о в о о р у ж е н и я государства охваты вает в с е , а не только
военную сф еру в узком техническом смысле, но также промы ш лен­
ную и эконом ическую подготовку к вой не и даже интеллектуаль­
ное и м оральное восп и тан и е и подготовку граждан государства,
так и это новое государство охваты вает все области. Выдающийся
представитель немецких ф рон тови ков, Эрнст Юнгер, ввел для о б о ­
значения этого удивительного процесса очень точную формулу: т о т а л ь н а я м о б и л и з а ц и я . Н есм отря на содерж ание и правиль­
ность данны х формул потенциального вооружения или тотальной
мобилизации в деталях, необходим о учиты вать и прим енять важ­
ное поним ание, что присутствует в них. Ведь они выраж аю т нечто
более ш ирокое и дем онстрирую т значительные и глубокие измене­
ния: общ ество, само организую щ ее себя в государство, находится
на пути перехода из ней тральн ого государства либерального X IX
века в потенциально т о т а л ь н о е г о с у д а р с т в о . Э то громадное
изм енение м ож ет бы ть рекон стр уи рован о как часть ди алекти че­
ского развития, проходящ его три стадии: от а б с о л ю т и с т с к о г о
государстваX V II и XVIII веков, через н е й т р а л ь н о е государство
либерального X IX века к т о т а л ь н о м у государству тож дества го­
сударства и общ ества.
Зам етн ее всего это изменение проявляется в области эконом и­
ки. Здесь можно — как из признанного и б ессп ор н ого факта — и с­
ходить из того, что экономика общ ественны х ф инансов достигла
такого м асш таба как в отн ош ен и и к предыдущ им, предвоенны м
разм ерам , так и в сегодняш нем отн ош ен и и к свободн ой и ч аст­
ной, т.е. н еоб щ ествен н ой эконом ике, что налицо не только чи­
сто коли чествен н ое увеличение, но такж е и качественное, «струк­
турное изменение», затронувш ее все сф еры общ ественной жизни,
а не только н еп о ср ед ствен н о ф и н ан совы е и эк он ом и ч ески е во­
просы . И какие бы циф ры ни приводились по поводу этого изме­
нения, — при этом неваж но, является ли стати сти чески верными
123

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

м ногократн о приводим ы е данны е расчетов за 1928 год, согласно
которы м 53% нем ецкого н ац ион ального дохода к он трол и руется
государ ством ,138 — в целом данны й ф еном ен является н ео сп о р и ­
мым и бессп орн ы м . С п ец и ал и ст с больш им авто р и тетом , статссек р ета р ь п р о ф ессо р Й . П о п и ц , в обобщ аю щ ей речи о ф и н ан со ­
вом ком п ром и ссе139 исходит из того, что при распределении боль­
шей части нем ецкого национального дохода в д ей стви тельн ости
вы клю чен сам орегулирую щ ийся механизм свобод н ой экон ом и ­
ки и свободн ого ры нка, а его м есто заняло «определяю щ ее влия­
ние некой принципиально внеэконом ической воли, а именно во­
ли государства». Д ругой знаток предм ета вы сш его уровня, р ей х­
ском иссар по экономии государственный министр Земиш, говорит,
что экономика общ ествен н ы х ф и нансов является реш аю щ ей для
пол и ти ческой ситуации в Герм ании.140 Как мне каж ется, эк он о ­
мистами была найдена довольн о точная ф орм улировка для п р о ­
ти воп оставлен и я предыдущей системы нынеш ней: о т д о л е в о й
с и с т е м ы (при к оторой государству полагался лиш ь доля нацио­
нального дохода, своего рода дивиденд с чистой прибы ли) к с и ­
с т е м е к о н т р о л я , при которой государство — вследствие интен­
сивны х отнош ений экономики ф ин ансов и народного хозяйства,
вследствие си льн ого увеличения как государственны х п о тр еб н о ­
стей , так и государствен н ого дохода, — в качестве совладельца
и нового распределителя национального дохода, производителя,
потребителя и работодателя участвует в народном хозяйстве оп р е­
деляющим образом. Данную формулу, которую Ф риц Карл М анн вы­
двинул в и н тересн ом и содерж ательном труде «Die Staatswirtschaft
unserer Zeit» (Fritz Karl M a n n , Jena 1930), здесь такж е следует при­
138 Эта цифра рассчитана в справочнике: Vierteljahrsheften fur Konjunkturforschung,
Bd. 5 (1930), Heft2 S. 72; ее использовали и ввели в оборот J. Popitz, G. MullerOerlighausen, в своем докладе об экономическом кризисе от 4 ноября 1930 года

(Mitteilungen des Langnamvereins, Jahrg. 1930, Neue Folge 19. Heft, S.409);

c m .:

Otto

Pfleiderer, Die Staatswirtschaft und das Sozialprodukt, Jena 1930, Manuel Saitzew, Die

offentliche U ntem ehm ung der Gegenwart, Tubingen 1930, S. 6f.
139 j

p 0p n Zt £>er Finanzausgleich und seine B ed eu tu n g fur die Finanzlage des

Reiches, der Lander und G em einden; Veroffentlichung des Reichsverbandes der
deutschen Industrie, Berlin 1930, S. 6; далее см.: der offentliche Finanzbedarf und
der Reichssparkommissar, Bankarchiv, X X X , Heft 2 (15. O ktober 1930) s. 21.
140 Saemisch, D eutsche Juristenzeitung, 1. Januar 1931, Sp.17; далее см.: Der Reichs­
sparkommissar und seine Aufgabe; Finanzrechtliche Zeitfragen Bd. 2, Berlin 1930,
S. 12.

124

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

м енять лиш ь в качестве ф орм улы , не затрагивая в остальном
народно-хозяйственную критику. Решающим для государственно­
тео р ети ч еск о го и кон сти туци он н о-теорети ческого рассм отрения
здесь является то , что отн ош ен и е государства к эконом ике сегод­
ня и есть подлинны й предм ет актуальны х вн утри п ол и ти чески х
проблем , а тради ц и он н ы е формулы предш ествовавш его государ­
ства, осн ован н ого на разделении государства и общ ества, сп о со б ­
ны лишь скры ть данное полож ение дел.
В любом современном государстве отнош ение государства к эко­
номике образует подлинный предмет н еп осредствен н о актуаль­
ных внутриполитических вопросов. На них уже невозмож но отве­
чать посредством старого либерального принципа невм еш атель­
ства, абсолю тн ого н е - и н т е р в е н ц и о н и з м а . За некоторы м и
исключениями это также признается всеми. В сегодняш нем госу­
дарстве, — причем тем более, чем соврем еннее является индустри­
альное государство — экономические вопросы составляю т главное
содерж ание внутриполитических трудностей, а внутренняя и внеш­
няя политика в значительной части есть экономическая поли ти ­
ка, причем не только как тамож енная и торговая или социальная
политика. Если некий государственный закон направлен «против
злоупотребления доминирую щ им эконом ическим положением»
(как немецкое П остановление о картелях от г ноября 1923 года), то
вместе с данной формулировкой также признаю тся понятие и су­
щ ествован и е «эконом ической власти» с благословения государ­
ства и закона. В сегодняшнем государстве сущ ествует развернутое
трудовое право, тариф ная система и государственное посредниче­
ство при сп орах об оплате труда, посредством которы х оно в зна­
чительной мере определяет уровен ь оплаты; оно предоставляет
гигантские субвенции различным отраслям экономики; оно явля­
ется государством благосостояния и обеспечения и вследствие это­
го одноврем енно государством налогов и отчислений чудовищных
разм еров. В Германии к этому добавляется то, что оно такж е яв­
ляется еще и государством репараций, к оторое должно соби рать
миллиардную дань для чужих государств. В подобном полож ении
тр ебован и е не-интервенционизма становится утопией, даже п ро­
тиворечием в себе. Ведь не-интервенционизм означал бы, что в со­
циальных и эконом ических проти воречи ях и конфликтах, борьба
в которы х сегодня вовсе не ограничивается чисто эконом ически­
ми средствам и, будет откры т путь различным властным группам.
Не-интервенционизм в подобном положении есть не что иное, как
интервенция в пользу со о тветствен н о более сильного и бесц ер е­
125

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

монного. И вновь подтверж дается простая истина якобы парадок­
сального тезиса, высказанного Талейраном по поводу внеш ней по­
литики: невмеш ательство — это слож ное понятие, которое означа­
ет примерно то же, что и интервенция.
В переходе к экономическому государству лежит наиболее замет­
ное изменение относительно представлений о государстве X IX ве­
ка. В других областях такж е можно наблюдать переход, даже если
там он чаще всего восприним ается не столь актуальным вследствие
подавляющего перевеса экономических трудностей и проблем. Не
удивительно, что защ ита от подобной экспансии государства п ро­
является, прежде всего, как защита от такой государственной дея­
тельности, которая в данный момент именно определяет вид госу­
дарства, то есть как защ ита от государства закона. П оэтому в пер­
вую очередь требую т гарантий против законодателя. И менно так
вполне можно объясн и ть первы е неясны е поиски выхода, кото­
ры е затрагивались в первой части данного сочинения и которы е
цеплялись за ю стицию , чтобы создать проти вовес все усиливающ е­
муся и все расш иряющ емуся законодателю. О ни должны были за­
кончиться пустыми внешними проявлениями, поскольку возникли
не в результате конкретного изучения конституционно-правовой
ситуации в целом, а в результате напоминающ ей реф лекс реакции.
И х подлинная ош ибка заключалась в том, что власти соврем енно­
го законодателя они могли проти воп остави ть лишь ю стицию , ко­
торая была или содерж ательно привязана к определенным нормам
именно этого законодателя, или же могла п р оти воп остави ть ему
лишь неопределенны е и спорны е принципы , с помощью которы х
невозмож но обосн овать авторитет, превосходящ ий законодателя.
Хотя повор от к государству экономики и благосостояния и означал
критический момент для традиционного законодательного государ­
ства, но все же он не должен был и потому не мог сам по себе наде­
лить суды новой силой и политической энергией. В изменивш ей­
ся таким образом ситуации и с учетом подобного расш ирения го­
сударственны х задач и проблем выход из затруднений, вероятн о,
может найти правительство, но точно не юстиция. Сегодня, навер­
ное, в больш инстве государств европейского континента ю стиция
лиш ена тех содерж ательны х норм, на основании которы х она бы ­
ла бы в состоянии сам остоятельно справиться с абсолю тно новой
ситуацией.
Парламент, законодательный корпус, носитель и средоточие за­
конодательного государства, в тот самый момент, когда его п обе­
да казалась окончательной, превратился в п р оти вор еч и вое в се­
12 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

бе образование, отрицаю щ ее собственны е предпосылки и предпо­
сылки своей победы. Его предыдущее полож ение и превосходство,
его экспанси он и стское давление в отнош ении правительства, его
выступление от имени народа — все это предполагало различение
государства и общ ества, которого после победы парламента боль­
ше не сущ ествовало, по крайней мере, в данной ф орме. Его един­
ство, даже его тож дество с самим собой , до сих пор определялось
через его внутриполитического противника — через предш ествую ­
щее м онархическое государство военны х и чиновников. Как толь­
ко последнее исчезло, парламент развалился, так сказать, внутри
себя. Как говорится, государство теп ерь — самоорганизация общ е­
ства, но спраш ивается, как самоорганизующ ееся общ ество достига­
ет е д и н с т в а , и действительно ли единство наступает в результа­
те «самоорганизации». Ведь «самоорганизация» означает, прежде
всего, постулат и процедуру, характеризую щ ую ся п р оти во п остав­
лением предшествующ им, сегодня уже не существующим методам
государственного волеобразования и консолидации, т.е. процеду­
ру исклю чительно негативную и полемически окрашенную. Тожде­
ство, залож енное в слове «само» и пристегнутое посредством язы­
ка к «организации», не обязано гарантированно проявляться в лю­
бом случае ни как единство общ ества, ни как единство государства.
Как мы достаточно часто видели, сущ ествует и безуспеш ные и без­
результатные организации.
В качестве несущ ей опоры сам оорганизации общ ества внача­
ле мыслились политические партии. Однако вы яснилось, что они
в значительной части изменились. Для партии в смысле либераль­
ного конституционного государства характерно то, что она основа­
на на свободной агитации, а н е есть образование, превративш ееся
в прочны й, устойчивы й, постоянны й и насквозь организованны й
социальны й комплекс. Как «свобода», так и «агитация», по идее,
запрещ аю т лю бое соц и альн ое и эконом и ческое давление и допу­
скаю т в качестве м отивации лиш ь свободное убеж дение соц и аль­
но и эконом ически свободны х, духовно и интеллектуально само­
стоятельны х людей, сп особн ы х на собствен н ое суждение. Д анное
представление о партии, до сих пор предполагающ ееся в буржуаз­
ных конституциях правовы х государств, леж ит также в основании
установленны х норм действую щ ей имперской конституции. Ч асто
подчерки вается, что имперская конституция не знает «партий»
и вы сказы вается по поводу этого слова лиш ь однажды, в ст. 130,
п. 2, и то лиш ь негативно и отрицательно. Также часто оп и сы ва­
ется огром ны й отр ы в данной реглам ентации от д ей стви тел ьн о­
12 7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

сти наш их сегодняш них вн утри п ол и ти чески х отнош ени й . Здесь
можно было бы добавить, что когда имперская конституция игно­
ри р ует политическую партию , то она делает и м ож ет делать это
лишь потому, что всегда пы тается исходить из того, что политиче­
ская партия есть социологически непрочное, слабо сф орм и рован ­
ное, настолько текучее или даже воздуш ное образование, что его
можно рассм атри вать именно в качестве несущ ествую щ его. Ведь
регион, в котором партии вообщ е и должны сущ ествовать, это, как
последовательно и н астойчи во говорил Гуго Пройс, исклю читель­
но сф ера о б щ е с т в е н н о г о м н е н и я , а последнее он — в со о т ­
ветстви и со всей традицией этого понятия — рассм атри вает в ка­
ч естве «неопределимого флюида», неподдающ егося организации.
Вместо этого сегодня больш инство крупных партий частично сами
суть прочны е, насквозь орган и зован н ы е образован и я, частично
находятся внутри насквозь орган изованны х социальны х комплек­
сов с влиятельной бю рок рати ей , постоянной арм ией оплачивае­
мых ф ункционеров и целой систем ой вспом огательны х и поддер­
ж иваю щ их организаций, с которы ми связана духовно, социально
и эконом ически объединенная клиентела. Одним словом , для ча­
сти граждан государства посредством н ек отор ы х орган и зац и он ­
ных социальны х комплексов в известной мере уже осущ ествилось
то, что ранее было охарактеризовано как п овор от к «тотальному»:
распростран ен и е на все области человеческого бы тия, отмена ли­
беральны х разделений и нейтрализаций различны х областей ти ­
па религии, экономики и образования. Так что хотя мы не имеем
тотальн ого государства, зато имеем некоторы е стремящ иеся к то ­
тальности социальны е партийны е образования, полностью охва­
ты ваю щ ие свои х членов, начиная с их ю ности. Как говори т Эдуард
Ш прангер , каждое из них им еет «полную культурную программу»,
и их параллельное сущ ествование образует и поддерж ивает плю­
рали сти ческое государство. Благодаря тому, что сущ ествует м н о ­
ж е с т в о подобны х конкурирующ их друг с другом комплексов, вза­
имно огран ичи ваю щ и х друг друга в определенны х пределах, т.е.
п л ю р а л и с т и ч е с к о е п а р т и й н о е г о с у д а р с т в о , предотвра­
щ ается столь же эн ергичн ое утверж дение тотального государства
как такового, как это уже произош ло в так называемых о д н о п а р ­
т и й н ы х г о с у д а р с т в а х — С оветской России и И талии. Однако
плюрализация не отм еняет п овор ота к тотальному, а лишь, так ска­
зать, парцеллирует его, когда каждый организованны й соц и ально­
властны й комплекс — от певческого кружка и сп ор ти вн ого клуба
вплоть до вооруж енной сам ообор он ы — стрем и тся осущ естви ть
128

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тотал ьн ость в самом себе и для самого себя. То, что такое слово,
как «однопартийное государство», в качестве обозначения столь
отличны х государственны х образован и й вообщ е возм ож но и за­
просто вошло во всеобщ ее словоупотребление, доказы вает яснее
всего, в какой мере слово «партия» перестало обозначать н ео р ­
ганизованное обр азован и е, о сн о ван н о е на свободной агитации.
О тк р ы ты й и невозмутимо либеральны й критик такого развития,
М .Й . Бонн, охарактеризовал данное превращ ение как переход к но­
вому феодальному и сословном у государству; такой автори тетны й
ученый-правовед, как Трипель, выявил п р оти воречи е прочно орга­
низованной партийной системы и установленны х норм и предпо­
сы лок конституции; обш ирная литература, посвящ енная изм ене­
нию ф орм ы и структуры нем ецкой парти й ной систем ы , показы ­
вает, что поворот, скры ваю щ ийся за формулой «самоорганизация
общ ества посредством партий», давно уже присутствует в научном
сознании в качестве новой проблемы.
Н есмотря на это, предполагаемое в конституции понятие партии,
кажется, улетучивается с неосознаваем ой самоочевидностью . Я не
вижу, чтобы это выходило за пределы подобной специальной лите­
ратуры и отдельных печальных ж алоб, например, чтобы прои зве­
ло некое неизгладимое впечатление, когда такой ученый, как Макс
Вебер, придерживается сущ ностного определения партии как «обра­
зования, основанного на свободной агитации». К примеру, Государ­
ственны й суд Германского рейха, напротив, дал определение поли­
тической партии, которое именно благодаря своей беспроблемной
самоочевидности позволяет впечатляющим образом понять глубо­
кие изменения понятия «партия» и тем самым всей нашей государ­
ственной системы. Государственный суд говори т в своем приговоре
от 7 июля 1928 года: «Для участия в процессе в Государственном суде
в качестве политических партий могут рассматриваться лишь такие
объединения лиц, которы е имею т возмож ность посредством своей
деятельности оказывать влияние на результаты вы боров. Группы,
которы е, несом ненно, не могут обеспечи ть себе доступ в народное
представительство, т.е. чья возм ож ность политической деятельно­
сти вовсе не затрагивается действием избирательного права, не
являются политическими партиями в парламентском смысле». Ес­
ли в качестве полноправной допускается лишь агитация, имеющая
определенную перспективу (причем п ерсп екти вность доказы вает­
ся лиш ь предыдущими успехами на вы борах), то это означает о т­
каз от ранее основополагаю щ его принципа безусловно свободной
агитации и безусловно равны х ш ансов на агитацию для лю бого по­
12 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

литического мнения и лю бой политической парти и .141 В качестве
критерия партии в парламентском смысле Государственный суд вы­
двигает ряд требований. На первом месте стоит достаточное коли­
ч ество членов; Н езависимая социал-демократическая партия С ак­
сонии не была признана партией с тем обоснованием , что во время
вы боров в рейхстаг 20 мая 1928 года в трех саксонских избиратель­
ных округах она собрала лишь 2953 голоса и тем самым не им еет
ни малейш его шанса получить мандат во время вы боров в саксон­
ский ландтаг. Таким образом , допускаю тся лишь устойчиво орга­
низованны е партии, а не «несвязанные группы», — с обосн ован и ­
ем, что иначе были бы невозмож ны пропорц и ональны е вы боры .
П ервы е распознаю тся по следующим признакам: п р о г р а м м а ; со­
ответствен н о обш ирная о р г а н и з а ц и о н н а я о с н о в а ; г а з е т ы ,
которыми располагаю т партии. К ороче говоря, речь должна идти
об образованиях, «которым не откажеш ь в определенной у с т о й ­
ч и в о с т и » , и «в случае которы х можно рассчиты вать на достаточ­
ную п р о д о л ж и т е л ь н о с т ь » . «Партия предполагает у с т о й ч и ­
в о е объединение значительного числа граждан государства для до­
стиж ения политических целей».142 П артия, объединение и орден
становятся одним и тем же.
При ближайшем рассм отрении такое определение партии, дан­
ное Государственным судом, есть признак того, что не только по­
нятие партии, но также и понятие в ы б о р о в претерпело при н­
ципиальны е изменения. Ссы лка на дей ствие пропорц и ональной
избирательной системы и грает ключевую роль в обосновани и р е­
шения Государственного суда, но требует дальнейш его пояснения.
Ведь не только данное новое понятие партии обосновы вается нуж­
дами п ропорц и ональн ой избирательной системы. Даже отклоне­
ния от принципа равенства вы боров оправды ваю тся тем, что п ро­
141

П р оц и ти р ован н ое положение п рисутствует в обосновании реш ения Госу­
дарствен н ого суда от 7 июля 1928 года и затрагивает Независимую социалдемократическую партию Саксонии (RGZ. 121, A nh ang S. 8; Lammers-Simons I S.
309 f.). H e совсем созвучно этой оценке «бесперспективности» утверждение
в решении от 17 декабря 1927 года, касающемся Гамбургской земельной орга­
низации П артии народного права {Lammers-Simons I S. 348): «Поэтому недопу­
стимо ставить кандидатуры, не имеющие шансов на выборах... в иные усло­
вия, нежели имеющие большие шансы».

142 Решения от 17 декабря 1927, Lammers-Simons I S. 346; от *2 мая 1928, LammersSimons IS . 414, и от 7 июля 1928 (Независимая социал-демократическая партия

Саксонии), RGZ. 121 S. 8 и Lammers-Simons I S. 311.

130

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

порциональная избирательная система делает подобны е ограниче­
ния необходимыми, поскольку равенство вы боров есть не логико­
математическое, а правовое понятие, и поскольку признанной по­
л и ти ческой целью является п реодолени е расщ епления партий.
Государственный суд молчаливо обходит то, что обе отрицаем ы е
ею вещи — «математическое» и раскол партий — вообщ е прони к­
ли в нашу партийную ситуацию в столь интенси вной мере лишь
благодаря п ропорц и ональн ой избирательной систем е, и что поэ­
тому оба аспекта скор ее обосн овы ваю т необходим ость огран иче­
ния п ропорц и он альной избирательной систем ы , нежели огран и ­
чения равенства или непосредственности вы боров. Однако в дей ст­
вительности пропорциональное избирательное право и устойчиво
организованны е партии связаны друг с другом именно теснейш им
образом. Хотя соврем енны е конституционны е отнош ения характе­
ризуются посредством у с т о й ч и в ы х партийных организаций даже
независимо от пропорционального избирательного права. Распро­
страненная, часто очень острая критика пропорц и он альн ого из­
бирательного права не должна упускать этого из вида, в частности
при обсуждении вопроса о том, в какой мере возможны реф орм ы
и что м ож ет бы ть достигнуто в результате «отмены» п р оп ор ц и о­
нальной избирательной системы. Но важнейш ее из того, что мож­
но утверж дать в данной связи, самым отчетливы м образом пока­
зы вает абсолю тное изменение традиционны х понятий: в действи­
тельности сегодняш ней практики вы боров посредством перевеса
п ропорц и он альн ой избирательной системы не только огран ичи ­
вается и частично отм еняется равенство и прямой характер вы бо­
ров, но и сам процесс под названием «выборы» п р и обретает абсо­
лю тно новое содерж ание. Доминирую щ ее полож ение предш еству­
ющего парламента конституционной монархии покоилось на том,
что его члены были и з б р а н ы . В качестве избранной всем наро­
дом корпорации он от имени народа противостоял королю и его
правительству. Вы боры выражали непосредственную взаимосвязь
между избирателем и депутатом. То, что прои гравш ее м еньш ин­
ство не получало никакого специально организованного предста­
вительства, было последовательно демократичным; ибо при отка­
зе от той аксиомы, что проигравш ее меньш инство стрем илось вы­
явить результат вы боров (а не собственную особую волю) и потому
соглашается с волей больш инства как со своей собственной волей,
разрушается основополагаю щ ее представление любой демократии.
Когда теп ерь, чтобы сделать невозмож ными пораж ения на вы бо­
рах, посредством пропорц и он альн ой избирательной системы о р ­

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ганизуют представительство меньш инства, то будет логичным при­
знавать больш ое число и более мелких партий. Когда идет борьба
с расколом партий, то борю тся с действием системы, которая боль­
ше не восприним ает такую демократическую аксиому тож дества во­
ли в с е х граждан государства. Когда ради пропорциональной изби­
рательной системы ограничиваю т равенство и непосредственность
вы боров, тем самым вы раж ается то, что подчиненная п р оп орц и ­
ональной избирательной системе процедура вы боров, сталкиваю ­
щаяся с двумя основны ми свойствам и равного и непосредственно­
го демократического избирательного права, имеет п р и ори тет над
данными основными свойствами и считается важнее, нежели сами
демократические выборы. Ведь в конечном счете пропорциональ­
ное избирательное право с его системой списков ведет к тому, что
масса имеющ их права голоса вообщ е больше не избирает депутата.
С корее происходит следующее: из темноты тайны х совещ аний в не­
контролируемы х комитетах массам избирателей выкладывают мно­
ж ество партийны х списков с длинным рядом имен; затем во время
вы боров эти массы разделяются по партийным спискам. Больш е
уже не идет речи о том, чтобы отдельный избиратель определял не­
посредственно отдельного депутата; теп ерь имеет место лишь г о ­
с у д а р с т в е н н о е г р у п п и р о в а н и е и р аз д е л е н и е масс и з­
б и р а т е л е й п о м н о ж е с т в у п а р т и й н ы х с п и с к о в . Если при
этом речь идет о социально-связанных членах устойчивы х партий­
ных организаций и сою зны х им соци альны х властны х групп, то
этот процесс означает не что иное, как призы в регулярны х пар­
тийны х армий; но если в этом п роцессе участвует масса остальны х
граждан, еще не охваченная подобными организациями, она коле­
блется между этими устойчивыми организациями — в качестве пре­
зрительного «сплавного леса» или «летучих песков» — и тем самым
чаще всего оказывает решающее влияние. Это также нельзя назвать
вы борам и, хотя это не в такой мере п р оти воречи т идее демокра­
тии, как плюрализм устойчиво организованны х комплексов. Одна­
ко это также больш е не является выборами в смысле традиционно­
го представления о вы борах депутатов и представителей, а в дей ­
ствительности есть процесс, напоминающ ий п л е б и с ц и т . Таким
образом , все еще обозначаемы й как «выборы» процесс сегодняш ­
них вы боров в рейхстаг или ландтаг раздваивается на две части:
с одной стороны — чисто стати сти ческое выявление плю ралисти­
ческого разделения государства на м нож ество устойчиво органи­
зованны х социальны х комплексов, а с другой стороны — элемент
плебисцита.
132

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Д ем о к р ати ч еск о е государство часто обозн ач ается, даже о п р е­
д ел я ется как п а р т и й н о е
г о с у д а р с т в о . П ар л ам ен тск о д ем о к р ати ч еск о е государство в о соб о м см ы сле есть п ар ти й н о е
государство в еще больш ей м ере. В какой-то мере лю бое государ­
ство можно о харак тери зовать как п ар ти й н ое государство, но тем
самым доказы вается только то , что п одобн ое обозн ач ен и е явля­
ется пустым и ничего не значащим, пока за ним не последую т под­
р об н ы е данны е о виде, орган и зац и и , структуре и числе парти й .
Для того чтобы парлам ентско-дем ократическое законодательное
государство и государство, к о то р о е является парти й ны м в дан­
ном особом смысле, могло вы полнять регулируем ы е кон сти туц и ­
ей функции в со о т в е тств и и с предпосы лкам и кон сти туц и и , пар­
тии должны со о т в е тств о в а ть предполагаемому в конституции п о­
нятию парти и , к о то р о е, — как уже говор и л ось, — в со о тветстви и
с либеральны м понятием партии пони м ает партию лиш ь как св о ­
бодн ое о бр азо в ан и е. Ведь смысл всех п р едусм отрен н ы х к он сти ­
туцией и н сти тутов и м етодов парлам ентской дем ократи и, такж е
о со б ен н о ст и хар ак тер н ы е для парлам ентской си стем ы В ей м ар­
ской к он сти туц и и , заклю чается в том , что усиливаю щ ийся п р о ­
ц есс перехода и р оста эго и сти ч еск и х и н тер есо в и мнений через
партийную волю ведет к единой государственной воле. Т.е. укре­
пление партий не долж но бы ть слишком сильны м, поскольку ина­
че оно вы зовет слишком больш ое соп роти вл ен и е трансф орм ации
и п ереплавке. П арти и мы слятся как ср ед ство государ ствен н ого
волеобразован ия, и их допускаю т и признаю т, естествен н о, вовсе
не для того, чтобы они использовали свое участие в государствен­
ном вол еобр азован и и как объ ек т ком п ром иссны х сделок с други­
ми партиям и или тем более как средство ш антажа. С к о р ее парла­
м ент должен бы ть сцен ой п р о ц есса переклю чения, посредством
к оторого м ногообрази е социальны х, эконом ических, культурных
и п р оф есси он альн ы х проти воречи й , и н тер есов и мнений п р евра­
щ ается в единство п оли ти ческой воли. Таково стар о е, — впрочем,
в больш ей м ере л и б ер ал ьн о е, неж ели д ем о к р ати ч еск ое — убеж ­
дение, что им енно парлам ентские методы лучше всего подходят
для то го , чтобы подобны м образом и сп ол ьзовать парти и в каче­
стве тр ан сф о р м ато р о в , что им енно парлам ент есть то м есто, где
партийны й эгоизм — в силу хи тр о сти идеи или хи тр о сти и н сти ту­
та — стан ови тся средством обр азо ван и я н ад эгои сти ч еск ой , над­
п ар ти й н о й , государ ствен н о-п ол и ти ческой воли. В о со б ен н о сти
та парти я, что д о би вается участия в п р а в и т е л ь с т в е , им енно
п осредством этого будет вынуждена более ш ироко учи ты вать раз*33

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

личны е точки зрения, а не только свои узко парти й н ы е м отивы .
Однако переход о т эго и сти ч еско й парти й ной воли к о тв е тств ен ­
ной государственной воле п остоян н о ср ы вается вследствие вида,
состава и числа парти й , вследствие только что упом янутого п р е­
вращ ения партий в устой чи во орган и зован н ы е величины с устой ­
чивым аппаратом управления и устойчиво связанной клиентелой,
а, кром е то го , из-за больш ого числа п арти й и ф ракц и й , н ео б хо ­
дим ы х для получения бол ьш и н ства. Тогда, воп р еки п р ед п осы л ­
кам пр ед усм отрен н ого к он сти туц и ей р егул и р ован и я, при ходят
лиш ь таки е п р ави тел ьства, к о то р ы е вследстви е св о и х ф р ак ц и ­
он н ы х ком п ром иссн ы х огран ичени й слишком слабы и стесн ен ы ,
чтобы п рави ть сам остоятел ьн о, а с другой стор он ы , все же обла­
даю т слиш ком сильны м ин стинктом власти и обладания, чтобы
пом еш ать п р ави ть другим. Таким образом , подобная «хитрость»
идеи или и н сти тута п р о сто больш е не ф ункционирует, и вм есто
государственной воли пр ои сходи т лиш ь косящ ееся в разны е сто ­
роны ум нож ение м инутны х и частн ы х и н тер есов. Сущ ествую щ ее
полож ение нем ецкого парламентаризма характеризуется тем , что
государ ствен н ое во л ео бр азован и е зави си т от л аби льн ого, м еня­
ю щ егося от случая к случаю парлам ентского больш инства, о б р а­
зуемого — в лю бом отн ош ен и и — гетерогенны м и партиями. Б оль­
ш инство есть всегда к о ал и ц и он н ое бол ьш и н ство и совер ш ен н о
отл и чается в зави си м ости от обл асти п ол и ти ч еск ой бор ьбы —
внеш ней, эконом и ческой , социальной или культурной политики.
Одним сл овом , дан н ое п ар лам ен тско-д ем ократи ч еское п ар ти й ­
ное государство есть л а б и л ь н о е п а р т и й н о - к о а л и ц и о н н о е
г о с у д а р с т в о . И зъяны и недостатки подобного полож ения изо­
бр аж али сь и к р и ти к о вал и сь д о во л ьн о часто: н еп редсказуем ое
больш инство; н есп о со б н ы е к правлению и вследствие свои х ком­
п р ом и ссн ы х о гр ан и ч ен и й б е зо тв етств ен н ы е прави тел ьства; н е­
п р ер ы вн ы е п ар ти й н ы е и ф р ак ц и он н ы е к ом п р ом и ссы , заклю ­
чаем ы е за сч ет т р е т ь и х лиц или госуд ар ствен н ого ц елого, при
к о то р ы х каждая участвую щ ая парти я тр еб уе т платы за свое со ­
действие; распределение государственны х, коммунальных и ины х
публичны х долж ностей и доходн ы х мест между сторонникам и по
какому-нибудь принципу в зависим ости о т разм ера ф ракции или
такти ч еской ситуации. Даже те парти и , к оторы е со здоровы м го­
сударственны м н астроем стрем ятся п о стави ть и н тер есы целого
над партийны м и целями, — частично из-за внимания к своей клиентеле и своим избирателям , но в еще больш ей мере из-за имма­
н ен тн о го плю рализм а подобн ой систем ы — вынуждены или учат

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ст в о в а ть в н еп рекращ аю щ ей ся то р го в л е ком п ром и ссам и , или
стоя ть в сто р о н е без всякого влияния. В конце концов, они ока­
зы ваю тся в полож ении собаки , и звестн ой по басн е Л аф он тен а,
которая с лучшими нам ерениям и охраняла ж аркое св о его хозя­
ина, но когда увидела, как на него н абр оси л ась другая собака, то
в результате такж е приняла участие в трапезе.
Различие между парлам ентским партийны м государством со
свободны ми, т.е. не устойчиво организованны ми партиями, и плю­
ралистическим партийным государством с устойчиво организован­
ными образованиям и как носителями государственного волеобразования мож ет бы ть большим, нежели различие между м онархи­
ей и республикой или какой-либо иной государственной ф орм ой.
Устой чи вы е соц и альн ы е связи, к оторы е сегодня суть носители
плю ралистического государства, делаю т из парламента, в котором
их представители присутствую т в виде ф ракций, п р остое отраж е­
ние плю ралисти ческого разделения самого государства. Откуда
при таком полож ении вещ ей должно взяться единство, в котором
исчезаю т и переплавляются ж есткие партийны е связи и интересы ?
Дискуссии больше не происходит; мое простое указание на данный
идейный принцип парламентаризма даже дало Рихарду Тома повод
говор и ть о «соверш енно заплесневелом» фундаменте. Н екоторы е
т.н. «поперечные связи» (интересы сельского хозяйства, рабочих,
чиновников, а в отдельных случаях и женщ ин), проходящ ие сквозь
поли ти чески е парти и , могут в отдельны х предм етны х областях
приводить к образованию больш инства; однако поскольку в ситу­
ации плю рализма речь идет не только о парлам ентских парти ях
и ф ракциях, — и, кроме того, подобны е поп еречн ы е связи сами
могут бы ть ф акторам и плю ралистического группирования, — то
они означают, прежде всего, услож нение, но вовсе не устранение
и прекращ ение, а скорее даже подтверж дение и усиление подобно­
го состояния. Знаменитая «solidarite parlem entaire», выходящие за
парти й н ы е границы общ ие частно-эгои сти чески е и н тер есы пар­
ламентских депутатов, собствен н о подлинных проф есси ональны х
политиков, могут бы ть действенны м мотивом и полезным объеди­
няющим ф актором, однако понятным образом этого недостаточно
в таком сложном полож ении сегодняш ней Германии и при таком
значительном упрочении организаций. Так, парлам ент из сцены
для объединяю щ их, свободны х договоренностей свободны х народ­
ных представи телей , из тр ан сф о р м атор а пар ти й н ы х и н тер есов
в и нтересы надпартийны е превращ ается в сцену плю ралисти че­
ского разделения орган изованны х общ ественны х сил. В результа­
*35

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

те он или не сп особен обр азовать больш инство и вследствие сво­
его им м анентного плю рализма становится н едееспособны м , или
его больш инство задействует все легальны е возм ож ности в каче­
стве инструм ентов и средств сохранения своей власти, используя
время своего пребы вания в государственной власти по всем на­
правлениям, прежде всего, пы таясь по возм ож ности огран ичи ть
шансы сильнейш его и опаснейш его противника сделать то же са­
мое. В ероятн о, было бы наивно объяснять это лишь человеческой
злобой или тем более некой особой низостью , возможной лишь се­
годня. Н емецкая государственная и конституционная история об­
наруживает аналогичны е процессы в предыдущие столетия с пуга­
ющей частотой, и то, что им ператор и князья сделали при распаде
старой Римской империи германской нации для сохранения своей
власти в наследственны х владениях, повторяется сегодня в м ного­
численны х параллелях.
И в этом отнош ении изменения по отнош ению к X IX веку яв­
ляются фундаментальными. О ни скры ваю тся здесь под покровом
оставш ихся неизменными слов и формул, за старыми способам и
мышления и речи, за формализмом на службе у эти х переж итков.
Однако не следует заблуждаться по поводу того, что [их] влияние
как на понимание государства и конституции, так и непосредствен­
но на государство и саму конституцию чрезвы чайно велико. О но со­
стои т преимущ ественно в том, что в той самой мере, в какой госу­
дарство превращ ается в плю ралистическое образование, на место
верности государству и его конституции встает верность социаль­
ной организации, основополагаю щ ем у для государственного плю­
рализма образованию . К тому же, как упоминалось ранее, часто со­
циальный комплекс им еет тенденцию становиться тотальным, т.е.
полностью привязывать к себе охваченных им граждан государства
как в эконом ическом , так и м ировоззренческом плане. Так в ко­
нечном счете и возникает п л ю р а л и з м моральных ограничений
и о б я з а т е л ь с т в в е р н о с т и , некое «plurality o f loyalties», вслед­
ствие которой плю ралистическое разделение все больше стабили­
зируется, а образован ие государственного единства подвергается
все большей угрозе. В качестве логического следствия этого стано­
вится невозможным сущ ествование верного государству чиновни­
чества, поскольку такой род чиновничества также предполагает го­
сударство, отличное от организованны х социальны х комплексов.
Н о помимо этого возникает плюрализм п о н я т и й л е г а л ь н о ­
с т и , которы й разруш ает уважение к конституции и превращ ает по­
чву под конституцией в небезопасную терри тори ю , за которую бо­
13 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

рется много сторон, тогда как духу всякой конституции соответству­
ет политическое реш ение, развеиваю щ ее сомнения по поводу того,
что является общим базисом государственного единства, данным
вместе с конституцией. Господствующ ая на данный момент груп­
па или коалиция с самой чистой совестью именует «легальностью»
использование всех легальны х возм ож ностей, укрепление своих
властны х позиций и прим енение всех государственны х и преду­
см отренны х конституцией полномочий в законодательстве, управ­
лении, политике назначений, дисциплинарном праве и самоуправ­
лении. Из чего следует само собой , что любая серьезная критика
или тем более покушение на ее положение предстает как «нелегаль­
ность», как переворот и как нарушение духа конституции; в то вре­
мя как любая оппозиционная организация, затронутая подобны ­
ми правительственными методами, ссылается на то, что нарушение
предусмотренного конституцией равенства шансов означает самый
скверный проступок против духа и основ демократической консти­
туции, и тем самым также с самой чистой совестью может вернуть
обратно упрек в нелегальности и неконституционности. Между эти­
ми двумя взаимными отрицаниями, почти автоматически функцио­
нирующими в ситуации государственного плюрализма, перемалы­
вается сама конституция.
Д ан н ое рассм отрен и е к он кретн ы х кон ституци онны х отн ош е­
ний долж но п р и вести к осозн ан и ю д ей стви тел ьн ости , взгляда
на которую м ногие стрем ятся избеж ать по различным мотивам
и под м нож еством предлогов. Н о, несм отря на это, ее ясное по­
нимание абсолю тно необходим о для конституци онно-п равового
исследования, направленного на изучение проблемы сохранения
и защиты действующ ей имперской конституции. Вовсе недостаточ­
но говор и ть о «кризисе» вообщ е или отделываться от проделанно­
го выше анализа ссы лкой на «литературу о кризисе». Если сегод­
няш нее государство должно бы ть законодательным государством,
если, кроме того, происходит такое расш ирение областей государ­
ственной жизни и деятельности, что уже можно говор и ть о п ово­
роте к тотальном у государству, и если при этом законодательный
корпус одноврем енно превращ ается в сцену и средоточие плю ра­
листического разделения государственного единства на множество
устойчиво орган изованны х социальны х комплексов, то при отве­
те на слож нейш ий вопрос сегодняш него конституционного права
мало пом ож ет разговор о «суверенитете парламента» с помощ ью
формул и контрф ормул, возникш их в ситуации конституционной
монархии X IX века.
*37

КАРЛ

шмитт.

государство: право

и

ПОЛИТИКА

Ъ) П оликрат ия в общественной экономике

Р азви ти е п л ю р а л и сти ч еск и х тен д ен ц и й , накапливаю щ ихся
и проявляю щ ихся в законодательном корп усе, соеди н яется с п о­
воротом к эконом ическом у государству. В области общ ествен н ой
экономики — в последовательной связи с ее значительным расш и­
рением — со б ств ен н о долж ны были бы п р ояви ться больш ая це­
л о стн о сть общ его руководства, едины е д и ректи вы и тем самым
возм ож н ость ц елостн ой ф и н ан совой и экон ом и ч еской п р ограм ­
мы. Как и лю бая, даже самая мелкая хозяй ственная единица, эко­
ном и чески й ком плекс так о го м асш таба, какого сегодн я д о сти г­
ла общ ественн ая эконом ика в Германии, нуждается как минимум
в определенн ом плане, даже при стрем лени и держ аться на р а с­
стоянии от соц и али сти ческой плановой эконом ики. О днако пар­
ламент, ставш ий теп ер ь лиш ь сц ен ой и реф лексом п л ю рал и сти ­
ческого и лабильного партийно-коалиционного государства, вряд
ли сп особен на составлени е подобного плана, поскольку для этого
необходим ы п оследовательн ость и п остоян ство, п р ости р аю щ и е­
ся на длительны е сроки и над изменяющ имися ситуациям и. А на
это н евозм ож н о р ассч и ты в ать при ны неш них п ар ти й н ы х и коа­
л иц и он н ы х отнош ениях. П оэтом у в отсутстви е подобной ц елост­
ности и к о гер ен тн о сти в о б щ ествен н ой эконом и ке разви вается
сосущ ество в ан и е и хаос м ногочи сленн ы х, в значи тельной м ере
сам остоятельны х и независим ы х друг от друга автоном ны х участ­
ников о бщ ествен н о й эконом ики. Э то со сто я н и е бы ло охар ак те­
ри зован о П опицом как поликратия, чем очень точно о бозн ач ает­
ся особы й ф еном ен, которы й хотя и тесн о связан с плю рализмом
нашей государственной систем ы , но не вполне тож дественен ему.
В общ ествен н ой эконом ике Германии сегодня госп одствует «поч­
ти н ео б о зр и м о е м н огообрази е недостаточно связанны х между со ­
бой вы разителей воли самого разн ообразн ого рода и квалиф ика­
ции». П оп и ц перечи сляет: рейх, 17 земель, 65000 общ ин и их объ ­
единений, участники соц и альн ого страховани я (7427 больничны х
касс, ю б п р о ф есси о н а л ь н ы х то в а р и щ еств, 35 учреж дений стр а­
хован и я и н валидов, И м п ер ск о е ведом ство стр ахован и я служа­
щих, Горняцкое п е н си о н н о е стр ахо во е общ ество, В едом ство со ­
действия занятости и страхован и я безработны х); кроме того, он
п р и ч и сл я ет сюда: обладаю щ ие со б ств ен н о й властью крупны е
учреж дения общ ествен н ой эконом ики, преж де всего, Рейхсбанк,
И м перская почта и И м перская ж елезная дорога; наряду с этим
ины е более или менее сам остоятел ьн ы е общ ествен н ы е учрежде138

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ния и п р ед п р и я ти я .143 В озм ож но, подобны й обзор и п ер еч и сл е­
ние нуж даются в бол ее п од р об н ой д и ф ф ер ен ц и ац и и , и м ы сли­
мы н ек отор ы е дополнения и новы е точки зрения. Н о из этого не
следует, что научная заслуга вы явления данного важ нейш его яв­
ления наш его сегодн яш н его государ ствен н ого со стоя н и я ста н о ­
вится меньш е, и это не умаляет познавательной цен н ости данной
констатаци и , а такж е ее больш ого значения для составлени я кон­
кретн ой картины наш его полож ения.
Вследствие подобной поликратии проявляется недостаток еди­
ных директив, дезорганизация и бесплановость, даже антипод пла­
новости, масш табы которы х особен н о велики, поскольку государ­
ство уже давно осущ ествило поворот к экономическому государству.
Его эконом ическое влияние вы росло столь чрезвы чайно, что рас­
ш ирение государственной деятельности, как говор и т П опиц, «уже
давно движется в направлении государства управления с его допол­
нением в виде государства налогов, уже преодолело уровень госу­
дарства благосостояния и угрож ает начать движение просто к госу­
дарству обеспечения». П оликратия участников общ ественной эко­
номики в правовом плане строится главным образом на автономии
и самоуправлении, прежде всего на самоуправлении общ ин. П ри ­
знанный принцип «универсальности сф еры деятельности» допуска­
ет почти безграничное расш ирение экономики общин; частнопра­
вовая форма коммунальных акционерны х предприятий позволяет
в значительной степени избегать государственного контроля (госу­
дарственны й надзор, служба консультирования коммун при рейхс­
министерстве финансов) и создавать для себя своего частноправо­
вой аллод, которы й может иметь сходное политическое значение,
что и средневековы й аллод для вассала, позволявш ий ему о св о б о ­
диться от государственного союза, основанного на ленной консти­
туции. Во всем этом легко заметить и вы явить ф ункциональное из­
м енение, произош едш ее с институтом самоуправления. Выше го­
ворилось, что учреж дение самоуправления, как оно сохраняется
в Германии и регулируется множеством продолжающих действовать
законов X IX века, текст которы х остался неизменным, предполага­
ет конкретную ситуацию этого века с ее различением государства
и общ ества, и что при этом самоуправление, в сущности, выступает
как часть отличного от государства общ ества. Если же государство
становится самоорганизацией общ ества, а должности в самоуправ­
лении замещаются теми же участниками государственного плюра143 См. выше.

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

лизма, что обладают властными позициями в государстве, то струк­
тура п р авового и нститута м естного самоуправления станови тся
проблематичной, в особен н ости отнош ение государственного над­
зора и самоуправления. Любая попы тка состави ть и реализовать
обш ирную финансовую и экономическую программу с едиными ди­
рективам и для руководства общ ественной экономикой наты кает­
ся на препятствия и препоны со стороны этой м ногообразной поликратии, которая укры вается за мощной стеной законодательной
и конституционно-законодательной защиты правового государства.
Однако ее сопротивление непреодолимо вовсе не из-за ее собствен­
ной силы, но лишь потому что поликратия и плюрализм связаны
между собой (так же, как поликратия и федерализм).
Н еобходим о еще более подробно изучить и рассм отреть п р о­
блему этой поли крати и . П реж де всего, в и н тер есах дан н ого
конституционно-правового исследования мне представляется не­
обходимым предпри нять следующ ее различение внутри обозн а­
ченного таким образом целостного комплекса. Одна часть этих сил
поликратии получает свое политическое значение и сп особ н ость
к сопротивлению из сою за с участниками государственного плюра­
лизма, которы е заинтересованы в поликратии, поскольку она одно­
временно предлагает властные позиции для их организаций. Другая
часть, напротив, обязана своим обоснованием и в значительной ча­
сти также своим возникновением некой, в известном смысле, про­
тивополож ной тенденции: в связи с плю ралистическим разделени­
ем государства определенны е комплексы и учреждения, особен н о
нуждающиеся в защите из-за их общ еэкономической роли, должны
изыматься из сф еры партийно-политического влияния и оставать­
ся партийно-политически нейтральными. Сюда относятся, прежде
всего, Рейхсбанк и И м перские железные дороги. П роц есс подоб­
ной нейтрализации будет рассм отрен ниже. Здесь его следует упо­
мянуть, поскольку к феномену поликратии в целом необходимо под­
ходить диф ф еренцированно с той точки зрения, что существуют та­
кие носители поликратии, что являются лишь вспомогательными
средствами и союзниками плюрализма, и такие, что обязаны своим
сущ ествованием противополож ном у плюрализму движению.
Тем самым вовсе не отрицается или тем более не оп р овер гает­
ся сам факт и весь ф еном ен, обозначаемы й словом «поликратия».
П росто становится более ясно, что для точного описания сегод­
няш него кон кретн ого кон ституци онного полож ения и для обна­
ружения м ногочисленны х п р оти воречи й и угроз политическом у
единству народа, предполагаемому при дем ократии, следует учи­
140

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ты вать различные противоречащ ие друг другу направления. С вое
собствен н ое значение поликратия общ ественной экономики при­
о бр етает в результате того, что она с о е д и н я е т с я с п л ю р а л и ­
стическим распадом парламентского законодатель­
ного государства при о д н о в р е м е н н о м и н т е н с и в н о м
превращении государства в государство экономиче­
с к о е . В центре данной проблемы , лишь обозначенной здесь не­
сколькими словами, стоит вопрос, которы й вначале ставился так:
насколько вообщ е совм естим ы парламентаризм и планово хозяй­
ствую щ ее государство? На него был дан однозначно отриц атель­
ный ответ в сочинении, которое еще и сегодня является очень ак­
туальным ( Н . Goppert, Staat und W irtschaft, Tubingen 1924). Однако
с учетом конкретного вида парламентаризма он может бы ть более
диф ф еренци рованны м . Ведь для государства, парламент котор о­
го превратился лишь в зеркальное отраж ение социально-властных
комплексов, этот вопрос должен являться более острым и опасным,
нежели для государства, в котором государственная воля образует­
ся при помощ и норм ально функционирую щ ей двухпартийной си­
стемы. Еще большей степени интенсивности этот вопрос достигает
в том случае, если одноврем енно с развитием плюрализма государ­
ство не просто хозяйствует посредством нескольких экономических
предприятий, но уже само превращ ается в экономическое государ­
ство, находящ ееся в точке перехода к государству благосостояния,
субвенций и снабжения. И самая крайняя, критическая точка поста­
новки вопроса наступает в том случае, когда подобное экономиче­
ское государство с подобным плю ралистически детерм и н и рован ­
ным парламентом при значительных экономических трудностях и в
аномальной экономической ситуации вынуждено — для того, чтобы
вообщ е сохраниться — выполнять единые директивы и значитель­
ные экономические и ф инансовы е планы, обш ирны е как по пред­
метному охвату, так и по временному протяжению . На конкретны й,
уточненны й таким образом вопрос, совм естим ы ли друг с другом
плюралистический парламентаризм и соврем енное экономическое
государство, конечно, сегодня будет дан отрицательны й ответ.
с) Федерализм

В оп рос о том, совм естим а ли парламентская систем а с опреде­
ленными видами государственной орган изаци и, в немецком уче­
нии о государстве ставился лиш ь о тн о си тел ьн о ф ед ер ати вн ой
орган изац и и и до 1918 года на него чаще всего давался о тр и ц а­
141

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

тельны й ответ. В немецком ф едеративном праве Бисм арковской
конституци и сч и тается акси ом ой , что парлам ентаризм и ф еде­
ративная организация являю тся даже взаимоисклю чаю щ им и ан­
типодами. Э рих Кауфман выдвинул данный тезис во время войны
(1917) в своем сочинении «Наследие Бисмарка в конституции р ей ­
ха» и выявил «тесную и обосн ован н ую при родой предм ета взаи­
мосвязь между ф едерализмом и невозм ож ностью парлам ентариз­
ма» вообщ е, а не только при м ен и тельно к м онархическом у ф е­
дерати вном у государству 1871 года. В осн ован и и идеи Гуго П ройса
лежал подобны й тезис с обр атн ой оценкой, по крайней мере, о т­
носи тельн о м онархи ческого государства; вследствие этого в св о ­
их набросках конституции он исходил из того, что ф едеративное
государство н еобходи м о зам енить ш ирокой д ец ен трал и зац и ей
и самоуправлением. В «Учении о конституции» (1928) я отстаивал
ту точку зрения, что подлинную причину очевидной здесь н есо ­
вм естим ости в первую очередь следует искать не в проти воречи и
парламентаризма и федерализма, а в о со б о го вида отнош ении де­
мократии и федерализма: ведь если и национальная дем ократия,
и лю бая ф едеративно-обусловленная организация предполагает
субстанциальную о д н ород н ость, то слож но о бъ я сн и ть сущ ество­
вание м нож ества сам остоятельны х, д ем окр ати чески х государств
внутри национально-гом огенного единства. В национальной демо­
кратии ф едерати вн ое государство возм ож но лишь до тех пор, п о­
ка сохраняю тся, — с сущ ественно изм ененной ф ункцией, — устой ­
чивы е рамки ф едерализма, доставш егося в наследство от ины х
конституци онн ы х состоян и й . В Вейм арской конституции не был
учтен слож ный вопрос принципа ф едеративной конструкции; ско­
рее пр осто сохранили ф едеративную организацию и одноврем ен­
но в рамках национальной дем ократии ввели парламентаризм не
только на уровне рейха, но — согласно им перской конституци и
(ст. 17) — и в каждой отдельной земле. И вот на протяж ени и д ве­
надцати л ет федеративная организация и парламентаризм сущ ест­
вуют параллельно на уровне рейха и на уровне земель, так что со ­
вм естим ость доказана как бы ipso facto. Однако не следует упускать
из виду, какое структурн ое и ф ун кц и ональное изм ен ени е сдела­
ло это возможным. С овм ести м ость данной ф едеративной орган и ­
зации с данным парлам ентаризм ом в д ей стви тельн ости объясн я­
ется лиш ь тем, что в парлам енте рейха, т.е. в Германском р ей х с­
таге, и даже в образую щ их прави тельство п арти й ны х коалициях,
с одной сторон ы , постоянно представлены влиятельные ф едераль­
ны е пар ти и , среди к отор ы х почти постоян н о п р и сутствует пар­
142

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ти я, пол н остью огр ан и ч ен н ая одной землей и представляю щ ая
ее ф едеральн ы е и н тер есы — Б аварская народная партия; одна­
ко в то же время различны е, образую щ ие государство соц и альн о­
властны е комплексы с их выходящими за границы земель общ еим ­
перскими организациям и, напроти в, заи н тересован ы в том, ч то­
бы при лю бы х обстоятельствах отстоять те властны е позиции, что
они доби ли сь в отдельны х землях, поскольку таким образом они
лучше всего защ ищ ены п р оти в враж дебной парти и или п ар ти й ­
ной коалиции, дом инирую щ ей в рейхе или в отдельны х землях.
Таким образом , ф едерати вн ы е учреж дения и позиции такж е мо­
гут стать сою зниками и опорны м и пунктами плюрализма. Однако
возникающ ая таким сп особом «совместимость» парламентаризма
и федерализма достигается лишь путем двустороннего ослабления
ц елостн ости и прочности государственного единства.
Н евзирая на эту возм ож н ость объеди нени я плю рализма и ф е­
дерализма, ф едерати вная орган изаци я, тем не м енее, всегда мо­
ж ет стать особен н о мощным пр оти вовесом этим абсолю тно плю­
ралистическим властным образованиям и методам их партийной
политики. Д ей ствен н ая т е р р и т о р и а л ь н а я децентрали заци я
возм ож на сегодн я в плю ралисти ческом п арти й ном государстве
лиш ь на о сн о в е ф едерати вн ой организации. Д оставш ееся от н е­
м ецкого X IX века учреж дение ком м унального сам оуправления,
предполагающ ее п р оти востоян и е государства и общ ества, больш е
не обладает внутри государства, ставш его сам ооргани зацией о б ­
щ ества, мощью для д ей ствен н ого соп роти вл ен и я п л ю ралисти че­
ским силам, если те заняли все без разбору властны е позиции в го­
сударстве и общ естве, государственном надзоре и м естном самоу­
правлении. Государственная сам остоятельность отдельной земли,
напротив, предоставляет такую возм ож ность. Д ем ократия и ф еде­
рализм, — если придерж иваться прим еров С оединенны х Ш татов
и Ш вей царской конф едерации, — совм естим ы друг с другом при
определенны х кон кретн ы х предпосылках; и федерализм, т.е. ф еде­
ративная организация государства, предоставляет в подобной де­
м ократии н аи более надеж ное ср едство тер р и то р и ал ьн о й д ец ен ­
трализации. Вследствие этого федерализм в государственном со ­
общ естве, имеющем федеративную организацию и парлам ентское
правление од н оврем ен н о, в сегодняш нем Германском рей хе, п о­
лучает два новы х обоснован и я: во-первы х, он является вспом ога­
тельны м средством подлинной тер р и то р и ал ьн о й д ец ен трал и за­
ции, во-вторы х, — по аналогии с уже обсуждавшимися автоном ны ­
ми отщ еплениями от общ ественной экономики и затрагиваемыми

ИЗ

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ниже попы ткам и «нейтрализации», — он м ож ет р ассм атр и вать­
ся в качестве средства п роти в м етодов парти й но-полити ческого
плюрализма.
2 . П ОИ СКИ ВЫ ХОДА И П РО ТИ ВО П ОЛОЖ Н Ы Е ТЕН ДЕН Ц И И

а) П опы т ки создания экономической конституции

С учетом того навязчивого факта, что государство в значительной
мере господствует над экономической областью или влияет на нее,
становится очевидно, что ответом на проблемы вроде плюрализма
и поликратии должна стать реф орм а действующ ей имперской кон­
ституции. Ведь хотя сегодняш нее государство можно обозначить
как государство экономики, тем не менее, государственная консти­
туция, — как в больш инстве соврем енны х государств, так и в Герма­
нии, — является не «экономической конституцией», а неточным об­
разом обозначаемой «политической» конституцией, которая игно­
рирует экономические величины и силы как таковы е и предстает
«нейтральной» по отнош ению к экономике. Как и всякое человече­
ское общ еж итие, любая экономика и лю бое «общество» содерж ат
в себе некую «конституцию», т.е. некий порядок. Так что при тр а­
диционном для XIX века разделении государства и общ ества, поли­
тики и экономики, рассм атриваю щ ихся в качестве различны х об­
ластей, говорить об определенной общ ественной и экономической
конституции можно в совсем ином смысле, неточным и сби ваю ­
щим с толку образом. Н о в таком случае подобная «экономическая»
или «общественная» конституция именно не является конституци­
ей государственной. Для организации и политического устройства
государства применяю тся не эконом ические образования и вели­
чины как таковы е (например, предприятие, п роф сою з, эконом и­
ческое объединение, тор говы е палаты или другие представитель­
ства и н тересов), и отдельный гражданин государства обладает сво­
ей политической позицией и гражданскими правами не в качестве
эконом ического субъекта типа работодателя или наемного труж е­
ника, производителя или налогоплательщ ика или как-то на осн о ­
вании эконом ических качеств или результатов; для подобной го­
сударственной конституции он всегда остается лиш ь citoyen, а не
producteur. К основополагающ им, позитивным качествам действую ­
щей имперской конституции относится то, что она отвергла си сте­
му экономической конституции, в особенности «политическую» си­
стему советов. «Укоренение системы советов» в ст. 165 имперской
44

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

конституции — как настойчиво подчеркивалось — должно было
иметь лишь экономическое, а не государственно-организационное
значение. Если бы данную статью приняли в иной редакции, то дей­
ствующая имперская конституция превратилась бы в ф антасти че­
ское м онструозное образован ие, поскольку содержала бы в себе
различные, противоречащ ие друг другу конституции и в своей по­
следней статье, словно в виде приложения, обосновы вала бы вто­
рую, параллельную конституцию , вновь ставящую под вопрос всю
предшествующую организационную структуру. П оэтому недопусти­
мо использовать ст. 165 для того, чтобы делать из действующ ей кон­
ституции конституцию экономическую , а из эконом ической кон­
ституции ст. 165 — государственную конституцию Германии.144 Им144 Разработки одного из лучш их знатоков в дан ной области , Э. ТатаринаТарнхейдена ( Е . Tatarin-Tarnheyden, Berufsverbande und W irtschaftsdem okratie,

ein kom m entar zu A rtikel 165 der Reichsverfassung, Berlin 1930, S. 13) лишь
по видимости п р отиворечат сказанному здесь. Впрочем, Татарин говори т
о том, что ст. 165, п. 1 дает «идейное основание законодательно регулируе­
мой экономической конституции, намеченной в дальнейших абзацах». Тако­
вая не долж на бы ть чем-то «отличным от государственной конституции»,
но являться «составной частью государственной конституции». Н о, если
я п равильно понимаю , составн ой частью государственн ой кон сти туци и
может называться не что иное, как, например, право на самоуправление (ст.
127). И хотя далее говорится о том, что в соответстви и с этим Веймарская
к онституция вы брала «двойной путь» п ол и ти ч еск ого волеобразован и я —
с одной стороны , путь дем ократии подсчета голосов, а с другой стороны ,
путь взаим одействия эконом ических классов и п р оф есси он альны х сосло­
вий, тем не менее, на с. 12 говорится, что демократия подсчета голосов была
положена Веймарской конституцией в «основу своей политической систе­
мы», и далее: «И опять же, как это часто имеет место в конституции Вейма­
ра, ком пром иссны й продукт; располож ени е рядом друг с другом двух раз­
личных государственных систем — атомистической и органической, которое
реально политически терпимо лишь потому, что последней — посредством
ее отвлечения от реально политической на экономическую область — прида­
ется вторичное значение». Здесь можно лишь сказать: ergo. Если — как однаж­
ды сф ормулировал X. Херрфард— ст. 165, последняя статья действующ ей кон­
ституции, одноврем ен н о является первой статьей некой будущей кон сти ­
туции, то это, собствен н о, также лиш ь п одтверж дает тези с, вы двинутый
выше. О со б ен н о ценны и интересны в данной связи разработки Э. Якоби
(Е . Jacobi , G ru n d leh re n des A rb eitsrech ts, L e ip zig 1927, S. 392-395): З десь

(ст. 165 И К ) в лю бом случае является ош ибочны м п редставлен и е об осо-

45

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

перский экономический совет также н е я в л я е т с я р е ш а ю щ и м
государственным органом, даже если бы он — во исполнение про­
граммы ст. 165 по созданию советов — стал постоянны м . П ервая,
организационная часть имперской конституции остается полити­
чески реш аю щ ей частью. О н а содерж ит принятое с полным о со ­
знанием реш ение п р о т и в поли ти ческого строи тел ьства рейха
в экономической конституции.
бой экономической конституции наряду с государственной конституцией».
В ст. 165, п. 1 Якоби не видит «никакой общ ественно-правовой инновации».
И напротив, если бы была реализована запланированная в ст. 165, аб 2 систе­
ма, то «речь действительно шла бы об общ ественно-правовы х инновациях».
«Однако эта программа не реали зована...О бщ ественно-правовой экономи­
ческой конституции согласно ст. 165, п. 2 имперской конституции не суще­
ствует». О сновополагаю щ ий вы бор вида и ф ормы политического сущ ество­
вания, относящ ийся к конституции, делает невозможным подобное сосущ е­
ствование двух противоречащ их друг другу конструктивны х принципа; это
должно было стать причиной того, что программа ст. 165 не может быть реа­
лизована, не поставив при этом Веймарскую конституцию буквально с ног
на голову. В этом же и суть вопроса о том, может ли в действую щ ей импер­
ской кон сти туци и сущ ествовать р еп р езен тац и я (в отличи е от п р о сто го
представительства) экономических интересов. Я придерж иваю сь того, что
это не так; аргументация Глюма ( F. Glum , Der d eutsche und der franzosische
Reichsw irtschaftrat, Berlin 1929, S. 37 f.; далее см. раздел «Rechswirtschaft»:
H an d buch des deutschen Staatsrechts, Bd. I S. 582) основана на том, что «эко­
номика» делается неким целым и вследствие этого становится чем-то поли­
тическим, не переставая «противостоять государству». П осредством р еп р е­
зентации она долж на бы ть «втянута внутрь государства». Глюм ссы лается
на § 17 П остановления о временном И мперском экономическом совете от 4
мая 1920 года: «Члены И м перского экономического совета суть представи­
тели всей экономики немецкого народа», и затем продолжает: «Тем самым
ясно выражается, что члены И мперского экономического совета, — причем
как постоянны е, так непостоянны е члены, — вообще не должны представ­
лять никаких интересов, даже экономических интересов всего народа». Ведь
это может означать лишь одно: либо они суть репрезентанты , и тогда они
представляю т весь народ, а не экономику; или же они ими не являются. То,
что они не являются представителями и н тересов, еще не делает их р еп р е­
зентантами. Глюм обнаруж ивает еще одну возможность: стремление к созда­
нию своего рода органов из независимых экспертов. Однако независимый
эк сп ер т также не является репрезентантом . О различны х видах независи­
мости, которы е необходимо различать, см. ниже.

14 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Так возникает очевидное н есоответстви е: эконом ическое госу­
дарство, но не экономическая конституция. П онятно желание до­
стичь гармонии в каком-либо направлении — либо очищая государ­
ство от всех элементов, придающ их ему характер эконом ического
государства, либо, наоборот, путем замены действую щ ей неэконо­
мической конституции конституцией эконом ической, т.е. полно­
стью реш ительно экономизируя все государство. П ервое т р е б о ­
вание привело бы к тому, что сегодняш ние политические партии,
которы е в значительной мере суть устойчиво организованны е пред­
ставительства интересов и более или менее «феодально-сословные»
сою зы , должны будут вновь превратиться в независимые образова­
ния, ориентирую щ иеся на свободны е мнения, на свободную агита­
цию, а отдельный депутат — вновь стать независимым, в со о т в ет­
ствии с действующ ей конституцией (ст. 21). В частности можно по­
пытаться сделать это путем введения строгой «несовместимости»,
причем не только традиционной несовм естим ости вроде «несовме­
стимости» парлам ентского мандата и долж ности чиновника, но и
т.н. экономической несовм естим ости, т.е. несовм естим ости парла­
ментского мандата и определенных экономических проф ессий или
долж ностей, например, ю рисконсульта, секретаря партийной или
общ ественной организации, члена наблюдательного совета, банки­
ра, государственного поставщ ика и т.д. Подобная несовм естим ость,
вероятн о, была бы в конкретн ы х случаях очень ценной и н еобхо­
димой и соответствовал а бы тр ебован и ю моральной чистоты го­
сударственной ж изни.145 Н о в целом она не мож ет устранить си­
стему, основанную на тесном объединении государства и общ ества.
М ассы сегодняш них избирателей, вероятно, всегда будут группиро­
ваться по экономическим интересам, и это невозмож но запретить
никаким декретом; введение несовм естим ости для определенны х
эконом ических п роф есси й и долж ностей означало бы при наших
запутанных эконом ических отнош ениях неравенство и несправед­
л и вость по сравнению с другими, такж е эконом ически детерм и ­
нированны м и долж ностями и проф ессиям и; однако для о п о ср е­
дованного воздействия социальны х и экономических сил имеется
столько законодательно неуловимых возмож ностей, что в результа­
те этого возникла бы лишь новая завуалированная система, а вся
структура государственной жизни осталась бы неизменной.
145 О проблеме несовместим остей см.: Werner Weber, Parlamentarische Unvereinbarkeiten (Inkom patibilitaten), AoR. N. F. bd. 19 (1930) S. 161 f.; о так называе­
мых экономических несовместимостях см. S. 239 f.

И

7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Д ругое, п р оти воп ол ож н ое тр ебо ван и е дать государству, кото­
рое теп ерь является экономическим государством, уже и подлин­
ную экономическую конституцию , — будь это конституция государ­
ства сословий, проф сою зов или советов, — на первый взгляд обла­
дает преимущ еством честности и соответствия реальности. Однако
оно является преимущ еством лишь абстрактно, а в дей стви тель­
ности опасно и вводит в заблуждение. Здесь следует говор и ть не
о практических трудностях осущ ествления — оценке и различении
отдельных п р оф есси он альн ы х отраслей и групп, расчете голосов
и распределении политической власти на основании эконом иче­
ского значения, — а лишь об основополагаю щ ей идее, направлен­
ной против подобны х, якобы очевидны х тр ебован и й . И х вы пол­
нение привело бы не к укреплению единства политической воли,
но лишь к угрозе ему; экономические и социальны е противоречия
были бы не реш ены и сняты , а проявились бы более откры то и бес­
ком пром иссно, поскольку тогда борю щ иеся группы были бы сво ­
бодны от необходимости идти обходным путем через всеобщ ие на­
родны е вы боры и народное представительство. К райне примеча­
тельно, что сегодня лишь два крупных государства имеют подобные
экономические конституции: коммунистическая Россия с ее си сте­
мой С оветов и фаш истская И талия с ее stato corporative. В значитель­
ной мере они все еще являются аграрными странами, которы е ни
в коем случае не находятся во главе экономического развития и ин­
дустриального прогресса, и общ еизвестно, что их экономическая
конституция стоит в тени строго централизованной партийной ор ­
ганизации и т.н. однопартийного государства. Систем а экономиче­
ской конституции здесь вовсе не имеет того смысла, чтобы сделать
экономику свободной и автоном ной, а напротив, направлена на то,
чтобы отдать ее в руки государству и подчинить ему; однопартийная
система возникает из необходимости воспрепятствовать захвату го­
сударства со стороны многих партий, т.е. предотвратить плюрали­
стическое разделение государства.
Ь) Проблема внутриполитической нейтральности
в плюралистическом партийном государстве

Е стественно и понятно без разъяснений, что необходимы ин­
станции и процедуры, нейтральны е по отнош ению к плю ралисти­
ческим методам партийно-государственного волеобразования, т.е.
независимые от сил такого рода партийного государства. Поскольку
здесь предполагается лишь краткое изложение нынеш него консти­
148

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туционного полож ения, то не будут затрагиваться планы реф орм ,
хотя если и следует, как минимум, упомянуть изданные «Союзом
за обновление Рейха» основны е принципы , проекты законов и ма­
териалы , посвящ енны е «П роблеме рейхсрата» (B erlin 1930) — по
причине их особого значения. Однако помимо всех предложений
и требовани й уже сегодня сущ ествуют учреждения и организации,
подлинный смысл которы х заключается в проти водей ствии м ето­
дам партийно-государственного плюрализма. До сих пор это чаще
всего недостаточно ясно осознавалось во взаимосвязи по ряду при­
чин: они сильно отличаю тся друг от друга и связаны между собой
лишь общим противостоянием лабильному государству партийны х
коалиций; н екоторы е из них скры вались под мифическими лозун­
гами или оставались невидимыми; но прежде всего, многие из них
по природе предмета менее заметны, тогда как методы лабильного
государства партийны х коалиций доминирую т на переднем плане
нашей политической жизни. Н есм отря на это, подобны е нейтраль­
ные силы относятся к сегодняшнему государству, и данное государ­
ство было бы без них немыслимо, поскольку в дей ствительности
не мож ет бы ть государства, которое являлось бы т о л ь к о плю ра­
листическим партийны м государством. К ром е чисто партийнообусловленны х сил должны сущ ествовать и ины е, непарти й ны е
и надпартийны е силы, чтобы государственное единство не распа­
лось на плю ралистическое сосущ ествование социально-властны х
комплексов. Кроме того, если к тому же предусмотренные консти­
туции органы и инстанции не способны на образование единой го­
сударственной воли, становится абсолю тно неизбеж ным исчезно­
вение политической субстанции по каким-либо пунктам социаль­
ной или политической системы. Тогда иные, будь то легальные или
тайны е силы — добровольно или вынужденно, сознательно или по­
луосознанно — переним аю т на себя роль государства и правят, так
сказать, из-под полы. «Хитрость идеи», в силу которой единство во­
ли всего народа должно обеспечиваться именно в парламенте, во­
все не зависит от партийных коалиций и фракционных помещений;
парламент не обладает неотъем лем ой м онополией на то, чтобы
бы ть единственной сценой для действия хи трости идеи, и послед­
няя может легко найти себе другое поле. П оэтому к общ ей картине
действительности наш его сегодняш него государственного состоя­
ния необходимым образом также относятся данные разнородны е
силы и сп особы реш ения проблем. В той мере, в какой они объеди­
нены совместны м противостоянием нынешнему лабильному госу­
дарству партийны х коалиций, они в своей совокупности могут бы ть
49

КАРЛ Ш М И Т Т ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

обозначены как попытка утверждения п а р т и й н о - п о л и т и ч е с к и
н е й т р а л ь н о г о г о с у д а р с т в а . П ри этом само собой разум еет­
ся, что м ногозначное само по себе слово «нейтральный», определя­
емое — как и лю бое политическое понятие — через свое конкретное
противопоставление, в данном контексте означает не что иное, как
противополож ность силам и методам лабильного государства пар­
ти й ны х коалиций. И х власть достаточно сильна и централизована,
чтобы объединить посредством общ его противостояния множество
отличающихся друг от друга сил. Однако после приведенных выше
разъяснений по поводу частично связанных друг с другом, частич­
но противополож ны х друг другу плю ралистических, поликратических и ф едералистских группировок, должно бы ть и так понятно,
что в зависимости от тактической ситуации также вовсе не исклю­
чается возм ож ность заключения сою за между ними.
Согласно исторической традиции германского государства, здесь
в первую очередь речь следует вести об учреждениях и методах ч и ­
н о в н и ч ь е г о г о с у д а р с т в а и искать в нем подлинный проти во­
вес разрушающим воздействиям лабильного государства партийных
коалиций. В таком случае чиновничество одноврем енно п р и обре­
тает новую, соответствую щ ую изменившемуся положению государ­
ства задачу и функцию, которую невозм ож но ни понять, ни о б о ­
сновать при помощ и понятий м онархического государственного
права. Действующ ая имперская конституция идет навстречу этому
и охр ан яет нем ецкое чин овн и чество посредством предусм отрен­
ны х конституцией институциональны х гарантий от методов пар­
ламентарной политики раздела добы чи (ст. 129, 130 РК). О на даже
прямо запрещ ает чиновникам бы ть «слугами одной партии» и да­
ет определенные гарантии их независимому положению (принцип
пожизненной службы, неруш имость благоприобретенны х прав, об­
ращ ение в суд в обычном порядке в случае имущ ественно-правовых
притязаний и т.д.). Уже давно известно, что, несмотря на подобный
конституционны й запрет, долж ности чиновников, по крайней ме­
ре, во м ногих землях откры то рассм атриваю тся как объекты д о­
бычи и компром исса правящ их партий. О сп особ н ости нем ецко­
го государства чиновников сопротивляться государству партийны х
коалиций больш инство сегодня думает очень скептически и песси­
мистично. Однако следует учиты вать, что на уровне рейха, где чи­
новников, а именно т.н. политических чиновников, назначает не­
зависимый от партийны х коалиций р е й х с п р е з и д е н т , распреде­
ление чиновничьих долж ностей среди участников коалиций еще не
стало настолько само собой разумеющимся, как в землях, где мини­
15 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

стры коалиционны х партий, не встречая такой предусм отренной
преграды, действую т как партийны е агенты. Кроме того, вероятно,
можно с некоторым оптимизмом надеяться на то, что назначенные
чиновниками сторонники партии вследствие пож изненной служ­
бы чиновников и других предусмотренных конституцией гарантий
освобож даю тся от партии, усваи ваю т государственную устан ов­
ку нем ецкого чиновничества и через институт п р оф есси он альн о­
го чиновничества из слуг партии превращ аю тся в чиновников го­
сударства. Элементы государства чиновников, которы е еще можно
предполагать в Германии, могут таким образом образовать заслужи­
вающий внимания ф актор в систем е партийно-политически ней­
трального государства и спасти смысл непартийной ком петентно­
сти. Н о какими бы, несом ненно, ценными и незаменимыми они ни
были, они не могут преодолеть отсутствие правительства, сп особ­
ного стабильно править. П роф есси он ал ьн ое чиновни чество при­
родой предмета ограничивается сф ерами ю стиции и управления.
Вследствие этого основополагаю щ ие нормы или директивы оно
получает от законодательства или от правительства. О н о н есп особ­
но самостоятельно принимать политическое реш ение и в со о твет­
ствии с нормами и масштабами своей ком петентности определять
направления политики. О н о может препятствовать и блокировать
и в этих рамках оказывать свое нейтрализующ ее воздействие, но не
реш ать и править в подлинном смысле.
Н о еще в меньшей степени было бы возможно полож ить в осн о­
вание н ей тральн ого государства ю с т и ц и ю , и под какой-нибудь
юридической маскировкой передать политические реш ения судам
и государственным судам с проф ессиональны м и судьями. О тр еб о ­
ваниях и планах осущ ествить реш ение слож нейш их воп р осов на­
шего сегодняш него конституционного состояния посредством су­
да с видимостью ф ормы ю стиции, уже говор и лось в I-м разделе
данного сочинения. В ероя тн о, подобны е попы тки реш ения мо­
гут не только казаться обоснованны м и собственно ю ристам ю сти­
ции, чьи м ы слительны е привы чки определены ходом гражданско- и уголовно-процессуального порядка, но и со о тветство ва ть
определенным склонностям немецкого характера, особен н о часто
цити рован н ой нем ецкой «потребности в легальности». Сегодня
уже более осознанно судят о подобны х планах «юридизации» поли­
тики и лучше понимаю т узкие границы формы ю стиции, которы е
именно в интересах независимой ю стиции и правового государства
следует защ ищ ать от партийной политизации. Н езависимы й гер­
манский корпус проф есси он альн ы х судей в качестве внутриполи­
151

КАРЛ Ш МИ ТТ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и ПОЛИТИКА

тически нейтральной величины отн оси тся к тому комплексу, ко­
торы й ранее характеризовался как государство чиновников. У гро­
за как для этого проф ессионального судейского корпуса, так и для
непартийной объективности возникнет в случае попы тки исполь­
зовать его для установления в качестве нейтрального государства
скры того политического государства ю стиции.
Более серьезным и ш ироко распространенны м вне кругов ю ри­
стов ю стиции является устрем ление создать своего рода н е й ­
т р а л ь н о е г о с у д а р с т в о с п е ц и а л и с т о в и э к с п е р т о в , в ко­
тором принятие политических реш ений предоставляется специа­
листам в отдельных областях, в особен н ости административны м,
ф и н ан сово-техн и чески м или эконом и чески м сп ец и ал и стам .146
В пользу этого встречается множ ество статей в больш инстве совр е­
менных государств. В качестве особен н о показательного для Гер­
мании примера здесь в первую очередь можно назвать учреждение
должности р е й х е к о м и с с а р а п о э к о н о м и и . «Ибо, что означа­
ет этот институт в принципе, как не testimonium представления, буд­
то применительно к правительству и его членам сущ ествует много
такого, чего они, как политики, не могут сказать или инициировать
без ущерба для себя, но что должно бы ть сказано или инициирова­
но, и именно поэтому это должен взять в свои руки некто иной, кто
следует лишь проф ессиональном у долгу и чей н е й т р а л и т е т ка­
жется гарантированным его долж ностью и личностью . П онимание
того, что при любой государственной форме и, вероятно, особенно
при федеральной и одновременной демократической государствен­
ной форме существуют противоречия между политикой - в с м ы с л е п а р т и й н о й и к о а л и ц и о н н о й п о л и т и к и , а не в смысле
или лишь в очень ограниченной мере в с м ы с л е г о с у д а р с т в е н ­
н о й п о л и т и к и вообщ е — и строгой ком петентностью , являет­
146 О б общей проблеме партийно-политически нейтрального эксперта в сегод­
няшней демократии см.: Alfred Zimmern, Dem ocracy and the Expert, in T h e Polit­
ical Quaterly, Bd. I (Januar 1930) S. 7-25, с особым вниманием на Advisory C om ­
mittees при Ж еневской Лиге Наций. Из новейшей немецкоязычной литера­
туры об англосаксонской Civil Service следует упомянуть: Carl J. Friedrich, Das
Berufsbeam tentum in den Vereinigten Staaten, Beam ten-Jahrbuch heft 3, Ber­
lin 1930, S. 3 ff. (также см. интересное замечание того же автора о влиянии
идеи германского государства: «Deutsche G ed an ken beim A ufbau des amerikanischen Staates», Festgabe fur Carl Schurz, Berlin 1929, S. 131; Fritz Morstein M arx ,
Berufsbeamtentum in England, Zeitschr. f. d. ges. Staatswissenschaft, bd. 89 (1930)
S. 449 - 495 -

152

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ся определяю щ ей причиной возникновения такого прим ечатель­
ного института как институт рейхском иссара по экономии».147 Ре­
шением кабинета от 27 ноября 1922 года на председателя С четной
палаты Германского рейха, государственного министра д-ра Земиша были возлож ены задачи комиссара по эконом ии, причем не
на осн ован ии законодательны х определений, но таким образом ,
что м инистры — на осн ован ии своего о со б о го доверия (которое
поэтому должно заново подтверждаться при каждой смене кабине­
та) — предоставляю т ему возм ож ность запраш ивать материалы, не­
обходимы е для инф орм и рован и я и экспертиз. С ам остоятельной
и собственной распорядительной власти у комиссара по экономии
нет. В соединении этой должности с постом председателя С четной
палаты проявляется уже типичная для больш инства попы ток ней­
трализации н е с о в м е с т и м о с т ь , поскольку согласно § 123 П оло­
жения о бю джете рейха (в редакции от 14 апреля 1930 года, R G B .
II s. 693) члены С четной палаты не могут бы ть членами рейхстага.
Д еятельность комиссара по экономии как партийно-политически
нейтрального специалиста и эксперта имеет гораздо больш ее зна­
чение и выходит далеко за рамки суммы отдельных заключений, —
среди которы х экспертизы о земельных управлениях Тю рингии,
Вю ртемберга, Гессена, М екленбург-Ш верина и Липпе, относящ ие­
ся к наиболее выдающимся документам административной компе­
тентности и объективности.
П рим ерам и экон ом и чески х эксп ертов далее являю тся двенад­
цать членов И м перского экон ом и ч еского со в ета , назначаемы х
правительством рейха по своему усмотрению » — те, кто «выдаю­
щимися достиж ениям и в о со б о й мере сп особ ствовал или мож ет
сп о со б ств о в ать развитию герм анской экономики». В известном
смысле и сам институт И м п е р с к о г о э к о н о м и ч е с к о г о с о в е ­
т а (как и ф ранцузский C on seil N ational E conom iqu e, английский
E conom ical A dvisory C o u n cil и схож ие образован и я), которы й со ­
стои т из знатоков эконом ики и заи н тер есован н ы х сторон и уча­
ствует в законодательстве посредством экспертизы , может рассма­
триваться как шаг к государству экспертов. Если вообщ е не усма­
тр и вать в нем уже переходное звено к подлинной эконом ической

1

147 J. Popitz, Bankarchiv, 15. O k tob er 1930, S. 22; Carl Bilftnger, Der Reichssparkom missar, Berlin 1928, особенно S. 13 («деполитизированная задача экономии»);
Saemisch, Der Reichssparkommissar und seine A ufgaben (Finanzrechtliche Zeit-

fragen heft 2), Berlin 1930; O. Biihler, Der heutige Stand der Verwaltungs- und verfassungsreform, 2. Aufl., Stuttgart 1931.

!53

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

конституции. О днако пока характерная черта подобны х учреж де­
ний в том, что они оказы ваю т влияние посредством веса их п ро­
ф есси он альн ой эксперти зы , а не действую т как политическая си­
ла. Такого рода влияние в частности имеет больш ее практическое
значение в к о м и т е т а х . В рамках парламентской работы оно еще
и сегодня иногда проявляется в исклю чительном влиянии неко­
то р ы х парлам ентски х ком и тетов, среди к отор ы х на первом ме­
сте следует назвать к о м и т е т п о б ю д ж е т у . 148 О днако, несм о­
тря на подобны е явления, парлам ентские ком итеты вследствие
их партийно-политической связанности явно не в состояни и до­
биться необходим ой н ей тральности . Х отя теор ети ч еск и следова­
ло бы придерж иваться того, что они, включая ком итеты по р ас­
следованию , должны бы ть внепартийны м и и «честно и всестор он ­
не осущ ествлять представительство всех мнений». Однако и здесь
проявляется воздей ствие того факта, что парламент в значитель­
ной мере стал сценой плю ралистической системы. П оэтому по ан­
глийскому образцу, — где помимо парлам ентских «Select C o m m it­
tees» сущ ествую т учреж денные короной «Royal C om m issions»,149 —
учреж даю тся о со б ы е ком и теты по рассл ед ован и ю , о со б ен н о
партийно-политически независим ы е к о м и т е т ы э к о н о м и ч е ­
с к и х о б с л е д о в а н и й , которы е должны об есп еч и ть независи­
мое от парлам ента, объ ек ти вн о е изучение ситуации. П рим ером
такого рода партийно-политически нейтральной комиссии по об­
следованию является германский «Комитет по изучению условий
прои зводства и сбы та в герм анской экономике» (им перский за­
кон от 15 апреля 1925 года, R G B 1 S. 195), члены которого назнача­
ются правительством рейха и обладаю т ш ирокой независим остью
благодаря гарантированном у освобож дению от ответствен н ости .
О п ять же иным способом в данном контексте представлены п а л а ­
т ы (торгово-пром ы ш ленны е палаты, проф есси он альн ы е палаты
различного рода), затем к о н с у л ь т а т и в н ы е с о в е т ы при раз­
личны х отраслях управления.

1

148 О К ом итете по имперскому бю джету см. вскоре выходящую ди ссертац и ю
Б. Рилингера (В. Rilinger) из Берлинской Высшей торговой школы.

149 П о этому вопросу см. доклад JIaccapa (G. Lassar) «Комитеты по расследова­
ниям с точки зрения английского права», который имперский министр вну­
тр ен н и х дел переслал рей хстагу и ноября 1926 года (reichstagsdrucksache
III. W ahlperiode Nr. 2690); по этому докладу цитируется: Todd, Parliamentary
Government; далее см.: A. Bertram, Ham burg. Wirtschaftsdienst, vom 28 Mai 1926
(Jahrg. 11 S. 701 f.).

!54

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

В области с у д о п р о и з в о д с т в а 150 помимо состава т р у д о в ы х
с у д о в следует упомянуть членов-экспертов И м п е р с к о г о х о ­
з я й с т в е н н о г о с уд а, которы е состоят в нем наряду с ю ридиче­
ски подготовленны м и членами и назначаю тся председателем из
списка кандидатов, подготовленн ого И мперским экономическим
советом с «учетом различны х проф есси он альн ы х групп, предста­
вительства различных и н тересов и отдельных земель», причем р е­
ш ение принимает сенат И мперского хозяйственного суда в составе
председателя и четы рех проф есси он альны х заседателей (Распоря­
ж ение об И мперском хозяйственном суде от 21 мая 1920 года), ес­
ли не предусм отрено иного регулирования. О со б ен н о и нтересен
состав образован н ого при И мперском хозяйственном суде А н т и ­
м о н о п о л ь н о г о с у д а , которы й определяется т.н. П остановлени­
ем о картелях (§11 П остановления против злоупотребления доми­
нирующим экономическим полож ением от 2 ноября 1923 года) та­
ким образом: два заседателя назначаются с учетом конфликтующ их
хозяй ственны х и н тер есов, однако в качестве тр етьего заседателя
приглашается компетентное лицо, «от которого ожидается, что оно
будет представлять интересы всеобщ его блага, независимо от кон­
фликтую щ их хозяй ственны х интересов». П оследнее определение
чрезвы чайно поучительно, потому что оно различает к о м п е т е н т ­
н о е з а и н т е р е с о в а н н о е л и ц о и независимого от и нтересов,
т.е. в и звестной мере абсолю тн о н е й т р а л ь н о г о с п е ц и а л и ­
с т а . Впрочем, данное очень важ ное проти вопоставлени е заинте­
ресованны х экспертов (опы т использования которы х можно было
в достаточной мере накопить во время принудительной экономики
военного и переходного времени) и н езаи нтересованн ы х экспер­
тов одноврем енно обнаруж ивает всю слож ность проблемы . В го­
сударственной с и с т е м е а р б и т р а ж а повторяется почти анало­
гичный, однако, уникальный по своей структуре процесс, которы й
будет подробнее рассм отрен выше. Арбитраж ны й комитет и арби­
тражная палата составлены таким образом, что беспри страстны й
председатель п роти востои т равном ерно представленным заседате­
лям от работодателей и наемных сотрудников (ст. I, § 5 П остановле­
ния об арбитраж е от 30 октября 1923 года, R G B
S. 1043); согласно

1.1

15® О проф ессиональны х консультантах при экономических спорах и участии
н еп роф есси он алов при реш ении подобны х сп оров см. экспертны е заклю­
чения, подготовленны е для 36-го Съезда немецких ю ристов президентом
сената д-ром Кеппелем (КорреГ) и адвокатом д-ром Фридлендером ( G. Fried.la.nder)
(Gutachten, S. 321-454).

*55

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

Распоряж ению рейхспрезидента о разреш ении арбитраж ны х сп о­
ров в интересах общ ества от д января 1931 года (, R G B
S. 1) могут
бы ть приглашены еще два «беспристрастны х заседателя».
К ром е того, в Германском рейхе на основании г о с у д а р с т в а
р е п а р а ц и й возникли два образования, подлинный смысл ко­
то р ы х заклю чается в том, чтобы в пр оти воп ол ож н ость государ­
ству парти й ны х коалиций бы ть независим ой, нейтральной вели­
чиной: Рейхсбанк и И м перское общ ество железных дорог. Э то ав­
тоном ны е комплексы, отделенные от обы чного государственного
правления и управления, обладаю щ ие ш ирокими гарантиями от
партийно-политического влияния. То, что данная независим ость
обеспечи вается именно н есовм ести м остью с парлам ентарной де­
ятельностью , есть верны й знак того направления, в котором дви­
жется подобная автоном изация. Н овая редакция законов о плане
Янга также придерж ивалась этого. П рим енительно к Р е й х с б а н к у
независимы й от парламента рейхспрези дент согласует свои дей­
ствия с германским правительством , когда подтверж дает и збра­
ние президента Рейхсбанка Генеральным советом , назначение чле­
нов С о вета ди ректоров президентом с согласия Генерального со ­
вета и отзыв президента или члена С овета директоров ( § 6 Закона
о Рейхсбанке в редакции от 13 марта 1930 года); члены Генерального
совета Рейхсбанка не должны бы ть ни непосредственны ми государ­
ственными чиновниками, ни лицами, получающими жалование от
Германского рейха или одной из немецких земель (§ 17); контроль
над выпуском банкнот осущ ествляется председателем С четной па­
латы Германского рейха в качестве уполномоченного, которы й на­
делен всеми гарантиями судебной независим ости и также не мо­
ж ет бы ть членом рейхстага (§ 121,123 П олож ения о бюджете рейха).
В обосновании законов о Гаагской конф еренции (II. Teil, Bankges.
S. 3-4) полное «соблюдение принципа независимости» при знает­
ся в качестве необходимого и характеризуется как «основополагаю ­
щая гарантия обеспечения денеж ной единицы». Ч то касается И м ­
п е р с к о г о о б щ е с т в а ж е л е з н ы х д о р о г , то строгое разделе­
ние, сущ ествующ ее по Закону об И мперской железной дороге от
30 августа 1924 года, смягчено: (парламентское) правительство рей ­
ха получило ш ирокие права по сбору сведений и контрольны е пол­
номочия, члены Управляющ его совета И мперской железной д ор о­
ги теп ерь назначаются правительством рейха (ст. II, § и ), постоян­
ный представитель правительства рейха может принимать участие
в заседаниях Управляющ его совета и его комитетов без права голо­
са. Однако в остальном и здесь действует принцип независимости

1.1

15 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и сам остоятельности, а несовм естим ость с парламентской деятель­
ностью расп ростр ан яется на Управляющ ий совет, члены к отор о­
го должны бы ть «опытными знатоками хозяйственной жизни или
специалистами в области железных дорог» и не должны бы ть «чле­
нами рейхстага, ландтага, правительства рейха или земли» (§ ю ).
В обосн ован и и подчеркивается (S. 16), что хотя герм анское им­
перское законодательство и имеет право вносить изменения в За­
кон об И мперской железной дороге, однако лишь при том условии,
что это не приведет к росту новы х обрем енени й для компании,
«а также не будет затронут независимый характер компании с ее са­
мостоятельным управлением», как и установленны е и гаранти ро­
ванные выплаты репараций. Здесь очевидно внеш неполитическое
и международно-правовое основание независимости и нейтралите­
та — последняя и самая надежная гарантия от интервенций партий­
ного государства.
В обои х случая, Рейхсбанка и И мперской железной дороги, про­
изошло р а с щ е п л е н и е прав государственного суверенитета, и об­
разовался самостоятельны й субъект права, которы й кажется неза­
висимым и нейтральным по отнош ению к парламенту. Мыслимы
и частично уже реализованы иные возмож ности возникновения са­
м остоятельны х образований, будь то в качестве особ ой соб ствен ­
ности без образования нового правового субъекта, но с изъятием
из общ его государственного бюджета (как в случае с И мперской по­
чтой на основании Закона о ф инансах И мперской почты от 18 мар­
та 1924 года, R G B
S. 287), будь то в качестве сам остоятельны х мо­
нополий, будь то путем превращ ения сущ ествующ их автоном ны х
обр азован и й — вроде соц и альн ого страхован и я, комм унально­
го или экон ом и ческого сам оуправления, церквей, м ировоззрен­
ческих общ еств или ины х объединений — в носителей такого р о­
да отщ епленны х государственных прав. Автоном ны е образования
коммунального самоуправления пока выглядят как не относящ иеся
сюда, поскольку вследствие определения ст. 17 И К они сами вклю­
чены в непосредственную сф еру власти партийно- и ф ракц и онно­
политической системы. О ни стали сильнейш ими носителями рас­
см отренной выше «поликратии». Отдельны е германские з е м л и ,
напротив, могут стать носителями определенной нейтрализующ ей
функции. Хотя и они суть парламентарно управляемые партийны е
государства, тем не менее, то обстоятельство, что в них правят ина­
че образованны е коалиции, нежели в рейхе, уже посредством про­
стого различия порож дает определенный противовес. В результате
этого ф едералистские элементы сегодняш ней германской консти­

11

157

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

туции при обрели соверш енн о новую задачу и функцию, в ч аст­
ности нейтрализую щ его воздействия в отнош ении лабильного го­
сударства партийны х коалиций на уровне рейха. Э то усиливается
в той мере, в какой усиливается п отребн ость в противодействии.
Здесь проявляется некая особен н ость упоминавш егося выше функ­
ционального изменения, по соверш енно иным идеям и мотивам
придающая федерализму старого стиля новый ratio essendi, нежели
сою зный (biindischen), и новую жизнь борьбе с унитаризмом в рей ­
хе и с централизмом в П руссии. В р е й х с р а т е федерализм объ ­
единяется с элементами чиновн и ческого государства; то, что эта
инстанция еще не превратилась в собрани е партийны х ф ункцио­
неров, а остается коллегией административны х экспертов, объ яс­
няется и тем, что конституция исходит из государственного харак­
тера земель и показывает, что федерализм может бы ть резервуаром
государственных сил. Так, силы с о ю з н о г о г о с у д а р с т в а наряду
с чиновническим государством, государством специалистов и экс­
пертов и структурами государства репараций, стоят в ряду проти во­
полож ных тенденций, которы е в своем — хотя и не запланирован­
ном, но все же приводящем к схожему результату — взаимодействии
пы таю тся перенять функции партийно-политически н ей трально­
го государства.
с) Недостаточность большинства попыток нейтрализации;
многозначность понят ий «нейтральность» и «деполитизация»

Во многих тенденциях дальнейш его возникновения автономных
образований и расщ еплений, без сом нения, при сутствует вынуж­
денная, неизбежная коррекция. Однако можно ли из этого действи­
тельно получить общ ий принцип государственного строительства?
О правданно ли, например, ссы лаясь на подлинно немецкий прин­
цип товарищ еств, еще дальше углублять это развитие в направле­
нии плюрализма? М ожно ли сегодня уже выдвигать такой лозунг:
м ассовое бегство всего того, что еще связано в Германии с государ­
ственной субстанцией? Я хотел бы ответи ть на это отрицательно,
причем именно потому, что это определенно идет вразрез с един­
ственно оправдывающ ей целью, а именно ком петентностью и объ­
ективностью государства.
П ри помощ и лож ного обобщ ения посредством таких слов, как
нейтральность, деполитизация и ком петентность, в сегодняшнем
положении Германии между собой смеш иваются часто различные,
противополож ны е цели. Э то приводит к тому, что поиски выхода
15 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

также взаимно упраздняют и парализуют друг друга. Лабильное го­
сударство партийны х коалиций приводит к правительству, н есп о­
собному править, к не-правительству, и из-за отсутствия реш ений,
из-за стремления к действительном у правительству и подлинным
политическим реш ениям возникаю т разнообразны е переходы по­
литической субстанции. Н о, с другой стороны , идет борьба с тем
недостатком, которы й заклю чается в том, что политические р е­
шения являю тся пристрастны м и и неком петентны м и. П оскольку
при любом политическом реш ении неизбеж но то, что какое-либо
заи нтересованное лицо восприним ает его как невы годное, всегда
можно надеяться на аплодисменты при объявлении «борьбы с по­
литикой вообщ е» и выдвижении требован и я абсолю тной деполи­
тизации как абсолю тной ком петентности . В первом случае о сн о ­
вополагающим мотивом является п о т р е б н о с т ь в п о л и т и ч е ­
с к о м р е ш е н и и : контр-структуры возникаю т из-за отсутстви я
политического реш ения, поскольку в дей ствительности никакого
правления не осущ ествляется; во втором случае, напротив, пы та­
ются орган изовать систему, в которой больш е нет н и к а к и х п о ­
л и т и ч е с к и х р е ш е н и й , но лишь только ком петентность и про­
ф ессионализм , когда дела руководят, а воп р осы разреш аю тся са­
ми собой . П ервая тенденция исходит из того, что политическое
реш ение и правительство необходим ы , а вторая — что политика
и правительство по своей сути являются чем-то неком петентны м
и избыточным. В призы вах к деполитизации они обе часто п ере­
мешиваются, поскольку партийную политику в целом или партий­
ную политику лабильного государства партийны х коалиций в част­
ности рассм атриваю т не как подлинную политику, а как что-то бес­
предметное. Так что здесь соединяю тся отрицания со стороны двух
противополож ны х направлений и два противополож ны х зла, с ко­
торы ми нужно бороться с помощью противополож ны х средств, пы­
таясь поразить их одним и тем же неточным лозунгом. Но из-за это­
го в действительности не попадают ни в одного из них.
Ч то же особо касается «нейтрального государства специалистов
и экспертов», то различение заи н тер есован н ы х и н езаи н тер есо­
ванны х экспертов приводит к дилемме, которая именно в слож ­
ных п р о ти во р еч и я х и конф ликтах делает проблематичны м цен­
ность н ей трального государства экспертов: или эксперт одн овре­
менно является заинтересованны м лицом, тогда он не нейтрален,
и паритетн ое привлечение не ведет к реш ению , поскольку п а р и ­
т е т , напротив, означает именно н е - р е ш е н и е ; или же эксперт не
является заинтересованны м лицом, и тогда ему часто недостает по­
!59

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

следней и важнейш ей компетенции. Иногда хорош ий выход может
состоять в том, чтобы перекладывать реш ение на независимых экс­
пертов, но таким образом не достигается политических реш ений,
и при серьезны х конфликтах автори тета эксперта, одного веса его
аргумента, «the m ere w eight o f expert agreem ent», чаще всего не до­
статочно для того, чтобы преодолеть силу влиятельных, п р оти во­
речивы х и нтересов. Здесь происходит так же, как и при передаче
п оли ти чески х реш ений проф есси он альн о-чи н овн и ческой ю сти ­
ции: в длительной персп екти ве это приводит не к нейтральной
ком петентности, а, наоборот, к партийной политизации до этого
нейтральной величины. Подлинные обладатели политической вла­
сти могут легко обеспечи ть себе необходим ое влияние на замеще­
ние судебных долж ностей и назначение специалистов-экспертов;
если им это удается, то разреш ение вопросов в форме ю стиции или
посредством экспертизы становится удобным средством их поли­
тики, а это проти вополож ность тому, что собственно было целью
нейтрализации; если же им этого не удается, то они теряю т и н те­
рес к мнениям и экспертизам специалистов, записки и мнения ко­
тор ы х можно легко игнорировать. Судьба многих независимых экс­
пертны х и проф ессиональны х комиссий в последние годы доволь­
но часто подтверждала этот стары й опыт.
Н о противоречивая в себе неоднозначность больш инства «ней­
трализаций» в практическом результате направлена такж е п р о­
ти в их подлинных целей. П оликратия общ ественной экономики
лишь только усилилась бы посредством новы х автоном ны х образо­
ваний и расщ еплений, а в соединении с плю ралистической си сте­
мой, в конце концов, приблизилась бы к состояни ю средневеко­
вого сословного государства, при котором германское государство
уже однажды потерпело крах. Подлинная опасность лабильного го­
сударства партийны х коалиций, избеж ать которой намереваю тся
с помощ ью сам остоятельны х деполи ти зи рованны х образований ,
заключается в подобной тенденции. Ведь плю ралистическая си сте­
ма с ее постоянными партийными и ф ракционными договорен н о­
стями превращ ает и государство в сосущ ествование компром иссов
и д оговоров, посредством которы х участвующ ие в коалиционном
торге партии распределяю т между собой все посты , доходы и пре­
имущества согласно квоте, и к тому же еще восприним аю т как спра­
ведливость тот паритет, которы й они при этом наблюдают. К он­
ституция государства, в котором господствую т методы подобного
образования политической воли, сводится к принципу «pacta sunt
servanda» и к защ ите «благопри обретенны х прав». Э то является
16 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

следствием лю бой плю ралистической системы. Однако при этом
интересы партий и фракций, их вспомогательны х и опорны х орга­
низаций вовсе не находятся в неизбежном противоречии с частны ­
ми интересами расщ епленны х и ставш их самостоятельными обра­
зований. Эти первы е могут объединяться со вторыми и заключать
различны е сою зы. Здесь, как и вообщ е в отнош ениях между плю­
рализмом, поликратией и федерализмом, также возможны многие
пересечения и т.н. поперечны е связи. Окончательным следствием
подобного двойственно функционирую щ его плюрализма стало бы
абсолю тное расщ епление германского единства. Тогда реш ение во­
проса о восстановлении государственного единства Германии на­
чало бы зависеть от давления извне, от интереса стран-кредиторов
в сохранении целостности должника по выплате репараций, и чу­
жие правительства по своему усмотрению решали бы, должен ли
иностранны й комиссар или подеста определять направление не­
мецкой политики, раз поли ти ческого чувства нем ецкого народа
оказалось недостаточно для образования собственной воли.
Тем самым немецкая ситуация не была бы деполитизирована;
пр осто на м есто нем ецкой политики встала бы чужая политика.
П ринципиальная ош ибка всех подобны х устремлений к деполити­
зации заключена уже в лож но понимаемом, вводящем в заблужде­
ние лозунге «деполитизации». Под этим словом, насколько здесь
вообщ е идет речь о серьезны х предложениях, в действительности
чаще всего понимается лишь устранение одного определенного ви­
да политики, а именно партийной политики, т.е. лишь «партийная
деполитизация», и даже она лишь в смысле осо б ого рода полити­
ки лабильного государства партийны х коалиций. Т.е. этим словом
затрагивается лишь определенное противостояние определенным,
а именно партийно-политических методам. В остальном следует
учиты вать, что политика является неизбеж ной и неискореним ой.
П ри помощи просты х и удобных противопоставлений можно раз­
личать политику и право, политику и экономику, политику и куль­
туру, но при этом обы чно исходят из лож ного представления либе­
рального X IX века, будто возмож но отделить область «политики»
от других предметных областей типа экономики, религии и права.
Однако своеобразие политического заключается именно в том, что
л ю б а я мыслимая область человеческой деятельности потенциаль­
но является политической и немедленно становится политической,
если в этой области возникаю т сущ ественные конфликты и вопро­
сы. П олитическое сп особн о соединяться с лю бой материей и лишь
придает ей, — если мне будет позволено заимствовать здесь исполь­
16 1

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

зованную Эдуардом Ш прангером формулу, — «новое выражение». Так
что намеки с помощью слова «деполитизация» на то, что неудобной
ответствен н ости и риска политического можно избеж ать и иско­
ренить, есть заблуждение и обманчивый, если не мош еннический
сп особ выражения. Все, что каким-либо образом представляет об­
щ ественный интерес, является каким-либо образом политическим,
и всерьез нельзя деполитизировать ничего, что сущ ностно затраги­
вает государство. Б егство из политики есть бегство из государства.
Н икто не может предугадать, где закончится это бегство, и где ока­
жется беглец; однако точно то, что результатом будет или полити­
ческих крах, или другой вид политики.
Обзор различны х значений и функций понят ий
внутриполитической нейтральности государства

Учитывая м ногозначность слова «нейтральность» и путаницу, ко­
торая угрож ает сделать незам енимое понятие бесполезны м или
неприменимым, будет целесообразно сделать терм инологическое
и предметное пояснение. П оэтому попытаемся здесь сделать упоря­
дочивающ ие обобщ ения в виде систем атической группировки раз­
личных значений, функций и полемических тенденций.
I.
Негативные значения слова «нейтральность»,
т.е. у в о д я щ и е от п о л и т и ч е с к о г о р е ш е н и я .
1.
Нейтральность в смысле не-интервенционизма,
н езаи н тер есо в ан н о сти , laisser passer, пасси вной тол ер ан тн ости
и т.д.
В этом значении внутриполитическая нейтральность государства впервые
осознается в историческом сознании, и именно как нейтралитет государ­
ства в отношении религий и конфессий. Так, Ф ридрих Великий говорит
в своем политическом завещании: je suis neutre entre Rome et Geneve — впро­
чем, это старая формула X VII века, которая встречается уже на п ор тр е­
те Гуго Гроция и очень важна для начавшегося в этом столетии процесса
нейтрализации.151 В конечном счете этот процесс должен привести к об­
щей нейтрализации в отношении всех мыслимых мировоззрений и про­
блем и к абсолютному равноправию, причем, например, религиозный че­
ловек не должен получать большую защиту, нежели атеист, а националист
не больше, чем человек, враждебно и пренебрежительно настроенный по

151 О б этом процессе нейтрализации и его стадиях см.: Carl Schmitt, Europaische
Revue, N ovem ber 1929.

