А.Ф. ВОРОНОВ
ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ, БУДУЩЕЕ
▼ ▼▼▼▼▼▼▼
www.gorodets.com
Книга базируется не только на анализе законодательства, но и на исследовании научных взглядов разных эпох, а также на изучении судебной практики.
Для преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов, судей, прокуроров, адвокатов и других практикующих юристов.
центральная I оролская Публичная
9П785958Н402069
А.Ф. ВОРОНОВ
ПРИНЦИПЫ
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ, БУДУЩЕЕ

МОСКВА • 2009
УДК 347.9
ББК 67.410
В72
Рецензенты:
М.К. Треушников, доктор юридических наук, профессор, > заслуженный деятель науки Российской Федерации;
В.М. Шерстюк, доктор юридических наук, профессор
Воронов А.Ф.
В72 Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. — М.: Издательский Дом «Городец», 2009. — 496с.
ISBN 978-5-9584-0206-9
В монографии исследуется эволюция функциональных принципов гражданского процесса России, начиная со времён Русской Правды и заканчивая действующим законодательством. Определены содержание принципов и перспективы их развития. Книга базируется не только на анализе законодательства, но и на исследовании научных взглядов разных эпох, а также на изучении судебной практики (нормативные и правовые акты даются по состоянию на декабрь 2007 г.).
Для преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов, научных работников, судей, прокуроров, адвокатов, других практикующих юристов, а также для всех читателей, интересующихся гражданским процессом.
УДК 347.9
ББК 67.410
© А.Ф. Воронов, 2009
ISBN 978-5-9584-0206-9	© Издательский Дом «Городец», 2009
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие............................................. 4
Глава I. ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И НОРМАТИВНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО
ПРОЦЕССА ............................................. 5
Глава II. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА ОБЪЕКТИВНОЙ ИСТИНЫ, ПРИНЦИПОВ УСТНОСТИ, НЕПОСРЕДСТВЕННОСТИ И НЕПРЕРЫВНОСТИ
СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ........................... 41
§ 1.	Объективная истина как принцип гражданского процесса: история и современность .............................41
§ 2.	Развитие принципа устности судебного разбирательства .... 71
§ 3.	Эволюция принципа непосредственности судебного разбирательства .....................................98
§ 4.	Непрерывность судебного разбирательства: история и перспективы развития принципа......................149
Глава III. ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПА ДИСПОЗИТИВНОСТИ . . 177
§ 1.	Диспозитивность гражданского процесса в период от Русской Правды до середины XIX в.................177
§ 2.	Судебная реформа 1864 г. и принцип диспозитивности ... 191
§ 3.	Эволюция принципа диспозитивности в период с 1917 по 2002 г...........................................198
§ 4.	Современное состояние принципа диспозитивности и перспективы развития..............................224
Глава IV. ПРИНЦИП СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ: ИСТОРИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ...................... 282
§ 1.	Состязательность гражданского процесса в период от Русской Правды до середины XIX в.................282
§ 2.	Судебная реформа 1864 г. и принцип состязательности . . . 302
§ 3.	Эволюция принципа состязательности в период с 1917 по 2002 г...........................................318
§ 4.	Современное состояние принципа состязательности и перспективы развития ............................ 359
Глава V. РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА РАВНОПРАВИЯ СТОРОН . . 417
Заключение............................................ 483
Приложение ........................................... 487
ПРЕДИСЛОВИЕ
Данная работа является итогом исследования эволюции принципов гражданского процесса, которое проводилось автором на протяжении нескольких лет1 и которое нашло отражение в ряде опубликованных работ* 2.
К мысли о необходимости исследования истории развития гражданского процессуального права автор пришел, анализируя бурно развивающееся российское законодательство конца XX — начала XXI в., которое в определённой мере явило собой революционные изменения, подобные реформам конца XVII — начала XVIII в., 1864 г., 1917-1923 гг.
Насколько обоснованны революционные изменения в законодательстве и насколько должны быть стабильны принципы отрасли права? Где те пределы, за которыми следуют качественные преобразования принципов и отрасли права в целом? Каким образом и где должны быть закреплены принципы права? На эти и иные подобные вопросы, как мы полагаем, следует ответить, прежде чем браться за совершенствование действующего законодательства.
Поводом к написанию работы явилось и то, что, хотя в последнее время отдельные аспекты истории развития гражданского процессуального законодательства являются предметом научного исследования ряда учёных, история развития принципов отрасли до сих пор не нашла должного отражения в научных трудах. Между тем многие проблемы настоящего времени были в своё время достаточно разработаны и успешно решены.
Первая работа по теме — глава «Принципы советского гражданского процессуального права» в учебном пособии — была опубликована в 1989 г.: Волков В.П., Воронов А.Ф., Головин С.Н., Лейба В.Н. Советский гражданский процесс: Учеб, пособие. М., 1989.
2
См., например: Воронов А.Ф. Развитие принципов гражданского процесса: Тезисы доклада // Юридическая безопасность человека в России. Угрозы и вызовы в сфере юриспруденции: Сб. науч. тр. / Науч. ред. А.А. Тер-Акопова. М., 2001; Он же. О понятии, значении и нормативном закреплении принципов гражданского и арбитражного процессуального права // Законодательство. 2003. № 12; Он же. Эволюция принципа объективной истины в гражданском процессе // Законодательство. 2004. № 11, 12; Он же. Эволюция принципа устности в гражданском процессе // Законодательство. 2005. № 8; Он же. Эволюция принципа непрерывности судебного разбирательства в гражданском процессе // Законодательство. 2006. № 5; Он же. Эволюция принципа непосредственности судебного разбирательства в гражданском процессе: Статья // Законодательство. 2007. № 4; Он же. Гражданский процесс: эволюция диспозитивности. М., 2007.
Глава I
ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И НОРМАТИВНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
Проблемы принципов права как в теории права, так и в отраслевой правовой науке являются предметом исследования учёных в течение многих лет, десятилетий, веков. Это действительно «вечная тема» для исследования, поскольку в принципах права отражаются те социальные изменения, которые происходят в процессе развития общества. Однако, с нашей точки зрения, в последнее время в российской правовой науке, а также в законодательной и правоприменительной деятельности намечается отношение к принципам права, описываемое формулой «царствуют, но не правят». Перед принципами формально преклоняются, их уважают1, о них пишут книги, их выносят в первые главы и разделы законов, в частности кодексов, но когда речь заходит о конкретной законотворческой или правоприменительной работе, то зачастую о них забывают или их игнорируют в угоду сиюминутной политической, неправильно понятой профессиональной или иной «целесообразности».
Такое отношение к принципам права, в том числе к принципам гражданского процессуального права, не может не настораживать, поскольку реальное (а не формальное) неуважение к принципам права — это предпосылка к неуважению права в целом, к правовому нигилизму, беззаконию. Оно обусловлено не только объективным развитием общества (развитием науки, новыми технологиями и т.п.), но и субъективными факторами: с одной стороны, достаточно низким уровнем правовой культуры и правовой грамотности вообще как населения, так и чиновничества (т.е. государственных служащих, должностных лиц, депутатов, а иногда и судей), с другой — сознательным игнорированием принципов права.