16 2

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

отношению к нации. Далее отсюда следует абсолютная свобода всякого ро­
да пропаганды; как религиозной, так и антирелигиозной, как националь­
ной, так и антинациональной; абсолютное «уважение» «инакомыслящего»
вообще, даже если он высмеивает нравственность и мораль, подрывает
форму государства и агитирует в пользу иностранного государства. Такого
рода нейтральное государство есть уже не различающее, релятивистское

stato neutrale ed agnostico, бессодерж ательное государство или же содержа­
тельно сведенное к минимуму. Его конституция также нейтральна, прежде
всего, по отношению к экономике в смысле невмешательства (свобода хо­
зяйственной и договорной деятельности), наряду с «фикцией внеэконо­
мического государства и внегосударственной экономики» (Ф. Ленц). Такое
государство, тем не менее, может быть политическим, поскольку оно, по
крайней мере, теоретически знает врага, а именно того, кто не верит в та­
кого рода духовную нейтральность.

2.
Н ейтральность в смысле инструментального
п о н и м а н и я гос ударст ва , когда гос у дар ст в о явл яе тс я
техническим средством, которое должно функцио­
нировать с предметной предсказуемостью и давать
к а ж д о м у р а в н ы е ш а н с ы на и с п о л ь з о в а н и е .
И нструм ентальное понимание государства чаще всего леж ит в осн ова­
нии следующих выражений: государственный аппарат юстиции и управ­
ления, «правительственная машина», государство как бю рократическое
предприятие, законодательная машина, законодательная отмычка (die
Klinke der G esetzgebung) и т.д. Н ейтральность государства как техниче­
ского инструмента мыслима лишь в области исполнительной власти, и,
вероятно, можно себе представить, что аппарат ю стиции или аппарат
управления функционирует тем же образом и может служить любому пра­
вильно применяющему его пользователю так же предметно и технично,
как и телеф он, телеграф, почта и схожие технические устройства, кото­
рые вне зависимости от содержания сообщ ений служат каждому, кто вы­
полняет правила их функционирования. П одобное государство было бы
полностью деполитизировано и не могло бы самостоятельно различать
друга и врага.

3.
Н е й т р а л ь н о с т ь в смысле р а в е н ст в а шансов при
государственном волеобразовании.
Здесь это слово п ри обр етает значение, лежащее в основе известны х ли­
беральны х толкований всеобщ его и збирательного права, а также все-

163

КАРЛ Ш МИ ТТ, г о с у д а р с т в о :

право

и

ПОЛИТИКА

общ его равенства перед законом, если данное равенство перед законом
(как равенство перед применением закона) уже не подпадает под пункт
2. Каждый имеет шанс получить большинство; если он относится к п ро­
игравшему меньшинству, ему будет указано на то, что он имел и все еще
им еет возм ож н ость доби ться больш инства. Э то такж е является л и б е­
ральным представлением о справедливости. П одобны е представления
о нейтральности равных шансов при государственном волеобразовании
лежат и в основании господствую щ ей интерпретации ст. 76 И К, хотя ча­
ще всего недостаточно осознанно. Согласно ей, в ст. 76 содерж ится не
только определение относительно изменений конституции (как следо­
вало бы думать при буквальном прочтении), но она также обосновы ва­
ет беспредельное и безграничное, абсолю тное всемогущ ество и законо­
дательную власть. Так, считают, например, Г. Анщюц в своем коммента­
рии к ст. 76 (10. Aufl. S.

349 / 350); Фр- Гим (Kommentar, 8. Aufl. 1931, S. 190);

и Р. Тома (H andbuch des deutschen Staatsrechts, II S. 154), который заходит
так далеко, что выставляет К. Бильфингера и его отклоняю щ ееся мнение
как «правовые мечтания», — эпитет, который в целом выражает необыч­
ный вид банальных инсинуаций. П одобное господствую щ ее понимание
ст. 76 лиш ает Веймарскую конституцию ее п олитической субстанции
и «почвы» и превращ ает ее в индифф ерентную к любому содержанию,
нейтральную процедуру внесения изменений, которая в частности яв­
ляется нейтральной и в отнош ении существующей формы государства.
В таком случае всем партиям справедливым образом должен предостав­
ляться, безусловно, равный шанс получения больш инства, необходимо­
го для достиж ения с помощью действую щ ей процедуры изменения кон­
ституции поставлен н ы х ими целей — республики С о в ето в , националсоциалистического Рейха, хозяйственно-демократической профсою зной
республики, проф ессионально-сословного корпоративного государства,
монархии старого образца, аристократии какого-либо рода — и введения
другой конституции. Л ю бое привилегирование существующей государ­
ственной формы или тем более правящих партий, — будь то через субвен­
ции пропаганде, через различное использование радио и оф ициальной
печати, через прим енение киноцензуры , через давление на п артийн о­
политическую деятельность или партийную принадлеж ность чиновни­
ков (в том смысле, что правящая партия разреш ает чиновникам член­
ство лишь в себе самой или партийно-политически близких ей партиях),
через запреты собраний для крайних партий, через различение легаль­
ных и револю ционны х партий в соответствии с их программой, — с точ­
ки зрения последовательно продуманного до конца, господствую щ его
понимания ст. 76 все это является грубым и вызывающим нарушением
конституции. П ри обсуждении вопроса о том, п ротиворечит ли консти-

164

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туции Закон о защ ите республики от 25 марта 1930 года (R G B 1. I S. 91),
систематическая взаимосвязь данного вопроса со ст. 76 чаще всего не
учитывается.

4.
Н е й т р а л ь н о с т ь в с м ы с л е п а р и т е т а , т.е. р а в н о г о
допуска всевозмож ны х групп и направлений в р а в ­
ных условиях и с равным учетом и н т е р е с о в при р а с ­
п р е д е л е н ии благ и иных г о с у д а р с т в е н н ы х д о та ци й .
Данный паритет имеет историческое и практическое значение для рели­
гиозных и мировоззренческих сообщ еств в государстве, которое не стро­
го отделено от всех религиозны х мировоззренческих вопросов, но оста­
ется связанным с м нож еством сущ ествую щ их религиозны х и сходны х
групп, будь то посредством имущественно-правовых обязательств какоголибо рода, будь то п осредством сотрудничества в сф ере школы, общ е­
ственного благоденствия и т.д. П ри таком паритете встает вопрос, кото­
рый в зависимости от ситуации мож ет стать очень сложным и п робле­
матичным, а именно: какие группы вообщ е значимы для паритета. Так,
например, спраш ивается: если партийно-политическая нейтральность
радио поним ается в смысле пари тета, то какие п олитические партии
должны допускаться паритетны м образом , так как невозмож но автома­
тически и механически допускать любую обратившуюся партию. Схожий
вопрос встает в том случае, если свобода науки (ст. 142 И К) п он им ает­
ся как п ари тет всех научных направлений, и вы двигается тр ебо ван и е
равным образом справедливого и п роп орц ион альн ого учета всех эти х
направлений при занятии кафедр. Макс Вебер требовал, чтобы — если
в высш ей школе вообщ е допускаю тся оценочны е суждения — в таком
случае допускались все ценностны е суждения, что теорети чески мож ет
обосновываться как логикой релятивистско-агностического государства,
так и либеральным требованием равенства шансов, но практически (при
замещении кафедр) ведет в плю ралистическом государстве к паритету
господствую щ их в государстве партий. О днако н ейтральность в смысле
пари тета практически осущ ествима лишь в отнош ении относительн о
небольш ого числа признаваемы х групп и лишь при относительн о б ес­
сп о рн о м расп ределен и и власти и влияния между п ар и тетн о п ри зн а­
ваемыми партнерам и. Слиш ком больш ое число групп, вы двигаю щ их
претензии на п ари тетн ое участие, или слишком большая н еопределен­
ность в оценке их власти и значения, т.е. н еопределенность в расчете
квоты, на которую они претендуют, препятствую т как осущ ествлению
принципа п аритета, так и ставят под сом нение обосн ован н о сть само­
го принципа.

16 5

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

II.
Позитивные значения слова «нейтральность»,
т.е. с п о с о б с т в у ю щ и е р е ш е н и ю .
1.
Нейтральность в смысле объективности и ком­
п е т е н т н о с т и на о с н о в а н и и п р и з н а н н о й н о р м ы .
Такова н е й т р а л ь н о ст ь судьи, пока он п р и н и м а ет р еш ен и я на о сн о в а н и и
п р и зн а н н о го , со д е р ж а т е л ь н о о п р е д е л и м о го закона. П р и в я зк а к (со д е р ­
ж ащ ем у со д е р ж а т е л ь н ы е о гр а н и ч ен и я ) закон у в п ер в ы е д е л а е т в о зм о ж ­
н ой о б ъ е к т и в н о ст ь и тем самы м дан ны й вид н е й т р а л ь н о ст и , так же как
и о тн о си тел ьн ую са м о сто я тел ь н о сть судьи о т н о си т е л ь н о п р оч и х (т.е. р е ­
гул и р уем ы х отл и ч н ы м о т зак он а с п о с о б о м ) ви до в го су д а р ст в е н н о й в о ­
ли; эта н е й т р а л ь н о ст ь хо тя и вед ет к р еш ен и ю , но не к п о л и ти ч еск о м у
р еш ен и ю .

2. Н е й т р а л ь н о с т ь н а о с н о в а н и и н е э г о и с т и ч е с к и
заинтересованной экспертизы.
Такова н ей тр а л ь н о сть к о м п етен тн о го эк сп ер та и сов етн и к а, п р о ф е с с и о ­
нального заседателя, если он не является представителем и н тересов и пред­
став и тел ем п л ю р а л и ст и ч еск о й си стем ы (об это м см. вы ш е); на э т у н е й ­
т р а л ь н о ст ь так ж е о п и р а е т ся а в т о р и т е т п о ср ед н и к а и а р б и т р а , если он
не п одп адает под пункт 3.

3.
Н е й т р а л ь н о с т ь как в ы р а ж е н и е е д и н с т в а и ц е ­
л о с т н о с т и , о х в а т ы в а ю щ е й и, с л е д о в а т е л ь н о , р е л я т и виру юще й в себе все п р о т и в о б о р с т в у ю щ и е г р у п п и ­
ровки .
Такова н ей тр а л ь н о сть государ ствен н ого р азр еш ен и я вн утр и государ ствен ­
ны х п р о т и в о р еч и й , — в п р о ти в о в ес р асщ еп л ен и ю и разделен и ю государ­
ства на п ар ти и и о со б ы е и н тер есы , — когда в реш ен и и вы раж ается и н те­
р ес государ ств ен н ого целого.

4.
Н ейтральность находящегося вовне чужого,
который в случае н еоб ходим ости пр иним ает р е ш е ­
ние в к ачес тве т р е т ь е г о лица извне и тем самым с о з ­
дает е д и н ст в о .
Т аков а о б ъ е к т и в н о с т ь п р о т е к т о р а в о т н о ш ен и и н аходящ его ся под п р о ­
тек то р ато м государства и его в н утр и п о л и ти ч еск и х п р о ти в о р еч и й , заво е­
вателя в отн ош ен и и разли ч н ы х групп в колони и , англичан в отн ош ен и и

16 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

индусов и магометан в Индии, Пилата (quid est veritas?) в отношении рели­
гиозных споров евреев.

d) Дейст вия конституционного правительства
в соответствии со ст. 48 И К .
Развитие от военно-полицейского чрезвычайного положения
к экономико-финансовому чрезвычайному положению

Разреш ение нынеш них трудностей не может заключаться в даль­
нейшем ослаблении государства и еще в меньшей мере в том, что­
бы дать ему погибнуть во всеобщ ем sauve qui peut. П ричина неп о­
рядков и недостатка ком петентности и объекти вности — именно
слабость, возникающ ая в экономическом государстве из-за плю ра­
л исти чески х м етодов лабильного государства парти й н ы х коали­
ций, и этот недостаток невозм ож но преодолеть посредством даль­
нейш его ослабления и расщ епления. Больш инство предложений
и требований деполитизации забы ваю т ту простую истину, что для
нейтральности в смысле независимой компетентности необходима
особенная мощь и сила, способная оказывать сопротивление могу­
щ ественным группировкам и интересам. Если государству ее недо­
стает, то его место должна занять какая-то иная сила, которая тем
самым превращ ается в государство. Н ейтральность в смысле компе­
тентности и объективности есть не слабость и отсутствие полити­
ки, а как раз обратное. Т.е. реш ение заключается не в неполитиче­
ской ком петентности, а в предметно-инф орм ированной политике,
учитываю щ ей интересы целого и сп особной принимать решения.
Смысл лю бой разумной конституции в том, чтобы дать органи­
зационную систему, приводящую к государственному волеобразованию и дееспособном у правительству. О сознан ное и благоразумное
намерение действующ ей имперской конституции заключается в до­
стиж ении этой цели, и все ее установления парлам ентской и пле­
бисцитарной демократии должны в первую очередь приводить к де­
еспособном у правительству. О на исходит из того, что основанное
на демократическом фундаменте правительство, встречаю щ ее под­
держку и одобрение народа, является более прочным и сильным,
нежели любой другой вид правительства. П оэтому первая, органи­
зационная главная часть имперской конституции помимо ф едера­
ти вны х определений содерж ит в принципе хорош о продуманный
баланс парламентской и плебисцитарной демократии. В центре пле­
бисцитарной части конституции стои т р е й х с п р е з и д е н т , и боль­
шое значение имеет то, что при нейтрализаторских устремлениях,
16 7

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о :

право

и

ПОЛИТИКА

ведущих к автономным образованиям , он вы ступает на особен н о
важном месте: это он обесп еч и вает связь между Германским рей ­
хом и Рейхсбанком, когда утверждает назначение президента Рейхсб а н к а , избираем ого Генеральным советом Рейхсбанка; в случае
И мперского общ ества железных дорог избрание президента Адми­
нистративного совета и назначение генерального директора и ди­
ректоров точно так же нуждается в утверж дении рейхспрези ден­
та. Однако теорети ческое понимание его центрального положения
и предусмотренных конституцией возмож ностей все еще страдает
от и н терпретаци й , которы е с помощ ью стары х, возникш их еще
в довоенн ое время клише превращ аю т Веймарскую конституцию
в карикатуру, когда видят в ней не что иное, как анти-конституцию
по отнош ению к предыдущей имперской конституции. Чаще всего
это затрагивает понимание ст. 25 (роспуск рейхстага, понятие «ис­
ключительности» и «схожего основания»152), ст. 54 (вотум недове­
рия) и ст. 48. Тем не менее, практика применения этих статей уже
привела к появлению ряда признанных прецедентны х случаев, ко­
торы е невозмож но и гн ори ровать юридически.
Тем самым вопрос, от которого здесь зависит все, — какие сред­
ства против трудностей и разруш ительных для конституции м ето­
дов плю ралистической системы возможны с точки зрения консти­
туции, — получает другой, более действенны й и более соответству­
ющий духу конституции ответ, нежели при помощ и дальнейш его
расщ епления и автоном изации. П рактика з а к о н о в о н а д е л е ­
н и и п о л н о м о ч и я м и , особен но в случае имперских законов от
13 октября 1923 года (R G B S. 943) и 8 декабря 1923 года (R G B . I. S.
1179), показывает, что в критическом случае парламент теряет влия­

11

1

152 С хож ее основание в смысле ст. 25 И К является лишь конкретны м предме­
том разногласия мнений между рейхспрезидентом (правительством) и пар­
ламентом, т.е. темой конфликта, который разрешается народом посредством
новы х вы боров. Однако если распускается парламент, н еспособны й обра­
зовать больш инство, то эта предпосылка не действует, и было абсурдным
давать следующему парламенту, также несп особном у образовать больш ин­
ство, так сказать, право на 4 года н еспособности образовать большинство;
см.: Carl Schmitt, Einm aligkeit und gleich er AnlaB bei der Reichstagsauflosung
nach Art. 25 RV., Arch. D. o. Rechts, N eue folge, Bd. 8 (1925) S. 162. Недавно это
вновь было неправильно истолковано в работах: F. Glum , Parlamentskrise und
Verfassungaliicke, Deutsche Juristenzeitung 1930, S. 14*5»

Biihler, Die Grenzen

verfassungsmaBigen Vorgehens der Regierung bei Erledigung des Sanierungsprogramms, reichsverwaltungsblatt bd. 51 (1930) S. 780.

16 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ние на ход дел. О чень характерно, что в первом законе о наделении
полномочиями, допускающем отклонения от предусмотренных кон­
ституцией основны х прав, предусматривалось не содействие рейх­
стага, а лишь ознакомление и требовани е отмены, тогда как второй
закон о наделении полномочиями требовал перед изданием распо­
ряжения лишь з а с л у ш а т ь в доверительной обстановке комитет
рейхстага из 15 членов (и комитет рейхсрата). Еще одним сим пто­
мом, достойны м бы ть упомянутым здесь, являются ч и н о в н и к и м и н и с т р ы и состоящ ие и з ч и н о в н и к о в к а б и н е т ы . 153 Од­
нако реш ающ ий процесс заклю чается в п р а к т и к е с т . 48. О на
особенно важна для структуры сегодняш него конституционного по­
ложения, потому что вынуждена затрагивать экономическую и ф и­
нансовую сф еры . Ведь превращ ение в экономическое государство
совпадает с одноврем енны м превращ ением парламента в сцену
плю ралистической системы, и именно в этом заключается как при­
чина конституционно-правовой путаницы, так необходим ости по­
пыток реш ения проблем и противодействий.
1. П рим енительно ко многим важным вопросам чрезвы чайного
положения и права чрезвы чайных постановлений конституционно­
правовое развитие привело к результатам, которы е настолько при­
знаны и приняты в практике правительств, в реш ениях высш их су­
дов и в литературе, что их следует рассм атривать в качестве состав­
ной части нашего сегодняш него конституционного права. Впрочем,
толкование ст. 48 И К содерж ит ряд особен н о слож ны х ю ридиче­
ских воп р осов, причем не столько по поводу того, сущ ествует ли
в рейхе значительная угроза общ ественном у порядку и безоп асно­
сти по существу дела, — вопрос о том, сущ ествуют ли фактические
предпосылки для чрезвы чайных полномочий, естественно должно
реш ать осознаю щ ий свой долг правительство, — но, прежде все­
го, относительно подлинной конституционно-правовой проблемы
с о д е р ж а н и я содержащ ихся в ст. 48, п. 2 компетенций и полно­
мочий рейхспрезидента. Расхождения мнений понятным образом
объясняю тся в первую очередь различием партийно-политических
интересов и взглядов, которы е не могут затрагиваться здесь более
подробно. Сюда прибавляется то, что именно в случае «чрезвычай­
ного положения» длительное воздействие оказываю т понятия и ло­
зунги из государственного права конституционной монархии, ко­
тор ы е запуты ваю т понятия и мнения республиканского конститу­
153 О б этом см.: О. Koellreutter, der deutsche Staat als Bundesstaat und als Parteienstaat (Recht und Staat, Heft 51), Tubingen 1927, S. 31 f.

16 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ционного права, в частности, когда полномочия рейхспрезидента
обозначаю тся словом «диктатура». Н аконец просто не учи ты вает­
ся, что определения ст. 48, п. 2 мыслились законодательным Н ацио­
нальным собранием как намеренно обш ирная в р е м е н н а я м е р а ,
окончательное конкретное ограничение которой даст уже будущий
з а к о н в о и с п о л н е н и е ст. 48, п. 5. До того времени ю ридиче­
ское толкование помимо общ их слож ностей лю бого вопроса вы со­
кой политики должно также учитывать слож ности, вытекающ ие из
уникальности м ноголетнего сущ ествования временной меры.
Однако, несм отря на эту чрезвы чайную слож ность и запутан­
ность, можно утверждать, что в ходе теп ерь уже десятилетней прак­
тики в соединении с обш ирной литературой были разработаны не­
которы е принципы интерпретации ст. 48, п. 2, относительно кото­
ры х при непредвзятом подходе уже невозможно сп ори ть о том, что
произош ло их всеобщ ее признание. Это касается как минимум двух
следующих пунктов:
а)
Полномочие рейхспрезидента издавать согласно ст. 48, п. 2 ИК
«р асп оря жен ия , заменяющие закон».
Предшествующая обширная практика правовых распоряжений ст. 48, п. 2
и п. 4 не требует никакого подтверждения; достаточно вспомнить об об­
зорах, сделанных Пецги-Хефшером (Poetzsch-Heffter, Jahrbuch des offentlichen
Rechts, Bd. 13, 1925, S. 141-157; Bd. 17, 1929, S. 99-101). Имперский суд в пол­
ной мере подтвердил эту практику и в данном случае рассматривал рейх­
спрезидента как законодателя в смысле «условного закона»; например,
RGSt. 56,115 (полномочие издавать правовые предписания, особенно уго­
ловные положения); таким же образом 56,163; 56,188 («своего рода право
рейхспрезидента на издание чрезвычайных постановлений»); 56,420 (пра­
во на издание правовых предписаний «не подлежит сомнению»); 57, 384;
58,269 (предписания согласно ст. 48, п. 2 «несомненно» являются законны­
ми определениями в смысле ст. 105,151,152 РК); 58, 360 (отказ судьям в праве
на проверку предпосылок и длительности постановлений); но особенно
59, 41: «Ведь внесение изменений в уголовные положения в зависимости
от состава преступления или размера наказания подпадает в сферу зако­
нодательной власти и тем самым (!), как и таковая в целом (!), предостав­
лено рейхспрезиденту согласно ст. 48, п. 2 имперской конституции при
соблюдении указанной там предпосылки и с учетом обозначенной там
цели». Далее см.: RGZ. 123, 409 (подобие с правом издания чрезвычайных
постановлений); или: Reichsfinanzhof, 17, S. 73. Благодаря комментарию

Аищюца , преобладающ ее в литературе учение сф ормулировано следую­
щим образом: «Данные постановления (согласно ст. 48, п. 2) могут пред­

17 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

писывать или запрещать все, для чего необходим и достаточен простой,
не вносящий изменений в конституцию имперский закон». С этим соли­
дарны: Poetzsch-Heffter, Kommentar S. 237; Giese, Kommentar 8 Aufl. S. 138.

В со о тветстви и с этим в ст. 48, п. 2 помимо прочих чрезвы чай­
ных полномочий в любом случае т а к ж е содерж ится и полном о­
чие издавать в рамках данного кон сти туц и он н ого определения
правовы е предписания, имеющ ие силу закона. Пока следует отло­
ж ить рассм отрение вопроса, к которому еще предстоит вернуться:
было ли это полномочие с самого начала дано ст. 48 (как это при­
нято в учении, господствующ ем в теори и и практике), или же оно
возникло уже в результате развития за последние ю лет. Другой во­
прос, насколько данное право издавать распоряж ения может бы ть
охарактери зован о как право чрезвы чайны х постановлений. В об ­
щем смысле лю бое постановление, издаваемое на основании чрез­
вычайных полномочий, можно характеризовать как чрезвы чайное,
и в этом значении понимать все постановления рейхспрезидента,
издаваемые на осн ован ии ст. 48, п. 2, как чрезвы чайны е. В более
узком специф ическом смысле, напротив, конституционное право
конституционной монархии допускало чрезвы чайны е постановле­
ния и развило их в качестве типично установленной нормы лишь
в том случае, если парлам ент не был со зван .154 Если чрезвы чай­
ные постановления рейхспрези дента издаются в подобной ситуа­
ции, то можно говори ть о чрезвы чайны х постановлениях и в этом
более узком смысле. Два вида постановлени й могут различаться;
с другой сторон ы они имею т и много общ их черт, и полномочие
154 С тр ан н о е, отк р ы тое п р оти в ор еч и е госп одствует сегодня между поним а­
нием понятия «созванности» на уровне рейха (ст. 24 И К) и в Пруссии (ст. 55
П р усской кон сти туции ); об этом см. мою статью в D eu tsch e Juristenzeitung от 15 октября 1930 года (S. 1285 fF.); реш ение Государственного суда Гер­
манской рейха от 13 июля 1929 года о праве чрезвычайных постановлений
в Пруссии (RGZ. 125, Anh. Si; Lammers-Simons II S. 66, 69) упустило из виду этот
государственно-правовой вопрос. Н аправленн ое п ротив моей только что
упомянутой статьи сочинение В. Йеллинека ( W. Jellinek , Reichsverwaltungsblatt
vom 6. D ezem ber 1930, S. 779) также не разреш ило противоречия между прак­
тикой ст. 24 И К на уровне рейха и ст. 55 П русской конституции. В любом слу­
чае, — если хотят отказаться от сущ ествовавш его до сих пор (как такового
никак не подлежащего сомнению) понятия «созванности», — вся проблема
сегодняш него парламентского права должна быть систематически поставле­
на на новую основу.

171

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

по их изданию подпадает под обш и рн ое понятие чрезвы чайны х
полномочий.
Ь)
В о зн и к н о в ен и е с п е ц и ф и ч е с к и
экономического
и финансового особого и чрезвычайного положе­
н и я (Not- und Ausnahm ezustandes). Как практика ст. 48, п. 2 И К ,
так и особен н о практика ст. 55 П русской конституции под давле­
нием в сущ ественной мере эконом ического и ф и нансового харак­
тера сегодняш них чрезвы чайны х ситуаций (N otlagen ) при знает
допустимым прим енять чрезвы чайны е полномочия в случае эко­
ном ических и ф инансовы х чрезвы чайны х ситуаций и угроз. Резуль­
таты практики ст. 55 П русской конституции в этом отнош ении мо­
гут прямо переноситься на ст. 48 И К , причем неваж но, насколько
в остальном мож ет бы ть значительным отличие двух конституци­
онны х определения и правовы х институтов. В любом случае в ст. 48
И К еще и сегодня т а к ж е содерж ится право издания постановле­
ний, выполняю щ ее функцию права чрезвы чайны х постановлений.
В этой, единственно интересую щ ей нас связи, перенесение осн ово­
полагающих точек зрения и аргументов не только допустимо, но и
необходим о (об этом же RGZ. 123 S. 409). Э то им еет двой ное зна­
чение: п р е д п о с ы л к а прим енения чрезвы чайны х полномочий
(чрезвычайная ситуация, значительная угроза общ ественной безо­
пасности и порядку) мож ет обосн овы ваться чрезвы чайной эконо­
мической или ф инансовой ситуацией или опасностью , исходящей
от эконом ического и ф и н ансового положения; изначально лишь
экономический и финансовы й характер исходной ситуации не ис­
клю чает прим енение чрезвы чайны х полном очий.155 Д алее к с о 155

П рим еры постан овлен и й эк он о м и ческ ого и ф и н ан сового содерж ани я,
изданных на основании ст. 48, п. 2, очень многочисленны; здесь можно упо­
мянуть лишь эти: постановления о валюте и рен тной марке (Rentenm ark)
н оябрь 1923 года; постановления по поводу врем енного отказа от выполне­
ния обязательства ввиду заграничного курса рейхсмарки от 5 ноября 1923 года
(R G B 1. 1 S. 1082); далее от того же дня: постановление в дополнение постанов­
ления о реализации средств путем займа и о казначейских поручениях (R G B 1.
I S. 1083, причем следует учесть, что дополненное постановление от 20 октя­
бря 1923 года было издано на основании закона о наделении полномочия­
ми); постановление от 13 октября 1923 года (отмена закона о угольном налоге
от 20 марта 1923 года, R G B 1. I S. 945, вновь издано 18 октября 1923 года в каче­
стве постановления на основании закона о наделении полномочиями, R G B 1.
I S. 979); постановление от 5 апреля 1924 года о выездных сборах (R G B 1. I S.
397), от ю ноября 1924 года об экономически необходимом снижении нало-

172

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

д е р ж а н и ю чрезвы чайны х полномочий такж е относи тся право
издавать постановления эконом ического и ф и нансового характе­
ра, заменяющие закон.156
О ба этих результата — право рейхспрезидента издавать заменя­
ющие закон постановления согласно ст. 48, п. 2, и (допустимым об­
разом такж е) эконом ический и ф инансовы й характер чрезвы чай­
ного положения и полномочий объявления чрезвы чайного поло­
жения — основаны на толковании ст. 48, которое утвердилось в хо­
де десяти л етн его п р авового развития и со о тветствует эконом и­
чески стесненном у государству, платящему дань и одноврем енно
берущему на себя социальны е обязательства. И хотя все еще воз­
можны и имеются в огромном числе несовпадения мнений и сп о­
ры по поводу интерпретаци й данного слож ного конституционно­
го определения, тем не менее, относительно обои х названных р е­
зультатов уже слож илась однозначная практика. Н еобязательно
рассм атри вать м нож ество тео р ети ч еск и х контроверз и различе­
ний относи тельн о обы чного права, изменения конституции, раз­
вития конституции и т.д. и т.п., чтобы сделать простое заключение
о том, что здесь на протяж ении многих лет имеет место п о с т о я н ­
н о е у п р а ж н е н и е на о с н о в а н и и у с т о й ч и в о г о п р а в о в о ­
г о у б е ж д е н и я . Врем енной мере ст. 48, действую щ ей до выхода
будущего закона во исполнение п. 5, оно придало содерж ание, ко­
тор ое заслуживает внимания с позитивно-правовой точки зрения.
Здесь взаимодействую т четы ре фактора: 1. господствую щ ее в у ч е ­
н и и о г о с у д а р с т в е н н о м п р а в е понимание ст. 48, аб 2, кото­
рое в этом отнош ении при равни вает рейхспрезидента к «просто­
му законодателю в рейхе»; 2. многочисленные прецедентные случаи
гов (R G B 1. I S. 737) и т.д. Примеры экономических постановлений земельных
правительств согласно ст. 48, п. 4 особенно выделены в упоминавшемся выше
обзоре Пецш-Хефтера. Практика чрезвычайных постановлений прусского пра­
вительства согласно ст. 55 Прусской конституции при постоянном одобрении
Государственного суда (решения от 21 ноября 1925 года, RGZ 112, Anh. S. 10; от
23 марта 1929 года, RGZ 124, Anh. S. 19; от 13 июля 1929 года, RGZ 125, Anh. S. 7)
придерж ивалась того, что срочны е и необы чные чрезвычайные ситуации
ф инансового рода в государстве и даже в его самоуправляемых организациях
также оправдывают издание чрезвычайных постановлений.
156 Таковыми являются ранее названные постановления согласно ст. 48, п. 2
и особенно утвержденное реш ением Государственного суда от 13 июля 1929
года чрезвычайное постановление прусского правительства от 8 мая 1929 года
о регулировании ремесленного налога на 1929 финансовый год.

т

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

из практики правительства рейха, насколько это касается замеща­
ющих закон постановлений, и — в сущ ественном взаимодействии —
практика чрезвы чайны х постановлений прусского правительства,
насколько это касается утверждения чрезвы чайного экономическо­
го и ф инансового полномочия, причем следует учитывать, что воз­
дей ствие н еосп орен н ого прец еден тного случая в общ ественном
праве обы кновенно является более сильным и решающим, нежели
в частном праве, а прецедентны й случай в конституционном и меж­
дународном праве также может обладать особенно мощной силой;
3. многочисленны е, в данном отнош ении вполне ясны е и опреде­
ленные реш ения Имперского суда, Имперской ф инансовой палаты,
всех иных высш их судов, прежде всего, Государственного суда Гер­
манского рейха, которы е подтвердили как экономический характер
чрезвы чайного полномочия, так и полномочие правительства при­
менять чрезвы чайные полномочия при неработоспособном или не
способном образовать больш инство парламенте (реш ение от 13 ию ­
ля 1929 года, RGZ. 125, A nh. S. 8); 4. признание подобной практики
действиям и рейхстага, которы й не потребовал отм ены заменяю ­
щих законы постановлений, изданны х согласно ст. 48, п. 2, в чем
проявляется как минимум согласие с их конституционно-правовой
дей ственн остью .157
157 В конституционно-правовой теории часто оспаривалось уравнивание чрез­
вы чайного полномочия п риним ать меры с правом прези ден та издавать
заменяющие закон постановления, особенно Эрвином Якоби и мною в докла­
де о диктатуре рейхспрезидента на Съезде юристов государственного права
1924 года (Veroffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, Bd. I,
1924, S. 99 und S. 110 f.); далее в работе, хотя и с иным, даже противоречащ им
обоснованием: R. Grauy “Die Diktatur des Reichspresidenten”, 1923, S. 102/103;
а также в статье “Diktaturgewalt und Reichsverfassung” (Gedachtnissschrift fur
Seckely Berlin 1927, S. 490). О стается отдельным вопрос, насколько правовые

постановления рейхспрезидента от 26 июля и i декабря 1930 года (R G B 1. I S.
311 und S.517) содержательно были бы допустимы в качестве мер, на что в зна­
чительной мере можно было бы ответить утвердительно, поскольку в конеч­
ном счете лю бое применение закона и исполнительная власть осущ ествля­
ется в виде мер. С учетом произошедшего за это время правового развития
это контроверза в любом случае завершена в той мере, в какой право рейх­
спрезидента издавать постановления, заменяющ ие законы, — если оно не
содержится в полномочии принимать меры, — также т е п е р ь д о б а в и л о с ь
к н е м у . В остальном контроверза по поводу объема передачи полномочий
ст. 48, п. 2, п. 1 остается откры той, ведь в утверждении несомненного права

т

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

2.
П ри м ен и тел ьн о к отн ош ени ю ф и н а н с о в о - п р а в о в ы х
к о н с т и т у ц и о н н ы х о п р е д е л е н и й и чрезвы чайны х полномо­
чий рейхспрезидента отсю да следует, что изданные на основании
чрезвы чайны х полномочий постановления с финансово-правовым
содержанием также допустимы, если в остальном ими соблюдаются
установленные конституцией пределы чрезвы чайных полномочий.
Однако спраш ивается, вы полняется ли ф и н а н с о в о - п р а в о в а я
о г о в о р к а [ д е й с т в е н н о с т и п о с т а н о в л е н и я до в ы х о д а ]
з а к о н а — прим енительно к налогам и сборам — ст. 134 И К , к зарейхспрезидента издавать подобные постановления нет никакого ограниче­
ния его полномочия принимать необходимые меры, обоснованного в ст. 48,
п. 2, п. 1; в само собой разумеющемся ограничении права издавать заменяю­
щие закон постановления простыми (не изменяющими конституцию) зако­
нами столь же мало ограничения полномочия принимать необходимые меры
в том смысле, что каждое отдельное конституционное определение относи­
тельно мер по защите конституции образует непреодолимое препятствие; т.е.
здесь нет никакого признания тех теорети чески х воззрений, которы е объ­
являю т любую из многочисленны х конституционно-законодательны х част­
ностей более важной, чем сама конституция. Сохраняется различие заменя­
ющих закон правовых предписаний и мер и его значение (например, в том
случае, если — без учета сущности институциональной гарантии — объявляет­
ся недопустимым сокращ ение жалования, предписанное заменяющим закон
постановлением, все же необходимо считать допустимым в качестве м е р ы
приказ общественным кассам выплачивать лишь часть жалованья, невзирая
на правовые притязания чиновников); полномочие рейхспрезидента прини­
мать все необходимые меры сохраняется в его полном предусмотренном кон­
ституцией объеме н а р я д у с правом издания заменяющих закон постанов­
лений до тех пор, пока законом не будет дана дальнейшая регламентация во
исполнение. О тклонение права издавать заменяющие закон постановления
могло опираться, прежде всего, на временный характер положения ст. 48, п. 2
и на необходимость в кратчайшее время осущ ествить при помощи предусмо­
тренного в п. 5 закона во исполнение окончательную регламентацию чрезвы­
чайного положения и в нем также определить передачу полномочия издавать
правовые предписания. В той же мере, в какой продолжается практика ст. 48,
п. 2, закон во исполнение не принимался, и тем самым конституционное опре­
деление день ото дня утрачивало свой временный характер, возникла необхо­
димость включить подлинное право издавать заменяющие закон постановле­
ния в чрезвычайные полномочия рейхспрезидента, хотя в остальном, пока не
издан закон во исполнение, временный характер этого регулирования сохра­
няется и должен постоянно подтверждаться.

175

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

кону о бюджете — ст. 85 И К , к кредитным полномочиям и гаранти­
ям — ст. 87 И К — посредством издания заменяющ его закон поста­
новления на основании чрезвы чайны х полномочий ст. 48, или же
эта ф инансово-правовая оговорка есть оговорка ф о р м а л ь н о г о
закона.
В литературе господствующим является такое понимание ст. 48,
п. 2, согласно котором у чрезвы чайны е полномочия рей хсп р ези ­
дента издавать постановления вообщ е приравниваю тся к полно­
мочию издавать просты е законы (см. приведенную выше формули­
ровку комментария Анщюца); поэтому для него нет сомнений в том,
что финансово-правовая оговорка закона, — ничем не отличаясь от
нормальной оговорки закона в случае осн овн ы х прав и свобод, —
может выполняться также и в результате издания постановления
согласно ст. 48, п. 2. Что касается предш ествовавш ей практики, то
она вовсе не видит в ф инансово-правовой оговорке закона оговор­
ку ф о р м а л ь н о г о закона. Установление налогов и сборов, оп р е­
деление там ож енны х выплат и ины х налогово-правовы х норм се­
годня уже давно не ограничивается законами в формальном смыс­
ле; здесь сущ ествует многолетняя практика, которая не нуждается
ни в каких доказательствах и правовая дей ствен н ость которая не
может оспариваться всерьез, впрочем, она вряд ли и была осп ор е­
на. Ведь § 2 И м перского положения о сборах ясно определяет, что
з а к о н о м в смысле И м перского положения о сборах является л ю б а я п р а в о в а я н о р м а . Но и относительно наделения полномо­
чиями в сф ере бю дж етных расходов, а также в сф ере кредита и га­
рантий правительства рейха в своей практике беспрекословно за­
няло такую позицию, что ф инансово-правовая оговорка закона не
требует никакого ф ормального закона, но может выполняться в ре­
зультате издания заменяющ его закон постановления.158
158 Таким является несомненное в своей правовой действенности, подписанное
рейхсминистром финансов Гилъфердингом постановление имперского прави­
тельства от го сентября 1923 года об усилении кредитных полномочий (RGB1.

I S. 386), которое было издано на основании ст. VI, п. I, п. 2 чрезвычайного
закона от 24 февраля 1923 года (RGB1.1 S. 147)- Сссы лаясь на очень общ ее пол­
номочие, предоставленное чрезвычайным законом, оно усиливает кредит­
ные полномочия, предусм отренны е законом о внесении втор ого доп олн е­
ния к плану имперского бюджета на 1923 финансовый год от 14 августа 1923
года (RGB1. II S. 329 )> добавляет соответствую щ ую сумму к доходам чрезвы­
чайного бюджета, усиливает предоставленные министру финансов полномо­
чия по временной поддержке постоянны х средств И мперской главной кассы

176

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Если уже признано, что рейхспрезидент согласно ст. 48, п. 2 мо­
ж ет издавать заменяющие закон постановления, и далее признает­
ся, что заменяющ ие закон постановления допустимы и в области
налогового права, то заменяющ ие закон постановления согласно
ст. 48, аб 2 больш е не могут бы ть недопустимыми прим енительно
к бю дж етному плану и кредитным и гарантийны м полномочиям,
поскольку то, что является правовым для налогов и сборов, не мо­
ж ет бы ть неправовы м для ины х ф инансово-правовы х п роцессов.
Ведь ф и н а н с о в о - п р а в о в а я о г о в о р к а з а к о н а д о п у с к а ­
е т л и ш ь и х е д и н у ю о ц е н к у . Во всей систем е государствен­
ных ф инансов, если нет точны х описанны х выделений и изъятий
определенны х областей и имущ ества, — как в случае Рейхсбанка,
И м перской железной дороги или И м перской почты как сам остоя­
тельны х предприятий, — господствует принцип единства и тоталь­
ности. То, что для займов требуется дающий кредитны е полном о­
чия ф инансовы й закон, объясняется тем, что займы оказы ваю т
воздействие на налоговую систему (G. Jeze, A llg. T h e o rie des B u d ­
gets, Tubingen 1927, S. 93); т.е. первичным является налоговы й за­
кон, а не закон о займах. Тесная взаимосвязь всех доходов и расхо­
дов государства именно в ходе бю дж етно-правовой конституцион­
ной борьбы в X IX веке привела к возникновению и утверждению
принципа ф инансового единства и доказала невы полнимость и не­
состоятельность всех попы ток различения, исходящ их от монархи­
ческого правительства (например, попы ток в землях т.н. баварскосаксонского бю дж етного типа отделить друг от друга утверждение
налогов и бю дж етное право). Еще и сегодня почти всеми признава­
емым толкованием ст. 73, п. 4 И К (недопустимость лю бых народных
ф инансово-правовы х инициатив) был реш аю щ ий принцип един­
ства всего плана государственного бюджета. П оэтому невозможно
проводить различия внутри ф инансово-правовой оговорки закона
и вводить для бю дж етного плана и для наделения полномочий ст.
87 качественно иную оговорку закона, нежели в случае сущ ностной
и основополагаю щ ей составн ой части государственного бюджета
и плана государственного бюджета, а именно налогов и сборов.
С ом нение, которое с ф ормально-правовой точки зрения могло
бы содерж ать в себе ядро ю ридической аргументации проти в за(Reichshauptkasse) с правом давать казначейские поручения и в заключении
определяет, что предоставленные данным постановлением полномочия утра­
чивают силу лишь в том случае, если они будут даны путем обычного законо­
дательства.

*77

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

меняющ их ф инансовы е законы постановлений, основано на со о б ­
раж ении, которое, насколько я вижу, чаще всего не выдвигается
в подробном ви де,159 но к оторое в любом случае требует обсужде­
ния и прояснения. В частности ф инансово-правовая оговорка за­
кона (ст. 85, 87 РК) особы м образом отличается от оговорки закона
в случае основны х прав (ст. 114, 115 РК и далее). Если вводимые для
осн овн ы х прав и свобод исклю чения и вмеш ательства оговари ва­
ются «на основании закона», то исключения и вмеш ательства, вво­
димые на основании заменяющ его закон правового предписания,
хотя и не опираю тся на формальный закон, но все же, — согласно
деф иниции закона либерального X IX века, согласно котором у за­
кон в материальном смысле есть вм еш ательство в свободу и со б ­
ственн ость, — по крайней мере, на закон в материальном смысле,
поскольку постановление вмеш ивается в свободу и собственность.
Следовательно, при подобной деф иниции закона имеется если не
ф орм альны й, то хотя бы м атериальны й закон, каким-либо обр а­
зом удовлетворяю щ ий оговорку закона. Иначе обстои т дело в слу­
чае ф инансово-правовой оговорки закона. С одной стороны зако­
ны о налогах и сборах сегодня также дей ствую т в качестве зако­
нов в материальном смысле, несмотря на то, что такое понимание
утвердилось лишь в X IX веке, причем именно вследствие консти­
туционного бю дж етного права; и поэтому в их случае нет никакой
особен н ости . Н о, с другой стороны , утверж дение плана бюджета
вместе с полномочиями расходовать, предоставление полномочий
на получение кредита или предоставление гарантий согласно го­
сподствующ ему пониманию являются не законом в материальном
смысле, а актом управления в ф инансовой области. Если в случае
подобны х вмеш ательств в осн овн ое право, последовавш их на осн о­
вании постановления, оговорка закона выполняется посредством
закона в материальном смысле, то в случае утверждения бюджета
или предоставления полномочий на получение кредита и предо­
ставление гарантий (хотя согласно первоначальному пониманию —
и в случае установления налогов и сборов), осущ ествленны х путем
постановления, не имеется ни ф ормального, ни материального за­
кона, а, следовательно, вообщ е никакого закона; тогда оговорка за­
кона не выполнялась бы никоим образом, и акт оказался бы в пу­
стоте. Таким образом, финансово-правовая оговорка закона — в от­
личие от оговорки закона в случае основны х прав — выглядит как
15® Grau а.а.О ., Nawiasky, A 6R . N.F. 9, S. 53, J. Lukas, V erein igu n g d eu tsch er
Staatsrechtler, Heft 6,1929, S. 46; A. HenselDJL. 35 (1930) S. 1058.

17 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

оговорка особой ф орм альной строгости . О на превращ ается в а б ­
с о л ю т н о ф о р м а л ь н у ю о г о в о р к у , которая исклю чает лю бое
постановление и предоставление полномочий и может вы полнять­
ся лишь посредством ф ормального закона.
Однако данный ход рассуж дений извращ ает к он сти туц и он н о­
правовой смысл различения м атериального и ф орм ального зако­
на, впрочем, как и смысл двой н ого понятия м атериального зако­
на, которое определяет закон то как общ ее правовое правило, то
как вмеш ательство в свободу и собственность. О конституционно­
правовом значении понятия закона подробно будет сказано ниже.
В любом случае, отличие ф инансово-правовой оговорки не столь
велико, как это выглядит согласно подобной аргументации. Ведь
в обои х случаях речь все же идет о защите собственности, а кроме
того — как в случае оговорки касательно основны х прав, так и в слу­
чае ф инансово-правовой оговорки — о регулировании ком петен­
ций организационного характера, и ф инансово-правовая оговорка
содерж ит в себе не больш е, чем подобное организационное оп р е­
деление. О чевидно, было бы неправильно считать лю бое подобное
регулирование компетенций «абсолютно формальным» и заявлять
по его поводу, что оно исклю чает лю бой иной путь, допускаемый
конституцией иным образом. В любом случае, согласно действую ­
щей имперской конституции это не так. Н апример, регулирование
компетенций ст. 68 им перской конституции («Законы рейха при­
нимаю тся рейхстагом») также н оси т организационны й характер
и, тем не менее, не исклю чает правовы х предписаний на осн ова­
нии закона о наделении полномочиями и постановлений согласно
ст. 48, п. 2.
Н есм отря на это, подобны й ход мысли содерж ит в себе некую
примечательную государственно-правовую точку зрения, когда де­
лает принципиальное различие между простой мерой и имеющим
правовую форму актом. Ведь ставш ее сегодня господствующ им тол­
кование ст. 48, п. 2 отвергает различение мер и имеющ их правовую
форму актов и приравнивает рейхспрезидента в случае ст. 48, п. 2
к простому законодателю. С овм естн о с Эрвином Якоби я отстаивал
различие мер и имею щ их правовую ф орму актов и пытался п р о­
ти воп о стави ть его господствующ ему учению. Еще и сегодня я ис­
хожу из тео р ети ч еск о й правильности различения и придерж ива­
юсь мнения, что отличия заменяющих закон постановлений и мер
проявляю тся и в сегодняш ней практике ст. 48. Н о соп роти влени е
со стороны государственно-правовых учений было тогда столь рез­
ким, что тео р ети ч еск о е не-различение утвердилось в качестве го­
*79

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

сподствующ его учения. Именно благодаря этому, данная теори я не
только содействовала существующему признанию права издания за­
меняющ их закон постановлений, но и собствен н о впервы е сдела­
ла возможным осущ ествление права. Ведь она создала тео р ети к о ­
п равовое заблуждение, к оторое ти пи чно и необходим о для воз­
никновения подобны х п равовы х образований и без которого не
доставало бы правового убеждения, соединяю щ егося с просты м ис­
полнением и практикой. Как точно подметил Рихард Тома (Richard
Thoma, Der Vorbehalt des Gesetzes, Festgabe fur 0. Mayer, 1916, S. 213),
именно в государственном праве «соверш енно обы чное явление»,
когда «заблуждения отцов становятся обычным правом». Сегодня
следует, как показано выше, восприним ать в качестве позитивного
права то, что распоряж ения рейхспрезидента могут бы ть заменяю­
щими закон постановлениями. Таким образом они непосредствен­
но на основании конституционного определения при обретаю т ха­
рактер правовой формы; они равны закону и перестаю т бы ть ме­
рами в специф ическом смысле, которы е как таковы е естественно
не могли бы вы полнить оговорку закону. Теперь отпадает ограни­
чение чрезвы чайны х полномочий со стороны правового государ­
ства, заключающееся в их ограниченности мерами. С о стороны го­
сподствующ его учения теперь было бы бесцельно пытаться повер­
нуть назад уже сверш ивш ееся при его помощи образование права,
признавая задним числом воздействия и последствия своего т е о ­
ретического заблуждения. Однако оно также больше не им еет воз­
можности добиваться формальной строгости ф инансово-правовой
оговорки закона в отнош ении заменяющ его закон постановления
ст. 48, п.2.
3.
Д ругое сом нение отн оси тельно постановлений согласно ст.
48, п. 2 имперской конституции, касающихся предоставления пол­
номочий в области бю дж етного законодательства и кредита, веро­
ятно, могло бы вы текать из того, что контрольное полномочие пар­
ламента, — т.е. в данном случае право рейхстага тр ебовать отмены
согласно ст. 48, п. 3, — было бы практически ничего не значащим, ес­
ли на основании постановления были бы израсходованы средства
и заключены договоры о займе. В таком случае тр ебован и е рейх­
стага отм енить действие пришло бы слишком поздно и уже не мог­
ло бы ликвидировать правовы е и ф актические последствия и воз­
действия таких постановлений.
О днако это возраж ен и е лиш ь по видим ости о п р о в ер га ет
конституционно-правовую допусти м ость п одобны х п остан овл е­
ний. В действительности оно касается всех без исключения право­
18 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

вых и ф актических воздействий и последствий лю бого прим ене­
ния чрезвы чайны х полномочий и потому не обладает никакой о со ­
бой доказательной силой применительно к рассматриваемым здесь
постановлениям. Л ю бая мера, принятая на основании ст. 48, как
бы осторож но она ни придерж ивалась самых узких и, несом ненно,
допустимы х рамок эти х полномочий, приводит к каким-либо фак­
тическим и обы чно также правовым последствиям. Так, например,
наказания назначаю тся, а чрезвы чайны е суды учреж даю тся без
оглядки на то, чтобы всегда можно было аннулировать последствия
арестов, при говоров и исполнения наказаний; газеты запрещ аю т­
ся и не могут выходить до отмены запрета, рейхсвер задействуется
и производит всякого рода разрушения, вероятно, даже погибаю т
люди и т.д. То, что все это уже невозмож но повернуть вспять, если
рейхстаг потребует отм енить меру, не обосн овы вает вывода о том,
что меру вообщ е нельзя было принимать, или что она с самого на­
чала противоречила конституции лишь из-за слож ности или невоз­
мож ности ликвидировать соответствую щ и е последствия. И наче
это привело бы к тому абсурдному результату, что ст. 48, п. 2 допуска­
ет лишь меры, не имеющ ие последствий и влияний; чрезвы чайное
полномочие, как точно сказал И мперский суд (RGZ. 123, 409), «вряд
ли мож ет вы полнить свою цель, если постоянно приходилось бы
рассчиты вать на его отмену задним числом». Однако то, что явля­
ется само собой разумеющимся и общ епризнанным относительно
назначения наказаний и часто чудовищных последствий прим ене­
ния вооруж енной силы, как минимум, в такой же мере должно рас­
пространяться на распоряж ения денеж ного характера.
В евр оп ей ской конституционной истори и могла сущ ествовать
эпоха, которая, видимо, понимала п р и ори тет закона главным обра­
зом как пр и ори тет ф ормального ф инансового закона перед всеми
остальны ми государственными, конституционно-правовы ми и че­
ловеческими ценностями, поскольку в ней господствовала фикция
свободной от государства экономики и свободного от экономики
государства. Действующ ую конституцию невозмож но заподозрить
в этом. В ст. 48, п. 2 она включила частную собствен н ость (ст. 153)
в отменяемые осн овн ы е права и тем самым пожелала сделать воз­
можным вторж ение в договорную и экономическую свободу. В р е­
зультате этого она вступила в п р оти воречи е с предш ествовавш ей
либеральной традицией, которая не знала отм ены гарантий со б ­
ственн ости вообщ е. П ричина отклонения от либеральной тради­
ции заключалась в том, что стрем ились не только изъять оружие
( Н . Preufi, Sten. Вег. S. 1332), но и сделать возможными действенны е
181

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

меры экономического и финансового характера, например, опреде­
ление цен на продукты, организацию сбы та (выражение прусского
министра Хайне во время 47-го заседания Н ационального собрания
5 июля 1919 года). Уже в 1919 году чувствовали, что — в соответстви и
с экономическим и социальным развитием — следует предусмотреть
возм ож ность дальнейш его превращ ения ранее лишь полицейско­
го и военного осадного положения в экономическое особое и чрез­
вы чайное полож ение. Сегодня рейхспрезидент должен по своему
усмотрению определять, следует ли врем енно отм ени ть действие
ст. 153, и для этого, если он ответственны м образом реш ится на это,
достаточно одного движения руки; поскольку о б ъ я в л е н и е «отме­
ны действия» есть лишь формальность. В этом отнош ении нет ни
малейш его сомнения даже прим енительно к самому узкому толко­
ванию ст. 48, п. 2. Ведь с целью восстановления общ ественной без­
опасности и порядка рейхспрези ден т во время отм ены действия
мог бы лиш ать собствен н ости без выплаты компенсации, прои з­
водить конфискации и налагать контрибуции, чтобы собрать день­
ги, необходим ы е для восстан овлени я общ ествен н ой безоп асн о­
сти и порядка. О тказать ему в полномочии соби рать необходимые
деньги путем кредита при таких его бессп орн ы х и неоспори м ы х
конституционно-правовы х возм ож ностях, соответство вал о бы ду­
ху раннелиберальному конституционализму, хотя последний время
от времени дем онстрировал готовность, по крайней мере, ее види­
мость, пож ертвовать всем государством и остальной конституцией
ради святости ф ормального ф инансового права.
4.
Однако подлинная причина всех сомнений по поводу заменя­
ющих ф инансовы е законы постановлений следует искать не столько
в ф ормально-правовы х соображ ениях, сколько в конституци онно­
и стор и ч еск и х восп ом и н ан и ях и продолж аю щ емся воздей ствии
предыдущ их к он сти туц и он н ы х конф ликтов. О н и возни каю т из
прош лых, отличны х с конституционно-правовой точки зрения си­
туаций, и являются тем, что социология назы вает “residu”. П о это­
му необходим о вспом н ить, что больш е не им еет м еста ситуация
конституционной монархии XIX века с ее разделением государства
и общ ества, политики и экономики. Э то им еет н еп осредственное
кон сти туц и он н о-п равовое значение. Ю р и д и ч еск ое тол кован и е
конституции не может осущ ествляться без историко-критического
сознания, если не хочет оказаться в безы дейном формализме и пу­
сты х спорах о словах. Чаще всего нуждается в прояснении понятие
ф орм ального закона, а в свою очередь внутри него — именно п о­
нятие ф орм ального ф и н ан сового закона. О н о привязано к о п р е­
182

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

деленной конституционно-правовой ситуации и характеризуется
теснейш ей, охваты ваю щ ей также позитивно-правовое содержание
установленной нормы взаимосвязью с определенной конституци­
онной структурой. И менно в своем «формальном» характере оно
определяется соверш ен но политически, и ф ормализация означа­
ет здесь, как уже говори лось выш е, п роти вополож ность деполи ти ­
зации. О на есть выраж ение чисто политического расш ирения вла­
сти и ком петенций, которое назы вается «формальным», посколь­
ку относи тельн о определенного противника она освобож дается от
ограничиваю щ его ее власть м атериального понятия закона: закон
в формальном смысле, каковым являются многие акты управления
в ф инансовом праве, становится законом не из-за своего предмет­
ного содерж ания, но лишь из-за того органа, которы й его издал
или участвовал в издании; разработанны й в учении о государствен­
ном праве конституционной монархии (буквально не называемый
в писаных конституциях) «формальный» характер не оговаривает
чего-то иного, нежели то, что полномочие или компетенция пред­
приним ать определенны е действия или участвовать в них предо­
ставляется парламенту без предм етного учета регулирования п ро­
чих компетенций. Этим просты м прояснением вовсе не говорится,
что пон ятие ф орм ального закона является несправедливы м или
ложным. Таковым оно становится лишь в том случае, когда пы та­
ются помеш ать его прояснению и абсолю ти зи ровать его, перен о­
ся его на гетерогенную с конституционно-правовой точки зрения
ситуацию . П он яти е безусловно ф орм ального закона осм ы сленно
и понятно как средство борьбы буржуазии с конституционной мо­
нархией с учетом предпосы лки разделения государства и общ е­
ства. Здесь ф ормализация и м еет исклю чительно смысл п ол и ти ­
зации; она должна р асп р о стр ан и ть властную сф еру парлам ента
на важные ф инансово-правовы е процессы и действия в п р о т и ­
в о в е с н е п а р л а м е н т с к о м у п р а в и т е л ь с т в у . Таким образом,
о г о в о р к а ф орм ального закона полемически направлена против
вполне определенного политического противника, а именно п ро­
ти в незави си м ого от народного представи тельства ко р о л евско ­
го прави тельства герм анской конституци онной монархии; и о го ­
ворка з а к о н а вы раж ает в германских конституциях X IX века то,
что определенны е области и случаи изымаются из власти короля,
огран ичен н ой лиш ь перечисленны м и в конституции исклю чени­
ями, и сохраняю тся за законодателем, т.е. требую т участия п а р ­
л а м е н т а . Закон о бю дж ете п овсем естн о назы вается с о г л а ш е ­
н и е м между королевским правительством и народным представи­
18 3

КАРЛ ш м и т т .

государство

:

право

и

политика

тельством (об этом говорится еще у Майера-Анщюца : Meyer-Anschiitz,
Staatsrecht, S. 890, 897; см. выш е), что точно со ответствует дуали­
стической конструкции подобной государственности, а также о т­
нош ению к конституции как к договору (между государем и народ­
ным представи тельством ). Л иш ь к подобной кон сти туц и он н ой
структуре подходит понятие безусловно «формального» закона.160
В бор ьбе с независимым от парлам ента королевским прави тель­
ством появился ф орм альны й закон бю дж етного права, и борьба
против королевского права издавать распоряж ения есть борьба
против предполож ительно все еще неограни ченной власти коро­
ля; это не борьба проти в права издавать постановлени я, делеги­
рованн ого посредством конституционного права или закона. П оэ­
тому в дем ократических государствах ф инансово-правовая оговор ­
ка вовсе не поним ается как абсолю тно и безусловно формальная
оговор ка.161
160 Если данное «формальное» понятие ведет к ограничению власти и к компе­
тенции народного представительства, — например, применительно к предконституционному законодательному праву, которое формально не было бы
законом в конституционном смысле и вследствие этого, при последователь­
но осуществленном формальном понятии закона, по-прежнему относилось
бы к властной сф ере королевского правительства, — тогда, естественно, его
немедленно отбрасываю т и снова возвращаются к материальному понятию
закона (закон = вмешательство в свободу и собственность). Р. Тома с образ­
цовой ясностью описал этот процесс в своем сочинении об оговорке закона
(Festgabe fur О. Mayer, 1916).
161 К примеру, французский закон от 14 декабря 1879 года, на котором основыва­
ется действующее ныне регулирование французского государственного права.
Согласно ему, кредиты путем издания постановлений (par decret) в опреде­
ленных случаях предоставляются даже при собранном парламенте; в случае
если парламент не заседает, детально регулируются бюджетно-правовые воз­
можности издания постановления. Принцип оговорки формального финан­
сового закона вовсе не является абсолю тны м и не имеющим исключений.
Французский теоретик бю джетного права, известный не только как юриди­
ческий авторитет в области финансового права, но и как настоящий демокра­
тический республиканец, так высказался по поводу этого принципиального
вопроса ( G.Jeze, Allg. T h eorie des Budgetrechts, 1927, S. 191): «Какой бы путь ни
был выбран (при регулировании правительством срочных и непредусмотрен­
ных расходов), очевидно то, что в случае серьезны х кризисов — например,
при военной угрозе — правительство без колебаний пойдет на расходы без
предоставленного парламентом полномочия... Salus popoli suprema lex».

18 4

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Если имеется оговорка безусловно формального ф инансового за­
кона, то всегда предполагается, что парламент в качестве народного
представительства п роти востои т независимому от него правитель­
ству, которое никоим образом не может ссылаться на народ; право
короны распускать парламент также не имело в германской консти­
туционной монархии конституционно-правового смысла апелляции
к народу; оно было призвано лишь поддерживать дуалистическую
структуру и равновеси е государства и общ ества. К онституци онно­
правовая ситуация сегодняш него Германского рейха Вейм арской
конституции соверш енно отличается от этого. В о - п е р в ы х , сегод­
няшнее государство не основы вается на договоре между народным
представительством и правительством, а закон о бю джете не есть
«соглашение» между парламентом и правительством; в о - в т о р ы х ,
правительство больше не является независимой от парламента си­
лой, а парламентские средства воздействия и контроля, — если су­
щ ествует деесп особн ы й парламент с больш инством, — столь зна­
чительны , что уже по этой причине невозм ож но п ерен оси ть сю ­
да точки зрения, которы е имели смысл в отнош ении королевского
правительства германской монархии; в - т р е т ь и х , рейхспрезидент
избирается всем народом, так что он в любом случае является пред­
ставителем народа, и монополия парламента на народное предста­
вительство, предполагавшаяся в нормах и понятиях м онархическо­
го кон ституци он ного права, отпадает; наконец, в - ч е т в е р т ы х ,
Веймарская конституция является дем ократической и осн овы ва­
ется на балансе парлам ентарны х плебисци тарны х элементов; ее
структура в сущ ественной мере определяется тем, что по отнош е­
нию к парламенту, правительству и президенту народ равным обра­
зом принимает реш ения в качестве высш его тр етьего лица (посред­
ством новы х вы боров, референдума или ины х голосований). К он­
ституционны й конфликт в духе монархического X IX века сегодня
столь же невозмож ен, насколько непереносимы аргументы и поня­
тия подобного конфликта.
Когда здесь сохраняю щ емуся воздействию заим ствований из
м онархического кон сти туци он н ого права проти воп оставл яется
своеобрази е действую щ ей им перской конституции и утверж дает­
ся допустим ость права издания постановлений, заменяющ их ф и ­
нансовы е законы, то это вовсе не означает безграничного, некон­
тролируем ого властного полномочия рейхспрезидента. Ведь тем
самым одноврем енно говор и тся, что предпосы лки, содерж ание
и границы чрезвы чайны х полном очий, пока они не будут сп ец и ­
ально урегулированы законом во исполнение, должны разрабаты ­
18 5

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ваться исходя из норм и точек зрения действую щ ей конституции.
П ри этом следует учиты вать то, что Гуго Пройс в качестве особо су­
щ ественного подчеркивал еще в конституционном комитете (Prot.
S. 277) и что было разработано в моем докладе о диктатуре рей х­
спрезидента (Staatsrechtslehrertagung 1924, S. 103; Diktatur, 2. Aufl.,
S. 254): подлинная граница чрезвы чайны х полномочий р ей хсп р е­
зидента и подлинная гарантия от злоупотреблений его властью за­
ключается в к о н т р о л ь н ы х п о л н о м о ч и я х р е й х с т а г а , а не
в норм ати вн ости или преп ятстви ях в ю ридической ф орм е. Д ее­
способном у рейхстагу, обладающему больш инством, будет нетруд­
но продем онстрировать свое отнош ение к рейхспрезиденту и пра­
вительству рейха — посредством своего требования отмены [поста­
новления] и в случае необходим ости посредством прямого вотума
недоверия. Д ействую щ ая конституция предоставляет д еесп о со б ­
ному и обладающему больш инством рейхстагу все права и возмож­
ности, необходим ы е парламенту для его утверж дения в качестве
определяю щ его фактора государственного волеобразования. Если
парламент, превративш ийся в сцену плю ралистической систем ы ,
не сп особен на это, то он не им еет права тр ебовать, чтобы и все
иные ответствен н ы е [институты ] становились недееспособны м и.
Было не только исторически невозм ож но и м орально невы н оси ­
мо, но такж е и ю ридически лож но обосн овы вать сегодня подоб­
ное право на всеобщ ую недееспособность при помощи аргументов,
посредством которы х состоявш ий из уважаемых людей либераль­
ный парламент X IX века пытался обезоруж ить своего м онархиче­
ского противника. Если в нынешнем конституционном положении
Германии возникла именно практика эконом ическо-ф инансового
чрезвы чайного положения с правом издания заменяющ их закон по­
становлений, то это не произвол и не случайность, как и не «дикта­
тура» в смысле вульгарного, партийно-политического лозунга, а вы­
ражение глубокой и внутренне закономерной взаимосвязи. Это со­
ответствует тому повороту, которы й законодательное государство
соверш ило в направлении экономического государства и которы й
больше не может осуществляться плюралистически расщ епленным
парламентом. Ч резвы чайное полож ение, как было показано выше,
откры вает ядро государства в его конкретном своеобразии; государ­
ство ю стиции разрабаты вает право [объявления] осадного положе­
ния и суммарную процедуру ю стиции, военное и полицейское госу­
дарство — передачу исполнительной власти как типичное средство
своего чрезвы чай ного полож ения. П раво издавать п остан овл е­
ния, заменяющ ие эконом ическо-ф инансовы е законы, в сегодняш ­
18 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ней практике ст. 48 аналогичным образом согласуется с сущ еству­
ющим порядком и пы тается спасти от противоречащ его конститу­
ции плюрализма предусмотренное конституцией законодательное
государство, законодательный корпус которого плю ралистически
расколот. То, что конституционны м и легальным образом данную
наиболее серьезную попы тку реш ения и противодействия может
предпринять лишь рейхспрезидент, одновременно показывает, что
рейхспрезидента следует рассм атривать в качестве гаранта всего
этого конституционного порядка.

III. Р Е Й Х С П Р Е З И Д Е Н Т КАК ГАРАН Т
КОН СТИ ТУЦ И И
1. Г О С У Д А Р С Т В Е Н Н О -П Р А В О В О Е У Ч Е Н И Е
О « Н Е Й Т Р А Л Ь Н О Й В Л А С Т И » (P O U V O I R N E U T R E )

Н есовпадения и разногласия между носителям и прав п оли ти че­
ского реш ения или влияния, конечно, если не имеются в виду пря­
мые нарушения конституции, в целом не могут бы ть разреш ены
в ф орм е ю стиции. О н и устраняю тся либо сверху, при помощ и бо­
лее м огущ ественной политической силы, стоящ ей над спорны ми
мнениями, т.е. при помощи в ы с ш е г о тр етьего лица, — но тогда
это был бы не гарант конституции, а суверенный государь в государ­
стве; либо они улаживаются или разреш аю тся посредством не вы­
ш естоящ его, а равнозначного органа, т.е. при помощи н е й т р а л ь ­
н о г о тр етьего лица — в этом смысл нейтральной власти, pouvoir
neutre et intermediaire, которая стоит не над, а рядом с другими пред­
усмотренными конституцией властями, но обладает своеобразн ы ­
ми полномочиями и возможностями влияния. Если необходимо не
просто акцессорн ое побочное действие других видов государствен­
ной деятельности, но требуется о со б о е учреж дение и инстанция,
задачей которой является обеспечение конституционного функци­
онирования различных властей и охрана конституции, то для пра­
вового государства с разделением властей будет логично не возла­
гать это дополнительно на одну из существующ их властей, посколь­
ку иначе она лишь получит перевес над другими и сможет избежать
контроля. В результате она превратится в господина конституции.
П оэтому необходимо установить особую нейтральную власть наря­
ду с другими властями и посредством специф ических полномочий
связать и сбалансировать ее с ними.
18 7

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и

политика

В конституци он ной и стории X IX века о со б о е учение о pouvoir
neutre, intermediaire и regulateur появляется у Бепжамепа Констана 162
в б ор ьбе ф ранцузской буржуазии за либеральную конституци ю
против бонапартизм а и м онархической реставраци и . Э то учение
в сущ ествен н ой мере о тн о си тся к к он сти туц и он н ой теор и и бур­
жуазного правового государства, и оно повлияло не только на те
две кон сти туци и , в к оторы е бы ло вклю чено почти д о сл о в н о .163
162 Впервы е опубликовано 24 мая 1814 года: Reflexions sur les constitutions et
les garanties, воспроизведено: C ollection com plete des ouvrages de Benjamin
Constant Paris 1818, p. 14 f., далее см.: Cours de politique constitutionnelle, изда­

ние 1818 года, I S. 13 f. Издание Laboulaye, I. p. 18 f. CEuvres politique, издание
Charles Louandre, Paris 1874, p. 18. М онограф ического исследования этого важ­

н ого вопроса до сих пор нет. П рим енительно к Ф ранции это объясняется
политической судьбой французской монархии и главы государства, примени­
тельно к предшествующему развитию в Германии — отсутствием учения о кон­
ституции. Сам Констан указывал, точно не называя времени и места, на кон­
ституционные идеи Клермон-Тоннера, однако ограничился сообщением о том,
что там содержатся «ростки» его учения (on en trouve les germes etc.). Види­
мо это было единственным основанием для ссылки на Клермон-Тоннера у Геор­
га Йеллинека : GeorgJellinek, Allg. Ataatslehre, S. 590. Ведь в остальном историче­

ская взаимосвязь учения о pouvoir neutre с конституционными построениями
Клермон-Тоннера до сих пор подробно не исследована. С одной стороны, уче­

ние Констана соответствует умеренно либеральной теории монархии, осно­
ванной на разделении властей, как она встречается уже у Мунье и КлермонТоннера; Клермон-Тоннер также характеризует полож ение короля как regulateur (CEuvres com pletes de Stanislas de Clermont-Tonnerre, t. IV, Paris, an III, s. 316),

однако до сих пор я не смог детально установить, каким образом КлермонТоннер повлиял на Констана и использовал ли уже он важную и характерную

формулу иpouvoir neutre”. Ч то касается биограф ической взаимосвязи, то указа­
ния на Клермон-Тоннера нет ни в книге: Rudler, La jeunesse de Benjamin Constant
(1767-94, Paris 1909, ни в подробной: Rudler, Bibliographie Critique des oeuvres
de Benjamin Constant, Paris 1909. О б е вышедшие в 1930 году биограф ии, напи­
санные Леоном и Дюмон-Вильданом , также не содержат никаких дальнейш их
сведений на этот счет.
163 Бразильская конституция от 25 марта 1824 года, ст. 98: Le pouvoir m oderateur est c le f de tout l ’organisation p o litiq u e , il est d ele g u e exclu sivem en t
a T em p ereu r com m e c h e f suprem e de la nation et de son prem ier representant, p o u rq u ’il veille incessam m ent sur la conservation de l ’in d ep en dan ce, de
l ’equilibre et de l ’harm onie des autres pouvoir politique. Точно так же и пор­
тугальская кон сти туци я от 29 апреля 1826 года, ст. 71: Le pouvoir m odera-

18 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

С к о р ее к нему восходи т ти пи чн ы й для всех конституций X IX ве­
ка каталог п р ерогати в и полном очий главы государства (м онар­
ха или прези ден та), которы е мыслятся как средства и возм ож но­
сти воздействия подобной pouvoir neutre: неприкасаем ость или, по
крайней м ере, при ви леги рован н ое полож ение главы государства,
утверж дение и обн ар одован и е законов, право пом илования, на­
значение м ин и стров и чи н овн и ков, роспуск и збранной палаты.
П очти во всех кон сти туци ях крупны х государств, насколько они
со о т в е тств у ю т типу бурж уазного п р авово го государства, — как
в м онархиях, так и республиках, — эта конструкция р асп о зн а ет­
ся каким-либо образом , независим о от то го , допускает ли поли­
ти ческая ситуация ее прим енения. С точки зрения кон сти туц и ­
онной и государственной тео р и и это учение представляет боль­
шой и н терес. О н о осн ован о на политической интуиции, которая
ясн о определяет и точной ф ормулой вы раж ает полож ение к ор о­
ля или главы государства в к он сти туц и он н ом государстве. О н о
в полной мере о тн оси тся к классическом у учению о буржуазном
правовом государстве и такж е соотн оси тся с ним, по поводу чего
Лоренц фон Ш тейн высказался не только при м ени тельно к Ф р ан ­
ции, но и ко всей континентально-европейской конституционной
и стории реш аю щ его периода (1789-1848): «Нигде мир не знает бо­
лее глубокого и неи счерпаем ого источника великих истин о кон­
ституции и о бщ естве» .164 Его создатель вполне заслуж ивает той
teur est c le f de tout l ’organisation p o litiq u e et ap p artien t exclusivem en t au
Roi, etc. В И талии и И спании влияние учения Коистапа также было вели­
ко, как я смог установить в разговорах с итальянскими и испанскими кол­
легами; здесь также отсутствует м онограф ическое исследование. В проекте
новой испанской конституции, опубликованном тогдашним испанским пра­
вительством в июле 1929 года, Consejo del Reino задуман как instrum ento del
Poder armonico; garanta de la ind ep en dencia ju d icial; m oderador de la Cam era
legislativa; salva guarda de la constitution, frente al G o b iern o о a las Cortea; posible organo de soberam a en circunstancias culm inantes; clave у ornam ento de
todo el organism o politico, al cual presta estabilidad у decoro. Э то интересная
попытка соединить короля с партийно-политически нейтральным автори­
тетом государственного и коронного совета. В предыдущих испанских кон­
ституция (1812,1837,1845,1869 и 1876 гг.) интересую щ ие нас здесь выражения
еще не применялись.
164 G eschichte des sozialen Bew egung in Frankreich von 1789 bis au f unsere Tage,
Bd. I, Der B egriff der Gesellschaft, Ausgabe von G. Salomon, M iinchen 1921 I, S.
502; Ш тейн прямо упоминает учение Констана о нейтральной власти (а.а.О. II

18 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

похвалы , которой его награж дает Георг Йеллинек, когда хвали т его
за «взгляд, свободны й от д октри н ер ской предвзятости» и при пи ­
сы вает ему ту бессп орн ую заслугу, что он «первым указал кон ти ­
нентальном у разви ти ю путь к верном у конституци онном у поло­
ж ению м ини стров».165 Бартелеми восхищ ается ясн остью хода его
мысли (j’adm irab le lu cid ite du raison n em en t) и по праву говор и т
о том , что Копстан был подлинным передовы м борцом за л и б е­
ральны й конституционализм , приучивш ий французскую буржуа­
зию к парламентаризму.166 Заслуж ивает внимания то, что его имя
после долгого забвения теп ерь звучит снова и в Германии и м ного­
кратно встречается в таком важном документе нем ецкого правове­
дения, как доклад Трипеля о 5-м съезде нем ецких ю ри стов государ­
ствен н о го п р а в а .167 П ри м ен и тел ьн о к и стори и госуд ар ствен н о­
те о р е ти ч е ск и х пон яти й мне каж ется о со б ен н о и н тер есн ы м то,
что раздвоение auctoritas и potestas, к оторое я считаю осн овоп ол а­
гающим различением евр оп ей ской государственной мысли, мож­
но такж е обнаруж ить в данном учении Констана .168
П рактическая ценность учения о нейтральном, посредническом,
регулирующем и гарантирующем положении главы государства за­
ключается, прежде всего, в том, что теп ерь можно ответи ть на во­
прос, что же в буржуазном правовом государстве, — будь то консти­
туционная монархия или конституционная демократия, — еще зна­
чит глава государства и в чем смысл его полномочий, если законода­
тельство полностью находится в распоряж ении палат, назначенные
S. 51) и говорит, что нейтральная власть во Франции появилась вместе с июль­
ской монархией, которая представляла для него классическую форму истин­
ного конституционализма вообще.
1в5 Entw icklung des M inisterium s in der kon stitutionellen M onarchic, Grunhuts
Zeitschrift fur das private und offentliche Recht X (1883), S. 340, 342. Также см.:
A llgem ein e Staatslehre, S. 590. Суж дение, которое Г. Йеллинек в этом случае
высказывает по поводу Сийеса , я считаю несправедливой недооценкой уди­
вительного конструктора конституции.
iee

U introd uction du regim e parlem entaire en France, Paris 1904, S. 184 f. Также
верно замечено в работе: Henry Michel, L’idee de l ’Etat, Paris 1896, S. 304: “O n
n ’a jam ais m ieux defini, avec plus delicatesse et de surete dans Г expression, le
role d ’un roi constitutionnel”.

167 Heft 5 der Veroffentlichungen, a.a.O. S. 10 und S. 19: «Как видим, Бенжамен
Констан оказался прав: важно не столько наказать министра, как обезвре­
дить его».
168 См. ниже.

19 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

главой государства министры полностью зависят от доверия зако­
нодательной корпорации, а сам глава государства во всем связан
контрассигнацией министров и вследствие этого о нем можно ска­
зать: ilregne et пе gouverne pas.169 В Германии не поняли различия regnег и gouverner ни теорети чески , поскольку различие auctoritas и potestas было давно забы то, ни практически, поскольку монарх консти­
туционной монархии германского типа действительно царствовал
и правил. Согласно Ф .Й . Шталю , на этом даже основы валось про­
тивопоставление конституционной (т.е. действительно правящей)
и парламентской монархии, — антитеза, которая ловко соединяет
соврем енны е требования и способы выражения с их обезвреж ива­
нием и которую следует понимать лишь как политически м отиви­
рованн ое различение.170 П ротив конструкции ф ранцузских либе­
ралов в немецком учении о государстве XIX века с самого начало
выдвигалось то, что король также должен дей ствовать и дей стви ­
тельно осущ ествлять власть, иначе он будет одной лишь тен ью .171
М акс фон Зайдель нашел для этого убийственную аргументацию: мо­
нарх в любом случае должен действительно править и обладать дей­
ствительной властью , ведь если изъять gouverner, то от regner уже
ничего не о стан ется .172 Часто цитировали довольно грубое вы ра­
169

Т е з и с

Тьера 1829 года звучит так: M
Le roi regne, les ministres gouvernent, les

cham bres j u g e n t ” (причем под ju g e n t естествен н о поним ается не ю сти­
ция). О происхож дении этой знаменитой формулы см.: G. Jellinek, in Griinhuts Zeitschrift 1883, a.a.о. S. 343, Esmein-Nezard , Ё1ёш еп 15 du droit constitition-

nel, 7.aufl. I, S. 231.
170 Rechts- und Staatsphilosophie, 2. Aufl. § 97 f.; о прояснения противопостав­
ления конституционного и парламентского см.: С. Schmitt, Verfassungslehre,
S. 289. Неразрешимые трудности проявляются в статье Бипдипга об ответст­
венности министров (см. выше), которая без учения о нейтральном положе­
нии главы государства является непонятной и неконструируемой.
171 См, например: С. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftsrechts und der Staatswissenschaft, 2. Aufl. Bd. 2, Stuttgart 1840, S.219: без подлинной властной сферы, без
действия и осуществления власти король был бы «одной лишь тенью».
172 M a x von Seydel, U ber konstitutionelle und parlam entarische R egierung (1887);
in: Staatslehre und politische A bhandlungen, Freiburg und Leipzig 1893, S. 140;
далее см.: В. Samuely, Das Prinzip der Ministerverantwortlichkeit, Berlin 1869, S.
15; Frisch, Die Verantwortlichkeit der M onarchen und hochsten Magistrate, Berlin
1894, S. 186; напротив, верно понимается в работе: L .C . Dolmatewsky, Der Parlamentarismus in der Lehre B. Constants, Zeitschr. f. ges. Staatswissenschaft, Bd. 63
(1907) S. 608.

*9*

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

жение Н аполеона173 и при этом были правы в той мере, в какой гер­
манская конституционная монархия до 1918 года действительно бы­
ла высшей и сильнейш ей властью, оправдывавш ей различение го­
сударства и общ ества, а не только «не чем иным, как нейтральным»
третьим лицом. Но тем самым не разреш ается ни заключающаяся
в различении auctoritas и potestas проблема общ его учения о государ­
стве, ни проблема партийно-политической нейтральности государ­
ства, ни конституци онно-теоретическая проблема главы государ­
ства в парламентском конституционном государстве, ни, наконец,
особая проблема положения рейхспрезидента в действующ ей Вей­
марской конституции. В целом на вопрос Зайделя (что же остан ет­
ся, если от regner отнять gouverner) можно ответи ть таким образом,
что в подобной конституции глава государства помимо предостав­
ленных ему компетенций символизирует н е п р е р ы в н о с т ь и п о ­
с т о я н с т в о государственного единства и его целостного функци­
они ровани я, и что в силу н еп реры вн ости , м оральной репутации
и всеобщ его доверия он должен обладать авторитетом особого ро­
да, которы й точно так же относи тся к жизни лю бого государства,
что и ежедневно действующая власть и приказывающая сила.174 Это
173 Его выражение о том, что подобный человек был бы лишь “cochon engraisse”, цитируется, например, в работах: В. Bluntschli, A llgem eine Staatslehre I, S.
483; Georgjellinek a.a.O. S. 341.
174 О противопоставлении potestas и auctoritas см.: Verfassungslehre, S. 75 Anm .;
о слож ной, но соответствую щ ей социальной и политической действитель­
ности конструкции положения главы государства в парламентском государ­
стве с разделением властей см.: Lorenz von Stein, Begriff der Gesellschaft, a.a.O.
Bd. I S. 498, далее (об учении Констана): II S. 51. В этой связи примечательно,
что в своих разработках о pouvoir neutre Б. Констан в качестве примера также
упоминает auctoritas римского сената (CEuvres I, S. 17 f.). О б этом сенате как
гаранте конституции см. выше. То, что говорят о р о u v o i г neutre и нейтраль­
ной в л а с т и , объясняется тем, что различение auctoritas и potestas исчезло из
государственно-теоретического сознания, и pouvoir стало бесцветны м поня­
тием. Сам Констан в решающем месте говорит autorite, а не pouvoir. «Le Roi est
au milieu de ces trois pouvoirs (legislatif, executif, judiciaire) a u t о r i t e neutre et
in term ed iate» (Cours de politique constitutionelle, I S. 15). В остальном у него
также непоследовательная терминология, что не должно удивлять, посколь­
ку это различение было вряд ли известно уже в XVIII веке. В часто цитируе­
мом мною тезисе Гоббса: auctoritas, non veritas facit legem (Leviathan, lat. Ausgabe, Кар. 26), auctoritas еще можно отличить от potestas, но Гоббс сам возво­
дит эту auctoritas исключительно к summa potestas. То, что Монтескье в часто

192

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

представляет особы й интерес для учения о нейтральной власти, по­
скольку своеобразная функция нейтрального тр етьего лица заклю­
чается не в постоянной , распоряж аю щ ейся и регламентирующ ей
деятельности, но является прежде всего посреднической, охраня­
ющей и регулирующей, и то лишь в чрезвычайном случае; далее по­
скольку она не должна конкурировать с другими властями в смысле
экспансии собствен н ой власти, а также согласно природе предме­
та обы чно должна бы ть незаметной и ненавязчивой в применении.
Н есм отря на это, она при сутствует и является необходим ой, по
крайней мере, в системе правового государства с разделением вла­
стей. Здесь она является, — как понимал уже Консшап , хотя эта часть
его учения осталась незамеченной, — pouvoir preservateur, «охраняю­
щей властью». Впрочем, такт относится к подобной автори тетной
позиции так же, как к ее выявлению и ф ормулировке относи тся
интуиция Бенжамена Констана , которы й посредством этого учения
вообщ е охарактеризовал полож ение главы государства и сохранил
живой мудрость, содержащуюся в традиции римской структуры го­
сударства. Больш инству видных глав государств XIX и XX веков уда­
лось отой ти на второй план, пропустив вперед своих м инистров,
цитируемом высказывании может puissance dejuger объявить Men quelque fagon
n u lle” (Esprit des lois XI, 6), также находится в предм етной связи с подоб­
ным различением, поскольку судья обладает скорее auctoritas, нежели potestas;
но Монтескье уже не осознает этого. Традиция уже давно сопоставляет с е н а т
со специфическим понятием auctoritas, в результате чего интересующее нас
здесь противопоставление часто переходит в противопоставление deliberare
и agere. С представлением о сенате связаны различные виды авторитета: авто­
ри тет возраста, опыта и мудрости, лишь с о в е т у ю щ е г о специалиста. Боден
(BodinusySix livres de la Republique, III cap. 7 (c. 365 и далее во 2-м издании 1580
года)) еще хорош о понимает разницу: “et quoy q u ’on dit de la puissance du
Senat Romain, ce n ’estoit que dignite, autorite, conseile t pas puissance”; для него это
противопоставление превращ ается в противопоставление conseil и commandement. Примеры того, как исчезает всякая чувствительность к предметному раз­

личию, я обнаруживаю, лишь начиная с Французской революции; особенно
характерно высказывание Готье ( Gautier, Dictionnaire de la Constitution, 1792)
на тему Autorite: “C e mot signifie pouvoir, puissance, em pire”. Вместе с этим
появляются и те удобные альтернативы, в которых раскрывается отсутствие
традиции в современном учении о государстве: авторитет и свобода, автори­
тет и демократия и т.д. вплоть до того, что в рукопашной схватке партийно­
политических лозунгов уже не различимы даже диктатура и авторитет, или
автократия и авторитет.

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

и не потерять при этом свой авторитет. Правда, конституционны й
закон не может предписы вать и тр ебовать личных качеств, необхо­
димых для полного выполнения роли pouvoir neutre, как невозможно,
например, предписать, чтобы рейхсканцлер был великим полити­
ческим вождем и сам остоятельно определял направления полити­
ки. Однако этим не опровергается ни практическая, ни теор ети ч е­
ская значимость подобного понятия.
С точки зрения п ози ти вн ого права Вейм арской конституции,
полож ение всенародно избираем ого рейхспрезидента мож ет кон­
струироваться лишь при помощ и дополнительно разработанного
учения о нейтральной, посреднической, регулирую щ ей и охраня­
ющей власти. Рейхспрезидент наделен полномочиями, делающими
его независимым от законодательны х орган ов, хотя одноврем ен­
но он связан контрассигнацией м инистров, зависящ их от доверия
парламента. П олномочия, предусм отренны е для него конституци­
ей (назначение чиновников согласно ст. 46, право помилования со ­
гласно ст. 49, обнародовани е законов согласно ст. 70), типичным
образом со о тветств ую т каталогу полном очий главы государства,
составленном у ещ е Б. Констаном.175 С воеобр азн ы й , часто обсуж ­
даемый баланс плебисци тарного и парлам ентского элемента кон­
ституции, соеди н ен и е независим ости от рейхстага вследствие са­
м остоятельн ы х полном очий с зависим остью от него вследствие
общ его тр ебован и я м инистерской контрасси гнац и и, общ еим пер­
ская обязательность, т.е. защ ита им перской конституции в о тн о ­
ш ении земель и, наконец, защ ита конституции (в отличие о т о т­
дельного конституционного закона) согласно ст. 48 И К, — все это
было бы противоречивы м и бессмысленным смеш ением н есовм е­
стимы х определений, если бы не объяснялось посредством данно­
го учения. Создатели Вейм арской конституции отчетливо осозна­
вали это, насколько они предпринимали свое дело с систем атиче­
ским сознанием. Гуго Пройс говорил в конституционном ком итете
(Prot. S. 277), что бы ть п роти вовесом рейхстагу это «лишь одна из
функций рейхспрезидента». «Наряду с этим сущ ествует более важ­
ная функция: б ы т ь в к о н с т и т у ц и и определенны м центром ,
п о л ю с о м п о к о я » . К этому предлож ению Пройс добавляет сле­
дующее замечание, предсказываю щ ее расщ епления и разложения
плю ралистической систем ы и н еобходи м ость д ей ствен н ого п р о ­
тиводействия: «Чем больш е взаимодействую щ их коллегий Вы бу­
дете им еть, чем больш е м ассовы х голосований на реф ерендум ах,
175 CEuvres politique, a.a.O. S. 18.

*94

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

в рей хсрате, рабочих советах и т.д., тем сильнее будет п отребн ость
наряду со всем этим и м е т ь одну у с т о й ч и в у ю точку,
в которой , по крайней м ере, по идее, сходятся все нити». Ф. Науман объявил вслед за этим (Prot. S. 277/78), что он хочет «в схожем
духе высказаться по вопросу президента». Он еще более отчетливо,
нежели Пройс, предсказы вает плю ралистическое государство пар­
ти й ны х коалиций и затем говор и т буквально следующее: «Действу­
ющее при вы борах в рейхстаг пропорц и он альн ое избирательное
право и вы текаю щ ее отсю да м нож ество партий ведет к тому, что
рейхсканцлер будет коалиционны м министром . И м енно по этой
причине возникнет особая потребн ость в о д н о й личности, кото­
рая заботится о ц е л о м » . В этой связи находится как обозначение
рейхспрези ден та в качестве «посреднической величины», pouvoir
intermediaire, так и указание на ставшую уже практической возмож­
ность того, что парламент не способен организовать больш инство:
«Причина, по которой я верю в то, что мы нуждаемся в президен­
те, заклю чается, прежде всего, в том факте, что при множ естве ве­
домств мы в Германии не сможем без президента дости чь полно­
го единства. Мы должны иметь кого-то, кто вы полняет реп резен ­
тати вн ы е обязан н ости , кто поддерж ивает отнош ения со в с е м и
ч а с т я м и с т р а н ы , с о в с е м и п а р т и я м и и (!) иностранны м и
государствами, и кто представляет собой п о с р е д н и ч е с к у ю в е ­
л и ч и н у между парламентом и правительством . С ущ ествует в о з ­
можность того, что в рейхста ге не воз м ож но выявить
б о л ь ш и н с т в о и что вследствие этого соверш енно невозм ож но
сф орм ировать правительство. В таком случае должен дей ствовать
президент... В есь воп р ос о президенте это н е п а р т и й н ы й в о ­
п р о с , а вопрос политической техники и гармонии».
Это в значительной мере подтвердилось и в практической дейст­
вительности государственной жизни. Значительная часть деятель­
ности как рейхспрезидента Эберта, даже в политически значимый
момент называвш его себя гарантом конституции, так и ны неш не­
го рейхспрезидента Гинденбурга мож ет бы ть охарактеризована как
нейтральны й и посреднический арбитраж в конфликтах. Также
следует признать, что оба эти рейхспрезидента, каждый по св о е­
му, выполнили свою сложную задачу лучше, нежели многие главы
государств, которы е не смогли понять, что остается от regner, ког­
да изымается gouverner. К разработкам моего учения о конституции
(Verfassungslehre, S. 351/52) я могу добавить, что с этой точки зре­
ния было оправдано, что тогдашний председатель И мперского су­
да Симонс во время своего конфликта с правительством рейха в де­
!95

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

кабре 1928 года обратился к рейхспрезиденту. О пределенно, не «в
компетенции» рейхспрезидента было принимать и рассм атривать
формальные «жалобы» председателя Государственного суда на пра­
вительство рейха, и первый не мог, — если судить здесь с точки зре­
ния какого-нибудь судьи по земельному кадастру, — дать никакого
иного ответа, кроме того, что не является допустимой ни жалоба
вообщ е, ни обращ ение к нему. Иногда можно услышать, что рейх­
спрезидент должен был обр ати ть внимание подателя жалобы «на
существующий служебный порядок» — через рейхсм инистра ю сти­
ции или рейхсм инистра внутренних дел, а также на неконституционность его действий. Даже в газетах, которы е обы чно дем онстри­
ровали больш ое поним ание отн оси тел ьн о личности и наклонно­
стей председателя И мперского суда Симонса, встречается замечание
о том, что «обращ ение председателя И м перского суда к р ей хсп р е­
зиденту просто не соответствует конституции».176 Когда же вместо
этого рейхспрезидент в своем ответе, помимо заявления о том, что
176 A. Feiler, Frankfurter Zeitung, 10. Januar 1929, Nr. 24. В проти воп олож н ость
этому, верно, когда Гизе ( Giese, DJZ. 34, 1929, Sp. 134) говорит, что председате­
лю Государственного суда «как высшего имперского органа нельзя отказать
в праве подавать жалобы в свободной ф орме о действительны х и мнимых
нарушениях конституции» — но почему именно рейхспрезиденту, если бы тот
не являлся «гарантом конституции? Бывший председатель И мперского суда
Симонс сам высказался по этому вопросу во введении ко 2-му тому сборника

«Die R echtssprechung des Staatsgerichtshofs fur das D eutsche Reich» (S. 9, 11),
изданного им и Ламмерсом. Его рассуждения достигаю т высшей точки в сле­
дующем, довольно точном тезисе: «Положение рейхспрезидента в конститу­
ции не настолько узко и строго ограничено, чтобы посредством правовой
нормы ему запрещалась возложенная посредническая деятельность; напро­
тив, согласно ст. 42 и 48 И К, согласно которым у президента рейха есть выс­
ший гарант его права и его конституции, оно вполне соответствовало бы цели
и смыслу положения данного органа». Тем самым, а также с учетом сделан­
ных выше рассуждений, следует преодолеть и возражения Ф. Глюма ( F. Glum ,
Staatsrechtliche B em erkungen zu dem “K onflikt” zwischen dem Staatsgerichtshof fur das Deutsche Reich und der Reichsregierung, Zeitschr. fur auslandisches offentliches recht und Volkerrecht, I (1929) S. 466. Впрочем, Глюм сам в своей
статье (Parlamentskrise und Verfassungliicke, DJZ. Vom 15. Nov. 1930, S. 1417/18)
называет рейхспрезидента «гарантом конституции» и делает отсюда настоль­
ко далеко идущие выводы, что в сравнении с ними подобная посредническая
деятельность рейхспрезидента в декабре 1928 года должна была бы выглядеть
почти как безобидная самоочевидность.

196

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

себя он «не счи тает компетентны м принимать ф орм альное реш е­
ние по ж алобе по конституционно-правовы м основаниям», все же
занимает в данном деле позицию и соглаш ается с правительством
рейха, но одноврем енно отвечает председателю И м перского суда
с личной предупредительностью , то это соответствует правильно­
му поним анию н ей тральн ого, п осредни ческого, регулирую щ его
и охраняю щ его положения главы государства и является понятным
и оправданным с точки зрения этого учения.177 Тем самым отпада­
ет и та критика, что вы сказы валась из-за того, что иногда рей хс­
президент оказывал влияние на ход разбирательства посредством
личны х писем, которы е не были контрассигнованы рейхсканцле­
ром, и других высказываний. В государстве с такой сложной орга­
низацией, как в Германском рейхе, и в сегодняш нем конкретном
конституционном полож ении, — а Германский рейх есть не толь­
ко ф едеративное, но также одноврем енно плю ралистическое и поликрати ческое образован и е, — посредническая и регулирующ ая
функция pouvoir neutre п р и обретает центральное значение, которо­
му невозм ож но со о тветство вать ни посредством вторичного ф ор ­
мализма, ни при помощи аргументов из монархического довоен н о­
го врем ени.178
177 H.Pohl, H db. D. deutsch. Staatsrechts I, S. 502. В качестве примера времен президентства Эберта ср. письмо баварскому правительству от 27 июля 1922 года
(конфликт между рейхом и Баварией летом 1922 года); здесь рейхспрезидент
говорит о себе: «Исходя из задачи г а р а н т а

имперской

конституции

и из идеи рейха, на меня накладывается долг добиваться отмены баварско­
го постановления согласно ст. 48 ИК»; (этот текст, а также ответ баварского
министр-президента опубликован: R. Joeckle, Bayern und die groBe politische
Krise in D eutschland im Som m er 1922, Politische Zeitfragen, H eft 7/11, S. 237,
M iinchen 1922). И здесь для тупиковой логики формализма будет характер­
ным сказать, что рейхспрезидент должен был или не согласиться с Бавари­
ей и в таком случае использовать свои конституционно-правовые полномо­
чия согласно ст. 48, или же не писать этого письма, если он считает действия
Баварии допустимыми.
178 Ст. 50 И К при осущ ествлении pouvoir intermediate (контрассигнация рей хс­
канцлером или соответствующим рейхсминистром), согласно природе пред­
мета, чаще всего не задействуется, поскольку при этом речь идет не о «пред­
писаниях и распоряжениях» рейхспрезидента, а о личном влиянии, иници­
ативе и посредничестве; см.: F. Freiherr Marschal von Bieberstein, H andbuch des
deutschen Staatsrechts, Bd. I S. 531. Было бы нелогично делать из ст. 50 вывод
о том, что рейхспрезидент как таковой имеет право лишь на такие проявле-

*97

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

I. Особое значение «нейтральной власти»
в плюралистическом партийном государстве, продемонстрированное
на примере государственного арбитра в трудовых спорах

Таким образом , полож ение, к о тор ое рей хсп р ези ден т соглас­
но сегодняш нему пози ти вном у праву В ейм арской конституции
занимает во всей систем е организации Германского рейха, объ ­
я сн яется с помощ ью учения о «нейтральной, посредн и ческой ,
регулирую щ ей и охраняю щ ей власти». П омимо этого формула
о «нейтральной власти», которая вначале мыслилась лишь приме­
нительно к главе государства и получила здесь свое специальное
конституционно-правовое значение, может расш иряться в общем
государственно-теоретическом направлении и применяться к г о ­
с у д а р с т в у в ц е л о м . В известном смысле, по крайней мере, во
многих государствах, судьба государства следует за судьбой главы го­
сударства, и в отнош ении социальны х и эконом ических п р оти во­
речий в общ естве государство в значительной мере превратилось
в сугубо «нейтральную» инстанцию . Это есть последствие «самоор­
ганизации общ ества», в результате которой вопрос государствен­
ного единства получил соверш ен но новы й поворот, как и «ней­
тральность» превратилась в новую проблему. В сегодняшнем зако­
нодательном государстве в сф ере законодательства утвердились т.н.
функциональные методы интеграции (Р. Сменд) (вы боры , голосова­
ния, коалиции), которы е привели к следующему: законодательный
корпус стал зеркальным отражением плюрализма организованны х
социально-властных комплексов. Если бы государство было теперь
не чем иным, как этой плю ралистической систем ой, то оно дей ст­
вительно было бы лишь постоянным компромиссом; его конститу­
ция была бы договором социально-властных комплексов, образую ­
щих плю ралистическую систему, и основы валась бы на принципе
pacta sunt servanda ; партнеры по договору держали бы свое тв о р е ­
ние, конституцию , в своих руках, оставаясь хозяевами конституци­
онного договора, которы й они могли бы точно так же изменять по­
средством новы х ком пром иссов, как они его заключили, и п р оти ­
востояли бы друг другу в качестве сам остоятельны х политических
величин. То, что еще оставалось бы от государственного единства,
являлось бы результатом сою за, заключенного (подобно всем сою ­
зам и договорам ) с экзистенциальными оговорками. «В таком слуния, которые суть «предписания и распоряжения». См.: H.Pohl , а.а.О. S. 484,
и (неотчетливо): R. Thoma ebd. S. 508.

19 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

чае договор имеет лишь смысл заключения мира между договари ­
вающимися группами, а заключение мира, хотят этого партии или
нет, всегда соотн оси тся с возмож ностью войны, хотя и, вероятно,
отдаленной».179 Однако если бы основополагаю щ е группирование
по принципу друг—враг определялись внутри-, а не внеш неполити­
чески, это было бы гражданской войной. Чем в подобном положе­
нии является «государство» и «целостность» политического един­
ства народа?
О чевидны й ответ, часто н еосозн ан н о звучащий сегодня с со ­
верш енно различны х п арти й н ы х позиций, со о тв етств ует л и бе­
ральной конструкции, нашедшей свое классическое вы раж ение
у Дж. Ст. Милля (в 6-й главе «Размышлений о представительском
правлении», 1861). В своей очевидной наглядности и благодаря си­
стематической последовательности, вытекающ ей из хода мысли ли­
беральной метаф изики, она является особен н о подходящим исхо­
дным пунктом для государственно-теоретического рассм отрения.
Согласно ей, внутри общ ества, так сказать, сами собой возникают
две примерно равны е друг другу партии или партийны е коалиции,
которы е взаимно уравновеш иваю т друг друга. В результате этого
партийны е и эгои стически е и н тересы и страсти взаимно упразд­
няются и образую т равновесие. Э то приводит к тому, что само по
себе слабое и в сравнении с противостоящ им и друг другу мощ ны­
ми комплексами и н тер есов беспом ощ ное ней тральное тр етье ли­
цо, дух объективности и дальновидности, оказывается в состоянии
склонить чашу весов в пользу относительно правильного и справед­
ливого и содействовать победе разума. Сам Дж.Ст. Милль говорил,
что в соврем енном индустриальном общ естве работодатели (em ­
ployers o f labour) и наемные рабочие (labourers) образую т две ба­
лансирующ ие группы, и в результате этого становится возможным
нейтральное реш ение. Его типично либеральная конструкция рав­
новесия все еще распростран ена и сегодня, и не только у либера­
лов. Уже Фридрих Энгельс говорил о том, что сущ ествую т периоды
классовой борьбы (правда, лишь в виде исключения), «когда борю ­
щиеся партии взаимно уравновеш иваю т друг друга». Затем Отто
Бауэр после 1919 года развил теори ю «структуры социального рав­
новесия» соврем енн ого индустриального государства,180 которую
179 Carl Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, Kant-Studien, Bd. X X X V (Ber­
lin 1930) S. 41.
180 Otto Bauer, Bolschewismus und Sozialdem okratie, 3. Aufl. W ien 1921, S. 114; Die
osterreichische Revolution, Wien 1923, S. 196 (время равновесия классовых сил);

!99

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Отто Кирххаймер превратил в очень примечательную государствен­
но- и конституционно-теоретическую конструкцию .181 П артийны е
отнош ения в Германии и количественное соотнош ение различных
групп и н тер есов в общем и целом, кажется, подтверж даю т образ
равновесия как на уровне рейха, так и в землях, будь то равновесие
между работодателями и наемными рабочими, будь то между бур­
жуазией и социалистам и.182 В результате споры между работодате­
лями и наемными рабочими могут превратиться в типичное отр а­
жение государственной структуры вообщ е. Поскольку «общество»,
к оторое возникло в X IX веке в п р оти востоян и и с государством
и победоносно утвердилось, бы ло, — как понимали уже Сен-Симон
и Лоренц фон Штейн, — прежде всего, «индустриальным обществом».
Вследствие этого беспри страстны е судьи и арбитры при обретаю т
Der Kam pf, XV II S. 57 f.; К. Kautsky, Die proletarische Revolution und ihr Programm, Berlin 1929, S. 100; M ax Adler, Politische oder soziale Dem okratie, Berlin
1926, S. 112 f.; в плане критики особенно см.: Arkadij Gurland , Marxismus und
Diktatur, L eipzig 1930, S. 95 f. Как упомянутая выше либеральная дефиниция
дем ократии Кельзена, так и социал-демократическая конструкция равнове­
сия сегодня уже давно забыла о своем систематическом контексте и больше
не имеет ничего от «оскорбительной ясности» Милля.
181 Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift fur Politik, XVII
(1928) S. 596/97: «Фактом стал парадокс, что ценность решения заключается
в том, что оно является правовым решением, что оно принимается общ епри­
знанной инстанцией, однако, несмотря на это оно является м а к с и м а л ь н о
непредметным

решением».

182 С та ти сти ч еск о е п одтверж дение несколько затруднено из-за разделения
на многие партии и т.н. поперечных связей, но все же феномен можно распо­
знать; см.: A. D ix , Reichstagswahlen und Volksgliederung, Tubingen (Recht und
Staat Nr. 77) 1930, S. 37; E. Saemisch, Wer Vertritt das Volk? in: Die Tat, Marz 1930,
S. 920 f. Применительно к Саксонии, которая как индустриальная земля пред­
ставляет здесь особый интерес, об этом — пусть и не с систематическим наме­
рением, но тем более характерно — сказано со следующей формулировкой:
«Саксония является индустриальной землей с чрезвычайно плотным населе­
нием. В значительной части оно относится к рабочему сословию и приверже­
но марксистскому мировоззрению. Его сторонники количественно примерно
уравновешивают иначе настроенное население. Э то особенно проявляется
во время выборов. В зависимости от текущей и политической ситуации сла­
бое большинство левых сменяет в саксонском ландтаге столь же слабое боль­
шинство центра». ( Thom ig , Das sachsische Polizeiwesen, in: Sachsen, Kultur und
Arbeit des sachsischen Landes, Berlin 1928, S. 38)

200

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

по отнош ению к заседателям, которы е являются представителями
работодателей и наемных рабочих, почти символическое полож е­
ние, благодаря которому становится очевидным полож ение всего
государства (и государственного целого).
Если при этом мы отвлечемся от трудового суда, где реш ения
приним аю тся в п р оц ессе, — поскольку процедура, по сути, явля­
ющаяся ю стицией, в сегодняшнем государстве редко может иметь
ти пи ческое значение для государственной структуры, — и огран и ­
чимся арбитром , то н а п е р в о й с т а д и и он предстанет как про­
стой помощ ник и покровитель совм естны х переговоров и догово­
ренностей между противостоящ им и комплексами и н тер есов, ко­
торы е в действительности с а м и уравниваю т друг друга. Пока эта
стадия продолж ается и приводит к результату, т.е. к соглаш ению
двух партий, к самоуравновеш иванию , государственный представи­
тель является лишь п о с р е д н и ч а ю щ и м м а к л е р о м , и его урав­
новеш ивающ ая нейтральность есть именно нейтральность такого
маклера. П ока еще не задействуется никакой специф ически госу­
дарственны й супериори тет или тем более авторитет; этот нейтра­
литет определяется негативно, как нейтралитет беспристрастного
тр етьего лица, расчищ ающ его препятствия на пути к компромиссу,
которое именно благодаря этому п ри обретает возмож ность и сп о­
собность выполнять «добрую службу» (bons offices) и оказывать «по­
средничество» ( mediation ). В международном праве, аналогии кото­
рого применяю тся здесь к трудовому праву,183 это получило разви­
тие в подробной литературе и обш ирной практике, причем добрая
служба представляет первую под стадию, а именно п р остое сведе­
ние вместе спорящ их сторон , чтобы вообщ е начались п ер егово ­
ры между сторонам и, тогда как посредник уже и грает определен­
ную ведущую роль, руководя переговорам и и делая предложения.
И то и другое является задачей государственного арбитра, и в ти ­
пической структуре его положения это соответствует определенно­
му пониманию государства, если не самой действующ ей имперской
конституции. В таком случае арбитраж ны е переговоры имели бы
в сегодняшнем индустриальном государстве аналогичное значение,
которое в буржуазном конституционном государстве XIX века было
183 Выше подчеркивались аналогии между международным и конституционным
правом. На отношения между международным и трудовым правом указывал
Д и тр и х Шиндлер: D ietrich Schindler, Festgabe fur Fritz Fleiner, Tubingen 1927,
S. 400 f. (Werdende Rechte, Betrachtunhen uber Streitigkeiten und Srteiterledigung im Volkerrecht und Arbeitsrecht).

201

КАРЛ ШМИТТ. ГОСУДАРСТВО: ПРАВО И П О Л И Т И К А

предусмотрено для парламента, а именно посредством переговоров
и взаимных уговоров бы ть почвой для волеобразования, в основе
которого леж ит к о н с е н с у с , а н е р е ш е н и е .
Если эта стадия не приводит ни к какому результату, тогда госу­
дарственный арбитр выступает во в т о р о й ф у н к ц и и : его мнение
становится о п р е д е л я ю щ и м , если оба равны х друг другу комплек­
са и нтересов не могут договориться, но продолжают проти востоя­
ние в ситуации равновесия. Тогда государственный арбитр подво­
дит к реш ению посредством того, что становится на ту или иную
сторону баланса. В таком случае он является третьи м лицом, о б ­
р а з у ю щ и м б о л ь ш и н с т в о . Н о и эта роль может бы ть двоякого
рода. П реж де всего, она кажется соответствую щ ей подобной кон­
струкции государства у Дж.Ст. М илля : обе проти востоящ и е, оп р е­
деляемые партиями силы уравновеш иваю т друг друга; в результа­
те для объективного, беспри страстн ого тр етьего лица становится
возможным даже без собственной доминирующ ей силы подводить
к реш ению в пользу отн оси тельно правильного. Власть или авто­
ритет, относящ иеся к подобного рода реш ению , могут бы ть очень
незначительными и минимальными, поскольку подлинно могуще­
ственны е, — два противоборствую щ их властных комплекса интере­
сов, — взаимно парализуют друг друга, и их плюс и минус, говоря
ариф м етически, дают ноль. П роцедура п о б е д ы [одной из сторон]
посредством образования больш инства, по сути, в любом случае
с точки зрения сторон , является принудительной, особен н о если
образующ ее больш инство тр етье лицо присоединяется к сторонам
извне.184 Согласно основополагаю щ им понятиям, разработанны м
Трипелем, возникший таким образом компромисс является п р и н у ­
д и т е л ь н ы м к о м п р о м и с с о м . И лишь под воздействием все да­
184 В этой связи больш ой и н терес представляю т различения, предлож енны е
Карлом Бильфингером применительно к постоянно необходимому внутри феде­

рати вн ого государства ком пром иссу между ф едерацией и государствамичленами и между государствами-членами: представительство в рейхсрате как
уравнивание интересов и как репрезентация. У Бильфингера также встречает­
ся точная мысль, которая в дальнейшем еще найдет свое применение: в дан­
ной констелляции принцип конечной победы [одной из сторон] представ­
ляет момент принуждения, так что в случае победы [одной из сторон] уже
можно говорить о «принудительном компромиссе» в смысле Трипеля. Я толь­
ко не понимаю, почему к данному, вполне верному компетентному утвержде­
нию Билъфингердобавляет: «в формальном смысле» (H andbuch des Deutschen
Staatsrechts, Bd. I, Tubingen 1930, S. 550 Anm . 30).

202

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

лее распространяю щ егося плю ралистического понимания государ­
ства образую щ ее больш инство государство превращ ается в реш а­
ющ ее и з в н е тр етье лицо. Д ем ократи ческое (а не либеральное)
понимание государства должно придерж иваться той часто упоми­
наемой базовой дем ократической аксиомы , что государство есть
нераздельное единство, и проигравш ая часть не должна дей стви ­
тельно подвергаться насилию и принуждению, но должна при во­
диться к своей собственной действительной воле. Согласно этому,
имеет место вовсе не п о б е д а [одной из сторон ], а лишь имевшее
место с самого начала, всегда наличное с о г л а с о в а н и е , освобож ­
денное посредством голосования от лож ны х отклонений. Однако
данное представление все больше разрушается плю ралистической
системой, которая является олигархической, а не демократической,
поскольку для нее государство предстает таким властным комплек­
сом наряду с другими социально-властными комплексами, которы й
соединяется то с одной, то с другой стороной и тем самым приводит
к реш ению . В результате образование больш инства превращ ается
в средство внеш него перевеса и принуждения; государство не явля­
ется нейтральным в смысле объективности и разумности, как оп р е­
деляющ ее тр етье лицо у Дж.Ст. Милля, но становится привходя­
щим ф актором, способствующ им победе одной партии над другой.
И м перский трудовой суд принципиально придерж ивается мыс­
ли государственного с у в е р е н и т е т а и вовсе не стремится превра­
ти ть само государство просто в образую щ ее больш инство тр етье
лицо. Однако в часто упоминаемом реш ении от 22 января 1929 года
(в деле О бъединения работодателей округа северо-западной груп­
пы Сою за немецких промыш ленников металлургической отрасли,
Д ю ссельдорф , против трех объединений рабочих-металлистов) он
рассматривал председателя арбитраж ной палаты лишь как образу­
ющую больш инство единицу; правда, с тем основанием , что соглас­
но действующему регулированию арбитраж ного законодательства
(ст. I, § 5, п. 4 П остановления об арбитраж е от 30 октября 1923 го­
да, R G B 1. I S. 1043) арбитраж ная палата как коллегия должна вно­
сить предложение общ ей договорен ности , а согласно общим прин­
ципам коллегиальных реш ений для коллегиального реш ения как
такового необходим о больш инство голосов входящ их в коллегию
членов («отдельных органов»), если законом прямо не установле­
но обратное. Тем самым проблема локализирована коллегиальным
реш ением и становится как бы менее принципиальной. В осталь­
ном Имперский трудовой суд именно в этом решении подчеркивает,
что согласно проекту нового постановления об арбитраже (§83 вне­
203

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

сенного в рейхстаг проекта постановления об арбитраже; с оф ици­
альным обоснованием ) не может бы ть сомнений в том, что п р е д ­
с е д а т е л ь , несмотря на соотнош ение голосов в пользу отдельных
мнений, должен р е ш а т ь п о с р е д с т в о м с в о е г о г о л о с а ; пря­
мо отклоняется представленное как в литературе, так и в практике
толкование, будто своим голосом председатель всегда должен сп о­
собствовать победе мнения либо заседателей от работодателей, ли­
бо заседателей от наемных рабочих.
П осредством ссылки на общ ие принципы коллегиальных р е­
шений вопрос сдвигается, но не перестает бы ть принципиальным
и типичным для всего понимания государства. Если исходить из то ­
го тезиса, что эти заседатели от заинтересованны х сторон в образо­
ванной паритетным образом коллегии являются точно таким же го­
сударственным «органом», что и беспристрастны й государственный
председатель, то при помощи запутывающего слова «орган» и фик­
ти вной государственности и объекти вности проблема реш ается
столь же бы стро, как и проблема сегодняш него парламентаризма,
когда просто говорят, что отдельный депутат «юридически» вообщ е
является не «стороной», но согласно ст. 21 И К он скорее есть пред­
ставитель всего народа; он есть «отдельный орган», парламент есть
«орган», государство — «организм» и т.д. и т.п. Здесь теории органов
могут соединяться с беспредметным формализмом, чтобы при помо­
щи фикций отрицать сущ ествование проблемы, вместо того, чтобы
ее решать. П о поводу приговора И мперского трудового суда Эрвин
Якоби справедливо указал на то, что при третейском реш ении арби­
тражной инстанции речь идет не о правовом реш ении, а об уравни­
вании интересов, и что коллегиальное замещение подобного органа
имеет совсем иной смысл, нежели коллегиальное замещение судей­
ского коллегии. О дновременно в пику Ф. Хайману Якоби утверждает,
что тот рассм атривает заседателей арбитраж ного комитета «слиш­
ком односторонне, как представителей сторон».185 Но Хайман усма­
185 Е. Jacobi, Jur. W ochenschrift Bd. 58,1929, S. 1278; E. Haymann, Die Mehrheitsentscheidung in Rechtsprechung und Schlichtung und der Scheidsspruch im Ruhreisenstreit, Berlin und Leipzig 1929, S. 9 ,14 f.; D. Schindler, a.a.O. S.416. Составленная
X. Герфардтом последовательность ступеней (самоуправление, рабочая груп­

па, ведение арбитража) имеет заслугу выделения новой государственной про­
блемы; и все же я не считаю ее точной и исчерпывающей, в частности слово­
сочетание «ведение арбитража» (schiedsrichterliche Fiihrung) является неяс­
ным в себе. О приговоре И мперского трудового суда от 22 января 1929 года
см. сборник материалов: Grauert, Mansfeld, und Schoppen, D er Rechtsstreit im

204

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тривает именно предметное значение процесса и поэтому по праву
подчеркивает, что наряду с задачей «честного маклера» арбитраж
имеет еще одну самостоятельную задачу «в случае необходим ости
подготавливать принудительный мир»; таким образом, голос госу­
дарственного, т.е. не делегированного заинтересованны м и стор о­
нами, нейтрального председателя, является голосом «беспристраст­
ного органа справедливости» и должен обеспечивать защиту того,
«чтобы мнение больш инства представляло собой с п р а в е д л и в о е
уравнивание интересов». Это вполне верно и точно. О тносительно
такого раздвоения задачи арбитра я лишь хотел бы в интересах об­
щего государственно-теоретического объяснения в целом различить
четы ре ступени: после первой ступени, а именно ступени честного
маклера, следует вторая ступень образующего больш инство тр етье­
го лица, являющегося ввиду своей нейтральности (в смысле объек­
тивности) решающим в смысле подобного представления у Милля .
Затем следует третья ступень, на которой государство выступает как
другого рода третье лицо, образующ ее больш инство, а именно как
третье лицо в смысле плюралистически понимаемой системы; тог­
да оно добавляется к существующим социально-властным комплек­
сам в качестве еще одного властного комплекса и таким, опять же
особы м образом образует больш инство и разреш ает спор. П рав­
да, это последнее толкование проти воречи т пониманию, все еще
господствующему в немецком мышлении о государстве; но вряд ли
можно не заметить, что последнее есть следствие чисто партийно­
политически определяемого поведения господствующ их в государ­
стве партий, которы е, — не обращая внимания на какие-либо прин­
ципы и лишь преследуя тактические интересы текущего момента, —
то объявляю т государство авторитетом , если оно стоит на стороне
их партийного интереса, то снова, если оно стоит на пути их момен­
тальной выгоды, выставляю т его в качестве захватчика, нарушаю­
щего внутренние законы экономической и трудовой борьбы . ДанA rbeitskam pf, M annheim 1929. Государственно-теоретическая сторон а п ро­
блемы в большинстве работ упускается из виду. Когда Хенигер (Hoeniger, Magazin der Wirtschaft, 14 Februar 1929 S. 223) говорит, что «можно высказать много
за и против формально-юридического обоснования», то это верно, но лишь
показывает, что таким образом вопрос не решить. Ссылка Хенигера на § 196,
п. 2 GVG. страдает именно таким «формализмом», поскольку при подсчете
большинства голосов в судейской коллегии исходят из равенства и однород­
ности поданных голосов, а не из предполагаемого в н у т р и «коллегии» груп­
пирования интересов с «нейтральным» председателем.

205

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ный метод близорукого сам оопроверж ения и чистейш ей беспри н­
ципности, тем не менее, не обходится без собственного принципа;
он относится к типичным средствам плю ралистической системы,
которая, как было показано выше, никак не заинтересована в том,
чтобы прямо заявить о себе и своем подлинном принципе, но зато
очень действенно использует в партийных интересах свое влияние
на государственное волеобразование.186
Если применительно к процедуре арбитража этой системе удастся
добиться того же результата, что ей удалось в случае парламентариз­
ма, т.е. подобно парламенту превратить арбитраж ны е инстанции
в арену плюрализма и тем самым сделать недееспособными, то для
государства встает неизбежная альтернатива: или прекратить суще­
ствование в качестве единого и целого, или же попытаться добить­
ся необходимого реш ения силами единства и целостности. Тем са­
мым была бы достигнута ч е т в е р т а я с т у п е н ь н е й т р а л и т е т а ,
ступень откры того, исходящего от государства р е ш е н и я , при ко-

186

П оэтому выдвинутый здесь тезис о государственно-теоретическом структур­
ном типе, проявляющемся в положении государственного арбитра, вовсе не
опровергается указанием на подобны е противоречия в партийной п рессе
и прочих партийны х проявлениях. Само собой разумеется, что в плюрали­
стическом партийном государстве каждая партия подчеркивает «авторитет»
государства, если в данный момент она имеет его на своей стороне, и что, нао­
борот, она трезвонит со всем пафосом либерального свободолюбия и говорит
о диктатуре, государстве начальников, реакции, фашизме и большевизме, если
государственное решение идет на пользу противной стороне. Все это отно­
сится к природе плюралистического партийного государства, позволяющего
носителям плюралистической системы в зависимости от ситуации выступать
либо в качестве лишь общественных, негосударственных, неофициальных, т.е.
безответственных организаций, которые с чистой совестью и без всякого по­
литического риска следуют своему партийному эгоизму; либо же, с учетом той
части государства, которую они захватили, отождествлять себя с государством,
вдруг выдавать себя за государственный авторитет и рассматривать против­
ную сторону как врага государства. Эта политика a deux mains имеет для заин­
тересованны х организаций то значительное преимущество, что они в любой
момент могут выдавать себя за нечто отличное от политики (за экономику,
частную собственность, культуру и т.д.) и тем не менее пользоваться всеми
выгодами государственности. Впрочем, это возможно лишь до тех пор, пока
одной из сторон не будет принято решение; будь то еще остающимися сила­
ми государственного целого, будь то посредством перехода к однопартийному
государству, который накладывает риск политического на одну партию.

2о 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тором как предложение арбитраж ной инстанции, так и провозгла­
шение его обязательности являются делом только государства. То,
что оно и в этом случае скры вается за образованием больш инства
и, подобно распоряж ению рейхспрезидента от g января 1931 года
(R G B 1.1 S.i), предпочитает в случае необходимости увеличить число
нейтральны х членов арбитраж ной палаты и включить в коллегию
еще двух беспри страстны х заседателей, ничего не меняет в сущно­
сти этого процесса: речь идет о государственном реш ении, которое
не является результатом договоренности заинтересованны х сторон
и которое образуется не просто путем образования больш инства го­
сударством и заинтересованны ми сторонами. То, что приглашение
создаю щ его больш инство арбитра происходит лишь в том случае,
когда оно (как говорится в распоряж ении от g января ig3i года) «ка­
жется крайне необходимым в интересах государства», и то, что оно
(как говорится в официальном обосновании) «должно применяться
лишь в исключительных случаях», доказывает именно взаимосвязь
с государственным реш ением, беспри страстн ость которого может
иметь опору лишь на почве политического единства и целостности,
а сила которого проверяется в исключительном случае.
П одобная оп ор а возм ож на, пока плю ралистическая систем а
не захватила все части государственного целого, кроме того, пока
множ ество партий взаимно блокирую т и огран ичи ваю т друг дру­
га, а их м ировоззренческая, экономическая и иная гетерогенность
только усиливает это взаимное ограничение. Н о прежде всего по­
ка в народе еще присутствую т другие силы, нежели те, что охваче­
ны и поставлены на службу партийны х организаций. И эти п ро­
тиводействую щ ие силы государственной конституции соединяю т­
ся с системой относительно стабильны х учреждений. Действующ ая
имперская конституция стремится к этому при помощи плебисци­
тарны х элементов своей орган изационной части. На это уже ука­
зывалось выше, когда центробеж ным тенденциям, скрывающимся
за словом «нейтральность», были противопоставлены предполагае­
мое конституцией политическое единство непосредственно налич­
ного народа и всенародно избранный рейхспрезидент.
2 . Чиновничество и различные возможности «независимости»
от плюралистического партийного государства

Когда в решающем месте — как в связи с многозначными «ней­
тральными» величинами, так и в вопросе государственного един­
ства — появляется государственное чиновничество (а ведь арбитры
207

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

и судьи нашей системы трудовых судов и нашей арбитраж ной си­
стемы в целом происходят из проф ессионального чиновничества),
то в этом проявляется значительное ф ункциональное изменение,
неизбеж но происходящ ее и в этой области. Распадается традици­
он н ое, стати ческое п р оти вопоставл ен и е государства, т.е. м онар­
хического чиновнического государства, с одной стороны , и общ е­
ства, т.е. «свободной», принципиально отличной от государства
сф еры жизни, с другой. Ч и н овни чество больш е не стои т н а д о т­
деленным от него общ еством; оно уже не должно, как в м онархиче­
ском государстве, занимать тран сц ендентное по отнош ению к об­
щ еству полож ение. Н есм отря на это, оно сознательно сохранено
в качестве беспристрастной величины; согласно воле конституции,
оно также н е д о л ж н о б ы т ь п о д о б щ е с т в о м . Имперская кон­
ституция содерж ит в ст. 129-130 институциональную гарантию про­
ф есси ональном у чиновничеству и тем самым конституционны й
элемент статики и постоянства, которы й не должен затрагиваться
упомянутыми ранее методами «функциональной интеграции». Чи­
новники суть «слуги целого»; однако их ней тральность не являет­
ся нейтральностью простой «Civil Service», или технического функ­
ционера. С ко р ее в дем ократическом государстве такж е должна
бы ть продолжена великая традиция немецкого проф есси онально­
го чиновни чества.187 П осле исчезновения монархической основы
187 О «новой миссии чиновников» в Германии см.: A. Kottgen, Das deutsche Berufsbeam tenum und die parlamentarische Demokratie, berlib 1928, S. 243; Sachsische
Schulzeitung Jahrg. 96 (Dresden Nov. 1929) S. 757 f. und 825 f. (против перево­
да чиновнических отнош ений в социально-политически гарантированны е
отношения по трудовому договору, как это отстаивает X. Поттхофф'f)\ Handbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. II (1930) S. 15; далее: E. Zweigert, Der Beamte
im neuen Deutschland, in: «Volk und Reich der Deutschen», herausgegeben von
B. Harms , Berlin 1929, Bd. II, S. 467: «Наш профессиональны й этос не убавил­

ся из-за Веймарской конституции. Н апротив, он усилился и облагородился
благодаря идее служения всеобщему». Цвайгерт также говор и т о «внутрен­
ней связи с всеобщим, которая стоит не только выше связи с партией, но и
этически стои т выше предыдущей связи с п ерсон ой монарха» и не затра­
гивается подчинением чиновника «сменяющимся политическим властям».
Ляйзеганг ( Н . Leisegang, Die Ethik des Berufsbeam tentum , in der Vortragsreihe:

Berufsbeam tentum , Volksstaat und Ethik, Leipzig 1931, S. 32) даже говорит, что
эта этика проф ессионального чиновничества «есть единственная нравствен­
ная субстанция, которая объединяет это государство, в котором все осталь­
ное, что связывает людей друг с другом, особенно мировоззрение и религия,

208

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и разделения государства и общ ества, это возможно лишь на новой
основе. Н овое основание узнаваемо в том, что именно рейхспрези­
дент назначает и увольняет чиновников рейха согласно ст. 46 им­
перской конституции. Т.е. оба эти конституционны х определения —
ст. 130 и ст. 46 — связаны между собой. С практической точки зрения,
все же заметной преградой для партийно-политических методов за­
нятия долж ностей является то, что чиновников назначает не став­
ший министром товарищ по партии, а независимый от парламен­
та, то есть от партии, глава государства. Н о еще более важным,
нежели это практи ческое преим ущ ество, является си стем ати че­
ская взаимосвязь чиновнического государства, гарантированного
конституционно-правовы м образом , и стоящ его на плебисци тар­
ной основе рейхспрезидента, которы й доминирует в плебисцитар­
ном элементе имперской конституции.
И менно благодаря этому возникает та единственная, мыслимая
в демократической конституции возмож ность н е з а в и с и м о й ин­
станции, без которой не мож ет бы ть никакого гаранта конститу­
ции. «Независимость» есть фундаментальная предпосы лка, и все
предложения по поводу гаранта конституции основаны на идее соз­
дания н е з а в и с и м о й и н е й т р а л ь н о й инстанции. Однако чаще
всего остается неп онятн о и систем атически не достаточно ясно,
стало личным делом». Здесь также следует особо отметить два доклада ( Walter
Kaskel, B eam tenrecht und A rbeitsrecht, Berlin 1926, Fr. Giese, Berufsbeam ten­

tum im deutschen Volkstaat, Berlin 1929). Большой и нтерес также представ­
ляет изложение Михеля (Ernst Michel, Das Beam tenproblem , in der Zeitschrift
“Deutsche R epublik”, 3. Jahrgang (August 1929), S. 1501 f., поскольку он понима­
ет и учитывает описанный выше поворот, заключающийся в «самоорганиза­
ции общества», и не испы ты вает никаких иллюзий относительно того, что
мы живем в «сплошь политизированном общ ественном государстве (Gesellschatsstaat)». В этом, я бы сказал, тотальном государстве, он считает чинов­
ничество призванным «посреди общ ественного п ереворота стать органом
мира н а д экономическими, социальными и политическими битвами, в еже­
дневной ответственной работе малыми делами соверш ать огромную р а б о ­
т у п о у м и р о т в о р е н и ю » . По поводу вопроса, являются ли сегодня немец­
кие чиновники репрезен тантам и государства, р ассм отрен ного Кештгеном
при обсуж дении работы Ляйбхольца ( G . Leibholz, D er B egriff der Representa­
tion, Arch. d. off. Rechts, Bd. 19 (1930) S. 307) с помощью новой, очень приме­
чательной аргументации, я хотел бы высказаться особо. Пока же я буду при­
держиваться того, что чиновники, как говорит конституция, суть с л у г и . См.:
Vefassungslehre S. 213.

209

КАРЛ ш м и т т .

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

сколько «независимостей» им еется в сегодняш ней государствен­
ной жизни, и почему из партийно-политического предприятия
и плю ралистической системы должны изыматься все новы е учреж­
дения. Ведь существуют очень отличающ иеся виды независимости:
независим ость с у д ь и , отличная от нее независим ость п р о ф е с ­
с и о н а л ь н о г о ч и н о в н и к а и состоящ ая из них обои х независи­
мость п р о ф е с с и о н а л ь н о г о с у д е б н о г о ч и н о в н и к а ; наря­
ду с этим — независимость председателя и членов С ч е т н о й п а л а ­
т ы Германского рей ха.188 Д алее, согласно ст. 21 И К ,189 сущ ествует
независим ость д е п у т а т а п а р л а м е н т а , и опять же особого р о­
да независимость и свобода п р е п о д а в а т е л я в ы с ш е й ш к о л ы ,
котором у ст. 142 И К гарантируется свобода преподавания;190 кро188 §118, 119 Положения об имперском бюджете.
189 О б этом см.: Vefassungslehre S. 255.
190 См. доклад Карла Ротенбюхера на Съезде немецких юристов государственного
права в Мюнхене в 1927 году: Karl Rothenbiicher, Veroffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer Heft 4, S. 32 f.; R. Smend, ebenda, S. 56 f.; W.A.E.
Schmidt, Die Freiheit der Wissenschaft (Abhandlungen zur Reichsverfassung, her-

augegeben von W. Jellinek , Heft 3), Berlin 1929, S. 126 f.; E Freiherr Marschall von
Bieberstein, D ie G efah rd u n g der deutschen Universitat, in der Zeitschrift “Die

Tatw elt”, Jena, J u li/S e p t., 1929, S. 92 f. О ч ен ь поучительна прим енительно
к проблеме религиозно и мировоззренчески нейтрального государства и его
отношению к воспитанию и школе статья Гизе. G. Giese, Staat, Staatsgedanke
und Staatserziehung, in der Zeitschrift “Die Erziehung”, 5. Jahrgang (1929), осо­
бенно см. S. 153; и все же здесь следует подробнее различать различные виды
непартийности, надпартийности и нейтральности (см. выше). О ratio авто­
номной науки особенно точно сказано у Шпрангера (Е . Spranger, Das Wesen der
deutschen Universitat (Akademisches Deutschland, 1930 III 1, S. 5)): «Точнее гово­
ря, в тезисе о свободе науки речь идет не об индивидуалистическом основном
праве, как например право свободного выражения мнения, а о надындивиду­
ально обязательном праве, вытекающем из надындивидуальной п р е д м е т ­
ности

поиска

и с т и н ы » . Гарантия научной свободы преподавания в ст.

142 И К является институциональной гарантией (Vefassungslehre S. 172, с этим
согласны: AnschiXtz, Kom mentar S. 572, F. Giese, Kom mentar S. 299; A. Kottgen, Mitteilungen des Verbandes der deutschen H ochschulen, Januar 1931). И нтересны е
разработки о взаимосвязи этой академической свободы преподавания с прин­
ципом свободной дискуссии и о привилегии сбора денег за лекции см.: Lorenz
von Stein, Lehrfreiheit, Wissenschaft und Kolleggeld, Wien 1875 (свобода препо­

давания как свобода дискуссии, лекционны е деньги как гарантия независи­
мости и свободы).

210

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ме того независим ость э к с п е р т а и с п е ц и а л и с т а , как она вы ­
текает из природы дела.191 Рассмотренны е выше стремления к ней­
трализации и а в т о н о м н ы е , отделенные от государственного су­
вер ен и тета сам остоятельны е образования вроде Р е й х с б а н к а
и И м п е р с к о г о о б щ е с т в а ж е л е з н ы х д о р о г также привели
к своеобразны м формам и гарантиям независим ости, среди кото­
рых, наряду с несовм естим остью и иными особенностям и, прежде
всего, следует назвать пополнение Генерального совета Рейхсбанка
через к о о п т а ц и ю и разреш ение сп оров между правительством
рейха и И мперским общ еством ж елезных д орог особы м И м п е р ­
с к и м ж е л е з н о д о р о ж н ы м с у д о м . Н аконец, сущ ествует неза­
висим ость г л а в ы г о с у д а р с т в а , будь то монарха в конституци­
онной м онархии, независим ость которого основана на наследст­
венной передаче трон а и н еп ри косновенности его персоны ; будь
то независим ость президента государства в конституционной де­
мократии, как она по Вейм арской конституции гарантируется по­
средством избрания всем немецким народом (ст. 41 И К ), сем илет­
ним сроком пребы вания в долж ности (ст. 43, п. i И К) и услож нен­
ной процедурой отзыва (ст. 43, п. 2 И К).
Таким образом, судебная независим ость есть лишь один из о со ­
бых случаев, а вовсе не независимость вообще; кроме того, как было
сказано, она есть с л о ж н о с о с т а в н о й случай независимости. В ее
случае обы чно приходит в голову независимость проф ессионально­
го судебного чиновника. Вследствие гарантий своего защ ищ енного
правовым образом положения проф ессиональны й чиновник с по­
жизненным или длительным сроком службы, которого нельзя про­
извольно снять или уволить, изымается из спора эконом ических
и социальны х противоречий. О н становится «независимым» и тем
самым способны м бы ть нейтральным и беспри страстны м , как от
него этого требует ст. 130 конституции. В своем своеобрази и неза­
висим ость судьи в сегодняш нем государстве основана на том, что
такие общ ие чиновническо-правовы е гарантии еще более усилива­
191 A. Bertram, Zeitschrift fur ZivilprozeB, Bd. 28, 1928, S. 421: «Вообщ е в области
управления именно экспертиза теперь занимает особое положение, учиты­
вая, что экспертиза понятийно не согласуется с указанием. Конечно, выше­
стоящий орган может дать подчиненному ему органу более или менее общие
или точные вопросы для проведения экспертизы; но он не может, не отм е­
няя понятия экспертизы , приказать ему прийти к определенным результа­
там, т.е. содержание экспертизы всегда есть свободная от указаний самодея­
тельность эксперта».

211

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ю тся, когда ст. 104 И К предписы вает, чтобы судьи обы чной ю ри с­
дикции назначались пож изненно, чтобы их можно было лиш ить
своей долж ности, перевести на другое место или принудительно от­
править на покой лишь в силу судебного реш ения или по причи­
нам и в ф орм е, определенным законом. С о о тветствен н о в случае
гарантированной Веймарской конституцией судебной независимо­
сти друг с другом связаны два рода независимости; во-первых, спец­
ифически с уд е б н а я независимость от служебных указаний и при­
казов при осущ ествлении судебной деятельности (ст. 102), незави­
сим ость которой распространяется также на судей, не являющихся
чиновниками (заседатели, присяжные, непроф ессиональны е судьи
и заседатели), и, во-вторы х, усиленная независим ость с у д е б н о ­
г о чиновника. Н езависим ость судебного чиновника с пож изнен­
ным сроком службы, которы й может бы ть лишен своей должности
лишь в формальном процессе, проходящем перед его коллегами по
сословию , следует поним ать не только как гарантию выш еупомя­
нутой судебной независимости. П оскольку на судей, не являющ их­
ся чиновниками (заседатели, присяж ны е, тор говы е судьи, заседа­
тели и т.д.), она не распростран яется, и содерж ательно означает
лишь усиление гарантий ст. 129/130 И К, предусмотренных для всех,
даже не судебных чиновников. Э та часть судебной независимости
есть не только квалиф ицированны й случай общ ей независимости
чиновников. Н икто не стал бы считать независимым и нейтраль­
ным суд, составленны й из проф ессиональны х политиков, даже ес­
ли бы его члены «при осущ ествлении своей судебной деятельности
не были ограничены заданиями и указаниями»; лю бой помнил бы
о судьбе депутатской независимости согласно ст. 21 И К и предпола­
гал бы, что подобный суд, — как по своему составу, так и в своей де­
ятельности — точно так же превратится в арену плю ралистической
системы, как это произош ло с парламентом и с любым зависимым
«от доверия парламента» органом.
К оллегия несм ен яем ы х п р о ф есси о н ал ьн ы х судей, наделен­
ных особы м и гарантиями судебной независим ости, в о соб ой ме­
ре выглядит как независимая, нейтральная и объективная инстан­
ция, но это слишком легкое объяснение веры в то, что все консти­
туционны е споры деполитизирую тся, если их передать коллегии
судей-чиновников. Когда по подобным причинам требую т учреж ­
дения Государственного или К онституционного суда для всех кон­
сти туционны х сп ор ов, то чаще всего забывают, что судебная не­
зависим ость есть лишь обратная сторон а судебной огран и чен н о­
сти законом, а конституция в целом не может оказывать подобного
212

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ограничения.192 О бы чно также упускают из вида тот опыт, что был
накоплен за последнее десятилетие в области трудовых споров и ко­
торы й привел к ясному разделению судей и арбитров. Однако в дей­
ствительности добиваю тся не столько судебной, сколько независи­
мой и нейтральной инстанции, и стремятся использовать судейский
характер лишь как наиболее надежное и ясное средство независи­
мости, гарантированной конституционно-законодательным путем.
П оэтому в больш инстве случаев также думают вовсе не только о су­
дебной инстанции в самом узком смысле, т.е. о независимости в от­
нош ении указаний другого органа, затрагиваю щ их осущ ествление
судебной деятельности, а о независимости п р о ф е с с и о н а л ь н о ­
г о с у д е б н о г о ч и н о в н и к а , усиленной независимостью проф ес­
сионального чиновничества. П оэтому при подобны х требовани ях
обы чно думают о возмож ности максимального усиления гарантий
проф ессионального судебного чиновничества. П одобный Государ­
ственны й или К онституционны й суд приш лось бы защищать, на­
пример, от изменения посредством простого закона количества
и состава судей или процедуры, от возможного перемещ ения судей
или схож его воздействия, что согласно опы ту проявляется в поли­
тически важных случаях и особенн о хорош о известно из истории
высш его суда Соединенны х Ш татов.193 Н аконец, было бы вполне
логичным требовать, чтобы подобная инстанция замещалась лишь
п о п р е д л о ж е н и ю председателя или даже всей коллегии194 или
вообщ е пополнялась бы лишь посредством к о о п т а ц и и . 195 То,
192 См. выше.
193 О б этом говорит дело Dred-Scott времен борьбы за отмену рабства (Charles
Warren, T h e Supreme Court in the U nited States, Boston 1924, III. S. 22 f.), или
Legal Tender Cases времен обесценивания денег во время Гражданской Войны
(а.а.О. S. 244); также в этой связи примечательно суждение Гнейста о чинов­
никах (см. выше).
194 Vorschlagsrecht des Prasidenten des R echnungshofes fur das D eutsche Reich;
Rechshauhaltsordnung §119 Abs. 2. Применительно к планируемому И мперско­
му административному суду (Entwurf des Gesetzes iiber das Reichsverwaltungsgericht vom 26. August 1930, Rechsdrucksache Nr. 155) Лассар рекомендует подоб­
ное право внесения кандидатур: G. Lassar, Das Reichsverwaltungsgericht, eine
Kritik des Regierungsentwurfs, Berlin 1930, S. 14. П раво факультетов вносить
кандидатуры при замещении кафедр является остатком автономии, предпо­
лагающей независимость науки.
195 См.: Kelsen, Veroffentlichungen Deutscher Staatsrechtslehrer, heft 5, S. 56. Д о сих
пор в Германском рейхе подобной кооптации смогли добиться лишь примени-

213

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

что требую т все больших гарантий, лишь доказывает, что судопро­
изводство и ф орма ю стиции в предлож ениях отн оси тел ьн о Госу­
дарственного или К онституционного суда в действительности слу­
жат лишь цели создания нейтральной и независимой инстанции
и определенной «перманентности»,196 т.е. статики по отнош ению
к партийно-политическому предприятию и торгу.197
тельно к Генеральному совету Рейхсбанка и лишь под внешнеполитическим
давлением стран-кредиторов. О другой попытке введения кооптации, пред­
принятой и неудавшейся во Франции, см. ниже.
19в Выраж ение Гнейста в его эксп ерти зе проверки судебного права, (а.а.О. S.
23). Гнейст отвергает принятую в С оединенны х Ш татах Америки судебную
проверку законов на их разумность и справедливость (их рациональность)
со следующим обоснованием, интересным в связи с разработками, сделаннымие выше: «Поскольку среди факторов законодательства здесь (т.е. в Соеди­
ненных Ш татах Америки) отсутствует необходимая перманентность, то для
создания гарантии от поспешных и определеямых сменяющимися интереса­
ми решений законодательного корпуса попытались путем возвышения судов
в качестве хранителей известных основополагающих ограничений сохранить
некоторы е преимущества наследственной монархии. Для немецкой судебной
системы такая трансцендентная власть высших судов, естественно, не под­
ходит. П одобная п о с л е д н я я

г а р а н т и я скорее заключается в наследст­

венной монархии, втором постоянном и третьем избираемом законодатель­
ном корпусе, в их законодательном взаимодействии; она заключается в них
как минимум настолько, насколько человеческие установления вообще могут
содержать таковую гарантию».
197 Впрочем, надежнее всего эта цель достигается посредством второй (или пер­
вой) палаты, основанной на принципе наследования. Поскольку вряд ли воз­
можно в сегодняш них демократических государствах учредить палату пэров
по английскому образцу, то можно было бы п овтор и ть попытку создания
полностью или частично несменяемого сената, пополняемого посредством
кооптации. В республиканской Франции эта попытка не удалась. Согласно
конституционному закону от 24 февраля 1875 года, Национальное собрание
сначала пож изненно назначило 75 из 300 сенаторов, которы е затем долж ­
ны были пополняться посредством кооптации, в то время как оставш ееся
большинство сената образовы валось путем выборов. Однако конституцион­
ный закон от g декабря 1884 года устранил данное ограничение демократи­
ческого принципа выборов. Тем не менее, назначенные пожизненно сенато­
ры остались в своем несменяемом положении, но уже не пополнялись при
появлении вакансии. Последний из этих несменяемых сенаторов умер всего
несколько лет назад.

214

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

В п рочем , гаран т к он сти туц и и долж ен бы ть независим ы м
и партийно-политически нейтральным. Н о б у д е т з л о у п о т р е ­
блением понятиями «судопроизводство» и «соответ­
с т в и е ф о р м е ю с т и ц и и » , как и и н с т и т у ц и о н а л ь н о й
г а р а н т и е й н е м е ц к о г о ч и н о в н и ч е с т в а , е с л и во в с е х
с л у ч а я х , в к о т о р ы х по п р а к т и ч е с к и м п р и ч и н а м к а ­
жутся ц е л е с о о б р а з н ы м и или н е о б х о д и м ы м и о п р е д е ­
л е н н а я н е з а в и с и м о с т ь и н е й т р а л ь н о с т ь , т у т же п ы ­
т а ю т с я у ч р е д и т ь с о с т о я щ и й из п р о ф е с с и о н а л ь н ы х
ю р и с т о в - ч и н о в н и к о в с у д в ф о р м е ю с т и ц и и . Как ю сти­
ция, так и п р оф есси он ал ьн ое чиновни чество невы носим ы м об­
разом перегруж аю тся, когда на них перекладываю тся все полити­
ческие задачи и реш ения, для которы х желательна независим ость
и партийно-политическая нейтральность. Кроме того, применения
подобного рода гаранта конституции прямо бы противоречило по­
литической логике дем ократического принципа. В отнош ении ко­
ролевского права издания распоряж ений в X IX веке судебное пра­
во проверки могло им еть политический успех, как во Ф ранции,
так и в германской конституционной м онархии.198 Сегодня ф ронт
ю стиции был бы направлен уже не против монарха, а против пар­
ламента. Э то означает ф ункциональное изменение судебной неза­
висим ости с множ еством последствий. Здесь исчезает старое раз­
деление государства и общ ества, и невозможно просто переносить
формулы и аргументы X IX века на политически и социально абсо­
лю тно изменивш ееся полож ение X X века. Н еобходим ость статич­
ных учреждений и противовеса парламенту сегодня является в Гер­
мании соверш енно иной проблемой, нежели контроль монарха тог­
да. Э то касается как общ его диффузного права судебной проверки,
так и концентрации контроля в одной единственной инстанции.
П осредством концентрации всех конституционны х сп оров в одном
единственном, образованном из несменяемых проф ессиональны х
чиновников и потому независимом суде была бы создана вторая па­
лата [парлам ента], члены которой были бы проф ессиональны м и
чиновниками. Никакая ф орма ю стиции не смогла бы скры ть т о ­
го, что применительно к подобному Государственному или К онсти ­
туционному суду речь шла бы о крайне политической инстанции
198 П рим енительно к Ф ранции см. довольн о меткое замечание Леруа (M axim
Leroy, Les transformations de la puissance publique, Paris 1907, S. 97): француз­

ские суды заняли в 1829 году опустевшее место Senat conservateur; примени­
тельно к Германии см. многократно цитировавшуюся экспертизу Р. Гнейста.

215

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

с полномочиями конституционного законодательства. С демокра­
тической точки зрения было бы вряд ли возможно передать подоб­
ные функции а р и с т о к р а т и и м а н т и и .
4. Демократическое основание положения рейхспрезидента

Однако независим ость судей в сегодняшнем государстве вообщ е
имеет целью не создание носителя правильного политического вол еобразовани я, а огран ичени е и защ иту сф еры законодательной
ю стиции внутри упорядоченной государственной системы . И ны е
виды н езависим ости им ею т ины е функции, среди них, как бы ло
показано выше, также именно функция обеспечени я сильного по­
литического волеобразования, независимого от разлагающ их госу­
дарство методов плю ралистического партийного государства. Э то
часто упускается из виду вследствие смеш ения нейтрализации, департизации (E n tp arteip o litisieru n g) и д еп ол и ти зац и и ,199 однако
становится тут же понятно, если учесть, что различным видам не­
зависим ости со о тветствую т различны е, даже если и не систем а­
ти ч ески продуманны е и реал и зован н ы е н есм еняем ости , и м м у ­
н и т е т ы и — что, правда, в Германии встречает мало понимания
и сим патии — н е с о в м е с т и м о с т и . 200 В лю бом случае нем ец­
кое право знает, прежде всего, несовм ести м ость положения рейх­
спрезидента с полож ением депутата рейхстага (ст. 44). Ее полити­
ческий смысл заклю чается в том, что здесь вы раж ается сам осто­
я тел ьн о сть введенной к он сти туц и ей п л еби сц и тар н ой систем ы
относи тельн о парлам ентской систем ы .201 А несовм ести м ость, вве­
денная для членов С ч етн ой палаты (§ 118 П олож ения о бю дж ете
199 О собен н о трактат Витмайера (L. Wittmayer, Reichsverfassung und Politik, Tubin­
gen 1923 (Recht und Staat, Heft 24) страдает неудачным отождествлением «депо­
литизации» и «партийной деполитизации»; о подобном отождествлении см.
выше. Также является заблуждением, когда Витмайер думает, будто «фикса­
ции» в конституции являются «деполитизациями»; они могут прямо вести
к нового рода партийно-политическому действию; об этом см.: J. Popitz, Verfassungsrecht und Steuervereinheitlichungsgesetz, Deutsche Juristen-Zeitung 1929,
S. 20. Политика и партийная политика не есть одно и то же.
200 П ри этом в основном речь идет о парламентской несовместимости, рассмо­
тренной в: Werner Weber, Arch. d. off. Rechts, N. F. Bd. 19. (1930) S. 161-254.
201 Э то очень хорош о показано в: W. Weber, а.а.О . S. 205, прим. 116: «В Герма­
нии идея разделения властей и тенденция к нейтрализации уравновешивают
друг друга применительно к оправданию [парламентской] несовместимости

2 l6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

рейха), напротив, им еет смысл деполитизации. В остальны х, уже
р ассм отрен н ы х случаях н есовм ести м ости , пр ои сходи т выход из
партийно-политического предприятия; как в случае с Рейхсбанком
и И м перской ж елезной дорогой . Если в других дем ократиях в ка­
честве само собой разумеющ егося сущ ествует ряд других видов не­
совм естим ости для чиновников, то в Германии они мало известны.
Тем не менее, заслуж ивает упоминания то, что недавно одна ува­
жаемая сторон а предложила ввести для судебных чиновников об­
щую парламентскую н есовм ести м ость.202 Е стественно, что для чле­
нов К он сти туц и он н ого суда строж айш ая н есовм ести м ость преду­
см отрена даже там, где обы чно слабо развито поним ание смысла
ясного разделения.203
С ледовательно, в различны х случаях «независимости» нужно
в первую очередь обращ ать внимание на то, должна ли независи­
м ость обесп еч и вать защ иту о т поли ти ческого волеобразования
лишь оборон и тел ьн о и негативно, или же, напротив, ею гаранти­
руется сам остоятельное п о з и т и в н о е у ч а с т и е в определении
и воздействии на политическое волеобразование. Судебная независ постом рейхспрезидента; но они не изолированы друг от друга, но взаимно
дополняю т и обусловливают друг друга».
202 Eugen Schiffer, Entwurf eines Gesetzes zur N euordnun g des deutschen Rechtswesens, 1929, S. 1 (§ 16): «Судьи не избираемы ни в рейхстаг, ни в ландтаги. Они
не могут быть членами политических организаций и общ ественно заметным
образом заниматься политической деятельностью». Далее см.: A. Kottgen, Das
deutsche Berufsbeamtentum und die parlam entarische Dem okratie, Berlin 1928,
S. 105 f., H andbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. II S. 17 f. Дальнейшую лите­
ратуру см.: W. Weber, a.a.О . S. 208,
203 § 4, n. 2 И м перского закона о Государственном суде от 9 апреля 1921 года,
R G B 1.: «И збираться могут немцы, дости гш и е 30-летнего возраста. Члены
имперского правительства, рейхстага, рейхсрата, Имперского экономическо­
го совета, земельного правительства или Государственного совета не могут
быть заседателями». Далее см. § 61 баденской конституции, § 67 конституции
М екленбурга-Ш верина, § 1, п. 6 чехословацкого закона от 9 марта 1921 года
о конституционном суде: «Членами конституционного суда, как и резервными
членами, могут быть только юридически образованные, избираемые в сенат
лица, не являющиеся членами одной из названных законодательных корпо­
раций» (Epstein S. 21); ст. 147, п. 4 австрийского федерального конституцион­
ного закона в редакции от 7 декабря 1929 года (Bundesgesetzbl. 1929, S. 1323).
Иначе регулируется в § 70 баварской конституции и § 2, п. 3 закона от 11 июня
1920 года.

217

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

сим ость есть лишь другая сторона судебной ограниченности зако­
ном, и в этом смысле она неполитическая.204 Но в остальном боль­
шое значение имеет то, что как независимость проф ессиональны х
чиновников, так и независим ость депутатов парламента, и нако­
нец, полож ение главы государства, защ ищ енное усложненной про­
цедурой отзыва и особы ми привилегиями, самым тесным образом
связаны с представлением о ц е л о с т н о с т и политического е д и н ­
с т в а . Веймарская конституция гласит: «Чиновники суть слуги в с е ­
о б щ е г о , а не одной партии» (ст. 130). «Депутаты суть представи­
тели в с е г о народа» (ст. 21). «Рейхспрезидент избирается в с е м
немецким народом» (ст. 41) и репрезентирует Германский Рейх во­
вне (ст. 45). О тсы лка к целому политического единства всегда со­
держ ит п р оти вопоставлени е с плю ралистическим группировани­
ем эконом ической и социальной жизни и должна сп особствовать
превосходству над подобным группированием. Где этого не прои с­
ходит, там внеш нее принятие на себя подобны х конституци онно­
законодательны х форм оказы вается или пустой ф икцией, или же
только вы раж ает объ екти вн ость бесп р и стр астн ого эксперта; так
произош ло в случае членов врем енного И м перского эконом иче­
ского совета, по поводу которы х ст. 5 П остановления от 4 мая 1920
года точно так же определяет, что эти члены суть «представители
экономических и н тересов всего народа».205
Лиш ь в сравнительном контексте подобны х определений ста­
новится понятно полож ение, которое полагается рейхспрезиден­
204 Тем не менее, по моему мнению, это уже перебор, когда Рудольф Сменд (R . Smend,
Verfassung und Verfassungsrecht S. 60) говорит, что деятельность судьи, в отли­
чие от деятельности других государственных ведомств, служит не интеграции
политического сообщества, а в первую очередь интеграции особого правово­
го сообщества. Это также приводило бы к плюралистическому разложению
государства. В таком случае многие особые отрасли и области материального
права, которым в свою очередь соответствует бесчисленное множество осо­
бых юрисдикций, представляли бы собой столько же сообществ.
205 В отличие от Глюма ( F. Glum. Der d eutsche und der franzosische Reichswirtschaftsrat, Beitrage zum offentlichen Recht und Volkerrecht, Heft 12, S. 25 f., Ber­
lin 1929) я не вижу здесь случая подлинной репрезентации и не считаю эконо­
мические интересы «репрезентабельными» в специфическом смысле слова.
О б И мперском экономическом совете как экспертном и консультационном
органе (в отличие от экономического парламента) см.: W. Haubold , Die Stellung des Reichswirtschaftsrates in der Organisation des Reiches, Dissertation der
Berliner H andels-H ochschule, 1931.

218

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ту согласно В ейм арской конституции. Рейхспрезидент находит­
ся в центре всей системы партийно-политической нейтральности
и независимости, построенной на плебисцитарном основании. Го­
сударственный порядок сегодняш него Германского рейха зависит
от него в той же мере, в какой тенденции плю ралистической си сте­
мы затрудняют или даже делаю т невозможным норм альное функ­
ционирование законодательного государства. Так что прежде чем
учреждать в качестве гаранта конституции суд для остры х полити­
ческих воп р осов и конф ликтов, перегруж ать и подвергать ю сти ­
цию опасн ости подобной политизацией, сначала следует вспом ­
нить об этом позитивном содерж ании Вейм арской конституции
и ее конституционно-законодательной системы. Согласно налич­
ному содерж анию Вейм арской конституции гарант конституции
уже существует, а именно — рейхспрезидент. Как относительно ста­
тический и постоянны й элемент (избрание на сем илетний срок,
услож ненный отзы в, независим ость от сменяю щ егося парламент­
ского больш инства), так и род его полномочий (ком петенции со ­
гласно ст. 45 и далее И К, роспуск рейхстага согласно ст. 25 и назна­
чение референдума согласно ст. 73 И К, составление и обнародова­
ние законов согласно ст. 70, общ еимперская значимость и защ ита
конституции согласно ст. 48) направлены на создание — ввиду его
н еп осредствен н ой связи с государственны м целым — п ар ти й н о­
политически нейтрального органа, которы й как таковой призван
бы ть хранителем и гарантом конституционного порядка и преду­
см отрен ного конституцией ф ункционирования вы сш их и нстан­
ций рейха, а на случай необходим ости наделен действенны м и пол­
номочиями для активной защ иты конституции. В присяге, кото­
рую рейхспрезидент должен дать согласно ст. 42, прямо говорится,
что рейхспрезидент будет «защищать конституцию ». Согласно не­
мецкой конституционно-правовой традиции политическая прися­
га на конституции относится к «защите конституции», и писаный
текст действую щ его конституционно-законодательного регулиро­
вания довольно отчетливо обозначает рейхспрезидента в качестве
хранителя конституции. Н евозмож но и гнори ровать это аутентич­
ное слово конституции, независимо от того, как в остальном оц е­
нивается значение политической присяги.
Однако то, что рейхспрезидент есть гарант конституции, также
исклю чительно соответствует демократическому принципу, на ко­
тором основана Веймарская конституция. Рейхспрезидент избира­
ется всем немецким народом, и его политические полномочия в о т­
ношении законодательных инстанций (особенно роспуск рейхстага
219

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

и назначение референдума), по сути, являются лишь «обращением
к народу». Поскольку действующая имперская конституция превра­
щает рейхспрезидента в средоточие системы как плебисцитарны х,
так и партийно-политических нейтральны х учреждений и полно­
мочий, она пы тается, именно исходя из демократического принци­
па, создать проти вовес плюрализму социальны х и экономических
властных групп и сохранить единство народа как политического це­
лого. В ероятн о, вряд ли удастся надолго уберечь полож ение рейх­
спрезидента от партийно-политических действий и сохранить в его
непартийной объективности и нейтральности, исходящей из госу­
дарственного целого; вероятн о, следует опасаться, что судьба гла­
вы государства в республиканской Европе повторит судьбу монарха,
а судьба плебисци тарного рейхспрезидента — предыдущую судьбу
референдума по народной инициативе, которы й также был обез­
врежен. В любом случае Веймарская конституция вполне осознан­
но предпринимает эту попытку, причем специф ически демократи­
ческими средствами. О на предполагает весь немецкий народ в ка­
честве единства, которое деесп особн о непосредственно, а не лишь
посредством социальны х групповых организаций. Он может выра­
жать свою волю и в решающий момент объединиться и продемон­
стри ровать свое мнение, невзирая на плю ралистические раздро­
бления. К онституция особен н о стрем ится дать автор и тету рей х­
спрезидента возм ож ность неп осредственно объединиться с этой
общ ей поли ти ческой волей нем ецкого народа и именно п оэто ­
му дей ствовать в качестве гаранта и хранителя конституционного
единства и целостности немецкого народа. О т успеха этой поп ы т­
ки зависит сущ ествование и долговрем енность сегодняш него гер­
манского государства.

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

Данное сочинение было завершено ю июля 1932 года.

ВВЕДЕНИЕ
С И С Т Е М А Л Е Г А Л Ь Н О С Т И З А К О Н О Д А Т Е Л ЬН О ГО ГОСУДАРСТВА
В С Р А В Н Е Н И И С Д Р У Г И М И В И Д А М И ГОСУДАРСТВА
(государство

правосудия

И ГОСУДАРСТВО

, ГОСУДАРСТВО П Р А В И Т Е Л Ь С Т В А

управления

)

Х арактеризуя в начале эти х рассуж дений о «легальности» и «ле­
гитим ности» ны неш нее внутри государственное полож ение Гер­
мании с точки зрения государственного и конституци онного пра­
ва как «крах парлам ентского законодательного государства», мы
имеем под этим в виду лишь общую, краткую, специально-научную
формулу. О п ти м и сти ч еск и е или песси м и сти ч ески е предполож е­
ния и прогн озы нас здесь не и нтересую т; такж е не следует гово­
ри ть о «кризисах» — будь-то биологические, медицинские или эко­
ном ические кризисы , послевоен н ы е кризисы , кризисы довери я,
кризисы вы здоровления, кризисы переходного возраста, кризи­
сы спада или что-то еще. Для правильного поним ания всей п р о ­
блематики сегодняш него понятия легальности, связанного с ним
парлам ентского законодательного государства и сохранивш егося
с предвоенн ого времени п р авового позитивизм а необходим ы го­
сударственно- и конституционно-правовы е определения понятий,
учиты ваю щ ие соврем енное внутриполитическое полож ение в его
взаимосвязях с государством.
П он яти е «законодательное государство» обозн ач ает здесь о п р е­
деленны й вид п оли ти ческого сообщ ества, осо б ен н о сть которого
заклю чается в том, что высшим и решающим выражением общ ей
воли для него является установление норм (Normierungen). П ослед­
нее стрем ится п реврати ться в право и потому должно п р етен д о­
вать на определенны е качества. Из-за этого ему могут подчинять­
ся все остальны е публичные функции, вопросы и предметны е об­
ласти. То, что в государствах европей ского континента с X IX века
П еревод выполнен по изданию: Schmitt, Carl: Legalitat und Legitim itat M iinchen
und Leipzig: Duncker & H um blot, 1932.

223

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

пони м алось под «правовым государством», в дей стви тел ьн ости
являлось лишь законодательным государством — причем именно
парлам ентским законодательны м государством. Д ом инирую щ ее
и центральн ое полож ение парлам ента осн овы вал ось на том, что
он устанавливал эти нормы в качестве «законодательного корпуса»
со всей значимостью законодателя как «legislateur».
Законодательное государство — это государственное сообщ ество,
в котором господствую т безличны е, то есть универсальные и зара­
нее определенны е, то есть установленны е на длительное время нор­
мы измеримого и определим ого содерж ания. В нем отделены друг
от друга закон и его прим енение, законодатель и правоприм еняю ­
щие учреждения. Здесь «царят законы», а не люди, власти или на­
чальство. Говоря еще точнее, законы не царят, а лишь действуют
в качестве норм. Господство и власть в чистом виде уже вообщ е не
существуют. Кто осущ ествляет власть и господство, то т дей ствует
«на основании закона» или «от имени закона». О н не делает ниче­
го иного, кроме приведения действую щ ей нормы в действие в рам­
ках своей ком петенции. Законы создает законодательная и нстан­
ция, но она не господствует, не приводит в дей ствие свои законы
и не прим еняет их. О на именно лишь устанавливает действую щ ие
нормы, от имени которы х затем государственную власть могут осу­
щ ествлять правоприм еняю щ ие учреждения, подчиняющ иеся зако­
нодательству. О сущ ествление законодательного государства в о р ­
ганизационном плане всегда приводит к отделению закона от его
применения и законодательной власти от исполнительной. Э то не
просто тео р ети ч еск и выдуманное разделение и не только пси хо­
логи чески обосн ован н ая мера проти в человеческой жажды вла­
сти; это непосредственно необходимы й конструктивны й базовы й
принцип законодательного государства, в котором господствую т
именно не люди и личности , но должны дей ствовать норм ы . К о­
нечны й, подлинны й смысл ф ундам ентального «принципа зако­
носообразности» всей государственной жизни состои т в том, что,
в конечном сч ете, уже вообщ е никто не господствует и не прика­
зывает, поскольку в дей ствие приводятся лиш ь безлично действу­
ющие норм ы . Такое государственное сооб щ ество о б о сн о в ы в а ет­
ся всеобщ ей легальностью всякого осущ ествления государственной
власти. Замкнутая система легальности обосн овы вает требовани я
повиновения и оправды вает ликвидацию всякого права на со п р о ­
тивление. С п ец и ф и ческой ф орм ой проявления права здесь явля­
ется закон, а специф ическим обоснованием государственного при­
нуждения — легальность.
224

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕ ГИ ТИ М НО СТЬ

С ущ ествую т другие со о б щ еств а, где определяю щ ая п ол и ти ч е­
ская воля п р оя вл я ется в други х ф ор м ах и процедурах. С ущ ест­
вую т государства правосудия, в к о то р ы х последн ее сл ово принад­
леж ит не устанавливаю щ ем у норму законодателю , а судье, р азр е­
шающему правовой спор; такж е сущ ествую т другие поли ти чески е
обр азован и я — государства правительства или государства управле­
ния — в зависим ости от сп ец и ф и ч еского вида к он к ретн ого п р оя в­
ления окон чательного реш ения и последней инстанции («dernier
resort»). Типичное вы раж ение государства правосудия — решение
в конкретном деле, когда со о тветствую щ ее право, сп раведл и вость
и разум п роявл яю тся н еп о ср ед ств ен н о , без п оср ед ства заран ее
определенн ы х уни версальны х норм. Вследствие этого он о не и с­
черп ы вается норм ативизм ом голой легальности. Ти пи чное вы р а­
ж ение закон одательного государства — установлени е на длитель­
ное время ун и версальн ы х норм, заранее определенны х, содерж а­
тельно измеримы х и определим ы х. В таком случае реш ени е судьи
п р ед стает лиш ь как их п р и м ен ен и е, да и вся государственная
ж изнь в целом долж на охваты ваться замкнутой си стем ой легаль­
ности , позволяю щ ей подводить о бстоятел ьства дела [под норм у].
Так что государство правосудия ск ор ее является «правовым госу­
дарством» — в той м ере, в какой в нем судья н еп осредствен н о при­
м еняет право и при води т это право в д ей стви е даже в отнош ении
устанавливаю щ его норм ы законодателя и его закона. Н а п р о ти ­
вополож ном от закон одательн ого государства п олю се н аход и т­
ся государство правительства, находящ ее свое хар ак тер н о е вы р а­
ж ение в суверенной личной воле и авторитарном приказе правящ его
главы государства. Н о мож но пр едстави ть себе и другой вид госу­
дарства, в котором приказ и воля хотя и не проявляю тся в авто­
р и тар н о й и л и ч н о стн о й ф ор м е, но все же ж елаю т бы ть не п р о ­
стым прим енением устан овл ен н ы х свы ш е норм , а и склю чи тель­
но предм етны м и распоряж ен и ям и : это государство управления,
в котором люди не правят, норм ы не счи таю тся чем-то высш им,
но по знам енитой формуле «вещи управляю т сами собой». Даже
если это утопия, все равно мож но пом ы слить государство управ­
ления, сп ец и ф и чески м вы раж ением к отор ого является мера, о б ­
условленная лиш ь полож ением дел, приним аем ая в зави си м ости
от кон кретн ой ситуации и целиком по соображ ени ям предм етн о­
практи ческой целесообразности.
Х отя в и сто р и ч еск о й д ей ств и тел ьн ости всегда будут п р о и схо ­
ди ть соединения и смеш ения, поскольку к лю бому п ол и ти ч еск о­
му сообщ еству отн оси тся как законодательство, так и правосудие,
22 5

К АРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

как п р ави тел ьство, так и управление. В лю бом государстве всег­
да не только отдаю т приказы и команды, но такж е устанавлива­
ю т законодательны е нормы и управляю т посредством мер хозяй ­
ственн ой деятельности. М ожно было бы даже — вслед за Рихардом
Тома (Richard Thoma, H an d b uch des deu tsch en Staatsrechts, Band 2,
S. 127) — обнаруж ить в каждой отдельной государственной п р оц е­
дуре как элементы законодательства, так и элементы управления
и судебного реш ения. Однако все они и ф ормы проявления вновь
соединяю тся прежде всего в суверене: суверен есть высш ий зако­
нодатель, верховны й судья и главнокомандующий одноврем енно,
он есть конечны й источник легальн ости и последнее осн ован и е
леги ти м н ости . Л еги ти м ное прави тельство в слабы х государствах
будет о хотн о и сп ользовать возд ей стви е, оказы ваем ое на легаль­
н ость реш ениям и закон одательн ого органа; государство уп рав­
ления будет и сп ользовать ю стицию для сан кц и он и р ован и я св о ­
их поли ти чески х мер и т.д. И все же сразу понятно, где находится
ц ентр тяж ести реш аю щ ей воли, какая из различны х возм ож но­
стей является цен трал ьн ой для н орм ального и усредн ен н ого су­
щ ествования, и какой тип высш ей воли оказы вается в реш ающ ий
м ом ент определяю щ им и видообразую щ им для данного со о б щ е­
ства. Впрочем , такж е возм ож но и подвеш енное состоя н и е — со ­
сущ ествов ан и е или см еш ение вы сш ей ю сти ц и и , вы сш его пра­
ви тельства, вы сш его установления норм и вы сш его управления;
в переходны е промеж уточны е времена, вер оятн о, даже возмож но
счастливое равн овеси е м ногих разнородны х вы сш их властей, не­
зависим ы х друг от друга.
Различение законодательного государства с его замкнутой си­
стемой легальности и (опять же отличны х друг от друга) сп особов
легитимации в государствах правосудия, правительства и управле­
ния кажется мне более плодотворны м для изучения государствен­
ного настоящ его, чем иные различения, возникш ие в прош лых си­
туа ц и я х — например, антитезы господства и товарищ ества, власти
и свободы, правового государства и диктатуры и т.д. Здесь также не
и м еет смысла и сп ользовать тради ц и он ное разделение на м онар­
хию , аристократию и дем ократию с их модификациями. И не по­
тому что учение А ри стотеля является несоврем енны м и устарев­
шим. П росто сегодня н орм ативистская фикция замкнутой си сте­
мы легальности вошла в явное и н еопроверж и м ое п р оти воречи е
с легитим ностью действительно наличной, правом ерной воли; се­
годня осн овн ое проти воречи е заключается в этом, а не в п р оти во­
поставлении монархии, аристократии, олигархии или демократии,
226

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

которое чаще всего лишь затем няет и запуты вает все. К тому же
наша государственность изменяется, и характерны й для настоящ е­
го момента «поворот к тотальном у государству» с его неизбеж ной
тенденцией к «плану» (а не «свободе», как это было сто лет назад)
типично предстает сегодня как п овор от к государству управления.
П о своей природе тотал ьн ое государство есть государство управ­
ления, даже если в качестве инструм ента или средства и сп равле­
ния [ситуации] оно использует ю стицию — в частности уголовную,
гражданскую, дисциплинарную , административную или конститу­
ционную ю стицию . Сегодня уже почти общ еизвестно, что прежде
всего «эконом ическое государство» не м ож ет ф ун кц и он и р овать
как парлам ентское законодательное государство и потому должно
превратиться в государство управления. Другой вопрос, насколько
управление является ядром всякого государства. Как сказал Лоренц
фон Штейн, и «Государство» П латона, и «Политика» А ри стотеля
являю тся «учениями о безгосударственном общ естве, лиш енном
тем самым управления». М акс Вебер вообщ е сч и тает «управленче­
ский штаб» («Verwaltungsstab») сущ ественным признаком полити­
ческого объединения. О тч етл и вее всего тесная связь государства
и управления проявляется для наш его и стор и ч еск ого сознания
в XVI и XVII веках, когда происходит образование политических
сообщ еств, которы е именно благодаря своему хорош о функциони­
рующему бю рократическом у аппарату характерным образом — в ка­
честве «государства» — выделяю тся из п равовы х сообщ еств сред­
невекового, исклю чительно «правоохраняю щ его государства» (по
точному выраж ению Ф рица К ерна). Впрочем, парлам ентское зако­
нодательное государство с его разделением закона и применения
закона также предполагает для этого применения функционирую ­
щую в со о тветстви и с законом «исполнительную власть», которая,
несмотря на свою подчиненность закону, все же является сам осто­
ятельной и отличимой. Однако это зависит от специф ической си­
стемы обоснован и я, в рамках которой находится государственный
аппарат управления. П ри м ен и тельно к X V II и X V III векам так о­
вой систем ой являлась династическая леги ти м н ость абсолю тного
монарха.
Во врем ена стаби льны х п р авовы х воззрений и кон сол и ди р о­
ванной со б ствен н о сти начинает дом и н и ровать государство пра­
восудия. Тогда окон чательны е реш ения п р и н и м ает отделенная
от государства юстиция как гарант и хранитель права, отличного
от государства, предш ествую щ его ему и стоящ его над ним. О дна­
ко при таком сообщ естве еще вряд ли возможно говори ть о «госу­
227

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

дарстве», поскольку место политического единства в нем занимала
бы — по крайней мере, в со о тветстви и с ф икцией — не политиче­
ская, а чисто правовая общ ность. Во времена больш их изменений
или п еревор отов появляется государство правительства или госу­
дарство управления или же — в зависим ости от вида и темпа изме­
нения — парлам ентское законодательное государство. С чи тается,
что устанавливаем ы е им нормы лучше всего позволяю т легально
приспосабливаться к изменяющимся отнош ениям и сочетать п ро­
гресс со стабильностью права. Таким образом , различны е виды го­
сударства адекватны различным внутриполитическим тенденциям.
В целом можно сказать, что последовательно реализованное госу­
дарство правосудия, достигаю щ ее своей верш ины в судебных р е­
ш ениях, является подходящ им средством для консерваци и со ц и ­
ального status quo и благопри обретенны х прав, что со ответствует
часто подтверж даемой консервати вной тенденции всякого право­
судия. Его извращ енную форму (согласно А ристотелю , относящ ую ­
ся к нему самому), при которой обеспечени е благопри обретенны х
прав становится его ratio essendi, лучше всего можно охарактеризо­
вать поговоркой: «Главное — доход, а остальн ого не сущ ествует».
Как государство правительства, так и государство управления ско­
р ее подходят как инструм ент для радикальны х изм енений (хоть
р ево л ю ц и о н н ы е, хо ть р еак ц и о н н ы е) и обш и рн ы х, пл ан ом ер­
ных и долгосрочн ы х п р еобр азован и й . Законодательное государ­
ство есть ти п и ч н ое и зобр етен и е реф орм истско-реви зи они стскоэвол ю ц и он и стской эры . Э та снабж енная партийны м и п р ограм ­
мами эра пы тается парламентско-легальны м образом дости гнуть
«прогресса» путем принятия правильны х законов.
Этос государства правосудия заключается в том, что судья вы но­
сит при говор непосредственно от имени права и справедливости.
П ри этом другие, несудебные, политические власти не сообщ аю т
и не устанавливаю т для него этой справедливости. Э тот простой
принцип остается очевидным до тех пор, пока право и справедли­
вость имею т однозначное содерж ание без установления промежу­
точны х норм и не являются лишь инструментами властны х и иму­
щих и н тер есо в . Государство п рави тел ьства обладает ск ор ее не
этосом , а большим паф осом . Его принцип отчетли вее всего п р о­
является в правлении абсолю тн ого монарха в XVII и XVIII веках
в каталоге р еп р езен тати вн ы х предикатов эти х государей, кото­
ры е облачаю т себя и свое личное окруж ение в такие слова, как
majestas, splendor, excellentia, eminentia, honor и gloria. Э то то т больш ой
пафос gloire и honneur, от которого не смогло отказаться даже прус­
228

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ское государство управления Ф ридриха Вильгельма I и Ф ридриха
Великого. Уже в XVII веке этому паф осу — в качестве полем ическо­
го антипода honneur — бы ло п р оти воп оставл ен о республиканскодем ократи ческое пон ятие vertu; с его помощ ью пы тались ди сква­
л и ф и ц и ровать подобны е р еп резен тати вн ы е свой ства и разобла­
чить саму репрезентаци ю как чисты й «театр», проти вопоставляя
репрезентации князя и его двора присутствие гом огенного народа,
дем ократически тож дественное с самим собой. Кром е того также
увязы вали сп ец и ф и ч ески й этос законодательного государства,
правильно устанавливаю щ его нормы правильного права, с его му­
дрым и неподкупным legislateur и его всегда доброй и справедливой
volonte generate. Государство управления мож ет ссылаться на объек­
тивную необходим ость, существующ ее полож ение, давление обсто­
ятельств, требован и я времени, находить другие оправдания, оп р е­
деляемые не нормой, а ситуацией. В соответстви и с этим, принцип
его сущ ествования заклю чается в ц ел есообр азн ости , полезности
и, — в отличие от ори ен тац и и на норму у законодательного госу­
дарства, осн овы ваю щ егося на установлении норм , — в н еп осред­
ственн о кон кретн ой объективности его реш ений, распоряж ени й
и приказов. И государство прави тельства, и государство управле­
ния придаю т о со б о е значение конкретном у приказу, подлежащему
немедленному осущ ествлению или исполнению . О ни кладут конец
прениям адвокатов, сопровож даю щ им государство правосудия, как
и столь же бесконечны м дискуссиям парламентского законодатель­
ного государства. В самом децизионизме немедленно исполняем о­
го распоряж ения они видят позитивную правовую ценность. Здесь
считается: «приказ — лучше всего».
Как сч и тает Рудольф Сменд (R u dolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 115), либерализм и опираю щ ийся на него парламен­
таризм не и м еет никакого о со б о го паф оса, никакого «притяза­
ния на ценностную значимость» и потому также не им еет никакой
«свойственной ему легитимирую щ ей силы»; у него «даже нет ника­
кой п отр еб н о сти беспокои ться о какой-либо подходящ ей л еги ти ­
мации». О днако не нужно упускать из вида, что в парлам ентском
законодательном государстве с его идеалом и систем ой неп реры в­
но замкнутой легальности всех государственны х действий возник­
ла довольн о своеобразн ая систем а обо сн ован и я. Смы сл и зада­
ча «легальности» здесь именно в том, чтобы сделать избыточными
и отвергн уть и легитимность (м онарха и плеби сци тарн ой народ­
ной воли), и лю бой высш ий авторитет и начальство, основанны е
на самом себе. Когда в рамках этой системы все же употребляю тся
229

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

такие слова, как «легитимный» или «авторитет», то лишь как вы­
раж ение легальности и лишь как ее производны е. Так же следует
понимать положения социологии Макса Вебера (W irtschaft und Gesellschaft, G rundriss der Sozialokon om ik III 1 S. 19): «эта легальность
может вы ступать как легитимность» или «самая распространенная
сегодня ф орма легитим ности — это вера в легальность». Здесь они
обе — и легитим н ость, и легальность — сводятся к общему понятию
л еги ти м н ости , хотя легальность означает именно проти вополож ­
ность легитим ности. П оэтому я считаю правильной формулировку
в статье Отто Кирххаймера о легитим ности ( Otto Kirchheimer, Die Gesellschaft, Juli 1932), когда он говорит, что легитим ность парламент­
ской демократии «состоит лишь в ее легальности», и сегодня «ле­
гальное огран ичени е откры то п р и равни вается к легитим ности».
Впрочем, сегодня словоупотребление зашло уже настолько далеко,
что легальное как нечто «лишь ф ормальное» и дей ствительно леги­
тимное воспри ни м аю тся в нем как проти вопол ож н ости . Сегодня
можно, не пр оти вореча себе, например, сказать о роспуске рей х­
стага, что он «строго легален», но в дей стви тельн ости все же яв­
ляется государственны м п ер ево р о том , и н аоборот, что этот р о ­
спуск д ей стви тельн о со о тв етств ует духу конституции, но тем не
менее не является легальным. П одобны е антитезы докум ентиру­
ют крах системы легальности, дошедшей до беспредм етного и ни
с чем не связанного формализма и функционализма. П одобны й ко­
нец можно объ ясн и ть лиш ь отказом от сущ ественны х предпосы ­
лок и специф ического паф оса легалистского понятия закона. В р е­
зультате даже возникла иллюзия, что можно о ткры ть легальны й
путь и легальную процедуру для всех мыслимых, даже самых ради­
кальных и револю ц и он н ы х устрем лений, целей и движ ений, ч то­
бы они смогли дости чь своей цели без насилия и без п еревор ота,
то есть такую процедуру, которая бы одноврем енно учреждала по­
рядок и тем не м енее ф ункционировала абсолю тн о «ценностно­
нейтрально».
О чевидно, что здесь уникальный рационализм системы легаль­
ности превращ ается в свою п р оти воп ол ож н ость. Э то т п р оц есс,
сущ ностно характеризую щ ий ны неш нее полож ение парлам ент­
ского законодательн ого государства, нуждается в более точном
и детальном объяснении в последующ их главах. О тн оси тел ьн о по­
нятия легальности следует им еть в виду, что и сторически и поняти й н о оно является делом и проблем ой парлам ентского законо­
дательного государства и специф ического для него рода норм ати­
визма. О н о восп рои зводи т ситуацию , созданную м онархическим
230

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

абсолю тизм ом , то есть устраняя всякое право на соп роти вл ен и е
и утверждая «великое право» на безусловное повиновение; но оно
придает последнему ореол легальности посредством свои х общ их,
заранее определен н ы х норм. Государство правосудия и государ­
ство управления остаю тся в самой тесн ой н еп осредствен н ой свя­
зи с конкретной актуальной ситуацией и потому предстаю т как до­
вольно конкретная реальность. Государство правительства в лице
своего руководителя или в достои н стве руководящ ей коллегии об­
ладает всеми качествами репрезентаци и . А законодательное госу­
дарство из-за господства в нем принципа установления универсаль­
ных, заранее определенны х норм и присущ его ему различению за­
кона и прим енения закона, законодательной и и сполни тельной
власти, напротив, располагается в совсем иной сф ере и д ей стви ­
тельно страдает и звестной абстрактностью . Впрочем, пока жива
вера в рац и он альн ость и идеальность его норм ативизма, — в эп о­
хи и у народов, еще сп особн ы х на (типично картезианскую ) веру
в idees generates, — она предстает как нечто более вы сокое и идеаль­
ное. Д о тех пор она мож ет ссылаться на м ноготы сячелетнее разли­
чение и использовать в своих и нтересах древний этос, например,
vo(ioc; проти в голого Эеацос;; ratio проти в голой voluntas', разум п р о­
тив слепой воли, не связанной никакой нормой; идею нормы уста­
новленного, предсказуемого права против зависимой от меняющ е­
гося полож ения дел голой ц елесообразности реш ения и приказа;
опираю щ ийся на разум рационализм против прагматизма и эмоци­
ональности; идеализм и правильное право (richtiges Recht) против
утилитаризма; значим ость и долж енствован ие пр оти в принужде­
ния и давления обстоятельств. Для него репрезентати вное государ­
ство правительства с его gloire и honneur выглядит как государство
голой власти и аморальность; государство управления — как безду­
ховная диктатура, лиш енная норм; средневековое государство пра­
восудия — как враж дебное прогрессу средство сохранения феодаль­
ных или сосл овн ы х привилегий. О н о может ссы латься на то, что
патетическую и легитимирую щ ую формулу «именем закона» не­
возм ож но п ерен ести [на другие акты] и менее всего — на р еш е­
ния государства управления. Не сущ ествует «равенства перед при­
нятым решением» подобно «равенству перед законом». Я также
не могу отп равлять правосудие, налагать взыскания или вообщ е
представлять власть не «именем закона», а «именем ц елесообр аз­
ности», «объективной необходимости» или тем более «именем об­
стоятельств». О чеви дн о, что бы ло бы гротеском вы н оси ть и и с­
полнять судебные приговоры не именем короля, народа или зако­
231

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

на, а «именем постановления» и заставлять кого-либо присягать
постановлению и клясться в «верности постановлению ».
Если рассм атри вать чиновничество и вооруженные силы государ­
ства лишь как технический аппарат в руках правительства, то для
самих себя они не являю тся ни источником собствен н ой легаль­
ности, ни основанием собствен н ой легитим ности. П оэтом у сами
по себе они не могут поддерж ивать государство управления, кото­
рое естественны м образом нуждается в чиновническом аппарате.
В отнош ении различны х форм и видов государства «бюрократия»
часто обладает н ей тральностью сугубо технического инструмента,
которы й — пусть и с известными оговоркам и, например, с учетом
«благоприобретенны х прав чиновников» — мож ет служить различ­
ным, даже противополож ны м политическим направлениям. «Чи­
новник должен уметь дей ствовать именно различным образом», —
говор и т Рудольф Сменд (R u dolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 31). В социологии Макса Вебера смысл слова «бюрократия»
прежде всего в том, чтобы в якобы «ценностно-нейтральной» ка­
тего р и и вы я ви ть тех н и ч еск о е , р ац и о н ал и стск о е, ц е н н о ст н о ­
ней тральн ое начало маш инерии чиновни ческого аппарата, заин­
тер есован н ого главным образом в своем бесперебой ном ф ункцио­
нировании. Однако это воззрение оказы вается довольно спорны м
для ситуации немецкого довоен н ого государства и неверно п р оти ­
вопоставляет нем ецкое проф есси он альн ое чиновничество как не­
что «неполитически-техническое» парламенту, которы й Макс В е­
бер, как и звестн о, считал еще и средством отб ор а поли ти чески х
вождей и образования элиты. Ф ранцузское выраж ение «бю рокра­
тия» д ей стви тельн о указы вает на что-то инструм ентальное; пар­
ламентаризму Ф ранцузской республики удалось и ск ор ен и ть лю ­
бую мысль, что армия и чиновничество в самих себе обладаю т ле­
гальностью или легитим н остью или могли бы развить их из самих
себя; ему такж е удалось принципиально и скорен и ть и связь с ди­
настической леги ти м н остью к орол евской ди насти и , и бон ап ар­
ти стски й контакт с плебисцитарно-дем ократической леги ти м н о­
стью . В Германии ч и н овн и чество X IX века было разделено меж­
ду большим числом конституционны х монархий. Вследствие этого
у него до сих пор отсутствует непосредственная организационная
связь с целостностью национального единства и с парламентским
представительством всего немецкого народа в рейхстаге. Уникаль­
ность конституционной монархии позволяла чиновничеству одно­
врем енно охран ять осн ован и е л еги ти м н ости монархии и легаль­
ность законодательного государства. Н о нельзя не учиты вать т о ­
232

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

го, что Ганс Гербер недавно продем онстри ровал (на к он гр ессе по
государственному праву в Галле в 1931 году): без надежного о б есп е­
чения правового полож ения п р оф есси он ал ьн ого ч иновни чества
это т род «правового государства», то есть законодательное госу­
дарство, был бы немыслим. Как мне кажется, в этом справедливом
воззрении Г. Гербера вы раж ается то т и сторический факт, что п ро­
ф есси ональн ое чиновничество мож ет бы ть чем-то большим, неж е­
ли только «аппаратом», которы й «функционирует» в руках какой
угодно системы; более того — благодаря стабилизированном у п ро­
ф есси он альн ом у сосл ови ю , представляю щ ему общ ествен н ы е ин­
тер есы , можно усилить элементы подлинной с точки зрения соц и ­
ологии государства элиты, создаю щ ей автор и тет и леги ти м н ость,
и такие качества, как неподкупность, отказ от мира денег и стрем ­
ления к прибы ли, образование, чувство долга и верность, а также
известны е, хотя и померкнувш ие стремления к кооптации из со б­
ственной среды. Если считать эти три требовани я — стабильность,
качество и кооптацию — признаками поддерживающ ей государство
политической элиты, то п р оф есси ональное немецкое чиновниче­
ство X IX века можно рассм атри вать как аналогичны й элите фак­
тор немецкой государственной жизни. Однако здесь не проявилось
именно реш аю щ ее качество лю бой политической элиты — сп о со б ­
ность и готовн ость брать на себя риски политического.
С упразднением ди н асти ч еской леги ти м н ости к он сти туц и он ­
ной м онархии немецкий рей хсвер (которы й после разоруж ения
и демилитаризации немецкого народа больш е не является армией
в преж нем смысле) и им перское чиновни чество (особен н о вновь
созданная ф и нан совая бю рократия) смогли найти новое о сн о в а­
ние в плебисцитарной легитим ности рейхспрезидента, и збранно­
го немецким народом. А чин овн и чество земель, — поскольку у не­
го отсутствовала эта опора, — напротив, было в значительной мере
оккупировано силами плю ралистического партийного государства.
К ром е того, в сегодняш них нем ецких землях область зем ельного
законодательства и тем самым п р о стр ан ство парлам ентского за­
конодательного государства не столь значительны, чтобы о б есп е­
чить сам остоятельную земельную систем у легальности. П осколь­
ку поли ти чески е премии за легальное обладание властью , о чем
пойдет речь ниже, достаю тся различным партиям, то разны е не­
м ецкие зем ельны е п рави тельства им ею т различны е представле­
ния о «общ ественной безоп асн ости , порядке и антигосударствен­
ной деятельности». Так что сегодня пр оф есси он альн ое немецкое
чиновничество с точки зрения понятий легальности и леги ти м н о­

233

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

сти больш е не является единой величиной с собственны м полити­
ческим значением. Тем не менее в отдельны х свои х частях оно —
при отсутствии другого автор и тета — могло бы стать сборны м пун­
ктом для сильны х п о тр еб н о стей и стрем лений к автори тарном у
государству и поп ы таться сам остоятельно «установить порядок»
в государстве управления. В существующ ей более двух лет практи­
ке принятия чрезвы чайны х постановлений на основании 48, п. 2
И К уже в значительной части реализовано регламентирую щ ее го­
сударство управления. Значение этого развития в систем е легаль­
ности парлам ентского законодательного государства будет более
подробно рассм отрено ниже. Здесь же и н тер есн о то, что если нормативистская легальность парлам ентского законодательного госу­
дарства превращ ается в пустой функционализм соответствую щ и х
реш ений больш инства, то она м ож ет объединяться с безличным
функционализмом бю рократи ч еской необходим ости реглам ента­
ции. В этом, — по идее странном , но с учетом всего практи ческо­
го опы та все же очевидном — сою зе легальности и технического
функционализма бю рократия на длительное время остается доми­
нирующим партнером , превращ ая закон парлам ентского законо­
дательного государства в п остан овлени е бю рок рати ч еск ого госу­
дарства управления.
Здесь не им еет смысла исп ользовать вы раж ение «правовое госу­
дарство». Ведь и законодательное государство, и государство право­
судия могут запросто выдавать себя за правовое государство; но на
это сп о со б н о л ю бое государство прави тельства и л ю бое государ­
ство управления, о бъ ек ти вн о ссы лаясь на то , что осущ ествляет
право, зам еняет неправильное старое право правильным новым
и преж де всего создает нормальную ситуацию , без которой лю ­
бой норм ативизм является обманом. Вы раж ение «правовое госу­
дарство» м ож ет означать столь же разны е вещ и, что и само сло­
во «право», и кроме того такие разные организации, что имею тся
в виду под словом «государство». Сущ ествует ф еодальное, сосл ов­
ное, буржуазное, национальное, социальное, а также естествен н о­
п р авово е, рац и он альн о-правовое, и стори ко-п равовое п р авовое
государство. П он ятн о, что это слово охотно используется всякого
рода пропагандистами и адвокатами для диффамации своего п р о­
тивника как врага правового государства. К их правовому государ­
ству и их понятию права применима поговорка: «Ж елательно на­
зы вать правом то, что восхваляю я и мои кумовья». Для теор и и
государства и теор и и конституции здесь важно через различение
законодательн ого государства, государства правосудия, государ­

234

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ства правительства и государства управления вы явить сп ец иф иче­
ские признаки, посредством которы х можно лучше и яснее понять
конкретн ое своеобрази е системы легальности и ее нынеш нее п о­
ложение.

I. С И С Т Е М А Л Е Г А Л Ь Н О С Т И П А Р Л А М Е Н Т С К О Г О
ЗАКОН ОДАТЕЛ ЬН ОГО ГО СУДАРСТВА
1. З А К О Н О Д А Т Е Л Ь Н О Е ГО С УД АРС ТВ О И П О Н Я Т И Е З А К О Н А

Государство конституционной монархии X IX века было законо­
дательным государством. О н о было парламентским законодатель­
ным государством в значительной мере и именно в решающем пун­
кте — с точки зрения его понятия закона. В качестве закона в ф ор ­
мальном смысле рассм атри вал ось только то реш ение, что было
принято при участии народного представительства. В сущ ности,
подобны е ф орм альн ы е понятия к он сти туц и он н ого права явля­
ются политическими понятиями. Так что это было реш ающ ей по­
бедой народного представительства, поскольку право сущ ностно
проявлялось в ф орм е закона, пози ти вн ое право сущ ностно явля­
лось правом закона, а к понятию закона по определению н еобхо­
димо отн оси лось реш ение народного представительства. Х отя до
сих пор придерж иваю тся того, что под законом поним ается «лю­
бая правовая норма», и обы чное право также считается пози ти в­
ным правом. Н о обы чное право, естествен н о, дей ствует лишь как
простое право, и законодатель мож ет устранить и ограничить его
росчерком пера, причем законодатель в больш инстве случаев бу­
дет бы стр ее обы чн ого права. К ром е того, в определенны х, о с о ­
бенно важ ных областях правовой жизни — вроде уголовного пра­
ва, а также в конституционном и адм инистративном праве, — до­
пустимость образования форм обы чного права является довольно
сп орной . Говоря практически, признание обы чного права всегда
означает известную ограничительную оговорку не в пользу законо­
дателя. П оэтому допустим ость обы чного права отриц аю т там, где
опасаю тся навредить довери ю к законодателю законодательного
государства. Н е следует забы вать, что немецкая теор и я обы чного
права утвердилась в исторической школе права до 1848 года, то есть
ее собствен н о полем ически-политическое значение тогда опреде­
лялось противостоянием с законодательным правом абсолю тного
монарха. Ч то касается воздействия на государственную организа­
235

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

ПОЛИТИКА

цию, то в признании обы чного права всегда присутствует огран и ­
чение парлам ентского законодателя в пользу других инстанций и,
конечно, особен н о ю стиции. То же самое справедливо для лю бы х
конструкций какого-либо «понятийно необходимого» содержания,
то есть и для содерж ания, принудительного для законодателя. Х о­
рош им примером такого рода является вышедшая в «Archiv fiir die
zivilistische Praxis» в 1885 году статья Фр. Айзеле «Н еобязательное со ­
держание закона» (на нее наше внимание обратил Г. Гуссерль, за что
его следует поблагодарить). Другой пример дает нынеш нее мнение
И м перского суда отн оси тельн о свойств чиновничества; в со о т в ет­
ствии с ним передача властны х полномочий без ф орм ального за­
числения на службу, сама по себе, в силу «внутренней сути вещей»
о босн о вы вает свойства чиновничества, поскольку проти вополож ­
ное допущ ение было бы «бессмыслицей», а законодатель не может
п остан ови ть нечто «в правовом смысле невозм ож ное и неосущ е­
ствимое» (RGZ. 134, S. 19, RGZ. 125, S. 422). В данной статье (S. 278)
Айзеле высказал то, что мы рассм атриваем здесь: «Таким образом,
речь здесь идет о границах законодательной власти». П одобны е
границы можно вы вести из логической или м ысленной необходи­
мости, как и из обы чного права.
Однако помимо таких огран ичений, впрочем, весьма сп орн ы х
в их кон кретн ом прим енении, воззрения правоведения и п р аво­
вой практики в целом были (и все еще остаю тся) подчинены ряду
просты х уравнений. П раво = закон; закон = государственное регу­
лировани е, установленное при участии народного представитель­
ства. П ри вы движ ении тр ебован и я «господства закона» и «прин­
ципа законности для всей государственной жизни» как сущ ествен­
ного признака правового государства на практике имелся в виду
закон. На этой конгруэнтности права и закона, в конечном счете,
осн овы вал ось все, что в течен и е X IX века пр еврати л ось в до сих
пор действенную систему и и н вен тарь государственно-правовы х
понятий, формул и постулатов. Государство — это закон, закон —
это государство. П овиноваться можно только закону; только в его
отнош ении нет права на сопроти влени е. Сущ ествует лишь легаль­
ность, а не автор и тет или приказ сверху. В классической главе «Го­
сп одство закона» своей книги об адм инистративном праве ( Otto
Mayer, 3. Aufl., 1924, S. 64) Отто Майер говорит: «Высший вид госу­
дарственной воли — тот, что вы сказы вается от имени закона». По
мнению О тто М айера, подобн ое законодательное государство ха­
рактеризую т три признака: создающая объекти вн ое право сила зако­
на (в п р оти воп ол ож н ость служебному приказу и указаниям, адре­
236

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

сованны м подчиненным учреждениям и чиновникам); приоритет
закона (п ри ори тет именно над всеми другими рассматриваемы ми
здесь видами государственной деятельности , особен н о над управ­
лением и судопроизводством ); и оговорка исключительности зако­
на, то есть м онополия законодательного регулирования на вто р ­
ж ение в осн овн ы е права и свободы , гаранти рованны е конститу­
ционны м правом, — в отличие от других видов государственной
деятел ьн ости . Д ругими словами: последний хран и тель всякого
права, последний гарант сущ ествую щ его порядка, последний и с­
точник всякой легальности, последняя опора и последняя защ ита
от несправедливости — это законодатель и применяемая им п р оц е­
дура законодательства. П ри этом практически без внимания оста­
ю тся злоупотребления законодательной властью и законодатель­
ным п р оц ессом , поскольку тогда немедленно возникла бы н ео б ­
ходимость в ином государственном сообщ естве, соверш енно иной
структуре и орган изации. П реустановленная и предполагаемая
конгруэн тность и гармония права и закона, справедливости и л е­
гальности, предмета и процесса дом инирует в правовой мысли за­
конодательного государства вплоть до каждой детали. Э то стало
возможным лишь потому, что подчинение господству закона п р о­
исходило именно во имя свободы . П оэтом у из каталога охр ан яе­
мых правом свобод удалили право на соп роти вл ен и е и п р и свои ­
ли закону такой безусловный приоритет, что в подчинении судьи
закону усм атриваю т гарантию его независим ости. В законности
управления стали видеть важнейшую защиту от злоупотреблений
государственной властью и без сом нений предоставили в расп оря­
ж ение законодателя все гаран ти рован н ы е в конституции о сн о в ­
ные права, в которы е он мож ет вторгаться по своему усмотрению
в силу «оговорки исклю чительности закона».
Само собой разум еется, что в законодательном государстве за­
конодатель это всегда только один п р остой законодатель. Л ю бая
конкуренция законодателей различного рода и релятивирую щ их
друг друга понятий закона разруш ает само законодательное госу­
дарство, и это следует подчеркнуть уже здесь. В законодательном
государстве с замкнутой систем ой легальности не мож ет бы ть, как
в рим ском государственном праве, различны х «источников пра­
ва»: leges, плебисциты, сенатские постановления; constitutiones princiрит, эдикты м агистратов, consulta prudentium и т.д. Законодатель
логи чески последовательн ого законодательного государства дол­
жен сохран ять в св ои х руках «монополию» на легальность. О дна­
ко в д о в о ен н о е время вряд ли ставили и еще меньш е искали о т ­

237

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

вета на во п р о с, что происходит, когда законодатель утр ачи вает
д овер и е и и сч езает вера в гарм онию права и при ним аем ого за­
кона. Законодательны й п р оц есс с его слож ной систем ой сдержек
и п р оти во весо в — двухпалатная систем а законодательной власти,
независим ое, опи раю щ ееся на армию и ч и н овн и чество корол ев­
ское правление, королевская санкция приним аем ы х законов, ф е­
деративная систем а контроля и поддержания баланса — содержал
д остаточн о гарантий для сдерж ивания и надеж но защищал св о ­
боды и со б ств ен н о сть от произвола и злоупотреблени я ф орм ой
закона. В подобном государственном со об щ еств е мыслимо и до­
пустимо даже чисто ф орм альное понятие закона, независим ое от
всякого содерж ания. И даже если все реш ения соответствую щ и х
инстанций в законодательном п р о ц ессе без всяких условий, пред­
посы лок и огр ан и ч ен и й р ассм атри вать в качестве еди нственно
определяю щ его пози ти вн ого права, то все ти п и ч н ы е принципы
и учреждения правового государства — например, ограничение не­
зависим ого судьи законом, содерж ащ аяся в полож ении «никакого
наказания без закона» (ст. 116 И К) гарантия от прои звольного на­
казания или оговор ка необходи м ости закона [в случае огр ан и ч е­
ний] о сн о в н ы х прав и свобод, — остаться осм ы сленны м и и допу­
стимыми; они были бы настоящ ими ограничениям и, настоящ ими
гарантиями и настоящ ими оговоркам и, поскольку полное, б есп р о ­
блем ное и п р остое довери е к простом у законодателю и законода­
тельном у п р оц ессу не тр ебует никаких дальнейш их ограничений,
гарантий или о говор ок. Лиш ь при полном д овери и к этому зако­
нодателю и к типу его законов можно бы ло вы сказать подобны е
тезисы : «П раво законодателя н еогр ан и чен н о; все другие права
государственной власти ограниченны » (L eu th old , 1884, in: H irths
A n n alen ); или: «Для законодателя со б ств ен н о сть не является не­
прикосновенной» (A nschutz, 1912, комм ентарий к тексту прусской
конституции 1850 года).
Э то д овери е остается предпосы лкой лю бой конституци и , ко­
торая организует п равовое государство в ф орм е законодательно­
го государства. И наче законодательное государство п р евращ ает­
ся в несколько услож ненный абсолю тизм, тр ебован и е полного по­
виновения — откры ты м насилием, а благородны й отказ от права
на сопротивление — безответственн ой глупостью. Если понятие за­
кона лиш ается всякой содерж ательной связи с разумом и справед­
ливостью , и одноврем енно сохран яется законодательное государ­
ство с его специф ическим понятием легальности, в котором весь
суверенитет и достои н ство государства сконц ентри рованы в зако­
238

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

не, то всякое распоряж ение лю бого рода, всякий приказ и всякая
мера, всякая команда какому-либо оф и церу или солдату и всякое
отдельное указание судье могут легально и законно — в силу «гос­
подства закона» — бы ть проведены парламентским постановлени­
ем или другими инстанциям и, участвующ ими в законодательном
п р оц ессе. В этом случае «чисто формальное» редуцируется до пу­
стого слова и до этикетки «закон» и лиш ается связи с правовы м
государством. В се д о сто и н ство и сувер ен и тет закона и склю чи­
тельно и н еп осредствен н о связаны , — причем с н еп осредственно
позитивно-правовы м значением и воздействием, — с этим довери ­
ем к справедливости и разумности самого законодателя и всех ин­
станций, участвующ их в законодательном п роцессе. Все правовы е
гарантии и обязательства, вся защ ита от злоупотребления перен о­
сятся на личность всемогущ его законодателя или на своеобрази е
законодательного п р оцесса. Ч тобы это не стало абсолю тн о б е с­
смысленным и не превратилось в чисты й произвол, здесь должна
господствовать предпосы лка того доверия, которое только и уста­
навливает кон груэн тн ость права и ф орм ального закона. Э та си­
стема легальности вовсе не лиш ена предпосы лок. Н еобосн ован н о
п ри равн и вать право к результату какого-либо ф орм ального п р о ­
цесса означало бы лиш ь слепое подчинение чистому, лиш енному
всякой содерж ательной связи с правом и справедливостью реш е­
нию инстанций, уполном оченны х осущ ествлять законодательство.
Э то означало бы н еобосн ован н ы й отказ от всякого со п р о ти вл е­
ния. Э то было бы sic volo sicjubeo в своей самой наивной ф орм е, что
понятно лишь психологически, исходя из рудиментов какого-то су­
еверия или остатков преж ней, более содерж ательной религии за­
кона. М ожно назвать это «позитивизмом», — как лю бой вид децизионизма можно некритически им еновать позитивизмом; только
сегодня это слово уже не скрывает, что подобны й беспредпосылочный формализм есть чисто политически м отивированное тр ебова­
ние подчинения с чисто политически м отивированны м отриц ани ­
ем всякого права на сопротивление.
Немецкое довоенное учение о государстве наряду с формальным
всегда признавало м атериальное понятие закона. «Без материаль­
ного понятия закона, — говорил Аншюц (Anschutz , Die gegenwartigen T h e o rie n iiber den B e g riff d er g esetzgeb en d en G ew alt, 2. A ufl.,
Tubingen 1901, S. 33), — невозм ож но об о й ти сь в теор и и и практи ­
ке, как и невозмож но понять и объяснить прусскую конституцию ».
П оэтому также признаю тся предметно-определенны е признаки за­
кона. В материальном смысле закон есть правовая норма или пра­

239

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

вовое полож ение, некое определение того, что «будет справедли­
во для каждого». И сходили из того, что закон в ф ормальном смыс­
ле обы чно содерж ит правовое полож ение в материальном смысле
и что его следует отличать от какого-либо приказа. В господствую ­
щем учении признается необходим ость санкции как приказа, кото­
рый добавляется к закону в смысле правового правила. Э то также
показывает, насколько еще сохранялось различение нормы и при­
каза, закона и реш ения. «Каждый закон состои т из двух различных
частей, в одной из которы х содерж атся сами правила, а в другой —
приказ, тр ебо ван и е подчинения» (Лаванд ). Однако эта связь пра­
вовой нормы и закона не была заф и кси рована в определении за­
кона в государственном праве, к оторое четко отделило бы закон
как всеобщ ее, длительно действую щ ее правило от п р остого при ­
каза или простого распоряж ения. П омимо этого понятия возник­
ло втор ое, совсем иного рода представление о законе, но которое
такж е и м ен овалось «законом в м атериальном смысле» (причем
лишь только потому что оно не было «формальным»), — закон как
«вторж ение в свободу и со бствен н ость гражданина». Э то объясня­
ется лишь ситуацией X IX века и осн овы вается на п р оти воп остав­
лении государства и общ ества, прави тельства и народного пред­
ставительства, зависимого от начальства чиновника (подчиненно­
го «особым отнош ениям господства») и свободн ого граж данина,
наконец — на общ ем для бурж уазного правового государства раз­
личении свободн ой (при нци пиально н еогр ан и чен н ой ) частной
сф еры и властны х полном очий государства, заранее установлен­
ных нормами закона (потому принципиально ограниченны х и из­
меримы х). Еще одним, вытекающ им отсю да различением являет­
ся различение закона или правового полож ения как «вторжения
в свободу и собствен н ость гражданина» и адм инистративного рас­
поряж ения как процедуры, не затрагиваю щ ей эту сф еру свободы ,
но разы гры ваю щ ейся лиш ь «внутри организм а и сполни тельной
власти» (Анщ юц ).
К онечно, определение закона как «вторжения в свободу и со б ­
ственность» имело лиш ь полем ически-политический смысл, на­
правленны й п р оти в а вто р и тар н о й и сп олн и тельн ой власти, то
есть проти в правления короля с его арм ией и чиновни чеством .
Так что в ко н к р етн о й вн утри п ол и ти ческой ситуации X IX века
с абстрактно-логической точки зрения было если и не совсем эле­
гантно, но все же довольно объясн и м о, что два соверш ен н о не­
соизм ерим ы х друг с другом критерия закона (право и вторж ение
в него) в качестве «материальных» п р оти воп оставл ял и сь «фор­
240

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

мальному» критерию . Н ап роти в, понятия законодательного госу­
дарства запутывало то, что в доминирующ ем учении, — несм отря
на оба «материальных» понятия закона, — за ф ормальны м зако­
нодательным п р оц ессом при зн авалось право и сп ользовать ф о р ­
му закона по собственном у усмотрению прим енительно к любому
содерж анию воли, даже не являющемуся законом в материальном
смысле, то есть не имеющ ему уже ничего общ его ни с одним из
двух м атериальны х определений понятия. Таким образом все до­
стои н ство правового государства, вы водивш ееся лиш ь из п ер во­
го м атериального понятия закона («закон есть правовая норма»)
и распростран явш ееся на ф ормальны й законодательный пр оц есс,
о тсекалось от своего начала и своего источника — то есть от сво­
ей предм етной связи с правом. О дн оврем енно идея защ иты и га­
рантий , заключавш аяся во втором понятии закона («вторж ение
в свободу и собствен н ость» ), была отдана законодателю , причем
в пользу лиш ь ф орм ального, чисто п оли ти ческого понятия зако­
на, то есть лиш енного всякой связи с правом и справедливостью .
В таком случае закон уже не являлся по замыслу универсальны м
(одинаково обращ ающ имся с одним и тем же) долгосрочны м регу­
лированием с измеримым и определенны м содержанием; законо­
датель делает в законодательном п р оц ессе то, что хочет; это всег­
да будет «законом», которы й всегда будет создавать «право». Этим
был откры т путь к абсолю тно «нейтральному» представлению о ле­
гальности, которое лиш ено ц енностей и качеств и является б ессо ­
держ ательно ф орм алистски-ф ункционалистским . Если в админи­
стративном праве строго придерж ивались универсального харак­
тера адм инистративного распоряж ения (Verordnung) — в отличие
от предписания (V erfugung) — и считали его очевидным и даже не­
обходимым, если здесь еще признавались иные известны е призна­
ки установленной нормы (определим ое содерж ание, п р о п о р ц и о ­
нальность, равенство), то в государственном праве, где это имело
больш ее практическое значение, применительно к закону все это
рассм атри валось как ничего не значащ ие тео р ети ч еск и е забавы
без «твердых разграничений».
П ока внутригосударственная ситуация оставалась норм альной
и спокойной, и еще не было поколеблено довери е к участвующим
в законодательстве инстанциям и их взаим одействию , подобны е
тео р ети ч еск и е н еясн ости практически ничего не значили. А ког­
да был устранен дуализм государства и общ ества и одноврем енно
тем самым дуалистическая структура конституционной монархии,
когда по дем ократической логике отож дествили волю государства
241

КАРЛ

шмитт.