Например, когда граждан (публику) не пускают в помещение суда (или заседание проводится на закрытой территории, куда нет доступа публике) или когда судья удаляет «посторонних лиц» из
1 Достаточно редко можно встретить высказывания типа: «При этом не следует слишком преувеличивать роль принципов в праве. В конечном счёте принцип — это положение, выводимое из существующего права, и он вторичен по отношению к системе процессуально-правовых норм, так как обусловлен и зависим от права» (Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник. М., 2003. С. 38).
зала заседания, не вынося при этом определения о проведении закрытого заседания, то скорее всего это сознательное игнорирование принципа гласности (публичности) судебного разбирательства: «Разбирательство дел во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом» (ч. 1 ст. 123 Конституции Российской Федерации; см. также ст. 10 ГПК РФ).
Когда принимается, к примеру, Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ о внесении изменений в ГПК РСФСР, в соответствии с которым «судья выдает судебный приказ без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений» (ч. 1 ст. 1258 ГПК РСФСР; см. также ч. 2 ст. 126 ГПК РФ), то возникает вопрос: разве не действуют в России тот же принцип гласности судебного разбирательства, принцип состязательности, непосредственности, устности судебного разбирательства и другие общепризнанные принципы судопроизводства? Как соотносятся принципы гражданского процессуального права с этой нормой, если разбирательство вообще не проводится?
Новые процессуальные кодексы (ГПК, АПК, УПК Российской Федерации) дают интересный материал для обсуждения вопросов, связанных с принципами. Отказ от принципа непрерывности судебного разбирательства в арбитражном и уголовном процессе, существенное ограничение принципа коллегиальности рассмотрения дел в гражданском и уголовном процессе, отказ от участия в рассмотрении дела народных заседателей в гражданском процессе и введение институтов арбитражных и присяжных заседателей в арбитражном и уголовном процессе, новое понимание принципа объективной истины, состязательности, коррекция норм, относящиеся к принципам гласности, диспозитивности — всё это говорит о том, что в законотворческой деятельности те положения, которые в науке называют «принципами права», отнюдь не являются наиболее стабильными. Да и в правоприменительной деятельности они не относятся к положениям, к которым проявляется должное уважение. Почему такое происходит? В чем значение принципов? Стоит ли вообще уделять им внимание?
В.М. Семёнов в своей работе «Конституционные принципы гражданского судопроизводства» писал о значении принципов права:
•	они являются «каркасом» отрасли права, другие нормы права «заполняют» отрасль конкретным содержанием;
•	«по каналам» принципов происходит дальнейшее совершенствование институтов и норм отрасли;
•	наконец, принципы играют определяющую роль в реализации норм отрасли. Это проявляется как во влиянии принципов на правосознание участников процессуальных правоотношений, так и в непосредственном применении принципов через применение норм, в которых они закреплены1.
Заметим, что в некоторых случаях правовые нормы устанавливают применение принципов права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 422, ч. 2 ст. 426 ГПК Российской Федерации; ч. 3 ст. 233, ч. 3 ст. 239 АПК Российской Федерации; п. 2 ст. 42 и п. 2 ч. 2 ст. 46 Федерального закона Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»; некоторые нормы международных договоров о правовой помощи).
Данную точку зрения о значении принципов гражданского процесса в той или иной мере разделяют многие российские учёные2; аналогичной позиции придерживаются процессуалисты и в ругих странах. Так, М.Э. Мирзоян пишет: «Значение принципов во французской процессуальной науке состоит в том, что:
1)	в соответствии с принципами происходит формирование законодательства;
2)	они составляют исходную базу для толкования закона должностными лицами государства, в том числе и судьями;
3)	они помогают уяснению и практической реализации законов;
4)	они используются в правоприменительной деятельности судьями при применении аналогии для заполнения пробелов в правовом регулировании»3.
В.К. Пучинский, описывая принципы буржуазного гражданского процессуального права, прежде всего, США и Англии, указывал, что они «оказывают явное или скрытое влияние на все процессуальные формы, установленные законодательством и прецедентами», «реализуются в конкретной судебной практике», «намечают дорогу законодательству», «помогают уяснению и практической реализации... законодательных положений», «служат практическим руководством для судей при разрешении
1 См.: Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 24—27, 56—57. Основой для данной работы явилось, в частности, следующее исследование: Семёнов В.М. Принципы советского гражданского процессуального права: Дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1965.
См., например: Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Ви-кут; 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 43; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 35.	f
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 93.
ими вопросов, на которые не дают ответов нормы процессуального права, иначе говоря, при заполнении пробелов в правовом регулировании, т.е. обращении к аналогии»1.
Данные положения не противоречат другим высказываниям о значении принципов гражданского процесса, например, утверждениям В.Д. Кайгородова: «...значение принципов гражданского процессуального права заключается в том, что они:
1)	содействуют объединению норм и институтов в данную отрасль права, т.е. являются дополнительно к предмету, методу и задачам правового регулирования общественных отношений индивидуализирующим признаком соответствующей отрасли права;
2)	выражая наиболее важные начала гражданского процессуального права, служат исходной основой для толкования норм этого права, уяснения их смысла и значения...;
3)	характеризуя основные черты гражданского процессуального права Российской Федерации, служат отправными положениями при сопоставлении их с гражданским процессуальным правом зарубежных государств, относящихся к различным правовым системам»1 2.
Следует отметить, что указанные выводы о значении принципов гражданского процесса базируются на положениях, которые были сформулированы гораздо раньше, ещё в 50-е гг. прошлого века. В частности, в учебном пособии 1958 г. М.А. Гурвич писал, что принципы советского гражданского процессуального права составляют общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов, выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права. «Изучение принципов советского гражданского процессуального права, — писал он, — необходимо для понимания коренного отличия советского гражданского процесса от реакционных процессуальных порядков в буржуазных странах.
Только при знании основных принципов процессуального права возможно правильное применение отдельных процессуальных норм и институтов, тем самым осуществление во всей полноте свойственной им служебной роли.
1 Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Без-баха. М„ 2007. С. 37, 40, 41.
2
Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М., 1996. С. 23.
Знание принципов, выражающих общие начала процессуального законодательства, дает возможность найти правильное решение того или иного процессуального вопроса, если этот вопрос прямо не разрешен конкретной процессуальной нормой.
Принципы служат важным руководством для дальнейшего развития и улучшения советского гражданского процессуального права»1.
С.Н. Абрамов в 1952 г. указывал: «Значение основных принципов гражданского процесса заключается: во-первых, в том, что они помогают понять сущность и значение всего процесса в целом и отдельных его институтов; во-вторых, в том, что сущность и значение отдельных правил процесса с наибольшей ясностью и точностью раскрываются только в свете основных принципов процесса...
Более того, только исходя из основных принципов советского гражданского процесса можно найти правильное решение того или иного процессуального вопроса, если для разрешения его нет соответствующей действующей нормы.