государство:

право

и

ПОЛИТИКА

и волю народа, то это со о тветств о вал о той же самой дем ократи ­
ческой логике назы вать лю бое проявлени е народной воли «зако­
ном» и наделять его всем достоинством и суверенитетом , которы е
полагаются этому понятию в силу его связи с правом и справедли­
востью . П ри демократии закон есть воля данного народа, то есть
это воля соответствую щ его больш инства голосую щ их граждан; lex
est, quod populus jubet. Здесь в «формальном» понятии закона вновь
упраздняется различие нормы и приказа, интеллекта и воли, ratio
и voluntas, на к о то р о е оп и р ается парлам ен тское законодатель­
ное государство с его различением закона и прим енения закона,
и это угрож ает зданию парлам ентской систем ы легальности. Од­
нако в рамках последовательной демократии это допустимо по дру­
гим причинам. Ведь согласно дем ократической предпосы лке гомо­
генны й в себе народ обладает всеми свойствам и, обеспечиваю щ и­
ми гарантию справедливости и разумности выраж аемой им воли.
Ни одна дем ократия не сущ ествует без той предпосы лки, что на­
род добр, и потому его воли достаточно. II suffit q u ’il veut. В парла­
м ентской дем ократии воля парлам ента отож дествляется с волей
народа. Здесь п р о сто е реш ение больш инства парлам ента может
бы ть правом и законом, пока предполагается, что оно содерж ит
в себе подобны е качества народной воли. И здесь такж е мысли­
мо и тер п и м о «формальное» п он яти е закона, но не ф орм ал ь­
но без всяких предпосы лок, но лиш ь благодаря довери ю к совп а­
дению парлам ентского больш инства и воли гом огенного народа.
П оэтом у выдающ ийся автор ф ранцузского государственного пра­
ва Карре де Мальберг имел право недавно заключить по поводу ф ран­
цузских конституци он ны х законов 1875 года и парлам ентской де­
м ократии Ф ранции (Carre deMalberg, La loi, expression de la volonte
gen erale, Paris 1931), что следует отклон и ть все предм етны е отли­
чительны е признаки понятия закона, наприм ер, универсальны й
характер или длительность регулирования, поскольку воля парла­
м ента н еп осредствен н о является волей суверенного народа, она
есть сама volonte generale. Э то характерная формула парламентской
демократии. В своем практическом значении сегодня она направ­
лена преж де всего проти в последующ ей судебной проверки зако­
нов, поскольку подобны й контроль правосудия над законодатель­
ной властью будет п рон и зы вать парлам ентское законодательное
государство элементами государства правосудия, которы е подобно
инородны м телам угрож аю т ясной систем е легальности этого р о ­
да государства и ставят под вопрос ц ентральное полож ение парла­
мента как источника легальности.
242

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

Если п ерестаю т вы полняться предпосы лки парлам ентского де­
м окр ати ческого законодательн ого государства, то для спасени я
систем ы л егал ьн ости будет естествен н ы м закры ть глаза на кон­
кр етн о е кон сти туц и о н н о е полож ени е и зацепиться за аб сол ю т­
но « ц ен н о стн о -н ей тр ал ьн о е» ф ун к ц и о н ал и стск и -ф ор м ал ьн ое
п он яти е закона. В таком случае «закон» есть лиш ь дан н ое п о ­
стан овлен и е дан н ого парлам ен тского больш инства. Как уже го­
вор и л ось, это вполне мыслимо и терпи м о в случае предполагае­
мого по умолчанию довери я к определенны м , — гарантирую щ им
право и разум, — качествам парлам ента, парлам ентариев и п ар­
л ам ен тского п р о ц есса с его ди скусси ей и публичностью . О дна­
ко уже на этом м есте следует выдвинуть дальнейш ее тр ебован и е,
неи збеж н ость к оторого по больш ей части не осозн ается в д оста­
точной мере: Писаная конституция парламентского законодательно­
го государства должна принципиально ограничиваться организацион­
ным и процессуально-правовым регулированием. Э то соответствует как
о тн о си тел ьн о й ли берал ьн ой , так и абсолю тн ой ф ункц и онали ст­
ской н ей тр ал ьн о сти си стем ы , процедуры и методы к оторой о т ­
кры ты и стрем ятся бы ть доступны м и для различны х мнений, на­
правлений, движ ений и целей. К ром е то го, для всякого закон о­
дательного государства долж но бы ть само со б ой разумею щ имся,
что писаная кон ституци я, стрем ящ аяся к о н сти туи р овать п одоб­
ное закон одательн ое государство, не должна оп ереж ать санкци­
он и р ован н о го ею законодателя и не должна сама и грать роль за­
конодателя, устанавливая со б ств ен н ое м атериально-правовое р е­
гули рован и е. З акон одательн ое государство знает только одного
еди н ствен н ого о бы ч н ого законодателя, которы й долж ен со х р а ­
нять м онополию на создание м атери ального права. И хотя зако­
нодательное государство нем ецкой кон сти туц и он н ой м онархии
X IX века знало тр о й ствен н о е пон яти е закона, все же для его ф ор ­
м ального пон ятия только со д ей стви е народного п р едстави тель­
ства бы ло и о стал о сь сущ ественны м и определяю щ им. Впрочем
борьба вокруг сам остоятельного права короля издавать правовы е
предписания и вокруг признания корол евского права утверж де­
ния п ри н яты х законов показала, что тогда пр осто еще не дошли
до парламентско-демократического законодательного государства.
Но и сторонн и ки сам остоятельного права короля издавать п р аво­
вые предписания такж е не смели назы вать их законом. В этом о т­
нош ении здесь соблю далась — по крайней мере, ф орм ально, — та
ясная и очевидная аксиома, что законодательное государство мо­
ж ет им еть только одно пон яти е закона, только одного законода­

243

КАР Л ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

теля и только один законодательны й п р оц есс, и систем а легально­
сти такого государства могла практически реализовы ваться без са­
м оразруш ительны х внутренних п р оти воречи й .
2 . Л ЕГАЛ ЬН О С ТЬ И РАВНЫ Е Ш АНСЫ

1

Н А П О Л У Ч Е Н И Е ВЛАСТИ П О Л И Т И Ч Е С К И М П У ТЕ М

Веймарская конституция в ст. 68 утверж дает парлам ентское за­
конодательное государство: имперские законы принимаю тся рейх­
стагом. Э то соответствует чисто ф ункционалистскому образу мыс­
ли, когда право и закон независим о от содерж ания поним ается
как соответствую щ ее реш ение соответствую щ его парлам ентского
больш инства. В результате право, закон и легальность становятся
«нейтральными» методами и процедурами голосования, равнодуш­
ными к любому содержанию и доступными для лю бого содержания.
П онятие закона парлам ентского законодательного государства об­
ладает значительной нейтральностью по отнош ению к самым раз­
ным содержаниям; но тем не менее оно все же должно содерж ать
определен ны е качества (установление универсальны х норм , со ­
держ ательная определенн ость, дли тельность), поскольку на него
должно опираться законодательное государство в целом. Преж де
всего, оно не м ож ет бы ть «нейтральным» к самому себе и своим
собственн ы м предпосы лкам. П арлам ентский корпус — без учета
каких-либо качеств его членов — превращ ается в простую функ­
цию всеобщ и х м аж оритарны х вы боров, а реш ение его больш ин­
ства — при отказе от лю бого «материального» требовани я закона —
в приняты й закон. В таком случае в ф ункционалистской логике без
субстанции и содерж ания, в представлениях об ариф м етическом
больш инстве, исчезаю т все гарантии справедливости и разумно­
сти, как и понятие закона и сама легальность. 51% голосов избира­
телей ведет к больш инству в парламенте; 51% голосов членов пар­

1

Слово Chance оставлено здесь без перевода. Оно соответствует образу мысли
и диалекту либеральной эпохи свободной конкуренции и expectation и выра­
жает характерное для нее смешение удачи и закономерности, свободы и калькулируемости, произвола и ответственности. Другими подобными словами
являются, например: идеология, риск, затем «долженствование» со всеми его
«соотнесенностями», как и все возможные виды «значимости». Лучше такие
слова оставлять без изменений, чтобы была видима печать их духовного про­
исхождения. Особенно часто слово «шанс» встречается в социологии Макса
Вебера. — Прим. автора.

244

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ламента ведет к праву и легальности; 51% доверия парламента пра­
вительству ведет к легальному парламентскому правительству.
М етод обр азо ван и я воли п осредством вы явления п р о сто го
больш инства осмыслен и терпим , если предполагается субстанци­
альная однородность всего народа. Ведь в этом случае им еет место
не победа большинства над меньш инством, голосование лишь выяв­
ляет латентно сущ ествующ ее и предполагаемое согласие и единоду­
шие. А поскольку, как уже упом иналось, всякая дем ократия поко­
ится на предпосы лке сущ ествования неделимо однородного, цело­
го, единого народа, то для нее в дей стви тельн ости и по сущ еству
вообщ е нет м еньш инства и тем более м нож ества устойчивы х, по­
стоянны х меньш инств. К процедуре выявления больш инства при­
бегаю т вовсе не потому, что из-за релятивизма или агностицизм а
отказы ваю тся от поиска истинного и правильного. Как при знает­
ся Ганс Кельзен (Hans Kelsen, N aturrechtslehre und Positivismus, 1928,
S. 77), такой самоубийственный — ввиду тех роковы х политических
реш ений, о которы х здесь идет речь — отказ возможен «лишь в о т­
носительно сп окойны е времена», то есть лишь тогда, когда это не
столь значимо. П росто предполагается, что в силу равной принад­
леж ности к одному и тому же народу все в сущ ности равным обр а­
зом желают одного и того же. Если предпосы лка неделимой нацио­
нальной однородности п ерестает соблю даться, то беспредм етны й,
бессодерж ательны й функционализм чисто ариф м етического выяв­
ления больш инства предстает в качестве проти вополож ности ней­
тральности или объективности; тогда он есть лишь количественно
больш ее или меньш ее насилие над проигравш им и тем самым пода­
вленным меньш инством. В этом случае исчезает дем ократическое
тож дество правящ их и подчиняю щ ихся, приказы ваю щ их и п о­
винующихся; больш инство приказы вает, и м еньш инство должно
подчиняться. Даже ариф м етическое суммирование п ерестает дей ­
ствовать, поскольку можно разумно сум м ировать лиш ь однород­
ное. М ож но вы ставлять бессодерж ательны й и беспредпосы лочный функционализм меняющ егося больш инства в качестве «дина­
мизма», хотя собствен н о недостаток статики и субстанции еще не
является чем-то динамическим. М ожно и дальше сколь угодно усо­
верш енствовать эту содерж ательно индиф ф ерентную и ней траль­
ную процедуру и доводить до абсурда исклю чительно математико­
стати сти ческого определения больш инства, но чтобы вся система
легальности не рухнула в один м омент все же необходим один ма­
тери альн ы й принцип справедливости: принцип безусловно рав­
ных шансов на достижение такого большинства для всех мыслимых

245

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

мнений, направлений и движений. Без этого принципа математи­
ка больш инства была бы гротескн ой игрой не только из-за своего
безразличия ко всякому содерж ательному результату, а выводимое
из нее понятие легальности — самым бесцерем онны м издеватель­
ством над всякой справедливостью . Уже после первого ф ор м и р о­
вания больш инства это также стало бы концом самой системы , по­
скольку первое же больш инство сразу легально установило бы себя
в качестве постоянной власти. С охран ен и е равны х ш ансов невоз­
можно м ы сленно устран и ть из парлам ентского законодательно­
го государства. О н о остается для него принципом сп раведли во­
сти и экзистенциально необходим ой максимой сам осохранения.
И даже до конца реали зованн ы й функционализм чисто ариф м е­
ти ческого больш инства не мож ет отказаться от этой необходим ой
предпосы лки и основания своей легальности.
П ризнание легальн ость государственной власти преж де всего
должно упразднить и отрин уть в качестве права всякое право на со­
противление. Однако остается древняя проблем а «сопротивления
тирану», то есть соп роти вл ен и я н есправедли вости и зл оупотре­
блениям государственной властью, и подобное функционалистскиф орм алистское вы холащ ивание законодательного государства не
сп особн о ее разреш ить. О н о приводит лишь к содерж ательно ин­
диф ф ерентном у понятию легальности, нейтральном у даже в отн о ­
ш ении своей собствен н ой дей ствен н ости и избегаю щ ему лю бой
материальной справедливости. Б ессодерж ательность голой стати ­
стики больш инства лиш ает л егальность всякой убедительности;
н ей тральн ость есть прежде всего н ей тральность к различию пра­
ва и беззакония. В озм ож ность сущ ествования несправедливости,
возм ож ность сущ ествования «тирана» исчезает лишь посредством
ф ормального трю ка — когда беззаконие больш е не назы ваю т безза­
конием, а тирана — тираном , подобно тому, как войну можно отм е­
нить, называя ее «мирными действиям и, сопровож даем ы м и би т­
вами больш его или меньш его масштаба», и именуя это «чисто ю ри­
дическим определением войны». В таком случае легальная власть
«с вы текаю щ ей из понятия необходим остью » уже не м ож ет тв о ­
ри ть беззаконие. С тар ое учение о праве на соп роти влени е разли­
чало два рода «тиранов»: того, кто законным образом овладел вла­
стью , но затем плохо и тиранически осущ ествляет ее и злоупотре­
бляет ею — это tyrannus ab exercitio; далее следует tyrannus absque titulo ,
которы й д ости г власти без правового основания, независим о от
того, властвует он хорош о или плохо. П ри содерж ательной н ей ­
тр альн ости или даже при полной бессодер ж ател ьн ости функци­
246

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

он алистского понятия легальности первого вида — нелегального
пользования легальной властью — вообщ е уже не может сущ ество­
вать; но больш инство также никогда не мож ет бы ть «тираном без
правового основания», поскольку больш инство стало еди нствен­
ным правовы м осн ован и ем легального обладания властью . Н е­
легальным и «тираном» является лиш ь тот, кто осущ ествляет го­
сударственную или подобную ей власть, не имея поддержки 51%
больш инства. А кто им еет это больш инство, тот уже не соверш ает
беззакония, но превращ ает все, что делает, в право и легальность.
П одобной логи кой принцип бессодер ж ател ьн о ф ункц и онали ст­
ского понятия легальности приводит сам себя ad absurdum.
П ритязание на легальность превращ ает всякое соп роти влени е
и всякую сам ооборон у в беззаконие и правонаруш ение, в «неле­
гальность». Если больш инство мож ет прои звольно реш ать о тн о ­
сительно легальности и нелегальности, то оно может прежде всего
объяви ть своего внутри поли ти ческого конкурента нелегальным,
то есть hors-la-loi, и тем самым исклю чить его из дем ократической
гом оген н ости народа. К то владеет 51%, то т мож ет легальным о б ­
разом сделать остальны е 49% нелегальными. Он может легальным
образом закры ть за собою дверь легальности, через которую во­
шел сам, и рассм атривать партийно-политического противника, —
которы й в этом случае, вероятно, будет стучать сапогами в закры ­
тую дверь, — как обы кн овен н ого преступника. Ввиду этой сом ни­
тельной возм ож ности сегодня чаще всего пы таю тся о бесп еч и ть
определенную защиту, вводя пр еп ятстви я и квалиф икационны е
барьеры для получения больш инства голосов, требуя для о п р е­
деленны х случаев больш инства в две тр ети голосов и т.п. Более
того, под вводящим в заблуждение лозунгом «защиты прав мень­
ш инств», с одной сторон ы , пы таю тся об есп еч и ть гарантии п р о ­
тив 51% больш инства, а с другой стороны — все же оставаться в пу­
стом ф ункционализм е чисто ари ф м ети ч еской математики боль­
ш инства и меньш инства. В следующей главе будет показано, что
введение такого численно квали ф и ци рованного больш инства де­
завуирует и разруш ает как дем ократию , так и парлам ентское зако­
нодательное государство и его пон яти е легальности. Н о уже сей ­
час ясно, что этот математический функционализм соответствую ­
щей статистики больш инства постоянно отм еняет сам себя, если
строго не соблю дается принцип равны х ш ансов получения боль­
ш инства. С егодняш нее парлам ентское законодательное государ­
ство, осн о ван н о е на господстве соответствую щ его больш инства,
может о бесп еч и вать соответствую щ им партиям больш инства мо­
247

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

ПОЛИТИКА

нополию легального осущ ествления власти и тр еб о в а ть от мень­
ш инства отказа от права на соп роти влени е лишь до тех пор, пока
равны е шансы на получение больш инства действительно остаю тся
откры ты м и и пока эта предпосы лка принципа справедливости яв­
ляется еще сколько-нибудь правдоподобной. К этому сводится поч­
ти все, что до сих пор бы ло вы сказано в оправдание господства
больш инства, — осо б ен н о это касается единственной сущ ествую ­
щей м онограф ии (W. Starosolskyj, Das M ajoritatsprinzip, W ien 1916,
S. 63/64) о необходим ости «изменений личного состава больш ин­
ства» или «неопределенности» его господства.
Курт Вольцендорфф в своей знам енитой книге по тео р и и со ­
словного права на соп роти влени е (Kurt Wolzendorff, Staatsrecht und
N atu rrech t, Breslau 1915) обосн овал и оправдал ликвидацию пра­
ва на соп роти влен и е введением упорядоченной правовой процеду­
ры и порядка подачи жалоб. Н о для парлам ентского законодатель­
ного государства гораздо важ нее откры тия упорядоченной право­
вой защ иты (то есть сохранения юридических шансов вести процесс)
является сохран ени е равных шансов на достижение большинства, то
есть на получение политической власти. Ведь если партия, владею­
щая 51% в законодательном корпусе, м ож ет легальным образом
утверж дать законы, которы ми руководствуется ю стиция, тогда она
именно диктует связанной законом ю стиции содерж ание судебно­
го реш ения в граж данско-правовых, трудовых, уголовно-правовых,
дисциплинарно-правовы х и всех других видах п равовы х сп оров.
Кром е того, она образует легальное правительство, которое поль­
зуется всеми средствами государственного принуждения при при­
менении закона. Так ю ридические шансы той партии, которая не
господствует, превращ аю тся в проти вополож ность шанса. Кто об­
ладает больш инством, тот приним ает действую щ ие законы; кроме
того, он приводит в дей ствие приняты е им законы. Д ей ственность
и приведение в дей стви е, прои зводство и санкц и онировани е л е­
гальности — все это его монополия. Н о самое важное — это то, что
монополия на приведение действую щ его закона в действие вруча­
ет ему легальное владение средствами государственного принужде­
ния и тем самым политическую власть, выходящую далеко за преде­
лы простого «действия» норм. Господствующая партия им еет пол­
ный п ер евес, которы й возникает в государственном сообщ естве
с данным видом легальности благодаря простому владению легальны­
ми средствами принуждения. Теперь больш инство внезапно переста­
ет бы ть партией; оно — само государство. Установление норм, кото­
рым законодательное государство связы вает себя и свое прим ене­
2 48

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ние закона, могут бы ть какими угодно тесны м и и ограниченны ми,
но, как сказал однажды Отто Майер, в государстве «всегда п р оби ­
вается то неогран и чен н ое, что находится на заднем фоне». Вслед­
стви е это го , помимо всякой н орм ати вн ости , п р о сто е владение
государственной властью добавл яет к п р остой норм ативистскилегальной власти дополнительную политическую прибавочную стои­
мость - сверх-легальную премию за легальное владение легальной властью
и за получение больш инства.
В спокойны е и норм альны е времена эта политическая премия
относи тельн о предсказуема, а в ненорм альной ситуации ее совер ­
ш енно невозм ож но предсказать и предвидеть. О на всегда троична.
Во-первых, она возникает из конкретного толкования и применения
таких неопределенны х и оценочны х понятий, как «общ ественная
безоп асн о сть и порядок», «угроза», «чрезвы чайное полож ение»,
«необходимые меры», «антигосударственная и анти конституци он­
ная деятельность», «миролю бивы е взгляды», «жизненно-важные
интересы » и т.д. П одобн ы е пон ятия, без которы х не обходится
ни одно государственное сообщ еств о, обладаю т тем уникальным
свой ством , что они н еп осредствен н о привязаны к данной ситуа­
ции и п р и обретаю т свое кон кретн ое содерж ание лишь в ходе кон­
кретного применения. Н о самое главное — то, что во всех сложных
и политически важ ных временах и ситуациях все реш ает именно
их к он к р етн ое п ри м ен ен ие и и сп ользование. Во-вторых, легаль­
ный обладатель государственной власти всегда обладает презумп­
цией легальности в сп орн ы х случаях, которы е, естествен н о, всег­
да возникаю т в политически слож ной ситуации при и сп ользова­
нии таких неопределенны х понятий. Н аконец, в третьих, даже при
сом нительной легальности его распоряж ения сначала должны не­
медленно и сполняться, несм отря на наличие предусм отренны х
возм ож ностей обж алований и защ иты в ф орм е ю стиции. В случае
борьбы между и сп олни тельн ой властью и ю сти ц и ей в больш ин­
стве случаев последняя отставала бы, даже если бы ей дали в руки
инструм ент врем енны х мер и постановлени й , которы й в поли ти ­
чески и н тер есн ы х случаях был бы спорны м и для нее самой. П о ­
этому даже если шанс в ф орм е ю стиции и означает необходимую
коррекцию и защиту, которой не стои т пренебрегать, тем не менее
он не м ож ет бы ть поли ти чески определяю щ им и сам остоятел ь­
но поддерж ивать принцип справедливости этого рода легально­
сти — принцип равны х ш ансов. Для соврем енного правосознания
нем ецкого народа, обо стр ен н о го большим внеш неполитическим
опы том , здесь добавляется еще и то, что прим енительно к поли­

249

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

тическим конф ликтам ш ансы в ф орм е ю стиции вообщ е утр ати ­
ли ц ен н ость и значение. В сегодняш ней ситуации, наприм ер, ни
в одном ж изненно важном воп р осе внеш ней политики невозм ож ­
но тр ебо вать от немецкого народа ещ е и того, чтобы он ради шан­
са вы играть международно-правовой процесс подписал себе см ерт­
ный приговор.
Таким образом , все привязано к принципу равны х ш ансов до­
стиж ения власти вн утри пол и ти чески м путем. Если этот п р и н ­
цип упраздняется, то парлам ен тское закон одательн ое государ­
ство упраздняет самого себя, свою справедливости и легальность.
Но помогут ли здесь добрая воля и благие намерения? Л ю бой кри­
тический момент угрож ает принципу равны х ш ансов, обнажая неснимаемое п р оти воречи е между премией за обладание легальной
властью и сохранением равны х ш ансов на достиж ение власти вну­
триполитическим путем. С одной стороны , равны й шанс невозм о­
жен уже из-за п р остой презумпции легальности лю бого проявле­
ния государственной власти, а с другой стороны , ни одна легальная
государственная власть не мож ет отказаться от этой презумпции.
С одной стороны , к сущ ественному содерж анию принципа равны х
ш ансов отн оси тся то, что его к он к р етн ое толкование и исп оль­
зование осущ ествляется не одной, а всеми партиями при их пол­
ном равноправии; с другой стороны , само понятие «равный шанс»
опять таки есть одно из тех неопределенны х понятий, обусловлен­
ных неп осредствен н о ситуацией. И столковы вать и и спользовать
такие понятия п о н еобходим ости есть дело легальной власти, то
есть соответствую щ ей господствую щ ей партии. О на сама опреде­
ляет, какие возм ож ности дей ствовать будут оставлены внутриполи­
тическом у противнику; таким образом она сама определяет, когда
наступает нелегальность конкурента. О чевидно, что это уже не яв­
ляется честной конкуренцией и равным шансом.
В принципе равны х ш ансов заложена такая чувстви тельность,
что его прим енение стан ови тся невозм ож ны м уже при наличии
серьезн ы х сом нений в полной лояльности всех участников. Ведь
само собой разумеется, что равны е шансы можно оставлять толь­
ко тому, кому можно д оверять, что он остави т эти шансы тебе са­
мому; лю бое иное прим енение такого рода принципа было бы не
только сам оубийством с точки зрения практи ческого результата,
но и нарушением самого принципа. О тсю да с необходим остью сле­
дует, что партия, обладающая легальной властью в силу своего об­
ладания средствам и государственного принуждения должна само­
стоятельно определять и реш ать отн оси тельно лю бого кон кретн о­
250

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

го и политически важного применения и использования понятий
легальности и нелегальности. Это ее неотъем лем ое право. Н о для
м еньш инства, стрем ящ егося овладеть средствам и государствен­
ного принуждения, — в силу притязания на равны е шансы на пол­
н оп р авн ое участие — столь же неотъемлемы м является право со
своей стороны судить не только о конкретной собственной легаль­
ности и нелегальности, но и о пр оти вн ой стор он е, обладаю щ ей
средствами государственного принуждения. Так что принцип рав­
ных ш ансов в своих собственны х, внутренних предпосы лках не со ­
держ ит ответа на основополагаю щ ий вопрос, возникающ ий в лю­
бой критический момент: кто в случае конфликта будет принимать
реш ение и устран ять сом нения и разногласия. И м енно с учетом
использования таких неопределенны х, обусловленны х ситуацией
понятий, как общ ественны й порядок, антигосударственны е и ан­
ти кон сти туц и он н ы е, м иролю бивы е или агресси вн ы е, и, прежде
всего, легальны е или нелегальны е убеждения к понятию равн о­
го шанса относи тся то, что господствующ ая и не-господствующая
партия, больш инство и меньш инство имею т безусловный паритет.
П рактическим выходом мог бы стать поиск реш ения путем введе­
ния «беспри страстной тр етье й стороны », которая разреш ала бы
конфликт в ф орме ю стиции или каким-то иным способом . Но тог­
да приш лось бы отказаться от системы легальности парлам ентско­
го законодательного государства. Ведь относительно обеи х партий
эта третья сторон а была бы над парлам ентской, даже наддемократической высшей тр етьей стороной , и тогда политическая воля уже
не определялась бы путем свободной конкуренции за власть меж­
ду политическим и партиям и, принципиально обладающ ими рав­
ными шансами на власть. Возникающ ую из самого принципа п ро­
блематику было бы невозм ож но реш и ть в со ответстви и с ним са­
мим — все огран ичи лось бы признанием того, что этот принцип
при води т к неразреш им ы м вопросам и критическим ситуациям.
Как только перестает выполняться относящаяся к легальности этой
системы предпосылка равно легальных убеждений [сторон], выхода тогда
уже никакого нет . П артия больш инства, легально обладающая сред­
ствами государственного принуждения, должна исходить из того,
что если проти вная сторон а в свою очередь добьется легальной
власти, то будет и сп ользовать легальную власть, чтобы о к оп ать­
ся во власти и закры ть за собой дверь, то есть легальным образом
устранить принцип легальности. А стремящ ееся к власти меньш ин­
ство утверждает, что господствую щ ее больш инство уже давно сде­
лало то же самое; таким образом оно само объявляет — explicite или
25

1

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

implicite— существующую государственную власть нелегальной, чего
не мож ет допустить ни одна легальная власть. Так в критический
момент каждый обвиняет другого в нелегальности, каждый изобра­
ж ает хранителя легальности и конституции. В результате возника­
ет нелегальное и неконституционн ое положение.
П од обн ы й кри ти ч еск и й м ом ент возм ож ен п р и м ен и тельн о
к каждому понятию так называемого «политического права», о сн о ­
ванного на равноправии и координации. Таким внеш неполитиче­
ским и международно-правовым понятиям , как безоп асн ость, во­
енная угроза и угроза нападения, о п асн о сть, нападение, о т в е т ­
ствен н о сть за войну и т.д. свой ствен ен аналогичны й типичны й
род диалектики. Так, например, при так называемом «бойкоте во­
йне» в пакте Келлога 1928 года м ногие державы прямо оговари ва­
ли, что л ю бое наруш ение пакта другим государством освобож да­
ет их от обязательств в отнош ении нарушителя. В этой оговор ке
нет ничего несправедливого; собствен н о, она понятна сама по се­
бе. Однако очевидно, что тем самым пакт становится бессм ы слен­
ным в том критическом случае, ради которого и задумывался, то
есть именно в случае войны , — по крайней мере, пока безусловно
сохраняется равн оправи е сторон и пока какая-нибудь империали­
стическая держ ава или группа держ ав, что по всей вер оятн ости
прои зой дет в поли ти ческой дей стви тельн ости , не возьм ет на се­
бя роль высш ей тр етьей сторон ы и не стан ет сама и н тер п р ети р о­
вать и санкционировать неопределенны е понятия пакта и прежде
всего — понятие «война». Однако применительно к внутренней по­
литике аналогичное кон кретн ое реш ение неразреш им ой анти но­
мии мож ет осущ ествить только партия, легально обладающая вла­
стью. Н о тем самым она становится высш ей тр етьей сторон ой и в
то т же м омент отм ен яет принцип своей легальности — принцип
равны х ш ансов. Д ругими словам и, в таком случае решающим яв­
ляется пр осто политический п еревес легального обладания госу­
дарственной властью.
Все главное значение тр о я ко й , — то есть осн ован н ой на лич­
ном усм отрении, презумпции легальности и немедленном испол­
нении, — осн овн ой премии за обладание легальной властью р ас­
кры вается при использовании чрезвы чайны х полномочий чрезвы ­
чайного полож ения, когда устраняется лю бая мысль о равенстве
ш ансов. П омимо прочего, она предоставляет в распоряж ени е го­
сподствую щ ей партии не только «добычу», “spoils” в старом стиле,
но и — вместе с правом вводить налоги и сборы — весь националь­
ный доход в коли чествен но тотальном государстве. Д остаточ н о
252

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

указать на эту сторон у легальны х возм ож ностей, чтобы объяснить
их воздей ствие на принцип легальности парлам ентского законо­
дательного государства. К осн о в н о й премии далее добавляю тся
н екотор ы е дополн и тельн ы е. Так, в преддверии вы б ор ов и голо­
сован ий предстоящ его вы борн ого периода партия больш инства
может регулировать избирательное законодательство в свою поль­
зу и во вред внутриполитическим конкурентам. П одобно незначи­
тельному больш инству П русского ландтага, принявш его постан ов­
ление от 12 апреля 1932 года, она может в конце легислатуры с по­
мощью изменения регламента (§ 20) намеренно затруднить вы бор
прем ьер-м инистра для следующ ей легислатуры — чтобы лиш ить
противника ш ансов и улучшить свои ш ансы получить управляю ­
щее делами м инистерство, то есть сохрани ть легальную власть, не­
смотря на утраченное больш инство. «Управляющие делами мини­
стерства», во м ногих землях исполняю щ ие сегодня свои обязан­
ности на протяж ении месяцев и даже лет, представляю т особенно
поучительны е примеры интересую щ его нас здесь рода премий за
однажды достигнутую власть. Э ти управляющ ие делами м инистер­
ства не п р осто осущ ествляю т все «текущие дела», наприм ер, как
это пр едп и сы вает П русская конституци я. С сы л аясь на Государ­
ственны й суд Германского рейха, не обративш его внимания на это
место конституции ( Lammers-Simons 1, S. 267), — к тому же при уже
нелояльных убеж дениях трудно различать текущ ие и другие дела, —
вместо «текущие дела» читаю т просто «все дела» и полностью при­
равн и ваю т управляю щ ее делами м и н и стер ство к обы чном у пар­
ламентскому кабинету с точки зрения его властны х полном очий,
но не с точки зрения его ограничений. Так сущ ествовавш ее ранее
больш инство, даже не имея теп ерь больш инства, продолжать обла­
дать средствами государственной власти, если только п р оти восто­
ящая партия со своей стороны не добилась ясного проти вополож ­
ного больш инства. В таком случае внутренним оправданием явно
вы ступает уже не дем ократический принцип больш инства, а лишь
только ф актическое обладание однажды легально достигнутой го­
сударственной властью . Теп ерь значение им еет не равны й шанс,
но всего лишь триумф beatus possiens*. В той самой мере, в какой та­
кие премии за обладание п р и обретаю т реш аю щ ее, политическое
значение, а бесц ерем он н ое их использование становится само со ­
бой разумеющимся средством сохранения партийно-политической
власти, всякой д осто вер н о сти лиш ается принцип равенства шан­

2 счастливого обладателя (лат,.).
253

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

сов и тем самым — основан ие легальности парлам ентского законо­
дательного государства. Если все действительно зайдет настолько
далеко, тогда самым важным будет исклю чительно тот, кто в мо­
мент, когда упраздняется вся система легальности, будет последним
иметь в своих руках легальную власть и далее смож ет конституи ро­
вать свою власть на новом основании.

II. ТРИ Ч Р Е З В Ы Ч А Й Н Ы Х ЗАК О Н О Д АТЕЛ Я
ВЕЙ М АРСКОЙ КОН СТИ ТУЦ И И
1. Ч Р Е З В Ы Ч А Й Н Ы Й ЗА К О Н О Д АТЕЛ Ь R ATIO N E M A TER IAE;
ВТОРАЯ ГЛАВНАЯ ЧАСТЬ В Е Й М А Р С К О Й К О Н С Т И Т У Ц И И КАК
ВТОРАЯ К О Н С Т И Т У Ц И Я

В парлам ентском законодательном государстве закон — это со ­
ответствую щ ее реш ение соответствую щ его парлам ентского боль­
ш инства, а в н еп осредствен н ой дем ократии — соответствую щ ая
воля соответствую щ его народного больш инства. Из дем ократиче­
ского принципа больш инства следует, во-первых, эта обусловлен­
ность сущ ествующ ими обстоятельствам и и, во-вторы х — п р остое
больш инство, то есть 51%. Х отя в больш инстве дем ократи ческих
конституций, конечно, имею тся исключения из принципа п р о сто­
го больш инства; для определенны х случаев необходим меньш ий,
для других — больший кворум. Однако при этом следует различать,
идет ли речь лишь о таких отклонениях от принципа простого боль­
ш инства, к оторы е отн осятся к процедурным вопросам (наприм ер,
для проведения закры того заседания согласно ст. 29 И К требуется
квалиф ицированное больш инство в две тр ети голосов, а для созы ­
ва рейхстага согласно ст. 24 И К — лишь одна тр еть голосов); или же
отклонени е вводится прим енительно к содержательно определен­
ным реш ениям в качестве полож ения материального права. О тв ет
на воп р ос об изменении конституции (ст. 76 И К) такж е будет су­
щ ественно различаться в зависим ости от того, понимаю тся ли под
«конституцией» организационны е и процедурны е правила или же
полож ения м атериального права. О чеви дно, что лишь в случае
установлен и я м атериально-правовы х норм пр ои сходи т при н ци ­
пиальное отклон ен и е и изменение принципа п р остого больш ин­
ства. В подобны х случаях, видимо, речь всегда идет об усложнении,
а не об упрощ ении принятия реш ения — чтобы для принятия зако­
на тр ебовал ось больш е, чем 51%. Во второй главной части Вейм ар­

254

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ской конституции эти м атериально-правовые отклонения введены
в бесприм ерном для конституци онн ой истори и объем е — посред­
ством м ногочисленны х «закреплений», гарантий, объявлений не­
при косн овен н ости , обеспечен и й и других м атериально-правовы х
установлений. Эта вторая главная часть И К носит неточное назва­
ние, которое лишь вводит в заблуждение: «О сновны е права и обя­
занности немцев». В дей ствительности — это вторая конституция,
гетерогенная в отнош ении первой главной части, организую щ ей
парлам ентское законодательное государство.
О т принципа п р остого больш инства здесь отходят путем т р е ­
бовани я согласно ст. 76 И К квали ф и ц и рован н ого больш инства
в две тр ети для при н яти я законов определенного м атери ально­
правового содерж ания. Если для ясности рассм атривать здесь в ка­
честве норм ального законодателя только рейхстаг и остави ть без
внимания право вето рейхсрата, то в сущ ности «гарантия» со сто ­
ит в том, что вм есто 51% теп ер ь за принятие закона должны п р о­
голосовать 66% % . А риф м етическая разница составляет 15%%. Од­
нако эта, — ариф м етически, конечно, лишь только количественная
разница в 15% — вн о си т качественное изм енение с далеко идущи­
ми последствиями и даже осущ ествляет п ер ево р о т в легальности
парлам ентского законодательного государства. Ведь теп ер ь воз­
никает вопрос: в чем, собствен н о, ratio этого привлечения допол­
нительны х 15%%. В чем со сто и т качество и значимость добавляю ­
щегося количества, если оно сп особн о конституировать более вы­
сокий по сравнению с просты м законодателем тип законодателя
и более сильную легальность? О пределяю щ ий характер п ростого
больш инства о босн овы вается как метод вы явления воли и не на­
руш ает предпосы лку гом огенности дем ократического народа. Од­
нако очевидно, что с этим требованием дополнительны х 15%% де­
ло обсто и т иначе.
В ер о я тн о , возмож ны возраж ения, что речь здесь идет лиш ь
о практически-техническом во п р о се, в ч астн ости о за и н тер есо ­
ванности в услож нении при няти я реш ения; 66 или 67% соб р ать
не так легко, как 51%. В таком случае и нтерес заключался бы лишь
в ограничении, а такж е, видимо, присутствовала идея связанной
с этим вер оятн ости принятия лучшего и более справедливого р е­
шения. Однако при ближайшем рассм отрении это объяснени е, са­
мо по себе соверш енн о п он ятн ое, говор и т не более того, что 66
количественно больш е 51, — это без сом нения верно, но никак не
затрагивает предметной проблемы конституции. К онституционно­
теор ети ч еск и й вопрос направлен на что-то иное, а именно на цен­

255

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

тральную величину законодательного государства — на законода­
теля, на пон ятие закона и легальности. Если благодаря дополни ­
тельным 15% обосновы вается новый тип законодателя, то ссылка
на п р остое услож нение принятия реш ения неубедительна ни в ка­
ком отнош ени и , поскольку упускает из вида все о со б о е качество
дополнительны х 15% и оставляет без внимания демократическую
предпосы лку гом огенн ости . Если и п р остое, и квали ф и ц и рован­
ное больш инство являю тся одним и тем же законодателем, если
речь идет лиш ь о внутренней, — так сказать, процедурной моди­
фикации, — то нет и никакого проти востояни я низшей и высш ей
норм ы . Как таковы е, услож нения, задуманные лиш ь как количе­
ствен н ы е услож нения, могут являться практическим средством
сдерж ивания в лучшем случае негативно; но они не содерж ат ни
общ его пози ти вн ого принципа справедливости или разум ности,
ни сп ец и ф и ч ески кон сти туци он н ой точки зрения, не являю тся
они и чем-то осо б ен н о дем ократическим . В ообщ е это был бы до­
вольно странны й тип «справедливости» — объявлять определен­
ное больш инство лучшим и справедливым в той мере, в какой оно
является подавляющим, и абстрактно утверж дать, что издеватель­
ство 98 человек над 2 далеко не столь несправедливо, как издева­
тельство 51 человека над 49. Здесь чистая математика превращ ает­
ся в чистую бесчеловечность. Однако также никак не являлось бы
особен н о демократическим вы сказы вание, что качество и уровень
справедливости принятого закона зависит от уровня больш инства
как такового, и что, следовательно, реш ение, принятое 67% голо­
сов, независимо от своего содерж ания является на 16 градусов бо­
лее вы сокой норм ой, чем реш ение, получившее лишь 51% голосов.
В интересую щ их нас здесь случаях различение просты х и более вы­
соких законов осн ован о не на принципе кворума, а на воле консти­
туции; но и она согласно всеобщ им демократическим принципам
может приниматься просты м больш инством.
И так, н еобходи м ость дополн и тельного числа голосов — пом и­
мо п р остого больш инства — невозм ож но о б о сн о вать дем ократи ­
ческими принципам и и еще меньш е — логи кой справедли вости ,
ч еловечн ости и разума. Ее мож но о б о сн овы вать лиш ь практи ко­
технически м и соображ ени ям и ны неш ней ситуации. В п р и н ц и ­
пе всякая дем ократия, в том числе и парлам ентская, о сн о в ы вает­
ся на предпосы лке сплош ной, неделимой гом огенности . Как уже
говор и лось, смысл всякого голосовани я лиш ь в том, чтобы при ­
йти к согласию , а не к дом инирую щ ей, н аси льственной победе
больш инства. Э то модус установления единодушия, к оторое всег­
256

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

да присутствует в глубинных слоях, пока сохраняется демократия.
А поскольку в дем ократии легитим ны м образом вообщ е нет дли­
тельного и орган и зован н ого разделения народа на больш инство
и м еньш инство, то в ней также нет и и н тер есов, постоянно заслу­
ж иваю щ их и нуждающихся в защ ите от больш инства. В д ей стви ­
тельности эта п отребн ость в защ ите мож ет бы ть очень значитель­
ной. Н о в таком случае нужно осозн ать, что уже тем самым отр и ­
цается дем ократи я, так что бесп ол езн о ож идать от «истинной»
или высш ей дем ократии подлинной защ иты м еньш инства. Если
такого рода воззрения отн оси тел ьн о необходим ости и п о тр еб н о ­
сти в защ ите содерж ательно определенны х и н тересов и прав п ро­
никаю т в конституцию в качестве основополагаю щ и х, тогда не
просто м одиф ицируется дем ократи ческий принцип, но возника­
ет сущ ественно иной тип конституции. Тем самым простом у боль­
ш инству или вы сказы вается недем ократи ческое, даже антидем о­
кратическое недоверие, или же из действия демократии исключа­
ю тся определенны е охраняем ы е объ ек ты , лица или группы лиц,
которы е освобож даю тся от обязан н остей и тем самым ставятся
в п р и ви л еги р ован н ое о тн оси тел ьн о больш инства полож ение, —
в качестве более или м енее исклю чительны х о со б ы х сообщ еств.
Из признания сущ ествования определенны х и н тер есов или групп,
заслуживающих и нуждающихся в защ ите от больш инства, должно
логи чески следовать, что эти и н тер есы или группы вообщ е сл е­
дует исклю чить из кон кретн ой обусловленности ф ункционализ­
ма парлам ентских и дем ократических методов голосования. След­
ствием этого было бы их полное освобож дени е от обязанностей
вместе с itio in partes? или признание их права на переселение и от­
деление. К онечно, вторая главная часть Вейм арской конституции
не подразум евает этого; она лиш ь ф рагм ент другого рода консти ­
туции, которая п роти вопоставл яет себя нейтральности конститу­
ции дем ократи чески-п арлам ен тского законодательного государ­
ства, утративш ей значение и содерж ание.
Если о бъ ек т охр ан яю т от больш инства из-за его о со б о й вну­
тр ен н ей ценности и, вер о я тн о , даже из-за его святости , тогда за­
щ ита, — заключающ аяся в н еобходи м ости при соеди нени я к 51%
п р остого больш инства дополни тельны х 16%, — явно означает не­
что половинчатое и лишь паллиатив. Ведь добавляю щ иеся 16% со
своей стороны содерж ательно не квалифицирую тся относи тельно
защ ищ аемого объекта; у них не предполагается качеств, отличаю-

8 расхождение (лат.).
257

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

ПОЛИТИКА

щих их от остальны х 51%. О н и такж е не находятся в сп ец и ф и ч е­
ском, — предметном или личном, — отнош ении с защищаемым объ­
ектом, которое могло бы обосн овать именно их право давать свое
согласие на вм еш ательство в этот объ ек т и на наруш ение гаран­
тий. Речь не идет о том, что, например, при отм ене особо охраняе­
мых и н тересов религиозны х общ ин необходимо привлекать какихлибо представителей эти х рели ги озны х объединений и получать
их согласие, или что объявленн ы е неруш имыми бл аго п р и о б р е­
тенны е права чиновников согласно ст. 129 И К нельзя нарушить во­
преки единодушной воле представителей чиновничества или всех
депутатов-чиновников. С кор ее сохраняется чисто арифметическиколи чественны й подсчет. Э то означает не что и ное, что и при
этом квалиф ицированном больш инстве, как и при простом ариф ­
м етическом больш и н стве, предполагается безусловная гом оген­
ность. Ведь иначе, согласно принципам прим итивнейш ей ари ф ­
м етики, действующ им и здесь, было бы невозм ож но даже слож е­
ние. П ри этой предпосы лке гом огенности невозмож но оправдать
другой подсчет голосов, кроме подсчета простого больш инства, по
крайней мере — ссы лаясь на предм етно-определенны е и н тересы
и группы. Если же, напротив, п ерестает дей ствовать предпосы лка
сплош ной гом огенности, если признается, что масса граждан госу­
дарства уже не мы слит одинаково, а плю ралистически разделена
на множ ество гетероген ны х орган изованны х комплексов, то тогда
также нужно признать, что в отнош ении подобны х гетерогенны х
властны х комплексов лю бой ариф м етический принцип больш ин­
ства лиш ается своего смысла. Ведь складывать можно лишь одно­
родны е величины . Или необходим ы м больш инством — хоть п р о ­
стым, хоть квалиф ицированны м — распол агает один еди нствен­
ный властны й комплекс; тогда все, что он делает, автом атически
является легальным, и для всех п р оти вн ы х партий уже н ет ника­
кой защиты; тогда дополнительны е 15 или 16%, раз они гомогенны
51% простого больш инства, не означаю т новое оправдание, но, на­
против, могли бы оправдать еще большую п отр ебн ость в защите;
недоверие отн оси тельно простого больш инства только усилилось
бы ввиду такого рода больш инства в две тр ети , поскольку о п ас­
ное сильное больш инство явно гораздо опасней опасного п р о сто­
го больш инства. Или необходим ое больш инство образуется лишь
в результате компромисса между многими гетерогенными партийны ­
ми комплексами. Тогда закон есть соответствую щ и й ком пром исс
гетероген н ы х властны х груд. Однако в таком случае такж е стан о­
вится недопустимым лю бой сплош ной подсчет голосов, и введение
258

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

квалиф ицированного больш инства голосов вместо простого боль­
ш инства означает лиш ь то, что дополни тельны е 15 или 16% явля­
ются гетерогенны м и и абсолю тно вне всякой связи пр и обретаю т
клю чевое значение, позволяю щ ее им тр еб о вать не соотн оси м ы х
ни с чем ответн ы х услуг. Н апример, партия среднего сословия в от­
нош ении консервативно-христианской группы, с одной стороны ,
и культурно-радикальной, с другой сторон ы , могла бы увязать свое
согласие на секуляризацию государства и его отделение от церк­
ви или свое несогласие с тем, будет ли отм енен налог на квартир­
ную плату. Как и звестн о, схож ие поли ти чески е сделки мыслимы
и возмож ны во все врем ена и при всех ф орм ах правления, и не­
которы е сделки между кабинет-советникам и абсолю тного м онар­
ха и его ф авориткам и, вер оятн о, такж е осн овы вал и сь на доволь­
но гетерогенн ы х м отивах и аспектах. Однако при простом и в еще
больш ей мере при квали ф и ц и рованном определении больш ин­
ства в плю ралистическом партийном государстве этот тип «ком­
промиссов» становится типичным и, так сказать, институциональ­
ным. Для меньш их и средних партий практика подобны х комбина­
ций является пр осто вопросом выж ивания. Как о со б о подметил
Й. П опиц (/. Popitz, D eutsche Juristen-Zeitung 1929, S. 20), они также
заи н тер есован ы настаивать на изменяющ ем конституцию харак­
тер е закона, поскольку тем самым они сами становятся участни­
ками больш инства, вносящ его изменения в конституцию . Однако
прим енительно к интересую щ ему нас здесь принципиальном у во­
просу отклонен и е от принципа п р остого больш инства стан ови т­
ся о соб о й проблем ой — преж де всего потому что услож нение волеобразован и я, введенное по предметно-содерж ательны м причи­
нам, тем не менее должно оставаться в предметно-содержательной
связи с подлежащем защ ите содерж анием. Однако согласно дей ­
ствующему сегодня регулированию этого как раз и не происходит.
В таких отклонениях от дем ократического принципа больш инства
проти воречи вы м моментом является именно данное отсутстви е
связи между предметно-определенны м мотивом услож нения и аб­
солю тн о беспредм етны м сп особом услож нения. П ри отсутстви и
доверия к простом у больш инству несколько дополнительны х п р о­
центов голосов в зависим ости от меняю щ ейся поли ти ческой о б ­
становки могут им еть как больш ое значение, так и нет. П о како­
му праву они могут восстан о ви ть исчезнувш ее доверие? Если по
объективны м причинам нужно защ итить определенны е и нтересы
и группы, то их необходим о вы делить из дем ократи ческого п р о ­
цесса вол еобразован и я посредством особы х, уже не дем окр ати ­
259

КАРЛ ш м и т т .

го суд арство

:

право

и

п о л и ти ка

ч ески х сп ец иальн ы х учреж дений, то есть осво бод и ть от обязан­
ностей и постави ть в при ви легированное полож ение. Однако не­
последовательно посредством чисто количественны х усложнений
изымать их из функционализма ариф м етико-статистических м ето­
дов и одноврем енно оставлять их в нем. Так сохраняется демокра­
тический принцип простого больш инства, основанны й на предпо­
сы лке гом оген н ости , без перехода к какому-то новому принципу.
Как уже говори лось выш е, подобны й выход может считаться в луч­
шем случае практико-техническим паллиативом пока н еп рояснен­
ной промеж уточной стадии.
Здесь не обсуж дается воп р ос, являю тся ли гарантии м атери­
ального права или конституции ти па втор ой главной части В ей ­
марской конституции сами по себе разумными и оправданны ми.
Н ет сом нения, что они таковы м и являются. Однако они находят­
ся в конструкти вном п р о ти во р еч и и с ц ен н остн ой н ей тр ал ьн о ­
стью парлам ентского законодательного государства, организован­
ного в первой главной части, и не только ограничиваю т, но и раз­
руш аю т его. П реж де всего потому что все такого рода гарантии
и ф иксации означаю т защ иту от п р остого, обы чного и норм аль­
ного законодателя — то есть от парлам ентского больш инства, в р е­
зультате чего ранее установленное осн ован и е парлам ентского за­
конодательного государства — безусловное довери е к обы чном у за­
конодателю — подры вается, так сказать, конституционны м путем.
К ром е то го , сам объем эти х гарантий м атериального права вто­
рой главной части Вейм арской конституции чрезвы чайно ш ирок
и неопределенен; с помощ ью «позитиваций» и «актуализаций» не­
определенны х пон яти й , при н ци пов и ди ректи в втор ой главной
части его можно и дальше расш и рять до бескон еч н ости . Однако
в интересую щ ем нас контексте прежде всего следует зам етить, что
такого рода гарантии м атериального права запуты ваю т сохран я­
ющийся в остальном функционализм законодательного государ­
ства, для которого закон — это соответствую щ ая воля соответству­
ющего больш инства. К онституционны е м атериально-правовы е га­
рантии должны защ ищ ать именно от м ом ентной обусловленности
обы чного законодателя, охраняя определенное содержание от бес­
содерж ательн ого ф ункционализма, передаю щ его на усм отрени е
соответствую щ его больш инства все предм етно-содерж ательны е
ценности. А ведь законодательны й п р оц есс парлам ентской дем о­
кратии, наоборот, должен бы ть откры т для лю бого содерж ания,
лю бого мнения, лю бого устремления и лю бой цели. Видимо, вслед­
ствие необходим ости достиж ения услож ненного больш инства т е ­
260

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

перь возни кает новы й вид данности и м ом ентной обусловленно­
сти: в таком случае высш ий (конституционны й) закон — это п р о­
сто соответствую щ ая воля соответствую щ его больш инства в две
тр ети голосов. Однако этот новы й «высший» род обусловленно­
сти п р о ти во р еч и т первом у «низшему» роду, так как он пон и м ает­
ся не бессодерж ательно — ц енностно-нейтрально и потому также
не ф ункционалистски. О н исходит из того, что сущ ествую т о п р е­
деленны е, выделенные самой конституцией ц енностны е содерж а­
ния и даже свящ енные институты и установления, как брак (ст. 119)
и отп равл ен и е культа (ст. 135), которы е должны находиться под
«защитой» самой конституции, тогда как ф ункционалистская обу­
словленность парлам ентского законодательного государства в сво­
ей безусловной ц енностной н ейтральности также стрем ится оста­
вить за собой устранение именно эти х святы нь. О чевидно, что это
несовм естим ы е противополож ности: с одной стороны — подобная
«ценностная направленность», подобная содерж ательная «смыс­
ловая система» (Р. Сменд) или как ещ е ни назы вай п остр оен и я
втор ой части кон ституци и , поним аем ы е не-ф ункционалистски,
а предм етно-содерж ательно и субстанциально, и с другой ст о р о ­
ны — такой безусловно нейтральны й функционализм организаци­
онной первой части, которы й согласно господствующ ему толкова­
нию ст. 76 ин диф ф ерентен даже в отнош ении самого себя и св о ­
ей собствен н ой системы легальности. Н евозмож но торж ественно
брать под защиту конституции брак, религию и частную собствен ­
ность и в той же самой конституции предлагать легальный метод
их устранения. Н евозм ож но одноврем енно тор ж ествен н о о твер ­
гать «атеистический культур-радикализм» и при этом оставлять
для него откры ты м и все легальны е «вентили» и равны е ш ансы.
Ж алкой и даже аморальной отговоркой являю тся заявления, что
хотя брак или церкви можно упразднить легально, но все же бу­
дет невозм ож но получить простое или квалиф ицированное боль­
ш инство, которое легальным образом упразднит брак или п остр о­
ит атеи сти ч еск ое или ан тиклерикальное государство. Если при ­
знается легальность такой возм ож ности, — а при господствующ ем
функционализме понятия закона и конституци онного закона это
само собой разум еется, — то все признания втор ой части консти ­
туции в д ей стви тельн ости являю тся святы ням и, «работаю щ ими
вхолостую». П равовая теор и я и правовая практика подобной кон­
ституции стоят перед вы бором : поступиться последовательной —
пр авовой , м оральной и пол и ти ческой — ц ен н остн ой н ей тр ал ь­
ностью организационной части или содерж ательной «смысловой
261

КАРЛ

шмитт.

государство:

право

и пол и ти ка

системой» втор ой части конституции. Ведь конституция есть це­
л ое, поэтом у ближ айш ие и «дальние последствия» ее аксиом не­
избеж ны даже для совсем втори чной рутины управления и судов.
Между принципиальной ц енностной нейтральностью ф ункциона­
листской системы легальности и принципиальной ц енностной на­
правленностью содерж ательны х конституционны х гарантий не су­
щ ествует среднего пути. Ф ункционализм услож ненного больш ин­
ства м енее всего является здесь разумным «компромиссом». Кто
хочет оставаться н ей тральны м при вы б ор е между н ей тр а л и те­
том и не-нейтралитетом , то т уже вы брал нейтралитет. У тверж де­
ние ц ен ностей и ц енностная н ей тр альн ость исклю чаю т друг дру­
га. С ерьезн о понимаемая ценностная ней тральность в отнош ении
серьезн о поним аем ого утверж дения и подтверж дения ценностей
означает отрицание ценностей.
То, в какой мере принципиальная и безусловная ценностная
н ей тр а л ьн о сть систем ы л егал ьн ости , ставш ей ф ун кц и он али ст­
ской, является самоочевидной для традиционного мнения, счита­
ю щ его себя господствую щ им, лучше всего пон ятн о по комм ента­
рию Г. Аншюца к И К (G. Anschutz, 14. Aufl. 1932, S. 404 f.). В данном
базовом ком м ентарии при знан ного м астера с особы м акцентом
в качестве «нового учения» и «новой теории» обозначается разде­
ляемое сегодня многими специалистам и в области государствен­
ного права мнение о наличии какого-то предела изменений кон­
ституции согласно ст. 76 ИК. Сущ ествую т значительные различия
в доводах и определениях границ у эти х все более м ногочислен­
ных «новых», среди которы х — X. Трипель, К. Билъфингер, Э. Якоби,
О. Келлъройттер, X. Гербер, О. Бюлер, Р. Тома, В. Йеллинек, К . Левенштайн и др. П ервое и самое важ ное различие заклю чается в том,
что некоторы е из этих авторов признаю т субстанциальны е содер­
жания свящ енны ми, другие же — прежде всего Р Тома и, видимо,
U
В. Йеллинек — нап р оти в, сч и таю т н еп ри косн овен н ы м и лиш ь о т­
дельны е, внутренне понятий но и ж изненно необходим ы е предпо­
сылки в остальной ценностно-нейтральной системы легальности —
вроде минимума из предметно определенного понятия закона, рав­
ны х ш ансов, свободы дискуссий, изби рательного права и права
голоса. В частности Р. Тома, дисквалиф ицировавш ий мое и Карла
Бильфингерапонимание ст. 76 как «мечтательно-правовое» ( R . Thoma ,
H an d b u ch des d eu tsch en Staatsrechts 11, S. 154), сам говор и т о том,
что реш ения, которы е подавляю т свободу со вести или «попира­
ют какой-либо из иных принципов свободы и справедливости, во
всем сегодняш нем культурном мире — за исклю чением фашизма
262

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

и больш евизма — признаваем ы х свящ енными», могут п р о ти в о р е­
чить конституции, даже несмотря на наличие больш инства, доста­
точного для изменения конституции. П о крайней мере, здесь еще
сохраняется святость самой бурж уазно-правовой системы с ее по­
нятием закона и свободы , либеральная ценностная нейтральность
рассм атривается в качестве ценности и откры то назы вается поли­
тический враг — фашизм и больш евизм. У Аншюца ценностная ней­
тр ал ьн о сть исклю чительно ф ункционалистской систем ы легаль­
ности, наоборот, превращ ается в абсолю тную ней тральность в от­
нош ении себя самой и предлагает легальный путь для устранения
самой легальности, то есть доходит в своей н ей тральн ости до са­
моубийства. Без всяких условий и предпосы лок легальным стан о­
вится все, что приним ается в качестве простого или изменяющ его
конституцию закона, — причем, как говор и т сам Аншюц, «все, без
различия содерж ания и политических последствий».
Если таковым является «старое» господствую щ ее учение, то не
сущ ествует никаких целей, противоречащ их конституции. Всякая
револю ционная или реакционная, подры вная, антигосударствен­
ная, антинем ецкая или безбож ная цель допустима, и нельзя ли­
ш ать ее шанса на реализацию легальным путем. Л ю бое огран иче­
ние и блокирование этого шанса проти воречи ло бы конституции.
П о поводу м ногих заключений и судебных при говоров отн оси тел ь­
но легальности или нелегальности национал-социалистических ор ­
ганизаций, отн оси тельно правовой оценки членства в них с точки
зрения прав чиновников и трудового права, относительно «мирно­
го характера» их собраний и т.д. я хотел бы еще раз подчеркнуть:
основополагаю щ его, объекти вн о правоведческого ответа на тако­
го рода воп р осы о национал-социалистах, коммунистах, безбож ­
никах и т.д. невозм ож но получить из отдельны х и золи рованны х
статей конституции, наприм ер, ст. 118 (свобода вы раж ения мне­
ний) или ст. 130 (свобода п оли ти чески х убеж дений для ч иновни ­
ков) и тем более из отдельных определений частны х законов или
чрезвы чайны х постановлений. Э то возмож но лишь в рамках прин­
ципиального поним ания систем ы легальности и о соб ен н о ст. 76
ИК. В сочинении «Гарант конституции» (Tubingen 1931, S. 113) это
уже проанализировано при разборе слова «нейтральность» и его
различны х значений. Там говорится: «Это господствую щ ее пони ­
мание ст. 76 лиш ает Веймарскую конституцию политической суб­
станции и почвы и делает ее индиф ф ерентны м в отнош ении лю ­
бого содерж ания, нейтральны м процессом изм енений, которы й
ней трален и в отнош ении соответствую щ ей сущ ествую щ ей ф о р ­
263

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

ПОЛИТИКА

мы государства. Тогда следует справедливым образом предоставить
всем партиям безусловно равны е шансы на достиж ение больш ин­
ства, необходим ого для того, чтобы с помощ ью действую щ ей п ро­
цедуры изменения конституции добиться той цели, к которой они
стрем ятся — С оветской республики, национал-социалистического
Рейха, н ар од н о-к ап и тал и сти ч еск ого государства п р о ф со ю зо в ,
п р оф есси о н ал ьн о -со сл о вн о го к о р п о р ати вн о го государства, мо­
нархии старого стиля, аристократии какого-либо рода — и принять
другую конституцию . Всякое предпочтение сущ ествующ ей формы
государства или тем более правящ их партий — посредством дота­
ций для пропаганды, при использовании радиостанций и оф и ц и ­
альны х бю ллетеней, посредством киноцензуры , ограничениям и
парти й н о-полити ческой деятел ьн ости или принадлеж ности для
чиновников (когда соответствую щ ая правящая партия разреш ает
им состоя ть лишь в своей или близких партийно-политически пар­
ти ях), запретам и собрани й радикальным партиям, различением
легальны х и револю ционны х партий в зависим ости от их програм ­
мы — с точки зрения логически продуманного, господствую щ его
понимания ст. 76 все это является грубым и провокационны м нару­
шением конституции». Для «старого» господствую щ его учения не
может бы ть никаких партий, устрем лений, организаций, объеди­
нений и т.д., нелегальных из-за цели или содерж ания их устрем ле­
ний. В этом отнош ении прав Хенцшелъ ( Hantzschel, A rchiv des offentlich en Rechts, Bd. 20, S. 385), а не О. Келлъройттер (О. Koellreutter,
Parteien und Verfassung im h eutigen D eutschland, 1932, S. 32), попы ­
тавш ийся вы вести нелегальность из револю ционной цели. С точки
зрения цен н остн ой н ей тральн ости ф ункционалистской систем ы
легальности первой части конституции логика полностью на сто­
роне Хенцшеля. Если соответствую щ ая партия больш инства или ко­
алиция партий больш инства реш ит объяви ть противную партию
и ее организации как таковы е нелегальными, то она может сделать
это лиш ь путем злоупотребления своей легальной властью . В та­
ком случае посредством процедуры вм енения, очень и н тер есн ой
с точки зрения и стори и права, наказуемые действия отдельны х
членов организации при пи сы ваю тся этой организации как тако­
вой; тогда на осн ове коллективной о тветствен н ости партия, о бъ е­
динение, организация и т.д. считаю тся нелегальными как таковы е,
что в свою очередь — особен н о с точки зрения уголовного права,
трудового права и права о чиновниках — отраж ается на каждом о т­
дельном члене организации и даже на «деятельности» отдельного
чиновника или гражданина. П одобное подавление партийны х про­
264

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

тивников отн оси тся к рассм отренны м выше политическим преми­
ям за легальное обладание властью. Однако оно также относи тся
к отчасти неотвратим ы м , а отчасти — предотвратимы м причинам
краха всей этой системы легальности.
Вейм арская конституция буквально раздвоена между ц ен н ост­
ной ней тр альн остью первой главной части и цен н остн ой напол­
ненностью второй главной части. Трудности только увеличиваются
и становятся более неразреш имыми, поскольку во второй главной
части наряду с действительны м и «позитивными» и «актуальными»
ценностны ми установлениями такж е указаны содерж ательны е це­
ли, которы е пока еще не позитивны и актуальны, но только долж­
ны стать позитивны ми и актуальными (посредством законодатель­
ства, управления и правовой практики). Как и в остальном в этой
конституции, здесь сохраняется неразреш имая двоякость, и лишь
дальнейш ее разви ти е покажет, кому при и спользовании легаль­
ных возм ож ностей и особен н о политических премий за легальное
обладание властью удастся использовать Веймарскую конституцию
как инструм ент и средство в своих парти й ны х целях. Хотя психо­
логически понятно, что свыкшаяся с ф ормалистским ф ункциона­
лизмом правовая теор и я и практика, — после того как ф ункциона­
лизм соответствую щ его и м ом ентного простого больш инства был
в такой мере отброш ен Вейм арской конституцией, — не способны
поним ать вторую главную часть Вейм арской конституции как вто­
рую, инородную конституцию . С н екоторой неизбеж ностью они
бегут к новой стадии этого функционализма, сохраняя лиш енный
субстанции функционализм парлам ентского законодательного го­
сударства также в отнош ении содерж ательны х гарантий содерж а­
тельной см ы словой системы втор ой части конституции и п р осто
еще более реш ительно пы таясь спасти все представления о «все­
могущ естве законодателя» в представлении о всемогущ естве зако­
нодателя, вносящ его изменения в конституцию . Однако при бли­
жайшем рассм отрении все же заметно, что логически и практиче­
ски соверш енно невозмож но перенести функционализм простого
больш инства на функционализм услож ненного больш инства. Ведь
услож нения направлены именно проти в соответствую щ ей данно­
сти и моментной обусловленности простого больш инства. В случае
рассм атри ваем ы х здесь кон ституционно-законодательны х гаран­
тий речь идет о том, чтобы защ итить определенны е п редм етно­
содерж ательны е и н тересы и блага и ради них вообщ е отклонить
функционализм и его ценностную н ей тральность, но не о том, что­
бы ввести новы й вид ф ункционализма больш инства в две тр ети
265

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

голосов. И хотя по причинам практической необходим ости при­
ходится оставлять возм ож ность вторж ения в столь охраняем ы е
и н тер есы , объявлен н ы е «неприкосновенны м и», это не означа­
ет, что изменяющ ий конституцию законодатель прим енительно
к н еп ри косн овен н ы м интересам теп ер ь долж ен ф ун к ц и он и р о­
вать норм ально, аналогично обы чном у законодателю в сохран я­
ющемся законодательном государстве — то есть простом у парла­
м ентском у больш инству. В се же наруш ение и н тер есо в, которы е
сама конституция объявляет неприкосновенны м и, не мож ет бы ть
нормальной, конституционно предписанной компетенцией. В пар­
ламентском законодательном государстве также нельзя говор и ть
о «соответствую щ ем больш инстве в две тр ети голосов», как гово­
рят о «соответствую щ ем простом больш инстве». Ч тобы эта си сте­
ма легальности вообщ е ф ункционировала, соответствую щ ее п р о­
стое больш инство должно сущ ествовать всегда, тогда как больш ин­
ство в две тр ети поним ается лиш ь в виде исклю чения, поскольку
иначе квалиф ицированное больш инство не являлось бы услож не­
нием. Типическим является парлам ентское законодательное госу­
д арство, работаю щ ее с просты м парлам ентским больш инством ,
но не конституционно-законодательное государство, работаю щ ее
с больш инством в две тр ети голосов.
Даж е со о б р аж ен и е абстр ак тн о -ар и ф м ети ч еско го характера
показы вает, что с введением подобн ы х м атери ально-правовы х
кон сти туц и он н ы х гарантий систем а легальности парлам ентско­
го закон одательн ого государства запуты вается в п р о ти в о р е ч и ­
ях и оставляет функционалистскую позицию м ом ентной обуслов­
л енности. Согласно ст. 76 И К , сущ ествую щ ее в определенны й мо­
мент конституционно-законодательное больш инство в две тр ети
гол осов м ож ет при ним ать м атериально-правовы е норм ы , обла­
дающ ие силой кон ституци онн ого закона, и тем самым огран ичи ­
вать сф еру власти обы чного законодателя, то есть простого боль­
ш инства. Н о с отказом от принципа простого больш инства и вве­
дением более сильного больш инства одноврем енно разруш ается
и ф ункционалистский принцип соответствую щ ей обусловленно­
сти. Ведь в таком случае соответствую щ ее больш инство в две тр е ­
ти м ож ет оказы вать воздей стви е и создавать огран ичени я, дей ­
ствие которы х выходит за пределы его самого и его соответствую­
щей обусловленности, что бессм ы слен но и несправедливо с лю бой
мыслимой точки зрения. В таком случае оно мож ет недем ократи­
ческим и даже антидем ократическим образом накладывать огр а­
ничения на волю самого народа, даже если у него уже ничего не
266

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

осталось от больш инства. Если общ ее число депутатов боо, то 400
голосов могут принять м атериально-правовое постановление с си­
лой кон ституци он н ого закона, наприм ер, ввести сухой закон. Ес­
ли затем число сторонн и ков сухого закона стан ет меньш е 301, то
есть стан ет меньше простого больш инства, так что с этим числом
голосов они уже не смогли бы ввести сухой закон даже в качестве
простого закона, то тем не менее сам сухой закон остается в силе —
в качестве сохраняю щ ейся премии за ранее однажды достигнутое
больш инство в две тр ети , — даже если его отмены требует п р оти в­
ная сторона из более 300 голосов. В таком случае последним не по­
мож ет то, что сейчас они обладаю т просты м больш инством , п о­
ка они со своей сторон ы не дости гнут больш инства в две тр ети
из 400 голосов, тогда как сторонникам сухого закона не вредит то,
что они теп ер ь не имею т даже простого больш инства. Ч исло сто­
ронников сухого закона может сократиться до 201 голоса, которым
могут пр оти востоять 399 голосов противников. Содерж ание воли
201 человека теп ер ь подавляет волю 399 человек, и лиш ь потому
что при отказе от ф ункционалистского воззрения о соответствую ­
щей и м оментной обусловленности вводится — с дем ократической
точки зрения — противоречащ ий здравому смыслу и даже безнрав­
ственны й вид премии за ранее однажды дости гн утое квалиф ици­
рованн ое больш инство.
Услож нение процедуры изм енения норм п р осто приглаш ает
использовать такие премии, злоупотребляя соответствую щ ей вла­
стью за пределами действия соответствую щ его больш инства. Это
становится заметно в том случае, когда материально-правовая кон­
ституционная гарантия конституционно-законны м образом защи­
щ ает ситуацию или п равовое полож ение, к оторое вводится п р о ­
стым законом или даже просты м адм инистративны м актом. Так,
наприм ер, господствую щ ая посредством п р остого больш инства
партия мож ет политикой назначений оккупи ровать в свою поль­
зу государственный аппарат управления и ю стиции и добиться то ­
го, что это расш ирение власти будет защищено даже от последую­
щего больш инства проти вн ой партии — благодаря конституци он­
ной гарантии благопри обретен н ы х прав чиновников согласно ст.
129 И К. Как было показано выш е, такое временное продление ле­
гальной власти за пределы со б ствен н ого дей ствия возм ож но и с
просты м моментным больш инством во время промеж уточной ста­
дии невы явленного больш инства. О днако здесь речь идет о том,
что сущ ествующ ее, наличное больш инство ограничивается уже не­
существующим, прежним большинством, так как из конституционной
267

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

фиксации следует принципиальное дезавуирование и разруш ение
принципа больш инства. Введение квалиф ицированного больш ин­
ства п р оти воречи т принципу парлам ентско-дем ократического за­
конодательного государства. В конечном счете, его можно довести
до того, что в своей крайней, но ф орм алистски последовательной
логике оно легально устрани т саму легальность как принцип. И з­
меняющ ее конституцию больш инство в две тр ети голосов может
исп ользовать м омент своего больш инства для того, чтобы закре­
пить в конституции, что определенны е интересы и лица в будущем
подлежат защ ите, даже несмотря на ю о % всех голосов, и что оп р е­
деленны е норм ы вообщ е долж ны оставаться неизм енны м и при
любом виде больш инства или единогласия. Для формалистическибесп р едм етн ого мышления это легально, в порядке вещ ей и уже
никак неустранимо легальным образом.
Вторая главная часть Вейм арской конституции с ее гарантиями
содерж ит в себе альтернативную конституцию . Э то следует в пер­
вую очередь из п р оти вор еч и я ц ен н остн ой установки и ц ен н ост­
ной н ей тр альн ости кон ституци онн ой систем ы . О днако при нци ­
пиальное проти воречи е одноврем енно является непосредственно
конструктивно-организационны м п роти воречи ем — в частности
п р оти воречи ем государства правосудия и парлам ентского зако­
нодательного государства. К онституция, которая в ш ироком объ ­
еме стави т м атериально-правовы е конституци онны е законы над
просты м и законами, не только м еняет при нци п воли со о т в е т ­
ствую щ его больш инства и осн ован н ы й на нем принцип легаль­
ности; она принципиально изменяет организационную структуру
подобн ого законодательного государства. В законодательном го­
сударстве как государственном сообщ естве с господством уни вер­
сальны х, заранее определенны х и потому установленны х на дли­
тельны й ср ок норм закон и п ри м енение закона, законодатель
и и сполнительны е органы власти должны ди стан ц и рован н о п р о­
ти восто ять друг другу, и это «различение ветвей властей» опреде­
ляет организационное устрой ство государства. В законодательном
государстве в нормальном случае закон должен бы ть просты м за­
коном и усредненно-нормальным процессом государственной жиз­
ни. К счастью , в упорядоченном состоянии того же самого нельзя
сказать об изменении конституции. Как уже говорилось, принятие
кон сти туци он н ого закона, вы сш его вида закона, это чрезвы чай­
ный п р оц есс. Уже поэтом у в таком законодательном государстве
учредитель конституции не мож ет просто вмеш иваться в функции
обы чного законодателя, полож ение которого ослабляется вторж е­
268

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

нием высш ей нормы. Различение высш его и простого закона неиз­
беж но им еет организационны е последствия, — независим о от т о ­
го, предусмотрены и урегулированы ли они в самой конституции
или же более или менее сти хий но возникаю т в правовой и адми­
ни страти вн ой практике в качестве следствия. Где определенны й
комплекс м атериального права как комплекс высш его рода в боль­
шом объем е проти вопоставл яется установленном у просты м зако­
нодателем материальному праву как комплексу низш его рода и где
это различение осн ован о именно на недоверии простому, то есть
обы чном у законодателю , там комплекс вы сш их норм нуждается
в конкретн ы х организационны х учреж дениях для защ иты от п ро­
стого законодателя. Ведь никакая норма — ни высшая, ни низшая —
не и н тер п р ети р ует и не манипулирует, не защ ищ ает и не храни т
саму себя; никакая д ей ствен н ость нормы не делает саму себя дей ­
ственной; так же не существует, — если не тонуть в м етаф орах или
аллегориях, — никакой иерархии норм, но лишь иерархия конкрет­
ных людей и инстанций.
В ор ган и зац и о н н о м см ы сле для зак он одател ьн ого государ­
ства характерн о отделение нормы от ее исполнения. В результа­
те долж на возн и кать св оеобр азн ая систем а легал ьн ости , о кото ­
рой будет вполне оправданно го во р и ть, что в ней приказы ваю т
не люди, орган ы или законодательны й корпус, но лиш ь дей ству­
ют отделенны е от них нормы. Такое мож ет конструироваться при
соверш ен н о определен н ы х условиях, обусловленны х ситуацией.
Н о такое уже невозм ож но ск он стр уи р овать, — по крайней мере,
в качестве законодательного государства, — если в еди нственно
определяю щ ее п он я ти е норм ы всер ьез вводится качествен н ое
различие, то есть если по содерж ательны м причинам сущ ествует
определенная диф ф еренциация на высшую и низшую легальность.
Ч тобы не п огибнуть в бессм ы сленном и беспредм етном ф ункци­
онализме, законодательное государство долж но придерж иваться
определенны х качеств своего понятия закона, но это не должны
бы ть м атериально-правовы е содерж ания. В этом отнош ении оно
содерж ательно нейтрально. Однако в результате подобной содер­
ж ательно о бо сн о ван н о й д и ф ф ерен ц и ац и и внутри м атери ал ьн о­
п р авовы х норм в качестве норм ы д егради рует не только более
низкая норма; под во п р о с стави тся п р оти воп оставл ен и е закона,
с одной сто р о н ы , и п ри м ен ен ие закона, с другой, а такж е о сн о ­
ванное на этом разделении орган и зац и он н ое устр ой ство, при су­
щее парламентскому законодательному государству. И тогда случаи
прим енения как вы сш их, так и низш их норм оказы ваю тся имен­
269

КАРЛ Ш М ИТТ, г о с у д а р с т в о :

право

и

ПОЛИТИКА

но на сторон е и в руках прим енения закона и возм ож но, что при
движ ении по правоприм енительны м инстанциям высш ая норма
при води тся в д ей стви е более низкой и нстан ци ей в отнош ени и
иерархически более вы сокой инстанции. Ч тобы не ф ор м и ровать
соб ств ен н ы х учреж дений для защ иты вы сш его закона от низш е­
го и тем самым о тк р ы то наруш ать о сн о вн ы е орган и зац и он н ы е
линии парлам ентского законодательного государства, при м еня­
ющие закон инстанции в ю стиции, прави тельстве и управлении,
исходя из ком п етен тн ой служ ебной деятел ьн ости на осн ован и и
вы сш его закона, должны указы вать на границы п р остого закона,
котором у они якобы «подчинены». Сразу видно, что здесь все за­
висит от рода и объем а, числа и структуры , определенности или
н еоп редел ен н ости подобн ы х вы сш их норм. П ри больш ем числе
и ш ироком содерж ании эти х высш их норм область дей ственности
низш его законодательства не п росто количественно огран и чи ва­
ется и суж ается, но в той же мере увеличивается власть прим еня­
ющих закон учреж дений, то есть исполнительной власти и ю сти ­
ции, над норм альны м законодателем . Следую щ ий в о п р о с, как
в таком случае соотн ося тся друг с другом исполнительная власть
и ю стиция, использует ли одна другую или подчиняется ей, или
же и здесь вы является п р о ти во р еч и е. Ч то касается п р о стого за­
конодателя, то он в таком случае, вер оятн о, подчиняется высш ей
легальности, приводим ой в дей стви е правоприм енением в ю сти ­
ции, правительстве или управлении, то есть он отзы вает свой за­
кон, издает другие законы и тем самым признает новы х хр ан и те­
лей конституции в качестве вы сш их инстанций; однако также ве­
р о я тн о , что он найдет поддерж ку у части прим еняю щ его закон
аппарата, например, в правительстве против ю стиции или в ю сти­
ции проти в правительства и смож ет отстоять свою точку зрения.
В первом случае государство из законодательного превращ ается
частично в государство правосудия, а частично в государство пра­
вительства или управления — в зависим ости от учреж дения, кото­
рое использует высш ий вид легальности; в другом случае образует­
ся целый ряд сам остоятельны х, независим ы х друг от друга власт­
ны х ком плексов, ко то р ы е со х р ан я ю т свои позиции в пестром
смеш ении — до тех пор, пока н еобходи м ость или сила уни ф и ц и ­
рующ его реш ения не полож ит конец этому типу смеш анного госу­
дарства. В любом случае в результате раздвоения системы легаль­
н ости на вы сш ий и низш ий род легал ьн ости , — хотя с виду им е­
ет место лишь количественно-ариф м етическая диф ф еренци ация
разного рода больш инства при гол осован и и , — п р ои сход и т под­
270

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ры в законодательного государства вплоть до его орган изац и онно­
го фундамента. Такие сп особы разделения, сдерж ивания и поддер­
жания баланса внутри законодательного процесса, как двухпалатная
систем а и прочие услож нения не отм еняю т законодательного го­
сударства до тех пор, пока сохран яется качественно единая значи­
м ость при н ятого таким образом закона. И наоборот, различение
м атериально-правовы х законов вы сш его и низш его рода вы тесн я­
ет законодателя с позиции цен тра установления норм , благодаря
котором у государство собствен н о и становится законодательным
государством. Э то различие как клин входит в общ ее организаци­
онное строен и е законодательного государства и п р еобр азовы вает
его, когда в результате исп ользован ия и прим енения вы сш ей ле­
гальности неи збеж но возникаю т вы сш ие инстанции и орган иза­
ции, стоящ ие над обы чны м законодателем.
Во всех сво й ствен н ы х законодательном у государству п о н я ти ­
ях, таких как господство закона, всевластие, п р и ор и тет и о гово р ­
ка закона, всегда имеется в виду только простой законодатель. О ни
рассчи таны на конституцию , в которой не содерж ится никакого
м атери ально-правового регулировани я в сущ ественном объем е,
но при сутствует часть с основны м и правами, в общ ем обесп еч и ­
вающая сф еру граж данских свобод и в качестве таковой п р оти во­
стоящая орган изационной части, регулирую щ ей процесс государ­
ственного волеобразования. П р и о р и тет закона — это п р и о р и тет
отн оси тел ьн о прим енения закона; оговор ка закона — это всео б ­
щая оговорка в отнош ении всеобщ и х п равовы х свобод. П р и о р и ­
тет изменяю щ его конституцию закона это, напроти в, преимущ е­
ство одного закона над другим родом закона; это при ори тет, р ас­
щепляющий сф еру закона, это преимущ ество более вы сокого вида
легальности над более низким видом легальности; и оговор ка из­
меняющ его конституцию закона — это оговорка в пользу содерж а­
тельно определенны х, особы х охраняем ы х и н тер есов и объектов
при конституционно-законодательной ф иксации м атериального
права и бл агоп р и обретен н ы х прав о соб ы х групп. Таким образом
конституци он ны й закон м атериально-правового содерж ания о т­
клоняется от всех при нци пов парлам ентского законодательного
государства, как и от при н ци пов дем ократи ческой конституции.
О н качественно отличается от простого, обы чного закона, и в этом
также проявляется то, что невозм ож но перенести понятия и ф ор ­
мулы, разработанны е в законодательном государстве X IX века для
п ростого закона, на изменяющ ий конституцию закон, при нци пи ­
ально не изменив само государство.
271

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

С точки зрения тео р и и государства и конституции здесь н еоб­
ходимо сделать вывод, что наряду с известным различением госу­
дарств с писаной конституцией и без нее проявляется другое, не ме­
нее «видоопределяющее» различение: государств с конституцией,
огран иченной организационно-процессуальны м регулированием
и всеобщ ими правовы м и свободам и, и других государств, консти ­
туция которы х содерж ит обш и рны е м атериально-правовы е уста­
новления и гарантии. В дей ствительности это государства с двумя
различны ми, даже принципиально противоречащ им и друг другу
в конструктивном и организационном плане конституциям и или
их частями. С о бствен н о , должно бы ть очевидно, что вид государ­
ственн ого сообщ ества определяется видом его осн овн ы х и фунда­
м ентальны х прав и что всеобщ ие правовы е свободы буржуазного
п р авового государства с их оговор кой п р остого, обы чн ого зако­
на образую т иной род государственного сообщ ества, нежели го­
сударства со специальны ми, м атериально-правовыми конституци­
онными закреплениями, находящимися под действием «оговорки»
изменяю щ его конституцию закона. Всеобщ и е правовы е свободы
оп и сы ваю т социальную структуру индивидуалистического поряд­
ка, сохранению и поддержанию которого должно служить органи­
заци он ное регулирован и е «государства». Тем самым они суть на­
стоящ ие фундаментальные принципы , как говорили о принципах
1789 года, «основание всего общ ествен н ого порядка» (la base du
droit p u b lic). О н и обладаю т сверхлегальны м достои нством , кото­
рое возвы ш ает их над любым организационны м регулированием
кон сти туц и он н ого права или каким-либо частны м м атери ально­
правовым регулированием, служащим их сохранению . Как показал
выдающийся французский теор ети к государственного права Морис
Ориу (Maurice Hauriou, Precis de droit con stitu tio n n el, 1923, S. 297),
они обладаю т «superlegalite constitutionnelle», которая возвы ш ает их
не только над обы чны ми, просты м и законами, но и над писанны ­
ми конституционны м и законами и исклю чает их устранени е по­
средством изменяющ их конституцию законов.
Я согласен с Ориу в том, что всякая конституция знает таки е
основополагаю щ ие «принципы», что они относятся к при нци пи ­
ально н еи зм енной «конституционной систем е», как назвал это
Карл Бильфингер, и что смысл кон ституци онны х определений о т­
носительно пересм отра конституции вовсе не в том, чтобы устано­
вить процедуру для устранения системы порядка, которую должна
конституи ровать конституция. Когда конституция предусматрива­
ет возм ож ность собствен н ого пересм отра, то тем самым она вовсе
2 72

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

не стрем ится предостави ть легальны й метод для устранения сво­
ей собствен н ой легальности, тем более — предостави ть л еги ти м ­
ное средство для разруш ения своей леги ти м н ости . Н о даже если
отвлечься от уже упомянутого вопроса о пределах пересм отра кон­
ституции, нельзя не осознавать различия всеобщ их, граж данских
правовы х свобод и специальны х гарантий м атериально-правового
содержания. Во второй главной части Вейм арской конституции со­
держится едва ли до сих пор осознанное во всей своей гетероген ­
ности , очень мало продуманное смеш ение различны х видов вы с­
шей легальности и кусок альтернативной конституции. Вследствие
этого здесь представлены два различных «принципа» и «системы».
Для сегодняш него нем ецкого государственного права, вынужден­
ного справляться с этим противоречием и стремящ егося сохранить
нейтральны й средний путь ц ен н остно-ней трального ф ункциона­
лизма, отсю да следует тот странны й результат, что основополага­
ющие для буржуазного правового государства принципы всеобщ ей
свободы и собствен н ости обладаю т лишь 51% «низшей» легально­
стью , тогда как права рели ги озн ы х общ ин и чиновников (а при
успеш ной актуализации такж е права п р оф сою зов), напротив, об­
ладают «высшей» 67% легальностью . Кром е того, для общ ей госу­
дарственной структуры возникает еще одно следствие: становятся
неизбеж ны ми учреж дения и властны е элементы государства пра­
вительства, управления или правосудия, направленного против за­
конодательного государства.
2 . Ч Р Е З В Ы Ч А Й Н Ы Й ЗА КО Н О Д АТЕЛ Ь R ATIO N E SU PR EM ITATIS
ПОДЛИННОЕ

зн ач ен и е

:

плебисцитарная леги ти м н ость

В М Е С ТО Л Е Г А Л Ь Н О С ТИ З А К О Н О Д А Т Е Л Ь Н О Г О ГОСУДАРСТВА

П ервы й импульс к потрясен и ю парлам ентского законодатель­
ного государства, исходящ ий от самой Вейм арской конституции,
заклю чается во введении м атери ал ьн о-п р авовы х к о н сти туц и ­
он н ы х гарантий. В результате этого ц енностная н ей тр ал ьн ость
и ценностная отк р ы то сть законодательно-государственной си сте­
мы легальности вступаю т в п р оти воречи е с ценностны м характе­
ром установленного и гарантированного содерж ания, а законода­
тель раздваивается на чрезвы чайного высш его и простого низш е­
го законодателя. В эту трещ ину в парламентском законодательном
государстве различным образом проникаю т элементы государства
правосудия, постоянно расш иряя и углубляя ее. В основном — по­
средством судебной проверки материальной законности обы чны х
273

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

законов. П одобное введение чрезвы чайного законодателя одновре­
менно означает изменение первоначально задуманного вида госу­
дарственного сообщ ества, которы й определяется господствующ им
положением законодателя. Однако в Вейм арской конституции со­
держ ится ещ е одна релятивизация и проблем атизация обы чного
парламентского законодателя и его системы легальности. О на вво­
дит законодательную процедуру н еп осредствен н ой п л еби сц и тар­
ной демократии. Наряду с четы рьм я случаями проведения плебис­
цита (ст. 73, п. i; ст. 73, п. 2; ст. 74, п. 3; ст. 76, п. 2), —встроенны м и
в парламентскую законодательную процедуру таким образом , что
неп осредствен н о голосующ ий по вопросу народ предстает в каче­
стве последней инстанции, разреш аю щ ей конф ликт в конце пар­
ламентской законодательной процедуры, — посредством ст. 73, п. 3
вводится сам остоятельная народная законодательная процедура не­
посредственн ой дем ократии, которая осущ ествляется параллель­
но, конкурируя с парлам ентской законодательной процедурой.
В ней закон при н им ается на плебисците по народной инициат и­
ве. М атериально-правовы е гарантии второй главной части наряду
с обы чны м, ниж естоящ им законодателем конституирую т чрезвы ­
чайного, выш естоящ его законодателя, причем именно для защиты
содерж ательно определенны х объектов и и н тер есов, то есть ratioпе materiaer, здесь же народ, наоборот, предстает в качестве чрезвы ­
чайного законодателя по отнош ению к парламенту и даже над пар­
ламентом, а его чрезвы чайность, как и превосходство, выводятся
ratione supremitatis из его свойства суверена.
Эрвин Якоби вполне убедительно показал ( Erwin Jacobi, Reichsgerichts-Festgabe der ju ristisch en Fakultaten 1929 1 S. 233 — 277), что
в дем ократическом государстве воля народа, выраж енная в неп о­
средственном голосовани и , выше лю бого опосредован н ого вы ра­
жения воли народа, в том числе и принятого парламентом закона,
так что приняты й на плебисци те закон не м ож ет бы ть отм енен
или изменен законом, приняты м рейхстагом . Э то логи чно со о т­
ветствует принципам дем ократического государства. Здесь можно
опусти ть воп р ос о том , в любом ли случае является сувереном —
причем непосредствен н ы м сувереном — сама выраж енная во все­
народном голосовании воля или же она, как однажды сказал Якоби,
«очень близка к суверену». Однако наряду со случаями чрезвы чай­
ного реш ения на плебисците Веймарская конституция сохраняет
в своей общ ей организации парлам ентское законодательное госу­
дарство, и его система легальности имеет логику, отличную от пле­
би сци тарной дем ократии. Веймарская конституция не только со ­
274

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

держ ит в своей второй главной части вторую конституцию , п р оти ­
востоящ ую первой части, но даже внутри ее первой главной части,
организующ ей законодательное государство, присутствую т две раз­
ные системы парламентской легальности и плебисцитарной леги­
ти м ности . П оэтом у для такой конституции прим енительно к ее
«законам» нелогично придавать каждому принятому на плебисци­
те реш ению более высокую законную силу, чем закону, принятому
парламентом. П о моему мнению, такой вывод был бы бесспорны м
и несомненны м лиш ь в том случае, если бы конституция на место
парлам ентского законодательного государства и его систем ы л е­
гальности однозначно поставила плебисцитарную систему н еп о­
средствен н ой дем ократии. Н ет сом нени й , что у нее не бы ло та ­
кого желания. О рганизуя лишь «конституционную демократию »,
она стрем илась сохран и ть вер н ость идее парлам ентского законо­
дательного государства, к оторое в силу столетн ей традиции р ас­
см атривалось в качестве кон сти туци он н ого государства как так о­
вого. Х отя, с другой сто р о н ы , она сделала законодателем народ,
неп осредствен н о принимаю щ ий реш ения на плебисци те. Тем не
менее регулирование застряло в п р оти воречи вой неясности и по­
л ови нчатости . И не только из-за вклю чения в отдельную народ­
ную законодательную процедуру (ст. 73, п. 3) реш ения парламента,
в результате чего парламент вновь получает возм ож ность п ер еве­
сти эту плебисцитарную законодательную процедуру в парламент­
скую процедуру; но прежде всего из-за того, что одним словом о б о ­
значаю тся «плебисциты» разного рода — в зави си м ости от зако­
нодательной процедуры , в котором они появляю тся. Иногда они
включены в систему легальности парлам ентского законодательно­
го государства, иногда им ею т со б ствен н о е сп ец и ф и ч еское значе­
ние акта плебисцитарной воли. В эту процедуру включены четы ре
случая п л еби сц и тар н ого разреш ения конф ликта, в которы х пле­
би сци т заверш ает парламентскую законодательную процедуру (ст.
73, п. i; ст. 73, п. 2; ст. 74, п. 3; ст. 76, п. 2); в качестве инстанции пар­
ламентской законодательной процедуры здесь используется неп о­
ср едствен но голосую щ ий народ. Выше уже говор и лось, что в за­
конодательной процедуре могут приним ать участие разнородны е
инстанции (прави тельство, первая и вторая палаты парламента,
король и др.), и при этом не происходит потрясения системы пар­
лам ентского законодательного государства.
Даж е здесь, на дем ократическом осн ован и и , им еет значение
то, кто п р о ти в о сто и т «народному представительству» — король
или народ. Л огика демократии всегда заставляет отступить на вто­

275

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

рой план народное представи тельство перед представленны м им
народом. Э то со о тв етств у е т известном у аргументу, сф орм ули ро­
ванному Руссо: представитель должен молчать, когда говор и т сам
представленны й. Однако это аргумент непосредственной , плебис­
ц и тарн ой , н еп редставительн ой дем ократии. Впрочем , когда р е­
презентация через парлам ент исчезает и уже не пользуется д ове­
рием, тогда плебисцитарны й процесс им еет наибольшую силу. Од­
нако последствие этого превосходства отличается от ю ридической
логики, вы явленной Э. Якоби. Как будет показано ниже, эти пле­
бисцитарны е элементы изменяю т качество самого парламента; он
становится лишь передающ ей инстанцией плебисцитарной си сте­
мы; хотя предусм отренная конституцией законодательная п р оц е­
дура и основан н ая на ней систем а легальности н еп осредствен н о
не изменяется. С кор ее можно исходить из того, что реш ение пле­
би сц и та такж е является «принятием закона» в духе систем ы л е­
гальности. В таком случае оно явно равнозначно принятию зако­
на парлам ентом , а не возвы ш ается над ним. Уже из текста писа­
ной конституции можно понять, что есть больш ое различие между
плебисцитом в рамках парламентской законодательной процедуры
и плебисцитом по народной инициативе в рамках народной зако­
нодательной процедуры. В первом случае система парлам ентского
законодательного государства лишь модифицируется и не об о сн о ­
вы вает никакого законодателя нового рода в результате организа­
ции законодательной процедуры нового рода, специф ической для
этого иного законодателя. П ри народной законодательной п р оц е­
дуре согласно ст. 73, п. 3, н апроти в, вводится им енно новая зако­
нодательная процедура. И так, следует различать два вида плебис­
цита, один из которы х отн оси тся к систем е парлам ентского зако­
нодательного государства, тогда как в другом «народ» вы ступает
в качестве единственно определяю щ ей ф игуры дем ократическип л ебисци тарн ой систем ы — причем плеби сци тарн ой леги ти м н о­
сти, а не законодательно-государственной легальности. О ни явля­
ются выраж ением двух соверш енно разны х видов государства. По
логике дем ократического мышления неизбеж но стави ть учреж де­
ния непосредственной демократии над учреждениями так называ­
емой «опосредованной демократии» парлам ентского государства.
С другой сторон ы , идейно и организационно система легальности
парлам ентского законодательного государства сама по себе о стает­
ся своеобразны м образованием , к оторое ни в коем случае не вы ­
водится из демократии и соответствую щ ей воли народа. Сущностно и адекватно законодательное государство, достигаю щ ее своего
276

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

апогея в установлении норм , в более «чистом» виде проявляется
в ф орм е парлам ентского законодательного государства, нежели
в ф ормах непосредственной демократии, которы е суть формы вы­
раж ения voluntas, а не ratio, притязаю щ ие на л еги ти м н ость, а не
на легальность. Точно так же логика системы, построенной на идее
репрезентации, отличается от плебисцитарно-дем ократической ло­
гики н еп осредствен н о присутствующего суверенного народа, тож ­
дествен ного самому себе.
В парламентском законодательном государстве при отсутствии
всякой квалификации закона под законом понимается лишь со о т­
ветствую щ ее реш ени е со о тветствую щ его парлам ентского бол ь­
ш инства, а в дем ократическом государстве реш ает со ответствую ­
щая воля соответствую щ его народного больш инства. Если консти­
туция включает в себя оба полож ения, то независимо друг от друга
сосущ ествую т два н еобязательно конгруэн тны х вида обусловлен­
ности. С точки зрения ф ункционалистского мышления, ведущего
к признанию м оментной обусловленности, логичным кажется на­
родное голосован и е. Ведь парламент вы би рается на четы р е года
или в любом случае не от момента к моменту. Вследствие этого его
соответствую щ ая обусловлен н ость всегда сущ ествует лиш ь в рам­
ках значи тельн ого - отмены соответствую щ ей обусловленности ,
в частности из-за м ноголетнего срока полномочий. С о о тв етств ен ­
но, логика ф ункционалистского мышления также приводит к р е­
зультату, полученному Эрвином Якоби : пл еби сци т всегда является
высшим реш ением. С оответствую щ и й результат соответствую щ е­
го народного голосования в известной мере более обусловлен об­
стоятельствами и моментом, нежели соответствую щ ая воля соб р а­
ния, сущ ествующ его более длительное время. Если чрезвы чайный
законодатель второй главной части конституции, введенный ratioпе materiae, именно огран ичивает функционализм соответствую щ е­
го парламентского больш инства парламентского законодательного
государства, то одноврем енное введение втор ого, опять таки и но­
го рода чрезвы чайного законодателя — реш аю щ его на плебисците
народа — только усиливает функционализм и доводит до безуслов­
ной логики. О чевидно, что с рациональной точки зрения здесь на­
лицо проти воречи е.
П р о ти во р еч и е кон кретн о проявляется в том, что оба сп особа
подсчета результатов гол осован и я и циф р больш инства сосущ е­
ствую т без всякой связи. В парлам енте для изменяю щ его консти ­
туцию закона вм есто обы чн ого больш инства требуется больш ин­
ство в две трети ; при плебисци те не реш аю тся тр еб о вать такого
277

КАР Л

шмитт.

государство:

ПРАВО

и

ПОЛИТИКА

рода квалиф ицированного больш инства непосредственно присут­
ствую щ его народа; п р оти воречи е с демократическим принципом
простого больш инства было бы здесь слишком шокирующим. П о­
этому при м ени тельно к плебисциту по изменению конституции
по народной инициативе согласно ст. 76 И К ограничивается лишь
тр ебован и ем одобрения просты м больш инством тех, кто облада­
ет правом голоса. А ст. 75 И К для плебисци та, отм еняю щ его р е­
ш ение рейхстага, напроти в, тр ебует лиш ь участия в реф еренду­
ме больш инства тех, кто обладает правом голоса, то есть п р осто
цифру присутствую щ их или наличия кворума. Нынеш няя практи­
ка ст. 75, несм отря на ю рисдикционную легитим ацию через Суд
по проверке вы боров при рейхстаге, со о тн о си т это определение
(на мой взгляд, ош ибочно) и с плебисцитом по народной инициа­
тиве. Вследствие этого сегодня в плебисците участвуют только те,
которы е говор ят «да». Если это больш инство имею щ их право го­
лоса, то проходит плебисци т одобрения, которы й одноврем енно
такж е всегда удовлетворяет требован и ям плебисци та по изм ене­
нию конституции согласно ст. 76, так что практически исчезает лю­
бое отличие от п р остого плебисци та или плебисци та по измене­
нию конституции. Кому удалось провести плебисци т вообщ е, тот
автом атически и ео ipso проводит плебисцит по изменению консти­
туции. Если исходить из того, что согласно осн овн ой идее си сте­
мы представительства народ в парлам енте представлен целиком
и полностью , и что, кром е того, конституция через систем у п р о­
порциональны х вы боров пы тается организовать максимально точ­
ную ариф м етическую конгруэн тность народного и парлам ентско­
го больш инства, то возн и кает вопрос: почему в парлам енте для
изменения конституции требуется одобрение больш инства в две
тр ети голосов, тогда как в случае плебисци та по изменению кон­
ституции по народной инициативе достаточно простого больш ин­
ства. Л огика у математики голосования зачастую чудная, но здесь
вновь implicite закрепляется странное недоверие в отнош ении пар­
лам ентского законодательного государства. Кто д овер я ет парла­
м ентском у законодателю , поскольку сч и тает парлам ент элитой
или верит в характерны е для парламентской законодательной про­
цедуры обсуж дение и публичность, то т должен находить в парла­
менте более тверды е гарантии разумности и справедливости. Тем
не менее, в решающем месте затруднения и помехи предусм отре­
ны для парламента, а не для н еп осредствен н ого волеизъявления
самого народа, о котором с древних времен известно, что он не мо­
ж ет ди скути ровать и рассуждать. О т законодательного собрани я,
278

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

все сущ ествование которого в качестве «legislateur» оправды вается
предпосы лкой разум ности и ум еренности, требую т принятия р е­
шения больш инством в две трети; а в случае народа, выступаю щ е­
го во всей своей не дискутирую щ ей неп осредственности и эм оци­
ональности, ограничиваю тся просты м больш инством. А ри ф м ети ­
ческие и «технические» соображ ен и я чаще всего убедительны до
тех пор, пока они рассм атриваю тся в беспредм етной, абстрактной
«чистоте». Так и конституционная ариф м етика больш инства и ее
«техника» политического волеобразования становится запутанной
и п р оти воречи вой при ее рассм отрении в конкретном контексте
системы легальности.
Таким о б р а зо м В е й м а р ск а я к о н сти туц и я и зд есь с о д е р ­
ж и т два разл и чн ы х вида л оги ки . И сходя из п л е б и с ц и т а р н о ­
дем ократи чески х соображ ен и й , в рамках народной законодатель­
ной процедуры она назначает народ чрезвычайным законодателем
наряду с парлам ентом как обы чны м законодателем и добавл яет
к си стем е закон одательн ого государства, п ол н остью о р и е н т и р о ­
ванной на л егал ьн о сть, кусок п л еби сц и тар н о-д ем ок рати ч еской
л еги ти м н ости . У читы вая ту бесси стем ную пол ови н ч атость, с ко­
то р о й это бы ло осущ ествл ен о, с помощ ью рац и он альн ой правоведческой аргум ен таци и н евозм ож н о вы я сн и ть, какая из двух
систем высш ая. В о п р о с в том , могут ли со сущ ество вать две раз­
личны е си стем ы права. Н икак нельзя сказать, что В ейм арская
кон сти туц и я стр ем и л ась со зн ател ьн о и п л ан ом ерн о устр ан и ть
провозглаш енную ею с такой силой и реш и тел ьн остью в ст. 68
И К парлам ентскую законодательную систем у п осредством слабо
продум анной вставки , взры ваю щ ей си стем ати ч еск и й к он тек ст
(не только пятого раздела «И м перское законодательство», но и
самой ст. 7з И К — в результате добавления проти воречащ его кон­
тексту п. 3). С другой сто р о н ы , плебисци тарно-дем ократическая
систем а леги ти м н ости неизбеж но р аск р ы вает свою внутренню ю
логику. Д алее будет показано, какие практи чески е следствия воз­
никаю т из это го бесси стем н о го сосущ ествован и я п ар лам ен тско­
го и п л еб и сц и тар н ого законодателя. Из самой писаной конститу­
ции те о р е ти ч еск и м ож но получить только образ, которы й в есь ­
ма наглядно р и сует Вальтер Йеллинек ( Walter Jellinek, V erfassung
und V erw altun g S. 46), говор я о «гонке двух суверенов». О н д о ­
бавляет, что хотя в этой гонке р ей хстаг всегда будет ф и н и ш и р о­
вать первы м , но все же сом н и тельн о, что р ей хстаг реш ится всту­
пить в борьбу с народом. В этой взвеш енной ф орм улировке с о б ­
разц овой объ ек ти вн о стью нашло н еп р и м етн ое, но тем не м енее

279

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

точ н ое вы раж ение то , о чем здесь идет речь: нужно сп раш ивать
не только о том , кто и м еет лучш ие ш ансы побед и ть в гонке, е с ­
ли речь и дет ни о чем ином , как об отдельной гонке, но такж е
следует и м еть в виду очень значительны е последствия для си сте­
мы легальности самой конституции. Д во й ствен н ость о бои х видов
законодательства и законодателя является им енно д в о й ств ен н о ­
стью двух различны х систем о бо сн о ван и я — систем ы легальности
пар л ам ен тско-зак он од ател ьн ого государства и п л еб и сц и та р н о ­
д ем ократи ческой леги ти м н ости ; возмож ная между ними гонка —
это не только конкуренция и н стан ций, но и бор ьба между двумя
видами того, что является правом. В этой бор ьбе, как и в лю бой
п о д обн о й гон ке, бол ьш ое п р еи м ущ ество и м еет со о т в е т с т в у ю ­
щий обладатель со о тветствую щ ей власти, то есть со о т в е тств у ю ­
щ ее пар лам ен тское больш и н ство. Тем не м енее, как будет пока­
зано дальш е, это не является определяю щ им для окончательного
результата и не во сстан авл и в ает пр еж н ее чи сто парлам ен тское
законодательное государство.

3.