Основные принципы советского гражданского процесса имеют значение с точки зрения дальнейшего развития советского гражданско-процессуального права, в особенности с предстоящей разработкой и изданием Гражданского процессуального кодекса СССР.
Поэтому, прежде чем изучать отдельные институты, отдельные нормы советского гражданско-процессуального права, необходимо изучить основные его принципы»2.
Подобные взгляды имеют место и в цивилистической науке: «Значение правовых, в том числе отраслевых, принципов двояко. С одной стороны, они отражают существо содержания, социальную направленность и главные отраслевые особенности правового регулирования. Это позволяет лучше понимать его смысл, правильно толковать и применять конкретные правовые нормы.
С другой стороны, принципы права должны учитываться при обнаружении пробелов в законодательстве и применении правовых норм по аналогии»3.
Таким образом, принципам права внимание уделять следует, особенно в период реформирования судебной системы, поскольку наметившаяся тенденция к игнорированию значения принципов
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М„ 1957. С. 28-29.
Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1952. С. 27.
Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М., 1998. С. 37.
может привести к проблемам в правотворческой и правоприменительной деятельности.
Но что же такое «принципы права», в частности гражданского процессуального права?
Общеизвестно, что термин «принцип» происходит от латинского слова «principium», которое переводится как «основа», «первоначало». Тем не менее наблюдается некоторое разнообразие в определении понятия правового принципа.
Типичным определением принципа права в теории права является следующее: «...принципы права представляют собой основные идеи, исходные положения или ведущие начала процесса его формирования, развития и функционирования. Отражаясь прежде всего в нормах права, принципы пронизывают всю правовую жизнь общества, всю систему страны. Они характеризуют не только сущность, но и содержание права, отражают не только внутреннее строение, статику, но и весь процесс его применения, его динамику. Принципы права оказывают огромное влияние на весь процесс подготовки нормативных правовых актов, их издания, установления гарантий соблюдения правовых требований»1.
Примерно в том же ключе определяют принципы отрасли права учёные-процессуалисты.
«Исходя из этимологического значения этого слова принципами гражданского процессуального права (процесса) называют фундаментальные его положения, основополагающие правовые идеи, закрепленные в нормах права наиболее общего характера. Они пронизывают все гражданские процессуальные институты и определяют такое построение гражданского процесса, которое обеспечивает вынесение законных и обоснованных решений и их исполнение. Принципы есть основания системы норм гражданского процессуального права, центральные понятия, стержневые начала всей совокупности процессуальных законов», — утверждает М.К. Треушников2.
По мнению И.В. Решетниковой, «принципы гражданского процессуального права — это правовые основы, выражающие сущность и единство соответствующей отрасли права»3.
1 Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2. Теория права / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 22-23.
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Тре-ушникова. М., 2006. С. 62.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М„ 2004. С. 28.
С точки зрения А.Т. Боннера, «принципы гражданского процессуального права — основные положения данной отрасли права, отражающие её специфику и содержание»1.
«Правовые принципы следует определить как основы права; сложные многогранные явления, к раскрытию их содержания следует подойти, пользуясь различными критериями.
В науке гражданского процесса используется несколько таких критериев: принципы суть идеи правосознания, правовой науки1 2; принципы — основные правила, закрепленные нормами гражданского процессуального права3. Объективная картина может складываться при одновременном учёте в понятии принципа всех его существенных проявлений в сфере правосознания, собственно в нормах права, а также в реальных общественных отношениях», — • это мнение Н.А. Чечиной и А.А. Ференца-Сороцкого4.
Как видно, определение принципа права зависит от того, как по мнению конкретного ученого происходит процесс формирования принципов, а также как и где принципы закрепляются.
Г.Л. Осокина отмечает: «Несмотря на кажущуюся простоту понятия правового принципа, в науке сложилось несколько подходов к его определению. Одни авторы (например, Д.А. Керимов) рассматривают принципы права как научную категорию, отражающую в теоретических положениях определённые закономерности развития общественных отношений, направление и основные черты правового регулирования общественных отношений. Иными словами, принципы права не получают выражения, не фиксируются непосредственно в правовых нормах. Другие авторы (например, М.А. Гурвич) придерживались противоположного мнения, ибо полагали, что принцип права — наиболее общая правовая норма. Таким образом, принцип права полностью отождествлялся с правовой нормой. Наконец, третья группа учёных (например, В.М. Семёнов, Н.А. Чечина, В.Н. Щеглов) как бы аккумулируют в своих представлениях о правовом принципе первые две позиции, потому что принципы права, с одной стороны, определяются
1 Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 35.
2
См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 31—32.; Букина В. С. Принципы советского гражданско-процессуального права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1975. С. 5.
См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 25; Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданско-процессуального права. М., 1987.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М„ 1998. С. 29.
как идейные, а с другой — как нормативно-руководящие начала (основы) права. Наиболее обоснованной представляется третья позиция...»1.
Плюрализм мнений, особенно в период демократизации общества — отрадное явление. Но рассмотрим проблему с прагматических позиций: при каком определении принципа он способен выполнять те задачи, которые на него возложены? Что может быть «каркасом» отрасли права, «рельсами», по которым идёт развитие отрасли, что может корректно применяться в судебной практике как непосредственно, так и опосредованно? Только норма права.
Если содержание конкретного принципа не закреплено в конкретной правовой норме, оно выводится путем сложных логических сопоставлений, умозаключений, анализа содержания других норм, научных взглядов, судебной практики. Так, М.Г. Авдюков утверждал, что понятие правового принципа должно выводиться из всех элементов юридической надстройки и, следовательно, охватывать основные правовые взгляды, основные положения права, практику применения основных положений права2. Следовательно, содержание одного принципа у разных исследователей получается различным. Различным получается и количество самих принципов, и их названия. Как же можно эффективно применять эти положения, если точно не известно их количество, название, содержание?
При таком понимании принципов они не могут выполнять и иные функции — воспитательно-мировоззренческие и учебные. Дело в том, что когда говорят о «правоутверждающих началах», «стержнях», «сердцевине», «ядре» и тому подобном, но при этом объём, состав, да и определение этого «ядра» излагается в разных источниках по-разному, может создастся впечатление, что говорят о чем-то отвлеченном, неконкретном, абстрактном, о том, о чем надо по устоявшимся правилам упомянуть, но чему не обязательно следовать в повседневной законодательной и правоприменительной жизни.
По нашему мнению, главное, из чего непременно следует исходить при определении принципа, — это то, что принцип является нормой права. Это обязательное правило поведения для участников регулируемых правоотношений. Конечно, многие учёные подчеркивают, что принципы отрасли права должны быть
Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004. С. 105.
См.: Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М„ 1970. С. 9.
обязательно закреплены в нормах этой отрасли. Но, с нашей точки зрения, принцип не только «закреплён в нормах», он сам есть норма права. Это не только правовая «идея», это обязательное для исполнения в любой отрасли деятельности (законодательной, исполнительной, судебной) правило. Принцип нельзя нарушать как любую правовую норму, более того, принципы нельзя нарушать прежде всего. Нарушение принципов должно влечь за собой более неблагоприятные правовые последствия для нарушителя, чем просто нарушение норм права.
Принципы права, как и любое явление, можно рассматривать с разных точек зрения, с позиций разных наук — филологии, философии, правовой науки и т.д. Как нам представляется, некоторые учёные-юристы, говоря о принципах, подходят к ним больше с позиций других наук, а не с позиции правоведения.
Так, если говорить о принципах как «основах», то, с точки зрения филологии, это перевод данного термина. Перевод, конечно, важен, однако нельзя объяснять сущность термина только посредством его перевода. Это небольшая логическая ошибка: определение «то же через то же». Вряд ли можно полно разъяснить сущность контракта так: «контракт — это договор». Неполным будет и разъяснение понятия «арбитр», если указать, что это судья: нужен иной, более глубокий подход с позиций именно правовой науки, с использованием правовых терминов и категорий.
Можно говорить, что принцип права — это «идея». Конечно, изначально это идея, мысль, как и любая правовая норма. Но это совсем другой подход к проблеме. Это вопрос возникновения и развития правовых норм, причём любых правовых норм, а не только принципов.
Подход к принципам как к идеям, не обязательно закрепленным в нормах права, никогда не был присущ большинству гражданских процессуалистов и представителей других отраслевых наук российского права, хотя такие высказывания до сих пор имеют место.
Так, А.С. Гайдук, подробно проанализировав взгляды многих учёных на гражданско-правовые и другие отраслевые принципы, приходит к выводу, что «правовые идеи» именуются принципами права, в частности гражданского права, «независимо от того, воплощены ли они в правовых нормах, или ещё не нашли своего закрепления»1.
См., например: Гайдук А.С. Неприкосновенность собственности: «гражданско-правовой принцип» или «основное начало гражданского законодательства»? // Юрист. 2002. № 8. С. 7- 8.
Иную точку зрения высказывает Е.А. Суханов: «Под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие руководящие положения права, имеющие в силу их законодательного закрепления общеобязательный характер»1. Почти такое же определение принципов давал В.П. Грибанов1 2, другие видные цивилисты3. Примечательно, что Е.А. Суханов Подчёркивает «ту особенность правовых принципов, что они носят общеобязательный характер, будучи, как правило, прямо закрепленными в соответствующих правовых нормах. Поэтому их соблюдение и учёт при рассмотрении конкретных правовых ситуаций является обязательным требованием закона»4.
В науке гражданского процесса основные споры породили, как уже было отмечено, высказывания К.С. Юдельсона, опубликованные в 1956 г., которые следует процитировать развёрнуто. Он писал: «Категория принципа права по своей сути близка к категории закона науки, так как отражает в человеческом сознании объективные законы развития общества... Поэтому невозможно формулировать принципы права на основе изучения только одних правовых норм, что было бы отступлением от марксизма и возрождением догматизма.
Относясь к области идеологических общественных отношений, принципы права, в конечном счете обусловливаясь производственными отношениями, отражают их. Следовательно, под принципами права понимаются теоретические положения, выражающие необходимость определённых способов и форм правового регулирования общественных отношений государством, обусловленных объективными закономерностями общественного развития.
Принципы права на основе марксистско-ленинской методологии вырабатываются советской юридической наукой и учитываются в законодательной деятельности...
Если принципы права, обусловленные характером общественных отношений, обращены к законодательной деятельности, то естественно, эти принципы находят своё отражение в нормах действующего права. Глубокое понимание принципов права поз
1 Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. Т. 1. С. 37.
Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под. ред. Е.А Суханова. М., 1993. Т. I. С. 24.; Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. Т. 1. Общая часть. С. 50, 51.
См.: Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. С. 17 и сл.
4
Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. Т. I. С. 37.
воляет правильнее понимать и проводить в жизнь правовые нормы. Значение принципов, например, гражданского процессуального права, проявляется не только в процессе правотворчества, но и применения правовых процессуальных норм»1.
Как видно, положения, высказанные К.С. Юдельсоном, не так однозначны, он не только не отвергал закрепление принципов права в правовых нормах, но и описал правильный, с его точки зрения, механизм закрепления принципов. Тем не менее он считал, что принципы права становятся таковыми до закрепления их в нормах права. С такими выводами были не согласны многие учёные. В.М. Семёнов, критикуя указанные положения, писал: «...принципы права становятся таковыми только после закрепления их в праве. До этого же они представляют собой принципы науки или правосознания, политики или идеологии, но не принципы права. В готовом виде в правовой науке они образоваться не могут; они появляются только в правовом “облике”»2.
Особенно непримиримыми и последовательными противниками подхода к принципам права как к незакрепленным в нормах права «идеям» были представители военно-правовой науки, для которых в этом вопросе не существовало авторитетов.
«Вопрос о системе принципов советского уголовного процесса в науке решается не единообразно. Так, некоторые учёные к числу принципов советского уголовного процесса наряду с положениями, прямо сформулированными в законе, относят и такие, которые, по их мнению, могут быть выведены из действующего законодательства путем его анализа (например, принципы состязательности, непосредственности, публичности, материальной истины)3. Однако подобный подход лишает систему принципов определённости и ставит её содержание в зависимость от концепции того или иного автора. Между тем тот или иной взгляд не может определять существо уголовно-процессуальной деятельности, если он не закреплён в праве в виде соответствующей нормы, определённого правового требования. Тщательное всестороннее правовое регулирование составляет важнейший, неотъемлемый признак уголовного процесса.
1 Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 31-32.
Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. С. 47.
См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 171—176; Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 7—42; Уголовный процесс. М., 1972. С. 64-95.
Поэтому те или иные требования, положения, идеи могут стать в уголовном процессе руководящими лишь при условии, что они закреплены в законе, чётко и определённо выражены в правовых нормах», — писал А.С. Кобликов1.
Подобные взгляды применительно к гражданскому процессу высказывал П.П. Гуреев: «В основе советского гражданско-процессуального права лежат правовые начала (принципы), закрепленные Конституцией СССР. Эти принципы определяют деятельность советского суда при осуществлении социалистического правосудия по гражданским делам и поэтому являются также принципами советского гражданского процесса.
В учебнике проф. КС. Юдельсона принципы советского гражданско-процессуального права отнесены к области правосознания, а не права. В учебнике утверждается, что “принципы процессуального права... не регулируют процессуальных правоотношений” (с. 32).
В действительности принципы процессуального права — это основные процессуальные начала, сформулированные Конституцией. Соблюдение их строго обязательно для суда и других участников процесса... Конституция СССР содержит основные начала (принципы) социалистического правосудия, которые вместе с тем являются принципами советского гражданского процесса»1 2.
Нормативному закреплению принципов большое внимание уделяли многие известные процессуалисты, в частности М.А. Гурвич, Н.А. Чечина, В.Ф. Тараненко, В.М. Шерстюк.