Ч Р Е З В Ы Ч А Й Н Ы Й ЗАКО Н О Д АТЕЛ Ь R ATIO N E NECESSITATIS

П О Д Л И Н Н О Е з н а ч е н и е : М ЕРЫ ГОСУДАРСТВА У П Р А В Л Е Н И Я
В Ы ТЕ С Н Я Ю Т ЗА К О Н П А Р Л А М Е Н Т С К О ГО ЗА К О Н О Д А Т Е Л Ь Н О ГО
ГОСУДАРСТВА

Не буква писаного текста Вейм арской конституции, но практи­
ка рейхспрези дента и и м перского прави тельства, — допускаемая
рейхстагом , признаваемая теор и ей государственного права и леги­
тим ированная судебной практикой, — ввела за последнее десятиле­
тие в государственную ж изнь Германского рейха еще одного, тр е­
тьего чрезвы чайного законодателя: это рейхспрезидент, издающий
распоряж ения согласно ст. 48, п. 2 И К. Сегодня признается б ес­
спорны м , что к чрезвы чайным полномочиям, которы е имперская
конституция в статье 48 предоставляет рейхспрезиденту, также от­
н осится право издавать правовы е предписания, заменяю щ ие за­
коны, причем именно имперские законы. Э то придает пози ти вно­
правовое содерж ание временному полож ению ст. 48, п. 2 (сохраня­
ющемуся до издания и сполнительного закона, предусм отренного
в ст. 48, п. 5). Д ва осн овополагаю щ и х реш ения Государственного
суда Германского рейха от 5 декабря 1931 года (RGZ. 134, A nh. S. 12,
26), затем м ногочисленны е реш ения И м перского суда по граждан­
ским и уголовным делам, а также всех прочих высш их судов прида­
ли этому практическому применению ст. 48, п. 2 легитимирующ ую
280

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

санкцию со сторон ы государства правосудия. Кто ж елает оцени ть
подобную суммарную законодательную процедуру с помощ ью п о­
нятий тр ади ц и он н ого парлам ентского законодательного государ­
ства и лозунгов борьбы против сам остоятельного права м онархи­
ческого прави тельства издавать правовы е предписания, то т дол­
жен прийти в ужас от сплош ны х «нарушений конституции». Н о и
для ю риста, свободн ого от парти й ны х догм оппозиции X IX века,
броси тся в глаза, что здесь без ясного слова конституции вводит­
ся правоустанавливаю щ ий чрезвы чайны й законодатель, которы й
конкурирует с обы чны м имперским законодателем и создает пра­
во не только praeter, но и contra legem4 — то есть вопреки обы чному
законодателю парлам ентского законодательного государства. С о ­
гласно вполне признанной сегодня теори и и практике, в отнош е­
нии его «решений» дей ствен н о все, что парлам ентское законода­
тельное государство разработало и добилось в борьбе с монархией
для закона этого законодательного государства — господства, при­
о р и тета и оговорки именно этого закона. В X IX веке приходилось
ож есточенно бороться с самостоятельным королевским правом из­
давать правовы е предписания, поскольку признание наряду с пар­
ламентской законодательной процедурой сам остоятельной законо­
дательной процедуры, отдельной от нее, могло бы разруш ить само
парлам ентское законодательное государство. В Германии при В ей ­
марской конституции, лапидарно декларирую щ ей в ст. 68 парла­
м ентское законодательное государство («имперские законы прини­
маются рейхстагом »), напротив, именно такие авторы , — которы е
в отличие от других чувствовали сами себя подлинными хр ан и те­
лями и защ итниками государственно-правовы х понятий, — призна­
ли правоустанавливаю щ ее полномочие рейхспрезидента согласно
ст. 48 и отвергли абсолю тно элем ентарное различие закона и рас­
поряж ения как «остроумную» ф антазию . Х отя всеми прямо под­
черкивается, что «конституция», — под которой однако чаще всего
подразум еваю тся лишь отдельны е определения к он сти туц и он н о­
го законодательства, — должна оставаться «неприкосновенной», не
считая перечисленны х в самой ст. 48 (ст. 114,115,117,118,123,124,153)
семи осн овн ы х прав, дей стви е которы х м ож ет бы ть п р и о стан ов­
лено. В остальном , несм отря на «н епри косн овен н ость конститу­
ции», не находят ничего удивительного в том, что создающ ий пра­
во чрезвы чайны й законодатель вторгается в систему легальности
И К — при том, что государственно-правовое качество его расп оря­
4 не только вне, но и против закона.
281

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

: ПРАВО и П О Л И ТИ К А

жений не должно каким-либо образом отличаться от закона обы ч­
ного им перского законодателя.
Таким образом мы имеем тр етье го чрезвы чайного законодате­
ля Вейм арской конституции — законодателя ст. 48, п. 2. О н чрезвычаен не ratione materiae, как конституционны й законодатель, расп о­
лагающ ий м атериально-правовы м и конституционны м и нормами,
и не ratione supremitatis, как сам непосредственно решающий народ.
Если так можно вы разиться, он чрезвы чаен ratione temporis ас situationis. С квозь все н орм ати ви стски е ф икции и туманы в нем п р о­
ступает та простая правоведческая истина, что нормы действую т
лишь в норм альны х ситуациях, и предполагаемая норм альность си­
туации является позитивно-правовой составляю щ ей их «действен­
ности». О днако законодатель норм альной ситуации есть нечто
иное, нежели комиссар, которы й в ненормальном полож ении вос­
станавливает нормальную ситуацию («безопасность и порядок»).
Даже если рассм атривать его как «законодателя», а его меры — как
«законы», то, несм отря на все подобны е отож дествления, о стает­
ся предм етное различие, к оторое при води т к тому, что «законо­
дательны е меры» комиссара разруш аю т систему легальности пар­
лам ен тского законодательного государства именно из-за их о то ­
ж дествления с «законами».
В отличие от двух других чрезвы чайны х законодателей законо­
датель ст. 48, п. 2 вовсе не возвы ш ается над обы чны м парлам ент­
ским законодателем, но, наоборот, кажется даже подчиненным ему.
Его меры могут бы ть отм енены по требовани ю рейхстага (соглас­
но ст. 48, п. 3), то есть они должны «допускаться» рейхстагом. В п ро­
чем, прим енительно к чрезвы чайной ситуации, для к оторой вве­
ден этот тр ети й чрезвы чайны й законодатель, при ближайшем рас­
см отрении проявляется его очень сильное превосходство. П росто
его нельзя откры то дем он стрировать перед лицом обы чного зако­
нодателя — поскольку рейхстаг мож ет потребовать отмены лю бой
меры. П рим енительно к интересую щ ей нас здесь систем е легаль­
ности превосходство комиссара, которы й мож ет создавать «зако­
ны», в меньш ей степени заклю чается в том, что при гонке двух за­
конодателей подобны й чрезвы чайны й законодатель естествен н о
им еет преим ущ ество в чрезвы чай ны х ситуациях. Однако у него
очень больш ое преимущ ество: он по своему усмотрению определя­
ет предпосы лки свои х чрезвы чайны х полном очий (угроза общ е­
ственной безоп асн ости и порядка) и их содерж ание — «необходи­
мые» меры; поэтому он мож ет в кратчайш ее время вновь принять
меры, отмены которы х потребовал рейхстаг; тр ебован и е рейхста­
282

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

га не им еет обр атн ой силы, так что чрезвы чайны й законодатель
мож ет в отнош ении обы чного законодателя создавать сверш ивш и­
еся факты; ведь подлинные, особо действенны е меры, — например,
вм еш ательство с помощ ью вооруж енной силы и расстрел челове­
ка, — уже вообщ е невозм ож но «отменить». Все это практически
важные и значительные причины больш ого ф актического п р евос­
ходства. Однако они не столь фундаментально затрагиваю т си сте­
му легальности парламентского законодательного государства, как
это происходит в других интересую щ их нас случаях превосходства
тр етьего чрезвы чайного законодателя.
П ри более близком рассм отрении прежде всего вы яснится, что
о тн оси тел ьн о объем а и содерж ания при знан ного за ним полно­
мочия издавать п равовы е акты он п р евосходи т рейхстаг, то есть
обы чн ого им перского законодателя. О бы чны й законодатель пар­
лам ентского законодательного государства м ож ет лиш ь издавать
законы , будучи отделенным в силу сп ец иф ики законодательного
государства от аппарата правоприм енения. А чрезвы чайны й зако­
нодатель ст. 48 мож ет придать каждой отдельной мере, которую он
принимает, характер закона — со всем пр и ори тетом , которы м за­
кон обладает в парламентском законодательном государстве. И хо­
тя, — согласно ф ормалистском у понятию закона, — обы чны й зако­
нодатель также мог бы принять какое угодно реш ение в качестве
«закона»; но такие случаи редки, и подобны е «индивидуальные за­
коны» наталкиваю тся на м ногие тради ц и он н ы е государственно­
правовы е, а в Германском рейхе еще и на ф едеративно-правовы е
огран ичен и я, к оторы е гораздо сильнее, нежели абсолю ти стская
теор и я о «всемогущем законодателе». В случае «диктатора», наобо­
рот, проявляется то, что он собствен н о именно комиссар, а не «1ёgislateur». Что в случае парламента являлось лишь беспринципной
тео р и ей , станови тся для него сам оочевидной практикой, а зако­
нодательное полномочие — действенны м оружием. Так что вместо
общ его распоряж ения он мож ет сразу и неп осредственно принять
частное п остан овл ен и е, — наприм ер, зап р ети ть соб р ан и е, объ я­
вить организацию нелегальной и распустить ее — и тем самым прак­
ти чески лиш ить смысла всю систем у правовой защ иты , искусно
вы строенную против распоряж ений исполнительной власти. Все
сп ец и ф и ч ески е государственно-правовы е защ итны е учреж дения
парлам ентского законодательного государства, в том числе его о р ­
ганизационное разделение закона и применения закона, созданы
для защ иты от исполнительной власти. Однако разделение закона
и применения закона, законодательной и исполнительной власти
283

КАРЛ ш м и т т .

го суд арство

:

право

и

п о л и ти ка

не препятствует чрезвычайному законодателю ст. 48 ни в правовом,
ни в фактическом смысле; он является ими обоими в одном лице;
даже то, что в ином случае было бы лишь актом законоприменения,
у него п р и о б р етает «законодательный» характер, если он так р е­
шит. В качестве законодателя ст. 48 он может непосредственно из­
дать предписание, — которое «само по себе» являлось бы полицей­
ским распоряж ением и вы водилось бы из полицейско-правовы х
норм, — и тем самым преодолеть административно-правовую защи­
ту от полицейских распоряж ений. Такие возм ож ности задейство­
ваны в распоряж ени и рей хсп р ези ден та по защ ите государствен­
ной власти от 13 апреля 1932 года (R G B 1. 1, S. 175), которы м немед­
ленно распускаю тся перечисленны е в нем отряды СА, С С и другие
подразделения Н ац и он ал-соци али сти ческой нем ецкой рабочей
партии, тогда как втор ое распоряж ени е по защ ите государствен­
ной власти от з мая 1932 года (R G B 1. 1, S. 185) говор и т в целом о «по­
литических сою зах, имеющ их военную организацию или действую ­
щих соответствую щ им образом», и предусм атривает возм ож ность
обж алования. Так, рейхспрезидент может свободно вторгаться во
всю существующ ую систему установления законодательны х норм
и ставить ее себе на службу. Также он мож ет устанавливать общ ие
нормы и сам остоятельно создавать для их применения и исполне­
ния новы е особ ы е учреж дения и чрезвы чайны е исполнительны е
органы . Говоря другими словам и, он объединяет в себе законода­
тельство и применение закона и может сам остоятельно непосред­
ственно осущ ествлять установленны е им нормы, что невозмож но
для обы чного законодателя парлам ентского законодательного го­
сударства, уважающ его сущ ностное для законодательного государ­
ства различение властей и разделение закона и его применения.
Согласно ст. 48, п. 2, п. 2 это т чрезвы чайны й законодатель кро­
ме полномочия приним ать чрезвы чайны е меры такж е прямо п о­
лучил еще одно о со б о е полном очие — при останавли вать дей ствие
семи о сн о вн ы х прав. П ри остан овк а дей стви я о сн овн ы х прав не
является ф ормальны м п р оц ессом , как можно было бы предпола­
гать; как го во р и т Г. Ангиюц ( G . Anschutz , K om m entar S. 277), она яв­
ляется соверш енн о «деформализованной». По мнению И м перско­
го суда (реш ение П ервого сената по уголовным делам от 6 октября
1931 года, Jur. W ochen schrift 1931, S. 3603) не требуется никакой пря­
мой предварительной отмены; в ф ормульной ссы лке на ст. 48, п. 2
уже заявлено достаточн ое и д ей ствен н ое с точки зрения права на­
мерение при остан ови ть действие эти х осн овн ы х прав. Э то означа­
ет, что эти осн овн ы е права, преж де всего право личной свободы
284

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

(ст. 114) и право собствен н ости (ст. 153), являющиеся ядром буржуаз­
ного правового государства, просто не сущ ествую т для чрезвы чай­
ного законодателя ст. 48. М ожно вспом нить, что немецкая теор и я
государственного права д овоен н ого врем ени признавала н еоб хо­
димой деф и ни ци ю закона, определявш ей закон как «вторж ение
в свободу и собствен н ость» . О н а рассм атри вала это «материаль­
ное понятие закона» вм есте с вы текаю щ ей из него «оговоркой за­
кона» как нечто присущ ее и н еобходим ое для конституци онного
государства. П оэтом у приходится к он стати р о вать, что преж н ее
парлам ен тское законодательное государство при нци пи ально из­
меняется с появлением чрезвы чайного законодателя, для к о то р о ­
го не сущ ествует эти х осн овн ы х прав. Согласно принципам парла­
м ентского законодательного государства, вторгаться в подобны е
осн овн ы е права мож ет только обы чны й законодатель и только за­
кон; они находятся в его исклю чительной ком петенции согласно
оговор ке закона. П редусматривая в чрезвы чайном случае возмож ­
ность при остан овки действия осн овн ы х прав, конституция тем са­
мым стрем ится в отнош ении инстанции, именно не являющейся за­
конодателем, отм ен и ть п р епятстви я и огран ичени я, содерж ащ и­
еся в эти х осн овн ы х правах и в оговор ке закона. П ри этом следует
сч и тать само собой разумею щ имся, что эта и нстанция не являет­
ся законодателем, — уже потому что в ином случае осн овн ы е пра­
ва были бы переданы в ее распоряж ени е уже посредством в сео б ­
щей оговорки закона. Если парлам ентское законодательное госу­
дарство типичным образом допускает «чрезвычайное положение»
с при остан овл ен и ем о сн о в н ы х прав, то его цель не уравнять ко­
м иссара этого чрезвы чай н ого полож ения с законодателем , а р е­
ш ения ком и ссара — с законом , но создать св обод н ое п р о стр а н ­
ство для п ри няти я н еобходим ы х эф ф ек ти вн ы х мер. Ведь смысл
п р и остан овк и дей стви я м ож ет заклю чаться лиш ь в п р и о стан о в­
ке дей ствия защ иты , содерж ащ ейся в признании о сн овн ы х прав
свободы и со б ств ен н о сти . А в чем со сто и т эта правовая защ ита
в си стем е закон одательн ого государства? В овсе не в отдельны х
возм ож ностях оспари вани я и обж алования, как характерны м об­
разом думают сегодня в Германии, когда речь заходит о защ ите со
сторон ы правового государства. В 1848 году о них не могли думать
уже потому, что тогда была еще неи звестна вся структура ны неш ­
него адм инистративного правосудия. П равовая защ ита законода­
тельного государства сущ ественны м образом со сто и т в оговор ке
закона, защ итная сила которой в свою очередь нуждается в д ове­
рии к законодателю как незаменимому основанию , причем в д ове­
285

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

рии к данному законодателю парлам ентского законодательного го­
сударства — то есть парламенту, принимающ ему реш ения просты м
больш инством . И здесь беспробл ем н ая к он груэн тн ость и гарм о­
ния права и закона является вопросом жизни для парлам ентского
законодательного государства. В результате приостановки в случае
чрезвы чайного полож ения определенны х осн овн ы х прав на о п р е­
деленное время одноврем енно при останавли вается дей стви е ого­
ворки закона. Тем самым при останавли вается дей ствие законода­
тельного государства и ядра самой конституции — права свободы
и права собствен н ости . Однако в организацию законодательного
государства не должен вводиться новы й чрезвы чайны й законода­
тель. П арлам ентское законодательное государство с его п р и о р и ­
тетом и оговор кой закона знает именно только одного, именно сво­
его законодателя — парлам ент; он о не допускает никакой конку­
рирую щ ей чрезвы чайной законодательной власти. Согласно этой
си стем е, «меры» и н стан ци и , уполном оченной на чрезвы чай ны е
дей стви я, не п р о ти в о р еч а т закону, но и не и м ею т силы закона.
О н и не могут и м еть последней и не нуждаются в ней, поскольку
в результате п р и остан овки действия осн овн ы х прав упраздняю т­
ся ограничения законодательного государства, требую щ ие закона
и силы закона.
Если эти «меры» стан овятся распоряж ениям и с силой закона,
как это произош ло в Германском рейхе в результате десятилетней
пр ави тел ьствен н о й практи ки , сан к ц и он и р ован н ой судебными
приговорам и и признан ной тео р и ей государственного права, то
в систему легальности конституции прони кает новы й, гетер оген ­
ный ход мысли. Теперь новы й чрезвы чайны й законодатель ст. 48
может распоряж аться свободой и собственностью как посредством
мер, так и посредством замещ аю щ их закон предписаний. Тем са­
мым он распоряж ается субстанцией самого буржуазного правового
государства, причем на странной двойной основе: во-первых, бла­
годаря уравниванию его с обы чны м законодателем он м ож ет со ­
блю сти оговорку закона, касающуюся свободы и собствен н ости ;
и кроме того благодаря прямо данному ему полномочию пр и оста­
навливать действие законов осн овн ы е права больш е не являются
препятствием для его мер. Обы чны й законодатель может вторгать­
ся в основны е права только в силу оговорки закона, но он не может
при остан ови ть их действие. Ч резвы чайны й законодатель, напро­
тив, мож ет делать и то, и другое и уже по этой причине, — даже ес­
ли не учиты вать все остальн ое, — своеобразны м образом отлича­
ется от обы чного законодателя и превосходи т его.
286

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

О днако п ракти ка ч р езвы ч ай н ы х полном очи й ст. 48, п. 2 за­
вела законодательную власть ч р езвы ч ай н ого законодателя ещ е
дальш е. Р а сп р о стр а н е н н о е сегодн я в Германии — якобы п р о ­
стое и убеди тельное — тол кован и е ст. 48 и сходи т из того , что хо ­
тя рей хсп р ези д ен т и уравнен с просты м им перским закон одате­
лем, но он не м ож ет делать н и чего из то го , что закреп лен о за
имперским законодателем , вносящ им изменения в конституцию .
Между тем , — причем с о д обрен и я государ ствен н ого права и су­
дебн ой п ракти ки , о со б ен н о Государственного суда Герм анского
рейха, — на осн ован и и ст. 48, п. 2 вышли распоряж ени я, к оторы е
вторгаю тся в законодательны е полном очия земель и потому н есо ­
м ненно не могли бы возн и кн уть путем п р о сто го и м п ерского за­
кона. Самы й яркий прим ер в этом отн ош ен и и — р асп ор яж ен и е
р ей хсп р ези д ен та о сб ер егател ьн ы х кассах от 5 августа 1931 года
(R G B 1. 1, S. 429), выш едш ее на о сн ов ан и и ст. 48, п. 2, тогда как за­
траги ваю щ и й ту же м атерию им перский закон от 21 марта 1925 го­
да (R G B 1. 1, S. 27) об и н остран н ы х займах коммун — именно из-за
уважения к законодательным компетенциям земель — был принят
согласно ст. 76 как им перский закон, вносящ ий изменения в кон­
ституцию . В св о и х реш ен и ях от 5 декабря 1931 года (RGZ. 134 A nh.
S. 12 и 26) Государственны й суд Германского рейха пр и соеди н и л ­
ся к мнению , что р ей хсп р ези ден т м ож ет издавать правовы е р ас­
поряж ения даже сф ерах, относящ ихся к ком петенции зем ельного
законодательства. Государственны й суд даже признал, что р е й х­
сп рези д ен т м ож ет и гн о р и р о в а ть ст. 5 И К и на о сн ов ан и и ст. 48,
п. 2 уп олн ом очи вать государственную власть зем ель вводи ть зе­
м ельное пр аво, отклон яю щ ееся от предписаний зем ельной кон­
сти туц ии . С ущ н ость при води м ого для этого о б о сн о ван и я (заим­
ствуя аргум ентацию Поцш-Хеффтера и Р. Грау) сводится к тому, что
ст. 48 содерж и т «самостоятельную компетенцию » им перской кон­
сти туц ии . Э то озн ачает только то , что обы чн ы е о р ган и зац и он ­
ные определени я им п ерской к он сти туц и и не м огут п р о ти в о ст о ­
ять чрезвы чайны м полномочиям ст. 48. Так что они не являю тся
«неприкосн овен ны м и ». Схож им образом в отн ош ен и и в сущ но­
сти ор ган и зац и о н н о го определени я ст. 87 И К , — согласно к о то ­
рому креди тны е полном очия могут предоставляться «только им­
перским законом», — им перское п рави тел ьство считало и настаи ­
вало, что подобны й им перский закон о кредитны х полном очиях
такж е мож но зам енить распоряж ен и ем на осн ован и и ст. 48 (О б о ­
сн ован и е к проекту им перского закона о погаш ении долгов и кре­
ди тн ы х полном очиях от 12 мая 1932 года, R G B 1. 1, S. 191, Reichstags287

КАР Л ш м и т т .

го суд арство

:

право

и

п о л и ти ка

d ru cksach e № 1480; заклю чения Г. Аншюца и В. Йеллинека от 12 мар­
та 1932 года: T ubingen 1932).
В результате этого толкования ст. 48, опираю щ егося на господ­
ствую щ ее в правовой тео р и и и практике м нение, орган изац и он­
ные определения имперской конституции были не просто «затро­
нуты», но и сущ ественно изменены. Э то касается как только что
упомянутых определений отн оси тельно распределения ком петен­
ций между рейхом и землями и основополагаю щ ей ф едерати вно­
правовой ст. 5 И К , так и прав рейхсрата на содействие (ст. 69, 74,
85, п. 4), а такж е цен тральн ого полож ения, с помощ ью которого
конституция стрем ится конституировать парлам ентское законода­
тельное государство: «И мперские законы приним аю тся р ей хста­
гом» (ст. 68). Все эти орган изац и онны е конституци онны е о п р е­
деления больш е не являю тся «диктатуроустойчивыми» (согласно
ф ормулировке Г. Аншюца), поскольку в ст. 48, п. 2 обнаруж ивается
чрезвы чайный законодатель, равнозначный простом у имперскому
законодателю. В таком случае следовало бы, по крайней мере, при­
знать, что орган изационны й минимум должен оставаться н еп ри ­
косновенным как для рейха, так и для земель, чтобы не низвергнуть
всю конституцию , исходя из ст. 48. В любом случае учение, призна­
ющее подобное право издания распоряж ений, — которое замещ ает
имперский закон и даже превы ш ает по объему имперскую законо­
дательную ком петенцию , — уже не может назы вать себя «учением
о неприкосновенности», чтобы тем самым оклеветать предложен­
ное Э. Якоби и мною толкование ст. 48, п. 2 как «посягающее на кон­
ституцию» (согласно которому, даже несмотря на семь приостанав­
ливаем ы х статей об о сн овн ы х правах, не всякое отдельное оп р е­
деление конституционного законодательства является преградой
для диктатора ст. 48). Здесь я хотел бы еще раз подчеркнуть, — как
в моем докладе о чрезвы чайном постановлени и от i декабря 1930
года («N otverordnung und offen tlich e Verwaltung», Berlin 1931, S. 17)
и в моей книге «Гарант конституции» (Tubingen 1931, S. 121), — что
придерж иваю сь подобного толкования ст. 48, п. 2. П равда, за п о­
следние десять лет к полномочию рейхспрезидента принимать ме­
ры добавилось право издавать правовы е предписания, заменяющ ие
имперские законы. О тнош ение к несовместимым положениям вто­
рой главной части, нагромож денным под запутывающим заголов­
ком «О сн овн ы е права и обязан н ости немцев» по-прежнему оста­
ется соверш енно иным, чем к настоящим законам. Э тот результат
сегодня следует признать и при н ять как п ози ти вно-п равовое на­
полнение содерж ащ егося в ст. 48, п. 2 временного положения, сохра­
28 8

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

няющ егося до издания исполнительного закона, предусм отренно­
го в ст. 5. Этим же оправды ваю т распоряж ения рейхспрезидента,
заменяющие ф инансовы е законы, в частности уполномочивающ ие
на получение кредитов. М акс Э .Ф . Кюнеманн (M ax E.F. Kuhnemann,
Reichsverw altungsblatt 1931, S. 745) попы тался доказать их антикон­
сти туц и он н ость с бессп орн ы м остроум ием и осн овател ьн остью .
Однако слабость его анализа заклю чается в том, что в нем господ­
ствую т понятия и предпосы лки государственного права конститу­
ц ионной м онархии, а ф инансово-законодательны е определения
действую щ ей кон ституци и толкую тся без учета общ его к он тек ­
ста остальны х конституционны х определений и понятий. Вейм ар­
ская конституция им еет сущ ественно иную конституционную си­
стему, нежели конституционны й тип, унаследованный от 1848 года;
в ч астности она им еет сильно изм ененное, уже не единое, а п р о­
блем ати чное пон яти е закона. Возникаю щ ие отсю да значи тель­
ны е трудности не оправды ваю т ни бесп р обл ем н ого сохранени я
ф инансово-законодательны х представлений X IX века, содерж ащ е­
гося в аргументации Кю неманна, ни проти воречи й , в которы х за­
путалось господствую щ ее учение, которое не счи тает сущ ностны е
определения орган и зац и он н ой части конституци и «диктатуроу­
стойчивыми», но объявляет «основны е права», действие которы х
не мож ет бы ть приостановлено, «неприкосновенными».
П осле подобны х изменений в организационной части конститу­
ции, — в отличие от тех орган изационны х конституци онны х о п р е­
делений, что были не только «затронуты» посредством «самосто­
ятельн ой компетенции» ст. 48, но и полностью изм енены , — для
осн ов парлам ентского законодательного государства и его си сте­
мы легальности в целом совсем несущ ественно, что м атериально­
правовы е полож ения второй главной части еще более настойчиво
и тор ж ествен н о вы ставляю тся в качестве свящ енны х, н еп р и к ос­
н овенны х и «диктатуроустойчивых». Откуда каждая из отдельных
п естры х определений этой втор ой части конституции может полу­
чить подобную силу и д остои н ство, если основополагаю щ ие о п р е­
деления п ервой части, о со б ен н о сам источник легал ьн ости , уже
не счи таю тся «диктатуроустойчивы ми»? Если «сам остоятельная
компетенция» ст. 48 обладает кон ституци онно-законодательной
силой устранять другие описанны е и гаранти рованны е конститу­
ционны м законодательством ком петенции и права земель, то тем
самым о твергается принцип «н еприкосновенности » каждого о т ­
дельного определения кон ституци онного законодательства. Если
признать необходи м ость и прави льность этого мнения и м перско­
289

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

го правительства, одобрен н ого Государственным судом Германско­
го рейха, то с учетом мер ст. 48 будет трудно сохран и ть н еп ри кос­
н о вен н о сть каждого отдельного полож ения, касаю щ егося прав
чиновни ков или прав рели ги озн ы х общ ин. Ведь при м ени тельно
к конституции с таким содерж анием и структурой, как у В ейм ар­
ской, что является правом для земель, должно бы ть и для религи­
озны х общ ин и чиновников, по крайней м ере, справедливо. К ог­
да основополагаю щ ие организационны е определения и определе­
ния ком петенции не являю тся «диктатуроустойчивы ми», каждая
отдельная м атериально-правовая конституци онная гарантия мо­
ж ет сама бы ть ««диктатуроустойчивой» лиш ь в том случае, если
м атериально-правовы е гарантии поним аю тся как подлинны е изъ­
ятия и привилегии, а вторая главная часть уже содерж ит вторую ,
альтернативную конституцию . В таком случае также следовало бы
сделать выводы о тн о си тел ьн о пределов изменения конституции
согласно ст. 76, к чему господствую щ ее мнение ещ е не приблизи­
лось.
С егодня стало очевидно, что господствую щ ее поним ание ст. 48,
п. 2 запуталось в собствен н ы х неразреш им ы х противоречиях. П о­
этому Пецщ-Хеффтер ( Poetzsch-Heffter, D eutsche Juristen-Zeitung 1932,
S. 770) обосн ован н о требует сильнее и более систем атически, чем
прежде заняться общим организационны м контекстом, в котором
согласно конституции находятся «диктаторские полномочия». Од­
нако при этом следует им еть в виду прежде всего разн ор одн ость
второй и первой главных частей конституции, что было показано
выше. Все те собствен н ы е проти воречи я теор и и и практики ст. 48,
п. 2, ставш ие уже столь ощ утимыми, в конечном сч ете являю тся
лиш ь следствием и прикладным случаем подобного отклонения
от принципов парлам ентского законодательного государства. Еще
не осозн аю т того, в какой мере вторая часть конституции освя­
щ ает вторую , новую конституцию . Н еп осл ед овател ьн ость в о т­
нош ении при н ци пов парлам ентского законодательного государ­
ства, проявляю щ аяся в м атериально-правовы х гарантиях, стан о ­
вится лишь ещ е более очевидной из-за проти воречи й , в которы х
запуты вается л ю бое толкование ст. 48, п. 2, не осознаю щ ее этой
взаимосвязи. Э то самым наглядным образом подтверж дает и сто­
рия возникновения ст. 48 и особен н о развитие тех семи основны х
прав, действие которы х мож ет бы ть приостановлено. Э тот список,
впервы е встречаю щ ийся в правительственном п роекте от 17 ф ев­
раля 1919 года ( Triepel, Q uellen sam m lun g, S. 8/12, 20/23) и восходя­
щий к заседаниям ком и тета представи телей государств 5-8 ф ев­
290

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

раля 1919 года, представляет собой именно раздел осн овн ы х прав
из 12 статей. К ром е н ек отор ы х всеобщ и х при нци пов (равенство
перед законом, свобода совести , свобода искусства и науки, защи­
та м еньш инств), которы е практически не обсуждаются, все осталь­
ные семь статей об осн овн ы х правах объявляю тся при останавли ­
ваемыми. Другими словам и, закладывалась возм ож ность отм ены
всего раздела об осн овн ы х правах, — в той м ере, в какой он содер­
жал актуальное право или вообщ е восприним ался тогда практиче­
ски. В ходе дальнейш его развития, несм отря на изменение циф р,
список по сути остался неизменным, тогда как раздел об основны х
правах бы стро расш ирился и стал второй главной частью консти­
туции. П ри этом никто ясн о не осознавал, какое влияние это мо­
ж ет оказать на те оставш иеся неизменными семь статей об о сн ов­
ных правах в рамках чрезвы чайного положения. В спеш ке лета 1919
года второй фрагмент, н ового рода конституции, возникш ий вме­
сте с новой частью об осн овн ы х правах, не был приведен в орга­
ничную связь или сочетание ни с организационной систем ой пар­
лам ентского законодательного государства, ни с регулированием
чрезвы чайного полож ения, которое мыслилось как врем енное по­
лож ение до издания исполнительного закона. С учетом отчаянно­
го полож ения, в котором приходилось разрабаты вать и редакти­
р ов ать Вейм арскую конституцию , было бы несправедливо уп ре­
кать ее авторов в подобны х нестыковках. С другой стороны , также
недопустимо и гн о р и р о вать десятилетний оп ы т к он сти туц и он н о­
правового развития, богаты й на собы тия. П оэтому сегодня уже не
следует уклоняться от изучения подобны х проти воречи й .
П арлам ен тское закон одательн ое государство в при нци пе не
знает м атериально-правовы х гарантий, поскольку безусловно до­
веряет парламенту как обы чном у законодателю . Н о если обы чно­
му законодателю не доверяю т, то диктатора, которому также не до­
веряют, можно уравнять с обычным законодателем. В таком случае
только кажется убедительным автом атически перенести довери е,
к оторого лиш ился п р остой законодатель, на изм еняю щ его кон­
ституцию законодателя, но в дей ствительности это пр оти воречи т
здравому смыслу и разруш ает систему. М енее всего это возмож но
при различии «диктатуроустойчивых» и не «диктатуроустойчивых»
м атериально-правовы х конституционны х положений. Само по се­
бе мыслимо и вовсе не являлось бы логическим проти воречи ем
в себе объяви ть все организационны е определения при косновен­
ными, а все м атериально-правовы е гарантии втор ой главной ча­
сти, н а о бо р о т — свящ енны ми и н еприкосновенны м и. Только это
291

КАР Л Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

было бы иным государством, нежели все еще подвеш енное парла­
м ентское законодательное государство Вейм арской конституции.
В таком случае из этой втор ой главной части прежде всего бы ло
бы невозм ож но выломать именно ядро буржуазного правового го­
сударства — защ иту свободы и соб ствен н ости — и отдать на усмо­
тр ен и е диктатору, объявляя, как это прои сходи т в ст. 48, именно
эти осн овн ы е права отменяемыми, тогда как другие определения,
например, касающиеся религиозны х общ еств и чиновников, оста­
ются нерушимыми и н еп ри косн овенны м и . Ф ундам ентальны е о р ­
ганизационны е определения, ф едеративны е гарантии землям, ста­
ры е, унаследованны е парламентом кредитны е полномочия, права
рей хсрата на участия, свобода и со б ствен н ость — эти подлинные
«святыни» буржуазного правового государства, даже свойственная
парлам ентском у законодательном у государству законодательная
м онополия парлам ента — все это не является ди ктатуроустой чи ­
вым, зато диктатуроустойчивым является право чиновника на про­
смотр своего личного дела и сохранени е теологи чески х факульте­
тов! И не из-за желания исклю чить политически неваж ны е и пото­
му неи н тересны е для диктатуры вопросы , — что вероятно было бы
разумно: minima non curat dictator, — а, наоборот, из-за желания га­
ран ти р овать нуждающиеся в защ ите высшие интересы и изъять из
систем ы легальности норм ального парлам ентского законодатель­
ного государства м атериально-правовы е гарантии второй главной
части как качественно высший род законов.
С конституционно-теоретической точки зрения подлинная при­
чина этой государственно- и конституционно-правовой путаницы
заклю чается в извращ ении понятия закона. Н е мож ет бы ть ника­
кого законодательного государства без признания отличного поня­
тия закона. П одобное государство должно придерживаться прежде
всего того, что право и закон, закон и право находятся в предмет­
ной и осм ы сленн ой связи, и что норм а, установленная законо­
дателем в силу его законодательного полном очия, является чемто иным и высш им, нежели п р о сто е распоряж ени е. В законода­
тельном государстве, вся система легальности которого основана
на п р и ори тете подобны х установленны х законом норм, невозм ож ­
но вы ставить распоряж ение в качестве закона, а закон — в качестве
распоряж ения. Судья не может отправлять правосудие не именем
закона, а именем распоряж ения. «Если ю стиция уже не может по­
нять, что такое закон, она сама подвергается оп асн ости попасть
в зависим ость от не-законов», — очень точно говор и т Эрнст Френ­
кель (Ernst Fraenkel, «Die G esellschaft», O k to b er 1931, S. 336). Ст. 48,
292

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

п. 2 И К уполном очивает рейхспрезидента на принятие «мер», или,
как говор и лось в первы х н абросках 1919 года, на издание «распо­
ряжений». Н ы не считается само собой разумеющимся, что это мо­
гут бы ть и «законодательные меры». Здесь происходит логическая
подмена, которая не лиш ена си м птом ати ческого значения. Ведь
«законодательные меры» — это только меры законодателя, это при­
нимаемые законодателем меры, но не меры, принимаемые кем-то
другим в качестве законодателя. В оп рос именно в том, мож ет ли
кто-то другой, кром е обы чн ого законодателя издавать правовы е
предписания, имеющ ие силу закона, и на него невозм ож но о тв е­
ти ть с помощ ью словосочетания «законодательные меры».
В других случаях о со б ен н о сть и своеобр ази е «меры» еще и се­
годня известны в тео р и и и практике нем ецкой правовой жизни
не считаясь при этом тео р ети ч еск о й изощ ренностью . Н апример,
должно считаться само собой разумеющимся, что приговор судьи
не есть «мера» и что, наоборот, под «мерой» не понимается приго­
вор судьи. И даже Р. Грау, — автор, для которого осталось соверш енно
недоступным понимание различия закона и меры и которы й попы ­
тался разделаться с ним как с дурацкой выдумкой с помощ ью крат­
кого замечания ( R . Grau, “D ie D iktaturgew alt des R eich sprasiden t­
e n ” , H an d buch des D eutschen Staatsrechts 11, S. 279, Anm . 15), — все
же спеш ит тут же добавить: «Хотя определенны е государственны е
акты из-за их ф ункциональной квалификации следует исклю чить
из разряда мер, в частности те, что должны приним аться незави­
симой судебной властью». В противопоставлении наказания и п ро­
стой меры принуждения такж е еще живо различаю щ ее п р аво со ­
знание. Так, П русская судебная палата подчеркивает (реш ение от
22 марта 1932 года, D eutsche Juristen-Zeitung 1932, S. 534), что прину­
дительны е меры полицейских властей (согласно разделу IX прус­
ского закона об управлении полицией от i июня 1931 года) должны
являться средством предупреждения для будущего, а не наказанием,
поскольку наказание как «последующее зло» (искупление) не зави­
си т от наличия или отсутстви я угрозы состоян и я, п р о ти во р еч а­
щего предписаниям полиции, то есть от конкретной ситуации. Та­
ким образом судебные приговоры и наказания еще отличаю тся от
мер. Тем более примечательно, что уже не замечают фундаменталь­
ного различия закона и меры, на к оторое опи рается вся систем а
легальности законодательного государства. Карл Левенштайн (Karl
Loewenstein, Archiv des offentlichen Rechts (Bd. 21, S. 139 f.) называет из­
данное на основании ст. 48 распоряж ение о Данат-банке от 13 июля
1931 года «по меньш ей м ере, сомнительны м» из-за его частной
293

КАРЛ ш м и т т .

го су д а рств о

:

право

и ПОЛИТИКА

направленности на этот банк; запрет арестов, принудительное ис­
полнение и откры ти е конкурсного производства в отнош ении бан­
ка объявляется «беспримерным случаем в истории немецкого пра­
вового государства», и так возникаю т нарушения ст. 105 (назначе­
нии судьи по закону) и ст. 109 (равенство перед законом), которы е
не относятся к приостанавливаемы м основны м правам ст. 48, п. 2.
Таким образом для вы явления наруш ений конституции исп оль­
зуется то, что характерно для меры, — именно уникальность еди­
ничного случая, — поскольку действия «диктатора» по умолчанию
рассм атриваю тся в качестве «закона» и подводятся под принцип
равен ства ст. 109 И К , выраж аю щ ий лиш ь всеобщ ий, универсаль­
ный характер закона п р авового государства. Ст. 48 должна имен­
но уполном очивать рей хспрези ден та приним ать меры, и то, что
к его полномочию приним ать меры добавилось еще и чрезвы чай­
ное законодательное полном очие, не мож ет отм ен и ть или огр а­
ничить полном очие приним ать меры. Н о если рассм атри вать их
в качестве «законов», то именно принятие мер станет для него не­
возможным в правовом смысле, поскольку должно сущ ествовать
«равенство» перед законами. Так, и гн ори р ован и е элем ентарного
различия превращ ает ясн ое кон ституци онно-правовое определе­
ние просто в его проти вополож ность. То, что сегодня меру еще о т­
личаю т лиш ь от актов правосудия, но не от законодательны х ак­
тов, вероятн о, является верным симптомом того, что сегодняш нее
конституционно-правовое сознание непосредственно замечает го­
сударство правосудия и государство управления, тогда как сп ец и ­
ф и чески е различения парлам ентского законодательного государ­
ства стали для него н еи н тересн ы и непонятны .
В любом случае не вина диктатора, что в ходе десятилетней при­
знанной практики и привы кания к его полном очию приним ать
меры добави лось еще и п олн оц ен ное право издавать расп оряж е­
ния, замещающ ие закон. Лишь в отнош ении м ноголетней практи­
ки чрезвы чайны х постан овлен и й 1930 и 1931 годов снова стал от­
мечаться признак м атериального понятия закона — длительность.
Сейчас представители «государственно-правовой» мысли особенно
подчеркиваю т, что распоряж ения рейхспрезидента на основании
ст. 48 могут бы ть только временными, но не постоянны м и. Среди
м ногих сом нений и возраж ений, скопивш ихся в отнош ении подоб­
ной двухлетней практики распоряж ений, это указание на «времен­
ный характер» мер ст. 48 кажется сегодня центральным и наиболее
убедительным («G rundsatzliches zur h eutigen N otverordnungspraxis», Reichsverwaltungsblatt vom 27. Februar 1932, S. 162; Anschutz: Kom-

294

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

m entar S. 280). Государственный суд Германского рейха также под­
черкивает в упомянутых реш ениях от 5 декабря 1931 года (RGZ. A n ­
hang S. 24 и 43), что распоряж ения рейхспрезидента «не могут бы ть
окончательными навсегда». Однако, к сож алению , чаще всего еще
не осознается, что запрет «постоянства» выводится не столько из
ф ормульны х слов ст. 48, п. 2, сколько из сущ ности меры, отличной
от закона, и что согласно представлениям правового государства
(в данном случае — законодательного государства) постоянство яв­
ляется признаком закона. Различие между законом и мерой чаще
всего отклоняю т с тем обоснованием , что оно является трудно раз­
граничиваемым и неопределенным. Э то такой аргумент удобства —
когда из слож ности разграничения делаю т (логически бессм ы слен­
ный) вывод об отсутствии границы. Однако до конца не придерж и­
ваю тся даже этого вывода об отсутстви и границы . П осле только
что п роци ти рован н ого утверждения о недопустимости распоряж е­
ний, п ри няты х на осн ован и и ст. 48 «навсегда», Государственный
суд говорит, что регулирование «на неопределенное время предпо­
лож ительно долгой длительности» допустимо. Таким образом он
различает между «навсегда» и «неопределенно долгой длительно­
стью», и это различие будет еще более неопределенным и слож но
разграничиваемым, нежели различие закона и меры.
Нынеш няя практика основы вается на том, что законодатель сам
давно отказался от внутреннего различения закона и меры в госу­
дарственной жизни. Сегодня вряд ли еще найдется парлам ентское
больш инство, к оторое всерьез верит, что приняты е им законы бу­
дут дей ствовать «всегда». Ситуация настолько непредсказуема и не­
норм альна, что установленная законом норм а тер я ет свой преж ­
ний характер и стан ови тся п р остой мерой. Если под влиянием
этой действительности сам законодатель — и вместе с ним теори я
государственного права парламентского законодательного государ­
ства — объявляет все меры законодателя законами и уже не разли­
чает у законодателя закон и меру, то будет логичны м , что, н аобо­
рот, уполном оченны й приним ать меры диктатор получает также
чрезвы чайное законодательное право. Законодатель может прини­
мать меры, а диктатор, уполномоченный приним ать меры — изда­
вать законы. Хотя на практике неразличение закона и меры будет
происходить, вероятн о, на уровне меры. Государству управления,
проявляющ емуся в практике мер, присущ скор ее «диктатор», не­
жели отделенный от исполнительной власти парламент, ком петен­
ция которого со сто и т в том, чтобы на длительный срок устанавли­
вать общ ие, заранее определенны е нормы.
295

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

ЗАКЛЮ ЧЕНИЕ
В Вейм арской конституции появляю тся три чрезвы чайны х за­
конодателя — ratione materiae, ratione supremitatis и ratione necessitatis.
О ни угрож аю т логи ке систем ы л егальности парлам ентского за­
конодательного государства, которой стрем ится придерж иваться
конституция, несм отря ни на что. За рамками рассм отрения при
этом остаю тся остальны е ослож нения, являющиеся следствием ф е­
дералистских элементов конституции. М ожно предполож ить, что
в таком полож ении обы чны й парламентский законодатель не вы­
держ ит натиска своих тр ех чрезвы чайны х соперников. Однако это
предполож ение тео р ети ч еск и н еверно, если ограничивается рас­
см отрением самой конструкции конституции. П оскольку там, где
речь идет об политически основополагаю щ ем конституционном
реш ении, затрагиваю щ ем тип всего государства, всегда побеж да­
ет систем а, которая в качестве конструктивного принципа реш и­
тельно использует конституцию , — пока столь же принципиально
и последовательно не будет реализована другая систем а. Н ап ри ­
мер, парламентаризму Ф ранцузской республики удалось обезвр е­
дить те ростки п лебисци тарн ой леги ти м н ости , что содерж ались
в конституционны х законах 1875 года с их возм ож ностью роспуска
парламента. П олная «секуляризация» ф ранцузского государства
соответствовал а логике либеральной ц енностной нейтральности
в конф ессиональны х и религиозны х вопросах. Во Ф ранцузской р е­
спублике на обозрим ое время практически не просм атри ваю тся
контроль парламента через материальное право судебной п р овер­
ки или другие методы государства правосудия. Впрочем, эти ф ран­
цузские конституционны е законы 1875 года ограничиваю тся орга­
низационными определениями и не знаю т чрезвы чайны х законо­
дателей Вейм арской конституции.
Н есм отря на это, парламентская система легальности могла бы
остаться победителем и в этой конституции. Ведь отклонения от
о сн овн ы х полож ений и кон структи вны х при нци пов парлам ент­
ского законодательного государства, произош едш ие в результате
введения тр ех чрезвы чайны х законодателей, сами по себе не ясны
и не до конца продуманы в самой конституции. В них содерж атся
попытки и подходы, которы е понимаются скорее как исправления
определенны х недостатков парламентской системы и потому долж­
ны спасать эту систему, а не устанавливать новый вид государства,
будь-то государство правосудия, правительства или управления. П о­
добны е отклонения сразу лишатся больш ой части своего практиче­
296

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

ского значения, как только парламент реш ительно, единой волей
о созн ает свою власть. Даже п р остое больш инство обладает сред­
ствами для того, чтобы через свои законы и правительство, зави­
симое от его доверия, без о собы х усилий легально победить в кон­
куренции с государством правосудия. М атериально-правовы е кон­
ституционны е гарантии можно разделить на те, что неи нтересны
соответствую щ ем у больш инству из-за их неполитического характе­
ра, и те, что можно подчинить власти соответствую щ его больш ин­
ства из-за их политического значения. П арламент также обладает
некоторы ми возмож ностями практически лиш ить значения втор о­
го чрезвы чайного законодателя и конкурента — плебисцитарную
законодательную процедуру. Это действительно с большим успехом
произош ло в последние годы. В результате толкования ст. 75 ИК,
санкци он ированн ого Судом по проверке вы боров и рассм атри ва­
ем ого Г. Анщюцом ( G . Anschutz, Kom m entar, S. 400) уже в качестве
«окончательного», при плебисците по народной инициативе также
требуется участие больш инства голосующ их, что тем самым устра­
няет тайну голосован и я и дем ократический подсчет результатов
голосования и делает проведение такого плебисцита практически
невозмож ным. О ч ен ь и н тер есн о, что именно в отнош ении этого
плебисци тарн ого законодателя со стороны правительства вспом ­
нили о материальном понятии закона и о принципе различения
властей и тем самым исключили из этой законодательной п р оц е­
дуры меры, прави тельственны е акты и т.д. (R eichstagsdrucksache
1928/29 №. 1429 — народная инициатива принятия закона об о т ­
мене плана Янга). Н аконец, тр ети й чрезвы чайны й законодатель —
диктатор ст. 48, п. 2 — мож ет дей ствовать легально лишь до тех пор,
пока его тер п и т парламентский законодатель, то есть пока послед­
ний не воспользуется своим правом отм енять меры и пока не вы­
н есет вотум недоверия имперскому правительству, к отор ое дела­
ет контрассигнацию . Тем самым н екоторы е случаи применения ст.
48, п. 2, особен н о практика чрезвы чайны х постановлений послед­
них лет, предстаю т как суммарная законодательная процедура, осу­
щ ествляемая с м олчаливого одобрения парламента. К онечно, во
всех тр ех случаях мыслимы конфликты, однако конституционное
разделение властей таково, что при наличии твердой и ясной во­
ли больш инство рейхстага без о собы х слож ностей оказы вается ле­
гальным победителем.
И все же этим еще не восстан ови ть систему легальности парла­
м ентского законодательного государства. С оответствую щ ая воля
соответствую щ его парламентского больш инства давно основы вает­
297

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

ся лишь на компром иссе довольно гетерогенны х властны х органи­
заций, а парламент превратился в арену плю ралистической си сте­
мы. И даже при попы тках создать своего рода замену парламенту
в виде советов, комитетов и т.п., например, в случае так называемо­
го Экономического совета при рейхспрезиденте (октябрь 1931 года),
откры то проявляется плю ралистическое раздробление. П оследова­
тельно реализованны й плюрализм нуждается в другого рода оправ­
дании, нежели легальность парлам ентского законодательного го­
сударства. Устойчивые властные организации, тотально охваты ва­
ющие своих членов с м ировоззренческих, эконом ических и иных
точек зрения, — другими словами, носители плю ралистической си­
стемы, — превращ аю т все государственны е, ф едералистские, ком­
мунальные, социально-правовы е и иные компетенции в позиции
для своего властного комплекса; путем договоров и компром иссов
с другими партнерам и по плю ралистической систем е они обр азо­
вывают определяющую государственную волю. В жизненно важных
для них вопросах они не могут, — и здесь это самое главное, — усту­
пить и дать забаллотировать себя. П ока они политически сущ ест­
вуют как таковы е, они самим своим политическим сущ ествованием
не могут не влиять определяющ им образом на понятие конститу­
ции и толкование конституции. Если они попадают в логику си сте­
мы легальности, угрожающую их роду бы тия, они должны или от­
казаться от своего политического сущ ествования, или в какой-либо
форме задействовать право на сопротивление. Но, как уже говори ­
лось, устранение лю бого права на сопротивление есть подлинная
функция понятия легальности, к оторое в свою очередь сп ец и ф и ­
ческим образом присущ е парламентскому законодательному госу­
дарству. Впрочем, власти плю ралистического партийного государ­
ства мало интересуются логикой. О ни охотно остаю тся в полумраке
пром еж уточного полож ения, позволяю щ его им вы ступать то ка­
честве «государства», то в качестве «лишь социальной величины»
и «просто партии», пользоваться всеми выгодами влияния на го­
сударственную волю без всякой ответствен н ости и политического
риска и таким образом играть a deux mains*. Однако эта воля к нелогике никак не спасает парламентскую систему легальности. П о­
добное промеж уточное полож ение отм еняет парлам ентское зако­
нодательное государство и его понятие легальности.
То же самое касается следующ его неизбеж ного следствия плю­
рали сти ческой систем ы — отрицания принципа равны х ш ансов.

5

в две руки {лат.).

298

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

И х лиш ены практически все партии, не относящ иеся к партнерам
плюрализма. Здесь ничего не изменит обви нение в этом правых,
левы х, центра или вы явление партии, которую можно упрекнуть
в том, что она «первая начала» устранять эту предпосы лку легаль­
ности. И даже остается откры ты м вопрос, можно ли восстан ови ть
систему легальности посредством возвращ ения к «чистому» состо­
янию «чистого», то есть гом оген н ого парлам ентского больш ин­
ства, или же скор ее именно от гом огенного, п р остого или даже
конституци он н ого больш инства следует ож идать самых уж асных
злоупотреблений премией за власть и самых больш их угроз для си­
стемы легальности. Тем самым в плю ралистическом партийном го­
сударстве п ерестает д ей ствовать сущ ественная предпосы лка поня­
тия легальности. П ока не возникло нового вида конституционной
ф орм ы , которы й со о тветство ва л бы возникш ей п л ю ралисти че­
ской систем е. Ни подлинная власть плю ралистических организа­
ций, ни кон ституци онн о-теоретическое сознание эпохи не созда­
ли сп ец и ф и ч ески х форм. С ко р ее все до сих пор остается в русле
и формулах тради ци он ны х систем обосновани я. П артии п ы таю т­
ся всеми силами исп ользовать легальность соответствую щ его о б ­
ладания властью, прежде всего, ее политические премии и приба­
вочную стоим ость. Однако в той же мере, в какой они этим самым
подры ваю т систем у легал ьн ости парлам ентского законодатель­
ного государства, они наталкиваю тся на систему пл еби сц и тар н о­
дем ократической легитимности, противостоящ ую легализму зако­
нодательного государства.
На л еги ти м н ость п л еб и сц и тар н ы х народны х вы б о р о в о п и р а­
ется не только рей хсп р ези ден т, являю щ ийся п р о ти во весо м пар­
ламенту. П арлам ент такж е уже не и м еет в себе д о сто и н ств а с о ­
бр ан и я со сп ец и ф и ч еск и м и к ач ествам и , издаю щ его законы
в сп ец и ф и ч еском см ы сле слова. О н уже не и м еет со б ств ен н о го
сам осто я тел ьн о го значения, к о то р о е он долж ен был бы и м еть
в качестве источника л егальности законодательного государства,
о сн ован н о го на л егальн ости. Ведь выборы стали плебисцитарны м
п р оц ессом . О н и уже давно не являю тся отбором в смысле вы дви­
ж ения и продвиж ения элиты и обо сн о ван и я независим ой р е п р е­
зентац и и . В одном направлении с п л еб и сц и тар н остью п р о и сх о ­
ди т п р евр ащ ен и е росп уска парлам ента в норм альны й п р о ц есс
в смысле «апелляции к народу», что оп ять таки им еет п л еби сц и ­
та р н о е значен и е и ф ункцию . В таком случае соответствую щ и й
парлам ент с его соответствую щ и м больш инством является лиш ь
пл еби сц и тар н ы м передаточны м звеном . Л иш ь по « соц и ал ьн о­
299

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

техническим» причинам в систем е п лебисци тарны х п р оц ессов он
получает п р ои зводн ое значение. С учетом практики ч резвы чай ­
ных п остан овлен и й р ей хсп р ези ден та нем ецкое государство в ны ­
неш ней кон кретн ой кон ституци он ной дей стви тельн ости предста­
ет в качестве соеди н ен и я государства управления и правосудия,
к о то р о е на о сн о в е и в рамках п л еби сц и тар н о-д ем ократи ч еской
л еги ти м н о сти н аходи т св о е о б р а з н о е п осл едн ее о б о сн о в а н и е.
О днако смысл п л еби сц и тар н ого волеизъявления заклю чается не
в установлении норм , но, как ясно вы раж ает слово «плебисцит»,
в реш ении волей народа. П ри рода предм ета такова, что п л еби с­
циты можно орган и зовать только в определенны й м ом ент и тол ь­
ко через определенное время; часто ц ити рованны й «ежедневный
п л ебисци т», «plebiscite de tous les jo u rs» , вряд ли будет о р ган и ­
зован в д ей ств и тел ьн о сти . Н арод м ож ет сказать лиш ь «да» или
«нет»; он не пр овод и т совещ ания, обсуж дения или дискуссии; он
не м ож ет п рави ть и не м ож ет управлять; он такж е не м ож ет уста­
навли вать норм ы , но м ож ет лиш ь сан к ц и о н и р о вать своим «да»
предлож енны й ему п р о ек т норм ы . Н о прежде всего он не м ож ет
п остави ть никакого воп р оса, но м ож ет лиш ь о тв е ти ть на п о став­
ленны й вопрос посредством «да» или «нет». Если вм есто вопроса,
на которы й мож но дать ответ, ему предлагается ряд п ар ти й н ы х
сп и ск о в кандидатов, к о то р ы е в свою очередь такж е край н е с о ­
мнительным образом возникли в сумраке п ар ти й н ы х ком и тетов,
если даже п р ави тел ьство при роспуске парлам ента и збегает ста­
ви ть во п р о с прямо, тогда то, что разы гры вается при «выборах»,
станови тся внутренне невозм ож ны м пр оц ессом . Э то уже не вы бо­
ры — по смыслу это плебисцит; однако из-за отсутстви я вопроса,
на которы й мож но дать ответ, он не стан ови тся или — в лучшем
случае — лиш ь при счастливом совпадении станови тся настоящ им
плебисцитом с «да» или «нет».
И тем не менее плебисцитарная леги ти м н ость — это единствен­
ный вид обосновани я государства, которы й сегодня может призна­
ваться всеми. Так что очень вероятно, что большая часть несом нен­
но сущ ествую щ их сегодня тенденций к «авторитарном у государ­
ству» объ ясн яется именно этим. О т эти х тенденций невозм ож но
пр осто так отм ахнуться как от р еакц и он н ой или р еставр ац и о н ­
ной ностальгии. Гораздо важнее понять, что причину сегодняш не­
го «тотального государства», вернее тотальной политизации всего
человеческого бы тия, следует искать в дем ократии и что, как по­
казал Хайнц О. Циглер (Heinz О. Ziegler, Autoritarer od er totaler Staat,
Tubingen 1932), для осущ ествления необходим ой деполитизации
300

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

требуется стабильный авторитет, чтобы с помощ ью тотального го­
сударства вновь получить свободны е сф еры и области жизни. Од­
нако с точки зрения конституционной теори и самый сильный мо­
тив подобны х тенденций к auctoritas заложен в самой ситуации — он
неп осредственн о вы текает из того, что плебисцитарная легитим ­
ность остается сегодня единственной признанной систем ой о б о ­
снования. П оскольку все п л ебисци тарны е методы зависят от по­
становки вопроса, в них предполагается правительство, не только
занимающееся делами, но и сп особн ое в силу автори тета в нужный
момент вы н оси ть на плебисци т нужные вопросы . В оп рос может
бы ть поставлен только сверху; о тв ет м ож ет прийти только снизу.
И здесь подтверж дается формула великого конструктора кон сти ­
туции Сийеса : а вто р и тет — сверху, довери е — снизу. П л еби сц и тар­
ная леги ти м н ость нуждается в правительстве или в какой-то иной
автор и тарн ой инстанции, которой можно доверять, что она пра­
вильно постави т правильны й вопрос и не стан ет злоупотреблять
больш ой властью , заклю ченной в постановке вопроса. Э то очень
важный и редкий вид автори тета. Он может возникать из разны х
источников: под влиянием и впечатлением от больш ого политиче­
ского успеха; в силу сохраняю щ ихся автор и тарн ы х остатков додем ократической эпохи; или из поли ти ческой репутации околодем ократической элиты — по сравнению с которой сегодняш ние о р ­
ганизованны е партии чаще всего являю тся лишь суррогатом или
карикатурой. И п р ави тел ьство, пож елавш ее вм есто парлам ент­
ской легальн ости или плеби сци тарн ой леги ти м н ости и збран н о­
го президента оп ереться на силу армии или чиновни чества, нуж­
далось бы в плебисцитарной легитим ности как санкции, посколь­
ку сегодня уже нет никакой иной санкции. Н о тогда оно должно
реш иться сам остоятельно постави ть плебисцитарны й вопрос, не­
смотря на весь риск неудачи. Э то только кажется, что более надеж­
но и спользовать то п ревосходство, что само падает в руки прави­
тельства в результате «провала» всех других, пока оно избегает яс­
ной постановки вопроса. Э то мож ет продолжаться какое-то время.
Плащ п л ебисци тарн ой леги ти м н ости ш ирок и им еет м нож ество
складок, поэтому он мож ет многое зам аскировать и скры ть. О дна­
ко апелляция к народу всегда вы зы вает какую-то зависим ость того,
кто аппелирует, и даже знамениты е примеры наполеоновских пле­
би сци тов показываю т, насколько проблем атична и п р оти во р еч и ­
ва подобная легитим ация. Так что было бы опасны м заблуждени­
ем счи тать инструм ент плебисци тарной леги ти м н ости более без­
обидным, нежели ины е методы и надеяться, что слабая рука или
301

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

половинчатая воля могут здесь с легкостью пройти в качестве при­
ятного дополнения.
Впрочем, нынеш нее промеж уточное полож ение в целом харак­
теризуется стрем лением к дополнениям и прилож ениям. Н есм о­
тря на п л ебисци тарн ы е методы роспуска парламента, в неясны е
переходны е времена лю бое правительство будет избегать ставить
плебисцитарны й вопрос, окончательны й ответ на которы й может
бы ть «да» или «нет». В о б о сн о ван и е распоряж ени я р ей хсп р ези ­
дента о роспуске парламента от 4 июня 1932 года (R G B 1. 1, 255) при­
водится то, что рейхстаг «по результатам прош едш их за последние
месяцы вы боров в ландтаги нем ецких земель уже не со о тветству­
ет политической воле нем ецкого народа». Здесь плебисци тарное
обосн ован и е связано с уходом от плебисцитарного вопроса, и «вы­
боры», которы е последуют за подобным роспуском, не могут дать
однозначного о твета, достаточного для принятия уверенного по­
л ити ческого реш ения. В есь процесс не является ни подлинными
вы борам и, ни подлинным плебисцитом и — в зависим ости от р е­
зультата — лиш ь служит прави тельству или некоторы м партиям
в качестве дополнения к отсутствую щ ей легитимации. Но и чинов­
ни чество, на к оторое оп и р ается государство управления, п он ят­
ным образом ищ ет подобны х дополнений. О н о привязано к тр а­
диционным формам — хоть династической, хоть демократическиплебисцитарной — легитим н ости, ни одна из которы х не подходит
для новы х задач государства, разворачиваю щ егося к тотальности —
эконом и ческого государства, государства обесп еч ен и я и др. Так
что и это чиновническое государство вынуждено брать автор и тет
взаймы (аналогично инстанции в римском государственном пра­
ве, обладавшей ju s cum patribus agendfi и получавшей auctoritas госу­
дарства). Возм ож ности для этого оно находит отчасти у рей хсп р е­
зидента, отчасти — у ю стиции вы сш их судов, особ ен н о Государст­
венного суда Германского рейха и И м перского суда. Однако само
собой разум еется, что суды могут вы полнять эту функцию лишь
до тех пор, пока сохран яется их авто р и тет и пока он не р астр а­
чен в результате реш ения п оли ти чески х во п р о со в власти в ф о р ­
ме ю стиции.
Н аконец, в сво ео бр азн ы х условиях подобного п ар ти й н ого го­
сударства орган изованн ы е носители плю ралистической систем ы
вообщ е могут ж ить только дополнениям и, ибо не обладаю т ни­
каким собственны м внутренним автори тетом . В конечном счете,
® право (трибунов) созывать сенат.

302

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

они, — хотя конституция требует правительства, обладающ его до­
верием парлам ента, — не вы н осят правительству ни вотума д ове­
рия, ни вотума недоверия, но находят целый ряд таки х промеж у­
точны х стадий, как «одобрение» или «терпение» в качестве вы ­
ражения своего пром еж уточного полож ения между государством
и партией; они не издают закона о наделении полномочиями и при
этом не требую т приостановки действия распоряж ений, изданных
на основании ст. 48, п. г, но и здесь предпочитаю т промеж уточное
полож ение. П лю рали стическое парти й н ое государство стан ови т­
ся «тотальным» не из-за силы и могущ ества, но из-за слабости; оно
вторгается во все сф еры жизни, поскольку долж но исполнять тр е­
бования всех интересантов. В особен н ости в области экономики,
прежде свободной от вмеш ательства государства, даже если оно от­
казы вается там от лю бого руководства и политического влияния.
«Государство, к о то р о е в экономико-техническую эпоху отказы ва­
ется сам остоятельно правильно поним ать и руководить эконом и­
ческим и техническим развитием , должно бы ло бы объ яви ть се­
бя нейтральным в отнош ении политических воп р осов и реш ений
и тем самым отказаться от своей претензии на господство». О дна­
ко если отрицается и устраняется всякое право на соп роти вл ен и е,
то ни одно государство никогда не откаж ется от притязания на го­
сподство, пока оно, — каким бы слабым ни бы ло, — вообщ е сущ ест­
вует в качестве государства. И возмож но, наоборот, подтвердится
то, о чем говорил Б. Констан: слабость и п осредственность исполь­
зуют доставш ую ся власть более нервно и злонам еренно, чем под­
линная сила, даже если она будет захвачена своей страстью . П оэто­
му слабое государство так же без разбора ищет лю бых легализаций,
легитим аций и санкций и пользуется ими, если находит. Государ­
ство, к оторое «тотально» в количественном отнош ени и , то есть
по объем у и сф ере сво его вм еш ательства, одноврем енно являет­
ся раздробленным как плю ралистическое парти й ное государство.
В нем все сгустки власти, присваиваю щ ие себе политическое вли­
яние, — причем как сущ ествующ ие отн оси тел ьн о давно, так и бы ­
стро исчезаю щ ие, — находятся под одним и тем же давлением: ис­
пользовать м омент нахождения у власти, опереди ть внутриполи­
ти ч еского проти вн и ка и рассм атри вать лю бой вид обосн ован и я
как оружие во внутриполитической борьбе. В таком случае легаль­
ность и л еги ти м н ость становятся тактическим и инструм ентам и,
которы е каждый использует так, как выгодно в данный момент, ко­
тор ы е отбрасы ваю тся, если они направляю тся проти в него само­
го, и которы е каждый постоянн о пы тается вы би ть из рук других.

3»3

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

: ПРАВО и П О Л И Т И К А

Ни парламентская легальность, ни плебисцитарная легитим ность,
ни какая-либо другая мыслимая систем а обосн ован и я не переж и ­
вет подобной деградации до уровня технического ф ункционалист­
ского инструмента. Даже конституция распадается на свои п р оти ­
воречивы е составны е части и возмож ности толкования, и никакая
норм ативистская фикция «единства» не может предотвратить то ­
го, что каждая борющ аяся группа при сваи вает себе те части и сло­
ва конституции и конституции, которы е кажутся ей наиболее под­
ходящими для разгрома проти вной партии от имени конституции.
В таком случае легальность, л еги ти м н ость и конституция не пр е­
дотвращ аю т гражданскую войну, а лишь сп особствую т ее о б о стр е­
нию.
В подобной ситуации и с подобными методами остатки автори ­
тета исчерпы ваю тся столь же бы стро, как легальность и легитим ­
ность, и тогда все ощущают необходим ость новой редакции консти­
туции. И тогда даже низший вид заи нтересованны х в сохранении
status quo встраивается в общ ий клич о необходим ости «реформ».
И будет высшим несчастьем , если неизбеж ная новая редакция ста­
нет в эти х руках инструм ентом такти ч еского ком пром исса, а се­
рьезная возм ож ность реф орм ы будет уведена на лож ны й путь пу­
тем каких-нибудь орган изац и он н ы х сдвигов. Так что необходим о
ясн ое осозн ан и е осн овополагаю щ и х конструкти вны х связей, ко­
тор ы е отличаю т конституцию от каких-либо продуктов парти й но­
политического законодательного предприятия. П реж де всего не­
обходим о четко п остави ть первы й и важ нейш ий воп р ос, перед
которы м сегодня стои т лю бой серьезны й план новой редакции не­
мецкого конституционализма. О н затрагивает основополагаю щ ую
альтернативу: или признание субстанциальны х содерж аний и сил
немецкого народа, или сохранение и продолжение функционалист­
ской ц ен ностной н ей тральности с ее ф икцией равенства ш ансов
для лю бы х содерж аний, целей и течений без различия.
К он ституци я, которая не м ож ет здесь определиться и вм есто
субстанциального порядка пы тается дать борющ имся классам, на­
правлениям и целеполаганиям иллю зию , что они смогут легаль­
но осущ ествить свои ожидания, легально достичь всех свои х пар­
ти й н ы х целей и легально уничтож ить всех свои х противников, се­
годня невозмож на даже как длительный формульный компром исс,
а на практике она привела бы к разруш ению своей собственной ле­
гальности и легитим ности. В критический момент, в которы й про­
веряется конституция, она неизбеж но подвела бы. Как было пока­
зано выш е, к порокам Вейм арской конституции относи тся то, что

3»4

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ

и здесь в ней сосущ ествую т и в конечном счете проти востоят друг
другу первая и вторая главные части как две разны е конституции
с разным типом логики, разным духом и разной почвой. В том ви­
де, в каком она сущ ествует, она полна проти воречи й . И даже то,
что расплы вчато и размыто содерж алось в предложении Ф ри дри ­
ха Науманна, когда тот, — вы см еиваем ы й не имеющим никакого
представления довоенны м позитивизм ом , — выдвинул свой п р о­
ект осн овн ы х прав, все же имело больш ее отнош ение к сущ ности
немецкой конституции, нежели ценностная н ей тр альн ость функ­
ционалистской системы больш инства. И если теп ерь, когда стало
понятно, что Веймарская конституция — это две конституции, нуж­
но будет вы брать одну из них, то реш ение долж но бы ть принято
в пользу принципа второй конституции и ее попы тки создания суб­
станциального порядка. Ядро втор ой главной части Вейм арской
конституции заслуж ивает освобож дения от собствен н ы х п р оти во­
речий и ущ ербности компромисса и развития в соответстви и с его
внутренней логикой. Если это удастся, то идея нем ецкой консти ­
туции спасена. В ином случае скоро будет покончено с фикциями
функционализма больш инства, нейтрального в отнош ении ценно­
сти и истины . Тогда отом сти т истина.

О ТРЕХ ВИДАХ
ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

На этом сочинении основаны доклады,
с которыми я выступил 2 1 февраля 1934 года
перед Обществом имени кайзера Вильгельма
в поддержку наук и ю марта 1934 года на заседании
Совета имперских групп референдаров (молодых юристов)
в Союзе национал-социалистических немецких юристов.

I. Р А З Л И Ч Е Н И Е В И Д О В
Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО М Ы Ш ЛЕНИЯ
Каждый юрист, которы й осознанно или неосознанно кладет в осн о­
ву своей работы понятие «право», понимает это право или как пра­
вило, или как решение или же как конкретны й порядок и форму.
Всякое ю ридическое мыш ление р аб отает как с правилами, так
и с реш ениями, а также с порядками и формами. Н о окончательное,
ю ридически сф орм ули рованн ое представление, из которого ю ри ­
дически вы водятся все остальн ы е, всегда сводится к одному: или
норм а (в см ы сле правила и закона), или реш ени е, или к он к р ет­
ный порядок. И в любом естествен н ом праве или разумном пра­
ве — ведь они оба являю тся лишь последовательно и до конца п р о­
думанными ф орм ам и ю ри ди ческого мыш ления — в качестве ко­
нечного представления о праве обнаруж ивается или норма, или
реш ен и е, или порядок. В со о тв е тств и и с этим могут бы ть о п р е­
делены и различны е виды естеств ен н о го или разум ного права.
А р и сто тел ев ск о -то м и стско е естеств ен н о е право С ред н евековья,
наприм ер, является ю ридическим мыш лением о порядке, а раз­
умное право X V II и X V III века, н ап р оти в, части чно является аб­
страктны м норм ативизмом , и частично — децизионизмом . В зави­
сим ости от значимости, приписы ваем ой этим трем специф ически
ю ридическим понятиям в ю ридическом мыш лении, и от последо­
вательн ости, в которой одно вы водится из другого или возводи т­
ся к другому, различаю тся три вида мышления: мышление о прави­
лах и законах, мышление о решении и мышление о конкретном поряд­
ке и форме.
П ри вы явлении ти п о в и видов мыш ления п р и м ен и тельн о
к определенной области знания обы чно соединяю тся и п ересека­
ются м ногие другие различения, предназначенны е для смеж ной
области знания — в основном ш ирокие и общ ие, но часто и узкие.
Ф и л о со ф ск и е и хар ак тер о л о ги ч еск и е ти пи зац и и , естеств ен н о ,
влияю т и на ю риспруденцию . Среди ю ри стов такж е можно обн а­
ружить различие между платониками и аристотеликами, между онП ер ев од

вы полнен

по изданию: Schm itt,

Carl:

U b e r d ie

drei A rten

des

rechtswissenschaftlichen Denkens / Hamburg: Hanseatische Verlagsanstalt, 1934.

309

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

ПОЛИТИКА

тологистам и и идеалистами, реалистами и номиналистами, между
дискурсивной и интуитивной установками духа. В ю риспруденции
точно так же, как и внутри каждой области знания, заметны общ ие
различия целостны х человеческих установок (habitus); и здесь су­
щ ествую т флегматики и сангвиники, натуры, более ори ен ти рован ­
ные на динамику, и натуры, более ори енти рованны е на статику, во­
лю нтаристы и интеллектуалисты и т.д. Также можно вы явить опре­
деленны е стадии роста и возраста в истории права; так, например,
Савиньи различал возрасты детства, ю ности, зрелости и старости ,
чтобы объяви ть п отр еб н ость в кодификации признаком заверш ен­
ного периода ю ности и, исходя из этого, отклонить необходим ость
коди ф и ци рованн ого граж данского законодательства для все еще
ю ного нем ецкого народа. Д алее можно бы ло бы задаться отдель­
ным вопросом отн оси тел ьн о того, возм ож но ли свести ю ридиче­
ское мыш ление в целом или мыш ление определенны х областей
и дисциплин в особен ности к одному определенному м ы слительно­
му или человеческому типу; является ли, например, как я предпола­
гаю, подлинное ю ридическое мышление понятийны м реализмом,
по крайней мере, в общ ественном праве, тогда как последователь­
ный номинализм представляет собой оп асн ость для правильной
ю риспруденции, разруш ает ее и в лучшем случае мог бы иметь не­
к оторое прим енение в граж данском праве, регулирующ ем тр ан с­
п ор тн ое сообщ ение.
Однако темой этого сочинения является другая проблема. Здесь
предстоит установить и провести различение относительно различ­
ных видов ю ридического мышления, выделяющихся теорети чески ,
практически и с точки зрения истории духа, — причем не извне,
а изнутри ю ридической работы. Э то путь конкретного наблюдения,
которы й, вероятн о, скорее приведет к определенному результату,
нежели общ ие м етодологические или теоретико-познавательны е
предварительны е исследования чисто логи чески х возм ож ностей
или чисто ф орм альны х условий ю риспруденции вообщ е. Если по­
добны е общ ие предварительны е исследования вообщ е достигаю т
конкретн ого ю ридического предмета, а не остаю тся соверш енно
пустыми и беспредм етны м и, то они сами в больш инстве случаев
могут объясняться различием трех ю ридических мыслительных ти ­
пов. Формальная безусловность и якобы чисты е категории основа­
ны в юриспруденции лишь на безусловном самоутверждении оп ре­
деленного типа ю ридического мышления. Д остаточно вы явить его
как таковой, чтобы распознать и правильно определить логику ме­
тодологических ходов его мысли.
310

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

И м еет больш ое значение то, какой тип ю ридического мышле­
ния утверж дается в определенную эпоху и у определенного наро­
да. Различные народы и расы относятся к различным типам мышле­
ния, и вместе с преобладанием определенного типа мышления мо­
ж ет бы ть связано духовное и тем самым политическое господство
над определенным народом. Есть народы, которы е существуют без
терри тори и, без государства и без церкви — лишь с «законом»; для
них норм ативистское мышление предстает как единственно разу­
мное правовое мышление, а лю бой иной вид мышления — как не­
понятный, мистический, ф антастический или смешной. Н емецкое
средневековое мышление, напротив, являлось вполне конкретным
мышлением о порядке, однако рецепция рим ского права в Гер­
мании с X V века вы теснила этот вид мышления у немецких ю ри­
стов и сп особствовал а упрочению абстрактного нормативизма.
В X IX веке вторая, имевшая не меньшие последствия рецепция, —
либерально-конституционного нормативизма — отделила немецкое
конституционно-правовое мышление от конкретной реальности
внутригерманских проблем и исказила его до мышления о нормах
«правового государства». В природе вещей заложено то, что рецеп­
ции чужих правовых систем оказываю т подобное воздействие. Л ю ­
бая форма политической жизни находится в непосредственной взаи­
мосвязи со специфическими способами мышления и аргументации
в правовой жизни. П равовое чувство, правовая практика и право­
вая теория, например, в феодальном государстве отличается от пра­
вового мышления в сф ере транспорта при изменяемом гражданскоправовым путем буржуазном порядке не только методом и содер­
жанием отдельного приведения ю ридических доказательств. Для
правоведческого различения видов ю ридического мышления гораз­
до большее значение имеет то, что различие проявляется в предпо­
лагаемых и основополагаю щ их представлениях о неком целостном
порядке, в представлениях о том, что может рассматриваться в ка­
честве нормальной ситуации , кто является нормальным человеком и ка­
ковыми являются — подлежащие справедливому суждению — кон­
кретны е фигуры жизни, рассматриваемые в правовой жизни и пра­
вовой мысли в качестве типичных. Без постоянны х, неизбеж ны х
и необходим ы х конкретны х предположений не сущ ествует ни ю ри­
дической теории, ни юридической практики. Однако эти правовые
предположения возникаю т непосредственно из конкретны х пред­
посылок ситуации и человеческого типа, рассматриваемых в каче­
стве нормальных. П оэтому они отличаю тся как в зависим ости от
эпохи и народа, так и от видов ю ридического мышления.
З11

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и ПОЛИТИКА

1. М Ы Ш Л Е Н И Е О П Р А В И Л А Х И Л И З А К О Н А Х ( Н О Р М А Т И В И З М )
И

к о н к ретн о е

м ы ш л ен и е

о п о ряд ке

Я исхожу из того, что при различении видов ю ридического мыш­
ления важ но учиты вать, поним ается ли под правом правило, р е­
ш ение или порядок. П очти само собой разумеется, что каждый из
определяем ы х в зависим ости от этого видов ю ридического мыш­
ления отож дествляет характерн ое для его ти па представление —
то есть или норму, или реш ение, или конкретны й порядок — с са­
мим правом и осп ар и вает у другого типа притязание на «строго
правовой» образ мышления. П оэтому будет правильным не рассма­
три вать в качестве проти вополож н остей , например, правой реш е­
ние, право и закон или право и порядок, поскольку в подобны х ан­
ти тезах уже со к р ы т целый мир заранее принятой точки зрения.
П о тем же причинам такж е не следовало бы говорить о правовых
нормах, правовых решениях или правовых порядках одновременно, п о­
скольку проблематичны м является не пр оти воп ол ож н ость права
и норм ы , реш ения или порядка, а различный характер мышления
о нормах, мышления о реш ениях и мышления о порядке; и каждое
из эти х понятий и н тер п рети рует право по-своему. Каждое из них
претендует бы ть подлинным смыслом и ядром права; каждое пы ­
тается стать всеобщ им и сам остоятельно ю ридически определять
два других понятия.
Когда мы, наприм ер, при вы чно говорим о «право-порядке» без
прояснения отнош ения между правом и порядком, то мы исполь­
зуем лиш ь одно из м ногих двусм ы сленны х слов, ставш их р асп р о ­
страненны ми и популярными типичным для X IX века образом. Су­
щ ествую т наполненны е ж изнью соединения пон яти й , объеди ня­
ющие две в равной мере актуальны е, субстанциальны е величины
вроде С евер н о й Германии, Л ати н ской А м ерики и т.д. А н ал оги ч ­
ным образом необходим ы м является такое слово как «националсоциализм », поскольку о н о кладет конец разры вани ю на части
и разы гры ван ию национализма проти в соц и али сти ческого и на­
о б о р о т социализм а п р оти в н ац ион ального. О днако сущ ествую т
и таки е край н и е сл о во со ч етан и я , к отор ы е вм есто объ ед и н яю ­
щей ц елостн ости создаю т лиш ь обобщ аю щ ее см еш ение всего под­
ряд или же ди л етан тск ое как - так и. С оч етан и е слов и понятий
«право-порядок» сегодня больш е не отн оси тся к полезным сл ово­
сочетаниям , поскольку он о м ож ет исп ользоваться для сокр ы ти я
различия, сущ ествую щ его между мыш лением о правилах и мыш­
лением о порядке. Ведь если слово «право» в вы раж ении «право­
312

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

порядок» поним ается как абстрактная норм а, правило или закон,
и каждый н орм ати ви стски мыслящ ий ю ри ст естествен н о п он и ­
м ает его в этом см ы сле, то с точки зрения п одобн ого норм ативи стского представления о праве лю бой порядок вообщ е п р евра­
щ ается в п р о сто е воплощ ение или простую сумму правил и зако­
нов. В результате возн и каю т и звестн ы е определени я пон яти й
в учебниках, которы е — в случае преобладания норм ати ви стского мышления — редуцирую т лю бой конкретны й порядок к прави­
лам законов и д еф и н и р ую т всякое право и всякий порядок как
«воплощ ение правовы х правил» или что-то подобное. С л овосоч е­
тани е «право-порядок» такж е м ож ет допускать такое л оги ческое
и язы ковое толковани е, когда с точки зрения кон кретн ого поряд­
ка право поним ается не как «правовое правило», но понятие пра­
ва вы водится из сам о сто ятел ьн о го п онятия «порядок»; тем са­
мым преодолевается н орм ати ви стск ое п р и своен и е понятия пра­
ва и превращ ение право порядка в п р остое п равовое правило.
Для конкретного мышления о порядке «порядок» даже ю риди­
чески не является в первую очередь правилом или суммой правил,
а н аобо р о т — правило есть всего лиш ь составная часть или сред­
ство порядка. С оответствен н о мышление о норм ах и правилах есть
лишь ограниченная, а именно производная часть целостной и пол­
ной сф еры ю ридических задач и действий. Н орма или правило не
создает порядка; скорее лишь на почве и в рамках данного поряд­
ка она вы полняет определенную регулирующ ую функцию с о тн о ­
сительно небольш ой м ерой сам остоятельной в себе значим ости,
независимой от положения вещ ей. Для норм ативистского метода,
напроти в, характерны м является то , что он изолирует и абсолю ­
ти зи рует норму или правило (в отличие от реш ения или от кон­
кретн ого порядка). Л ю бое правило, любая установленная норма
регулирует м нож ество случаев. О н а возвы ш ается над отдельным
случаем и над кон кретн ой ситуацией и потому — в качестве «нор­
мы» — обладает определенным преимущ еством и превосходством
над п р о сто й д ей стви тел ьн о стью и ф акти ч н остью к он к р етн ого
частного случая, изменяю щ ейся ситуации и н еп остоян ства чело­
веческой воли.
На этом превосходстве базируется то т аргумент, что придает
нормативизму его преимущ ество и превращ ает его в некий вечный
тип истории права. Н орм ативистское мышление может ссылаться
на то, что является безличным и объективны м , тогда как реш ение
всегда является личным, а конкретны е порядки — над-личными. То
есть норм ативист задействует безличную, объективную справедли­

3*3

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

вость против личного произвола децизиониста и ф еодального, со­
словного или прочего плюрализма порядков. Во все времена тр е­
бовали того, чтобы господствовал закон, а не люди. Так нормативист норм ативистским способом толкует одну из прекраснейш их
и древнейш их ф ормулировок в человеческой истории права вооб­
ще — слова П индара о nomos basileus, о “ном осе как ц аре” : “господ­
ствовать” или “приказы вать” должен лишь закон, а не потребность
кого бы то ни бы ло, тр ебован и е постоянно изменяющ ейся ситуа­
ции или тем более произвол людей. В м ногочисленны х и стори че­
ских ситуациях и многих вариациях эти слова о nomos basileus, о за­
коне как царе, о lex как единственном тех, обладали мощной силой
воздействия. Каждый раз вновь повторяли сь слова о том, что го­
сп одствовать должны только законы, а не люди. Во влиятельной
на протяж ении двух ты сячелетий стоической традиции это приве­
ло к формулировке Х ри си пп а1, согласно которой закон есть царь,
надзиратель, властитель и повелитель над нравственным и безнрав­
ственным, над правом и беззаконием. Ч асто повторявш иеся анти­
тезы ratio и voluntas, veritas и auctoritas также поддерживали тр ебова­
ние господства закона в противопоставлении с господством людей.
О тц ы американской Конституции 1787 года полностью находились
в подобной традиции, когда пы тались так отрегулировать консти­
туцию и общ ественную жизнь С оединенны х Ш татов, чтобы име­
лось government of low, not o f men. Все отцы «правового государства»
говорят на этом языке и делаю т из правового государства государ­
ство законов.2
1 Ausgabe der Stoiker-Fragmente von H.V. Arnim , Band III (1905), S. 314.
2 Так звучит определение «правового государства»: G . A nschiitz, D eutsches
Staatsrecht, in: Encyklopadie Holtzendorff-Kohler, Bd 2 (1904), S. 593: «государ­
ство, полностью находящееся под знаком права, высшей волей которого име­
нуется не rex, a lex; сообщ ество, в котором правовыми установлениями опре­
деляются не только отношения отдельных лиц между собой, но прежде всего
с государственной властью, в котором правление и подчинение осуществля­
ется в соответствии с законом, а не в соответствии с принципом tel est notre
plaisir правящих лиц... П равопорядок должен «быть нерушимым даже приме­
нительно к короне» (von Martitz), а закон выступать в качестве власти, кото­
рой в равной степени подчинена как воля подданных, так и воля господству­
ющих лиц». Э то место одновременно является образцовым примером позититивистского отождествления права и закона (причем «закон», в конечном
счете, децизионистски превращается в простое реш ение большинства в пар­
ламенте).

ЗН

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

Однако «номос», как и «law», означает не закон, правило или
норму, а право, к оторое является как норм ой, так и реш ением и,
прежде всего, порядком; понятия царь, властитель, надзиратель
или governor, но также судья и суд, немедленно помещ ают нас в кон­
кретны е и нституциональны е порядки, уже не являющ иеся п р о­
стыми правилами. П раво как властитель, nomos basileus, не может
бы ть какой-то прои звольн ой , и склю чительно п ози ти вн ой н о р ­
мой, правилом или установлением в виде закона; ном ос, которы й
стрем ится бы ть праведным царем, должен заключать в себе оп р е­
деленны е вы сш ие, неизм енны е, но конкретны е качества поряд­
ка. О простом модусе функционирования или о расписании не го­
ворят, что это «царь». Если чисто норм ативистское мышление же­
лает последовательно оставаться внутри самого себя, оно должно
постоянно ссылаться лишь на нормы и их значимость, но ни в ко­
ем случае на какую-то конкретную власть и д остои н ство. Для чи­
стого норм ативиста, которы й всегда обращ ается к норме как осн о­
ванию собственного ю ридического мышления, царь, вождь, судья,
государство становятся просты ми нормами-функциями, и высший
ранг в иерархии эти х инстанций есть лишь следствие более вы со­
кой нормы, тогда как, наконец, высшая или глубочайшая норма, за­
кон законов, «норма норм», чистейш им и интенсивнейш им обра­
зом становится не чем иным, как норм ой или законом.3 In concrete
тем самым достигается не что иное, как то что норма или закон
политико-полемически разы гры вается против царя или вождя; за­
кон вместе с подобным «господством закона» разруш ает конкрет­
ный царственны й или вож дистский порядок; властители lex под­
чиняю т себе гех. Чаще всего это и является конкретны м политиче­
ским намерением подобного норм ативистского разы грывания lex
против гех.4
О действительном nomos’e как действительном царе можно го­
ворить лишь в том случае, если nomos означает именно тотальное
понятие права, такж е охваты ваю щ ее конкретны й порядок и со ­
общ ество. Точно так же как в сочетании слов и понятий «право­
порядок» два различных понятия права и понятия взаимно опреде­
ляю т друг друга, в составном выражении nomos-царь номос уже мыс­
3 В период с 1919 по 1932 г. притязания абстрактного нормативизма на господ­
ство с особой «чистотой» отстаивала так называемая Венская школа, возглав­
ляемая Г. Кельзеном.
4 См. выше в качестве примера из последнего немецкого столетия дефиницию
«правового государства» у Г Анщюца.

3*5

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

ПОЛИТИКА

лится как конкретны й ж изненный и общ ественны й порядок, если
слово «царь» вообщ е мож ет обладать здесь неким смыслом; и точ­
но так же «царь» есть понятийно-правовое представление о поряд­
ке, которое должно было бы ть идентично номосу, если представ­
ление о номосе-царе должно было бы ть не внешним связыванием
слов, а подлинным у-порядочиванием. Н асколько nomos есть царь,
настолько царь есть nomos, и тем самым мы уже снова оказы ваем ­
ся в случае конкретны х реш ений и институтов вместо абстрактны х
норм и всеобщ их правил. Даже если попы таться сконструировать
зависящ его лишь от норм ы , «подчиненного только закону» судью
как чистый орган чистой нормы и таким образом допустить господ­
ство исключительно нормы, то оказываеш ься в ситуации порядков
и иерархической последовательности инстанций и подчиняешься
не чистой норм е, а конкретному порядку.
Ведь закон не мож ет сам себя применять, использовать или ис­
полнять; он не мож ет ни и н тер п р ети р овать себя, ни определять
или санкционировать; он также не может — оставаясь при этом нор­
мой — называть или назначать конкретны х людей, которы е долж­
ны его и н тер п рети ровать и применять. Н езависимы й, подчиняю ­
щийся исключительно закону судья также есть не норм ативистское
понятие, а понятие порядка, компетентная инстанция, звено в си­
стеме определенного порядка долж ностей и ведомств. То, что ком­
петентным судьей является именно это конкретное лицо, вы тека­
ет не из правил и норм, а из конкретной организации суда и кон­
кретны х персональны х назначений и приглашений на должность.
Так что остается верным на века то, что Гельдерлин сказал в при­
мечании к своему переводу того места из Пиндара, где говорится
о “nom os basileus”5: «Номос, закон, является здесь наставлением
в том смысле, в каком оно представляет форму, посредством кото­
рой встречаю тся человек и бог, церковь и закон государства с уна­
следованными из прош лого установлениями, которы е — точнее ис­
кусства — схваты ваю т жизненные отношения, в которы х со временем
определенный народ нашел и находит себя».
Л ю бое правоведческое изучение ком бини рованны х двой ны х
слов типа «право-порядок», «господство закона», «действие норм»
допускает проявлени е двух различны х сп особ ов ю ридического
мышления: абстрактн ого типа, связанного с правилами и норм а­
ми, и типа, связанного с конкретны м порядком. Для ю риста перво­
го типа, которы й обнаруж ивает право в заранее определенных пра­
5 Bd. VI, S. 9 / N. v. Hellingrath, L. v. Pigenot и F. SeebaB (Hrsg.), Berlin 1923.

3 16

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

вилах и нормах, независимы х от конкретного положения дел, лю­
бое явление правовой жизни — лю бой приказ, любая мера, лю бой
договор и лю бое реш ение — превращ ается в норму, а лю бой кон­
кретны й порядок и сообщ ество распадаю тся на серию действую ­
щих норм, «единство» или «система» которы х также является и с­
ключительно норм ативной. В сущ ности порядок состои т для него
в том, что конкретная ситуация соответствует общим нормам, с ко­
торы ми она соизм еряется. Однако это «соответствие» представля­
ет собой сложную и часто обсуждаемую логическую проблему, по­
скольку н орм ати ви стское мыш ление, — чем более оно стан ови т­
ся чисто норм ативистским , — ведет к постоянно усиливающемуся
разделению норм ы и дей стви тельн ости , долж енствования и бы ­
тия, правила и конкретного полож ения вещ ей. Все действую щ ие
нормы, насколько они действенны , естественно всегда существуют
«в порядке»; «не-порядок» конкретной ситуации, напротив, не ин­
тер есует норм ативиста, интересую щ егося лишь норм ой. В этом
смысле, с н орм ативистской точки зрения конкретное полож ение
дел просто не мож ет бы ть не-порядком в законе в проти вополож ­
ность порядку.
С норм ативной точки зрения подтверждением легального уста­
новления является то, что убийца п ри говари вается к см ерти со ­
гласно действующ ему закону об уголовны х наказаниях; однако пр е­
ступление является не «не-порядком», а просто «составом престу­
пления». В качестве такового для ю ридически-норм ативистской
логики это есть «состав преступления» точно так же, как это имеет
место в налоговом и гражданском праве, когда налоговы е п р етен ­
зии государства и частн оп равовы е п ретензи и вы зы ваю тся нали­
чием состава преступления согласно закону. Н аказание есть «втор­
жение» в свободу преступника подобно тому, как налог является
вторж ением в собствен н ость, а военная служба даже вторж ением
в право на собственную жизнь. Все эти «вторжения» без различия
являю тся либо законны м и, либо незаконны м и. С н ор м ати ви ст­
ской точки зрения о них нельзя сказать ничего другого. Все пра­
во сгущ ается до отделенной от обстоятел ьств нормы; все осталь­
ное есть «голый факт» и соответствую щ и й обстоятельствам дела
повод для «подтверждения закона». О босновы ваю щ ее притязания
государства на осущ ествление наказания преступление, — нормати ви стски редуцированное до соответствую щ ей обстоятельствам
дела предпосы лки прим енения норм ы — уже не является поряд­
ком или не-порядком подобно обручению дочери, о босн овы ваю ­
щему притязания на приданое. Ведь в таком случае преступник не
3 J7

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

наруш ает покой и порядок; он даже не наруш ает всеобщ ую норму
в качестве правила; «с ю ридической точки зрения» он собствен н о
ничего не нарушает. М ожно нарушить лишь конкретный покой или
конкретный порядок; лиш ь с точки зрения подобного мышления
можно получить пон яти е преступления. Как и звестн о, абстракт­
ная норм а или правило, н ап р оти в, продолж ает неизм енно д ей ­
ствовать вопреки «преступлению»; она парит над лю бой конкрет­
ной ситуацией и любым конкретны м действием; она не утрачивает
силы в результате так назы ваем ого противоречащ его нормам или
противозаконного поведения. Н орм ативн ость и ф актичность суть
«соверш енно различны е уровни»; долж енствование остается неза­
тронуты м бы тием и сохраняет свою нерушимую для нормативистского сознания сферу, тогда как с норм ативистской точки зрения
все различения права и беззакония, порядка и не-порядка в кон­
кретной дей стви тельн ости превращ аю тся в предпосы лки прим е­
нения норм. П редм етность и объ екти вн ость чистого норм ативиз­
ма доходит здесь до ю ридического абсурда, разруш аю щ его и уни­
чтож аю щ его порядок.
Впрочем, возмож но представить себе предсказуемое ф ункцио­
нирование отнош ений человеческого общ ения как простую функ­
цию заранее определенны х, калькулируемых, всеобщ и х правил.
Тогда б е сп ер ебой н о е протекани е подобного общ ения в со о т в е т­
ствии с нормами и правилами предстает в качестве «порядка». Су­
щ ествует область и сф ера человеческой жизни, в которой подоб­
ное правилосообразное ф ункционалистское понятие порядка име­
ет смысл. Н априм ер, в рамках ж елезнодорож ного сообщ ения по
расписанию можно сказать, что здесь «господствует» не личный
произвол людей, а безличная предметность расписания, и что это
соответстви е расписанию есть «порядок». П равильно отрегулиро­
ванное движ ение на тр ан сп ор тн ы х путях крупного соврем енного
города представляет собой лучший образ подобного рода «поряд­
ка». Здесь даже последний остаток человеческого господства и про­
извола, которы й еще мог бы изображ ать регулировщ ик движения,
заменен точно функционирующими, автоматическими цветовыми
сигналами. О бласть жизни, интерес которой направлен исклю чи­
тельно на предсказуем ость надеж ной регуляции, подобно тр ан с­
портном у порядку в индивидуалистическом буржуазном общ естве,
вероятно еще можно связать с подобным понятием порядка. Одна­
ко имеются другие отрасли человеческого сущ ествования, в кото­
ры х перенос подобного правилосообразного функционализма раз­
рушил бы специф ически правовую сущ ность конкретного поряд­
318

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

ка. Э то все области жизни, которы е приним аю т не техническую
форму, напоминающ ую тран спортн ую сферу, а форму институци­
ональную. И х понятия того, что является нормальным, норм аль­
ным типом и нормальной ситуацией заключены в них самих, и их
понятие нормальности не исчерпы вается — как в технизированном
общ естве транспортны х сообщ ений — выполнением предсказуемой
функции регулирования, устанавливаю щ его нормы. О ни обладают
собственной правовой субстанцией, которой также вполне извест­
ны всеобщ ие правила и регулярности, но лишь как следствие этой
субстанции, лишь исходя из своего собственного конкретного, вну­
треннего порядка, которы й не является суммой подобны х правил
и функций. С овм естная жизнь супругов в браке, членов одной се­
мьи, членов родового сою за, членов одного сословия, чиновников
одного государства, свящ енников одной церкви, товарищ ей по тру­
довому лагерю и солдат одной армии не м ож ет раствориться ни
в функционализме заранее определенны х законов, ни в д о говор ­
ном регулировании.
М ногие привы чки, регулярность и предсказуемость внутри по­
добны х порядков не могут и не должны охваты вать и исчерпы вать
сущ ность этого порядка, но лиш ь служить ему. К он кретн ы й вну­
трен н и й порядок, дисциплина и ч есть лю бого института п р оти ­
востоят, пока институт сущ ествует, лю бой попы тке безгран и чн о­
го установления норм и правил; они ставят всякого законодателя
и всякого, кто при м еняет закон, перед дилеммой: либо при нять
и прим енять кон кретн ы е понятия права, данны е вм есте с и н сти ­
тутом, либо же разруш ить это т институт. Где еще сущ ествует, на­
пример, семья как законодатель, там и применяющ ий закон ю рист
постоянно вынужден вместо абстрактного всеобщ его понятия учи­
ты вать конкретны е представления о порядке конкретного и нсти ­
тута «семья». Судья и законодатель подчиняю тся сущ ествующ ему
порядку кон кретн ого образования «семья», когда говор ят о «хоро­
шем отце семейства», bonus paterfamilias. П одобны е представления
и понятия, — несм отря на все н орм ати ви стское разлож ение п р о­
шлого века и больш ое число коди ф и ц и рованны х пр авовы х пра­
вил в семейном праве и других областях, — еще и сегодня м ного­
численны и типичны для субстанционально-институционального
порядка в п роти вополож н ость чисто норм ативистском у регулиро­
ванию. Л ю бое сословн ое право как таковое предполагает конкрет­
ные типичны е фигуры, вы росш ие из порядка конкретного «состо­
яния» и познаваемые лишь из него — например, фигуры храброго
солдата, верного долгу чиновника, порядочного товарищ а. П одоб­

319

КАРЛ Ш М И Т Т ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и ПОЛИТИКА

ные фигуры часто вы зы ваю т критику и насмешку норм ативистски мыслящих ю ристов. Карл Биндиг превозносил себя за то, что
свернул шею таким «призракам» как bonus pater familias. Еще боль­
шая узость подобного отказа от кон кретной ф ормы проявляется
в критике, которой п р о ф ессо р Ж . Б оннекас недавно подверг т е ­
орию институтов Ориу, происходящ ую из идеи порядка; все п р о­
сто отбрасы вается посредством слов о том, что понятие и нститу­
та есть «мистика».6
Сегодня многие ю ристы в качестве недействительного и при­
зрачного, н аоборот, воспри н и м аю т раствор ен и е подобны х кон­
кретны х фигур порядка в сумме или в системе норм. Мы лучше по­
нимаем важный ю ридический вопрос и правильнее решаем ю ри­
дическую задачу, когда разрабатываем конкретную форму, — такую,
как «гарант конституции », — которая с норм ативистской точки зре­
ния вообщ е не мож ет сущ ествовать, поскольку все ком петентны е
«органы» в равной мере суть «гаранты правопорядка»7. Или такую,
как «вождь движения», которого нормативистский способ мышления
должен сделать соответствую щ им «государственным органом», что­
бы точно так же и н корп ор и ровать в систему легальности право­
вого государства, как и монарха, деклассированного в XIX веке до
6 U n e nouvelle mystique: la notion con stitu tio n ; Revue generale du Droit, de la
Legislation et de la Jurisprudence, 1931/1932. Впрочем, статья Ж . Боннекаса
содерж и т превосходны й материал и является ценной и достой но й внима­
ния читателей.
7 Frhr. M arschall von B ieberstein , Veratw ortlichkeit und G e g e n ze ich n u n g bei
A nordnungen des Obersten Kriegsherrn, Berlin 1911, S. 392. — Здесь автор (кри­
тически) высказывается о «тех воззрениях, выдвинувшихся на передний план
в ходе победного шествия правового государства, которые стремятся всякий
орган, все равно на каком уровне иерархии, объявить гарантом правопоряд­
ка». O tto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bd. Ii, S. 324 (M iinchen
und Leipzig 1917). А втор говорит: «Идеи конституционного и правового го­
сударства выставляют в благоприятном свете все, что может служить упро­
чению права и закона в проти воп олож н ость злоупотреблениям властей...
В результате возникает такая угроза закону, опаснее которой невозмож но
ничего выдумать: ведь теперь каждый чиновник призван быть его гарантом
в отношении своего начальника». То, что этот род всеобщ его господства зако­
на обходит и переворачивает с ног на голову конкретный порядок иерархии
чиновников, конечно, было бы стро замечено, но опровергнуть его смогли
лишь посредством приведения причин целесообразности, но не юридически
и не с позиций «правового государства».

320

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

«государственного органа»8. Или когда мы ставим проблему н есо ­
вм естим ости (или несогласуем ости), т.е. когда в отнош ении оп р е­
деленной кон кретн ой ф игуры общ ествен н ой жизни ставим во­
прос о том, какие функции и задачи для нее являются совм естим ы ­
ми или несовместимыми. Э тот вопрос может бы ть поставлен лишь
применительно к конкретному порядку, но не чисто нормативистски, поскольку с норм ативистской точки зрения речь идет не о кон­
кретны х ф игурах порядка, а лишь об абстрактны х «точках со о тн е­
сения», для которы х все естественн о совм естим о со всем и никог­
да не признается «внутренняя» несовм ести м ость9. Мы знаем, что
норма предполагает нормальную ситуацию и нормальные типы . Л ю ­
бой порядок, в том числе и «правопорядок», привязан к конкрет­
ным нормальным понятиям, которы е не выводятся из общ их норм,
но сами выводят подобны е нормы из своего собственного порядка
и для своего собственного порядка.
Регулирование посредством законов предполагает нормальные
понятия, которы е в столь незначительной степени возникаю т из
ситуации законодательного регулирования, что, скорее, само уста­
новление норм становится без них соверш енно непонятны м и уже
невозмож но даже говори ть о некой «норме». Впрочем, общ ее пра­
вило должно бы ть независимым от конкретной частной ситуации
и должно возвышаться над отдельным случаем, поскольку оно долж­
но регулировать множ ество случаев, а не лишь один отдельный слу­
чай. Но относительно конкретной ситуации оно возвышается лишь
в очень ограниченной мере, лишь в вполне определенны х рамках
и лишь до весьма скромной вы соты . Если оно превосходит эту ме­
ру, то оно уже не затрагивает и не касается того случая, которы й
должно регулировать. О но становится бессмысленным и ни с чем
® О разрушении понятия вождя посредством нормативизма понятия контроля:
Carl Schm itt, Staat, Bewegung, Volk; die D reigliederung der politischen Einheit;
H am burg 1933, S. 36 f.
9 П оэтом у

п л ю р а л и с т и ч е ск о е

парти й ное

го су д а р ств о

В ей м а р ск о й

кон­

сти туц и и бы ло «Рейхом безгр ан и ч н о й со в м ести м о сти » . В л и б ер ал ь н о ­
дем ократических государствах, в которы х сущ ествует парламентская н есо­
вм ести м о сть для чиновников, сегодня — п осле того , как стала п роблем а­
ти чной двучленная конструкция государства и свободн ого о т государства
граж дан ского общ ества — вста ет (неразреш им ы й для п о до бн ого государ­
ства) вопрос о так называемой экономической несовм естим ости; об этом
см. в Берлинской Высш ей тор говой школе содерж ательную диссертацию :
Ruth Buttner, Berlin 1933.

321

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти ка

не соотносим ы м. П равило следует из изменяющейся ситуации, для
которой оно сф орм улировано. Н орма мож ет сколько угодно заяв­
лять о собственной неруш имости, однако она господствует над си­
туацией лишь в той мере, в какой ситуация не превращ ается в аб­
солю тно ненормальную, и до тех пор, пока не исчезает конкретны й
тип, предполагаемый в качестве нормального. Таким образом, нор­
мальность конкретной ситуации, регулируемой нормой, и конкрет­
ного типа, предполагаемого ею в качестве нормального, это не про­
сто внеш няя, ю ридически незначимая предпосы лка норм ы , но и
внутренний ю ридически сущ ностный признак значимости нормы
и норм ативное определение самой нормы. Чистая, внеситуативная
и внетипическая норма представляла бы собой ю ридическую бес­
смыслицу.
С анти Романо (Santi Rom ano) в своей книге «L’ O rd in am en to
giuridico» справедливо говорил о том, что неверно говорить об ита­
льянском праве, французском праве и т.д. и при этом думать лишь
о сумме правил, тогда как в действительности этим правом в первую
очередь является сложная и разнотипная организация итальянского
или французского государства как конкретного порядка, — многочис­
ленные инстанции и соединения государственного автори тета или
государственной власти, которы е продуцируют, модифицирую т,
прим еняю т и гарантирую т ю ридические норм ы , но не отож дест­
вляют себя с ними. Лишь это является итальянским или француз­
ским правом. «Правовой порядок (l’ordinam ento giu rid ico) есть це­
лостная сущ ность, которая частично движется согласно правилам,
но прежде всего сама перемещ ает правила как фигуры на игровой
доске; поэтом у правила скор ее являю тся объектом или же сред­
ством правового порядка, нежели элементом его структуры».10 О н
обоснован н о добавляет к этому слова о том, что изменение нормы
в больш ей степени является следствием изменения определенного
порядка, нежели его причиной.
М Ы Ш Л ЕН И Е О РЕ Ш Е Н И И (Д Е Ц И З И О Н И З М )

П роводи м ое здесь различение между мыш лением о норм ах
и мышлением о порядке стало остр ее проявляться и осозн авать­
ся лишь в последние десятилетия. У более ранних авторов вряд ли
можно встр ети ть антитезу, подобную только что п р оц и ти р ован ­
ному месту из С анти Романо. Предыдущие антитезы касаются не
10 Santi Romano, l ’ordinam ento giuridico, Pisa 1918, S. 17.