Еще в 1952 г.3 С.Н. Абрамов сформулировал следующее определение: «Основные принципы советского гражданского процесса — это общие положения, руководящие идеи социалистического демократизма, социалистического правосознания; им соответствуют определённые правовые институты, в которых эти основные принципы закрепляются»4. Далее он перечисляет, где закреплены принципы гражданского процесса: «В Сталинской Конституции», в Законе о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г., в нормах гражданских процессуальных кодексов союзных республик5.
1 Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. А.С. Кобликова. М., 1972. С. 42-43.
2
Гуреев П.П. Лекции по курсу советского гражданского процесса. Вып. 1. М., 1957. С. 13-14.
Основой для учебника 1952 г. явились работы 1948 и 1950 гг.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948; Он же. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. М., 1950. Кн. 5.
Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. С. 26.
5 Там же. С. 26-29.
М.А. Гурвич, определяя принципы советского гражданского процессуального права как «общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов, выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права», писал, что «руководящее действие принципов гражданского процессуального права закреплено нормами права, установленного советскими законами» .
Мнение Г.Л. Осокиной о том, что в понимании М.А. Гурвича «принцип права полностью отождествлялся с правовой нормой», сложно разделить: определения принципа как нормы права автор настоящей работы в трудах М.А. Гурвича не обнаружил.
По мнению В.М. Шерстюка, «принципы как наиболее общие нормы должны занимать в системе гражданского процессуального права соответствующее место»2.
«По своей юридической природе принципы арбитражного процесса3 являются нормами права, отличающимися от обычных, рядовых норм своим особым общественно-политическим и юридическим значением, тем, что они характеризуют важнейшие качественные черты данной процессуальной системы», — указывал В.Ф. Тараненко4.
Наиболее последовательным приверженцем положения о том, что нормативное закрепление — это обязательный признак любого принципа, являлась Н.А. Чечина. «Правовой принцип как руководящая идея отличается от научных и философских принципов тем, что всегда и непременно находит своё конкретное выражение в норме или нормах права, т.е., говоря иными словами, идея находит в нормах закрепление, правовую защиту, обеспеченную силой государственной власти. Более того, о принципе права можно говорить лишь постольку, поскольку он, как руководящая идея, получил нормативное закрепление: идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом», — утверждала она5.
1 Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. С. 28; Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 16.
Шерстюк В.М Система советского гражданского процессуального права (вопросы теории). М., 1989. С. 127.
Когда решается вопрос о понятии принципов, с нашей точки зрения, не столь важно, о какой отрасли процессуального права и права вообще идет речь: о гражданском процессе, об арбитражном процессе, об уголовном процессе и т.д.
Тараненко В.Ф. Принципы арбитражного процесса и влияние советской процессуальной теории на их формирование: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М„ 1984. С. 13.
Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Известий ЁысПтизгуЧЕбт'таведеттий: Правоведение. I960. № 3. С. 78.
Критикуя определения принципов, данных другими учёными, Н.А. Чечина утверждает: «В этом правильном по существу определении у В.М. Семёнова так же, как и в определении М.А. Гурвича, не выявлен способ фиксации принципа как правового понятия, не показано его специальное нормативное начало, которое суть самого понятия принципа. Принципы как основные нормативные положения определяют собой структуру и существенные черты гражданского процессуального права...» .
О существовании норм-принципов, норм с наиболее общим содержанием пишут многие учёные — представители теории права (С.С. Алексеев, А.В. Мицкевич, В.В. Лазарев, В.К. Бабаев и др.)2.
Тем не менее, давая определение понятия принципов права, указанные авторы нормативное закрепление принципа не ставят «во главу угла», оно если и присутствует в понятии, то вторым или третьим планом.
Так, определяя принципы, Н.А. Чечина пишет: «Они — суть руководящие идеи, которые выражают общую направленность и наиболее существенные черты содержания социалистического правового регулирования общественных отношений, конкретизируют руководящие начала социалистического строя, закрепленные нормами права. ...Принципы советского гражданского процессуального права — это основные положения, руководящие начала социалистического строя, закрепленные нормами гражданского процессуального права; правовые взгляды советского народа, которые, будучи сформулированы и закреплены в соответствующих положениях процессуального законодательства, входят в систему гражданского процессуального права и применяются в ходе гражданского судопроизводства»3.
В.Ф. Тараненко под принципами арбитражного процесса понимал «обусловленные социалистическим государственным строем, воплощённые в нормах действующего законодательства основные, исходные положения данной процессуальной системы, отражающие её качественные особенности, определяющие сущность и назначение всех основных институтов и правил арбитражного рассмотрения хозяйственных споров»4.
1 Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права //Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса. Л., 1979. С. 53.
См., например: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 63—64; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 261—262; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М., 2000. С. 232; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2004. С. 375.
Там же. С. 52.
4
Тараненко В.Ф. Указ. соч. С. 13.
Таким образом, хотя и утверждается, что «нормативное начало — суть понятия принципа» (Н.А. Чечина), прямо не устанавливается, что принципы — это нормы права. Интересна оговорка В.Ф. Тараненко: принципы арбитражного процесса являются нормами права только «по своей юридической природе».
С нашей точки зрения, это самое главное в принципах. Ученые-юристы должны в первую очередь раскрывать не философскую природу, не филологическую природу, а юридическую природу принципов права.
Если принцип — это норма права (пусть даже и наиболее общая), то он должен чётко и конкретно определять правило поведения, права и обязанности. Как представляется, неправильное отношение к принципам сложилось из-за того, что многие из них кажутся неконкретными, а потому иногда и непонятными. ’ Л’ Поэтому принципы отрасли права должны иметь ясное название / и чёткую формулировку.
Конституционный Суд (КС) РФ устанавливает, что непротиворечивость, ясность и определённость — это общеправовые требования к правовому регулированию, а правовая определённость норм — это конституционное требование. Это, в частности, следует из положений абз. 9 п. 3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2004 г. № 12-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 155, пунктов 2 и 3 статьи 156 и абзаца двадцать второго статьи 283 Бюджетного кодекса Российской Федерации в связи с запросами Администрации Санкт-Петербурга, Законодательного Собрания Красноярского края, Красноярского краевого суда и Арбитражного суда Республики Хакасия: «Общеправовые требования непротиворечивости, ясности, определённости правового регулирования предполагают в том случае необходимость установления как критериев отнесения субъектов Российской Федерации к недотационным, дотационным (высокодотационным), так и требований, предъявляемых к сторонам и условиям заключения договоров об обслуживании счетов бюджетов субъектов Российской Федерации в кредитных организациях. При этом конституционные требования о правовой определённости норм в таких случаях относятся не только к содержанию, но и к надлежащей форме правового акта»1.
Если не указано иное, судебная практика: судебные акты Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Европейского суда по правам человека, обзоры судебной практики, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ цитируются по следующим источникам: правовые программы «Гарант», «Консультант+», интернет-сайты Верховного Суда РФ (http://supcourt.ru), Высшего Арбитражного Суда РФ (http://artiitert.ru), Конституционного Суда РФ (http://ksrf.ru).
В Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 2006 г. № 45-0 по жалобам граждан Семак Светланы Владимировны и Сокотова Василия Павловича на нарушение их конституционных прав положением абзаца второго пункта 2 статьи 26 Федерального закона «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации» определённость правовой нормы позиционируется уже как общеправовой принцип: «Следовательно, закрепив в абзаце втором пункта 2 статьи 26 Федерального закона “Об органах судейского сообщества в Российской Федерации” не согласующееся с гражданским процессуальным законом регулирование подсудности указанной категории дел, федеральный законодатель нарушил общеправовой принцип определённости правовой нормы. В правоприменительной практике это, в свою очередь, приводит к неопределённости в вопросе о том, какому суду — Верховному Суду Российской Федерации или соответствующему суду субъекта Российской Федерации — подсудны такие дела» (абз. 6 п. 2).
Н.А. Чечина указывала: «Итак, принципы процессуального права — это основные положения, руководящие идеи, закрепленные нормами процессуального права, связанные между собой в определённую систему, которая определяется самостоятельностью отрасли права. Все принципы, составляющие систему, должны быть закреплены в Основах законодательства о гражданском судопроизводстве и текстах статей ГПК каждой из союзных республик. Форма фиксирования принципов зависит от содержания самого принципа, а также от цели и задач того законодательного акта, в котором он находит своё закрепление. Четкое фиксирование принципов в законодательных актах обеспечит единство процессуальных норм, их подлинно социалистическое содержание. Четкость каждой нормы способствует правильному её применению, а следовательно, и укреплению законности»1.
Такая точка зрения разделяется и другими авторами. Так, Д.А. Фурсов отмечает, что если принцип не имеет нормативного закрепления, то его следует отнести не к принципам права, а к принципам правосознания2. Правоотношения не могут регулироваться правовыми идеями, поэтому и принципы права не могут являться лишь научными декларациями. Реализация принципов права, так же, как и способ их осуществления, возможна только в том порядке и тех формах, которые предписаны законом.
Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. С. 83.
См.: Фурсов Д.А. Предмет, система, и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). М., 1999. С. 360—361.
Таким образом, одну из задач науки гражданского процесса следует определить как чёткое формулирование названия и содержания принципов гражданского процессуального права, а также, с нашей точки зрения, как нормативное закрепление принципов. Нормативное закрепление принципов находится в тесной связи с чёткостью и понятностью его формулировки: если в научной работе допустима некоторая «вольность» в изложении того или иного положения, то в норме права этого быть не должно.
Задача эта достаточно сложная, трудоёмкая и в определённом смысле неблагодарная: ещё ни одному ученому или коллективу учёных не удалось выработать перечень чётко определённых принципов, который бы не подвергался критике. Как отмечает О.В. Исаенкова, «в ГПК РФ отсутствует указание на то, какие из норм являются принципиальными, что порождает споры по вопросам количественного и качественного состава принципов, сущности каждого из них и их влияния друг на друга и систему права»1. Так будет всегда, однако также всегда будут предприниматься попытки сделать это — в этом залог развития правовой науки и права.
Подобную задачу ставил перед наукой гражданского процесса В.М. Семёнов. По его мнению, она состоит в том, «чтобы, используя опыт и материал научных исследований данной проблемы, положения и достижения общей теории социалистического права, на основе анализа законодательства и практики его применения выявить все существенные черты содержания и понятия принципов данной отрасли права и дать достаточно полное их определение»2.
Первой ступенью к решению (если оно вообще имеется) данной задачи может быть определение самого понятия «принцип гражданского процесса».
Если принцип — норма права, то чем он отличается от остальных норм права? Тем, что принципы — это главные, общие, системообразующие нормы отрасли, это такие нормы, которые оказывают влияние на содержание всех норм данной отрасли права. Принципы — это каркас, скелет отрасли права, без которых «тело» любой отрасли права не может существовать, оно разрушается. Это ствол и ветви дерева отрасли права, листьями которого являются остальные нормы. Разрушение не только всех,
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. С. 44.
Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М„ 1982. С. 49.
но и нескольких, а иногда и одного из принципов может привести к разрушению отрасли права или к преобразованию отрасли права в иное качество. Можно ли отказаться от принципов состязательности, диспозитивности и сделать процесс инквизиционным? Теоретически можно, но это будет совсем другой процесс, а существующий будет фактически разрушен. Можно отказаться и от принципа гласности, но это тоже будет уже другой процесс.
Поэтому надо осторожно относиться к предложениям, которые корректируют действующие принципы права. Например, Э.М. Мурадьян, предлагает «подчинить» принцип гласности принципу диспозитивности, имея в виду, что по просьбе сторон или по просьбе одной из сторон и при отсутствии возражений другой стороны дело, не представляющее публичного интереса, подлежит рассмотрению в закрытом судебном заседании1. При такой постановке вопроса нарушаются права такого важного участника процесса, как публика, которая в определённой мере является контролером судебной деятельности, соблюдения законности. Келейное рассмотрение дел сводит на нет воспитательное значение процесса. Частично теряется значение принципа устное™ судебного разбирательства. Если стороны не хотят огласки конфликта, пусть разрешают спор самостоятельно, некоторые вопросы можно решить, совершив нотариальные действия, некоторые — путем обращения в третейский суд, где соблюдается конфиденциальность.
За стабильность системы принципов в своё время горячо выступала Н.А. Чечина: «Система принципов — не произвольный набор, не арифметическая сумма, а единое целое, новое образование, получившее свои свойства в результате органического объединения клеточек-звеньев. Количество принципов, составляющих систему, постоянно, оно не может быть произвольно изменяемо по желанию того или иного ученого. Поэтому мы не можем признать удачными предложения о включении в систему новых принципов: научного руководства, эффективности судебного заседания, репрессивности, мобильности2, быстроты3, как не считаем удачными предложения о переименовании некоторых принципов или “отчленения” от устоявшегося понятия принципа его части и придания ей прин
1 Диспозитивное правосудие как этическая парадигма будущего // Современное право. 2000. № 4. С. 44.
См.: Жеруолис И.А. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 23.
См.: Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права (система и содержание) // Советское государство и право. 1974. № 12. С. 25.
ципиального значения. Например, предложение сконструировать принцип активности суда, вычленив его из содержания принципов диспозитивности и состязательности, принципов правдивости и добросовестного поведения в процессе участников1. Постоянные попытки введения в систему все новых и новых принципов так же, как и расчленение общепризнанных на части, может повлечь за собой негативное отношение к понятию принципа и расшатыванию объективно существующей их системы. Легкость конструирования все новых и новых принципов опасна в первую очередь потому, что создает ложное представление о нестабильности самой системы, а также о необходимости не только создания новых принципов, но и возможности уничтожения старых, отказа от устоявшихся и применяемых»1 2.
Аналогичную позицию отстаивал, да и отстаивает до сих пор, А.Т. Боннер. Он пишет, что конструирование новых принципов обедняет действительное содержание действующих принципов, ведёт к противоречиям и повторам, создает неверное представление о нестабильности системы принципов, о легкости конструирования новых принципов и уничтожения старых, устоявшихся и оправдавших себя в теоретическом и практическом аспектах понятий3.
Принципы права являются не только «каркасом» отрасли, но и её истоками. Образно можно сказать, что «в начале был принцип». Право в целом и его отрасли зародились как нормы-принципы. Социальное развитие находит своё отражение в соответствующем развитии права, а развитие права — это в своей основе развитие норм-принципов права.
В догосударственный период развития общества власть принадлежала главе рода, патриархальной семьи, в том числе и власть разрешения споров между отдельными её членами. «Очевидно, по сущности понятия о жизни патриархальной и семейной, что основания, на которых глава семейства или рода опирается при своих решениях, суть здравый смысл и совесть, одно другое дополняющие», — писал М.М. Михайлов4. «Однако, не изменяясь по
1 Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1 / А.А. Мельников, М.М. Богуславский, Р.Е. Гукасян и др. М., 1981. С. 156, 174.
Советский гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 25.
Советский гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 44—45; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 36.
4
См.: Михайлов М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1964 года. СПб., 1848. С. 17.
содержанию, начала эти являются в различной форме, по различию времени и общественных отношений. Обнаруживаясь сначала в форме изречений главы семейства, его велений, желаний, воли и решений, глас рассудка и совести, применяемый к решению споров, является впоследствии, с размножением семейств и родов, в виде обычая. Этот обычай для разъединенных и размножившихся семейств есть существенная связь и единственное начало, которому покоряется воля отдельных глав семейства... Таким образом первая основа судопроизводства заключается в обычаях»1.
Именно на базе этих обычаев впоследствии формировалось писаное право, и именно они подвергались реформированию, когда социальное развитие общества «перерастало» их узкие старые рамки.
«Период времени от Уложения до единодержавия Петра Великого по справедливости может быть назван цветом древнего юридического быта, венцом самостоятельного развития начал, которые лежали непосредственно в народном обычае, — отмечал К. Кавелин. — Каждое юридическое положение или непосредственно, или как результат основывалось на обычаях областей, вошедших в состав России; след.1 2 законодательство было почти исключительно историческое.
Отсюда объясняется казуистический характер Уложения и всех постановлений, относящихся к этому времени. По мере того, как юридические гражданские отношения становились многосложнее, приложение основных начал обычного права к частным случаям делалось труднее, и потребовало законного определения; это определение касалось поэтому одних частных случаев: начала, руководившее при решении их, остались невысказанными, потому, что жили в обычае; не было никакой нужды утверждать их законами...
Несмотря на преобладание обычного права в Уложении и последующем законодательстве, мы замечаем в весь этот период постепенное усиление начала собственно так называемого законодательного, реагирующего против обычных верований, и которое так сильно воспреобладало со времен Петра Великого. Но эта законодательная деятельность вполне подчинялась формам и духу юридической жизни того времени, и отличалась тем же — казуистическим характером, как и положения, непосредственно развившиеся из обычая. Изменения в законодательстве не проистекали
1 Там же.
2
Так в тексте.
из начал чуждых нам; обычаю противодействовали средствами, из него же заимствованными; таким образом весь юридический быт составлял одно органическое, стройное целое»1.
Единичные обычаи наших потомков, содержащиеся в различных источниках1 2, постепенно превращались в нормы-принципы права, которые затем обогащались, конкретизировались и развивались в других нормах. Это были не только принципы материального права (не убей, не укради), но и процессуальные принципы (надо выслушать обе стороны). То есть принципы — это исторически выделенные нормы. Можно даже сказать, что принципы права — это культурное наследие человечества, это памятники культуры, дошедшие до нас из глубины веков. Не случайно практически все работы дореволюционных учёных-цивилистов и процессуалистов включают много латинских выражений, многие из которых можно отнести к принципам: principum instruendi processus ad instantiam partium, Verhandiungs-Maxime (состязательное начало); judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur (суд не должен выходить за пределы требований сторон); nemo judex sine actore (нет судьи без истца); nemo invitus agree cogitur (никто не может быть принужден к предъявлению иска) и т.д. В этом смысле именно к принципам желательно относиться как к сакральному, имея в виду «глубинные духовнокультурные основания» и «исторические корни» закона, а также как к священному, т.е. к «ценности», «благу», «универсальной точке опоры», «воплощенному достоинству»3.
А.Т. Боннер, со ссылкой на А.А. Ференца-Сороцкого, отмечает:
«В соответствии с идеологическими догмами, которые довлели над нашим обществом, в том числе и над юридической наукой, считалось, что принципы права составляют его идейно-полити
1 Кавелин К. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства в период времени от Уложения до Учреждения о губерниях. М., 1844. С. 8.
2
Это могли быть неписаные правила, эпосы, религиозные и другие источники. Так, И.Е. Энгельман отмечает, что если «у римлян, как мы видели, право основывалось на предании или на определении народного собрания (закон, lex)», то «по воззрению, господствующему у германцев, право — божественного происхождения», соответственно, и источники основ права (см: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 21, 22); В трагедии Эсхила «Эвмениды» Афина, призванная разрешить спор между Орестом и Эриниями, вместе с ареопагом перед принятием решения выслушивает обе стороны: (см.: Кун Н.А. Легенды и мифы Древней Греции. Перепеч. с изд. 1914 г. М.:, 2000. С. 517). Это пример закрепления одного из основных правил судопроизводства.
См.; Малахов В.П. Философия права: Учеб, пособие. М.; Екатеринбург, 2002. С. 223-225.
ческие начала, выражают классовую определённость прав, его конкретный социальный тип1.
Подобного рода рассуждения сейчас явно устарели. Однако для характеристики гражданского процессуального права и его принципов небезынтересно отметить следующее обстоятельство объективного плана. Утверждения о якобы классовом характере данной отрасли права были весьма преувеличенными. В гражданском процессуальном праве практически не было норм, которым можно было бы приписать классовый характер2: по существу они всегда имели не классовую, а общечеловеческую ценность и непреходящую демократическую сущность.
Это наглядно подтверждается, в частности, преемственностью многих принципов, институтов и норм действующего гражданского процессуального права, которые восходят к положениям Устава гражданского судопроизводства 1864 г. и ранее действовавшим законам. Некоторые же положения, на которых базируется современное гражданское процессуальное право, были известны ещё в римском праве. В частности, сформулированные римскими юристами положения “Нет судьи без истца” и “Пусть будет выслушана и другая сторона” в современном гражданском процессуальном праве являются краеугольными камнями принципов диспозитивности и состязательности3»4.
Г.А. Волков, анализируя высказывания многих теоретиков права по поводу определения правовых принципов, пишет: «По сравнению с ранее имевшей место точкой зрения о служебном, вспомогательном значении специализированных правовых норм в теории права наметился иной подход к оценке их значения, что связывается с юридическим признанием общечеловеческих ценностей»5. Он приводит следующее высказывание: «Исходные (отправные, первичные, учредительные) нормы занимают высшую (!) ступень в законодательстве, имеют наиболее общий характер (наиболее высокую форму абстрагирования) и играют особую роль в механизме правового регулирования общественных отношений.