322

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

противополож ности нормы и порядка, а в лучшем случае п роти во­
полож ности нормы и реш ения или нормы и приказа. Э ти п р оти ­
вополож ности пересекаю тся с другими парными противополож но­
стями, такими как ratio и voluntas, объекти вность и субъективность,
безличная норма и личная воля. О ни стали осознаваться раньш е,
поскольку затрагивали стары е теол оги чески е и м етаф изические
проблемы , особен н о вопрос о том, тр ебует ли бог нечто, потому
что это благо, или же нечто есть благо, потому что этого требует
бог. Уже Гераклит говорил нам о том, что подчинение воле одного
единственного человека точно так же есть «номос».
К онечн ое осн ован и е всякой правовой значимости и ценности
можно ю ридически обнаруж ить в волевом п р оц ессе, в реш ении,
которое в качестве решения вообщ е впервые создает «право», и его
«правовая сила» не может выводиться из правовой силы правил, ка­
сающихся реш ения. И бо право возникает даже в результате реш е­
ния, не соответствую щ его правилу. Э та правовая сила п р оти вор е­
чащих норме реш ений присутствует в любом «правопорядке». В со­
ответстви и с этим последовательный нормативизм должен был бы
привести к тому абсурду, что соответствую щ ее норме реш ение чер­
пает свою правовую силу из нормы, а противоречащ ее норм е, на­
против, лишь из самого себе, из своего противоречия норме!
Для ю риста деци зи он и стского типа источником всякого «пра­
ва», т.е. всех последующ их норм и порядков, является не приказ
как таковой , а авто р и тет или суверенитет конечного решения, ко­
тор ое принимается вместе с приказом. Тип децизиониста не менее
«вечен», чем тип норм ативиста. Н о в своей чистоте он проявился
гораздо позже. Ведь до разложения под воздействием нового есте­
ствознания античны х и христианских представлений о м иропоряд­
ке в процессе развития мысли постоянно присутствовали представ­
ления о порядке как предпосылке реш ения. В результате этого чи­
стое «ничего кроме решения» вновь ограничивается со стороны
мышления о порядке и входит в него; оно становится следствием
некого предполагаемого порядка. Когда ю рист и теолог Тертуллиан
говорит: «Мы имеем какие-либо обязательства не потому, что это
благо, а потому, что этого требует бог» (neque enim quia bonum est,
idcirco auscultare debem us, sed quia deus praecipit), то э т о звучит уже
как ю ридический децизионизм; но ввиду предполагаемого христи ­
анского понятия бога еще отсутствует осознанное представление
об абсолю тном не-порядке, хаосе, которы й превращ ается в закон
и порядок не на основании некой нормы, но лишь в результате го­
лого решения. Ведь сколь неисповедима воля личного бога, все же —
323

КАРЛ Ш М И Т Т ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и ПОЛИТИКА

пока в него веруешь, — она всегда уже «в порядке» и не есть чистое
реш ение. Римско-католическая догма о непогрешимости папского ре­
шения точно так же содерж ит сильные юридико-децизионистские
элементы; но непогреш имое реш ение папы не обосн овы вает поря­
док и институт церкви, а предполагает их: папа непогреш им лишь
как глава церкви в силу своей долж ности, а не наоборот, н еп огре­
шимым является папа. В кальвинистском учении, согласно которо­
му бог уже до грехопадения принял окончательное реш ение отн о­
сительно спасения и проклятия, милости и немилости в отнош е­
нии каждого отдельного человека, в догме о «предопределении»
также встречается децизионистская установка против лю бого пра­
вилосообразного ограничения, против измерения бож ественного
реш ения и попы ток сделать его предсказуемым. Однако одновре­
менно это учение заново создает подлинное понятие права и по­
рядка, извращ енное юридическим или моральным установлением
норм, а именно понятие чистой милости или немилости. О но воз­
вращ ает этому понятию милости, — которое мышление о законах
постоянно пы тается н орм и ровать и реляти ви ровать, — подобаю ­
щую ему при правильном порядке непредсказуемость и неизм ери­
мость; оно возвращ ает его из очеловеченного, норм ативистского
порядка в подобающий ему бож ественны й порядок, возвышающий­
ся над человеческим установлением норм. Как в «абсолютистском»
понятии бога у Кальвина (бог есть lege solutus , ipse sibi lex , summa
majestas)11, так и в его учении о предопределении проявляются тео ­
логические представления, внутренний децизионизм которы х по­
влиял и на представления о государственном суверенитете в XVI ве­
ке, в частности на Бодена.12 Но и учение о суверенитете Бодена еще
полностью встроено в традиционное мышление о порядке; оно со­
храняет семью, сословие и другие легитимны е порядки и институ­
ты , и суверен является легитим ной инстанцией, а именно — леги­
тимным королем.
К лассический случай деци зи он и стского мышления проявляет­
ся лишь в XVII веке вм есте с Гоббсом. Для него лю бое право, лю ­
11 свободен от законов, сам себе закон, верховное величие.
12

G.

B eyerh aus,

S tu d ie n

zur

S taatsan sch au u n g

C alvin s,

m it

b eso n d erer

Beriicksichtigung seines Souveranitatsbegriffs, Berlin 1910. — В этой работе пред­
ставлены доказательства того, что бог у Кальвина также является господином
над ordo natureae и ju s naturae. Влияние Кальвина на понятие государственного
суверенитета рассматривается в марбургской диссертации Карла Буддеберга
(Karl Buddeberg, 1933).

324

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫ Ш Л ЕНИЯ

бы е норм ы и законы , лю бы е и н тер п ретац и и законов, лю бы е п о­
рядки суть сущ ностны е реш ения суверена, и суверен есть не л е­
гитим ны й м онарх или соответствую щ ая и нстан ци я, но им енно
тот, кто приним ает суверенны е реш ения. П раво есть закон, и за­
кон есть приказ, разреш аю щ ий сп ор о праве: auctoritas, non veritas
fa cit legem.13 В этом полож ении auctoritas означает не что-то в р о ­
де до-государственного порядка, осн ован н ого на неком авто р и те­
те; ещ е сущ ествовавш ее тогда (наприм ер, у Бодена) различение
между auctoritas и potestas14 полностью и счезает в суверенном реш е­
нии. О на есть summa auctoritas и summa potestas в одном. Кто создает
покой, безоп асн ость и порядок, то т является сувереном и облада­
ет всем автор и тетом . В качестве подлинного и чистого реш ения
это установление порядка не мож ет вы водиться ни из содерж ания
некой предш ествую щ ей норм ы , ни из уже сущ ествую щ его поряд­
ка, иначе оно было бы — с норм ати ви стской точки зрения — либо
просты м сам оприм енением действую щ ей норм ы , либо — с точки
зрения мышления о конкретном порядке, — следствием уже сущ е­
ствую щ его порядка, восстановлением , а не установлением поряд­
ка. Таким образом , суверенное реш ение ю ридически не объясн я­
ется ни некой норм ой , ни конкретны м порядком , поскольку для
деци зи он и ста, наоборот, только реш ение о б о сн о вы вает как н о р ­
му, так и порядок. С увер ен н ое реш ение есть абсолю тн ое начало,
а начало (такж е в смысле а£ХЦ) есть не что и ное, как суверенное
реш ение.
О н о возн и кает из н орм ати вн ого ничто и к о н к р етн о го н е­
порядка. Е стественн ое состоян и е для Гоббса — это состояни е раз­
дора, глубочайший и полнейш ий не-порядок и неопределенность,
борьба всех против всех без правил и ограничений, bellum omnium
contra omnes того homo homini lupus. П ереход из этого анархическо­
13 Leviathan, Cap. 26, S. 133. — В латинском издании 1670 года; р. 143 английского
издания 1651 года. В данной 26-й главе также присутствуют ясные положения
относительно интерпретации (in qua sola consistit Legis Essentia), непредска­
зуемых возможностей и неопределенности всякой интерпретации, а также
относительно суверена как единственного интерпретатора, который своим
суверенным решением прекращ ает путаницу мнений, подобно — как говорит­
ся в английском издании «Левиафана» — Александру Македонскому, разрубив­
шему Гордиев узел; — типично «децизионистский» образ. В последующей 27‘й
главе дается современное обоснование положения nulla poena sine lege.
14 О различении auctoritas и potestas см.: Carl Schm itt, Der Hiiter der Verfassung,
1931, S. 136.

325

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

го состояния полного беспорядка и опасности в государственное
состояние покоя, безопасности и порядка некого societas civilis осу­
щ ествляется лишь в результате возникновения суверенной воли,
приказ и порядок которой есть закон. У Гоббса становится макси­
мально ясной логическая структура децизионизма, поскольку чи­
стый децизионизм предполагает не-порядок, которы й приводится
в порядок лишь потому, что (а не как) принимается реш ение. П ри­
нимающий реш ение суверен компетентен принимать данное реш е­
ние вовсе не на основании уже существующ его порядка. Это реш е­
ние, устанавливаю щ ее вместо не-порядка и неопределенности по­
рядок и безопасность государственного состояния, превращ ает его
в суверена и делает возможным все остальное — закон и порядок.
Для Гоббса, этого величайш его представителя деци зи они стского
типа, суверенное реш ение есть диктатура, устанавливающ ая закон
и порядок в и над анархической неопределенностью до- и внегосударственного естественн ого состояния.

3.

Ю Р И Д И Ч Е С К И Й П О З И Т И В И З М X IX ВЕКА

КАК С О Е Д И Н Е Н И Е М Ы Ш Л Е Н И Я О Р Е Ш Е Н И И И М Ы Ш Л Е Н И Я
О ЗАКОН АХ (Д Е Ц И З И О Н И З М А И Н О Р М А Т И В И З М А )

Д ец и зион и стски й тип осо б ен н о расп ростр ан ен среди ю ри стов
потому, что преподавание права и правоведени е, н еп осредствен ­
но связан н ое с п р авовой практи кой , и м ею т ск л он н ость рассм а­
тр и вать все п равовы е воп р осы лиш ь с точки зрения конфликтно­
го случая и д ей ствовать в качестве тех, кто просто подготавливает
судейское разрешение конфликта. Затем определенны й метод под­
готовки к экзамену и самих ю ри дически х и сп ы тани й ещ е более
огрубл яет это до голой го то в н о сти к о п р осу и бы стр о те рассм о­
трен и я отдельны х случаев и их «обоснования» согласно устан ов­
ленным писаным нормам. П одобным образом ю ридическое мыш­
ление ори ен ти руется исклю чительно на случай столкновения или
конф ликта. Над ним госп одствует представление о том , что кон­
ф ликт или столкн овен и е и н тер есо в, т.е. кон кретн ы й не-порядок,
п р еод олевается и при води тся в порядок лиш ь п осредством реше­
ния. Тем самым норм ы и правила, с которы м и и м еет дело ю р и ­
дическое о босн ован и е реш ения, превращ аю тся в п р осты е точки
зрения отн оси тел ьн о разреш ения сп ор ов, в доказательны й ю ри ­
дический материал для обосн ован и я судейских реш ений. В таком
случае со б ств ен н о уже не сущ ествует никакого си стем ати ч еск о­
го правоведения; лю бой ю ридический аргумент есть не что иное,
326

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫ Ш Л ЕНИЯ

как потен ци ал ьн ое о сн о в ан и е реш ения, ож идаю щ ее подходящ е­
го сп орн ого случая.
Склонность к этому типу правоведения проявляется в частности
тогда, когда заверш енная кодификация в качестве «позитивной»
нормы и «позитивного» права становится определяющ ей для про­
ф есси он ал ьн ы х судей, служащих в качестве государственны х чи­
новников, и адвокатов, ориентирую щ ихся на данный способ мыш­
ления такого судейского корпуса. Данны й позитивизм отож дест­
вляет установленную в виде закона норму с правом; вм есто права
он признает, — даже когда о говар и вает возм ож ность сущ ествова­
ния обы чного права, — лишь норм ативно зафиксированную легаль­
ность. В обои х крупных государствах, в которы х юридический пози­
тивизм стал в XIX веке господствующ им, во Ф ранции и Германии,
проявилась ситуация, при которой он может бы ть понят лишь как
модус функционирования государственной легальности применительно
к профессионально-чиновническому судейскому корпусу — вследствие пи­
саны х кодиф икаций и на основан ии стабильного внутри поли ти ­
ческого порядка и определенности. Во Ф ранции пози ти ви стское
не-различение права и закона, тож дественность Droit и Loi, нашло
свое вы раж ение в Ecole de Uexegese, которая бессп о р н о госп одство­
вала пол века — примерно с 1830 по 1880 год — и, несмотря на м ето­
дологическую и ф илософ скую критику, ни в коем случае не п р е­
одолена практически еще и сегодн я.15 В Германии подобному по­
зитивизму правовы х правил также до сих пор удавалось выдавать
себя за собственно ю ридический метод. Ни теори я обы чного права,
ни десятилетние м етодологические обсуждения отнош ения меж­
ду законом и приговором , законом и судьей, ни движ ение за сво­
бодное право (Freirechtsbew egung), ни ю риспруденция и н тер есов
(Interessenjurisprudenz) не привели к основному проти вопоставле­
нию различий мышления о законах, мышления о реш ениях и мыш­
ления о порядке; они стремились лишь к смягчению и лучшему при­
способлению мышления о законах к изменившейся и ставшей шат­
кой ситуации.
Ю ридический позитивизм X IX века связан с ш ироким контек­
стом наук о духе своего времени и потому часто соприкасается и да­
же родственен как с обоснованны м Огюстом Контом философским
позитивизмом, так и с позитивизмом естественны х наук. Н о в пер­
вую очередь его следует понимать исходя из внутренних особен н о­
стей правовой ситуации этого столетия. Для правоведения X IX ве­
15 J. Bonnecase, L’ecole de l ’exegese, Paris 1924.

327

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

ка позитивизм означал, прежде всего, нечто полемическое: отрица­
ние всего, «что находится вне закона», любого права, созданного не
в результате человеческого установления, — неважно, выступает ли
оно в качестве бож ественного, естественного или разумного права.
П равовое мышление становится мышлением о легальности. П ри
этом ю ридическое обоснование данного легалистского позитивиз­
ма проходит три стадии: вначале придерживаются воли законодате­
ля’, затем, чтобы не заниматься субъективны м и и психологически­
ми исследованиями, стали — якобы более объекти вно — говор и ть
о воле закона; и, наконец, основополагаю щ им был объявлен лишь
сам закон, самодостаточная норма. В этом заключалось безусловное
подчинение воле или содерж анию некой определенной норм ы ,
но одноврем енно и огран ичени е этого подчинения: подчиняю т­
ся только норме и ее точно определяемому содержанию. Э то якобы
придает позитивистском у легалистскому мышлению большую объ­
ективность, прочность, нерушимость, определенность и предсказу­
ем ость, короче говоря — «позитивность». В условиях стабильной
ситуации данный сп особ мышления убедителен, и дей ствительно
кажется возможным отвлечься от всех «метаюридических» аспек­
тов. В результате позитивизм принимается за «чисто юридический»
метод, чистота которого состои т в том, что исключаются как все ме­
таф изические, так и все «метаюридические» доводы.
Однако «метаюридическими» являются все мировоззренческие,
м оральны е, эконом ические, политические или какие-либо ины е,
именно не чисто ю ридические аспекты . Для такого пози ти ви ст­
ского ю риста не мож ет бы ть основополагаю щ им ни предполагае­
мые в законодательном регулировании нормальные ситуации или
норм альны е типы , ни преследовавш аяся авторам и конституции
цель, ни осн овн ой принцип, ни природа вещ ей, ни смысл неко­
го определения, но лишь только осязаемое, несом ненное содержа­
ние самой нормы. Лиш ь в этом случае он надеется, что дей стви ­
тельно остается на «твердой земле» «позитивного» и «чисто ю ри­
дически» трактуемого содержания нормы. В любом ином случае он
опасается скатиться до непредсказуемого «субъективизма» м етаю ­
ридических доводов. Ведь тогда вновь оказались бы под угрозой на­
деж ность, прочность, неруш имость и объективность. В вышедшей
в 1892 году книге «Ю риспруденция и ф илософ ия права» Карла Бергбома данный сп особ мышления нашел наияснейш ее и наилучшее
вы раж ение. Здесь также самым явным образом проявляется со е ­
динение нормативизма и децизионизма, являющееся чертой пози­
тивистского типа. Для Бергбома «право» содержит, с одной стор о­
328

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКО ГО М ЫШ ЛЕНИЯ

ны, «представление о чем-то нормативном, функционирующем как
абстрактное правило, которое стремится к следованию самому се­
бе» (S. 81); в то же время это право есть не что иное, как «человече­
ское установление», и в ситуации естественно-правовой «корруп­
ции» оказывается каждый, кто представляет себе право, «которое
независимо от человеческого установления» (S. 131). Если данный
позитивизм предоставляет ф илософ ско-правовое обоснование, то
он приводит к мысли об индивидуалистической заи нтересованно­
сти в правовы х гарантиях и ссы лается на то, что было бы неспра­
ведливо разочаровать вызванные законом ожидания товарищ ей по
праву, их expectation , «доверие». В этом усм атриваю т «справедли­
вость позитивности».16
Однако надеж ность, определенность, прочность, строгая науч­
ность, функционирую щ ая предсказуемость и все подобны е «пози­
тивные» качества и преимущ ества вообщ е-то в дей ствительности
являлись преимущ ествами не легальной «нормы» и человеческого
установления, а лишь тогдашней, нормальной для XIX века отн оси ­
тельно стабильной ситуации определенного государственного со ­
общ ества, центр тяж ести которого находился в законодательстве,
т.е. в системе легальности законодательного государства.17 «Пози­
16 Н аиболее радикальный представитель позитивны х гарантий закона — это
Иеремия Бентам ; классическое место об expectation как основании правовых

гарантий встречается трудах Бентама, изданных Дж оном Боурингом: Bd. II,
S. 299, 307, 311 ff. Edinburgh 1843. Формула «справедливость в позитивности»
Эриха Ю нга : Erich Jung , Das Problem des naturlichen Rechts, 1912, также осно­

вывает требование правовых гарантий на ожидании правовых сотоварищей.
О «гарантии правовых подданных», «ожидании» и «доверии» к нерушимому
применению также см.: GeorgJellinek, A llgem eine Staatslehre, 3. Auflage, S. 369;
о «доверии», например, см.: M a x Rumelin, Rechtssicherheit 1924, S. 6.
17 Существуют — в зависимости от той деятельности, которая является центром
тяжести государства и где говорится его последнее слово — государства зако­
нодательные, государства правительства или государства управления, а также
государства правосудия. Э то различение было разработано в моих сочине­
ниях «Гарант конституции» (MDer Hiiter der Verfassung”, M unchen, 1931, S. 76)
и «Легальность и легитимность» (“Legalitat und Legitim itat”, M unchen, 1932,
S. 7-19). См. особенно в последней S. 8: «Законодательное государство является
государственным сообщ еством, в котором господствуют безличные, а потому
универсальные и заранее определенные, а потому установленные на длительное
время нормы измеримого и определимого содержания, в котором закон и при­

менение закона отделены друг от друга». Одновременно это дефиниция того,

3*9

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

тивность» такого рода была возможна не потому, потому что норма
была прочной и надежной, а поскольку и насколько таковым явля­
лось сконструированное определенным образом государственное
сообщ ество. Даже простейш ие проблемы толкования и оценки до­
казательств должны были дем онстрировать то, что прочность и на­
деж ность текстов законов, даже написанны х тщ ательнейш им об­
разом, оставались сами по себе вполне проблематичны ми. Буква
и дух слова, история возникновения, п равовое чувство и п отр еб­
ности общ ения самым различным образом создавали путаницу при
выявлении «несомненного» содержания текста закона, при вопро­
сах оценки доказательств и при попы тках квалиф ицировать «фак­
ты» в ходе «чисто юридического» установления обстоятельств дела.
Можно понять возмущение, которое охваты вало фанатика позити­
вистских законных гарантий Иеремию Бентама уже при одном слове
интерпретация, основной мотив которого был тот же самый, что и у
упомянутого выше возмущения Гоббса по поводу произвола интер­
претирую щ их ю ристов: «Если судья подчиняется себе и при сваи ­
вает власть и н терпрети ровать законы, то все превращ ается в абсо­
лю тно непредсказуемый произвол. При подобных методах исчезает
всякая гарантия».18 Ни английская практика привязки к прецедент­
ным случаям (практика т.н. case-law), ни и н терпретаци и ю ри стов
рим ского права, Roman lawyers, не удовлетворяю т позитивистской
потребн ости Бентама в безусловной надеж ности и предсказуемо­
сти. Только когда судья без остатка превращ ается в функцию ясно­
го слова и содержания закона, мы приближаемся к идеалу «надеж­
ности» и «нерушимости». Впрочем, в таком случае уже нет никакой
ю ридической продуктивности, и ц ари т лишь надеж ность, проч­
ность и неруш им ость некого ф ункционирую щ его подобно распи ­
санию аппарата исполнения норм, для которого вместо ю ридиче­
ского образования целесообразнее осущ ествлять техническое обу­
чение хорош его стрелочника.
П ози ти ви ст не является сам остоятельны м и потому вечным ти ­
пом ю ридического мышления. О н — децизионистски — подчиняет­
ся решению соответствую щ его законодателя, обладаю щ его государчто до сих пор называли «правовым государством». В сочинении Н. Henkel,
Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, Ham burg 1934, с образцовой ясностью
доказана историческая и систематическая взаимосвязь положения nulla poena
sine lege как с системой легальности подобного законодательного государства,

так и с только что упоминавшимся интересом к правовым гарантиям.
18 With this manner o f proceeding there is no security, a. a. O. S. 325.

330

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫ Ш Л ЕНИЯ

ствен н ой властью , поскольку лиш ь то т м ож ет доби ться ф акти че­
ской принудительности; но одноврем енно он тр ебует того, чтобы
это реш ение продолж ало дей ств о вать в качестве прочной и неру­
шимой норм ы , т.е. чтобы и государственны й законодатель подчи­
нился принятом у им самим закону и его толкованию . Лиш ь такую
систему легальности он назы вает «правовым государством», хотя
именно она стави т государство закона на м есто «правового» го­
сударства, а за и н тер есо в а н н о сть в пр авовы х гаранти ях — на ме­
сто сп раведл и вости .19 Однако через норм ативизм легальности он
вновь возвы ш ается над реш ением государственной власти, кото­
рой он подчинился в и н тер есах н адеж ности и п р очн ости , и т е ­
перь вы двигает норм ативны е тр ебован и я к законодателю . Таким
образом , он о сн о в ы в а ет свое м нение сначала на воле (законода­
теля или закона), а затем, воп реки этой воле, н еп оср едствен н о
на «объективном» законе. В и стори ческ ой см ене формул можно
вы явить последовательность от воли законодателя через волю за­
кона к самому закону. Было бы логично предполож ить в этом вну­
тр ен н е последовательное развитие от воли к норм е, от реш ения
к правилу, от децизионизм а к нормативизму. О днако вм есто т о ­
го, чтобы вы расти из внутренней последовательности определен­
ного сп о со б а мы ш ления, эта оч ередн ость стала возм ож на лиш ь
благодаря той харак терн ой для пози ти ви зм а ком бинации дец и ­
зионизма и норм ативизм а, которая п озвол яет в зави си м ости от
ситуации приним ать то дец и ози он и стски й , то н орм ати ви стски й
вид, чтобы удовлетворить единственно основополагаю щ ую пози­
ти ви стскую п о тр еб н о сть в безо п асн ости и предсказуем ости. П о ­
зи ти ви стск о е всегда заклю чается в и н тер есе к ф акти ческой без­
оп асн ости , надеж ности и предсказуем ости того, чем ф актически
признается и обладает принудительность, будь это реш ение зако­
нодателя, будь это возникаю щ ий из его реш ения закон и возника­
ющее из этого закона предсказуемое судебное реш ение. В отличие
от других видов значим ости «позитивное» д ей стви е закона в сег­
да необходим о является чем-то ф актическим , обладающ им н еп о­
ср едствен н о ф акти ческой принудительностью благодаря ч елове­
ческой власти.
Н екое обстоятельство, «голый факт», конечно, не является ис­
точником права, и ю ридический вопрос направлен именно на то,
как должны юридически пониматься — воля закона или момент дей­
19 О б этом см. речь «Национал-социализм и правовое государство»: Juristische
W ochenschrift vom 24. Marz 1934, S. 713 f.

331

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

ствительной значим ости — данный исклю чительно ф актический
пункт, которого придерж ивается позитивист: как норма, как реш е­
ние или как часть некого порядка. П ози ти ви ст будет склоняться
к тому, чтобы отклонить этот вопрос о начале позитивной значимо­
сти нормы как уже не ю ридический вопрос. Н о даже ему не удастся
избеж ать ю ридической необходим ости рассм атривать в ю ридиче­
ских категориях теп ерь уже тот пункт, — источник права или осн о­
вание значимости, — в котором он приступает к своей юридической
деятельности. То есть то т действительны й ф актический момент,
в котором возникает позитивная значимость, он будет толковать
либо норм ативно, либо децизионистски. Типичное для нормативистской стороны высказывание о «нормативной силе ф актическо­
го» сф ормулировал один из позитивистов X IX веке Георг Йеллинек.
П оскольку он исходил из «нормативной мотивирующей силы права»,
то факты и обстоятельства, без сомнения, оказывающ ие особенно
сильное мотивирую щ ее влияние, просто обладают «нормативной
силой».20 Формула относительно «нормативной силы ф актическо­
го» повторялась бесконечное число раз.
Рассмотренная в себе с точки зрения правовой логики она есть
простая комбинация слов и лишь передает пустую тавтологию : са­
мо собой разумеется, что позитивизм с точки зрения своей нормативистской составляю щ ей всегда может толковать фактическую
п ози ти вн ость лишь как «нормативную» силу. П ози ти ви ст с более
сильной логикой стал бы говори ть о «децизионистской» силе фак­
ти ческого, которая, конечно, как минимум столь же значительна,
что и «нормативная» сила. И, напротив, позитивист будет неохотно
ссылаться на «позитивную силу» фактического, хотя он не подраз­
ум евает ничего иного под своим подчинением позитивном у фак­
ту принудительности. Однако и для чистого позитивиста было бы
ю ридически невы носим ы м сам оразоблачение, к оторое содерж а­
лось бы в вы сказы вании о «позитивной силе ф актического». Уже
20 A llgem eine Staatslehre, 3. Aufl., S. 341, 360, 371 (1. Auflage 1900); основной нормативистский тезис выдвигается на S. 355: «Всякое право есть норма суждения
и потому никогда не совпадает с отношениями, подлежащими его суждению».
При этом, несмотря на данную «нормативную силу ф актического», необхо­
димо «исключить политику из общ его учения о государстве» (S. 23). Власть
и право нормативистски противоспоставляются, чрезвычайное государствен­
ное право отклоняется как выражение тезиса о том, что власть идет впереди
права, однако «пробелы конституции» могут позитивно «заполняться факти­
ческими властными отношениями» (S. 359).

332

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

в этом выражается то, что позитивист не является первичным ю ри­
дическим типом.
С кор ее можно было бы говор и ть об «упорядочивающ ей силе»
фактического, однако конкретное мышление о порядке не в той же
самой мере соответствует направленной на функционирующую на­
деж ность и предсказуемость позитивистской потребности , что со­
единение нормативизма и децизионизма, составляю щ ее ю ридиче­
скую сущ ность позитивизма. Чистый нормативизм должен был бы
выводить позитивную норму из надпозитивной нормы; конкретное
мышление о порядке также привело бы к надпозитивному, всеохва­
тывающему, тотальному единству порядка. Д ецизионистское мыш­
ление, напротив, позволяет позитивно присоединиться к опреде­
ленному ф актическом у моменту врем ени, в котором из предш е­
ствующего ничто в смысле нормы или в смысле порядка возникает
только позитивно и значимый позитивны й закон, которы й затем
должен продолж ать дей ство вать в качестве пози ти вной нормы.
Однако однажды установленны й, он должен д ей ствовать даже во­
преки той воле, что его установила; иначе он не смож ет гаранти­
ровать необходимую надеж ность того, «чем должно обеспечи вать
государство». Н о лишь децизионистская составляю щ ая позволя­
ет позитивисту обор вать в определенны й момент и в определен­
ном месте вопрос о последнем основании значимости действующей
нормы, — вместо того чтобы продолжать вести его до непредсказу­
емого, «метаюридического», — и признать фактически сущ ествую­
щую в некий исторический момент, ф актически утверждающуюся
волю суверенной власти, не представляя эту власть в качестве неко­
го института или некого иного конкретного порядка и вообщ е не
спраш ивая об ее праве.
Что касается децизионистской составляющей позитивизма, то на­
дежность, прочность и нерушимость, на которы е ссылается позити­
вист, в действительности являются лишь надежностью, прочностью
и неруш имостью воли, суверенное реш ение которой превращ ает
норму в действующую норму. С точки зрения истории права то, что
он ссылается на волю государственного законодателя или государст­
венного закона, на проявляющееся и утверждающееся в фактически
существующей «государственной власти» решение государственного
законодателя, это есть проявление его привязанности к возникшей
в XVII веке децизионистской теории государства, вместе с которой
должен исчезнуть он сам. Однако в том отнош ении, что он ссы лает­
ся на закон как некую норму, надежность и прочность являются лишь
надежностью и прочностью легальности законодательного государ­

333

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

ства, ставшего господствующим в X IX веке. Наконец, поскольку за
потребностью позитивизма в надежности скрывается общ ечелове­
ческое низменное стремление к защите от риска и ответственности,
тем не менее, можно — хотя и в уничижительном смысле — сказать,
что здесь речь идет о «вечном» и неистребимом, всеобщ ем челове­
ческом типе. В качестве ю ридически значимого явления ю ридиче­
ский позитивизм, напротив, целиком связан с характерным для XIX
века положением государства и общ ества. Если нормативист и децизионист суть постоянно возвращающиеся типы ю ридического мыш­
ления, то комбинация из децизионизма и нормативизма, из кото­
рой состоит подобный позитивизм XIX века, не может считаться ни
первоначальным, ни вечным юридическим типом.
Если якобы чисто ю ридический метод подобного позитивизма
отклоняет лю бой не чисто ю ридический довод как мировоззренче­
ский, эконом ический, соци ологический , моральный или полити­
ческий, и в соответстви и с этим исключаются все эти предметные
доводы, то остается не так уж много для чисто ю ридической аргу­
ментации. Что может оказаться в остатке, если из дела и его оцен­
ки удалить все м ировоззренческое, экономическое, политическое?
Если оторвать ю ридическое мышление от всякого содерж ательно­
го смысла и от предполагаемой норм альной ситуации, то оно не­
обходимо окажется во все большем противопоставлении со всеми
содержаниями, со всем, что является мировоззренческим, мораль­
ным экономическим или политическим. В результате все различе­
ния ю ридического и м ировоззренческого, ю ридического и эконо­
м ического, ю ридического и поли ти ческого, ю ридического и мо­
рального и т.д. обострятся настолько, что по логике диалектики
в конечном счете лишь только мировоззренческие, экономические,
нравственны е и политические бессм ы слицы останутся в качестве
единственного специф ического признака несом ненно чистого, ис­
ключительно ю ридического сп особа мышления.
Макс Планк показал, что естественнонаучны й позитивизм в сво­
ем стремлении к безусловной надежности опирается исключитель­
но на впечатления орган ов чувств и в результате этого уже не мо­
ж ет различать вводящие в заблуждения и обманчивые чувственные
восприятия, поскольку в позитивистской физике не сущ ествует ил­
люзий чувств.21 Судьба ю ридического позитивизма, полностью на­
21 Доклад «Позитивизм и реальный внешний мир», прочитанный 12 ноября 1930
года на заседании Общ ества им. императора Вильгельма: Berlin und Leipzig,
1931, S. 11.

334

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

целенного на надеж ность и предотвращ ение субъективного произ­
вола, имеет некоторое подобие с этим направлением. Если отпада­
ет предполагаемая в позитивной норме, но позитивно-ю ридически
не учитываемая норм альность конкретной ситуации, то отпадает
л ю бое прочное, предсказуемое и неруш имое прим енение нормы.
Тогда прекращ ается и «справедливость позитивности», о которой
говорил Эрих Юнг. Без системы координат кон кретн ого порядка
ю ридический позитивизм не смож ет различать ни между правом
и беззаконием, ни между объекти вностью и субъективным прои з­
волом.

II. РА С П О Л О Ж Е Н И Е В И Д О В
Ю РИ ДИ Ч ЕСКО ГО М Ы Ш ЛЕНИ Я В ОБЩ ЕМ
И СТО РИ Ч ЕСК О М РАЗВИ ТИ И П РАВА
Свободно парящая юриспруденция сущ ествует в той же незначи­
тельной мере, что и свободно парящая интеллигенция. П равовое
и правоведческое мышление осущ ествляется лишь в контексте об­
щего исторически конкретного порядка. О но также не может при­
держиваться свободно парящих правил или свободно парящ их ре­
шений. Даже функции и иллюзии подобной «свободы» или подоб­
ного «парения» принадлежат в качестве сопутствую щ его симптома
одному определенному состоянию распавш егося порядка и понят­
ны лишь в этом качестве. Таким образом, выделенные здесь типы
мышления представлены не релятивистски, так сказать, по произ­
вольному выбору, а получают свое значение в общем контексте кон­
кретн ого текущ его полож ения и дей ствительности нашей сегод­
няшней правовой жизни.
С р ед н евек о во е, аристотелевско-томистское естественное право
есть ж ивое целое порядка, состоящ ее из уровней сущ ности и бы ­
тия, п ревосходства и подчинения, включения и исклю чения. С е ­
годня отвергаю тся те лож ны е норм ативистские толкования, кото­
рым это право подвергалось в последнем столетии. Из крушения
многих средн евековы х порядков и относящ егося к ним мышле­
ния о порядке начиная с XVI века возникает государственный п о­
рядок как единый порядок, абсорбирую щ ий все остальны е поряд­
ки. Децизионизм государственной и правовой теор и и Гоббса есть
наиболее последовательное и потому наиболее значимое для исто­
рии права ю ридическое выраж ение нового мышления о суверени­
тете. В нем проявляется великий Левиафан , проглатываю щ ий все

335

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

остальны е порядки. О н устраняет или релятивирует сохранивш и­
еся ленно-правовы е, сословн ы е и церковны е сообщ ества, и ерар­
хи чески е ступени и бл аго п р и о бр етен н ы е права, устран яет лю ­
бое опираю щ ееся на подобны е до-государственные порядки право
на сопротивление, м онополизирует право в государственном зако­
нодателе и пы тается сконструировать государственный порядок из
индивида, — т.е. с точки зрения порядка — из некой tabula rasa, из
ничто порядка и сообщ ества. Однако создающ ий государство «до­
говор», конкретнее: «консенсус» индивидов, возможен лишь бла­
годаря обоснованном у неким суверенным гарантом порядку, лишь
благодаря государству, власть которого возникает из того же самого
всеобщ его консенсуса. Суверен всемогущ благодаря консенсусу, ко­
торы й он создает и делает возможным посредством государствен­
ного всемогущ ества и реш ения. Лиш ь на новой почве созданного
этим государством общ ественного спокойствия, безопасности и по­
рядка в дальнейш ем, в условиях еще больш ей стабильности XVIII
века, распространяется более норм ативистское разумное право, ко­
то р о е заставляет абсолю тны й децизионизм отступить и к оторое
растворяет все естественны е порядки в нормах и индивидуалисти­
ческих д оговорн ы х отнош ениях, пока оно, наконец, не дости гает
пози ти ви стского функционализма правил тр ан сп ор тн ы х сообщ е­
ний буржуазно-индивидуалистического общ ества.

1.

РАЗВИТИЕ В ГЕРМ АН И И ДО Н АС ТО ЯЩ ЕГО ВРЕМ Е Н И

В Германии кон кретн ое мышление о порядке и сообщ естве не
прекращ алось никогда. В правовой практике оно было устранено
лишь в X IX веке, собствен но лишь во второй половине X IX века, —
посредством так называемого правового позитивизма или позити­
визма законов. До этого времени продолжали дей ствовать церков­
ные и внутригосударственны е понятия порядка. Внутренний п о­
рядок возникш их с XVII века новы х германских территориальны х
государств ни в коем случае не представлял дей ствительно tabula
rasa; сначала институциональная оп ределен н ость католической
церкви и образуемой ею духовной жизни в католических землях,
но не в меньш ей степени и Л ю теровское поним ание «естествен­
ных порядков творен и я в протестан тской Германии» определяли
действительность правовой жизни — даже сильнее, чем господство­
вавшие у ф илософ ов правовы е и государственные теори и разумно­
го права. Эти «теории» медленно, но верно превращ али любые го­
сударственные и внутригосударственные порядки в установленны е
ЗЗб

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

законом и договорам и нормы и тем самым разрушали их в качестве
конкретны х порядков и сообщ еств. Л ю тер со всей силой стремил­
ся защ итить и оградить естествен н ы е внутренние порядки брака,
семьи, сословия, личности и долж ности от теологических, мораль­
ных и ю ридических установлений норм. Его тезис: «Если ты мать,
то делай то, что тебе велит м атеринское право, и чего не запретил,
но скорее подтвердил Христос»22, прекраснее всего выраж ает пре­
восходство данного кон кретн ого порядка над абстрактной норм а­
тивностью . Э тот тезис действенен для матери так же, как и для со­
словия, императора, князя, судьи, солдата, крестьянина, господина
и госпожи; для Л ю тера лю бое их право есть не абстрактное установ­
ление норм, а конкретны й естественны й порядок, и оно достиж и­
мо из конкретного положения сословия, а не из «правил».
Но уже в естественно-правовой систем е такого ортодоксально­
го — в смысле его персон ы — лю теранина XVII века, как Самуэль
П уф ендорф , даже брак и семья больш е не являю тся кон кретн ы ­
ми естественны м и порядками и сообщ ествам и, но лишь конститу­
ированны ми посредством договора правовы ми взаим оотнош ени­
ями индивидов, над которы ми господствую т нормы естествен н о­
го п р ава.23 П оследние вы воды из века индивидуалистического
разумного права в конечном счете сделал Кант, когда возвел брак
к договору индивидов, взаимно заи нтересованны х в собственной
сексуальности.24 Тем не менее, конкретны е порядки еще не были
разрушены в действительности внутригосударственной жизни даже
в конце XVIII века. Вторая часть П русского общ его земельного пра­
ва 1794 года показывает, что даже кодифицирующ ий законодатель
абсолю тного государства еще понимал церковь, сословия, семью ,
домаш нее сообщ ество и брак как институты и ни в коем случае не
рассматривал их как голые функции законодательного регулирова­
ния. Там в самом начале (Teil I, Titel 1, § 2) прямо говорится: «Граж­
данское общ ество со сто и т из м нож ества меньш их общ еств и со ­
22 Weimarer Ausgabe 391,10 f.
23 О со б ен н о характерны м является вы ведение автор и тета отца и матери из
естественно-правовой нормы «социабильности» и из предполагаемого раз­
умного одобрения детей: De Jure Naturae et G en tiu m , B uch V I, Cap. II, § 4.
Я благодарен господину приват-доценту д-ру Рудольфу Кремеру из Кенигсберга
за указание на сильные ортодоксально-лютеранские сущностные элементы,
столь живые как в характере, так и в теориях Пуфендорфа. Тем удивительней
становится его теоретико-правовая конструкция брака и семьи.
24 Метафизика нравов, Учение о праве, § 24.

337

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

словий, связанны х природой, законом или ими обоим и одн овре­
менно». Д воровы е еще относятся к домашнему хозяйству (§ 3/4),
церкви и секты еще отличаю тся друг от друга, первы е «восприни­
маются», т.е. входят в общ ий порядок общ ественной жизни, вто­
ры е, напротив, лишь «терпят», т.е. они не рассм атриваю тся в ка­
честве звена общ ествен н ого порядка. Л и беральное понятие «ре­
лигиозного общества» еще не известно. Лишь в результате победы
Ф ранцузской револю ции утвердилось индивидуалистически скон­
струи рован ное, тотальн ое, «гражданское общ ество», а в дальней­
шем — и позитивистское правоведение X IX века.
Дух немецкого народа долго сопротивлялся либеральны м «иде­
ям 1789 года» и разложению ими мышления о порядке. Фихте пре­
одолел индивидуалистическое якобинство 1792 года в ходе интен­
сивнейш его внутреннего спора с самим собой (и из самого себя).
Ф и хтевски й «идеализм свободы» предопределен для к о н к р етн о­
го мышления о порядке не в той же мере, что гегелевский «объ­
ективны й идеализм». Н о и Ф и хте, исходя исклю чительно из сво­
его собствен н ого мышления, от низш его понимания государства
(как слуги собственников) пришел к высшему и наиболее немецко­
му понятию порядка, к «Рейху» как конкретно-историческом у поли­
тическом у единству, из самого себя различаю щ его друга и врага.25
Д ругие мотивы духовного соп роти влени я возникли со стороны
романтически-чувственной реакции п роти в абстрактного разумно­
го права и со стороны традиционалистско-консервативной реставра­
ции. Историческая школа права Савиньи и ее учение об обычном пра­
ве долго и успеш но боролась с духом позитивистских кодификаци­
онны х устремлений и раскры ла новы е источники и стории права,
которы е лиш ь п остеп ен н о уступали чуждым идеям. Великолеп2® См. о соб ен н о место из его лекций «Учение о государстве» лета 1813 года
(Werke IV,

4 ° 9 ): «Человеческое

множество, объединенное общей развиваю­

щей его историей созидания Рейха, именуется народом. Его самостоятельность
и свобода состоит в том, чтобы возвышенным движением развиться из само­
го себя до Рейха. Свобода и самостоятельность народа окажутся под угрозой,
если ход этого развития может оказаться прерванным какой-либо силой; он
должен войти в другое развивающееся стремление к Рейху, или даже к уничто­
жению всякого Рейха и права... В этом подлинная война, война не семей вла­
стителей, но народа, под угрозой свобода всеобщая и особенно каждого; без
нее он даже не может хотеть жить, не признавая себя никчемным. П оэтому
каждому, для каждого лица и без всякого исключения, предстоит борьба за
«жизнь или смерть».

338

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

ные космически-натурфилософ ские учения Шеллинга 26 об организ­
ме, о миросозерцании и мифе не имели подобного непосредственно­
го успеха и сравнимого воздействия; но и они относятся к великим
общим достиж ениям нем ецкого духа, посредством которы х тогда
немецкий народ вспомнил о своей чести и достои н стве перед ли­
цом чужого вторж ения.
Все эти течения и направления немецкого сопротивления наш­
ли свое систем атическое обобщ ение, свою “sum m a”, в ф илософ ии
права и государства Гегеля. В ней кон кретн ое мышление о поряд­
ке вновь ож и вает с такой н еп осредствен н ой силой, как это вряд
ли можно было ожидать перед крушением у следующих поколений.
«Чтобы сердце, воля, разум стали подлинны ми, они должны пре­
образоваться; п равовое должно стать нравом, привы чкой, государ­
ство должно обладать разумной организацией , и лишь последняя пре­
вращает волю индивидов в действительно правовую». «Если кто-то со ­
брался ж ениться или п о стр о и ть дом и т.п., то успех важен лиш ь
для этого индивида; подлинно бож ественное есть институт самого
земледелия, государство, брак, законные учреждения». П одобны е
суждения суть лишь особен н о обострен н ы е до эпиграммы прим е­
ры тотал ьн ого и осозн ан н ого мышления о порядке. Все индиви­
дуалистические д оговорн ы е учения абстрактного разумного пра­
ва рассм атри ваю тся здесь с суверенны м превосходством ; семья
и брак вновь признаю тся естествен ны м и сообщ ествам и; К ан тов­
ская конструкция брака как двусторон н его д оговора нуждающих­
ся в сексуальности индивидов характеризуется как «бесстыдство»
(«Ф илософ ия права», § 75); через сословия вм есте с особы м уче­
нием о сосл ов и я х и через «корпорации» граж данское общ ество
встраи вается в больш ой общ ий порядок и подчиняется государ­
ству. Тем самым было дано тео р ети ч еск ое основание для того, что­
бы устранить — насколько это еще было возмож но в дей ствитель­
ности X IX века — притязание на тотальность, которое буржуазное
договорн ое общ ество выдвигало в X IX веке и, в конце концов, р е­
ализовало. Государство есть «форма (Gestalt), которая является пол­
ной реализацией духа в наличном бы тие (Daseiri)», царство объ ек­
ти вн ого разума и нравственности. Из разлагающ егося государства,
из Свящ енной римской империи (Reich), Гегель бежал в прусское го­
сударство. П оэтом у его конструкция государства получает столько
элем ентов из понятия империи (Reich), что это государство при ­
2® См.: Введение в философию мифологии (Ausgabe von M anfred Schroter, Bd. XI,
M iinchen 1928).

339

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

п раво

и

п о л и ти к а

о б р ета ет такие элем енты , о которы х бы ло бы пр осто смеш но го­
ворить прим енительно к любому государству из какой-нибудь «Об­
щей тео р и и государства»: царство (Reich) о бъ ек ти вн ой н р авст­
венности и разума, к оторое в состояни и встать над гражданским
общ еством и сверху вклю чить его в себя. В том, что государство
в Германии X IX века поним ается как империя (R eich), проявля­
ется отличие нем ецкого понятия государства от данного понятия
западно-либерального разумного права или позитивизма. П ослед­
ний парит между децизионизмом ди ктаторской конструкции Гоб­
бса и норм ативизмом последую щ его мышления разумного права,
между диктатурой и гражданским правовым государством. Государ­
ство Гегеля, н апроти в, не есть граж данский покой, безоп асн ость
и порядок некого предсказуемого и принуждаемого ф ункционализ­
ма закона. О н о не есть ни голое суверенное реш ение, ни «норма
нормы», ни некая чередующая, выбирающ ая между чрезвычайным
положением и легальностью комбинация эти х двух представлений
о государстве. О н о есть конкретны й порядок порядков, институт
институтов.
Гегель умер в 1831 году как «философ правительства». Уже при
следующем поколении крупнейш ие представители нем ецкой т е о ­
рии государства — Лоренц фон Штейн в Вене и Рудольф Гнейст в Б ер­
лине — больш е духовно не господствовали. У Л оренца ф он Ш тей ­
на (1815-1890) п р евосходство государства над общ еством уже ста­
ло проблематичным; государство и общ ество теп ерь следуют друг
за другом как удар и контрудар. Н о Ш тейн еще мог надеяться спа­
сти сам остоятел ьн ость и со б ств ен н о е право государства в о тн о ­
шении общ ества, собствен н ое значение «исполнительной власти»
в отнош ении законодательства, правительства — в отнош ении при­
тязаний парлам ентского народного представительства. Н есм отря
на великолепную научную работу, его попы тка не имела практи ­
ческого успеха, и даже такая наполненная конкретны м мыш лени­
ем о порядке книга, как его «Учение об управлении» (впервы е вы­
шла в 1865 году), в котором осо б ен н о предприним ается попы тка
вы вести из этого мышления подлинное пон яти е правительства,
уже не могла сущ ественно повлиять на государственно-правовую
мысль. Рудольф Гнейст (1816-1895) также еще придерживался государ­
ства, сам оуправление для него есть сам овосп и тан и е (образован ­
ного и имущего) гражданина в отнош ении государства. Но и у не­
го, несмотря на все тео р ети ч еск и необходим ое превосходство го­
сударства, граж данское общ ество уже вы ступает как несомненны й
победитель. Тем не менее, образ государства и общ ества тотален
340

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫ Ш Л ЕНИЯ

и конкретен, наглядным примером чего является книга «П раво­
вое государство» (1872), поскольку пр авовое государство м ы слит­
ся здесь не абстрактн о, как определяем ое лиш ь законами, но как
конструируемое в созвучии государства и общ ества. Вся правоведческая деятельность обои х немецких теор ети к ов государства была
направлена на безуспешную попы тку включить граж данское общ е­
ство в государство. П равоведческий разум и конкретная д ей стви ­
тел ьн ость, дей ств и тел ьн ость и разум пока еще норм ативистскопози ти ви стски не оторван ы друг от друга; либеральном у учению
о разделении властей, о сн о в е л и берал ьн ого п р авового государ­
ства и соответствую щ его ему н орм ати ви стского позитивизм а, —
у Ш тейна в значительно больш ей степени, чем у Гнейста — п р оти ­
вопоставляется нем ецкое мышление о порядке. П оэтому их труды
еще и сегодня представляю т для нас актуальный и н тер ес как па­
мятники хотя и безуспеш ного, но все же честного поиска формы ,
а не только как сокровищ ница ценного материала. «О рганическое
учение о государстве» Отто фон Гирке и его теор и я «реальной лич­
ности объединения», напротив, уже является не конкретны м уче­
нием о государстве, а общ ей теор и ей ассоциаций. Хотя у него живо
понимание порядка и сообщ ества, и еще сильно и мощно действие
наследственной массы немецкой правовой мысли. Н о либерально­
демократическая антитеза товарищ ества и учреждения затуманила
объ ек ти вн о сть его и стори ко-правовы х взглядов. О н кон струи ро­
вал находившуюся в отчаянной духовной обо р он е прусскую м онар­
хию X IX века как оставш ую ся от абсолю ти стского времени «вер­
шину учреждения» и тем самым неп рои звольн о отрекся от нее.
Н есм отря на все оговорки в пользу «господствующих» элементов
государства эта теор и я товари щ еств после больш ого разбега пер­
вого тома «Теории товарищ еств» (1868) все же утонула в типичном
для национал-либерализма X IX века проти воречи и . О на не сумела
справиться с громадным материалом, которы й собрала могучей ру­
кой. К ритика, которую Гирке направлял в 1883 году против прони ­
кавш его ю ридического позитивизм а Лабанда, оказалась столь же
безуспеш ной, что и сделанное на основании богатого к он к ретн о­
го знания государства предупреж дение Л оренца Ш тейна 1885-1886
года о «юридической» м аскировке ю риспруденции общ ествен н о­
го права.27
27 Статья Гирке о государственном праве Лабанда и немецком правоведении опубликована в ежегоднике Шмоллера: 1883, S. 1097-1195; он исходит из того, что
в «более чистом разделении права и политики заключается одна из благород-

341

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

К о н еч н о , с учетом отд ел ьн ы х и ст о р и ч е ск и х п р о ц е с с о в
и конституционно-правовы х проблем можно привести множество
примеров того, что правоведческое мышление в Германии еще ни
в коем случае не переш ло к норм ативистской абстракции. Сюда от­
носятся, прежде всего, попы тки сконструировать учреждение С е ­
верогерм анского сою за 1867 года и другие совм естны е действия, но­
сящие характер основания, не в качестве договора, а как отличный
от индивидуалистических договорны х представлений «совместный
акт» или «соглашение».28 Больш инство пребы вавш их в позитивист­
ском нормативизме правоведов XIX века не могли понять подлинно­
го значения и плодотворности этого различения «договора» и «со­
глашения» и вообщ е не заметили заложенный в этом различении
важный подход к преодолению либерально-индивидуалистического
договорного мышления. П осле М ировой войны в трудовом праве
повторилась подобная безуспешная попытка, когда речь шла о том,
чтобы вы вести договоры о тариф ах между работодателями и наем­
ными работникам и из сф еры граж данско-правового договорн ого
мышления и в отличие от договора сконструировать в виде «согла­
шения». Эта попы тка также не могла бы ть успеш ной в общ ей кон­
кретной ситуации тогдашнего государства. Тем не менее подобны е
подходы сохраняю т сим птом атическое значение и доказы ваю т сонейших задач настоящего учения о государственном праве», но что, несмотря
на это, не существует абсолю тно неполитического государственного права.
Из-за этой неясности справедливая в остальном критика якобы исключитель­
но неполитического учения Лабанда о государственном праве лишилась своей
убедительности. Предупреждение Лоренца фон Ш тейна 1885-1886 года (в пре­
дисловии к пятому изданию его учебника финансовой науки: Bd. I и Bd. II
S. 7 5 / 6 ° ) основывается на убеждении, что юридический позитивизм Лабанда
с его разведением государственно-научного и чисто юридического рассмотре­
ния административного права заметнее всего проявит свою научную недоста­
точность в ф инансах федеративного государства. «Необходимо с восхищением
констатировать», говорит Иоганн Попиц (Johann Popitz, Finanzarchiv 1932, S.
418), «насколько Л оренц фон Ш тейн уже в 1885 году, исходя из своего глубо­
кого проникновения в значение управления и государство-образующую силу
налоговой системы, предвидел путь, которым затем пошли, хотя и значитель­
но позже, чем он, вероятно, предполагал, а именно, как говорил он сам, исхо­
дя из природы вещей, не дожидаясь исследований науки».

28

B in d ig , Die G run d un g des N orddeutschen Bundes, 1889; H . Triepel, Volkerrecht

und Landesrecht, 1899, S. 37 f.; Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande, 1902.
Дальнейшую литературу см.: Meyer-Anschutz , Staatsrecht, 7. Aufl. 1919, S. 201.

342

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

храняю щ ую ся под покровом п о вер хн остн ого позитивизм а силу
конкретного мышления о порядке.
В сравнении с этими проявивш имися в правовом учении част­
ностями гораздо важнее то, в какой мере в практике государствен­
ного управления и особенно прусской армии продолжало жить кон­
кретное мышление о порядке. П русская армия и организация го­
сударственного управления были в самих себе слишком прочными
и жизненными образованиями и порядками, чтобы позволить нормативистскому или позитивистском у мышлению о законах денату­
ри ровать их внутреннее собствен н ое право. В таких понятиях, как
«руководство организацией» («O rganisationsgew alt»), «служебная
власть» («Dienstgewalt»), «руководящая власть» («Leitungsgewalt»),
«надзор за учреждением» («Anstaltspolizei») и подобны х образова­
ниях государственного и административного права выражается не­
разрушимое в общ ественном праве государства мышление о поряд­
ке, которое вообщ е делает возможным государственный правитель­
ственный и управленческий организм.
Значительны е прим еры подобн ого рода естественны м об р а­
зом проявились в борьбе вокруг руководства прусской армии п ро­
тив норм ативистского конституционного мышления либерально­
го правового государства. П о случаю установления П равил воен­
ной дисциплины и военны х наказаниях в 1872 и 1873 Г°ДЫ>а также
императорского П остановления о судах чести от 2 мая 1874 года эти
проти воречи я должны были откры то проявиться. Единоначалие
и власть отдавать приказы, верховное командование, высший вое­
начальник, высший судебный начальник не могли бы ть оторваны
друг от друга без разрушения прусской армии. Н еобходимое в каж­
дой конкретной единице порядка и сообщ естве руководство п ро­
дем онстрировало здесь свою внутренню ю взаимосвязь с понятия­
ми дисциплины и чести. Но для нормативистско-конституционноправового мышления было «юридически очевидно», что любая
ю рисдикция как «строго привязанная к норме» функция должна
бы ть отделена от руководства. Вид правового мышления, находя­
щийся во власти противопоставления нормы и приказа, lex и тех, во­
обще не может юридически охватить идею вождя (Fiihrergedanken).
П оэтому вместо вождя ему требуется клятва на верность конститу­
ции, некой норме. Его учение о разделении властей разделяет ю сти­
цию и управление и делает необходимым еще более острое разде­
ление военной ю рисдикции, ю рисдикции судов чести и военного
руководства. Для прусского короля, напротив, лю бое отдельное р е­
шение суда чести и лю бое назначение военного судьи было в той

343

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

же мере следствием его военного руководства, что и общ ее П оста­
новление о судах чести и их принципах. То, что также было юриди­
чески недопустимо и невозмож но разры вать военное руководство,
применение дисциплины, проверку пригодности оф ицеров и дела
судов чести, должно было бы ть самоочевидным для правового чув­
ства прусского короля, мысливш его полностью в рамках конкрет­
ного порядка прусской армии.
С егодня, после возрож дения вм есте с новой жизнью сообщ е­
ства конкретного мышления о порядке, для нас более понятна пра­
вовая аксиома о том, что верность, дисциплина и честь не могут
бы ть отделены от руководства, нежели либерально-правовой, раз­
деляющий власти норм ативистский сп особ мышления прош лого
индивидуализма.29 И сегодня, когда поддерживаю щ ее государство
движение клянется вождю в нерушимой верности, мы можем вновь
непосредственно отдать должное правовой сущности клятвы верно­
сти. Н орм ативи стское мышление о законе, напротив, мож ет п о­
нять бегство дезертира или измену предателя лишь как «наказуемое
действие» (strafbedrohte H andlung), лишь как соответствую щ ую со­
ставу преступления предпосы лку притязания государства на осу­
щ ествление наказания, но не в их сущ ностной неправоте и не в под­
линном преступлении — нарушении клятвы и вероломстве.
2 . РАЗВИ ТИ Е В АН ГЛИ И И Ф РАН Ц И И

П равоведение других европей ски х наций нашло иные проявле­
ния и ф ормы самозащиты от норм ативистского позитивизма. При
этом английское правоведение можно остави ть без внимания, п о­
скольку английский метод так называемого прецедентного права,
case law, не был подобным образом подвержен воздействию одно­
сторонн ости нормативизма. Э то леж ит в природе вещ ей и само по
себе действенно для правовой жизни всех стран, в которы х господ­
29 Когда сегодня, например, ректору университета с целью обеспечения едино­
го руководства университетом передаются права сената (в П руссии — указом
министра науки, искусства и народного образования от 28 октября 1933 года),
то неправильно исключать из этой передачи дисциплинарно-правовые и каса­
ющиеся судов чести полномочия сената с тем обоснованием, что здесь речь
идет о юрисдикции или напоминающих юстицию полномочиях. Э то можно
было бы оправдать лишь посредством либерального и «разделяющего власти»
нормативизма, разрушающего как понятие руководства, так и понятия дис­
циплины и юрисдикции судов чести.

344

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

ствует case law, т.е. и для Соединенны х Ш татов Америки. Тем не ме­
нее в этом отнош ении сущ ествую т серьезны е различия. Ведь и в
практике case law возможен нормативизм разумного и естественно­
го права, когда, — как это часто проявляется в понимании американ­
ских ю ристов, — прецедентны й случай становится обязательным
лишь в той мере, в какой в нем затрагивается лежащая в основе реше­
ния норма, которой придерж ивается как судья в прецедентном деле,
так и судья следующего дела. Тем самым практика case law также при­
ближается к мышлению о правилах, даже если она и не может так
легко перейти в узкий позитивизм закона, которы й должен насту­
пить вместе с обш ирными кодификациями целы х правовы х обла­
стей. Однако согласно английскому пониманию case law, прецедент­
ный случай обязателен как отдельный случай', обязательна не леж а­
щая в осн ове реш ения норма, как и не привычка (как это следует
в соответстви и с конструкцией Блэкстона), очевидно проявляющ а­
яся в реш ении в соответстви и с прецедентом .30 В отличие от амери­
канской склонности к нормативизму естественного права, в этом,
вероятно, мож ет заключаться чисты й децизионизм. Тогда привяз­
ка к прецедентному случаю понималась бы как привязка лишь к ре­
шению предыдущего судьи. В английской правовой мысли имеются
сами по себе особенн о ясны е и чисты е примеры подлинного деци­
зионизма, в качестве которы х — помимо Гоббса — я хотел бы назвать
уже упоминавш егося пози ти ви ста законодательного государства
И. Бентама, а для X IX века, прежде всего, О стина. Н о мне кажется,
что даже децизионистское толкование должным образом не затра­
ги вает ти пи ческого своеобрази я этой практики case law. Хотя для
ю риста с евр оп ей ского континента не легко разобраться в автох­
тонном сп особе мышления островн ой английской правовой прак­
тики. Н о мыслимым было бы то, что последующий судья не должен
будет придерж иваться ни лежащ ей в осн ове реш ения норм ы , ни
предшествующ его решения как чистого реш ения, но исключительно
«случая» как такового. В таком случае английское case law содерж ит
пример конкретного мышления о порядке, которое придерж ивает­
ся исключительно внутреннего права определенного случая. Тогда
прецедентны й случай, включая его реш ение, становится конкрет­
ной парадигмой всех последующих случаев, которы е содержат свое
право конкретно в самих себе, а не в норме или реш ении. Если вто­
рой случай рассм атривается как подобны й прецедентному случаю,
3® О б этом см. полезное сочинение: Goodhart, T h e Law Quarterly Review, Bd. L.,
L ondon, 1934, S. 40 f.

345

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти ка

то к данному конкретном у подобию также относится тот порядок,
которы й проявился в предыдущем реш ении судьи.
В п р о ти во п о л о ж н о сть Англии полож ение правоведения в ро­
манских стран ах чаще всего харак тери зовал ось значительной ко­
ди ф икацией и прояви вш ейся вслед за ней п ози ти ви стск ой т е о ­
рией и практи кой . Здесь, при м ерн о од н оврем ен н о с немецким
«Движением за свободн ое право», хотя и менее радикально, также
возникли м етодическая критика и осм ы сление (Ж ени и С алей ).
Н о такж е проявился и новы й вид мыш ления. Учение об и н сти ­
тутах, к о то р о е в 1896-1926 годах разрабаты вал Морис Ориу (18561929), содерж ит первую со времени господства ю ридического по­
зитивизма систем атическую попы тку восстановлени я к он к ретн о­
го мыш ления о порядке. Уже вы ш еупом янутая, очень значимая
тео р и я «Ordinamento giuridico» С ан ти Романо испы тала влияние
этой работы . Ориу, длительное время декан ю ридического факуль­
тета в Тулузе, был известны м ан тагони стом своего знам енитого
п ози ти ви стск о го коллеги в Б ордо Л еон а Д ю ги (1859-1828). М ож­
но попы таться свести п р оти вор еч и я эти х двух крупных ю ри стов
к суммарным лозунгам: м етаф изика п р оти в позитивизм а, плю ра­
лизм п роти в монизма, institution проти в regie de droit.31 Н о именно
на этом мож но лучше всего пон ять, в какой мере сегодня устаре­
ли анти тезы л и берал ьн ого X IX века. Ю риди чески й позитивизм
Д ю ги вполне м етаф и зи ческого рода, и якобы м истик О р и у «ре­
альнее», ближе к дей стви тельн ости и в этом смысле значительно
«позитивнее», чем доктри н ер принципиального и чисто «научно­
го» позитивизма.
О р и у начинал не с правовой тео р и и и тем более не с м етодоло­
гии. О н в теч ен и е со р о к а л ет наблюдал, толковал, ком м ен ти р о­
вал и научно развивал практику ф ранцузского адм и ни страти вно­
го права, осо б ен н о реш ения Conseil d ’Etat. Само ф ранцузское адми­
н и стр ати вн о е право возникло в результате м едленного р оста из
практики ф ранцузского Государственного совета; учение О р и у об
и нститутах дей ствительно «органическим» образом вы растало из
наблю дения этой адм и н и страти вн ой практики и в вы сш ей мере
сущ ностно со о тветствуе т своем у предмету. В еж едневны х заняти­
ях ее н еп осредствен ны м о бъ ек том 32, а не через норм ативистско31 О собен н ы й интерес здесь представляю т речи Валена и А. М естра, а также
позиция Боннекаса: J. Bonnecase, а. а. О . S. 246 f. (S. 262).
32 О ни составили крупный памятник юридической продуктивности в виде трех
изданных О ри у томов собрания своих примечаний к решениям Conseil d ’Etat

346

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

п о зи ти в и стск о е вы ж им ание и зо л и р о ван н ы х тек сто в закон ов,
О р и у вначале д о сти г я сн о го ю ри д и ч еского созер ц ан и я regime
administratif, т.е. ж ивого организм а ф ранцузского управления, ко­
тор ы й он наблюдал как некое единство со своим и собственны м и
законами и внутренней дисциплиной и отличал как от прави тель­
ства, так и от граж данской ю сти ц и и, а такж е от встречаю щ ихся
во всех государствах отдельных функций управления. Из этого кон­
к ретн ого созерц ан и я ко н к р етн о го порядка возникло его учение
об «институтах».
Как уже показал зн ачи тельн ы й нем ецки й п ри м ер учения об
уп равл ен и и Лоренца фон Ш т ейна , к о н к р етн о е п р аво вед ч еск о е
р ассм о тр ен и е уп орядочен н ого государ ствен н ого управления мо­
ж ет лучше всего п р ед о ста ви ть элем енты общ ей тео р и и «инсти­
тутов»: п ор ядок и н стан ц и й , и ерар хи я ведом ств, вн утрен н яя ав­
тон ом и я, внутренн и й баланс п р о ти вор еч ащ и х сил и тенденц и й ,
вн утрен н яя ди сц и п л и н а, ч есть и служ ебная тай н а и такж е ещ е
поддерж иваю щ ая все это базовая предпосы лка, а им енно — н о р ­
м альная устоявш аяся си туац и я , situation etablie. Э то с т а н о в и т ­
ся элем ен там и п о н я ти я института , к о то р ы е будут п р и л агать­
ся к различны м о бр азо ван и я м и учреж дениям о б щ еств ен н о го
и ч астн о -п р аво во го рода и докаж ут свою п л о д о тво р н ость в правоведческом позн ан и и . З десь я не могу излагать тео р и ю О р и у
в подробн остях; ее различны е стадии и модиф икации суть п р ояв­
ления продол ж и тел ьн ого продукти вного р оста и изм енения, ко­
то р ы е ю ридически важны даже как та к о в ы е .33 Н о для д ем он стр и ­
руемой здесь общ ей линии будет д остаточн о указания на то, что
п р о сто е во сстан о вл ен и е п он ятия «института» п р ео д о л ев ает как
предш ествую щ ий н орм ати ви зм , так и деци зи они зм , а тем самым
и состоящ и й из них о б о и х п ози ти ви зм . Для и н сти туц и о н а л и ст­
ского сп о со б а мыш ления само государство уже является не н о р ­
мой или си стем ой норм , как и не голым суверенны м реш ени ем ,
но и н сти тутом и н сти туто в, внутри порядка к о то р о го м ногочи с­
л енны е ины е, сам остоятел ьн ы е в себе и н сти туты о б р ета ю т свою
защ иту и свой порядок.
и Tribunal des Conflits за 1892-1928 годы (П ервое издание вышло под названи­
ем Notes d Arrets, 1928, второе — Jurisprudence administrative, 1930).
33 Тремя важнейш ими вехами стали 1896 (La Scien ce sociale trad itio n elle),
1910 (первое издание Principes de Droit public) и 1925 годы (La T h eo rie de
l ’lnstitution et de la fondation, in: La C ite m oderne et les trancform ations du
Droit; vol. IV Cahiers de la N ouvelle Journee).

347

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

3. Н Ы Н ЕШ Н ЕЕ П О Л О Ж ЕН И Е Н ЕМ ЕЦ К О Й Ю РИ СП Р УД Е Н Ц И И

Для нас, немцев, слово «институт» обладает всеми недостатка­
ми иностранного слова и н есет незначительную пользу. О н о не мо­
ж ет бы ть переведено ни как «учреждение», ни как «установление»,
ни как «организм», — хотя содерж ит что-то от каждого из этих по­
нятий. С лово «учреждение» слишком общ ее и позволяет проявить­
ся лишь предметно-внеш ней, организационной стороне. «Установ­
ление» вышло из употребления в результате того, что в X IX веке
оно получило политико-полемический смысл контр-понятия к сло­
ву товарищ еств в ситуации внутриполитической борьбы X IX века.
Н аконец, слово «организм» слишком нагружено ставш ей абсолю т­
но общ ей антитезой «механизма». Н о заим ствованное латинское
слово, как многие другие обозначения латинского происхож дения,
производит эф ф ект — вероятно подсознательно — в направлении
фиксации и засты вания. В результате ф ормулировка «институци­
ональное мышление»34 получает оттенок просто консервативной
реакции на нормативизм, децизионизм и состоящ ий из них обои х
позитивизм прош лого столетия и тем самым подвергает себя лож­
ным толкованиям и слишком очевидным возражениям. Сюда добав­
ляется то, что учение О риу об институтах у его ученика Ж . Ренара
соверш енно превратилось в неотомизм, в результате чего оно вы­
ступает как типичная римско-католическая тео р и я .35 Н о было бы
прискорбно, если мощный переход к конкретному мышлению о по­
рядке и формах, которы й сегодня соверш ает ю ридическое мышле­
ние народов, будет затруднен в результате подобны х недоразумений
и суждений. Е стествен н о, что различны е народы полем изирую т
со своим предшествующ им мышлением в словах, понятиях и н ор­
мах, которы е соответствую т их типу и их историческому преданию.
Э то одно из великих воззрений, которы м мы обязаны националсоци али сти ческом у движ ению . П оэтом у для тр етьего и ны неш ­
него вида ю ридического мышления я хочу предлож ить в качестве
34 Я часто использовал это вы ражение, п росто делая ссылку на мое учение
о конституционно-законодательных «институциональных гарантиях» (Berlin
1931), в последний раз в примечании ко второму изданию моего сочинения
«Политическая теология»: M unchen u. Leipzig 1934, S. 8.
35 Georges Renard, La T h eorie d ’ Institution, Essai d ’ontologie ju rid iq u e, Paris 1930;
L’Institution, fondem ent d ’une renovation de l ’ordre social, Paris 1933; см. также
статью: Ivor Jennings, T h e Institutional Theory, in: M odern T h eories o f Law,
L ondon 1933, S. 68-85.

348

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

обозначения не «институционалистское», а конкретное мышление
о порядке и формах. Тем самым отпадаю т недоразумения и ложные
толкования, которы е пы тались приписать этому мышлению как по­
литической тенденции к простой реставрации прош лых вещей или
консервации устаревш их учреждений.
Сегодня в Германии можно яснее всего понять, в какой мере за­
верш илась эпоха ю ридического позитивизма. С о всех сторон и во
всех областях правовой жизни вперед выдвигаю тся т.н. генераль­
ные клаузулы и в таком объем е, которы й отм еняет всякую пози­
тивистскую «надежность». Э то неопределенны е понятия разного
рода, ссылки на такие вн еп равовы е масш табы и представления,
как добры е нравы , вер н ость и вера, д еесп о со б н о сть и н едееспо­
собн ость, важ ное осн ован и е и т.д. О ни содерж ат в себе отказ от
основания позитивизм а, а именно — содерж ащ ееся в самом уста­
новлении нормы изменяемое, законодательное реш ение. Ни зако­
нодательство, ни правосудие не могут сегодня обой ти сь без него.
В немецком правоведении уже в течение года оно является подлин­
ной темой ю ридического обсуждения. Его выдвижение и преобла­
дание пы таю тся представить в качестве угрозы правовым гаранти­
ям и предсказуемости, о которы х предупреждают.36 П одобны е пред­
упреждения и озабоченность вполне обосн ован ы с точки зрения
предш ествовавш ей позитивистской веры , исходивш ей из того, что
правовы е гарантии сохраняю тся лишь при соединении законода­
тельного реш ения и правила, в чем и заключается данный позити­
визм. Сам остоятельны й в себе закон без пробелов, это «основание
совести», отпадает. Н о с другой стороны X. Ланге определил эти ге­
неральны е клаузулы как средство естествен н ого права, как носи ­
тель новы х правовы х мыслей, как место вторж ения новы х идей,
как «яйца кукушки в либералистской правовой системе» и прои н­
терпрети ровал их как признак преодоления возникш его в X IX ве­
ке пози ти ви стского правового мыш ления.37 П оскольку такие п о­
нятия как «верность и вера», «добрые нравы» и т.п. отсы лаю т не
к индивидуалистическому общ еству тран сп ортн ы х сообщ ений, а к
интересам народного целого, то в дей ствительности изменяется
все право, не нуждаясь при этом в изменении ни одного «позитив­
ного» закона. П оэтому я убежден, что в этих генеральных клаузулах
может утвердиться новы й ю ридический сп особ мышления. Впро36 J. H edem ann, Die Flucht in die Generalklauseln, Jena 1933.
37 H. Lange, Liberalism us, Nationalsozialism us und burgerliches Recht, Tubingen

1933-

349

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

чем, в дальнейшем они должны применяться не только как поправ­
ка предш ествовавш его позитивизма, но и как специф ическое сред­
ство нового типа ю ридического мышления.
Как таковы е они принимаю тся во внимание не только в долго­
вом гражданском праве, материальном, семейном праве или праве
о наследовании. То, насколько сегодня продвинулся п р оц есс раз­
ложения позитивизм а и как мало вероятно возвращ ение к господ­
ствовавш им в X IX веке видам мышления, яснее всего проявляется
в двух клю чевых областях либерального государственно-правового
мышления — в уголовном праве и налоговом праве. Распадается ме­
тод якобы надеж ного описательного образования понятий , со о т ­
ветствую щ его обстоятельствам дела, и идеал «соответствия обсто­
ятельствам дела». П ри этом прим енительно к уголовном у праву,
понятия и духовные основания которого были заново продуманы
Дамом, Шаффштайном и Хенкелем38, я думаю о таки х новы х, «не­
определенных» с точки зрения стары х понятий составах престу­
пления как измена, предательство народа и хозяйства и о выдви­
жении т.н. норм ативны х элементов состава преступления вместо
д ескр и п ти вн ы х.39 Еще больш ее си стем ати ческое значение им еет
изменение отнош ения между О бщ ей и О собен н ой частями уголов­
ного кодекса, как это уже проявилось в созданной осенью 1933 го­
да под общим руководством прусского м инистра ю стиции Керрла
Докладной записке о национал-социалистическом уголовном пра­
ве. Здесь установление уголовно-правовой нормы начинается не
с общ ей части, а с отдельных наказуемых деяний. О тделение таких
«общих» понятий, как вина, соучастие, покуш ение, от такого кон­
кретного преступления, как государственная измена, кража и под­
жег, предстает для нас сегодня уже не в качестве уточнения поня­
тий или гарантии больш его правопорядка и точности, но скор ее
в качестве искусственной и проти воречащ ей смыслу абстракции,
разры ваю щ ей естествен н ы е и данные в дей ствительности жизнен­
ные взаимосвязи.
33 G. Dahm und Fr. Sckaffstein, Liberates oder autoritares Strafrecht? H am burg 1933;
H. Henkel, Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, H am burg 1934.

39 Клю чевое слово «нормативные» признаки состава преступления обознача­
ет здесь лишь противополож ность якобы ценностно-свободным «прочным»,
дескриптивны м признакам состава преступления; это является симптомом
внутренней раздвоенности позитивизма, составленного из нормативизма
и децизионизма и позволяет понять, что чистый нормативист уже не мыс­
лит чисто позитивистски.

35»

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

В налоговом праве, определенность которого равным образом
имеет принципиальное значение для правовой мысли, на место от­
точенных, переняты х из частного права, якобы ю ридически надеж­
ных понятий, также встаю т новы е правовы е понятия, н еп осред­
ственно соотносим ы е с хозяйственной и социальной действитель­
ностью . Э то им еет сим птом атическое значение гораздо дальше
узкой рамки налогового права, поскольку налоговое право, по ана­
логии с бюджетным правом в конституционной жизни, являлось
своего рода святы ней либерального государственно-правового по­
зитивизма. П оэтому единственная юридическая система налогово­
го права, возникшая после 1919 года, т.е. после превращ ения Гер­
мании в государство репараций и налогов, по сознательной ана­
логии с уголовны м правом си стем ати чески развивала учение
о «соответствии обстоятельствам дела» государственного притяза­
ния на налоги.40 Но именно в налоговом праве стало впервы е оче­
видно, что справедливое и осм ы сленное регулирование не может
осущ ествляться с помощ ью ставш их бессвязны ми понятий чисто­
го позитивизма. В И мперском распоряж ении о сборах от 13 дека­
бря 1919 года уже присутствует новаторское положения § 4, соглас­
но которому при толковании налоговых законов следует учитывать
их цель, их эконом ическое значение и развитие ситуации. Тем са­
мым отпадает основание позитивистской «надежности», автаркия
определенного в самом себе содерж ания закона. Э то поним ание,
вы работанн ое вначале в области налогов, также нашло юридикоси стем атическое вы раж ение в развитии нем ецкого законодатель­
ства о налоге с о бо р о та, начиная с закона от 26 июля 1918 года
и вплоть до дальнейш их законов от 8 мая 1926 года. Германский за­
кон о налоге с о бор ота намеренно разры вает с дошедшими ти па­
ми ведения правовы х дел и договоров гражданского права, мыслив­
шего в категориях тран спортн ого права; он намеренно говори т не
о покупке, аренде, оплате труда, приобретении собственности, а о
доставке, возмещ ении и т.д.
Вместе с этими новыми понятиями не нужно вводить отвлечен­
ные, еще более общ ие понятия вроде понятий подобны х д оговор­
ных типов. С корее сейчас откры вается возм ож ность со о тветство ­
вать конкретной действительности жизненных отнош ений, чтобы
справедливым образом охватить налогами хозяйственны й процесс.
Н ормативизм и позитивизм старого стиля оказался бы здесь со ­
верш енно беспом ощ ны м перед логически неограниченны м и воз­
40 Albert Hensel, Steuerrecht, 1. Aufl. Berlin 1924, 3. Aufl. 1933.

351

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

мож ностями п рои звольн ого, ф орм ально-ю ридического эти к ети ­
рования. О н превратил бы «правовое государство» в области на­
логового права в предмет насмешек тем же образом, как в области
уголовного права он дал такую возм ож ность дерзкому и одаренно­
му фантазией преступнику при помощи положения nulla poena sine
legem41. Такие выдающ иеся автор и теты наш его нового н алогово­
го права, как Иоганн Попиц и Энно Беккер , заметили эту опасность
и выступили с больш ой ю ридической и м етодической сознатель­
ностью . Тем самым они спасли новую немецкую науку о налогах,
не дав ей опуститься до простого учения об уходе от налогов.42 П о­
добны е понятия, которы е неп осредственно отсы лаю т к кон крет­
ной действительности ж изненных отнош ений, — вместо скомбини­
рованного из мышления о правилах и мышлениях о реш ении, норм ативистски отгородивш егося от реальности жизни позитивизма
законов, — необходимо ведут к новому виду мышления, соответству­
ющему данному и вновь возникающ ему жизненному порядку. П оэ­
тому в немецкой науке о налоговом праве даже при якобы втор осте­
пенны х налоговы х вопросах становится сразу и непосредственно
очевидной внутренняя взаимосвязь государственного, соц и ально­
го и народного порядка жизни и сообщ ества. Н апример, вопросов
налоговы х вы четов у отцов сем ейств при определенном числе де­
тей, признание определенного рода расходов на прож ивание и за­
трат, вопросов налогооблож ения дохода чиновников и учета издер­
жек, — в каждой из этих частностей немедленно затрагиваю тся кон­
кретны е ж изненные порядки и такие институты , как брак, семья,
сословие и государство, что принуждает занять здесь принципиаль­
ную позицию .43
41 нет наказания без закона (лат.).
42 J. Popitz, E inleitung zu dem Kom m entar zum Um satzsteuergesetz 1929, S. 91; из
сочинений Э. Беккера здесь можно назвать лишь его доклад на Германском кон­
грессе юристов в Лейпциге в 1933 году: Oberregierungsrat Dr. Schraut (Hrsg.),
Ansprachen und Fachvortragen des deutschen Juristentags, Berlin 1933, S. 300.
43 Для подобного характера научного мышления, которое, если мне будет позво­
лено так выразиться, вновь становится универсальным, особенны й интерес
представляет исследование, опубликованное прусским министром финансов
Попицем в статье «Право и хозяйство» (Jur. W ochenschrift 1933, Heft 1) о выда­
ющемся труде немецкого политэконома фон Готтл-Оттлилиенфелъда. Эконо­
мическое учение этого берлинского ученого движется — вместо абстрактных
понятий и отношений — посредством образований и соединений. Э то может
быть полезно для нового конкретного мышления о порядке в правоведении

352

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕСКОГО МЫШ Л ЕНИЯ

Если данный распад пози ти ви стского мышления о правилах
и законах осущ ествляется в ходе развития уголовного и налого­
вого права, то в других областях общ ественного права возникли
новы е порядки, к оторы е соверш енно избегаю т сп особа мышле­
ния X IX века. В новом государственном и административном пра­
ве утвердился принцип вождя вместе с понятиями верность, предан­
ность, дисциплина и честь, которы е могут бы ть поняты лишь из
конкретн ого порядка и сообщ ества. В тр ех линиях порядка — го­
сударство, движ ение, народ — образуется политическое единство.
С троен и е сословны х учреждений еще сильнее осущ ествит идею не­
раздельной взаимосвязи руководства, дисциплины и чести и тем
самым преодолеет нормативизм, основанны й на предшествующем
принципе «разделения властей». В сословно организованном на­
роде всегда господствует м нож ество порядков, из которы х каж­
дый должен из самого себя ф орм и ровать свою сословную ю ри с­
дикцию — «сколько сословий — столько скамей». Н о яснее всего
национал-социалистический законодатель выразил новую идею по­
рядка в своем «Законе о порядке национального труда» от 20 янва­
ря 1934 года (R G B 1. I S. 45). Если вспомнить об упоминавш ейся вы­
ше неудавшейся попы тке при помощи понятия соглашения преодо­
леть в трудовом праве частны е договорны е представления хотя бы
в области «тарифны х договоров», то этот новы й закон о порядке
национального труда выступает в качестве значительного шага впе­
ред, которы й одним ударом оставляет позади себя весь мир индиви­
дуалистического договорн ого мышления и мышления о правовы х
отнош ениях. Закон преднамеренно больше не говори т о работода­
телях и наемных работниках; место тар и ф н ого договора занима­
ет тариф ны й порядок; предприниматель, служащий и рабочий суть
вождь и персонал некого предприятия, которы е совм естно трудят­
ся ради достиж ений целей предприятия и ради общ ей пользы наро­
да и государства; оба выступают в качестве звеньев общ его порядка,
одного сообщ ества общ ественно-правового характера. Социальная
юрисдикция судов чести есть последовательное применение идеи
порядка, которая приводит к тому, что верность, преданность, дис­
циплина и честь поним аю тся уже не как функции разрозненны х
правил и норм, но как сущ ностны е элементы нового сообщ ества
и его конкретного ж изненного порядка и ж изненной формы.
аналогичным образом, как индивидуалистическая система т.н. классической
политэкономии относилась к капиталистическому мышлению буржуазного
правового государства и его позитивистского нормативизма.

353

КАРЛ ш м и т т .

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

ЗАКЛЮ ЧЕН И Е
Лишь после данного кратко суммированного обзора нынеш него
положения немецкого правоведения может бы ть понято глубокое
и реш аю щ ее значение нового понятия юриста, которое националсоц и али сти ческое движ ение ввело в Германии. С о сл о вн о е кре­
до нем ецкого ю ри ста в Н емецком правовом ф р он те залож ило
в осн ован и е своей организации понятие ю риста, к оторое отм е­
няет и преодолевает предш ествовавш ий позитивистский разрыв
права и хозяйства, права и общ ества, права и политики. Н овому
сословном у ф орм ированию нем ецких ю ристов должен принадле­
жать каждый немецкий товарищ по нации (Volksgenosse), которы й
в своей проф ессиональной работе связан с применением или раз­
витием нем ецкого права в общ ественной жизни, государстве, хо­
зяйстве или самоуправлении и тем самым укоренен в немецкой пра­
вовой жизни. На эти х новы х пон ятиях права, ю риста и п р авово­
го состояния основы вается как Н ационал-социалистический сою з
немецких ю ристов, т.е. в специальном смысле занимающаяся пра­
вом часть национал-социалистического движения, так и осн ован ­
ная осенью 1933 года Академия нем ецкого права. Вождь Н ем ецко­
го правового ф рон та, основатель и президент Академии нем ецко­
го права д-р Ганс Ф ранк узрел задачу нем ецких ю ристов, прежде
всего, в соответствую щ ем немецкому духу «придании предметной
формы» ( “Sachgestaltung”).44 В этом сформулированном им слове на­
шла свое выраж ение сущностная черта нового мышления о поряд­
ке и формах.
Однако для тр ади ц и он н ого п ози ти ви стского ти па мышления
неоспори м ое продвиж ение нового ю ридического сп особа мышле­
ния выступает лишь в качестве корректива его старого метода, в ка­
честве родственного предыдущим движениям за свободное право
ослабления определенного затвердевания и в качестве п ростого
при способлени я к новому полож ению с целью продолжения и са­
м осохранения предшествующ его типа. Но сегодня изменение сп о­
соба ю ридического мышления связано с изменением всей государ­
ственной структуры. Все изменения ю ридического типа, как было
показано выше, находятся в большой исторической и систем атиче­
ской взаимосвязи, которая вклю чает их в соответствую щ ее поло­
жение политической жизни сообщ ества. Как децизионизм Гоббса
относи тся к X V II веку, времени утверж даю щ егося княж еского аб­
44 Juristische W ochenschrift 1933, S. 2091.

354

О ТРЕХ ВИДАХ Ю РИ ДИ ЧЕС КОГО МЫШ Л ЕНИЯ

солю тизма, а нормативизм разумного права относи тся к XVIII ве­
ку, так и соединение децизионизма и нормативизма, которое пред­
ставляет собой господствую щ ий с X IX века позитивизм законов,
объясняется определенным дуалистическим отнош ением государ­
ства и гражданского общ ества, двучленной структурой тогдашнего
распадающ егося политического единства, перемежающ его чрезвы ­
чайное полож ение с легальностью . Как только эта дуалистическая
структура государства и свободного от государства общ ества исче­
зает, тогда должен отпасть и относящ ийся к ней тип ю ридическо­
го мышления. Государство настоящ его теп ерь разделено не двуч­
ленно на государство и общ ество, но строится в три линии поряд­
ка — государство, движ ение, народ. Государство как особая линия
порядка внутри политического единства уже не обладает м онопо­
лией на политическое, но лишь является органом вождя движения.
Вы строенном у подобны м образом политическому единству боль­
ше не со о тветствует предш ествовавш ее деци зи они стское, норм а­
ти ви стское или ском би ни рованное из них обои х пози ти ви стское
правовое мыш ление. Теперь необходим о кон кретн ое мыш ление
о порядке и формах, которое достойно многочисленных новы х за­
дач государственной, народной, хозяйственной и м ировоззренче­
ской ситуации и новы х форм сообщ ества. П оэтому в подобном про­
движении нового сп особа ю ридического мышления содержится не
просто корректура предыдущих позитивистских методов, но пере­
ход к новому типу ю ридического мышления, которы й должен соо т­
ветствовать возникающ им сообщ ествам , порядкам и формам но­
вого века.

ПРИЛОЖЕНИЯ

ГАН С К Е Л ЬЗЕ Н

КТО ДОЛЖЕН БЫТЬ ГАРАНТОМ
КОНСТИТУЦИИ?1

I. Политико-правовое тр ебован и е гарантий конституции — то есть
учреждений, посредством которы х будет контролироваться консти­
туц и он н ость и звестн ы х кон ституци онно-непосредственны х госу­
дарственны х актов парламента или правительства, — соответствует
специф ическом у для правового государства принципу максималь­
ного усиления правового характера функций государства. О тн о си ­
тельно целесообразности этого требования можно придерж ивать­
ся различны х мнений, исходя из различны х политических пози­
ций и различны х конституций. В частности возможны ситуации,
когда конституция уже не может бы ть реализована полностью или
же в свои х осн овн ы х пунктах, а потому гарантии конституции те­
ряю т всякий смысл, поскольку они неизбеж но оказываю тся недей­
ственны м и. И на технико-правовой вопрос о наилучшей ф орм е га­
рантий конституции можно ответи ть самым различным образом —
в зависимости от своеобразия конституции и осущ ествляемого ее
распределения власти; осо б ен н о в зависим ости от того, отдает­
ся ли предпочтение репрессивны м или превентивны м гарантиям,
уделяется ли осн овн ое внимание ликвидации анти конституци он­
ного акта или личной ответствен н о сти органа, издающ его акты.
О бо всем этом можно дискутировать. Кажется, только один аспект
до сих пор оставался вне спора. Речь идет о самоочевидном вы во­
де, примитивном настолько, что вряд ли могли посчи тать необхо­
димым рассм атривать его в той обстоятельной дискуссии, что раз­
вернулась по поводу гарантий конституции в последние годы: если
и создавать учреж дение для контроля конституционности опреде­
ленных конституционно-непосредственны х государственных актов,
особен но парламента или правительства, то этот контроль не дол1 В первы е опубликовано: D ie Justiz, Bd. V I (1930-1931). S. 576-628. Verlag Dr.
Walther Rothschild, Berlin-Grunewald.

359

ГАНС К ЕЛ ЬЗ ЕН

жен передаваться одному из тех органов, чьи акты должны контро­
лироваться. П олитическая функция конституции — установление
правовы х ограничений осущ ествлению власти. Гарантия конститу­
ции — это обеспечен и е соблю дения эти х правовы х ограничений.
Если и есть что-то несом нен н ое, так это то, что для вы полнения
этой функции нет никакой иной более неподходящ ей инстанции,
чем именно та, которой конституция — полностью или частично —
передает осущ ествление власти, и которая поэтом у в первую оче­
редь им еет правовую возм ож ность и политический стимул нару­
ш ить конституцию . П оэтом у ни один другой принцип правовой
техники не вы зы вает такого единодушия, как этот: никто не может
судить самого себя.
П оэтому когда представители конституционной теор и и X IX ве­
ка, ори енти ровавш и еся на так называемый «монархический прин­
цип», выдвигали тезис, что наличествующ ий «гарант конституции»
это монарх, то в этом — кто сегодня мог бы в этом сом неваться! —
слишком очевидно проявлялась идеология. Э то одна из м ногих
идеологий, систем а которы х образует так называемую конститу­
ционную доктрину. С их помощ ью при и н тер п ретац и и конститу­
ции пы тались скры ть свое главное намерение: вновь ком пенсиро­
вать утрату власти, которая произош ла с главой государства в р е­
зультате перехода от абсолю тн ой к конституци онной м онархи и .2
В дей стви тел ьн ости же хотели доби ться следующ его: по при чи ­
нам, поли ти ческое значение которы х здесь даже не обсуж дается,
не допустить дей ствен н ы х гарантий конституции, по крайней ме­
ре, в отнош ении ее нарушений той сторон ой , от которой исходи­
ла наибольш ая о п асн о сть, то есть м онархом; точнее: правитель­
ством, то есть монархом вм есте с м инистрами, контрассигную щ и­
ми его акты, поскольку монарх вообщ е не мог дей ствовать сам по
себе. Э то также отн оси лось к методу конституционной идеологии:
говор и ть только о м онархе там, где в дей стви тельн ости д ей ств о ­
вал коллегиальный орган, несам остоятельной частью которого мо­
нарх и являлся. Ведь подлинной политической целью было следу­
ющее: поскольку было невозм ож но прямо заявить о недопустимо­
сти действенны х гарантий конституции, то это облекали в учение
о том, что бы ть гарантом конституции является одной из задач гла­
вы государства.
2 В «Общем учении о государстве» я доказал наличие у конституционной доктри­
ны этого намерения на примере многих ее тезисов. См.: A llgem eine Staatslehre.
Berlin, 1925.

360

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

К онституция конституци онной монархии им еет явно дуалисти­
ческий характер. О на разделяет политическую власть на два фак­
тора: парлам ент и правительство; причем последнее уже заранее
и вовсе не de facto, a de ju r e и м еет п ер евес над первы м . Не мо­
ж ет подвергаться сом н ен и ю , что п р ави тел ьство и о со б ен н о воз­
главляющий его м онарх — как в политической дей стви тельн ости ,
так и согласно конституции — осущ ествляю щ ий государственную
власть орган в гораздо больш ей м ере, чем парламент. С толь же не­
сом н ен н о, что переданная прави тельству власть находится в п о­
стоян н ой конкуренции с властью парлам ента. И так, чтобы ста­
ло возмож ным представлени е о том , что именно прави тел ьство
и только оно есть наличествую щ ий «гарант конституции», н еобхо­
димо скры ть характер его функции. Этому служит и звестн ое уче­
ние о м онархе как — исклю чительно или частично — объективной
третьей инстанции, находящейся по ту сторону (сознательно установ­
ленного конституцией) противостояния двух факторов, как обладате­
ля нейтральной власти. Ведь лиш ь при соблю дении этой предпо­
сылки представляется оправданны м, то что он и только он должен
контролировать, чтобы при осущ ествлении власти не выходили за
пределы конституции. Э то довольно смелая фикция, если учесть,
что в арсен ал е этой к он сти туц и он н ой доктри н ы такж е к р асует­
ся учение о том, что м онарх со б ствен н о есть единственный — ибо
высший — орган осущ ествления государственной власти; особен н о
он есть обладатель законодательной власти; от него, а не от пар­
лам ента и сходи т обязательность закона , тогда как народное пред­
стави тел ьство м ож ет уч аств овать лиш ь в определени и содержа­
ния закона. М онарх есть обладатель значительной части или даже
всей государственной власти и несм отря на это является и н стан ­
цией, н ей тр ал ьн о й в отн ош ен и и осущ ествл ен и я государ ствен ­
ной власти и потому единственно призванной кон трол и ровать ее
конституци он н ость? Было бы соверш ен н о неум естно возраж ать,
что это недопустим ое п р о ти в о р еч и е, поскольку это означало бы
прилагать масш таб научного (п равоведческого и государствен н о­
теор ети ч еск о го ) познания к тому, что м ож ет поним аться лишь как
политическая идеология. В духовной систем е, чье глубокое родство
с теологией сегодня ни для кого не является секр етом , нет м еста за­
явлениям о пр оти воречи ях. Важным является не то, истинны м и
ли являю тся утверж дения п одобн ого к он сти туц и он н ого учения,
а то, д ости гаю т ли они св оей пол и ти ческой цели. А в этом они
были в высш ей мере успеш ны. В политической атм осф ере м онар­
хии данное учение о монархе как «гаранте конституции» эф ф екти в­
361

ГАНС К ЕЛ ЬЗ ЕН

но п р оти вод ей ствовал о уже тогда иногда всплывавш ему тр еб о в а ­
нию учредить конституционный суд.3
II.
В политической ситуации, в которой — вынужденно — оказа­
лась дем ократическо-парлам ентская конституция Германской им­
перии, в то т момент, когда эта конституция — для своей защ иты ,
как надею тся ее друзья, — так сказать, сж алась до своей однойединственной статьи , ст. 48, и тем самым оказалась в слишком т е с­
ном правовом п р остр ан стве, чтобы не взорваться, при подобном
полож ении вещ ей бы ло бы разумно отлож и ть дискуссию по во­
просу гарантий конституции на потом. Тем удивительнее то, что
в новом собран и и м он ограф и й по государственном у праву, «До­
клады по соврем енном у общ ественном у праву»,4 серия о тк р ы вает­
ся сочинением под названием «Гарант конституции», к оторое по­
свящ ено именно проблем е гарантий конституции. Но еще более
удивительно то, что это сочинение вы таски вает из чулана консти ­
туц и он н ого театр а самую старую часть его декорац и й , а именно
тези с, будто глава государства — и никакой иной орган — призван
бы ть гарантом конституции. И это для того, чтобы вновь и сп оль­
зовать этот изрядно запыливш ийся реквизи т в дем ократической
республике вообщ е и в Вейм арской конституции в частности . Од­
нако более всего пораж ает то, что автором этого сочинения, — ко­
то р о е в основном пы тается обн ови ть учение самого старого и п ро­
вер ен н ого идеолога к он сти туц и он н ой м онархи и , учение Бенжамена Констана о pouvoir neutre монарха , и без всяких огран ичени й
п ерен ести его на республиканского главу государства, — является
п р оф ессор государственного права Берлинской Высш ей торговой
школы Карл Шмитт , честолю бивы й замысел к оторого заклю чает­
ся в том , чтобы показать нам, «насколько м ногие тр ади ц и он ны е
ф орм ы и понятия полностью зависят от предш ествую щ их си туа­
ций и сегодня являю тся уже даже не стары м и мехами для нового
вина, а лиш ь только устаревш им и и фальш ивыми эти кеткам и ».5
3 Естественно, что, когда в качестве «гаранта конституции» провозглашают

пар­

ламент , то это та же самая идеология, только на службе дем ократического

принципа: как говорил Блунчли, в самом способе формирования «законода­
тельного корпуса» заложены важнейшие гарантии того, что «он не станет
осуществлять свои полномочия в антиконституционном духе». (Allgemeines

Staatsrecht, 4-Aufl. 1868. Bd. 1, S. 561-562.)
4 Beitrage zum offentlichem Recht der Gegenwart. VerlagJ.C.B. Mohr (Paul Siebeck),
Tubingen 1931.
5 Verfassungslehre. S. 9.

362

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

А втор неустанно напом инает, «что больш е не и м еет м еста си туа­
ция к он сти туц и он н ой м онархии X IX века с ее разделением госу­
дарства и общ ества, политики и экономики»,6 и потому категории
конституци онной монархии не могут прилагаться к конституции
парлам ентско-плебисцитарной дем ократии, каковой является се­
годняшняя Германия. О тсю да он заключает, что возникш ее в кон­
сти туцион н ой доктри не X IX века понятие формального закона , ко­
то р о е должно было обеспечи вать парламенту как «законо»-дателю
право утверж дения бю дж ета в п р о ти вовес монарху, в Вейм арской
конституции уже не м ож ет и м еть своего п ервоначального см ы с­
ла, и поэтому, — н есм отря на прям ое предписание ст. 85 и 87, —
для определени я бю дж ета, креди тны х полном очий и при няти я
гаранти йн ы х обязательств при н яты й рейхстагом закон вовсе не
является «абсолю тно и безусловно» необходим ы м , но такж е яв­
ляю тся допустим ы м и распоряж ен и я рей хсп р ези ден та в со о т в е т ­
ствии со ст. 48, аб. 2. (S. 128-129). О днако п одобны е поп ы тки о т ­
м енить или осл аби ть так называемую ф и нансово-правовую о го ­
ворку предприним ались и конституци онной тео р и ей . О на также
не видела в пон ятии «ф орм альны х законов» помехи для утверж ­
дений, будто посредством чрезвы чай ны х распоряж ени й м онарх
м ож ет утверж дать бю дж етны й план и вы давать кредитны е полно­
мочия, как доказы вает, наприм ер, практика и теор и я пресл овуто­
го § 14 в А встрии . «И сторически-критическое» сознани е, спасаю ­
щ ее нас от «бездумного формализма», которы й пони м ает о п р е ­
деления им перской кон ституци и «Бюджетный план принимается
законом» и «Подобное обеспечение (денежными средствами путем кре­
дита), как и принятие гарантийных обязательств за счет Рейха, мо­
гут осуществляться только на основании имперского закона» таким об­
разом , что бю дж етны й план м ож ет утверж даться только п осред ­
ством закона, а кредитны е полномочия и при няти е гарантийны х
обязательств осущ ествляю тся только на осн ован и и закона, — это
«исторически-критическое» сознание почему-то никак не меш ает
заим ствовать идеологию у конституци онной доктрины , у которой
обусловленность эпохой и определенной историко-политической
ситуацией написано на лбу отчетли вее, чем у лю бой другой: речь
идет учение о pouvoir neutre главы государства! Карл Ш м итт дела­
ет эту К он стан овскую ф ормулу главным инструм ентом своей и н­
тер п р етац и и Вейм арской конституции. Только с ее помощ ью он
приходит к тому результату, что «гарантом конституции» являет­
6 Hiiter der Verfassung. S. 128. Также см: S. 117.

ЗбЗ

ГАНС К Е Л Ь З Е Н

ся не Государственны й7 или иной суд, как следует полагать соглас­
но ст. 19, но лишь рейхспрезидент; причем последний уже является
им на осн ован и и действую щ ей конституции, а не только должен
стать им в результате конституци онной реф орм ы .
Когда Б. К онстан утверждает, что м онарх есть носитель «ней­
тральной» власти, то в этом утверждении он в очень значительной
мере опирается на ту посылку, что исполнительная власть распа­
дается на две различны е власти — пассивную и активную и что мо­
нарх обладает лишь пассивной. Лишь пассивная власть является
«нейтральной». Здесь очевидна фикция, заключающаяся в том, что­
бы представить власть монарха, — которому конституция передает
право представлять страну вовне, особенно право заключения меж­
государственны х договоров, утверж дения законов, командования
армией и флотом, назначения чиновников и судей и м ногое дру­
гое, — исключительно «пассивной» и в качестве таковой противопоставить другой исполнительной власти как власти акти вной .8 П о­
пытка перенести Констановскую идеологию pouvoir neutre м онар­
ха на главу государства демократической республики должна бы ть
соверш енно сом нительной в том случае, когда она предприним а­
ется одноврем енно со стремлением по возм ож ности расш ирить
7 Имеется в виду Государственный суд Германской империи (Der Staatsgerichtshof
fur das D eutsche R eich), предусмотренны й ст. 19 Веймарской конституции
для решения правовых споров относительно государственной организации. Прим ечание переводчика.

8

Б. К о н ст ан , изначально умеренный республиканец, после револю ции стано­

вится монархистом, после падения Наполеона выступает в книге «De l’esprit
de la conquete et de l ’usurpation» за легитим ны е династии. С этим сочине­
нием он становится одним из основателей идеологии легитимности. Тем не
менее он участвует в попытке возвести на трон Бернадота. Когда это не уда­
лось, он переходит на сторону Бурбонов. О возвратившемся с Эльбы Наполе­
оне о н пишет в «Journal des Debats», что тот есть Аттила и Чингисхан. Одна­

ко после нескольких недель он является «членом Государственного сове­
та» и пиш ет по заказу Н аполеон а дополнения к конституциям империи.
П осле второй реставрации К онстан вновь сторонни к хартии и Бурбонов.
Так, например, в 1820 году он сказал в палате депутатов: «Les Bourbons avec la
charte sont un im mense avantage, parce que c ’est un immense avantage q u ’une
fam ille antique sur un trone inconteste». П осле изгнания Карла X мы вновь
встречаем его в качестве пылкого защ итника л еги ти м ности Л уи Ф и л и п п а .
См.: А .-М . Dolmatowsky, Der Parlamentarismus in der Lehre Benjam in Constants,
Zeitschr. f. d. ges. Staatswissenschaften, 63. Jahrg. 1907. S.602.

364

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РА НТ ОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

ком петенции этого органа еще и за пределами норм альной сф е­
ры компетенций конституционного монарха. Ч тобы представить
главу государства в качестве подходящ его «гаранта конституции»,
Карл Ш митт характеризует его pouvoir neutre не как инстанцию ,
стоящую над «носителями права на политические реш ения и вли­
яние», не как «высшего третьего», не как «суверенного господина
государства», а как «равнозначный орган», как силу, «которая сто­
ит не над, а наряду с другими предусмотренными конституцией вла­
стями». Н о одноврем енно путем более чем экстенсивной интерпре­
тации ст. 48 он пы тается расш ирить полномочия рейхспрезидента
настолько, что последний не мож ет стать чем-то иным, нежели су­
веренным господином государства. Таким образом возникает власт­
ная позиция, которая не уменьшается из-за того, что Карл Ш митт
отказы вается назы вать ее «диктатурой»; но которая в любом слу­
чае несовместим а с функцией гаранта конституции в соответстви и
с только что цитированны м и высказываниями.
То, что Карл Ш м итт надеется запросто перенести идеологиче­
ский тезис о pouvoir neutre конституционного монарха на главу го­
сударства дем ократической республики, избранного под высоким
давлением партийно-политических течений, странно еще и потому,
что он временами ясно видит реальны е ф акты, делающ ие очевид­
ным идеологический характер конституционной доктрины о мо­
нархе как гаранте конституции. Так, он говорит, что в конституци­
онной монархии опасность нарушения конституции исходит со сто­
роны правительства, то есть из сф еры «исполнительной власти».
Э тот факт должен в принципе разруш ить представление о «ней­
тральной» власти м онарха, считаю щ егося главой правительства
и исполнительной власти, и о его спосбности выступать в качестве
гаранта конституции. Н о Карл Ш митт признает здесь сущ ествовав­
шую в X IX веке угрозу со стороны монархического правительства
только для того, чтобы выдвинуть утверж дение, что «сегодня», то
есть в X X веке и в демократической республике, обеспокоен н ость
по поводу нарушения конституции связана «прежде всего с зако­
нодателем», то есть с парламентом, а не с президентским прави­
тельством (S. 24). Как будто «сегодня» в Германии вопрос о консти­
туц и он н ости осн ованн ой на ст. 48 функции «правительства», со ­
стоящ его из президента и м инистров, не является судьбоносным
для Веймарской конституции вопросом! К онечно, если нарушения
конституции со стороны правительства не учитываю тся, тогда ф ор­
мула, провозглашающая главу государства «гарантом конституции»
не вы зы вает никаких сомнений; и тогда не нужно осп ари вать не­

365

ГАНС КЕЛЬЗЕН

точность этой формулы, в которой функция гарантий конституции
распростран яется не только — как это хотелось бы представить —
на персону президента государства, но и на коллегию, состоящ ую
из него и контрассигную щ их его акты министров. Однако понятно,
что при подобной аргументации речь идет лишь о политической те­
ории в духе «Что, если...».
III.
Для усиления своего тезиса о том, что рейхспрезидент есть
гарант конституции, Карл Ш митт вынужден выступать против ча­
сто вы двигаем ого и во м ногих странах уже реали зованного т р е ­
бования учреждения конституционного правосудия, то есть против
того, чтобы функции гарантий конституции передавались незави­
симому суду. П оследний выступает в качестве центрального консти­
туционного суда в той мере, в какой он в ходе процесса с участием
сторон определяет конституционность оспариваем ы х актов парла­
мента (особенно законов), но также и правительства (особенно по­
становлений), а в случае их антиконституционности отм еняет эти
акты и соответствен н о реш ает относительно связанной с иском от­
ветствен н ости определенны х органов. К онечно, относительно це­
л есообразн ости подобн ого института можно сп ори ть. Н икто не
станет утверждать, что он при лю бы х обстоятельствах является аб­
солю тно действенной гарантией. Н о с лю бы х точек зрения, с кото­
ры х можно затрагивать и реш ать pro и contra относительно такой
проблемы правовой политики, как центральный конституционный
суд, не имеет никакого значения то, является ли этот орган «судом»,
а его функция — настоящ ей «юстицией». Хотя с точки зрения тео ­
рии права это очень значимый вопрос классификации. Н о из отве­
та на него — полож ительного или отрицательного — просто не вы­
текает ничего такого, что говорило бы «за» или «против» передачи
названной функции коллегиальному органу, каким-то образом на­
значаемые члены которого были бы полностью независимы. Здесь
имеется в виду независимость в отнош ении правительства и парла­
мента, которая называется «судебной», поскольку в соврем енны х
конституциях ее пы таю тся предоставить судам (впрочем, не толь­
ко им). Делать вывод о невозм ож ности или бесполезности назван­
ного здесь «конституционным судом» института, исходя из какимто образом понимаемого понятия «юстиция», было бы типичным
случаем «юстиции понятий», которая сегодня может считаться уже
устаревш ей.
М ож но предполож ить, что Карл Ш м итт и не стремился к та ­
кой аргументации. Но он сам создает подобное впечатление, когда
в своей борьбе против конституционного правосудия, в сочинении,
366

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

вполне ори ен ти рован н ом на правовую политику, придает о сн о в­
ное значение теоретико-правовом у вопросу, является ли конститу­
ционное правосудие «юстицией», а основную проблему ф ормули­
рует таким образом: мож ет ли вы ступать «юстиция в качестве га­
ранта конституции». П роизводит довольно странное впечатление
то, что он с отн оси тельн о большими усилиями счи тает необходи­
мым доказы вать, что немецкие гражданские, уголовные и админи­
стративны е суды, осущ ествляющ ие материальное право проверки
в отнош ении применяемых ими законов, «в точном смысле» не яв­
ляются «гарантами конституции» (S. 12). Правда, высшему суду С о ­
единенны х Ш татов он — по не очень понятным причинам — не от­
казывает в этом титуле, хотя этот суд в значительной мере делает
тож е, что и немецкие суды, использующ ие свое право проверки,
а именно не применяю т в конкретном случае законы по причине
их антиконституционности. Однако суды, использующ ие свое пра­
во проверки , лишь квантитативно отличаю тся от центрального
конституционного суда с кассационным полномочием, от того под­
линного «гаранта», которому Карл Ш митт все же не станет отказы­
вать в подведении под понятие «гарант конституции», хотя и не же­
лает признавать его в качестве «суда». Э то отличие именно в том,
что он отм еняет дей ствие антиконституционны х законов не толь­
ко в данном конкретном случае, — как другие суды, — но и для всех
случаев. Какова же ценность откры тия Карлом Ш миттом того, что
конституционно-правовая функция гаранта конституции заключа­
ется в том, чтобы «заменить и сделать избыточным это общ ее и слу­
чайное право на н еп ови н овен и е и соп роти влени е. Лишь в таком
случае имеется гарант конституции в институциональном смысле»
(S. 21). Э того на самом деле недостаточно, чтобы вы вести отсю да
«точный смысл» понятия «гарант конституции». Этим можно лишь
констатировать, что суды, даже если они осущ ествляю т право п ро­
верки, не следует «рассматривать в качестве гаранта конституции».
Э то чисто терм инологическая констатация. Ведь Карл Ш м итт не
может отрицать, что суд, которы й отказы вается прим енять анти ­
конституционны й закон и тем самым отм еняет его дей ственность
для кон кретн ого случая, в сущ ности действует в качестве гаранта
конституции, хотя ему и не при сваи ваю т звучного титула «Гаран­
та конституции», то есть избегаю т громкой ф разы , сам паф ос ко­
тор ой призы вает к осторож н ости в отнош ении связанны х с этим
идеологических тенденций. Здесь важно то, целесообразно ли та­
ким образом наделять суды функцией гарантии конституции, и ес­

367

ГАНС К ЕЛ ЬЗ ЕН

ли нет, то нужно ли лиш ить их права проверки. Н апрасно искать
у Карла Ш митта ясного реш ения по этому вопросу.
Зато, как уже говор и лось, у него находится м нож ество аргу­
ментов, с помощ ью которы х — очень несистем атично — п остоян­
но предприним аю тся попы тки доказать, что реш ение по поводу
конституционности законов и отмена антиконституционны х зако­
нов коллегией независимых лиц в ходе процесса с участием сторон
не является «юстицией». Возм ож ности судебного контроля ины х
конституционно-непосредственны х актов Карл Ш м итт не уделет
никакого внимания. Однако представленны е для этого аргументы
ничего не доказы ваю т не только применительно к решающему во­
просу, то есть вопросу правовой политики, они также неприменимы
с точки зрения правовой теории.
IV.
О ни исходят из той лож ной предпосылки, что между функци­
ей ю стиции и «политическими» функциями имеется сущ ностное
проти воречи е и что особен н о реш ение относительно конституци­
онности законов и отмена антиконституционны х законов является
«политическим» актом, из чего следует, что подобная деятельность
уже не является ю стицией. Если из м ногозначного и безмерно из­
вращ енного слова «политическое» вообщ е можно извлечь какой-то
устойчивый смысл, то в данном контексте, когда речь идет о проти­
вопоставлении с юстицией, можно полагать, что посредством его вы­
ражается что-то вроде осущ ествления власти (в отличие от осущ ест­
вления права). «П олитическое» есть функция законодателя, кото­
рый подчиняет людей своей воле и осущ ествляет власть именно
посредством того, что он вынуждает людей при преследовании ин­
тер есо в дей ствовать в пределах, установленны х его нормами, тем
самым разреш ая конфликты и нтересов; тогда как судья лишь в ка­
честве инструмента, а не субъекта этой власти применяет порядок,
установленны й законодателем. Э то представление лож но уже п о­
тому, что оно предполагает, что процесс осущ ествления власти за­
ключен в процедуре законодательной власти. Здесь не видят или
не хотят видеть того, что в судопроизводстве этот процесс находит
свое сущ ественное продолж ение не в меньшей степени, чем в вет­
ви исполнительной власти, в управлении, а при определенны х об­
стоятельствах даже реально и начинается там. Если «политическое»
усматривать в разреш ении конфликтов и нтересов, в «решении», —
используя терм инологию Карла Ш митта, — тогда в любом судеб­
ном пр и говоре более или менее при сутствует элемент реш ения,
элемента осущ ествления власти. П олитический характер ю стиции
тем сильнее, чем ш ире возм ож ность реш ать по своему усм отре­
368

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь Г АРА НТО М К О Н С Т И Т У Ц И И ?

нию, которое вынуждено допускать общ ее законодательство ю сти­
ции в силу своей сущности. М нение, будто политическим является
только законодательство, но не «подлинная» юстиция, точно так же
ош ибочно, как и то, что только законодательство есть продуктив­
ное производство права, тогда как судопроизводство — лишь р еп р о ­
дуктивное правоприм енение. В принципе это два варианта одного
и того же заблуждения. Когда законодатель уполномочивает судью
в рамках известны х границ соизм ерять противоречащ ие друг другу
интересы и разреш ать конфликты в пользу одного или другого, то
он передает ему полномочие правотворчества и тем самым власть,
которая придает судебной функции тот же самый «политический»
характер, что имеет — хотя и в большем объеме — законодательство.
Между политическим характером законодательства и ю стиции име­
ется лиш ь количественное, а не качественное различие. Если бы
в сущности судопроизводства было заложено бы ть неполитическим,
тогда было бы невозмож но международное судопроизводство; точ­
нее, следовало бы изменить название международно-правовых р е­
шений сп оров между государствами, которы е отличаю тся от вну­
тригосударственны х конф ликтов лишь тем, что первы е более от­
четливо проявляю тся как властны е конф ликты . Хотя в теор и и
международного права стремятся различать между разреш имыми
и неразреш имыми конфликтами, между правовыми конфликтами
и конфликтами (властных) интересов, между спорами правовыми
и политическими. Н о что это означает? Ведь любой правовой кон­
фликт является конфликтом интересов или властным конфликтом,
а потому лю бой правовой спор — политический спор, и каждый
конфликт, которы й называется конфликтом и нтересов, властным
или политическим конф ликтом, может разрешаться как правовой
спор, если он направлен именно на вопрос: обосновано ли междуна­
родным правом притязание, выдвигаемое одним государством в от­
нош ении другого государства, отказываю щ егося его вы полнять, —
и в этом заключается лю бой конфликт. И этот вопрос всегда можно
реш ить согласно международному праву, то есть юридически. И бо со­
гласно международному праву он считается решенным независимо
от того, было ли реш ение полож ительным (притязание было удо­
влетворено) или отрицательны м (притязание отклонено). Tertium
non datur. «Неразрешимым» или политическим конфликт являет­
ся не из-за того, что он по своей природе не мож ет бы ть право­
вым конфликтом и потому не мож ет разреш аться «судом», а из-за
того что одна или обе стороны по каким-либо причинам не желают
рассм отрения дела объективной инстанцией. П одобны е п отребн о­
369

ГАНС К ЕЛ Ь ЗЕ Н

сти и возникающ ие из них стремления, направленные против раз­
вития международного судопроизводства, получают необходимую
идеологию со стороны теори и международного права с ее поняти­
ями «разрешимых» и «неразрешимых» конф ликтов, ю ридическо­
го и политического спора. Карл Ш митт лишь переносит ее в сф еру
внутригосударственны х конф ликтов, когда он — как и многие дру­
гие теорети ки государственного права — различает между «юстициабельными» и «неюстициабельными» материями, чтобы предосте­
речь от распространения ю стиции на последние, и когда заявляет,
что этим «можно лишь навредить юстиции» (S. 22). Согласно Кар­
лу Шмитту, нею стициабельными являются «политические» вопро­
сы. С точки зрения теорети чески ори енти рованного подхода здесь
можно сказать лишь то, что функция конституционного суда носит
политический характер в гораздо большей мере, нежели функция
других судов. П оэтому те, кто выступали за учреждение конституци­
онного суда, никогда не упускали из виду и не отрицали важнейш ее
политическое значение при говоров конституционного суда. И во­
все не из-за того, что он не есть «суд», поскольку его функция не яв­
ляется «юстицией»; и менее всего из-за того, что эта функция не
может передаваться органу, наделенному судебной независимостью.
Э то было бы попы ткой вы водить из какого-либо понятия, напри­
мер, ю стиции, требования, затрагивающ ие форму государственной
организации.
V.
П оскольку для Карла Ш м итта столь значимо доказательство
того, что так назы ваем ое конституционное правосудие не являет­
ся ю стицией, то вполне уместно ожидать от него ясного и точного
определения этого понятия. Однако ожидающих этого также ждет
сильное разочарование. То, что он приводит для сущ ностного опре­
деления юстиции, довольно скудно и в значительной мере сводится
к возвращ ению к взглядам, давно признанными ошибочными.
Если обобщ и ть его сильно распы ленны е замечания по поводу
сп орного предмета, тогда вы рисовы вается что-то вроде следующе­
го тезиса: ю стиция по своей сущ ности привязана к нормам, при­
чем к таким нормам, под которы е можно «подводить обстоятел ь­
ства дела» и которы е не являются по своему содерж анию «сомни­
тельны ми и спорны ми» (S. 19, 36f.). П оэтому здесь нет никакой
ю стиции, поскольку при реш ении относительно конституционно­
сти закона речь никогда не идет о «подведении обстоятельств де­
ла под норму», но чаще всего о «выявлении содержания конститу­
ционного закона, которы й вы зы вает сомнения относи тельно сво­
его содержания». Если начать сразу со второго качества, которым
370

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГАРА НТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

здесь характеризуется «юстиция», то можно лишь изумиться тому,
что Карл Ш митт, по всей видимости, придерж ивается мнения, буд­
то граж данские, уголовны е и адм инистративны е суды, — принад­
леж ность которы х к ю стиции он все же не подвергает сомнению , —
всегда должны применять лишь такие нормы, содержание которы х
не является сомнительным и спорны м. Ч то в случае правового сп о­
ра, разбираем ого одним из эти х «судов», всегда речь идет о вопро­
се происшествия и никогда о так называемом вопросе права , которы й
возникает лишь в том случае, когда содерж ание применяемой нор­
мы является сомнительным и потому спорным. В качестве примера
случая, в котором нет никакого «очевидного противоречия» меж­
ду конституционны м и просты м законом, а сущ ествуют «сомнения
и разногласия» по поводу того, «имеет ли место п роти воречи е во­
общ е и в какой мере» приводится следующее: «Если конституци­
онны й закон определяет, что теологи чески е факультеты сохраня­
ю тся, то простой закон определяет, что теологи чески е факульте­
ты ликвидируются» (S. 44). Содерж ание конституционного закона
очевидно безнадежно потому, что неясно, понимаются ли под «тео­
логическими факультетами» также «теологические академии». Из­
бы точно каждое слово, служащее доказательством того, что судо­
производство обы чны х судов, несом ненное и никогда не подвер­
гавшееся сомнению с точки зрения его принадлежности ю стиции,
в бесчисленны х случаях означает определение содержания закона,
столь же сом нительного в своем содерж ании. Когда Карл Ш митт
говори т о «фундаментальной разнице между реш ением в ходе про­
цесса и разреш ением сом нений и разногласий отн оси тел ьн о со ­
держания конституционного определения» (S. 4), то можно лишь
сказать, что больш инство реш ений в п роцессах суть разреш ение
сом нений и разногласий отн оси тельно содерж ания определения
закона. И, видимо, еще никогда высказывания о ю стиции настоль­
ко целиком не искажали ее сущ ность, как в случае этого: «Всякая
юстиция привязана к нормам и прекращ ает сущ ествовать, если са­
ми нормы в своем содержании становятся сомнительными и сп ор­
ными» (S. 19). Лишь переворачивание этого предложения возвра­
щает к той простой и понятной каждому истине, что ю стиция чаще
всего как раз только начинается, когда нормы в своем содержании
становятся сом нительны м и и спорны м и, поскольку иначе сущ е­
ствовали бы лишь споры относительно обстоятельств дела и вооб­
ще не было бы никаких настоящ их «правовых» споров. М ожно со­
мневаться в ц елесообразн ости передачи функции по выявлению
содержания сом нительного в своем содержании конституционного

371

ГАНС КЕЛЬЗЕН

закона независимому суду и можно по каким-либо причинам пред­
почесть обеспечение этой функции правительством или парламен­
том. Однако невозм ож но утверж дать, что функция конституцион­
ного суда не является ю стицией из-за того, что подлежащая при­
менению норма имеет сомнительны й характер и что его приговор
есть выявление этого содержания; поскольку невозм ож но утверж ­
дать, что сом нительность содержания нормы в случае конституци­
онного закона есть ни что иное, нежели в случае закона, не носящ е­
го характер конституционного.
Другой критерий: не является неверны м , что прим еняем ы е
юстицией нормы позволяю т подводить обстоятельства дела; но тем
более спорны м является утверж дение, что реш ение о конституци­
онности закона не представляет собой никакого подобного подве­
дения обстоятельств дела под норму. К сож алению , Карл Ш митт не
объясн яет более подробно, что он поним ает под «обстоятельства­
ми дела». Однако можно предполагать, что он рассм атривает про­
цедуру подведения обстоятельств дела под норму на простейш ем
и яснейшем примере — когда уголовный суд рассм атривает обви не­
ние в преступлении. Если уголовный суд выясняет, что в поведении
обвиняемого содерж ится именно такой состав преступления, кото­
ры й уголовный кодекс оп и сы вает как деликт, то есть как условие
возникновения определенного неправого последствия, тогда име­
ет место все тот же самый процесс, что и в случае, когда конститу­
ционны й суд признает неконституционным некий закон, осп орен ­
ный какой-либо сторон ой . А н тиконсти туц и онность закона может
состоять не только — как кажется сначала — в том, что он был при­
нят в нарушение предписанной конституцией процедуры, но также
и в том, что он им еет содержание, которое он, согласно конститу­
ции, иметь не может; так что конституция не только регулирует
процедуру законодательства, но определяет содержание будущих за­
конов, например, посредством установок, принципов и т. д. Одна­
ко поскольку конституционное правосудие в отнош ении законов
возможно лишь в том случае, когда материальные конституционны е
нормы также вы ступаю т в специф ической конституционной ф ор­
ме, то есть как квалиф ицированны е законы, — ведь иначе лю бой
материальный конституционны й закон можно было отм енить или
изменить противоречащ им ему просты м законом, то есть антикон­
ституционны й закон стал бы невозм ож ен, — постольку проверка
конституционности закона конституционны м судом всегда означа­
ет разреш ение вопроса: был ли закон принят в соответствии с кон­
ституцией. Ведь даже если закон антиконституционен из-за своего
372

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РА НТ ОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

антиконституционного содержания, тем не менее он является анти­
конституционным только потому, что он не был принят в качестве
закона, изменяющего конституцию. И даже если конституция полно­
стью исключает определенное содержание закона, так что со о твет­
ствующий конституции закон такого содержания вообщ е не может
бы ть принят, — например, закон входящ его в федерацию государ­
ства, вторгающ егося в компетенцию федерации (является антикон­
ституционным для федерации, даже если был принят в качестве зе­
мельного конституционного закона), — даже в этом случае антикон­
ституционность закона заключается в способе его принятия ; причем
она заключается не в ненадлежащем сп особе его принятия, а в том,
что он вообщ е был принят. «О бстоятельства дела», которы е нужно
подводить под конституционную норму при реш ениях относительно
конституционности закона, являются не норм ой, — обстоятельства
дела и норма суть два различных понятия, — а производством нормы.
Они являются настоящими «обстоятельствами дела», теми обстоя­
тельствами дела, которы е регулируются нормой конституции и ко­
тор ы е, — поскольку и насколько они регулируется конституцией, —
могут «подводиться» под конституцию , как и лю бы е иные обстоя­
тельства дела под какую-либо иную норму. Ведь обстоятельства дела
можно подвести под некую норму лишь в той мере, в какой н ор­
ма регулирует обстоятельства дела, т.е. устанавливает их в качестве
условия или последствия. И здесь не важно, реш ает ли это граждан­
ский суд относительно действительности завещания или договора,
объявляет ли он распоряж ение противоречащ им закону, не приме­
няя его в конкретном случае, или же это конституционны й суд ква­
лиф ицирует закон как антиконституционны й — во всех эти х слу­
чаях это суть обстоятельства дела при производстве нормы, которы е
«подводятся» под норму, регулирующую эти обстоятельства дела,
и выявляю тся как соответствую щ и е или проти воречащ и е норме.
К онституционны й суд также реагирует на выявление антиконсти­
туционности закона посредством акта, которы й как actus contrarius
корресп он ди рует с антиконституционны м и обстоятельствам и де­
ла при производстве нормы, а именно посредством отмены антикон­
ституционной нормы; причем с индивидуальной — для конкретного
случая, или же универсальной значимостью — для всех случаев.
Когда Карл Ш митт характеризует проверку конституционности
закона таким образом, что здесь «содержание одного закона лишь
сталкивается с содержанием другого закона, выявляется их колли­
зия или противоречие», и тем самым «общие правила лишь сравни­
ваются между собой , но не подводятся друг под друга или «применя­

373

ГАНС КЕЛ ЬЗ ЕН

ются» друг к другу» (S. 42), то тем самым он закры вает для себя по­
нимание подлинного положения дел, поскольку в результате он не
видит разницы между законом в качестве нормы и производством
закона в качестве обстоятельств дела. О н пр осто является ж ер т­
вой эквивокации. И потому его верны й при всех возм ож ны х об­
стоятельствах аргумент, что «не сущ ествует никакой ю стиции кон­
сти туционного закона над просты м законом», никакой «юстиции
нормы над норм ой, поскольку один закон не может бы ть гарантом
другого закона», абсолю тно пром ахивается мимо цели. В случае
конституционного правосудия речь идет не о том, что, — как Карл
Ш митт приписы вает анализирующ ей эту функцию «нормативной
теории», — «одна норма должна норм ативно защищать саму себя»,
не о том, что более слабый закон защищается более сильным или
более сильный — более слабым, а просто о том, что норма должна
бы ть отм енена в ее индивидуальной или универсальной дей ствен­
ности по той причине, что обстоятельства дела при ее производ­
стве проти воречат регулирующей эти обстоятельства дела и имен­
но потому более значимой норме.
VI.
Ч тобы не допусти ть признания кон сти туци он н ого п р аво­
судия в качестве «юстиции», чтобы охарактери зовать его в каче­
стве «законодательства», Карл Ш м итт придерж ивается представ­
ления об отнош ении между этими двумя функциями, к оторое до
сих пор можно было считалось давно устаревшим. Это представле­
ние о том, что судебное реш ение уже готовым содержится в законе
и лишь «выводится» из него путем логической операции: ю стиция
как правовой автомат! В частности Карл Ш митт со всей серьезн о­
стью утверждает, что «решение» судьи «содержательно выводится
из другого реш ения, измеримо и предсказуемо уже содержащ егося
в законе» (S. 38). Э то учение также происходит из идеологического
корпуса конституционной монархии: ставший независимым от мо­
нарха судья не должен осознавать власть, которую ему дает, должен
давать закон — поскольку последний имеет лишь общ ий характер.
Он должен верить, что является только автоматом, что он не тво р ­
чески создает право, а лишь «обнаруживает» созданное право, р е­
ш ение, уже лежащ ее в готовом виде в законе. Сегодня это давно
раскусили.9 И потому не удивляет, что далее Карл Ш м итт уже не
придерж ивается этой теори и автомата, — после того как она послу­
жила ему для того, чтобы принципиально отделить ю стицию как
пр остое правоприм енение от законодательства как п р авотвор че­
9 См. мою работу: A llgem eine Staaatsrecht. S. 231 ff., 301.

374

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

ства, после того как она предоставила ему главный теорети чески й
аргумент, которы м он пользуется в бор ьбе против конституцион­
ного правосудия: «Закон — не при говор суда, при говор суда — не
закон». Теперь он настойчиво заявляет: «В любом реш ении, даже
в реш ении суда, принимаемом в ходе п р оц есса посредством под­
ведения обстоятел ьств дела под норму, заключен элемент чисто­
го реш ения, которы й невозмож но вы вести из содержания нормы»
(S. 45-46). Однако именно из этого следует, что между законом и су­
дебным приговором нет никакой качественной разницы , что как
один, так и второй есть производство права, что приговор консти­
туционного суда, — из-за того, что он есть акт законодательства, то
есть производства права, — не перестает бы ть актом судопроизвод­
ства, ю стиции, то есть правоприм енения. И не в последню ю оче­
редь: поскольку элемент «решения» вовсе не ограничен функцией
законодательства, но также — причем необходимым образом — со ­
держ ится в функции ю стиции, то и одно, и другое должно иметь
«политический» характер». Однако тем самым становится беспред­
м етной вся аргументация, пытающ аяся не допустить признания
за конституционны м правосудием статуса ю стиции из-за его поли­
ти ч еского характера. Тогда остается только сп роси ть, почему ав­
тор столь неординарного ума, как Карл Ш митт, запутался в таких
очевидных п роти воречи ях, лишь бы придерж иваться тезиса, что
конституционная ю стиция является не ю стицией, а законодатель­
ством, хотя уже из его собствен н ы х взглядов следует: она может
и должна бы ть ими обоими одновременно. Вряд ли здесь возможно
иное объясн ен и е, кроме следующего: утверж дение, будто консти ­
туци онное правосудие не есть ю стиция, сохран яет для него свою
значимость, — даже несмотря на проти воречи е с его собственны м и
теорети чески м и взглядами, — из-за того что оно восприним ается
в качестве предпосылки политико-правового требования. Ведь если
реш ение относительно конституционности закона и отмена анти ­
конституционного закона посредством процесса в ф орме ю стиции
не является «юстицией», то уже поэтому эту функцию можно пере­
дать не коллегии независимых судей, а другому органу. Это поворот
той же самой аргументации, когда Карл Ш м итт разделяет государ­
ства в зависимости от важнейшей для них функции на государства
правосудия и государства законодательства (S. 75), и ввиду того, что
государство — как нынеш ний Германский рей х — является законо­
дательным государством, заключает: «В законодательном государ­
стве, напротив, не мож ет сущ ествовать никакой конституционной
ю стиции или государственной ю рисдикции в качестве подлинного

375

ГАНС К ЕЛ ЬЗ ЕН

гаранта конституции» (S. 76). Точно так же говорится: «Она (ю сти­
ция) не мож ет выполнять подобны е функции в государстве, не яв­
ляющимся чистым государством ю стиции» (S. 28). Однако все же
было бы логичней сделать вывод, что государство, конституция ко­
тор ого предусматривает конституционны й суд, именно не являет­
ся «законодательным государством», вместо того чтобы заключать
о невозм ож ности здесь никакого конституционного суда, раз он не
вписы вается в эту теор ети ч ескую схему, Э то очередное прилож е­
ние уже заданного понятия права к желаемой ф орме права, типич­
ное смеш ение теории права и правовой политики .10
10 М ы сль о сущ ностном различии закона и судебного при говора, — к оторое
никто не опровергает так энергично, как Карл Ш митт с его утверждением,
что сущ ностно они тож дественны , поскольку оба являются «решением», —
именно для этого автора странным образом также является основанием для
полемики с выдвинутой мною теорией ступеней. В последней, ввиду сущност­
ного тож дества законодательства и судопроизводства, речь идет о количе­
ственной разнице между ними. Когда теор и я ступеней обнаруж ивает как
в законодательстве, так и в судопроизводстве производство норм, то методиче­
ски она действует тем же образом, что и Карл Шмитт, когда он в обоих выяв­
ляет «элемент решения». Видимо, этим объясняется острота его полемики,
которая работает не столько с предметными аргументами, сколько с такими
довольно аф ф ективны ми ценностны ми суждениями, как «беспредметны е
абстракции», «фантастические метафоры», «логика гусиной лапки». Резуль­
тат теории ступеней, выстроенной мною на основании радикальной критики
методов и в острейш ей борьбе против любой антропоморфизации, — «иерар­
хия норм», — примечательным образом запросто отбрасывается как «некри­
тичная и неметодичная антропоморфизация норм» и «импровизированная
аллегория» (S. 38 ff.). При обсуждении преимущественно политико-правового
сочинения бессмысленно дебатировать с теорией, которая не желает выда­
вать ничего, кроме структурного анализа права. Поэтому для меня достаточно
констатировать, что учение, против которого полемизирует Карл Шмитт, не
имеет почти ничего общ его с выдвинутой мною теорией. Здесь имеет место
грубое заблуждение. Карл Ш митт надеется опровергнуть эту теори ю ступе­
ней, когда пишет: «Если одну норму сложнее изменить, нежели другую, то это
в любом мыслимом отношении — логически, юридически, социологически —
есть нечто иное, нежели иерархия; конституционно-законодательное оп ре­
деление компетенций не находится к исходящим от соответствую щ их орга­
нов актам в отношении руководящего органа (покольку установление нормы
не является ведомством), и тем более простой закон не является подданным
закона, изменение которого усложнено». Если бы я утверждал, что консти-

376

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГАРАН ТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

П равоведческое исследование, посвящ енное возмож ности кон­
ституционной ю стиции, в конце концов, не может проходить ми­
мо факта, что уже есть одно государство, — а именно А встрия, —
в котором уже более десятилетия ф ункционирует полностью раз­
витое, центральное конституционное правосудие. А нализировать
его дей ствен н ость было бы более плодотворно, чем озадачивать­
ся его совм естим остью с понятием законодательного государства.
Карл Ш м итт ограничивается тем, что пом ещ ает «австрийское р е­
шение» между гусиными лапками и замечанием, что «в ситуации
усталости первого десятилетия после краха едва ли затрагивали
предм етное значение подобного распростран ени я ю стиции и до­
вольствовались абстрактными нормативизмами и формализмами»
(S. 6). Под «нормативизмами и формализмами» должна подразуме­
ваться Венская школа. Однако ее абстракции не помешали ей про­
делать вполне конкретны й объем правотворческой работы , среди
прочего создать австрийский Конституционны й суд; до обсуждения
его «предметного значения» Карл Ш митт в любом случае не снизо­
шел с вы соты своих собственных абстракций.
Теоретическая невозм ож ность этого метода, ее внутреннее п ро­
ти воречи е проявляется и там, где Карл Ш митт, в конце своего сочи­
нения, подходит к тому, чтобы из своих теоретико-правовы х предтуция стоит «над» законом только потому, что ее изменить сложнее, чем его,
тогда моя теори я действи тельн о была бы такой бессм ы сленной, какой ее
представляет Карл Шмитт. Однако при таком изображении упускается из виду
такая мелочь, как то, что я со всей реш ительностью различаю между консти­
туцией в материальном смысле и конституцией в формальном смысле и обо­
сновываю приоритетную ступень конституции над ступенью закона не толь­
ко акцидентальной и не-эссенциальной формой конституции, но и содержанием
конституции. Конституция рассматривается в качестве нормы, стоящей над
законодательством, потому что она определяет процедуру законодательства и,
в известной мере, также содержание (принимаемых на основании конститу­
ции) законов; так же как и законодательство стоит над так называемым испол­
нением (судопроизводство, управление), поскольку оно регулирует приня­
тие и — в очень широкой мере — также содержание их актов. Для различения
между ступенью законодательства и ступенью исполнения вопрос простоты
или сложности изменения нормы не играет вообще никакой роли. Если бы из
всех моих сочинений Карл Ш митт прочитал лишь только один доклад «Сущ­
ность и развитие государственного судопроизводства» (Veroffentlichungen
der Deutschen Staatsrechtslehrer. Heft 5, 1928) или даже только одну страницу
из этого сообщения (S. 36), то он знал бы это.

377

ГАНС К ЕЛ Ь ЗЕ Н

посы лок вы вести желаемый политико-правовой результат. Там го­
ворится: «То есть прежде чем учреждать для остры х политических
вопросов и конфликтов судебную палату в качестве гаранта консти­
туции, перегруж ать и подвергать ю стицию опасности подобной по­
литизацией» (S. 158), следует вспомнить о позитивном содержании
Веймарской конституции, которая, как считает Карл Ш митт, назна­
чает рейсхпрезидента гарантом конституции. Э то означает не боль­
ше и не меньше: для остры х политических вопросов и конфликтов
не следует назначать судебную палату в качестве гаранта конститу­
ции, поскольку в результате такой деятельности суда юстиция будет
политизироваться, перегружаться и подвергаться юстиции. Ю сти ­
ция? Как можно перегрузить и подвергнуть опасности ю стицию по­
средством кон ституци он н ого правосудия, если конституционное
правосудие, — как настойчиво пы тается доказать Карл Ш митт, — во­
все не является юстицией?
Тем самым здесь не о тр и ц ается , что поставленны й Карлом
Ш миттом вопрос о «границах» ю стиции вообщ е и конституцион­
ной ю стиции в частности вполне легитимен. Правда, в данном кон­
тексте он должен ставиться не как вопрос о понятии ю стиции, а как
вопрос о целесообразной ф орм е ее функций, и оба эти х вопроса
следует ясно разделять друг от друга. Для ограничения власти судов
и тем самым политического характера их функции, — а это стрем ­
ление особо проявляется при конституционной монархии, а также
наблюдается в демократической республике, — следует максималь­
но сократи ть пространство для реш ения по своему усмотрению, кото­
рое допускаю т законы при их применении. В таком случае приме­
няемые конституционны м судом конституционны е нормы, — о со ­
бенно те, посредством которы х определяется содержание будущих
законов, определения отн оси тел ьн о осн овн ы х прав и т. п., — не
должны формулироваться в слишком общ ей форме и оперировать
такими расплы вчаты м и понятиям и, как «свобода», «равенство»,
«справедливость» и т. д., поскольку иначе сущ ествует опасность не
предусмотренного конституцией и политически крайне неум естно­
го смещения власти от парламента к внеш ней для него инстанции,
«которая мож ет стать представителем совсем ины х политических
сил, нежели представленных в парламенте».11 Но этот вопрос не яв­
11 Kelsen. Wesen und Entw icklung der Staatsgerichtsbarkeit. S. 70. Э ти тезисы взаимосвязаны с разъяснением, которое я привожу полностью, чтобы показать
тем, кто читал только сочинение Ш митта, как на самом деле выглядит один
из «зелотов слепого нормативизма» (S. 30) и его «нормативистская и форма-

378

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь Г АРАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

ляется специф ическим только для конституционного правосудия;
это столь же верно и для отношения закона и применяющих закон гражлистская логика» (S. 41), а также «опустошения, которые произвела этого рода
логика в понятии закона» (S. 38): «Среди прочего встречается утверждение,
что над конституцией любого государства существуют еще какие-то естествен­
ные правовые правила, которые также должны уважаться правоприменяющи­
ми органами государства. Если при этом речь идет о принципах, реализован­
ных в конституции или в какой-то иной ступени правопорядка и выводимых
из содержания позитивного права лишь посредством процедуры абстрагиро­
вания, тогда их формулирование в качестве самостоятельных правовых поло­
жений является довольно бессмысленным делом. И х применение осущ ест­
вляется вместе с правовыми нормами, в которых они реализованы, и только
в них. Но если же речь идет о нормах, которые еще никак не были позитивированы и им это только предстоит — поскольку они представляют собой
«справедливость» — стать позитивным правом (даже если сторонники этих
принципов в своих более или менее ясных представлениях уже считаю т их
«правом»), тогда имеет место не что иное, как необязательны е с правовой
точки зрения постулаты (которые на самом деле являются лишь выражени­
ем определенных групповых интересов), направленные на органы, которым
доверен о производство права. П ричем не только на органы законодатель­
ства, у которых существует почти неограниченная возможность реализовать
подобные постулаты, но также и на органы нижней ступени производства
права, где данная возможность хотя и ограничивается в той же мере, в какой
ее функция имеет характер правоприменения, но тем не менее существует —
причем в той же самой мере — в качестве решения по своему усмотрению; то
есть на правосудие и управление, если нужно выбирать между множеством
возможностей интерпретации. Именно в том, что учет или реализация этих
принципов, которые, — несмотря на все попытки до сих пор не нашли ника­
кого даже приблизительно однозначного определения, — в процессе произ­
водства права не имеют характера правоприменения в техническом смысле
слова и по приведенным причинам даже не могут иметь его, именно в этом
заключается ответ на вопрос о том, могут ли они применяться конституцион­
ным судом. И лишь формально, лишь по видимости имеет место другое, когда
сама конституция, — что иногда случается, — содерж и т указание на подоб­
ные принципы, призывая идеалы «справедливости», «свободы», «равенства»,
«честности», «нравственности», и т.д., без всякого детального уточнения, что
под этим имеется в виду. Если за подобными формулами должно стоять боль­
ше, чем обычная политическая идеология, тогда задействование справед­
ливости, свободы, равенства, честности и нравственности при отсутствии
подробного определения этих ценностей также означает не что иное как то,

379

ГАНС К Е Л Ь З Е Н

данских, уголовных и административных судов. Это древнейш ая, пла­
тоновская дилемма: politeia или n om oi, цари-судьи или царственчто законодатель, как и исполнитель законов, уполномочивается заполнить
оставленное конституцией и законами пространство по своему усмотрению.
Ведь воззрения на то, что является справедливым, свободным, равным, нрав­
ственным и т.д., столь различаются в зависимости от интересов, что, — если
ни одно из них не определено в виде позитивного права, — любое произволь­
ное правовое содержание может быть оправдано с помощью одного из воз­
можных воззрений. Н о в любом случае это задействование спорны х ценно­
стей не означает и не может означать того, что наделенные производством
права органы законодательства, как и исполнения, освобождаются от обяза­
тельного для них применения позитивного права, если оно находится в про­
тиворечии с их субъективными воззрениями на равенство и проч. Тем самым
сомнительные формулы в целом не имеют большого значения. Если от них
отказаться, то ничего не изменится в фактической правовой ситуации.
Однако именно в сф ере конституционного судопроизводства они могут
играть очень опасную роль, причем тогда, когда необходимо проверить кон­
ституционность законов. Если конституция требует от законодателя осущ ест­
влять свою деятельность в соответствии со «справедливостью», «свободой»,
«честностью », «нравственностью » и т.д., тогда в эти х словах можно усмо­
треть директивы для содержания будущих законов. Явно напрасно, посколь­
ку подобные директивы имеют место лишь в том случае, когда указано опре­
деленн ое направление, когда в самой конституции задан какой-либо объ ­
ективный критерий. М ежду тем в каталоге основны х прав и свобод легко
размывается граница между подобными формулами, служащими лишь для по­
литического украшения конституции, и обычным определением содержания
будущих законов; и потому вовсе не исключена возможность того, что консти­
туционный суд, призванный разреш ить вопрос о конституционности опре­
деленного закона, кассирует этот закон с тем обоснованием, что он являет­
ся несправедливым, а «справедливость» является базовым конституционным
принципом и потому должна применяться конституционным судом. Н о это
означает, что конституционному суду предоставляется полнота власти, кото­
рая должна восприниматься просто как невыносимая. То, что большинство
судей этого суда считаю т справедливым, может полностью противоречи ть
тому, что считает справедливым большинство населения, и, несомненно, про­
тиворечит тому, что считает справедливым большинство парламента, как раз
принявшего этот закон. Само собой разумеется, что замысел конституции не
может заключаться в том, чтобы посредством употребления точно не опреде­
ленного, столь многозначного слова, как «справедливость» или др., сделать
любой принятый парламентом закон зависимым от свободного усмотрения

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

ный законодатель. Т ео р ети ч еск и разница между кон сти туц и он ­
ным судом с правом кассации законов и нормальным гражданским,
уголовным или административны м судом заклю чается в том, что
и один, и другой является как правоприм енителем , так и правопроизводителем. Однако один производит только индивидуальные
нормы, тогда как другой, применяя конституцию к обстоятельствам
дела при производстве норм, приходит к отмене антиконституци­
онны х законов, — причем не производит, а уничтож ает универсаль­
ную норму, то есть вводит корреспондирую щ ий с производством
законов actus contrarius, то есть — как я это сф ормулировал — «не­
гативного законодателя».12 Н о между функцией подобного констиполитически более или менее произвольно составленной коллегии, каковой
является конституционный суд. А потому чтобы избежать не предусмотренно­
го конституцией и политически крайне неуместного смещения власти от пар­
ламента к внешней для него инстанции, которая может стать представителем
совсем иных политических сил, чем представленных в парламенте, консти­
туция при применении конституционного закона должна воздерживаться от
подобной ф разеологии; и если она желает перечислить принципы, ди рек­
тивы, ограничения для содержания издаваемых законов, тогда они должны
быть определены настолько точно, насколько это возможно».
12 См.: Bericht. S. 54, где, предвосхищая главный аргумент против конституци­
онного судопроизводства — отделение юстиции от законодательства, я писал:
«И это не сильно отличается от ситуации со вторым возражением, которо­
го следует ожидать, когда необходимо защ итить институт конституционно­
го судопроизводства: ссылка на принцип разделения властей. Сразу нужно
признать, что отмена акта законодательства органом, отличным от самого
законодательного органа, представляет собой вторжение в законодательную
власть, как обы чно стрем ятся выражаться. Однако насколько вся эта аргу­
ментация проблематична, показывает тот довод, что орган, которому пере­
дается право отмены антиконституционны х законов, даже если он называ­
ется «судом» и организационно в силу своей независимости является судом,
тем не менее по своей функции собственно действует не только как суд. Если
вообщ е можно ф ункционально разделить судопрои зводство и законода­
тельство, то различие между обеими функциями следует усматривать пре­
жде всего в том, что посредством законодательства производятся универ­
сальные нормы, а посредством судопроизводства — лишь индивидуальные
нормы. Здесь можно оставить без внимания, что и это различие не являет­
ся принципиальным, и что законодатель (особенно парламент) также может
устанавливать индивидуальные нормы. Если «суду» передается полномочие
отм енять закон, тогда он уполномочивается устанавливать универсальную

38 1

ГАНС К Е Л Ь З Е Н

туционного суда и функцией нормальных судов вместе с их правом
проверки законов и постановлений появляется очень примечатель­
ная промежуточная форма. Ведь суд, которы й в конкретном случае
не прим еняет закон по причине его антиконституционности или
постановление по причине его н есоответстви я законам, уничтожа­
ет общую норму и тем самым также действует как «негативный занорму. Ведь отмена закона имеет тот же самый универсальный характер, как
и издание закона. Отм ена тождественна изданию, только с отрицательным
знаком. Отм ена законов тем самым сама является законодательной функци­
ей, и от меняющий закон суд сам является органом законодательной власти. Так
что под отменой закона судом можно точно так же понимать передачу зако­
нодательной власти двум органам, как и «вмешательство» в законодательную
власть. А при передаче законодательной власти двум органам не всегда нужно
считать необходимым заявлять о противоречии с принципом разделения вла­
стей. Так, например, в конституции конституционны х монархий законода­
тельство, то есть производство универсальных правовых норм, хотя и переда­
ется, как правило, парламенту в связке с монархом, однако для определенных
исключительных случаев за монархом (в связке с министрами) сохраняется
право издания заменяющих и изменяющих закон постановлений (чрезвычай­
ных постановлений). Не станем заходить слишком далеко и обсуждать здесь
политические мотивы, приведшие к принципу разделения властей. Хотя толь­
ко таким образом становится понятным истинный смысл принципа, ориен­
ти рован н ого прежде всего на положение политической власти в конститу­
ционной монархии. Если он должен иметь разумный смысл и применитель­
но к демократической республике, тогда из различных его значений следует
рассматривать только те, которые лучше выражаются в слове «деление», чем
в слове «разделение» властей. Э то идея распределения власти на различные
органы, не столько с целью их взаимной изоляции, сколько для их взаимного
контроля друг за другом. И не столько с целью предотвращения опасной для
демократии, слишком большой концентрации власти в одном органе, сколь­
ко для гарантий правового характера функций различных органов. Но тогда
институт конституционного судопроизводства не только не означает никако­
го противоречия с принципом разделения властей, но как раз наоборот явля­
ется его подтверждением. С учетом этого положения становится совершенно бес­
предметным вопрос о том , может л и быть «судом» орган , призванны й отменять
ант иконст ит уционные законы. Его независимость в отнош ении парламента,

как и в отнош ении правительства, есть само собой разумеющееся тр ебова­
ние, поскольку парламент и правительство, как участвующие в законодатель­
ной процедуре органы, как раз и должны контролироваться конституцион­
ным судом».

382

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь Г АРА НТО М К О Н С Т И Т У Ц И И ?

конодатель» (в материальном смысле слова «закон»). Только отм е­
на дей ствен н ости общ ей нормы ограничена здесь одним случаем,
а не является всеобщ ей, — как в при говоре конституционного су­
да, — то есть не распростран яется на все случаи.
VII.
П олитико-правовым вопросом является реш ение о том, сле­
дует ли процедуре, в которой наделенный судебной независим о­
стью орган проверяет конституционность закона, придавать в сущ­
ности ту же самую форму, что и уголовному, гражданскому или ад­
министративному процессу — особен но с участием сторон, то есть
проводить ее таким образом, чтобы pro и contra относительно кон­
сти туц ион н ости закона обсуж дались максимально публично. Эта
процедура сущ ностна не только для «юстиции»; таким образом мо­
жет проводиться и административный процесс. Если именно этот
момент обозначать как «соответствие форме юстиции», то потому,
что он исторически впервы е появляется и даже сегодня в основном
сохраняется в процедурах «судов». В древних Аф инах в определен­
ный период даже законодательная процедура имела такой вид: при за­
мене старого закона новым старому устраивался процесс перед номотетами. А Афины определенно были чем-то совсем иным, неже­
ли «государством правосудия» в смысле понятийного определения
Карла Ш митта. Д иалектическая процедура соврем ен н ого парла­
мента — в принципе — есть что-то соверш енно подобное судебному
процессу «в ф орме юстиции». Его смысл в том, чтобы сп особ ство­
вать откры том у высказыванию всех «за» и «против», что, исходя
из опы та, лучше всего обеспечи вается в том случае, когда нападе­
ние и защита разделены на две различные инстанции. Это возмож­
но всегда, когда в сп орн ы х вопросах сущ ествую т два различно на­
строенны х интересанта или групп интересантов. И это несомненно
в случае вопроса конституционности некого закона. П ротиворечия
интересов национального, религиозного, экономического характе­
ра, проти воречи я между группами, заинтересованны м и в центра­
лизации или децентрализации, и многое другое. Задача процессу­
ального порядка заклю чается в том, чтобы посредством техники
процесса правильно вы разить их. Разделение на стороны , со о твет­
ствие процедуры так называемой «форме юстиции», вполне умест­
но и в том случае, когда речь идет о применении конституционной
нормы, оставляю щ ей ш ирокое п ространство для реш ения по сво­
ему усмотрению. Так что спор идет не о том, вернее, не только и не
только непосредственно о вопросе конституционности, но и о целе­
сообразности осп оренн ого акта, являясь также столкновением по
поводу того, как лучше всего должно прои сходи ть — индивидуаль­

383

ГАНС КЕЛ ЬЗ ЕН

ное и общ ее — правотворчество в предусм отренны х конституцией
рамках. Если речь идет о вопросе, нарушает ли простой закон кон­
ституцию , а буквальное прочтение в данном контексте конститу­
ции не дает однозначного смысла, тогда при говор конституцион­
ного суда на самом деле означает продолжение конституции в оп р е­
деленном направлении: именно в этой ситуации больш ое значение
им еет сущ ествующ ая проти воп ол ож н ость и н тер есов. И именно
здесь очень важно инициировать проявляющ ееся в приговоре кон­
ституционного суда образование государственной воли в процессе,
в котором выраж аются наличные проти воречи я и нтересов. В лю­
бом граж данском п р о ц ессе в со о тветстви и со свободой усм отре­
ния, которую гражданское право предоставляет судье, «спор» идет
в том числе о ц елесообразн ости приговора. Ф орм а ю стиции при­
м енительно к правотворческой «политической» деятельности су­
да оправды вает себя именно в той мере, в какой в при говоре осу­
щ ествляется «соизмерение интересов». Н е говоря уже об админи­
стративном п р оц ессе, со о тветстви е которого ф орм е ю стиции не
приводит к разрыву со свободой усмотрения, которая в столь зна­
чительной мере предоставлена управлению. Даже если — с учетом
п р едоставленн ого п равоприм ен ени ю свободн ого усм отрения —
есть желание в политико-правовом, а не теоретико-правом смысле
говор и ть о более или менее «юстициабельных» нормах, тогда бы ­
ло бы абсолю тно ложным утверж дение, что «в той же мере вместе
с ю стициабельной нормой исчезает основание для возможной ф ор­
мы юстиции» применительно к процессу (S. 39).
Впрочем, подлинны й смысл так назы ваем ого «соответстви я
ф орм е юстиции» и ее прим енения в п р оц ессах перед действую ­
щим в качестве «гаранта конституции» органом теряется из виду,
если не видеть базовы й социологический факт, из которого и схо­
дят при проведении п роцесса с участием сторон: тот факт, что —
как при определенной правовой ф орм е вообщ е, так и при реш е­
нии суда и особен н о «гаранта конституции» — противополож ны е
интересы участвуют в противополож ном смысле, что лю бое «реше­
ние» вы бирает между противополож ны м и интересами, то есть ре­
ш ает в пользу одной или другой стороны или в смысле посредниче­
ства между обоими; так что процесс с участием сторон, — если он
не годится ни для чего иного, — хорош для того, чтобы ясно выявить
фактическое положение интересов. Но всего этого можно не увидеть,
если наличное п р оти воречи е и н тер есов скры вается за ф икцией
общ его интереса, которая должна бы ть чем-то сущ ественно иным
и сущ ественно большим, чем она может бы ть в лучшем случае: ком­
384

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

промиссом интересов. Э то типичная фикция, которой пользуются,
когда оперирую т «единством государственной воли» или «тоталь­
ностью» коллектива в отличном о т ф орм ального смысле, чтобы
оправдать содерж ательно определенную форму государственного
порядка. К подобному изложению сводятся и те рассуждения, в ко­
торы х Карл Ш м итт разрабаты вает категорию «тотального государ­
ства» в противополож ность системе «плюрализма».
VIII.
О ба понятия вводятся для того, чтобы характеризовать кон­
кретное конституци онн ое полож ение сегодняш него Германского
рейха. (Наряду с «плюрализмом» Карлом Ш миттом также применя­
ются такие понятия, как «поликратия» и «федерализм», играю щ ие
о тн оси тел ьн о незначительную роль). Под «плюрализмом» Карл
Ш м итт поним ает «множество прочно организованны х, прони зы ­
вающ их все государство, т.е. как различные области государствен­
ной жизни, так и терри тори альн ы е границы земель и автоном ны е
м естны е корпорации, с о ц и а л ь н ы х властны х комплексов, кото­
ры е как таковы е при сваи ваю т себе [функцию] образования госу­
дарственной воли, оставаясь при этом лишь социальными (негосу­
дарственными) образованиями» (S. 71). В случае эти х «социальных
комплексов» в первую очередь следует думать о политических пар­
тиях; и та ситуация, которую Карл Ш м итт характеризует словом
«плюрализм», заключается прежде всего в полож ении, которое до
сих пор обозначалось как «партийное государство». Как следует из
определения понятия, важ нейш ей предпосы лкой для п ол и ти ч е­
ской структуры , которую следует обозначать как «плю ралистиче­
скую», является реально наличное противоречие между государством
и обществом. П люрализм как раз и заклю чается в том, что «лишь
социальные» властны е комплексы , прямо названны е «негосудар­
ственны м и», п р и сваи ваю т себе ф ункцию обр азован и я государ­
ственной воли. Таким образом, — чтобы вообщ е можно было гово­
ри ть о плюрализме, — должна сущ ествовать свободная от государства
сф ера общ ественн ой жизни, из которой с различны х сторон ока­
зы вается влияние на обр азован и е государственной воли. В отли­
чие от этого, «поворот к тотальном у государству» состоит, соглас­
но Карлу Шмитту, в том, что исчезает п роти востояни е государства
и общ ества: «О бщ ество, превративш ееся в государство, стан ови т­
ся государством экономики, государством культуры, государством
обеспечен и я, государством благосостояния, государством снабж е­
ния; превративш ееся в сам оорганизацию общ ество, следователь­
но, практически не отделимое от него государство захваты вает все
общ ествен н ое, то есть все, что касается человеческого общ еж и­
385

ГАНС КЕЛ ЬЗ ЕН

тия. В нем больш е не сущ ествует области, относи тельно которой
можно было бы наблюдать безусловный ней трали тет государства
в смысле не-интервенционизма» (S. 79). В этом «могучем п о во р о ­
те» к «тотальному государству», в этом преодолении либерал ьн о­
го, не-интервенционного, ограниченного лишь некоторы м и соц и ­
альными функциями государства, к оторое оставляло свободном у
от него общ еству ш ирочайш ее п р остр ан ство возм ож ностей и по­
тому являлось реальной предпосы лкой п он яти й н ого п р о ти во п о ­
ставления государства и общ ества, Карл Ш м итт усм атривает важ­
нейш ий признак соврем ен н ого «законодательного государства»,
в качестве которого он рассм атри вает и ны неш ний Германский
рейх. То, что в понятии «тотального государства», как оно о п р е­
делялось до сих пор, проявляется вовсе не какой-то новы й взгляд
на соц и ологи ч ески е обстоятел ьства, а лиш ь н овое слово для т о ­
го же, что до сих пор им еновалось расш ирительной государствен­
ной целью в п р оти вовес огран иченной государственной цели; что
тотальн ое государство X X века вовсе не является, как, видимо, ду­
мает Карл Ш митт, новым явлением, — поскольку уже античное го­
сударство и точно так же «абсолю тистское государство», то есть
полицейское государство XVIII века, являлось «тотальным государ­
ством», — и потому не стои т над ними в качестве последующ ей ди­
алектической ступени; что таким образом уже л иберальное госу­
дарство X IX века было реакцией на тотальное государство, — все
это не им еет никакого значения. Раздавать новы е названия дав­
но известны м фактам является сегодня очень популярным и ши­
роко распростран ен н ы м методом поли ти ческой литературы . Б о ­
лее примечательна попытка описать конкретное конституционное
полож ение Германского рейха посредством двух признаков, взаим­
но исключающих друг друга. Как это состояни е мож ет представлять,
так сказать, апоф еоз «плюрализма» и одноврем енно некий «пово­
р о т к тотальном у государству», если плюрализм возмож ен лишь
в том случае, когда на образование государственной воли оказы ва­
ется влияние из социальной, негосударственной сф еры , в упразд­
нении и в огосударствлении которой как раз и заклю чается «по­
ворот к тотальном у государству»? Э то п р оти воречи е представляет
значительные трудности даже для Карла Ш митта. О политических
партиях, сущ ествующ их в тотальном государстве, Карл Ш м итт го­
ворит: «П артии, в которы х орган изованы различны е общ ествен ­
ные и н тер есы и устрем ления, суть само общ ество, пр еврати вш е­
еся в парти й н ое государство...» (S. 19). П оскольку в социальном
государстве уже нет никакого общ ества, Карл Ш митт должен пр е­
386

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

врати ть общ ество партий в государство, то есть представить пар­
тии как государственны е, а не как социальны е образования. О дна­
ко тем самым уже становится неприменим а его категория плю ра­
лизма. И это п роти воречи е вряд ли хоть как-то сглаживается, когда
он, в конечном счете, утверждает: «Благодаря тому, что сущ ествует
м нож ество подобны х конкурирую щ их друг с другом ком плексов,
которы е взаимно огран ичиваю т друг друга в определенны х преде­
лах, т. е. плю ралистическое партийное государство, предотвращ а­
ет столь же энергичное утверж дение тотального государства как та­
кового, как это уже произош ло в так называемых однопартийны х
государствах — С оветской России и Италии» (S. 84). П оскольку со ­
гласно первоначальному определению понятия плю ралистическое
государство отличается от тотального именно тем, что одно абсор ­
бирует социальную сферу, а втор ое — нет, то не может бы ть успеш ­
ной и следующая попы тка выпутаться из проти воречи я: «Однако
плюрализация не отм еняет поворота к тотальному, а лишь, так ска­
зать, парцеллирует его, когда каждый орган изованны й соц и аль­
ный властны й комплекс — от певческого кружка и сп ор ти вн ого
клуба до вооруж енной сам ооборон ы — стрем ится осущ ествить т о ­
тальность в самом себе и для самого себя» (S. 84). Эта парцеллиро­
ванная тотальн ость есть просто con tradictio in adjecto.
Б олее глубокая причина п р о ти вор еч и я заклю чается в том ,
что Карл Ш м итт связы вает со словами «плюрализм» и «тоталь­
ное государство» два пары п р оти воречи й , которы е не имею т ни­
чего общ его: п р о ти во р еч и е государства и общ ества и п р о ти во ­
реч и е а вто к р ати ч еск и -ц ен тр ал и зо ван н ого и дем ократи чески д ец ен тр ал и зо ван н о го во л ео бр азован и я. Так что в п он яти ях
«плюрализм» — «тотальное государство» на первый план выступа­
ет то одно, то другое противоречие. Тотальное государство, полно­
стью абсорбирую щ ее общ ество и затрагиваю щ ее все социальны е
функции, точно так же возможно в демократии, при которой про­
цесс образования государственной воли происходит в бор ьбе по­
литических партий, как и при автократии, в рамках которой обра­
зование политических партий полностью исключено. «Тотальное»
государство мож ет бы ть и «плюралистическим партийным государ­
ством», поскольку даже столь ш ирокое расш ирение государствен­
ных целей совм естим о с далеко идущим членением народа на по­
литические партии. Точно так же как с «тотальным» государством
в этом смысле была бы совместима широкая децентрализация. Н о не
с «тотальным» государством в смысле сообщ ества с ц ентрали зо­

387

ГАНС К ЕЛ Ь ЗЕ Н

ванным, «единым» и потому «сильным» волеобразованием . В п ро­
чем, его «мощь» подры вается в демократическом партийном госу­
дарстве. Но тем самым Карл Ш митт перегруж ает свое определение
понятия «плюрализм» противопоставлением государства и общ е­
ства, которое, — как показы вает его плю ралистическое тотальное
государство, его парцеллированная тотальность, — абсолю тно иррелевантно для положения, схваты ваем ого понятием плюрализма,
и лишь запутывает в противоречиях. Но прежде всего следует сп ро­
сить: почему п роти воречи е государства и общ ества полностью сни­
мается в понятии «тотального государства», что явно противоречит
социальной реальности, которая должна схваты ваться этим поня­
тием? Не нужно бы ть сторонником м атериалистического понима­
ния и стории, чтобы понять, что государство, правопорядок кото­
рого гарантирует частную собственность на средства производства,
принципиально поддерж ивает экономическое производство и рас­
пределение продуктов как негосударственную функцию — и отсы ­
лает вы полнение этой вероятн о важнейш ей функции в сферу, ко­
торая мож ет отличаться от государства лиш ь в качестве «обще­
ства», — никак не мож ет бы ть «тотальным государством» в смысле
Ш м иттовского определения понятия, то есть государством, кото­
рое «захватывает все «общ ественное»». В подобном смысле при­
нудительного порядка, полностью абсорбирую щ его общ ество, «то­
тальным государством» может быть лишь социалистическое государство.
Когда сегодняш нее капиталистическое государство провозглаш ают
в качестве уже «тотального государства», не пы таясь обо сн овать
это утверж дение тем, что его порядок уже проделал решающий по­
ворот к государственному социализму, — что фактически невозмож ­
но и что Карл Ш митт даже не пы тается предпринять, — тогда вряд
ли возмож но защ ититься от того возраж ения, что «поворот к то ­
тальному государству» есть лишь только буржуазная идеология, по­
средством которой скры вается чудовищное проти воречи е, в кото­
ром пролетариат или хотя бы значительная его часть находятся по
отнош ению к сегодняш нему законодательному государству парла­
ментской демократии точно так же, как буржуазия в начале X IX ве­
ка была настроена против «тотального» полицейского государства
абсолю тной монархии. И деология, утверждающая единство государ­
ства и общ ества, которое не существует, поскольку классовая бор ь­
ба разы гры вается не как противостояние между государственными
органам и, но как борьба одной части общ ества, которая не нахо­
дится в государстве, поскольку не отож дествляет себя с ним, п ро­
тив другой части общ ества, которая «есть» государство, поскольку
38 8

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь Г АРАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

и насколько его порядок гарантирует интересы этой части общ е­
ства. С «поворотом к тотальном у государству» проти востояни е го­
сударства и общ ества должно потерять свой смысл. Однако с точки
зрения пролетариата и пролетарской социальной теори и это про­
ти воречи е вполне имеет сегодня то же значение, которое когда-то
признавалось буржуазией и буржуазной государственной и общ е­
ственной теори ей и которое является сегодня столь же актуальным
и верным, что и преж де.13
13 Если сущность «плюрализма» — как подчеркивает Карл Ш митт (S. 71) — харак­
теризуется «противостоянием замкнутому и полному государственному един­
ству», и в этом понятии — согласно его модиф ицированному определению
(S. 79) — противоречие государства и общества отступает назад (даже в качестве
государственных образований борющиеся партии представляют собой плюра­

листический элемент), тогда федерализм союзно-государственной организации
следует оценивать лишь как плюралистическое раздробление единства госу­
дарства. И тогда то же самое касается раздробления государства посредством
профессионально-сословной конституции. Говоря о требовании экономической

конституции «государства сословий, проф сою зов и советов», Карл Ш митт
также признает: «Их выполнение привело бы не к укреплению единства поли­
тической воли, а лишь к угрозе ему; экономические и социальные п ротиворе­
чия не были бы решены и сняты, а проявились бы более откры то и беском­
промиссно, поскольку тогда борющиеся группы были бы свободны от необхо­
димости идти обходным путем через всеобщие народные выборы и народное
представительство» (S. 100-101). Однако это означает, что проф ессионально­
сословная система отвергается как плюралистическая. Однако совсем иное
отнош ение к федерализму сою зного государства. Здесь Карл Ш митт признает
лишь «возможность» того, что плюрализм и федерализм, — который соглас­
но модифицированному определению плюрализма является лишь его особым
случаем и к тому же может быть особо опасным, — «объединяться». Однако
Карл Ш м итт полностью отодвигает эту возм ож ность и представляет дело
так, что ф едерализм «тем не менее всегда мож ет стать особен н о мощным
противовесом этим сплошным плюралистическим властным образованиям
и методам их партийной политики» (S. 96). В другом контексте указывает­
ся на то, что «конституция исходит из государственного характера земель»
и «что федерализм может бы ть резервуаром государственных сил» (S. 108).
П оэтому неудивительно, что федерализм откры то оправдывается как «проти­
водействие методам партийно-государственного плюрализма» (S. 96). Здесь
«плюрализм» вновь означает что-то совсем иное: это «оправдание» плюрализ­
ма федерализм просто игнорирует то, что с многообразной парламентской
системой, которую привносит конституция сою зного государства, также свя-

389

ГАНС КЕЛ ЬЗ ЕН

Таким образом понятия плюрализма и тотального государства
не могут вы держ ать социологической критики. Значение, которое
они имеют, становится ясным лишь тогда, когда учиты вается цен­
ностные акценты, проявляющ иеся вместе с ними. Плюрализм — это
состояние, в котором «общество» вы тесняет государство, а антиго­
сударственные тенденции угрож аю т государству в его сущ ествова­
нии, поскольку угрож ают его единству; плюрализм означает «власть
многих социальны х величин над государственным волеобразованием» (S. 71), «разложение понятия государства» (S. 69), «разделение
государства» (S. 63), «расщепление государственного и конституци­
онного единства» (S. 63). «П оворот к тотальном у государству» яв­
ляется развитием в противополож ном направлении; если государ­
ство побеж дает над враждебным ему общ еством , тогда наступает
состоян и е гаран ти рованн ого единства государства. Ведутся «пои­
ски выхода» в отнош ении враж дебны х государству сил, угрож аю ­
щих его единству, ставится вопрос о том, «оправданно ли, напри­
мер, ссы лаясь на подлинно немецкий принцип товарищ еств, еще
дальше углублять это развитие в направлении плюрализма» (S. 96).
И Карл Ш митт отвечает на этот вопрос самым решительным «нет».
Его ценностное суждение проявляется откры то, когда он говорит, что
«плюралистическая система с ее постоянными партийными и фрак­
ционными договоренностям и также превращ ает государство в со ­
сущ ествование ком пром иссов и д оговоров, посредством которы х
участвующ ие в коалиционном торге партии распределяю т между
собой все посты , доходы и преимущ ества согласно закону квоты
и даже воспринимаю т справедливым тот паритет, который они при
этом наблюдают» (S. 110). В конечном счете плюрализм даже объ­
является «антиконституционным» (S. 131). Таким образом катего­
рия плюрализма позволяет отодвинуть в сторону проблему гаран­
тий конституции, заключающуюся в учреждении конституционно­
го правосудия; а «тотальное государство» — подвести фундамент
под реш ение, определяемое как верное, поскольку гарантирует го­
сударственное единство. Специф ически плю ралистическое п роти во­
речие государства и общ ества не просто представляет угрозу этому
единству, но даже упраздняет его.
IX.
П лю рали стически й характер кон сти туц и он н ого правосу­
дия Карл Ш митт усматривает в том, что оно разы гры вается в ф ор­
ме процесса, в котором конституции или государственной власти
зано многообразие того «плюрализма», противовесом которому должен слу­
жит федерализм.

390

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РА НТ ОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

предъявляю тся «субъективны е права» (S. 67). Однако соверш ен­
но н еобосн ован н о толковать это как «разложение понятия госу­
дарства». Если конституция сою зного государства точно так же да­
ет право ф едерации, как и земли, оспаривать перед центральным
конституционны м судом нарушающие сф еру компетенций земель­
ные и ф едеральны е законы, если она уполном очивает суды или
иные органы определять ан ти кон сти туц и он н ость прим еняем ы х
ими норм, даже если она допускает action pop ularis для радикаль­
ного устранения антиконституционны х законов, — то этим не обо ­
сновы ваю тся «субъективные права» в том смысле, в котором они
действительно имеют антигосударственную тенденцию, направлен­
ную против объективного права; а именно в естественно-правовом
смысле врож денны х прав, независим ы х от объекти вн ого государ­
ственного и правового порядка, которы й должен их уважать, но не
может наделять ими и потому не мож ет лиш ать этих прав. «Субъек­
ти вное право», заключающееся не в чем ином, как в легитимации
процесса, в возмож ности инициировать процесс в центральном ор ­
гане, целью которого является уничтож ение антиконституционно­
го акта, устранение правонаруш ения, подобное субъективное пра­
во есть не что иное, как технический приказ к сохранению государ­
ственн ого порядка, и тем самым как раз противоположность тому,
что можно назвать «плюралистическим разложением государства»
(S. 68). Точно так же можно говори ть о «плюралистическом раздро­
блении государственного единства на прокуратуру и судейство», по­
скольку в уголовном п р оц ессе государство разделяется на обви ни ­
теля и судью.
«П оворот к тотальном у государству» относи тельно конституци­
онного правосудия проявляется прежде всего таким образом, что
призыв к нему толкуется как попы тка остан ови ть подобны й «по­
ворот» и тем самым процесс укрепления и консолидации государ­
ства, его победу над общ еством . «Не удивительно, что защ ита от
подобной экспансии государства — [имеется в виду «поворот к эко­
номическому государству»] — проявляется, прежде всего, как за­
щита от такой государственной деятельности , которая в данный
момент и определяет вид государства, то есть как защ ита от госу­
дарства закона. П оэтому в первую очередь требую т гарантий п ро­
тив законодателя. И менно так вполне можно объ ясн и ть первы е
неясны е поиски выхода, в ходе которы х <...> цеплялись за ю сти ­
цию, чтобы создать п р оти вовес все усиливающемуся и все расш и­
ряющемуся законодателю. О ни должны были закончиться пустыми
внешними проявлениями <...>. Их подлинная ош ибка заключалась
391

ГАНС КЕЛЬЗЕН

в том, что власти соврем енного законодателя они могли п р оти во­
постави ть лишь ю стицию , которая или была содерж ательно при­
вязана к определенным нормам именно этого законодателя, или
же могла проти вопостави ть ему лишь неопределенны е и спорны е
принципы, с помощью которы х невозможно обосновать авторитет,
превосходящ ий законодателя» (S. 82). Но кто в целом мире когдалибо ожидал от конституционного суда, что он остан ови т расш и­
рение законодательны х компетенций? Разве экспансия законода­
тельной власти мож ет проходить лишь в виде нарушений консти ­
туции? Больш ее непонимание конституционного правосудия вряд
ли возмож но. И когда Карл Ш м итт продолжает: «В изменивш ей­
ся таким образом ситуации и с учетом подобного расш ирения госу­
дарственны х задач и проблем выход из затруднений, вероятно, мо­
ж ет найти правительство, но точно не юстиция», — подготавливая
таким образом свое тр ебован и е сделать гарантом конституции не
суд, а правительство, — то именно в этом контексте нельзя закры­
вать глаза на тот факт, что законодательная экспансия в очень значи­
тельной части осущ ествляется также в виде издаваемых правитель­
ством постановлений и особен н о в случае, когда именно на осн ова­
нии страстно поддерж иваемой Карлом Ш миттом и нтерпретаци и
ст. 48, аб. 2 право правительства издавать постановления заменяет за­
конодательное право парламента. Конституционны й суд — совсем не­
подходящий инструмент для предотвращ ения поворота к тотально­
му государству. Однако невозм ож но ди скреди ти ровать некий ин­
ститут, если исходить из соверш енно чуждой его сущ ности цели,
а потом установить, что он неспособен ее достичь.
Н емаловаж ное воздействие учения о «тотальном государстве»
заклю чается в том, что в его труде сильно приуменьш ается глав­
ный аргумент, говорящ ий за передачу контроля независимому су­
ду и проти в наделения этой функцией правительства. П оскольку
конституция в сущ ности разделяет власть на два ф актора — парла­
мент и правительство (причем под «правительством» особен н о сле­
дует поним ать орган, состоящ ий из главы государства и кон трас­
сигную щ их его акты м ини стров), то уже только поэтом у должен
сущ ествовать длительный антагонизм между парламентом и прави­
тельством. И опасность нарушения конституции должна возрастать
особен н о из-за того, что один из ф акторов переходит границу, уста­
новленную для него конституцией. И поскольку именно в важней­
ших случаях нарушений конституции конфликтующими сторонами
являются парламент и правительство, целесообразно для разреш е­
ния спора призвать третью инстанцию , которая находится вне это­
392

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГАРА НТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

го противостояния и сама никоим образом не участвует в осуществлении
власти. То, что в результате этого сама эта инстанция п р и обр етет
определенную власть, является неизбежным. Однако это огромная
разница, когда некому органу не вручают никакой иной власти кро­
ме этой власти, заключающейся в выполнении функции контроля
конституции, или когда власть одного из главных носителей вла­
сти только усиливается в результате передачи функции ко н тр о­
ля конституции. Главным преимущ еством конституционного суда
остается то, что он сам, — поскольку с самого начала не участвует
в осущ ествлении власти, — не находится ни в каком п р оти востоя­
нии с парламентом или правительством. Однако, согласно учению
о «тотальном государстве», не сущ ествует никакого противоречия
между парламентом и правительством. О тсю да следует, — без необ­
ходимости прямо говорить об этом, и Карл Ш митт прямо не гово­
ри т этого, — что если правительство, то есть это глава государства
вместе с министрами, вы ступает в качестве гаранта конституции,
чтобы защ итить ее от антиконституционны х законов, то контроль
конституции не мож ет передаваться никакой инстанции, которая
может считаться стороной спора.
Важ нейш ее для реш ения проблемы гарантий конституции про­
тивопоставление правительства и парламента устраняется тем, что
Карл Ш м итт толкует это пр оти востоян и е лишь как последствие
или разновидность дуализма государства и общества, исчезаю щ его
вместе с поворотом к «тотальному государству». «В основании всех
важных учреждений и норм ативны х установлений общ ественного
права, которы е развились в ходе X IX века в Германии и составля­
ют сегодня большую часть нашего общ ественного права, в качестве
предпосылки леж ит данное различение [государства и общ ества].
То, что вообщ е государство немецкой конституционной монархии
с его противопоставлениям и государя и народа, короны и палаты,
правительства и народного представительства было сконструиро­
вано «дуалистически», является выраж ением лиш ь более общ е­
го, фундаментального дуализма государства и общ ества. Н ародное
п редстави тельство, парламент, законодательны й корпус м ы сли­
лись как арена, на которой общ ество вы ступает и п роти востои т го­
сударству» (S. 74). «Это государство, принципиально нейтральное —
в либеральном, неинтервенционистском смысле — в отнош ении об­
щ ества и экономики. <...> Однако оно принципиально изменилось,
причем именно в той мере, в какой та дуалистическая конструкция
государство - общество, правительство - народ потеряла свое напря­
жение, а законодательное государство стало законченным. Ведь те­

393

ГАНС К ЕЛ Ь ЗЕ Н

перь государство становится «самоорганизацией общества». Тем са­
мым исчезает, как уже говорилось, постоянно до этого предполагав­
шееся различение государства и общ ества, правительства и народа,
в результате чего все основанны е на данной предпосылке понятия
и учреждения (закон, бюджет, самоуправление) становятся новы ­
ми проблемами» (S. 78). В тотальном государстве, захватывающ ем
все общ ествен н ое, также не мож ет бы ть особен н о никакого п ро­
тивопоставления правительства и парламента, поскольку это про­
тивопоставление должно исчезнуть вместе с противопоставлением
государства и общ ества. Тем не менее Карл Ш митт прямо не дела­
ет этого вывода, когда expressis verbis утверж дает лишь, что вместе
с поворотом к тотальном у государству исчезает различение госу­
дарства и общ ества и потому различение «правительства» и «наро­
да». Характеризуя тотальн ое государство, он не говор и т о дуализ­
ме между правительством и парламентом, которы й он при анализе
конституционной монархии X IX века изображал как простую раз­
новидность антагонизма государства и общ ества. Он предоставляет
читателю продолж ить мысль в этом направлении. Однако он доста­
точно ясно спраш ивает: «И счезают все — основанны е на предпо­
сылке нейтрального государства — до сих пор обы чны е п р оти воп о­
ставления, которы е возникаю т вследствие различения государства
и общ ества и являются лишь случаями конкретного применения
и версиями данного различения. А н ти тети чески е разделения вро­
де государства и экономики, государства и культуры, <...> государ­
ства и права, политики и права, которы е имею т смысл в том слу­
чае, когда им соответствую т предметно разделенные, конкретны е
величины или предметные области, утрачиваю т свой смысл и ста­
новятся беспредметными» (S. 79). Однако к этим «антитетическим
разделениям», — согласно его предыдущим замечаниям, — отн оси т­
ся также антагонизм правительства и парламента.
Не нужно обладать особы м умом, чтобы показать, что в сегод­
няшнем государстве антагонизм правительства и парламента ни­
сколько не исчез, как и совсем не тож дественны й ему антагонизм
государства и общ ества. О н не утратил своего смысла, а только из­
менил его. В нем теп ер ь вы раж ается не антагонизм р еп резен ти ­
рованн ы х в парламентском больш инстве народных слоев и групп
и н тересов, добивш ихся влияния на монарха и его правительство,
а антагонизм между парламентским меньшинством и парламентским
большинством, чьим уполномоченным выступает правительство. Од­
нако это вовсе не единственны й смысл, в котором сегодня возм о­
жен антагонизм между парламентом и правительством. О н может

394

КТО Д О Л Ж Е Н Б Ы Т Ь ГА РАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

получить другое значение, когда действует правительство меньшин­
ства или избранный лишь меньш инством народа глава государства,
и особенн о в том случае, когда правительство антиконституционно
правит без парламента, поскольку не имеет за собой никакого пар­
ламентского больш инства. Во времена, когда имперское правитель­
ство счи тает необходимым угрож ать своей отставкой, если — в со ­
ответстви и с желанием парламентского больш инства — соберется
парламент или хотя бы парламентский комитет, трудно признать
и принять те последние выводы учения о «тотальном государстве»,
что «правительство и парламент» являются «антитетическим разде­
лением», которое с поворотом к законодательному государству ли­
ш ается своего смысла и становится беспредметным.
X.
Впрочем, пути, которы е ведут от «тотального государства»
к главе государства как «гаранту конституции», будет нелегко п ро­
следить даже очень внимательному читателю . Видимо, реальное
единство «тотального государства» вы ступает как своего рода соци­
ологический фундамент для другого единства, и конкретно для того
единства, которое предусматривается преамбулой Веймарской консти­
туции и, — если оно должно бы ть чем-то больш им, нежели юриди­
ческим единством государственного народа, каковое обосновы вает
любая конституция, — является лишь другой стороной той же самой
идеологии. «Действующая имперская конституция придерж ива­
ется дем ократи ческой идеи одн ородного, неделимого единства
всего нем ецкого народа, которы й в силу своей кон сти туци он н о­
учредительной власти посредством позитивного политического ре­
шения, т.е. посредством одностороннего акта, дал себе эту конститу­
цию. Тем самым все толкования и применения Веймарской консти­
туции, пытающ иеся сделать из нее некий договор, компромисс или
что-то подобное, торж ественны м образом отвергаю тся как наруше­
ния духа конституции» (S. 62). Сам Карл Ш митт нигде не утверждает
о внутренней взаимосвязи, существующей между конструкцией «то­
тального государства» и «однородным, неделимым единством всего
немецкого народа». Э то объясняется тем, что «плюрализм» точно
так же проти воречи т как этому, так и тому «единству», что означает
«тотальное государство». Плюрализм прямо характеризуется «про­
ти востояни ем замкнутому и полному государственному единству»
(S. 71). И насколько плюрализм посредством выражающ егося в нем
антагонизма государства и общ ества препятствует «мощи» тоталь­
ного государства, «парцеллирует» тотальность, настолько «плюра­
листический элемент», проявляю щ ийся «в дей ствительности на­
шего сегодняш него конституционного состояния» (S. 62), угрож ает

395

ГАНС КЕЛ ЬЗ ЕН

этому «однородному, неделимому единству», которое «отстаивает»
конституция. На это единство Карл Ш митт в основном и опи рает­
ся в своей интерпретации этой конституции. Это единство есть не
только этико-политический постулат, как часто пы таю тся предста­
вить конституционны е преамбулы, но и социальная реальность, ког­
да в действительности снимается угрожающ ий ему антагонизм госу­
дарства и общ ества и когда снимающ ее его «тотальное государство»
становится реальностью . И хотя действительность оказавается во
власти «плюралистического» раздробления, но это не мешает упре­
кнуть интересантов этого плюрализма» (или содействую щ их им те­
оретиков?), в «сокрытии действительности с помощью так называ­
емого формализма» (S. 36).
Э то провозглаш енное конституцией «однородное, неделимое
единство всего нем ецкого народа» является важ нейш ей оп ор ой
тезиса о рейхспрези денте как «гаранте конституции». Ведь и схо­
дя из того, что «Веймарская конституция означает политическое
реш ение единого немецкого народа как носителя конституционно­
учредительной власти», — хотя в действительности эта конституция
является постановлением парламента, о чьем тож дестве с «единым
немецким народом» можно утверждать лишь путем фикции реп ре­
зентации, — Карл Ш митт заключает, что «вопрос гаранта конститу­
ции может бы ть разреш ен иначе, нежели посредством ф иктивного
соответстви я форме юстиции» (S. 70). И конкретно таким образом,
что гарантом конституции является рейхспрезидент, поскольку он,
будучи избранным всем народом (S. 49), призван в качестве «проти­
вовеса плюрализму социальны х и экономических властных групп»
«сохранять единство народа как политического целого». И именно
благодаря возм ож ности через проведение плебисцита «непосред­
ственно объединиться с этой общ ей политической волей немецко­
го народа» и «действовать в качестве гаранта и хранителя консти­
туционного единства и целостности немецкого народа» (S. 59). П оз­
же следует вернуться к тому, что здесь рейхспрезидент называется
«гарантом конституции» в том смысле, в котором никогда не мо­
ж ет бы ть речи о конституционном суде как гаранте конституции
и в котором он никогда и никем не предполагался, так что разы гры ­
вать рейхспрези дента против кон ституци онного суда так же бес­
смысленно, как и аргументировать в том духе, что поскольку армия
есть лучшая защ ита государства, нам не нужны госпитали. Здесь
мы только зафиксируем, что если конституция задействует консти­
туционны й суд, то это никакое не «фиктивное соответстви е ф ор ­
ме юстиции», а создание реального института. И если здесь что-то
396

КТО Д О ЛЖЕН БЫТЬ ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т УЦ И И ?

и следует назвать «фиктивным», так это подобное «единство наро­
да», которое Карл Ш митт, — как якобы и конституция, — «предпо­
лагает» в качестве реально существующ его и одноврем енно счита­
ет упраздненным в результате наличествующ ей в действительности
плю ралистической системы. Ч тобы выходом из этого положения
объявить главу государства, восстанавливаю щ его это единство.
П редставлять единство государства внеш не видимым образом,
это функция которую, несом ненно, должен вы полнять глава госу­
дарства в соответстви и со всеми конституциями, использующими
данный орган. К онечно, как говор и т Ш митт, «положение главы
государства, <...> самым тесны м образом связано с представлени­
ем о целостности политического единства» (S. 157). Однако в рам­
ках реали стического, свободн ого от лю бой идеологии познания
это свидетельствует лишь о том, что к функции главы государства
относится символически выраж ать обязательную необходим ость бо­
лее чем формального, м атериального единства государства. В этом
даже можно усм атривать главную функцию органа, провозглаш а­
ем ого различными конституциями главой государства. Э то функ­
ция заклю чается не столько в предм етны х компетенциях, переда­
ваемых этому органу, которы е он должен осущ ествлять вовсе не
один, а вм есте с министрами как несамостоятельная часть состав­
ного органа (которы й вовсе не является высшим, но только одним
из высш их органов государства). С кор ее она заключается в самом
обозначении в качестве «главы государства» — «кайзер», «король»,
«президент» — и в предоставленны х ей почетны х привилегиях. П о­
лити ческое значение этой функции вовсе не должно недооцени­
ваться. Только это называется принимать идеологию за реальность,
если, — как это делает Карл Ш м итт в связи с доктри ной консти­
туционной монархии, — в институте главы государства схваты вать
не только символ постулированного этико-политическим образом,
но и продукт или производителя реального государственного един­
ства в смысле эффективной солидарности интересов. Ведь подлинный
смысл учения о pouvoir neutre монарха, которое Карл Ш митт п ере­
носит на республиканского главу государства, в том, чтобы скры ть
эф ф ективно наличную, радикальную проти вополож ность и н тере­
сов, выражающуюся в факте наличия политических партий и еще
более значимом факте стоящ его за этим классового антагонизма.
В псевдодемократической версии формула этой фикции звучит так:
образующ ий государство народ является единым гомогенным кол­
лективом, то есть им еет единый коллективный интерес, выражаю­
щийся в единой коллективной воле. Эту коллективную волю, нахо­
397

ГАНС К ЕЛЬ ЗЕН

дящуюся по ту сторону всяких конфликтов и нтересов и тем самым
стоящую над политическим и партиями, — и это «истинная» госу­
дарственная воля, — производит не парламент; последний есть аре­
на для противополож ны х и нтересов, для партийно-политического
или, словами Карл Ш митта, «плюралистического» раздробления.
Ее производителем или инструментом является глава государства.
И деологический характер такого толкования очевиден. О н о п ро­
ти вор ечи т уже тому факту, что конституция связы вает акты главы
государства содействием ответствен ны х перед парламентом мини­
стров. Впрочем, — даже если бы сущ ествовали сам остоятельны е ак­
ты главы государства, — оставалось бы загадкой, как реализовать
в его актах больше нигде не встречающуюся гармонию и нтересов,
«объективный» интерес государства, которы й не является и нтере­
сом одной или другой подгруппы. Даже — сп ровоц и рован н ое гла­
вой государства — народное голосование в лучшем случае отраж ает
волю больш инства, выдавать которую за «всеобщую волю народа»,
является типичной демократической фикцией.
Само собой разумеется, что каждый глава государства, в той ме­
ре, в которой он независим от враж дебных друг другу групп и нтере­
сов, будет стремиться своими актами прийти к средней линии, то есть
линии компромисса. Ведь эта позиция, как правило, сохраняет его
собственн ое полож ение. Однако его «нейтральная» власть должна
бы ть именно чем-то большим, нежели возмож ностью уравнивания
интересов. И именно эта возм ож ность значительно ограничивает­
ся уже упоминавш имся фактом, что он не может активно дей ство­
вать без зависимых от парламента министров.
Если соверш енно реалистично и без всякого идеологического
приукраш ивания усм атривать «нейтралитет» главы государства
в этой — обеспеченной посредством его независимости от полити­
ческих партий — возмож ности влиять на государственное волеобразование в направлении компром исса, тогда нужно признать, что
предпосы лки для этого у наследственного монарха были в значи­
тельной мере лучше, чем у избранного и переизбираем ого прези­
дента государства. П роходящ ие под — неизбеж но — высоким давле­
нием партийно-политических действий вы боры главы государства
хотя и являются демократическим методом назначения, но никак
особ о не гарантирую т его независим ость. Таким образом из того,
что глава государства избирается «всем народом», то есть в дей ст­
вительности назначается больш инством, а при определенны х об­
стоятельствах даже меньш инством народа в борьбе с другими груп­
пами, заключать, что он будет выраж ать всеобщ ую волю единого
398

КТО Д О Л Ж Е Н БЫТ Ь ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т УЦ И И ?

народа, является сомнительны м не только потому, что подобной
всеобщ ей воли не существует, но также потому, что именно вы бо­
ры не даю т никакой гарантии для осущ ествления главой государ­
ства функции по уравниванию интересов. Если она в действитель­
ности осущ ествляется, то вопреки этому методу назначения. Усма­
три вать в вы борах гарантию независим ости, как это делает Карл
Ш митт (S. 152) возможно только в том случае, если закрывать глаза
на действительность. Также не стоит переоценивать обы чны е сред­
ства, которы е конституции дем ократических республик использу­
ют для сохранения независим ости избранного главы государства:
удлиненный срок нахождения в долж ности и усложненная п р оц е­
дура отзы ва. Кром е того, они могут бы ть частично парализован­
ными в результате залож енной в конституции возмож ности после­
дующего избрания. И определение о н есовм ести м ости , котором у
Карл Ш митт придает особен н ое значение, весит не слишком мно­
го; тем более что запрещ ается членство в законодательном корпусе,
но не в политической организации; и этот запрет имел бы лишь не­
больш ое практическое значение. О собо нет никаких достаточны х
причин считать независимость избранного главы государства более
сильной и обесп еч ен н ой , чем независим ость судьи или чиновни­
ка. О со бен н о ней трали тет п роф есси онально действую щ его судьи
невозмож но девальвировать в пользу нейтралитета главы государ­
ства посредством такого аргумента: «Подлинные обладатели поли­
тической власти могут легко обеспечить себе необходимое влияние
на замещ ение судебных долж ностей и назначение специалистовэкспертов; если им это удается, то разреш ение воп р осов в ф орме
ю стиции или посредством экспертизы становится удобным сред­
ством их политики, а это проти вополож ность тому, что собствен ­
но было целью нейтрализации» (S. 109). Судьи, как правило, назна­
чаются главой государства; разве это не «подлинный» обладатель
политической власти? И если это только политические партии, не
предполагает ли тогда отмена судебного нейтралитета отмену ней­
тр ал и тета той инстанции, которая назначает судью? «С практи ­
ческой точки зрения, — сч и тает Карл Ш митт, — все же заметной
преградой для партийно-политических м етодов занятия долж но­
стей является то, что чиновников назначает не товарищ по партии
(Parteigenosse), ставш ий министром, а независимый от парламен­
та, т.е. от партии, глава государства» (S. 150). Однако где гарантия,
что главой государства не будет избран товарищ по партии, и с ка­
ких времен политические партии не имеют возможности и вне пар­
ламента делать зависимыми органы, избранны е ими или с их помо399

ГАНС К ЕЛЬ ЗЕН

щыо? Если обеспечиваем ы й посредством «независимости» нейтра­
литет есть сущ ественная предпосылка для осущ ествления функции
гаранта конституции, тогда глава государства как минимум не име­
ет никаких преимущ еств в отнош ении независимого суда. Причем
нужно совсем остави ть без внимания один ф актор, которы й хотя
и не следует переоценивать, но которы й вполне может обосновать
определенное преимущ ество суда: судья уже в силу своей п р оф есси ­
ональной этики вынужден придерж иваться нейтралитета.
П оскольку Карл Ш м итт не мож ет доказать, что глава государ­
ства в большей мере независим и нейтрален, нежели ю стиция и чи­
новничество, то он в конечном счете заявляет: «Как юстиция, так
и проф есси ональн ое чиновничество невы носимым образом пере­
гружаются, когда на них перекладываю тся все политические зада­
чи и реш ения, для которы х желательна независим ость и партийно­
политический нейтралитет» (S. 155). Однако это п овор от от каче­
ства к количеству соверш енно недопустим и не доказы вает ничего.
Н евозмож но сравнивать всю ю стицию с верблюдом, которы й упа­
дет под тяж естью груза, если на него также возложить бремя консти­
туционного правосудия. Вопрос касается не ю стиции как таковой,
а одного единственного суда. Его задачи перегруж аю т не ю стицию ,
которая не сущ ествует как количество, которая есть абстракция и в
качестве таковой не мож ет бы ть перегруж ена, но лишь этот кон­
кретны й суд. Впрочем, отн оси тельно него Карл Ш м итт уже дока­
зал ранее, что тот вовсе не является ведомством юстиции. С помо­
щью лож ного образа перегруж енной ю стиции Карл Ш м итт пы та­
ется избежать признания, что ему не удалось обосновать свой тезис
о главе государства как гаранте конституции тем, что глава государ­
ства более способен хранить конституцию , нежели суд, поскольку
первый обладает качеством независимости и тем самым нейтраль­
ности в больш ей мере, нежели второй. Да и формула, которой сам
Карл Ш м итт определяет сущ ность «нейтралитета», которы й дол­
жен бы ть предпосы лкой для занятия должности хранителя консти­
туции, прямо таки рассчитана на конституционны й суд и направле­
на прямо против главы государства. О н говорит, что «для правового
государства с разделением властей будет логично не возлагать это
[функцию гаранта конституции] дополнительно на одну из суще­
ствую щ их властей, поскольку иначе она только получила бы п ере­
вес над другими и сама смогла бы избежать контроля. В результате
она превратилась бы в господина конституции. П оэтому необходи­
мо установи ть особую нейтральную власть наряду с другими вла­
стями и посредством специф ических полномочий связать и сбалан­
400

КТО Д О ЛЖЕН БЫТЬ ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т УЦ И И ?

си ровать с ними» (S. 132). Разве глава государства не есть «одна из
существующих властей», тем более в связывающ ей парламентский
и плебисцитарны й элемент конституции, которая разделает поли­
тическую власть между парламентом и рейхспрезидентом (совм ест­
но с министрами)? Тем более с точки зрения такой интерпретации
конституции, которая всеми средствами стремится сдвинуть власт­
ный цент тяж ести в направлении главы государства! Или это суд, не
предусмотренный ни для чего, кроме контроля конституции, или
это глава государства, о котором можно сказать, что он как особо
нейтральная власть поставлен «наряду с другими властями»? Или
это суд, или глава государства, о котором нужно сказать, что он —
если наделить его функцией гаранта конституции — наделяется этой
функцией «помимо прочего» и тем самым получает «перевес над
другой предусмотренной конституцией властью, чтобы тем самым
«самому избеж ать контроля»? Даже идеология Бенжамена Констана о pouvoir neutre монарха не сможет затемнить эту постановку во­
проса настолько, чтобы ответ всерьез вызывал сомнения.
XI.
Ш м иттовское сочинение скорее подтверждает, нежели оп р о­
вергает, что глава государства в рамках конституции типа Вейм ар­
ской не является самым подходящим органом именно для и сполне­
ния функции контроля конституции, что он не им еет никаких п р е­
имуществ перед конституционны м судом особен н о отн оси тел ьн о
независим ости и ней трали тета. Однако Карл Ш м итт утверж дает
не только то, что глава государства лучше всего подходит на долж­
ность главы кон ституци и , но такж е и то, что рей хсп р ези ден т —
и только он — является гарантом конституции согласно действую ­
щей конституции (S. 158). Н икто не станет отрицать, что он также
действует в качестве гаранта конституции, — наряду с предполага­
емым в ст. 19 Государственным судом или иным упомянутым здесь
судом, наряду с осущ ествляю щ ими м атериальное право проверки
законов граж данскими, уголовными и адм инистративны м и суда­
ми, — в той мере, в какой он наряду с этими органами им еет зада­
чу следить за конституционностью законов и ины х актов. О н реш а­
ет ее в том случае, когда согласно ст. 70 отказы вается подписы вать
закон, приняты й антиконституционном путем, или когда согласно
ст. 48, аб. 1 с помощью вооруж енной силы принуждает нарушающую
имперскую конституцию землю подчиниться своему долгу; предпо­
лагается, что он не просто осущ ествляет реш ение суда, ранее вы я­
вивш его нарушение конституции в объективном п р оц ессе, то есть
рей хсп р ези ден т вы ступает не п р осто в качестве и сп олн и тельн о­
го органа гаранта конституции (как, например, федеральный п р е­
401

ГАНС КЕЛЬ ЗЕН

зидент согласно ст. 146 австрийской ф едеральной конституци и ).14
О бъявл ять же рей хсп р ези ден та единственны м гарантом к он сти ­
туции п р оти воречи т яснейш им определениям им перской консти­
туции. Карл Ш м итт го во р и т в этом случае: «Когда в герм анских
конституциях X IX века наряду с другими гарантиями предусматри­
валась особая судебная палата по государственны м делам для су­
дебной защ иты конституции, то в этом вы раж ается та простая ис­
тина, что судебная защита конституции мож ет бы ть именно лишь
частью учреждений для защ иты и гарантий конституции и что бы ­
ло бы крайне п оверхн остн о за этой судебной защ итой забы вать
об очень узких границах лю бого правосудия и о м ногих других ви­
дах и методах гарантий конституции» (S. и). Однако поскольку ни­
кто не утверждал, что конституционны й суд есть единственны й га­
рант конституции, можно с полным правом сказать: когда Вейм ар­
ская конституция предусм атривает функцию рейхспрезидента как
гаранта конституции наряду с другими гарантиями конституции,
то в этом вы раж ается та простая истина, что эта гарантия консти­
туции м ож ет являться лиш ь одной из частей учреж дений для за­
щ иты конституции и что было бы крайне п оверхн остн о за рей х­
спрезидентом как гарантом конституции забы вать об очень узких
границах этого рода гарантий и о м ногих других видах и методах
гарантий конституции!
Тезис о том, что только рейхспрези дент есть гарант конститу­
ции, может получить видимость оправданности лишь посредством
того, что понятию «гаранта конституции», — то есть органа, кото­
рый должен обеспечивать конституционность определенны х госу­
дарственны х актов, реагируя каким-то образом на нарушения кон­
ституции, — придается значение, к оторое никогда не было и не
могло бы ть связано с текстом [конституции]. В таком случае рейхспрезидент, как гарант конституции противопоставляется конститу­
ционному суду, и Карл Ш м итт мож ет сказать: «Так что прежде чем
учреждать для остры х политических вопросов и конфликтов судеб­
ную палату в качестве гаранта конституции, перегруж ать и подвер­
гать юстицию опасности подобной политизацией, сначала следует
вспомнить об этом позитивном содержании Веймарской конститу­
ции и ее конституционно-законодательной системы. Согласно на­
личному содерж анию Вейм арской конституции гарант конститу­
ции уже существует, а именно — рейхспрезидент» (S. 158). Должно
броситься в глаза, что среди полномочий рейхспрезидента, в кото­
14 О б этом см.: Kelsen, Die Bundesexekution, 1927. S. 167 ff.

402

КТО Д О Л Ж Е Н БЫТ Ь ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т УЦ И И ?

ры х должна проявляться его функция гаранта конституции, Карл
Ш м итт п еречи сляет те, что не имею т ни малейш его отнош ения
к гарантиям конституции. Н апример, компетенция согласно ст. 45
И К и последующих, то есть представление вовне, объявление вой­
ны, заключение мира, назначение чиновников, верховное коман­
дование и т. д., роспуск рейхстага согласно ст. 25, назначение пле­
бисцита согласно ст. 73 и особен н о все то, на что уполномочивает
рейхспрезидента ст. 48 — но не только ее аб. 1. Если рейхспрезидент
со всеми этими переданными ему конституцией функциями «гаран­
тирует» конституцию , тогда «гарант конституции» означает испол­
нителя конституции. Н о тогда рейхстаг и иные конституци онно­
н еп оср едствен н ы е органы точно так же являю тся «гарантом
конституции», как и рейхспрезидент; и в том же самом смысле «га­
рантами» законов можно назвать суды и административны е орга­
ны. Карл Ш м итт надеется обнаруж ить функцию конституци онно­
го гаранта даже в формуле присяги согласно ст. 42. В частности он
объявляет рейхспрезидента гарантом конституции еще и потому,
что он клянется в том, что будет «защищать конституцию ». П рав­
да там говорится не так, как ц итирует Карл Ш м итт (S. 159), а сле­
дующим образом: «Защищать конституцию и законы Рейха», что
означает не что иное, как исполнять конституцию и законы, осу­
щ ествлять свои функции в соответстви и с конституцией и закона­
ми. В этом смысле рейхспрезидент является таким же «гарантом»
конституции, что и законов. И действительно аргументация Карла
Ш митта сводится к тому, чтобы функцию одного из органов, задей­
ствованны х конституцией для своего непосредственного исполне­
ния, полож ение одного из эти х носителей конституции, — а имен­
но соответствующую компетенции функцию рейхспрезидента, точнее
правительства, состоящ его из рейхспрезидента и рейхсминистров, —
отделить от соответствую щ и х компетенциям функций всех иных
конституционно-непосредственны х органов, особен н о рейхстага.
Только первая, но не вторы е, квалиф ицируется как функция «га­
ранта конституции». Тем самым он не только преображ ает ее, но и
создает впечатление, будто контроль конституционности для функ­
ции этого органа, — а подобны й контроль, если сама его функция
не заклю чается в контроле, вполне возможен, — является как ми­
нимум избыточным. Бы ть «гарантом конституции» в первоначаль­
ном смысле слова значит бы ть хранителем конституции. Х ранить
«хранителя» было бы первым шагом бессм ы сленного с точки зре­
ния правовой политики regressus ad infinitum . Только Карл Ш митт
в применяемом им понятии конституционного гаранта схваты вает
403

ГАНС К ЕЛЬ ЗЕН

соверш енно иные функции, нежели функцию контроля конститу­
ции, и именно этим иным функциям придает основное значение.
П одлинный смысл, которы й Карл Ш м итт связы вает с введен­
ным им в дискуссию понятием «гаранта конституции», — тот, что
для него важ нее всего, — острее и отчетливее всего проявляется
там, где он расчиты вает нанести смертельный удар идее конститу­
ционного правосудия; именно там, где он доби вает этот институт
как недемократический. О н объясняет: «Но будет злоупотреблением
понятиям и «судопроизводство» и «соотвествие ф орм е ю стиции»,
как и институци ональн ой гарантией нем ецкого ч иновни чества,
когда во всех случаях, в которы х по практическим причинам кажут­
ся ц елесообразны м и или необходимыми определенная независи­
мость и нейтралитет, тут же пы таю тся учредить состоящ ий из про­
ф ессиональны х ю ристов-чиновников суд в соответстви е с ф ормой
юстиции» (S. 155^). И после уже опровергнутого выше утверждения,
что тем самым «юстиция» будет «перегружена» невы носимы м об­
разом, Карл Ш митт замахивается для главного удара, которы й мо­
ж ет бы ть направлен на политико-правовое тр ебован и е создания
конституционного суда с позиции разделяемого им дем ократиче­
ского принципа: «Кроме того, применения подобного рода гаран­
та конституции прямо бы противоречило политической логике де­
м ократического принципа». (Заметьте: подобны й конституцион­
ный суд также являлся бы «гарантом конституции», хотя и гораздо
худшим, нежели рейхспрезидент; Карл Ш митт постоянно применя­
ет именно понятие гаранта конституции и в этом смысле]). Почему
же конституционны й суд должен бы ть недемократическим гаран­
том конституции, менее демократическим , нежели глава государ­
ства? Ведь демократический характер конституционного суда — без
всяких отличий от характера главы государства — может зависеть
лишь от сп особа его назначения и его правового положения. Н и­
что не мешает, — если есть желание придать ему демократическую
форму, — предоставить народу право избирать этот суд точно так
же, как и главу государства, а его членов лиш ить статуса п р оф есси ­
ональны х чиновников в той же мере, что и главу государства. Даже
если останется откры ты м вопрос, насколько целесообразны м явля­
ется данный сп особ создания органа и наделения его необходимы­
ми качествами именно с учетом функции органа. Однако подобны е
суждения делаю тся и в отнош ении главы государства. Тем не ме­
нее невозмож но утверждать, что суд не может ф орм ироваться точ­
но таким же демократическим путем, что и иной орган. Когда Карл
Ш митт высказывает мнение: «С демократической точки зрения бы­
404

КТО Д О Л Ж Е Н БЫТ Ь ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

ло бы вряд ли возм ож но передать подобны е функции ари стокра­
тии мантии», то оно опровергается уже тем, что избранны й наро­
дом или хотя бы парламентом конституционны й суд, например, ти ­
па австрийского К онституционного суда согласно конституции 1920
года, представляет все что угодно, но только не «аристократию ман­
тии». Однако согласно излож ению Карла Ш митта конституци он­
ный суд предстает недемократическим не только потому, что он яко­
бы должен бы ть организован бю рократически-аристократическим
образом, но и еще по одной причине. Хотя Карл Ш митт прямо не
называет ее в связи с недемократическим характером суда, тем не
менее он по умолчанию ее признает, поскольку этот аргумент непо­
средственно связан с утверж дением, что учреж дение конституци­
онного суда пр оти воречи т демократическому принципу. В рамках
парлам ентско-плебисцитарной дем ократии X X века, — рассужда­
ет Ш митт, — конституционны й суд был бы «направлен не против
монарха», как в конституционной монархии X IX века, «а против
парламента». В отнош ении монарха ю стиция мож ет им еть успех.
Н о она не может всерьез рассматриваться в качестве «противовеса
парламенту». Ведь «необходимость статичны х учреждений и проти­
вовеса парламенту сегодня является в Германии соверш енно иной
проблемой, чем контроль монарха тогда. Э то касается как общ его
диффузного права судебной проверки, так и концентрации контро­
ля в одной единственной инстанции». В ероятн о, это один из са­
мых поразительны х мы слительны х ходов в данной книге, не бед­
ной на логические сю рпризы. То, что конституционны й суд был бы
направлен лишь против парламента, а не против также правитель­
ства, является утверж дением, прямо противоречащ им фактам. Ес­
ли бы Карл Ш м итт несколько вним ательнее изучил «австрийское
решение», удостоивш ееся от него лишь и ронического упоминания,
тогда он знал бы, что этот суд в результате своей деятельности ока­
зался в конфликте именно с правительством, что привело к угрозе его
сущ ествования. Однако все сочинение Карла Ш митта пропи тано
тенденцией и гн ор и р овать возм ож ность нарушения конституции
главой государства или правительством — возм ож ность, сущ еству­
ющую именно в отнош ении конституции, к важнейшим определе­
ниям которой относится ст. 48. Выдвигая же недоказанное и недо­
казуемое утверж дение, будто ф рон т конституционного суда был бы
направлен лишь против парламента, он переи нтерпрети рует функ­
цию этого «гаранта конституции» из контроля конституционности
государственных актов, прежде всего законов, в функцию «противо­
веса парламенту». А это именно та роль, которую Веймарская кон­
405

ГАНС К ЕЛЬ ЗЕН

ституция передает рейхспрезиденту; или, если сф орм улировать точ­
нее, так можно оценить государственно-правовое положение, которое
имеет рейхспрезидент согласно конституции. Н о это не роль кон­
ституционного суда, то есть никто никогда не утверждал, будто кон­
ституционны й суд в со о тветстви и с интенцией учреждающ ей его
конституции должен дей ствовать в качестве «противовеса парла­
менту». Из того, что он не может выполнять никогда в него не вкла­
дывавшуюся и даже немыслимую для него функцию, естественно не
вы текает ничего против этого института, которы й именно поэтому
и может сущ ествовать наряду с выступающим в качестве «противо­
веса парламенту» главой государства и которы й даже вдвойне н еоб­
ходим именно из-за сущ ествования подобного «противовеса».
XII.
Н о теп ерь уже ясно, что Карл Ш м итт собствен н о понима­
ет под «гарантом конституции». Н ичего, просто ничего, что позво­
ляло бы противопоставить рейхспрезидента как «гаранта конститу­
ции» — контролирующ ему и этого «гаранта» — конституционном у
суду. Как и исклю чить возм ож ность считать последний «гарантом
конституции» посредством объявления «гарантом конституции»
рейхспрезидента; как будто речь идет об одной и той же функции,
для которой в главе государства ищ ется и находится лишь лучший
носитель, как это делает Карл Ш митт, когда он так ф ормулирует
результат своего исследования: прежде чем назначать суд гарантом
конституции, к чему он не сп особен , следует вспом нить, что вы ­
полнять данную функцию конституция назначила рейхспрезиден­
та (S. 158). Когда рейхспрезидент, что точно нет нужды отрицать,
мыслится конституцией в качестве «противовеса парламенту», то
нельзя данную функцию именовать «гарантом конституции», если
гарантия конституции посредством конституци онного суда назы­
вается не тем именем. Э то не просто терм инологическая правка;
ведь из этой недопустимой неопределенности Карл Ш м итт черпа­
ет один из своих главных аргументов против института конституци­
онного правосудия. Эта аргументация также позволяет ему не толь­
ко преувеличивать соответствую щ ую ком петенции функцию рей х­
спрезидента, одну из двух главных оп ор конституции, но также
преуменьшать функцию второй — парламента. Если парламент яв­
ляется, как выраж ается Карл Ш митт, «ареной плю ралистической
системы» (S. 105), поскольку на этой тер р и тор и и ф актически на­
личные антагонизмы и нтересов как таковы е выражаются в борьбе
групп и н тер есов, орган изованны х партийно-политическим обр а­
зом, за влияние на государственное волеобразование, то этот про­
цесс, — несмотря на все угрозы, которы е могут бы ть связаны с ним
406

КТО Д О Л Ж Е Н БЫТ Ь ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т УЦ И И ?

для благотворного оф ормление государственной воли — невозмож ­
но назвать антиконституционным. Веймарская конституция вводит
именно не только «всенародно избранного» рейхспрезидента, но и
в первую очередь избранны й тем же народом рейхстаг и тем самым
ту политическую систему, которую Карл Ш м итт назы вает «плюра­
листической». Если конституция определяет рехспрезидента в ка­
честве «противовеса» рейхстагу, то именно только потому что она
вводит второй в игру политических сил в качестве «веса» — вместе
с необходимо связанной с ним «плюралистической» системой.
С точки зрения какого-нибудь политического идеала эта си сте­
ма мож ет представляться пагубной; однако объявлять ее антикон­
ституционной по этой и лишь по этой причине есть естествен н о­
правовое злоупотребление категорией, осмысленной лишь с точки
зрения позитивного права. Сомнительная система не была бы ан­
тиконституционной даже в том случае, если бы парламент был не­
деесп особен из-за отсутствия прочного больш инства или обструк­
ции со сторон ы меньш инства; даже в том случае, когда конститу­
ция задействует главу государства в качестве заменяющ его органа,
как долж но по праву прои сходи ть согласно Ш м иттовской и н тер­
претации Вейм арской конституции. Как и в том случае, когда не­
работосп особн ы м стан ови тся кон ституци онны й м онарх (напри­
мер, Бавария при Людвиге II), не происходит нарушения конститу­
ции и заменяющий орган не может считаться гарантом конституции.
Н о именно этот смысл понятие «гарант конституции» п р и обрета­
ет у Карла Ш митта. Рейхспрезидент со всей полнотой переданных
ему конституцией компетенций, особен н о из-за его права действо­
вать в качестве замены н едееспособн ого рейхстага, объявляется га­
рантом конституции. И только он, но не второй (вернее, первый)
носитель конституции, то есть рейхстаг. А функция этого «обра­
зующего арену плю ралистической системы» рейхстага, — которая
в качестве «центробежной» (S. 149) исключительно и односторонне
противопоставляется центрострем ительной функции рейхспрези­
дента и тем самым изображается как направленная против сохранения
конституции, — предстает просто анти-правовой. Из «плюралисти­
ческой системы», изначально безоценочной социологической катего­
рии, внезапно возникаю т «разлагающие государство методы плю­
ралистического партийного государства» (S. 156), «разрушительные
для конституции методы плю ралистической системы» (S. 149) и на­
конец «противоречащий конституции плюрализм» (S. 131), «спасти»
государство от которого и есть задача рейхспрезидента. «Консти­
туция» — это не нормы , регулирую щ ие органы и процедуры зако­
407

ГАНС КЕЛЬ ЗЕН

нодательства, а также полож ение и компетенции вы сш их испол­
нительны х органов, это вообщ е не нормы или «законы». «Консти­
туция» — это состоян и е, состоян и е «единства» немецкого народа.
В чем состои т это единство, имеющ ее материальный, а не просто
формальный характер, подробно не определяется. Да оно и не мо­
жет бы ть не чем иным, кроме как состоянием , желательным с оп р е­
деленной точки зрения. На место позитивно-правового понятия кон­
ституции встает «единство» как естественно-правовой идеал ж елае­
мого. С его помощью можно толковать плюралистическую систему,
ареной которой является парламент, и тем самым функцию этого
носителя конституции, — поскольку она разруш ает или угрож ает
«единству», заменившему конституцию , — как наруш ение, а функ­
цию главы государства, — поскольку она восстанавли вает или за­
щ ищает это «единство», — как охрану конституции. Это и нтерпре­
тация конституции не мож ет заверш иться иначе, нежели в апофе­
озе ст. 48 . О на приводит если не к преднамеренному, то тем более
парадоксальному результату: то, из-за чего «в Германском рейхе су­
щ ествует значительная угроза общ ественном у порядку и безопас­
ности» — плю ралистическая система, которая по-немецки называ­
ется рейхстагом. И ее истинная функция, — поскольку она «плюра­
листическая» по своей сущ ности, — видимо, состои т в том, чтобы
длительно выполнять условие, с которым Веймарская конституция
связы вает применение ст. 48, аб. 3.15
15 То, что парламентская система провалилась вовсе не везде, показывает взгляд
в сторону А встрии, Ф ранции, Англии, северны х государств. Тем не менее,
Карл Ш м итт надеется вы нести смертны й п ри говор парламентаризму как
таковому, без всяких ограничений. Метод, которым он при этом пользуется,

относится прямо-таки к мистической диалектике: «Парламент, законодатель­
ный корпус, несущая опора и средоточие законодательного государства, в тот
самый момент, когда его победа казалась окончательной, превратилось в про­
ти воречи вое в себе образование, отрицаю щ ее собственны е предпосылки
и предпосылки своей победы. Его предыдущее положение и превосходство,
его экспансионистское давление в отношении правительства, его выступле­
ние от имени народа — все это предполагало различение государства и общ е­
ства, которого после победы парламента больше не существовало, по край­
ней мере, в данной форме. Его единство, даже его тождество с самим собой,
до сих пор определялось через его внутриполитического противника — через
предш ествую щ ее монархическое государство военны х и чиновников. Как
только последнее исчезло, парламент развалился, так сказать, внутри себя»
(S. 82). — Если парламент отождествляют с направленным против государства

408

КТО Д О ЛЖЕН БЫТЬ ГАРАНТОМ К О Н С Т И Т У Ц И И ?

Из двух вводимых конституцией носителей государственной вла­
сти возникаю т враг и друг государства; один хочет разруш ить его
«единство», а втор ой защ ищ ает его от этого разрушения; наруши­
тель и гарант конституции. Все это уже не имеет никакого отнош е­
ния к позитивно-правовой интерпретации конституции; это мифо­
логия Ахурамазды и Ахримана.
П осредством этого кри ти ческого анализа, естествен н о, необя­
зательно и невозм ож но ставить под сом нение политическую зна­
чим ость в данных обстоятельствах тр ебован и я максимального рас­
ширения власти рейхспрезидента, то есть правительства, и л оги че­
ски связанного с ним отклонения конституционного правосудия.
«обществом», а «тотальное государство» означает упразднение этого антаго­
низма, тогда в тотальном государстве по логике этой социальной философии
нет никакого места. Н о если прийти к мысли, что упразднение антагонизма
государства и общества и тем самым «тотальное государство» можно осуще­
ствить, вероятно, и со стороны расширяющего свои полномочия парламента,
который поддерживает «свое единство, даже свое тождество с самим собой»
тем, что утверждает себя в качестве высшего государственного органа, кон­
центрирующего в себе всю власть, на это следует возражение: «Как говорится,
государство теперь — самоорганизация общества, но спрашивается, как само­
организующееся общ ество достигает единства, и действительно ли единство
наступает в результате «самоорганизации». Ведь «самоорганизация» означа­
ет, прежде всего, постулат и процедуру, характеризующуюся противопоставле­
нием предшествующим, сегодня уже не существующим методам государствен­
ного волеобразования и консолидации, т.е. процедуру исключительно нега­
тивную и полемически окрашенную. Тождество, заложенное в слове «само»
и пристегнутое посредством языка к «организации», не обязано гарантиро­
ванно проявляться в любом случае ни как единство общества, ни как единство
государства. Как мы достаточно часто видели, также существует безуспешные
и безрезультатные организации» (S. 82-83). — «Единство» тотального государ­
ства именно может устанавливаться не парламентом, но лишь главой государ­
ства! Подобная аргументация позволяет критике, исходящей из противопо­
ложной политической позиции, например, марксистской, легко разоблачить
ее как идеологию. Э тот парламент, который в момент своей победы загадоч­
ным образом распадается в самом себе и превращ ается в отрицаю щее собст­
венные предпосылки образование лишь потому, что ему уже не нужно делить
власть с монархом, — разве это не есть просто выражение того, что повсюду,
где в результате оформивш ейся классовой борьбы парламент перестал быть
подходящим политическим инструментом классового господства, буржуазия
меняет свой политический идеал и переходит от демократии к диктатуре?

409

ГАНС КЕЛЬ ЗЕН

Сочинение Карла Ш митта является объектом этой критики не изза того, что оно служит цели, которую ни в коем случае не нужно
приниж ать здесь как «партийно-политическую», но лишь из-за то ­
го, что для достиж ения этой цели оно использует определенны е
методы, которы е предстаю т в виде соц и ологи ческого познания
и государственно-правовой интерпретации конституции, короче —
как «научное рассм отрение» предмета. П осредством этой кри ти ­
ки нужно п р одем он стри р овать осо б ен н о показательны й и край­
не сим птом атичны й для ны неш него состояни я учения о государ­
стве и государственном праве пример того, насколько справедливо
требование строжайшего разделения научного познания и политических
ценностных суждений. Столь популярное сегодня принципиальное
смешение науки и политики является типичным методом создания со­
временной идеологии. С точки зрения научного познания его следу­
ет отвергать даже в том случае, когда оно — как это имеет место ча­
ще всего и определенно в данном случае — происходит неосознанно.
При обостренном критическом сознании нашего времени этот ме­
тод политики никак не может бы ть полезен в длительной перспек­
тиве. Ведь он слишком легко распознается политическим п р оти в­
ником или применяется для столь же сом нительной легитимации
противополож ны х ему целей. Зато он может нанести столь же чув­
ствительны й вред науке. Ведь вся ее ценность, — ради которой по­
литика постоянно пы тается соединиться с ней и именно из лучших
этических мотивов, в интересах правого дела, — является самоценно­
стью, соверш енно отличной от этико-политической ценности. О на
зависит от того, найдет ли наука в этом почти трагическом для себя
конфликте силу отказаться от столь заманчивого соединения с по­
литикой.

О. КИ РХХАИ М ЕР И Н. ЛЯИТЕС

ЗАМЕЧАНИЯ ПО ПОВОДУ КНИГИ
КАРЛА ШМИТТА «ЛЕГАЛЬНОСТЬ
И ЛЕГИТИМНОСТЬ»1
В р аботе под названием «Л егальность и легитим ность» Карл
Ш м итт рассм атри вает конструкционны е принципы Вейм арской
конституции, а такж е настоящ ее и будущее реальны х нем ецких
конституционно-правовы х отнош ений вообщ е.2 В значительной
части его рассуждений, проходящ их через всю книгу, Ш митт пы та­
ется доказать наличие проти воречи я между возм ож ностью оправ­
дания дем ократии, с одной стороны , и определенными элемента­
ми, содержащ имися в данной конституции или вытекающ ими из
ее применения, с другой. П ри этом Ш м итт не всегда разводит уро­
вень оправдания определенной системы норм и уровень политиче­
ской реальности. С ф ера политических идей долж енствования вме­
сте с категориями последовательности и п р оти воречи я, с одной
стороны , и сф ера специф ически человеческого политического по­
ведения (котор ое мож ет подразум евать идеи долж енствования),
в котором выявляется определенный уровень «функционирования»
данной системы норм в ходе ее применения, с другой, находятся
у Ш митта в тесном соп ри косн овен ии . П отому Ш митт имплицит­
но исходит из того, что проти воречи вости системы политических
идей, лежащ ей в о сн о ве определенной систем ы норм , со о т в е т­
ствует «не функционирующая» действительность при применении
этой системы норм — это понятийно-реалистический элемент его
тео р и и .3 П оскольку в основании почти всех утверждений Ш митта
лежит известны й тезис об обосновании демократии, представляет­
1 Впервы е опубликовано: О . K irchheim er und N. Leites, B em erkungen zu Carl
Schm itts «Legalitat und Legitim itat», in: A rchiv fiir Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik. Bd. 68. Verlag von J.C.B . M ohr (Paul Siebeck). Tubingen, 1933.
2 Carl Schmitt, Legalitat und Legitimitat. Duncker & H um blot, 1932.
3 C m .: Vogelin, in: Zeitschrift fiir offentliches Recht, XI, S. 108/109.

411

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

ся необходимым затронуть и его. Ш митт заявляет, что демократия,
определяемая как принцип принятия реш ения просты м больш ин­
ством, может бы ть оправдана лишь в случае ее применения в гомо­
генном общ естве. Так, он говори т (S. 31): «Метод волеобразования
путем выявления простого больш инства осмыслен и терпим, если
предполагается субстанциальная однородность всего народа». Од­
нако представляется, что гом огенность, то есть фактическое обсто­
ятельство, не является последним обоснованием, — скорее постулат
о том, что демократия должна реализовы ваться только в гом оген­
ном общ естве, сам является следствием более глубокого обосн ова­
ния. Значение этой обязательной для дем ократии гом огенности
Ш митт детально обосн овы вает в своем «Учении о конституции»4,
возвращ аясь к требован и ю равенства, которое должно образовы ­
вать предпосы лку всякой демократии. В ответ на это следует на­
стаивать, что одно только равенство не может оправдать демокра­
тию; из равной оценки и равного положения воль членов общ ества
еще не вы текает того, что реш ать должно больш инство этих воль.5
Поскольку Ш митт пы тается создать подобную конструкцию , у не­
го неизбеж но лишается смысла положение «Решает больш инство».6
С корее этот принцип будет понятным лишь при сохранении тр еб о ­
вания равенства в требовании свободы , определяемом как со о твет­
ствующее совпадение свободно образованной воли субъекта и госу­
дарственной воли, — так что требовани е свободы приним ает следу­
ющий вид: свободными должны бы ть максимальное число лю дей.7
М ногозначным понятием свободы в учении о конституции поль­
зуются для обозначения двух сф ер, которы е исторически отн оси ­
тельно длительный период находились вместе, но тем не менее от­
личны друг от друга. В первую очередь понятие свободы может со­
относиться с процессом создания норм. Н о также и с отнош ением
норм ативны х содерж аний к индивидуальным жизненным сферам.
В обсуждавшемся до сих пор значении речь идет, очевидно, о первой
сф ере. Свободу в этом значении следует называть «политической
4 Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 169, 235.
5 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl. 1929, S. 9.
6 Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 278.

7 О свободе и равенстве как структурных принципах демократии см. подробные
разъяснения в работе: Starosolsky, Das Majoritatsprinzip, Wien und Leipzig, 1916,
S. 84 ff. Из новейшей литературы см., например, замечания в работе: Schindler,
Verfassungsrecht und soziale Struktur, 1932, S. 133. О со б ен н о см.: G . Salom on,
Verhandlungen des 5. deutschen Soziologentages, S. 106-109.

412

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

свободой» (свободой в государстве), а свободу в связи со второй
сф ерой — индивидуальной свободой (свободой о т государства). Эта
индивидуальная свобода, к которой традиционно причисляю т как
те свободы , что гарантирую т свободы индивида, так и те, что гаран­
тирую т свободы групповых образований, обладает действенностью
двоякого рода. Во-первых, индивидуальная свобода обесп еч и вает
свободу политического волеобразования. В этой функции ее следу­
ет называть граж данско-государственной свободой. К гражданскогосударственным свободам относятся, например, свобода прессы ,
свобода вы раж ения мнений, свобода собрани й и объеди нени й .8
О ни образую т необходим ое дополнение к так называемым поли­
тическим правам, к оторы е п осредством изби рательного права
и права на равный доступ к занятию долж ностей являются само со­
бой разумеющ имися элементами свободы в государстве, т. е. п ро­
цесса политического волеобразования в дем ократии.9 Однако, вовторы х, эти индивидуальные права и свободы суть предпосы лка
частной сф еры свободы индивида. Здесь следует в первую очередь
назвать собствен н ость и свободу религии, причем сюда относятся
и иные личные свободы, которы е не служат политическим целям.10
С осущ ествован и е всех тр ех свобод — политических, гражданскогосударственны х и частны х — исторически имело место далеко не
всегда.11 «Политическая свобода» в узком значении, которую среди
8 Исходя из тезиса, что лишь при «достойном человека» существовании возмож­
но осущ ествление политической свободы, круг гражданско-государственных
свобод значительно расширяется; см.: Luiz Jim enez de Azua, Vorsitzender des
Verfassungsausschusses der Cortes, in: Zeitschrift fur auslandisches offentliches
Recht III, 3, 377.
9 И х отношения к «автономии» и «личной ответственности индивида» проясне­
ны здесь: Pribram, in: Verhandlungen des 5. deutschen Soziologentages, S. 100.
10 О н еобходим ой организаци и эти х свобод в дем ократи и см: Ziegler, Die
m oderne N ation, 1931, p. 237. Однако выдвинутый здесь тезис, что на место
свободы индивида демократия выдвигает «свободу коллектива», приемлем
лишь очень условно, так как именно любая необходимая организация свобо­
ды гарантирует возможности уклониться от коллектива большинства и оппо­
нировать ему.
11

О разн ородн ости понятий свободы и возм ож ности их распада см.: Bryce,
M odern Dem ocracies, 1921, Bd. I, p. 60 ff. Ласки (Lasky, Liberty in the m odern
State, London, 1930) вполне осознает разнородность функций свободы, но не
делает резких различений, исходя из своей плюралистической позиции; см.
также его рассуждения в работе: «А grammar o f politics», p. 146 ff.

4*3

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

прочих связы ваю т с понятием основны х дем ократических прав12,
частично наличествует и в недем ократических государствах (И та­
лия). Для дем ократии сво й ствен н о сп ец и ф и ч еское соеди нени е
полной политической и граж данско-государственной свободы , ко­
тор ое собственно и создает предпосылку для свободного волеобразования. Частная свобода, напротив, не представляет необходим о­
го элемента дем ократии, и н аобор от — наличие как частной, так
в известном объем е и граж данско-государственной свободы и сто­
рически независимо от наличия политической свободы .13 В Шмиттовском понятии свободы преим ущ ественно делается упор на ин­
дивидуальную свободу, причем она разделяется на сф еру свободы
изолированного индивида и сф еру свободы индивида, взятого вме­
сте с другими индивидами. П оскольку Ш митт понимает сф еру сво­
боды как свободную от государства сф еру индивида14 и не интересу­
ется ее соотн есен н остью или н есоотн есен н остью с образованием
мнений и тем самым — в демократии — с волеобразованием, у него
нет различия между гражданско-государственной и частной свобо­
дой, причем частная в нашем смысле свобода характеризуется лишь
определенной интенцией индивидуального поведения, — неважно,
преследуется ли эта интенция индивидом в отдельности или во вза­
имосвязи с другими индивидами. Хотя Ш митт и характеризует по­
литическую свободу во всей ее полноте, тем не менее свою значи­
мость она п р и обретает лишь во взаимосвязи с требованием равен­
ства, коррелятом которого предстает. То есть здесь не учитывается
должным образом двойная функция подобного, — гетероген н ого
в себе — комплекса представлений, обозначаемого словом «свобо­
да». Так, с одной стороны , он может служить обоснованием тр еб о ­
вания гражданско-государственной свободы в смысле дем ократиче­
ской организации, а с другой — частной свободы. П родем онстриро­
ванным Кельзеном сп особ ом 15 отсюда вы текает принцип «Решает
больш инство» в качестве институциональной гарантии большой
12 См., например, п еречисление: Carl Schm itt, Verfassungslehre, S. 168/169;
H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 594; из новейшей литературы
см.: N eum ann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, 1932, S. 16.
13 О б одноврем ен н ости абсолю тизм а и индивидуальной свободы см. замеча­
ние Тенниса в работе «Демократия и парламентаризм»: Schmollers Jahrbuch.
Bd. 51, S. 27 ff.
14 О б этом также см. недавно вышедшую работу: Carl Schmitt, Freiheitsrechte und
institutionelle Garantien der Reichsverfassung, 1931, S. 27 ff.
15 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Dem okratie, S. 9-10.

44

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

меры свободы , нежели это было бы при ином другом модусе голо­
сования. П ри этом следует исходить из того, что, — как это пока­
зывал уже Руссо,16 — факт наличия общ ества всегда означает суще­
ствован и е отдельных и н тересов. Впрочем, следует признать, что
чем больше уже сф ера отдельных интересов, — и здесь речь может
идти лишь о количественны х сдвигах, — тем меньше сф ера возмож­
ной несвободы ; ведь в таком случае меньш е возм ож ность р асхо­
ждения мнений и тем самым также возм ож ность оказаться в мень­
ш инстве. Однако полное устранение расхождения мнений мысли­
мо лиш ь как утопия, поскольку под этим имплицитно полагается
устранение факта индивидуальности. П ризнаем очевидным поло­
жение, что признание некой ценности обязы вает прилагать усилия
для достиж ения максимально возможной степени [ее] реализации
с учетом сопротивления реальности и столкновения с другими цен­
ностями. П рименительно к нашему случаю это означает следующее:
если признается ценность свободы и равенства, то даже в случае вы­
явления лю бой вы сокой степени гетерогенности общ ества в таком
общ естве также следует стремиться к модусу ее максимальной реа­
лизации. В рамках этой работы невозможно пытаться доказать, что
это оправдание демократии является исторически доминирующим
и потому должно бы ть полож ено в основу имперской конституции:
ведь ее пафос заключался в самолегитимировании в качестве самой
свободной конституции в мире. В качестве доказательства следует
сослаться не только на часто цитируемую речь соврем енного, вовсе
не радикального по тем временам политика — тогдашнего рейхсми­
нистра внутренних дел Давида, но и на преамбулу самой конститу­
ции, которая говори т о том, что немецкий народ желает обновить
и укрепить свой рейх в свободе и справедливости.17
Впрочем , п р и вед ен н ое здесь оп р авдан и е является лиш ь од­
ним из м нож ества возм ож ны х, которы е мож но разделить на две
группы. В одной из них дем ократи ческий принцип организации
16 См. «Общ ественны й договор», II, 3.
17 Речь идет о речи от 31 июля 1919 года: 71. Sitzung, 2195 С. Как известно, сегод­
ня преамбулу широко используют при интерпретации конституции, приме­
ром чего могут служить высказывания Лирмана: Lierm ann, Das deutsche Volk
als Rechtsbegriff, 1927, S. 166 ff. В первую очередь см.: Sm end, Verfassung und
Verfassungsrecht, S. 8, 9. П ри м ен ительно к государственно-теоретической
и н терп ретац и и дем ократи чески х принципов следует указать на значение,
которое придается свободе и равенству в системе демократии: Richard Thom a,
H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 190.

4*5

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

оправды вается независим о о т п р едм етн ого характера реш ени й ,
реал и зован н ы х его посредством исходя из опр еделен н ы х «ф ор­
мальных» цен н остей (свобода и р авен ство), а вторая оправды ва­
ет данный сп особ организации, поскольку он и только он обуслав­
ли вает такой предм етны й характер реш ений, которы й од обр яет­
ся по причине предм етн ого со о тв етств и я . В осн о в е концепции
Руссо и, видимо, Кельзена, наряду с первым обосновани ем леж ит
и в т о р о е .18
Среди прочего Ш м итт отклоняет демократию и на том осн ова­
нии, что «обладающий этим больш инством (то есть 51 процентом
голосов), уже не тво р и т беззаконие, но превращ ает все, что дела­
ет, в право и легальность. П одобны м и выводами принцип б е ссо ­
держ ательного ф ункционалистского принципа легальности д ово­
дится ad absurdum » (S. 33). Каж ется, здесь им еет место quaternio
te rm in o ru m 19 при м ен и тельн о к слову «беззаконие»; хотя бол ь­
ш инство в 51 п р оц ен т в предполагаемом парлам ентском государ­
стве законодательства не соверш ило бы никакого правонаруш е­
ния, если бы создало произвольны е материальны е нормы в со о т­
ветствии с существующ ими на тот момент нормами организации.
О днако это не помеш ало бы этим легальным нормам н оси ть не­
справедливы й характер с точки зрения определенны х субъектов.
Видимо, это и подразум евает Ш м итт в приведенны х предлож ени­
ях. С убъекты , оцениваю щ ие легальны е нормы как несправедли­
вы е, будут субъектами м еньш инства. Для недем ократического го­
сударства соответствую щ ее полож ение имело бы м есто в том слу­
чае, если бы норм ы , субъекти вн о восприним аем ы е властителем
в качестве справедливы х,20 восприним ались как несправедливы е
неопределенны м числом несогласны х подданных, к оторое в дан­
ном случае могло бы превы ш ать 49 процентов. Таким образом при­
менительно к нормам, не воспринимаемым самой государственной
властью в качестве несправедливы х, различие между дем ократи ­
18 Руссо, О бщ ественны й договор, IV, 2. О б этом см., например: Sm end, a.a.O.,
S. 114.
19 Логическая ошибка, состоящая в добавлении к трем обычным терминам сил­
логизма четвертого.
20 О проблеме норм, рассматриваемых самой государственной властью как без­
законие, см.: Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, S. 82; в рамках социо­
логически вполне обоснованного, но проблематичного с точки зрения тео ­
рии познания ценностного релятивизма эта тема рассматривается в работе:
Richard Thom a, H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 142.

4 16

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

ческим и недем ократическим государством вы являлось бы лиш ь
при одном условии, — если бы в недем ократическом государстве
несогласным подданным дозволялось обращ аться к последней р е­
ш ающей инстан ции с ж алобой на несправедли вость. Х отя, есте­
ствен н о, здесь с неизбеж ной о стр о той вновь встала бы н ер азр е­
шимая проблема: quis qustodiet ipse custodes?21 Однако конститу­
ционная практика абсолю тизма также не знает инстанции такого
рода.22 Впрочем, такое полож ение в конечном счете лишь превра­
тило бы не только дем ократию , но и просм атриваю щ иеся в сочи­
нении Ш м итта возм ож ны е новы е смеш анные ф ормы автор и тар ­
ного и одноврем енно плебисцитарного государства в промеж уточ­
ные инстанции государства правосудия, которое не одобряет и сам
Ш митт.23
Д о сих пор были рассм отрены лишь такие возмож ности оправ­
дания, которы е включают в себя н епосредственное одобрение цен­
ностей, обязы ваю щ их самих по себе. Однако ц енностное отнош е­
ние к демократии мож ет бы ть также опосредованно «инструмен­
тальным»: хотя в дем ократии в определенны й м омент времени
некие ценности не реализуются непосредственно, тем не менее су­
щ ествует вера в то, что воздействие этой демократии когда-нибудь
приведет к реализации этих ценностей. При этом применительно
к конечному состоянию этого осущ ествления ценностей может пла­
нироваться как сохранение демократии, так и ее упразднение. Од­
нако в о бои х случаях наличествующ ая демократия здесь оправды ­
вается в качестве средства, тогда как для первой группы возможных
оправданий она предстает в качестве цели. П римером первого под­
вида этой позиции может считаться марксизм, а второго — теория
национал-социализма.
21 Кто будет стеречь самих сторожей?
22 П р и м ен и тел ьн о к Ф ран ци и о «lit d e ju stice » как н ео сп о р и м о м п р аво­
вом ср ед стве к о р о л евск о го абсолю тизм а см.: H oltzm a n n , Franzosische
Verfassungsgeschichte, 1910, S. 350. Английской конституционной истории неиз­
вестна даже постановка проблемы как таковая; см. работы: Dicey, Introduction
to the study o f the law o f constitution, 8. Aufl. 1915, p. 224 ff; Maitland, Costitutional
history o f England, 1908, p. 266 ff; H atschek, Englische Verfassungsgeschichte,
1913, S. 499 ff. О тн оси тельно спора между Коком и короной они обсуждают
лишь вопрос права прямого вмешательства короны в отнош ении судебных
действий (но не наоборот) и вопрос действенности административных при­
казов об арестах.
23 Carl Schm itt, Der Hiiter der Verfassung, 1931, Кар. I.

4*7

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

Однако Ш м итт утверж дает не только то, что дем ократию не­
возм ож но оправдать прим енительно к гетероген н ом у общ еству,
но такж е и то, что она и в самой себе является неф ункциональной,
т. е. в ней невозм ож но легальное для всех поведение (S. 43, 90). Х о­
тя все же сущ ествует ряд ф еном енов, которы е вряд ли согласую т­
ся с этим тезисом . Н евозм ож но утверж дать, что Ф ранци я от па­
намского конф ликта до забастовки ж елезнодорож ников в 1910 го­
ду мож ет рассм атриваться как гом огенное общ ество в социальном
отнош ении — из-за п ролетари ата, котором у еще предстояло най­
ти место, — и в центральны х для политического сознания этой на­
ции вопросах «politique et id e o lo g ic риге». Ведь с великой револю ­
ции идеи 1789 года н еп рестан н о разделяли народ; и хотя сегодня,
после д ости гн уты х побед, эти идеологии вы полняю т лишь функ­
цию м атериальной интеграции в становящ емся более статичны м
общ естве, тем не менее, еще на рубеже веков, в критический пери­
од 3-й Республики, они обладали больш ой силой. О ни могли при­
вести к глубокому расколу, хотя процесс политического волеобразования не был наруш ен.24 В Вели кобритании р ост гетер оген н о­
сти проявляется в тенденции превращ ения парти й ны х ф р он тов
в ф р он ты явного соц и альн ого расслоени я, — п р оц есс, которы й ,
как и звестно, начался с консолидации лей бори стской партии. Воз­
никновение ситуаций, в которы х субстанциальное национальное
равен ство реф лекси вн о используется в качестве м атериального
средства интеграции, также может бы ть истолковано как симптом
ослабления само собой разумею щ егося единения посредством на­
циональной гом огенности . Э то т п р оц есс тем более значим из-за
взаимосвязи с невиданным для английской политической истории
фактом объявления одной крупной партии «hors de la nation»25,
24 В п рочем , на ф он е д о м и н и р о в ан и я п р обл ем ати к и д ем о к р ати и в п о л и ти ­
ч еск и х и д ео л о ги я х всех н ап равлен и й стран н ы м вы глядит т о т факт, что
дем ократическая фаза кон сти туци он н ого развития — кром е С Ш А — заняла
очень незначи тельн ое п р о стр ан ств о в и стор и ческом п р оц ессе. Ведь рав­
ное и зби р ател ьн ое право бы ло окончательно введено во Ф ран ци и лишь
с 1852 года, в И талии — с 1911, в В еликобри тани и с 1918, а в Бельгии вообщ е
лишь с 1921 года. Усиливш аяся психическая динамика наш его врем ени п р о­
является такж е в том , что нам уже кажется древн им институт, чей реаль­
ный и стор и ческий испы тательны й ср ок еще слишком короток. О б этом
см.: М. Jaffe, D em o k ratie u n d Partei, A rch iv fiir Sozialw issenschaft. Bd. 65,
S. 106-108.
вне нации.

4 18

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

так что идеология н ац ион альн ой гом оген н ости стрем и лась р а с­
простран и ть свою значимость лишь на часть политической нации.
В Бельгии, несм отря на явную субъективную гетероген н ость наци­
ональн ого и соц и альн ого рода, превративш ую бельги й ски е пар­
ти и в ти п и ч н ы е парти и и н тегр а ц и и ,26 каж ется, н ет никакой с е ­
рьезн ой угрозы дем ократи и. То, что тренд гетер оген н ости в ц е­
лом и м еет тенденци ю к возрастан и ю , м ож ет следовать из того,
что осозн аваем ы е содерж ания тех р авен ств, что сущ ествую т с е ­
годня, в значительной мере не покры ваю тся реальностью и толь­
ко отдаляю тся от нее; таким образом здесь в значи тельной ме­
ре речь идет о ф ундировании гом оген н ости идеологиям и в том
см ы сле, какой придал этом у слову, напри м ер, Карл М ангейм .27
П одобное «ложное сознание» могло возникнуть лишь в результа­
те отставан и я «надстройки» от изм енений соц и альн ого субстра­
та. П о стоян ство содерж аний сознания, к оторое в определенны й
момент времени совпадало с реальн остью и потому являлось «ис­
тинным», п р и о б р етает характер «ложного», если в это время п р о­
изошли изменения реальности. Н априм ер, эгои стически й расчет
совпадения и н тер есов — вследствие безграничной веры в его точ­
ность — до сих пор являлся в С оединенны х Ш татах ф актором ин­
теграц ии в редко встречаю щ емся чистом виде. Его силу можно из­
м ерить при сравнении п роцесса ассимиляции национально гете­
р огенны х групп в А м ерике, с одной сторон ы , и в Европе, с другой.
Если вы яснится, что с кризисом 1929 года началась новая эпоха се­
вероам ериканского капитализма, тогда правильность этого расче­
та, превративш егося в твердую веру, должна п р ой ти проверку со ­
противлением реальности; проверку, шансы которой очевидным
образом кажутся очень сом ни тельны м и ввиду п р агм ати ч еской
структуры этого расчета. П оэтом у сейчас в С оединенны х Ш татах
с удивительной соц и ологи ческой последовательностью использу­
ю т надежду на н овое prosperity как ф актор соц и альн ой и н тегр а­
ции. То, что когда-то обосн овы вал о социальную взаимосвязь в ка­
честве навязы ваем ой каждому индивиду надежды на исполнение
ож иданий, теп ер ь долж но со хр ан ять это единство в и деологи ч е­
26 О п он яти и партии и н теграц и и см.: S iegm u n d N eu m an n , D ie d eu tsch en
Parteien, 1932. О тренде гетероген н ости в Бельгии см.: B ourquin, Jahrbuch
des offentliches Rechts, 1930. S. 187. Здесь говори тся о замене «ministeres
hom ogenes» на «ministeres mixtes».
27 Ideologie und U topie, 1929. Рус. перевод: Карл Мангейм. Идеология и утопия / /
Карл Мангейм. Диагноз нашего времени. М.: Ю рист, 1995.

4г9

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

ски ден атури рован н ой ф о р м е.28 О днако дем ократическая идеоло­
гия мож ет н оси ть характер «ложной» не только из-за того, что она
ковы ляет позади изменивш ейся дей стви тельн ости , но также из-за
того, что она видит существующ ую дем ократическую дей стви тель­
н ость по образу заранее и зготовленной утопии, осущ ествлением
к оторой эта дем ократия ош ибочно восп ри н и м ается. Э то п р о и с­
ходит в ходе и деологического развития, например, ш ироких сло­
ев евр оп ей ского рабочего класса, чье подразумеваю щ ееся о д обр е­
ние собствен н о социальной дем ократии перен оси тся на дем окра­
тию политическую . П араллельно с частично уже произош едш им,
ч астично еще предстоящ им ослаблением субъекти вной гом оген­
ности перед дем ократией встает проблема смены оснований и тем
самым также проблема «кризиса оснований». Ведь было бы невоз­
можно отр и ц ать, что ситуации, в которы х эта смена осн ован и й
стан ови тся необходи м ой , суть кри зи сны е ситуации дем ократии.
Однако с учетом узости базы для умозаклю чений и с учетом ф ен о­
менов, которы е на уже имеющемся материале опы та оп р овергаю т
утверж дение о безы сходн ости ны неш ней ситуации для дем окра­
ти и , утверж дени е Карла Ш м и тта о невозм ож н ости дем ократии
в гетероген н ом общ естве каж ется недостаточно обосн ован н ы м .
Ведь в р еал ьн ости вы р и совы ваю тся новы е возм ож ности , указы­
вающ ие на р о ст последовательной «инструментальной установки»
в отнош ении дем ократии. С ознательной инструм ентальной уста­
новки различны х соц и альн ы х классов в отнош ени и дем ократии
не уделялось слишком больш ое внимание, пока отн оси тел ьн о еди­
ны е классовы е и н тер есы искали свое кон сти туци он н о-п равовое
вы раж ение, хотя недавно Чарльз Бирд прим енительно к п р о ц ес­
су создания конституции С оедин ен н ы х Ш татов выявил в качестве
основания американской конституции взаимосвязь между «money,
p u b lic securities, m anufactures and trade and sh ippin g» .29 Сегодня
эта инструм ентальная установка осо б ен н о ясно проявляется в пи­
28 О превращ ении некогда реального настроения ф р он ти р а в сознательное
влияние на массы см. поучительное изложение в работе: Ch. Liitkens, Staat
und Gesellschaft in Am erika, 1929, S. 176 ff. Неважно, желают ли теперь видеть
«похоронны е процесси и рецессии», организованны е общ еством, государ­
ством или ими обоими, в любом случае речь идет об идеологическом п р о­
цессе, при котором п ри сп особлен и е к реальности мож ет проходить лишь
в ф орме маскарада.
29 Charles A. Beard, A n econom ic interpretation o f the constitution o f the U nited
States, 1925, p. 324.

420

З А М Е Ч А НИ Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

саны х норм ах конституции в м атериально-правовы х определени ­
ях, наприм ер, того рода, что содерж атся в Вейм арской конститу­
ции, в сущ ественн ой мере осн овы ваю щ ей ся на «социальном со ­
глашении» Л еги ен а—С ти н н еса, а с недавних пор и в и спанской
к он сти туц и и .30 В данном подходе отраж аю тся установки поддер­
ж иваю щ их конституцию партий в отнош ении дем ократии, в кото­
ры х последняя приним ается лишь как оптимальная политическая
маш инерия для необходим ого объединения воль в гетерогенном
общ естве. В частн ости пол и ти чески е партии усм атри ваю т поли­
тическую оптим альность данной структуры государства в том, что
для каждой из них ш ансы прийти к власти дем ократическим пу­
тем представляю тся больш ими, чем недем ократическим и. В п р о ­
чем, это д о м и н и р о ван и е и н струм ен тал ьн ой установки к д ем о­
кратии — тож дествен н ы й по стилю ф еном ен вы тесн ен и я асп ек­
та сам оцен н ости столь м ногих вещ ей в ходе «расколдовы вания
мира»31 — делает дем ократию н естаби л ьн ой в той м ере, в какой
при изменении ситуации дем ократия может п ерестать восп ри н и ­
маться важнейш ими партиями и иными властными группами в ка­
честве ц елесообразн ого средства. Видимо, такой случай им еет ме­
сто в Германии; этой причине мож но бы ло бы придать гораздо
большее значение для н ем ецкого развития последнего врем ени,
чем приведенным Карлом Ш миттом кризисны м ф акторам .32 О ч е­
видно, что отн оси тел ьн о пром еж уточного соотнош ени я частоты
позитивной и негативной инструм ентальной оценки дем ократии
со сто р о н ы различны х общ ествен н ы х групп невозм ож но вы ска­
заться в целом. О днако оп ы т показы вает, что из п ози ти вн ой ин­
струм ентальн ой оценки могут возникать ситуации, приближ аю ­
30 См. высказывание Гуго П рейсса в конституционном комитете Национально­
го собрания (Protokolle, S. 185): «У нас господствует именно не одно единое
в себе направление, а взаимодействие различных направлений, которые из
своих — в остальном разнонаправленных — целей могут извлечь некий ком­
плекс, делающий возможным объединение».
31 Впрочем, для тех, кто признает демократию в конечном состоянии, эта инстру­
ментальная установка смягчается именно благодаря этому факту признания,
насколько психологически непроизвольно здесь также ослабляется инстру­
ментальный характер. При этом сущ ественно то, что рассмотренная выше
проблема оправдания демократии как цели в значительной части существует
и для тех, кто в настоящей ситуации принимает демократию лишь в качестве
средства.
32 См.: JovishofF, in: Zeitschrift fiir offentliches Recht, Bd. 12, S. 625.

421

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

щ иеся к поли ти ческой стаби льн ости (Германия в 1925-1929 годы,
Бельгия, Ч ехословакия, Австралия, возм ож но И спания).
Когда до сих пор говорилось о функционировании демократии
в гетерогенном общ естве, то при этом не уделялось никакого вни­
мания вопросам , которы е возникаю т из нагруж енности соврем ен­
ной конституции м нож еством м атериально-правовы х определе­
ний, выходящ их за рамки тради ц и он ного набора орган изац и он­
ных определений и гарантий свобод.33 Однако Ш митт идет дальше
тезиса о неф ункциональности чисто парламентского законодатель­
ного государства с традиционными правовыми свободами, утверж ­
дая, что сущ ествование м атериально-правовых определений (будь
они совсем изъяты или же будь они лиш ь только защищены необ­
ходим остью квали ф и ци рован н ого больш инства при изменении)
только усиливает эту неф ункциональность (S. 47). Прежде чем об­
судить сам этот тезис, имеет смысл сделать — исключительно в це­
лях последующ его изложения — обзор релевантны х здесь главных
типов материально-правовых норм конституции Веймара, которы е
им еет в виду Ш м итт в первую очередь.34 С одной сторон ы , здесь
речь идет о нормах, обладающ их н епосредственной обязательно­
стью исполнения и конкретизации для управления и судопроизвод­
ства (фиксирую щ ие н ор м ы ),35 например, ст. 143, аб. 3, ст. 144 и 149
И К, с другой стороны , о тех, что не обладают подобной обязатель­
ностью . П оследние, в свою очередь, могут выдвигать законодате­
лю требован и е, которое не может стать предметом иска (программ­
ные нормы, например, ст. 151, 161 и 162 И К ), или только передавать
полномочие законодателю (уполномочивающ ие нормы, например,
ст. 155, аб. 2, ст. 156, аб. i и 2, ст. 165, аб. 5 И К ). Уполномочивающ ая
норма мож ет бы ть осмысленно установлена лишь в том случае, ес­
ли без нее допустим ость залож енны х в ней полномочий являлась
бы как минимум сом нительной; однако программная норма будет
иметь смысл, — а именно смысл «морального давления» на законо­
дателя, — даже в том случае, когда конституционная допустим ость
ее содержаний несомненна даже без нее. Когда фиксирующ ие нор­
мы осуществляются в соответствую щ ем нормам правовом действии
государства, им со о тветствует реальны й субстрат. В случае невы ­
33 См.: Lowenstein, Erscheinungsform en der Verfassungsanderung, 1931, S. 3.
34 См.

ти п ол оги ю ,

которую Карл Ш м итт дает здесь: H an d bu ch des deutschen

Staatsrechts, Bd. 2, § 101.
35 Э то понятие используется здесь в более широком смысле, чем в рамках Шмиттовской терминологии: H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 604.

422

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

полнения программы и неиспользования полномочия програм м ­
ным и уполномочивающ им нормам не соответствует никакой реа­
лизованный субстрат.
Как при определенны х ситуациях сущ ествование отдельных ти ­
пов норм воздей ствует на степ ен ь ф ункц и онировани я дем окра­
тии? П ри относительно устойчивом распределении власти ф иксиру­
ющ ие норм ы вы полняю т следующую функцию: лишая п р остое
больш инство доступа к определенным предметным областям, они
затрудняю т их втягиван ие в н еп осредствен н о практическую п о­
литическую борьбу. Таким образом они уменьш аю т величину ак­
туальной площади трен и я и тем самым повы ш аю т ф ункциональ­
ность дем ократи и .36 Если они «правильны», т. е. избраны в со о т ­
ветстви и с распределением власти, то они дей ствую т в качестве
антиципации равнодействую щ ей, иначе достиж им ой лишь в п о­
лити ческой бор ьбе. Тем самым ф и кси рование предстает как вве­
дение планового принципа в конкурентную систему дем ократии.
С другой сто р о н ы , ф иксирую щ ие норм ы лиш аю т п р остое боль­
ш инство, к оторое враж дебно н астроен о в отнош ении гаран ти ро­
ванного набора институтов, доступа к вентилю осущ ествления его
желаний. О ни приводят к тому, что неудовлетворенны е м ассовы е
стрем ления разбиваю тся здесь об сп ец иально вы двинуты й вп е­
ред барьер правопорядка и со о тв етствен н о находят н овое вы ра­
ж ение в ан ти дем ократи ческих тенденциях; это им еет м есто о с о ­
бенно при изменчивости социальных властных отношений. Впрочем,
в отнош ении только что опи сан н ого воздействия ф иксирую щ их
норм сущ ествует прим ечательны й компенсирую щ ий элемент. Та
группа, что связана с гарантированны м и посредством ф иксирую ­
щих норм институтам и, тем самым в тенденции двигается к пози­
тивном у отнош ению к дем ократии в целом. П рим ером обеи х тен ­
денций, — и укрепления, и ослабления стаби льности , — является
конституционно-правовая гарантия положения чиновников. П ре­
36 Э та ликвидация площади трения мож ет толковаться как попы тка вы свобо­
дить сф еру сознания политической гомогенности (см. цитированное выска­
зывание Прейсса). Если принять тезис, согласно которому только «гомоген­
ность» обеспечивает функционирование демократии, то такая гомогенность
для этого окажется недостаточной. Так что мнение Эрнста Френкеля (Ernst
Frankel, Gesellschaft 1932, Heft 10, S. 308), будто вторая часть И мперской кон­
ституции, что касается рассмотренной здесь функции, есть conditio sine qua
non ее функционирования, является таким же сомнительным, что и проти­
воположный тезис Карла Шмитта.

423

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

жде всего в результате п равовы х гарантий чиновникам согласно
ст. 129 И К (впрочем, и согласно ст. 41 новой испанской конститу­
ции) размер добычи и тем самым и н тенси вность партийной бор ь­
бы уменьш ается вследствие сокративш ихся возм ож ностей п атро­
нажа над долж ностями. Однако тем самым серьезном у испы танию
подвергается и легальное полож ение партий, которы е увязы ваю т
осущ ествление свои х целей с бы строй персональной заменой го­
сударственного аппарата.
То же самое воздействие исходит от програм мны х и уполном о­
чиваю щ их норм, пока они не будут реализованы при стабильном
распределении власти. Здесь у возмож ных выгодополучателей от р е­
альных ш ансов, предоставленны х этими нормами, — именно благо­
даря этим шансам и имплицитно заложенному в этих конституци­
онны х нормах признанию соответствую щ их идейных ценностей, —
может возникнуть позитивное отнош ение к демократии (ст. 156, ст.
165, аб. 2). Как разреш ить вопрос ф ункциональности, если при из­
менчивом распределении власти реализация заложенных в уполномо­
чиваю щ их норм ах ш ансов захваты вается определенной группой
больш инства? Здесь ф ункциональность повы ш ается в той мере,
в какой усиливш ееся властное полож ение соответствую щ ей груп­
пы было достигнуто легальным способом , т.е. если гарантируется
легальность расш ирения власти. Так, согласно И К, — как и новой
испанской конституции, — переход от аграрной конституции, в зна­
чительной мере определявш ейся крупным землевладением, к кон­
ституции чисто крестьянского типа был бы возможен как нормаль­
ный законодательны й акт (ст. 155 И К, ст. 44 испанской конститу­
ции). В качестве вывода следует сказать, что материально-правовые
определения второй части им перской конституции не позволяю т
сделать никакого однозначного утверждения относительно ее воз­
действия на ф ункциональность демократии. В зависим ости от со ­
держания и социальной среды будут перевеш ивать интегрирую щ ие
или дезинтегрирую щ ие воздействия. Здесь следует ограничиться
перечислением возм ож ностей, говоря: «поп liquet»37.
Далее Ш митт утверждает, что в результате введения второй ча­
сти произош ло изменение организационной структуры парламент­
ского законодательного государства, упразднивш ее статус парла­
мента как высш ей инстанции в пользу ю ридических элементов
(S. 57- 5 8» 61). В действительности описы ваем ое развитие прои схо­
дит, — в этом со Ш митом следует согласиться; однако оно п р ои с­
37 букв, не ясно (лат.). Формула, равносильная «воздерживаюсь».

424

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

ходит прежде всего там, — и это является определяющим, — где не
имеется причин, приводимых Ш миттом. Согласно Шмитту, подоб­
ные структурные изменения присутствую т именно в конституциях
со «специальными, м атериально-правовы м и конституционны м и
закреплениям и, подпадающими под дей ствие «оговорки» о зако­
не об изменении конституции» (S. 6о). Однако самый значитель­
ный случай осущ ествления своеобразного государства правосудия
имеет место в С оединенны х Ш татах. Если не брать во внимание
18-ю поправку, то эта конституция представляет собой именно тип
«конституции, ограниченной организационно-процессуальным р е­
гулированием и всеобщ ими правовыми свободами» (S. 6о). Как из­
вестно, именно с помощью клаузулы «due process o f law» в 5-й и 14-й
поправках, по своему изначальному содерж анию истолкованной
чисто процессуально-правовы м обр азом ,38 Верховны й суд и вслед
за ним суды ины х инстанций осущ ествляю т обш ирную деятель­
ность по проверке парлам ентских законов как на уровне ф едера­
ции, так и особен н о ш татов. И нтерпретационная оценка данного
ю ридического элемента государства может заходить столь далеко,
что не без основания говор ят о «supremacy o f the federal ju d icia ry
in m atters in volvin g persons and property».39 В соответствую щ ей
степени здесь ф актически устраняется статус парламента как вы с­
шей инстанции во всех областях, затрагиваю щ их какие-либо пози­
ции и шансы, связанные с собственностью . Впрочем, уменьшения
ф ункциональности преобразован н ой таким образом организаци­
онной структуры не произош ло, и никто из противников «узурпа­
ции» со стороны Верховного суда не подчеркивал этого момента, —
хотя здесь не суды, как полагает Ш митт, «выступают в отнош ении
государства в качестве хранителя принципиально бессп орн ого об­
щ ественного и эконом ического порядка»,40 но речь идет о созна­
тельном создании консервативной верхней палаты для представи­
тельства и н тер есов собствен н и ков в пр оти вовес парламенту, воз­
38 См.: Com m ons, Legal foundations o f capitalism, 1924, p. 333. Н овейш ее полеми­
ческое изложение см.: Louis В. Boudin, Governm ent by judiciary, New York 1932,
chap. 33/34. Немецкий взгляд дается в работе: Romm en, Grundrechte, Gesetz
und Richter in USA, 1931, S. 89.

39

Cm.: Charles Beard, Am erican government and politics, New York 1931, p. 49. Также

см. хотя и очень осторожную, но, в конечном счете, все же позитивную оцен­
ку этой практики в содержательной статье Э рнста Ф ройнда о constitutional
law: Encyclopaedia o f the social sciences, IV, p. 254.
40 Carl Schmitt, Der Hiiter der Verfassung, 1931, S. 14.

425

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

никшему в ходе всеобщ их вы боров.41 Если в Соединенны х Ш татах
тем самым образовались контуры ю ридического верховенства, то
объем, в котором контроль за деятельностью парламента осущ ест­
вляется в Германии, незначителен, хотя, согласно Шмиту, здесь —
в отличие от Соединенны х Ш татов — для этого выполнены все, дей­
ствительно все условия. Ведь в Германии выходящ ее за чисто ин­
терпретационны е рамки привлечение определений основны х прав
произош ло лишь в случае политически нерелевантной ст. 131 и ст.
153 ИК. Толкование статьи о собствен н ости вы являет определен­
ные точки соприкосновения с судопроизводством Верховного суда,
от которого оно, впрочем, принципиально отличается из-за при ­
менения более узкого понятия собственности. Кроме того, — и это
является решающим в данной связи, — именно гарантия собствен ­
ности относится не к новым материально-правовым определениям
осн овн ы х прав, а к обычным правовым свободам. И мперский суд
и вслед за ним суды других инстанций не использовали ст. 109 И К
в качестве отправной точки для ю ридического верховенства.42 В от­
нош ении «государства управления», — как вместе со Ш митом мож­
но обозначить недавно возникш ий немецкий режим чрезвы чай­
ных постановлений, — возмож ность ю ридического контроля может
значительно возрасти. Здесь откры вается перспектива специф иче­
ского соединения элементов государства управления и государства
правосудия; однако этот процесс вы ходит за рамки рассм атривае­
мого здесь комплекса проблем и, в том числе и согласно Шмитту,
в значительной своей части находится в противоречии с позитив­
ными конституционными нормами, которы е легитимируются лишь
посредством обы чного права.43 П оэтом у в этом контексте не сто­
ит затрагивать весь тематический комплекс, которы й Карл Ш митт
41 Н есмотря на различные оценки, сам факт не оспаривается; см.: Burgess, in:
Political science quarterly, X, p. 420; Charles Warren, Congress, the constitution
and the supreme court, 1925, p. 176-177; см. новейшую критику: Boudin, op. cit.
passim, особенно — II, p. 474.
42 См. общий обзор в работе: Hansel, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen
R echtsleben, Bd. I, S. 1 ff. О ст. 109 и судопроизводстве см. обзор: L eibholz,
in: Archiv fur offentliches Recht. R.N.F. 9. S. 428. О типичном рассмотрении
ст. 109 в судопроизводстве высших судов см., например: Entscheidungen des
Reichsgerichts in Zivilsachen. Bd. 136, S. 221.

43

Cm.: Legalitat und Legitimitat. S. 71 ff. О том, что эта практика чрезвычайных

постановлений не является временной в сохраняющейся демократической
конституционной практике, но представляет собой «подвешенное конститу-

426

З А М Е Ч А НИ Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

разби р ает в главе под заголовком «Чрезвы чайный законодатель
ratione necessitatis» (S. 70-87).
Как показано вначале, из св о его о б осн ован и я дем ократи и
Ш м итт вы водит сущ ествование ряда п р оти вор еч и й между ним,
с одной сторон ы , и обосновани ем м нож ества несущ их элементов
конституции, с другой. Вместе с дем онстрацией того, что в гетер о­
генном общ естве дем ократию вполне можно оправдать, одн овре­
менно доказы вается, что прим енительно к оправды ваем ой дем о­
кратии мож ет бы ть уместно введение материально-правовы х оп р е­
делений с обосн ован и ем защ иты сп ец и ал ьн ы х и н тер есов. Ведь
гетер о ген н о сть вклю чает в себя п о тр еб н о сть в защ ите. Т еп ерь
Ш м итт утверждает, что, хотя в гетерогенной демократии применя­
ется мотив защ иты и п отребн ость в защ ите действительно может
бы ть очень больш ой (S. 43), тем не менее введение защ итных норм
создает п роти воречи е между первой частью Вейм арской конститу­
ции и принципами ее обосновани я, — помимо ст. 76, — с одной сто­
роны , и ее второй частью и принципами ее обосновани я, с другой.
О босн о ван и е первой части тр ебует неограни ченного функциона­
лизма, т.е. им перской конституции, которая содерж ит лишь орга­
низационны е ф орм ы , за исключением гарантий правовы х свобод.
П одобную дем ократию , если она н оси т характер законодательно­
го государства и находит осн овное выраж ение в принимаемых пар­
ламентом нормах, Ш м итт назы вает парламентским законодатель­
ным государством (S. 7). С другой сторон ы , отн оси м ое ко второй
части о б о сн о ван и е тр ебует отм ены ст. 76 в отнош ении нее, при­
чем так, что ее следует или полностью изъять, или же только из­
м енить посредством ком п етен тн ы х в сословно-государственном
смысле (standestaatlich) органов. «Логически продуманное до кон­
ца признание того, что определенны е и н тересы или группы, ко­
торы м угрож ает больш инство, заслуж иваю т и нуждаются в защ и­
те, должно было бы привести к тому, что эти интересы или группы
вообщ е исклю чались бы из кон кретн о обусловленного ф ункцио­
нализма парламентских и дем ократических методов голосования.
С оответствен н о логичным было бы полное освобож дение от обя­
занностей с itio in partes44 или признание права на переселение
и отделение» (S. 44). И так, получается, что ст. 76 находится в п ро­
ти вор еч и и с принципам и не только п ервой , но и втор ой части.
ционное положение», сравнимое с государственно-правовой ситуацией 18481849 годов, см.: Heckel, in: Archiv fiir offentliches Recht. R.N.F. 22. S. 309.
44 диф ф еренцированное решение (например, для разных конфессий).

427

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

Ш м итт пр осто исклю чает возм ож ность ком пром исса между т р е ­
бованиями функционализма и требованиям и предметной защиты
и отвер гает о со б ен н о В ейм арский ком пром исс как неразумны й,
когда характеризует его как попы тку оставаться нейтральны м по
отнош ению к ней трали тету и не-нейтралитету. Однако здесь речь
идет не просто о нейтральном положении между этими альтерна­
тивами, а о разграничении сф ер между усиленным и не усиленным
ней трали тетом . И помимо этого представляется, что неверн о за­
клю чение, которое делает Ш митт, — будто эта ней тральность озна­
чает вы бор в пользу н ей тр ал и тета, т.е. не-ней тральность. Здесь
Ш м итт становится ж ертвой заблуждения Паскаля, к оторое испра­
вил уже Вольтер: «et ne poin t parier que D ieu est, c ’est parier q u ’il
n ’est pas»45. Вольтер заметил по этому поводу, что говор и ть так бу­
дет явно ош ибочно; ведь тот, кто сом невается и стрем ится к п ро­
свещ ению , определенно не участвует в пари — ни за, ни против.
Однако решающим является следующее: не понятно, почему позво­
лительно осущ ествлять тотал ьн ы е изъятия, т.е. очевидное о гр а­
ничение сф еры ф ункционализма, — в отличие от ф ункционализ­
ма первой части, которы й, по Шмитту, требует неограни ченного
прим енения, — а не п р осты е затруднения в и збранной В ейм ар­
ской конституцией ф орм е. В о бои х случаях речь идет о ком про­
м иссе между значением дем ократической формы и определенны ­
ми предметны ми ценностям и, причем для Вейм арской конститу­
ции характерна повы ш енная оценка ц енности дем ократи ческой
ф ормы . Сплош ная поддержка ценности дем ократической формы
в соответств и и с ее содерж анием ослабляется лишь тем, что при
сохран ен и и самой процедуры голосовани я ее модус изменяется
применительно к определенной сф ере. Впрочем, было бы необхо­
димо п р овести для эти х ограничений верхний предел, при п ере­
сечении которого от демократии оставалась бы слишком незначи­
тельная часть, чтобы осмысленным образом, лишь фактом своего
сохранения оправды вать ф актическое упразднение дем ократии.46
О тн о си тел ьн о систем ы вто р о й части В ейм арской конституци и
45 Н е утверждать, что Бог существует, означает утверждать, что он не сущ ест­
вует.
46 Когда Кельзен (Kelsen, Wesen und Wert der Dem okratie, S. 55) называет ква­
лифицированное большинство еще большим приближением к идее свободы,
нежели им является принцип большинства, то это возможно видимо лишь
потому, что Кельзен здесь имеет перед глазами одновременно политическую
и частную свободы. О необходимости этого различения см. выше.

428

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

вряд ли возмож но утверж дать, что этот предел достигнут. Тем са­
мым в со о тветстви и с данным здесь обоснованием демократии со ­
храняется принципиальная совм естим ость ст. 76 со второй частью
конституции, за исклю чением комплекса правовы х свобод. О дна­
ко иначе о бсто и т с прим еним остью ст. 76 к орган изац и онной ча­
сти Вейм арской конституции. Еще раньш е, в своем «Учении о кон­
ституции», относи тельн о основополагаю щ его различения консти ­
туции и конституци он ного закона Ш м итт отстаивал тези с,47 что
сущ ествует неизменная конституционная норма, которую он оп р е­
деляет по ее принадлеж ности к основополагаю щ им решениям кон­
ституции в целом. Если последнее реш ение дем ократии усм атри­
вать в свободе и равен стве, то при принципиальном признании
различия между конституцией и конституционны м законом тем не
менее возни кает иная конкретная ф орм а неизм енности, нежели
у Карла Ш митта. Исходя из затронутого здесь оправдания демокра­
тии, вопрос неизм енности можно рассм атривать в двух конкуриру­
ющих аспектах. П ервой аксиомой могло бы быть: прим енение ст.
76 мож ет приводить лишь к таким вариациям системы норм, при
которы х удовлетворяю тся следующ ие условия: ком пром иссы о т ­
носительно ценности формы и содерж аний по-прежнему р асп р о­
страняю тся лишь на (изменяемую в своем объем е в результате о т­
мены, дополнения или расш ирения конституци и )48 вторую часть
(за исключением правовы х свобод). Вариации в организационной
части и относящ емся сюда комплексе п равовы х свобод п р о и схо ­
дят лишь в той мере, в какой они необходимы для того, чтобы р е­
ализовать максимально возможный уровень свободы и равенства
даже в том случае, если в результате структурны х изменений в на­
родном целом станут необходимыми новы е организационны е ф ор­
мы. О тсю да следует, что сущ ествую т норм ы или части норм , ко­
тор ы е при лю бы х о бстоятел ьствах являю тся con d itiones sine qua
non затронутого принципа, т.е. неизм енны м и. Э то такие норм ы ,
которы е обеспечи ваю т определенны й уровень совпадения 51 про­
цента воли граждан государства с государственной волей, т. е. все­
47 Carl Schm itt, Verfassungslehre, S. 26 ff. См. также: Bilfinger, in: A rchiv fiir
o ffen tlich es R echt. R.N.F. 11. S. 108; N atio n ale D em okratie als G ru n d lag e
d er W eim arer Verfassung, 1929, S. 12 ff. См. о бзо р ли тературы : T h o m a ,
H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S 154; Walter Jellinek, Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung, 1931.
4® Э ти выражения следует понимать здесь в смысле терминологии, применяе­
мой Левенштейном: Lowenstein, Erscheinungsform en, S. 114 ff.

429

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

общ ее, равн ое, тай н ое пр оп орц и он ал ьн ое и зби рательное право
в отнош ении представительны х органов с определенным миниму­
мом лиц и определенны м максимумом легислатуры . П ри опреде­
ленны х обстоятел ьствах, напроти в, изменения акти вного и пас­
сивного избирательного права могут бы ть оправданы в том случае,
когда имею т место упомянутые выше структурны е изменения. Так,
например, среднее замедление или ускорение созревани я лично­
сти мож ет бы ть обоснованны м поводом для изменения ст. 22 И К,
покольку установленны й в ней избирательны й возраст является
лишь вы раж ением определенного уровня дости гнутой зрелости.
Л ю бое наруш ение равен ства и збирательны х прав, напроти в, бы ­
ло бы упразднением, а лю бое «необоснованное» повы ш ение изби­
рательного возраста — сокращ ением политической свободы . Н еиз­
менными далее являются все те норм ы , что обеспечи ваю т свобод­
ное волеобразование, т.е. граж данско-государственные свободы .49
В се «частные» свободы , напроти в, изменяемы. Гоббсовской т е о ­
рем е, согласно ко то р о й возм ож но дем ократи чески о б о сн о в ать
упразднение политической свободы , п р оти вор еч и т приведенное
выше определение свободы как неотчуждаемого институциональ­
ного шанса для каждого гражданина государства согласовать свою
волю с волей государства — т. е. свободы и равенства как конкрет­
ной свободы и равенства. В со о тветстви и с этим подобны й отказ
невозмож но оправдать демократически.
Вм есто приведенного здесь систем атического изложения неиз­
менности норм в ее отнош ении можно выдвинуть и другое направ­
ление. А именно следующее: применение ст. 76 должно приводить
к такой систем е норм, при которой компром иссы между ф орм ой
и содержанием хотя и могут соотноситься с любой частью консти­
туции, т. е. также с организационной частью и комплексом право­
вых свобод. В случае последнего тем не менее сохраняется такой
минимум реализации принципа свободы и равенства, при котором
найденны е ком пром иссы все еще выглядят как «компромиссы»,
49 Исходя из данной позиции, недопустимым также является отмена народной
законодательной процедуры двумя третям и голосов; другое мнение: Walter
Jellinek, in: H an d buch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 185. Высказанное
в работах: Thom a, edenda, S. 114; Jacobi, in: Reichsgerichtspraxis im deutschen
Rechtsleben, Bd. I, S. 257-258; мнение о том, что хотя изменения и допустимы,
но сам закон об изменениях подлежит вынесению на плебисцит, упускает из
виду, что народ как государственный орган не имеет прав, которые полагают­
ся народу как pouvoir constituant.

430

ЗА М Е Ч А НИ Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

а не как «изнасилование» данны х принципов. Исходя из данной
позиции, можно было бы вполне оправдать незначительное уве­
личение легислатуры рейхстага;50 однако учреждение наследствен­
ной монархии легальным путем становится невозможным. Н о да­
же подобная вариация в конституции, на которую намекает Ш митт
в последней главе своего сочинения, уже не содержала бы необхо­
димого минимума свободы и равенства. При вы боре между о беи ­
ми возмож ностями обосновани я изменений первы й принцип ка­
жется более соответствую щ им идее демократии. Здесь становится
ясно, что при всех компромиссах, на которы е следует идти демо­
кратии, должен сохраняться принцип равного участия всех в волеобразовании. О тсю да следует, как это со всей ясностью вы текает
и из позиции Ш митта, что с точки зрения демократии организаци­
онная часть конституции вместе с сущ ностно относящ имся к ней
элементом граж данско-государственны х свобод в целом образует
«релятивистскую святыню», разрушение которой уничтож ает саму
дем ократию .515253
50 П одобное мнение высказывает: Walter Jellinek, in: H an dbuch des deutschen
Staatsrechts, Bd. 3, S. 185. Однако с тем обоснованием, что вытекает из воли
конституционного законодателя. См. об этом также: G m elin, in: Archiv fur
offentliches Recht. R.N.F. Bd. 19. S. 270 ff.
51 Ни Тома, ни Йеллинек, которы х цитирует Ш митт (Legalitat und Legitimitat.
S. 50), не приходят по принципиальны м соображ ениям к неизм енности
организационны х норм и правовых свобод. Высказывание Тома о принци­
пах свободы и справедливости (in: Die G rundrechte und Grundpflichten der
Reichsverfassung, 1929, Bd. I, S. 47) связано лишь с вопросом недопустимых
отдельных мер, хотя отчетливо говорится о bill o f attainder. П ринципиаль­
ную неизменность Тома не признает, как ясно вы текает из: H an d bu ch des
deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 154.
52 П о вопросу изменений также см.: Anschutz, Kom mentar zur Reichsverfassung,
1932, S. 385 ff. О н обосновы вает свою отрицательную позицию тем, что таким
образом в конституцию встраивается обязательный конституционный реф е­
рендум. Э тот аргумент несостоятелен по той причине, что конституционный
референдум являлся бы pouvoir constitue, тогда как здесь явно речь идет об
оговорке, касающейся pouvoir constituant.
53 Весь круг проблем в первую очередь служит разработке общих структур кон­
ституций в целом. П одобн ое «inherent lim itation upon legislature», напро­
тив, не обладает той же политической релевантностью, что и формула «due
process o f law» применительно к конкретной экономической структуре, рас­
сматриваемой в качестве данной. О б этом см.: Е. Freund, а.а.О. S. 251.

431

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

Из Ш м иттовских рассуждений выходит, что для него для оправ­
дания дем ократии равенства недостаточно. Наряду с ним — в ка­
честве «принципа справедливости этого рода легальности (т. е.
парлам ентско-дем ократического, кон сти туц и он н ого (S. 36))» —
должно сохраняться равенство ш ансов получить 51 процент.
Прежде всего необходимо затронуть различные значения, кото­
ры е могут вкладываться в это, вероятно, в упомянутом контексте
все еще недостаточно п р оясн ен н ое вы раж ение «равные шансы».
Д алее следует п ровери ть, насколько соответствую щ и е им обстоя­
тельства необходимы для оправдания демократии. Затем наконец
следует вы разить отнош ение к особенно подчеркиваемому Карлом
Ш митом вопросу о совм естим ости сущ ествования данны х обстоя­
тельств с сущ ествованием и функциональностью демократии.
Словосочетание «равные шансы», как представляется, использу­
ется прежде всего для обозначения двух групп обстоятельств.
Во-первых, оно мож ет означать равное отнош ение ко всем ли­
цам или партиям и проектам норм в определенны х ситуациях демо­
кратического процесса создания норм. Прежде всего при выборах:
равны е шансы были бы обеспечены здесь в том случае, если бы все
кандидаты по мажоритарным округам или списки допускались без
всяких различий — при народном голосовании этому со о тветство ­
вали бы проекты норм. В торой вариант применения этого принци­
па имеет место при подведении итогов голосования при ф орм и ро­
вании представительского корпуса — при процедуре народного за­
конодательства ему бы соответствовал плебисцит. Для реализации
равны х шансов здесь требуется, с одной стороны , чтобы голоса оце­
нивались одинаково, т. е. чтобы сохранялось равное избиратель­
ное право, а с другой — чтобы в том, что касается представительства
в представительском корпусе, партии оценивались с учетом всех со­
бранны х ими голосов, т.е. чтобы сохранялось пропорц и ональное
избирательное право. Н аконец принцип равны х ш ансов также не­
посредственно затрагивает парламентскую процедуру. Здесь требу­
ется, с одной сторон ы , чтобы для всех проектов норм было н еоб­
ходимо одинаковое больш инство и чтобы для каждой партии суще­
ствовала равная правовая возмож ность участвовать в больш инстве.
Очевидно, что это имеет место в том случае, когда сущ ествует или
абсолю тны й запрет, или неограниченная свобода образования ко­
алиций. П редлож ения парлам ентской реф орм ы , обуславливаю ­
щие допустим ость совм естного выступления партий при вотумах
недоверия внутренним единством их обосновани й , сократили бы
возм ож ности лю бой из обеи х «фланговых партий» принадлежать
432

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

к большинству, — ведь подобны е предложения имею т смысл лишь
там, где сущ ествует подобная внутренняя разобщ енность оппози­
ции, — и увеличили бы эти возмож ности для соседних с ними пар­
тий центра, поскольку те могут действовать в обе стороны .
Во втором главном значении равенство ш ансов добиться боль­
ш инства имеет место в том случае, когда на вер оятн ость достиж е­
ния этой цели для всякой партии не воздействую т определенны е
нормы. Во-первы х, это м атериальны е норм ы И К , и, во-вторы х,
«политические нормы». В качестве таковы х здесь следует обозна­
чить все те, что — независимо от их кодификации — непосредствен­
но затрагиваю т политические организации и граждан государства
при процессе их волеобразования. П рим енительно к ним на осн о­
вании изложения Карла Ш митта прежде всего следует прояснить,
в какой мере их наличие сдвигает вер оятн ость достиж ения боль­
ш инства для соответствую щ их правящих и оппозиционны х партий.
П одобный сдвиг в пользу входящих в правительство партий может
наступить в первую очередь в том случае, когда имеют место содер­
жательно неопределенны е нормы, — а они есть в любой правовой
систем е, — которы е при н еизбеж ны х для них дей ствиях по св о е­
му усмотрению могут привести к тому, что будет ограничена актив­
ность оппозиционны х партий. Из этого и других фактов, еще нуж­
дающихся в характери сти ке Карл Ш м итт вы водит то, что он на­
зы вает «политической премией за обладание легальной властью».
Здесь он особен н о указы вает на следующие понятия: «общ ествен­
ная безоп асность и порядок», «опасность», «чрезвычайное поло­
жение», «необходимые меры», «антигосударственная и анти кон­
ституционная деятельность», «миролюбивые взгляды», «жизненно­
важные интересы» и т. д. (S. 35). Вторая причина описанного выше
при ви легирован н ого полож ения правящ их партий им еет м есто
при отсутствии некоторы х норм определенного содержания, нуждаю­
щихся в дальнейш ей характеристике. Речь здесь прежде всего идет
о тех конституционны х полож ениях, которы е выше были охарак­
теризованы как граж данско-государственные свободы , а с другой
стороны — о тех нормах, что могли бы предотвратить получения
«spoils» правящими партиями. В качестве прим ера следует при ве­
сти попытку установления законодательным путем контроля за из­
бирательными фондами.54 Н аконец, в-третьих, «неравные шансы»
для правящ их и оппозиционны х партий имею т место в том случае,
54 О возможном законодательно установленном ограничении расходов на выбо­
ры см.: Sait, Am erican parties and elections, 1927. Chap. Corrupt practicies acts.

433

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

когда правящ ие группы нарушают нормы. В таком случае при помо­
щи предпосылки легальности создается fait accom pli55, которы й не­
возможно отм енить даже при ю ридическом пересм отре (S. 36).
П осле попы тки различить значения рассм атри ваем ого здесь
слова, теп ерь следует затронуть поставленную Ш митом проблему
того, какая роль отводится «равным шансам» при оправдании д ем о ­
кратии.
Ш митт утверж дает здесь, что речь идет о «материальном прин­
ципе справедливости демократии». Далее попытаемся доказать эту
необходимость, — насколько вообщ е можно утверждать о необходи­
мости «равных шансов» для оправдания демократии, — «монисти­
чески», из принципов свободы и равенства.
П редставляется и так очевидным, что допущ ение всех без разли­
чия кандидатов в м аж оритарны х округах или партий на вы борах,
как и равное избирательное право, необходимо вы текает из приве­
денного выше обоснования демократии. Однако то же самое отн о­
сится и к пропорциональном у избирательному праву; ведь только
данный избирательны й модус дает институциональную гарантию
того, что 51 процент представителей избирается примерно 51 про­
центом избирателей — в той мере, в какой при нем определенной
квоте избирателей соответствует примерно равная квота предста­
вителей. Однако применительно к парламенту это необходимо в ка­
честве «плебисцитарного опосредования».
Ч то касается «равных шансов» во втором главном значении, то
это со о тветствует «свободе» образования мнений, которая назы­
валась выше в качестве сущ ественного признака свободы: оп п о­
зиционны е партии не дискрим инируется ни посредством прои з­
вольного использования определенны х норм, ни через использо­
вание обсуждавшихся выше определенны х норм. Д алее очевидно,
что с точки зрения оправдания системы норм нарушение норм — то
есть третья причина соответствую щ его неравенства ш ансов — не
может бы ть оправдано.
Ч то касается м еж партийны х отнош ений в смысле распределе­
ния ш ансов, то в приведенном выше оправдании дем ократии не­
посредственно вовсе не требуется — ни внутри, ни вне конститу­
ции — подобны х материально-правовых норм, которы е реализуют
указанное равенство шансов. К онечно, это не мешает требовать по­
добны х норм, исходя из постулата «социального» равенства и «со­
циальной» свободы . В и стори ческой реальности огромную роль
55 свершившийся факт.

434

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

и грает именно одноврем енн ость политического и эконом ическо­
го постулатов свободы и равенства. И либерализм ,56 и социализм
считаю т его своим. О тсю да прямой путь к тезису о том, что в насто­
ящ ее время свобода и равенство могут реализовы ваться лишь то ­
тально, то есть как в политической, так и в социальной сф ере, или
же они не реализуются вовсе.
О днако сущ ествую т о п о ср ед о ван н ы е п р и чи н н ы е отнош ени я
между меж партийным равенством ш ансов и реализацией свободыравен ства в поли ти ческой сф ере: ведь именно это равенство шан­
сов к «формальной» свободе обр азован и я м нений, то есть к н е­
возм ож ности правового огран ичения, прибавляет ее «материаль­
ную» свободу. Речь здесь идет об о бсто я тел ьстве, используемом
в полем ической ф орм е всем и направлениям и соц и альн ой м ы с­
ли и играю щ ем главную роль, наприм ер, у Л енина в «Государстве
и револю ции».
Если, как показано выш е, для Карла Ш митта наличие «равных
шансов» представляется необходимым для оправдания демократии,
то, с другой стороны , оно видится ему несовместимым с реальным
существованием соврем енны х демократий. Таким образом перед де­
мократией стоит единственный выбор: бы ть нереализованной или
необоснованной. Далее следует обсудить этот тезис Карла Ш митта
на примере различных типов демократии, которы е он разработал.
Как прои сходи т с обсуждаемым здесь предметом в парлам ент­
ском законодательном государстве, в котором сф ера «правовых
свобод» изъята? В нем нет препятстви й для реализации «равных
шансов» в первом главном смысле слова, за исключением ди ф ф е­
ренциации допускаемых и не допускаемых норм, вытекающ ей из су­
щ ествования сф еры изъятия.
О тноси тельно воздействия «политических норм» на отнош ения
правящ ей и оппозиционной партии следует сказать, что в данном
ти пе государства безусловно сущ ествует возм ож ность злоупотре­
бления нормами; однако стрем ление исклю чить эту возм ож ность
при м ен и тельно к какой-либо государственной ф орм е д ей ств и ­
тельно следует расценивать как «нормативистскую иллюзию». То
же самое касается, — как определяет и Карл Ш митт, — и определен­
ной степени неопределенности норм; однако именно типические
норм ативны е структуры и стори ческого осущ ествления этой госу­
дарственной системы направлены на максимальное сокращ ение
этой степени неопределенности.
56 Tawney, Equality. London, 1929. P. 125.

435

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

Однако что касается отсутствия известны х определенных норм как
причины интересую щ его нас здесь неравенства ш ансов, то одна
группа этих норм именно в данном конституционном типе застрахо­
вана от всех покушений — и это является одним из его отличитель­
ных признаков по сравнению с другими демократиями. В консти­
туции содерж ится, что истори чески назы вается правовы м и сво­
бодами и что выше бы ло названо граж данско-государственными
свободам и в интересую щ ей нас здесь функции соответствую щ и х
статей. Так, в отнош ении государства и оппозиции собствен н ость
может вы полнять здесь функцию гарантии имущ ества оппозици ­
онной организации, то есть основания ее активности по образова­
нию мнений.
Однако именно на прим ере собствен н ости видно, что та же са­
мая правовая свобода, которая сп о со б ств у ет «равным шансам»
при распределении ш ансов между государством и оппозицией, те­
перь вторгается и в меж партийны е отнош ения, причем оказывая
п р оти воп ол ож н ое воздействие. Ведь соб ствен н ость, как и св о б о ­
да личности , воздействуя на экономическую структуру, приводит
к неравенству дем ократического распределения ш ансов на власть
для отдельны х общ ествен н ы х групп. Если было бы справедливо
утверж дение дем ократи ческого социализма, — к оторое не может
здесь бы ть п роверен о, — что, с одной сторон ы , его экономическая
структура, сан кц и он и рован н ая в том числе и правовы м поряд­
ком, мож ет создать «equality o f opportunity», а с другой сторон ы ,
его государственная структура будет содерж ать все гражданскогосударственны е свободы , то тогда здесь имел бы место тип госу­
дарства с конкретизируем ы м содерж анием норм , в котором о б е­
сп ечивалось бы м аксим альное приближ ение к «равным шансам»
во всех значениях этого слова. Когда же в парламентском законода­
тельном государстве в целом, напротив, невозмож но реализовать
равенство ш ансов, как справедливо утверж дает Ш митт, то это пр е­
имущ ественно объясняется не организационной структурой парла­
м ентского законодательного государства, как у Ш митта, а конкрет­
ными содерж аниями норм личны х свобод и другими м атериально­
правовы ми определениями.
В торой рассм атриваем ы й здесь тип это парлам ентское законо­
дательное государство с «правовыми свободами» и м атериально­
правовы м и нормами с — еще подлежащим определению — содер­
жанием указанных выше типов, которы е могут бы ть отменены ква­
лиф ицированны м больш инством. В этом государственном ти пе
применительно к «равенству шансов» в первом главном значении
4 3б

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

справедливо то же самое, что было сказано о них применительно
к ранее рассм отренном у государственному типу, а именно то, что
оно может бы ть реализовано — за исключением определений, каса­
ющихся квалиф ицированного больш инства.
П ри м ен и тел ьн о к отнош ени ю правящ их и оп п ози ц и он н ы х
партий отсюда вы текает преж де всего большее неравенство шан­
сов, нежели при затронутом выше типе, так что к уже сущ ествую ­
щим неопределенным нормам еще добавляются неопределенности
материально-правовой части в узком смысле. Н апример, ст. 137, ес­
ли аб. 5 И К конституции определяет, что религиозны е общ ества,
ранее не являвшиеся корпорациями общ ественного права, при об­
р етаю т данное качество лишь в том случае, «если они своим уста­
вом и числом членов дают гарантии на длительный срок», то в не­
определен н ости и спользованны х здесь слов заложена необходи ­
мость их применения по своему усмотрению со всеми названными
выше последствиям и. О днако, с другой сторон ы , м атери ально­
правовы е установления конституции в области ее определенности
способствую т большему равенству шансов для правящ их и оппозици­
онны х партий. Каждое из них содерж ит защиту от вмеш ательства
в имущ ественное полож ение и нститутов, защиту, которая стан о­
вится эф ф ективной в ситуации, когда соответствую щ ий институт
находится в оппозиции к правящ им партиям, то есть связан с оп­
позиционной партией (способами, которы е не могут здесь рассма­
триваться детально). Если указанная связь соответствую щ его ин­
ститута с партией имеет значение для избирательны х ш ансов этой
партии, — а в данном контексте речь идет только об этом, — то по
мере фиксации имущественного положения данных институтов эти
избирательные шансы становятся независимы от оппозиционного
или правящ его полож ения данной партии. Возникает тенденция
к равенству ш ансов, когда исключается возм ож ность иных полити­
ческих норм. Это справедливо, например, в отнош ении институци­
онализации проф сою зов в ст. 159 и 165 ИК.
В меж партийном смысле те же самые фиксирующ ие нормы при­
водят к неравенству или равенству соответствую щ их ш ансов — в за­
висим ости от того, распределены ли они между партиями и их ин­
ституциональны м и придатками «неравномерно» или «равномер­
но». Так, например, коалиционное право, с одной стороны , делает
полож ение политических рабочих партий более независимым от
государства, а с другой сдвигает это положение в отнош ении других
партий, которы е (прямо или косвенно) в «большей» или «меньшей
мере» учитываю тся в конституции.
437

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

Как в связи с этим обстои т дело с утверждением Карла Ш митта,
в котором просто отрицается возмож ность сущ ествования «равных
шансов» в демократии?
Согласно данным понятийны м определениям получилось, что
под этим тезисом Карл Ш м итт в первую очередь им еет в виду, —
если говор и ть посредством использованной им терм инологии, —
«равные шансы между правящ ими и оппозиционны м и партиями
с точки зрения наличия политических норм». В случае двух возмож­
ных причин неравенства этих ш ансов, — а именно при наличии не­
определенны х норм, с одной сторон ы , и при нарушении норм со
сторон ы правящ их, с другой, — возникало признаваемое и Ш мит­
том полож ение, что эти феномены не могут отсутствовать при де­
мократии, поскольку без них «не обходится ни одно государство»
(S. Зб)-57 Однако, помимо этого, в демократии, поскольку в ней дей­
ствую т «правовые свободы », элим инируется сущ ественны й ком­
плекс причин для подобного неравенства ш ансов, и потому не по­
нятно, почему для нее невозм ож но посредством подходящ их сп е­
циальны х норм устранить в определенном объем е нелегитим ны е
преимущ ества обладания властью.
П оэтому если сравнить «равные шансы» получить в демократии 5 1
процент и тем самым добиться политической власти с возм ож ны ­
ми шансами получения власти оппозиционными группами в недемокра­
ти чески х государствах, тогда демократия выглядит как в больш ей
мере соответствую щ ая рассм атриваем ом у здесь принципу. И хо­
тя она не может осущ ествить утопию полной реализации «равных
шансов», — которая, как показано выше применительно к Ш митту,
устранила бы сущ ественные свойства всякого государства; посколь­
ку предполож ение о легальности и немедленная осущ ествим ость,
как известно, суть важ нейш ее differentia specifica общ ественного
права, — тем не менее она есть единственная государственная ф ор­
ма, предусматривающая институциональную гарантию столь ради­
кальной смены власти при полной преем ственности правопорядка.
Помимо этого она может указанным образом в значительной мере
приблизиться к цели достиж ения «равных ш ансов».58
57 См. замечания: Leister Ward, Reine Soziologie I, S. 305. О н и были обобщены
таким образом: «Каждое достигнутое прибавление власти дает следующее пре­
имущество при получении следующего приращения власти». См.: Roffenstein,
in: Schmollers Jahrbuch, 1921, S. 109.
58 «Д ем ократическое п равовое государство н астоящ его врем ени, согласно
праву, основано прежде всего на свободе и равенстве политической агитации,

438

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

Ш м итт вы двигает полож ение, что оправдание парлам ентско­
го законодательства и народного законодательства согласно ст. 73,
аб. з И К п р о ти во р еч ат друг другу. «Двоякость обои х видов зако­
нодательства и законодателя есть именно двоякость двух различ­
ны х си стем оправдания: си стем ы л егал ьн ости парлам ентскозаконодательного государства и плебисцитарно-дем ократической
легитим ности; возможная между ними гонка — это не только кон­
куренция инстанций, но борьба между двумя видами того, что яв­
ляется правом» (S. 69; такж е см. S. 66). Э тот тези с осн овы вается
на поним ании парлам ента, в котором его сущ ествование оп р ав­
ды вается не через социально-техническую н еобходи м ость разде­
ления труда, а через сп ец иф ически й м атериальны й характер соз­
даваемы х им типическим образом н орм .59 Из этого обосновани я
вы текает специф ическое различие в качестве между нормами пар­
ламента и н епосредствен н ы м и вы сказы ваниями народа, как и, —
если признать приведенны е качества60 парлам ентских норм, — ис­
клю чение народа из н еп осредствен н ого законодательства. С дру­
гой сторон ы , Ш м итт не заходит так далеко, чтобы применительно
к государству, основанном у на н еп осредственной дем ократии, ис­
ключать любую репрезентацию , поскольку никогда не мож ет бы ть
государства без элементов репрезентаци и .61 П рим енительно к Вей­
м арской конституции из тезиса Ш м итта вы текает очередная п ро­
блема, поставленная уже не столько из-за своего собствен н о ю ри ­
дического значения, сколько из-за ц ентрального познавательнона равных для всех групп и партий правовых шансах политически осущ ест­
влять свои идеи и интересы. Хотя эти равные правовые шансы могут быть
дискредитированы посредством ф актического неравенства образовательно­
го и имущ ественного уровня в такой мере, что данному требованию равен­
ства в большей мере будет соответствовать пролетарская диктатура, нежели
сегодняшнее правовое государство. Однако то, в какой мере эти равные воз­
можности политической деятельности тем не менее являются общ ественной
действительностью , в послевоенное время показывает возникновение като­
лической партии популяров с ее очень радикальными социальными тр ебо ­
ваниями». См.: Hermann Heller, Europa und der Faschismus. Berlin, 1931. S. 100.
Аналоги этому несложно найти в послевоенной Германии.
59 О б о всем круге проблем, связанном с оправданием парламента, см.: Leibholz,
Wesen der Representation, 1929. S. 67 ff, особенно S. 71.
60 Качествами, на которы х основы вается все его право на сущ ествование как
legislateur, названы разумность и умеренность (S. 66); также см. S. 13 и 15.
61 О б этом см.: Leibholz, а.а.О. S. 170. Anm . 3.

439

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. Л Я ЙТ ЕС

го содерж ания. Э то проблема соотнош ени я при нятого народом
закона и парлам ентского закона: в рамках Вейм арской конститу­
ции парлам ентский закон мож ет задним числом отм енить приня­
ты й на плебисците закон, поскольку при предполагаемой н есоп о­
ставим ости их ранга и равен стве функций обои х законодателей
важ нейш ее значение им еет отсутстви е норм ы , запрещ аю щ ей о т­
мену (S. 63, 69). Как следует отсю да, данный тезис о п р о ти в о р е­
чии между обосн ован и ем парламента и обосновани ем народного
законодательства держ ится и оп р овергается вм есте с определен­
ным обосн ован и ем парламента. Если рассм атри вать парлам ент
как «плебисцитарное опосредование» в духе тради ц и он ного под­
хода, недавно при м ен ен ного к рассм атриваем ом у здесь п р авово­
му вопросу и Я коби , — для Ш м итта это бы ло бы лишь «коррум­
пированной» ф орм ой вы рож дения парлам ента, — тогда отсю да
вы текает, во-первы х, п р о ти во р еч и вое обосн ован и е как народно­
го, так и парлам ентского законодательства в одной и той же кон­
сти туц и он н ой систем е. Во-вторы х, отсю да следует такое р азр е­
ш ение поставлен н ого п ози ти вного правового вопроса, что пред­
ставитель, то есть парламент, не может дей ствовать вопреки воле
н арода,62 — и именно в со о тветстви и с тем аргументом, что пред­
ставитель должен молчать, когда говори т представляемый. Только
этот аргумент может и должен применяться не только к непосред­
ственной дем ократии, как у Карла Ш митта, то есть к исполнитель­
ной власти в ней (ведь другой репрезентации там не сущ ествует),
но и к парламенту (S. 64). В со о тветстви и с этим представляется
верным «в качестве неизбеж ного следствия демократического госу­
62 Однако это имело бы значимость лишь в том случае, если бы в момент соот­
ветствующего парламентского постановления не появилось никаких новых
по сравнению со временем плебисцита данных, которые могли бы считать­
ся значительным материалом для образования суждения. Если имеет место
такой случай, тогда именно репрезентативная функция парламента требует
еще раз заняться этим вопросом в духе предшествующего закона, принятого
народом. Утвержденный парламентом закон, противоречащий закону, утверж­
денному в ходе процедуры народного законодательства, может быть принят
в том случае, если новая ситуация оправдывала бы измененное в данном пун­
кте мнение народа; см.: Jellinek, in: H andbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 2,
S. 181-182. Однако его пример был выбран неудачно. Ведь не очевидно, каким
образом измененное за границей законодательство относительно смертной
казни оказывает н еп осредственное воздействие на изменение отнош ения
большинства немецкого народа.

440

З А М Е Ч А НИ Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

дарства ставить учреждения н еп осредственной демократии выше
учреж дений так назы ваем ой «опосредованной демократии» пар­
ламентского государства» (как это ф ормулирует Ш митт, не прила­
гая этого к Вейм арской конституции). В частности Ш м итт харак­
теризует: «система легальности парлам ентского законодательно­
го государства идейно и орган изаци онно остается своеобразны м
образованием , которое ни в коем случае не выводится из демокра­
тии и соответствую щ ей воли народа». О н отклоняет эту дедукцию
применительно к имперской конституции с тем обоснованием , что
«наряду со случаями чрезвы чайны х плебисцитарны х реш ений Вей­
марская конституция сохран яет в своей общ ей организации пар­
лам ен тское законодательное государство» (S. 63). Э то о б о сн о в а ­
ние бы ло бы верно лиш ь в том случае, если бы Вейм арская кон­
ституция являлась парламентским законодательным государством
в Ш м иттовском см ы сле, то есть законодательны м государством,
в котором центральная роль legislateur была бы оправдана посред­
ством Ш м иттовской теор и и парламента, так что сущ ествовала бы
его полная независим ость от какой-либо дем ократической основы .
Ч то касается оправдания парлам ента, то в последнее время мож­
но констати ровать исчезновение (вместе с вы теснением изначаль­
но либеральны х тео р и й вообщ е) тех оправданий парлам ентариз­
ма, которы е в классическом виде были проанализированы Карлом
Ш миттом в его сочинении о «духовно-историческом основании се­
годняш него парламентаризма». На их место все больш е встаю т та­
кие оправдания, которы е усм атриваю т легитимацию парлам ента­
ризма в его характере плебисцитарного опосредовани я.63 Д анное
идеологическое развитие происходит на ф оне того, что собствен ­
ное значение госп одства парлам ента постоян н о со к р ащ ается ,64
63 В ли тературе либерально-дем ократической направленности это т процесс
предстает как «distrust to parliam ent», причем под этим имеется в виду не
только техническая функция, но и самостоятельность названного института.
П рим енительно к положению парламента в демократии здесь значимо то,
что «distrust» есть важнейшая демократическая добродетель; например, см.:
Laski, A grammar o f politics. P. 321; Agnes Headlam-Morley, T h e new dem ocratic
constitutions o f Europe, O xford, 1926. P. 32.
64 О б этом см. основательный анализ: Lowenstein, Soziologie der parlamentarischen
R epresentation nach der grossen Reform , A rchiv fiir Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik. Bd. 51. Однако особенно см.: A nnalen des Deutschen Reichs 19231925. S. 5: «С наступлением массовой демократии после второй избиратель­
ной реформы действующий кабинет лишь формально подчинен нижней пала-

441

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

причем ничего не говорится о его сп особ н о сти вы ступать в каче­
стве органа дем ократи ческой тр ан сф ор м ац и и .65 П одобны е обви ­
нения проти в хаоса «властных ф рагментов», пронизы ваю щ ие ли­
тературу во всем мире, схваты ваю т существующ ее положение в той
мере, в какой в парламенте больше не образую тся мнения, а лишь
реги стр и рую тся сущ ествую щ ие.66 Тем самым стоящ им в ц ентре
проблем атики институтом стан ови тся уже не парлам ент как тех­
ническое агентство, а сами партии как непосредственны е формы
выражения массово-демократической государственной жизни. Ес­
ли само это общ ее идеологическое направление развития объясня­
ет соответствую щ ую и н терпретаци ю 67 послевоенного опы та и тем
самым имперской конституции, то в случае последней прибавляет­
ся и то, что конституционны й законодатель во м ногих случаях вы­
разил свое согласие с непосредственны м демократическим оправ­
данием парламента. П рим енительно к рассм атриваем ой проблеме
значим ости это подробн о проан али зи ровано Якоби со специаль­
ной ссы лкой на ст.1, аб. 2 имперской конституции.68
Х отя подобное оправдание парлам ента и не тр ебо вал о бы,
но также и не противоречило бы тому, чтобы для создания некой
нормы путем парламентского законодательства было бы необходи­
мо больше голосов, чем для ее реализации путем процедуры народ­
ного законодательства. Таким образом также разреш ается п р оти ­
воречие, которое Ш митт обнаруж ивает в циф рах участия, соответ­
ственно необходим ы х при обеи х законодательны х процедурах (S.
67). Однако помимо этого представляется недоказанной утвержда­
емая фактическая основа. Речь здесь идет о трех случаях.
те. То есть ruling power находится у избирателей. Нижняя палата больше не
является владычицей государства, а лишь исполнительным и контролирую­
щим органом избирателей».
65 Его заменимость в сохраняющемся демократическом государстве обсуждает­
ся в работах: Graham Wallas, T h e great society; Tonnies, Parlamentarismus und
Dem okratie, in: Schmollers Jahrbuch, Bd. 51.
66 Несмотря на всю критику, Дж еймс Брис признает технически необходимую
функцию парламента: James Bryce, M odern dem ocracies II. Р. 377.
67 Э т о т сдвиг от субстан ц иональн ого оправдания парламента к соц и ал ьн о­
техническому описывает: Ziegler, Die m oderne Nation, 1931. S. 285ff., не призна­
вая этот социально-технический поворот в качестве оправдательного моти­
ва.
68 См.: Jacobi, а.а.О .S.244-245; также см.: Thom a, in: in: H andbuch des deutschen
Staatsrechts, Bd. 2, S. 114.

442

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

Для принятия изменяющего конституцию закона в ходе народно­
го законодательства согласно ст. 76 имперской конституции требу­
ется одобрение больш инства обладающих правом голоса (минимум
51 процент). В случае принятия парламентом закона согласно ст. 76
требуется больш инство в две тр ети , причем должны п р и сутство­
вать минимум две тр ети членов рейхстага. В отнош ении утвержде­
ния Ш митта, что «в парламенте для принятия изменяющ его кон­
ституцию закона вм есто обы чн ого больш инства требуется боль­
ш инство в две трети; применительно к референдуму по изменению
конституции по народной инициативе требуется лишь одобрения
просты м больш инством», следует кон стати ровать, что при оп р е­
деленны х обстоятельствах число минимальных голосов при при­
нятом парламентом законе мож ет бы ть меньш е, чем число мини­
мальных голосов при законе, принятом народом. Во-первы х, во
всех случаях, когда явка ниже определенной величины. Ведь если
исчерпана установленная законом максимальная граница, тогда для
принятия изменяющ его конституцию закона достаточно прим ер­
но 44 процен та депутатов. П ри этом исходят из ю о-проц ентного
участия в вы борах и оставляю т неучтенными потерянны е голоса.
Во-вторых, менее 51 процента имеющих права голоса в парламенте
всегда достаточно в тех случаях, когда при ю о-процентной явке де­
путатов число воздержавш ихся и потерянны х голосов превы ш ает
определенную величину.69
В случае простого закона для парламентского реш ения при кон­
фликте с рейхстагом (здесь не обсуждается то, когда этот конфликт
считается существующим; см.: S. 67, 69) требуется больш инство от
минимум 50 п р оц ен тов депутатов. П ри проведении плебисци та
против этого реш ения необходим о одобрение больш инством о т­
данных голосов при участии в голосовании больш инства обладаю­
щих правом голоса (ст.75 И К ). М инимальное участие при реш ении
парламента всегда меньш е, чем минимальное участие при п р оти ­
вополож ном ему принятом народом законе в тех случаях, когда, вопервых, участие в вы борах составляет менее ю о п роцен тов и, вовторы х, теряю тся голоса, то есть, отдаются кандидату, которы й не
получает мандата. Впрочем, здесь Ш митт возражает, что речь фак­
ти чески идет не только о большинстве голосую щ их в рамках п р о­
цедуры народного законодательства, поскольку все, кто участвует
в успеш ном плебисците согласно ст. 75, одобрили бы и его (S. 67).
69 Учет отсутствую щ их при этом перечислении может быть оправдан тем, что
он может иметь политические основания.

443

О. К ИР Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ Е С

П оэтом у и счезает практически всякое различие между просты м
плебисцитом и плебисцитом по изменению конституции. Н ап ро­
тив, следует указать на возм ож ность — и дей стви тельн ость — тер ­
рор а в отнош ении не голосовавш их «за», которы й вынуждает их
превратить свое м атериальное «против» в «против» ф орм альное,
действеннее всего выражаемое через «воздержался». Это приводит
к обратному для самого замысла запугивания результату до тех пор,
пока число тер рор и зи р ован н ы х меньш е, чем число тер р ор и стов,
а абсолю тное число последних больш е 25 процентов обладающ их
правом голоса. Если эти условия не вы полнены , тогда тер р ор не
имеет смысла, хотя и безвреден.70
В случае простого закона, принимаемого парламентским путем,
при отсутстви и конф ликта с рейхстагом необходим ы минимум
боооо голосов, а в случае при н ятого народом закона — минимум
один голос. Если абстрагироваться от этого различия минимумов,
которое не берется всерьез, то применительно к принятому наро­
дом закону нет никакой определяемой разницы в необходимом ко­
личестве голосов по сравнению с законом, принятым парламентом.
Ведь допустимости лю бого уровня участия и явки на вы борах в рам­
ках определенных границ при вы борах в рейхстаг соответствует до­
пустимость лю бого уровня участия в плебисците, поскольку здесь —
в отличие от второго случая — эф ф ективно сохраняется тайна вы­
боров.
Исходя из данного здесь оправдания, устраняется столь опреде­
ляющ ееся для Карла Ш митта различие между легальностью и леги­
тим ностью . Видимо, эти понятия, прямо не определяемы е у Кар­
ла Ш м итта, следует поним ать так, что под «легальностью» име­
ется в виду систем а оправдания парлам ентской законодательной
процедуры — именно потому что это оправдание связано с имма­
нентным и провозглашаемым характером парламентского «1ех», —
а под «легитимностью» — оправдание непосредственной народной
законодательной процедуры. Однако для оправдания, приведенно­
го применительно к имперской конституции, ratio сущ ествования
парламента заклю чается не в материальном ratio его деятельно­
сти, поддерживающем самого себя, а в тех же самых данностях, что
оправды ваю т процедуру народного законодательства. Тем самым
речь идет о различных организационны х ф ормах той же самой ле­
гитимности. Помимо уже рассм отренного вопроса о возмож ности
70 О

в о п р о се т е р р о р а при п л еби сц и те см.: T an n ert, D ie Fehlgestalt des

Volksentscheids, 1929.

444

З А М Е Ч А НИ Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

отмены не сущ ествует никакого структурного различия между дей­
ствующим в рамках конституции народом и парламентом; ведь они
оба суть pouvoirs constitutes.
Однако дело обстои т иначе в тот момент, когда речь идет уже не
об и нтерпретаци и Вейм арской конституции или иной структури­
рованной подобным образом дем ократической конституции, а об
идейном кон сти туи рован и и государственной систем ы , с о о т в е т ­
ствующей системе ценностей и системе оправдания Карла Ш митта.
Здесь легальность и легитим ность могут расходиться; легальность
может полностью вы тесняться легитимностью . И склю чение парла­
ментской легальности возникает из демонстрации неочевидности
принципов ее обоснования в наше время. На ее опустевш ее место
встает м онолит плебисцитарной легитимности. Даже если в подоб­
ной конституции высший государственный орган избирается демо­
кратическим путем, тем не менее, ее уже нельзя называть «демокра­
тической», — если следовать за существующим словоупотреблением.
Здесь выраж ается то, что применительно к этому ш ироко расп ро­
страненном у словоупотреблению демократия привязана если не
к сущ ествованию парламента, то по крайней мере к множеству ре­
презентантов. В основании этой терм инологии леж ит определен­
ный смысл, а именно то, что степень реализации свободы и равен­
ства обратно пропорциональна степени концентрации репрезента­
ции. И збрание приемлемого для меня члена рейхстага предполагает
мое согласие с 59999 гражданами; участие в вы борах рейхспрези ­
дента с учетом ф актического принуждения к сокращ ению кандида­
тов (для случая, когда все избиратели действительно рассч и ты ва­
ю т на успех своего кандидата, то есть помимо дем онстрационны х
кандидатур) предполагает мое согласие со значительно большим
числом. П оэтому по сравнению с выборами в рейхстаг президент­
ские вы боры представляю т собой объединение воль на более ши­
роком уровне; чем выше охват объединяемых воль, тем выше сред­
нее расстояние подлинной воли индивида от воли кандидата, тем
меньше — вследствие этой интенсификации компромисса — степень
свободы. П одобное сокращ ение политической свободы в результа­
те ги пертроф и рован н ого объединения воль проявляется и во вто­
ром политическом шансе, который Ш митт желает зарезервировать
за народом, — при реш ении посредством «да»/«нет» по вопросам,
поставленны м государственными органами (S. 93f.). Только здесь
число альтернатив, которы е на вы борах президента при сохран е­
нии нынеш них норм лишь имеют тенденцию к двум, жестко ограни­
чено двумя. С чи тать ли, что правовое ограничение политической
445

О. К И Р Х Х А Й М Е Р И Н. ЛЯ ЙТ ЕС

активности народа названными функциями со ответствует его ан­
тропологическом у характеру71 и тем самым оправды вается им, или
нет, — в любом случае происходит характерное воздействие на ре­
ализацию принципа свободы. А разве невозмож но, даже исходя из
представленного здесь оправдания демократии, обосновать некий
переходны й вариант между типом , представленны м Вейм арской
конституцией, и только что обозначенны м типом , раз в нем обе­
спечивается большая стабильность государственной жизни. Здесь
затрагивается ряд тезисов Карла Ш митта, в которы х его общ ие те­
оремы прилагаю тся к конституционно-историческом у развитию
в послевоенной Германии. В качестве базового здесь можно назвать
тезис, соотносящ ий развитие, которое в политической дискуссии
суммарно пытаются представить как крах Веймарской конституции,
с многочисленными противоречиям и, проверка которы х образует
основн ое содерж ание данной работы .
К этому диагностическому тезису прибавляется тезис прогности ­
ческий, которы й приписы вает конституции заявленного рода яко­
бы большую стабильность. О ба конституционны х типа — обы чное
парламентское осущ ествление демократии и ее цезаристская вари­
ация — в своих норм ативны х системах внутри границ материально­
правовы х конституционны х определений обеспечи ваю т широкую
содержательную вариативность в качестве ценностно-нейтральны х
порядков. П остроенн ая на подобны х конституциях законодатель­
ная система резко выделяется из предшествующ их порядков общ ей
принадлеж ностью к этому великому изобретению соврем енны х де­
мократий. Однако тем самым все еще остается откры тым вопрос об
их фактической стабильности, то есть вопрос о том, задействует ли
истори ческое развитие уже подготовленны е для него пустые ф ор­
мы. Правда, нам кажется — и в этом видимо заключаются пределы
этого сочинения, не говоря тем самым, что здесь даже приблизи­
тельно мож ет бы ть исчерпано множ ество поставленны х в нем про­
блем, — что реш ение этого вопроса зависит от всех, действительно
от всех ф акторов, определяю щ их политическое поведение людей.
И х взаимозависим ость друг от друга и н еп ропорци ональное нару­
шение баланса, которое происходит с изменением даже одного из
71

О днако прим ен и тельн о к м нож еству вариантов оправдания и дентичной
системы норм теоретически примечательно то, что тезис о правовом прио­
ритете народа внутри конституции в теории Якоби (Jacobi, a.a.O. S. 243, 247.
Anm . 30) и тезис об аналогичном его положении вне конституции у Ш митта
могут соединяться с противоположными тезисами о характере народа.

446

З А М Е Ч А Н И Я ПО П О В О Д У К Н И Г И « Л Е Г А Л Ь Н О С Т Ь И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь »

них, делает прогнозы в высш ей степени сложными, — даже если не
иметь в виду ту антиномию прогнозов, которая делает их arcanum
условием их верности. М ожно было бы сегодня делать традицион­
ные высказывания о стабильности и постоянстве французской де­
мократии, если бы преемник Карла X предпочел В торой реставра­
ции верность штандарту с лилиями,72 если бы Буланже не оказался
прототипом «dictateur m anque»,7374 если бы дей ственное, антиде­
м ократическое инородное тело армейского руководства распозна­
ло во время аферы Дрейфуса подлинное значение этого судебного
дела?75 Н е стали бы сегодня говор и ть о благоприятны х условиях
для сохранения русской дем ократии в относи тельной гом огенно­
сти крестьянской массы, связанной с этой систем ой посредством
аграрной револю ции, если бы Ф евральский режим опередил ло­
зунги больш евиков? С тави ть эти вопросы — вовсе не значит о тве­
чать на них полож ительно. Это означает лишь учиты вать множе­
ство конституционно-правовы х возм ож ностей развития, вы тека­
ющих не из самой конституционной сф еры , а из других областей.
П редставляется, что теори я конституции лишь в тесн ой коопера­
ции76 почти со всеми другими дисциплинами, занимающимися ис­
следованием социальной сф еры , может ставить подобны е пробле­
мы при поиске реш ения, которое еще долгое время будет состоять
лишь из общ их высказываний.

72 См. характерное замечание: Bernanos, La grand peur des bien-pensants. Paris,
1931. P. 104.
73 несостоявш ийся диктатор.
74 См.: Histoire de la France contem poraine; L’evolution de la зёш е republique par
E. Seignobos, 1921. P. 139.
75 Seignobos, a.a.O. S. 202 ff.
76 См. об этом рассуждения Дьюи: Dewey, T h e public and its problems, London.
P. 171.

К

Ш

арл

го с у д а р с тв о

:

м и тт

право

и

п о л и ти ка

Выпускающий редактор серии Е. Попова
Корректор А. Куренная
Оформление серии В. Коршунов
Верстка Д. Кашкин
Подписано в печать 28 .10.2012
Формат 70 х 100 Ун. Бумага офсетная. Печать офсетная
Уел. печ. л. 35 ,65 . Тираж 1000 экз.
Заказ №
Издательский дом «Территория будущего»

105066, Москва, ул. Ольховская, 45 , стр. 1, офис 4
Отпечатано в г у п

ппп

«Типография “Наука”»

121099 Москва, Шубинский пер., 6
ISBN 978 5 91129 036 7

591 ] "29036711>