1 Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1. С. 129.
Отметим, что проведенное нами исследование не дает оснований для таких однозначных выводов.
См.: Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданского процессуального права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Л., 1989. С. 12-13; Он же. Аксиомы в праве // Правоведение. 1988. № 5. С. 27—31.
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 35-36.
Волков Г.А. Принципы земельного права России. М., 2005. С. 10.
Эти нормы определяют исходные начала, основы правового регулирования общественных отношений. В этом их основное значение. Посредством названных норм определяются цели, задачи, принципы, пределы, направления, методы правового регулирования, закрепляются правовые категории и понятия. Исходные правовые нормы получают логическое развитие и конкретизацию в иных нормах, правилах поведения, что не исключает их прямого действия. На них можно ссылаться также при решении конкретного юридического дела — если надо обосновать правоприменительный акт тем или иным принципом права, особенно если этот принцип прямо не выражен в законодательстве, либо подтвердить незыблемость какого-либо законодательного положения, либо усилить авторитетность принимаемого решения»1.
Бережное отношение к принципам права — залог правильного, обоснованного, эволюционного развития права и его отраслей. Однако такое отношение нельзя отождествлять с отношением к принципу как к раз и навсегда данной и неизменной догме, хотя подобные утверждения высказывались некоторыми учёными1 2. Совершенно прав В.М. Шерстюк, отмечая, что «принципы не есть какие-то постоянные, застывшие положения, не подверженные трансформации, по мере развития общественных отношений и отрасли права может в какой-то мере измениться их состав, содержание, сфера применения, гарантии реализации»3. Главное, чтобы эти изменения не превышали той меры, которая переводит право в иное качество, находились «в русле» целей судопроизводства. Ценность права — «это способность права служить целью и средством для удовлетворения социально справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом»4. Принципы права должны обладать «повышенной стабильностью» по сравнению с другими нормами, поскольку ошибки, которые допущены по отношению к принципам права, имеют более негативные последствия для любой отрасли права, чем какие-либо частные ошибки в законотворческой деятельности.
1 Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 289.
2
Принципы права «не претерпели буквально никаких изменений за все прошедшее время» (см.: Глазунова И.Н. Влияние римского права на становление и развитие континентальной и англосаксонской правовых систем современности. Процессуальный аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 3).
Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 8.
4
Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 101.
Правильным законотворческим процессом, как представляется, является следующий: сначала формулируются и закрепляются нормы — принципы, затем — остальные нормы. Не принципы должны «выводиться» из уже существующих норм и судебной практики, а нормы должны быть сформулированы в соответствии с принципами, и судебная практика должна им следовать.
«Такая черта принципа, как нормативность, — отмечает О.В. Исаенкова, — может проявляться и опосредованно, когда принцип логически, лексически или иным путем выводится из одной (чаще — нескольких) норм, но это создает серьёзное неудобство при практическом применении, нарушая одну из аксиом права: “закон должен быть понятен любому, чтобы любой мог его применить”»1.
Принцип использования правового опыта в правотворчестве «подразумевает, что всякий вновь разрабатываемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт государств и цивилизаций в целом... Кроме того, вредны и опасны для общественной жизни революционные нововведения, не известные юридической науке и практике»2.
Конечно, иногда сформулировать принцип сложно. Например, «общечеловеческие ценности имеют характер принципов, сформулированных на уровне высокой степени обобщения. Будучи философскими, социологическими и иными идеологемами, они нередко не ложатся на строгий язык правовых норм, требуют дополнительного истолкования и развития для того, чтобы их применение было обеспечено юридическими средствами»3. Тем не менее правильно назвать и сформулировать принцип необходимо для обеспечения его действенности.
Несмотря на сложность задачи, не стоит эту сложность переоценивать: история знает много примеров просто и понятно сформулированных правил той или иной деятельности.
Например, всем известны принципы военной тактики и стратегии А.В. Суворова, сформулированные в его книге «Наука побеждать»: «Удивить противника — значит победить», «Каждый солдат должен знать свой маневр» и др.
Павел I в своё время сформулировал первые принципы деятельности фельдъегерской службы, которые действуют и по сей
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. С. 44.
Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Полпред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 296.
Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности, философия права и позитивное право // Право и политика. 2000. № 8. С. 5.
день: фельдъегерь должен находиться на заднем сиденье транспортного средства, сумка с корреспонденцией всё время должна быть в поле его зрения, ему запрещено употреблять алкогольные напитки и брать попутчиков1.
Федеральный закон Российской Федерации от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» в ст. 2 «Основные принципы противодействия терроризму» дает пример многих ясно сформулированных положений, среди которых «единоначалие в руководстве привлекаемыми силами и средствами при проведении контртеррористических операций», «конфиденциальность сведений о специальных средствах, технических приемах, тактике осуществления мероприятий по борьбе с терроризмом, а также о составе их участников», «недопустимость политических уступок террористам».
Федеральный закон Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ интересен тем, что процесс рассмотрения дела урегулирован в нём достаточно сжато, компактно, в отличие от АПК, ГПК, других процессуальных законов. В определённой мере можно сказать, что он регулируется нормами-принципами. В ст. 18 указанного закона эти принципы третейского разбирательства определены: законность, конфиденциальность, независимость и беспристрастность судей, диспозитивность, состязательность, равноправие сторон. В других статьях закона эти принципы тем или иным образом раскрываются и конкретизируются.
Федеральный закон Российской Федерации от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» содержит ст. 4 «Принципы исполнительного производства», которая устанавливает, что исполнительное производство осуществляется на принципах:
1)	законности;
2)	своевременности совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения;
3)	уважения чести и достоинства гражданина;
4)	неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи;
5)	соотносимости объёма требований взыскателя и мер принудительного исполнения.
Где должны быть закреплены принципы отрасли права?
1 Зеленков А. Третий век в пути // Российская газета. 2002. 16 дек. С. 8.
Важнейшие принципы всех отраслей права закреплены в Конституции. Это обеспечивает стабильность указанных норм, правовой системы государства в целом. Но невозможно отразить все принципы всех отраслей права в Конституции.
Следующим «уровнем» нормативного закрепления принципов различных отраслей права в России в настоящее время являются федеральные конституционные законы, для судопроизводственной сферы главным из них является Федеральный конституционный закон РФ от 26 декабря 1996 г. №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями), далее следуют кодексы, в частности ГПК РФ, другие федеральные законы, в частности Закон Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132—1 «О статусе судей в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями).
Естественно, наиболее полное закрепление принципы получают в кодифицированных, самых важных нормативных актах отрасли права. Выделение в них отдельной статьи, главы или раздела, посвящённых принципам, — достаточно распространенная практика, в том числе и в РФ. Варианты такого закрепления различны.
Так, в УПК РФ 2001 г., в разделе I («Основные положения») части первой («Общие положения») имеется глава 2 «Принципы уголовного судопроизводства», содержание которой несколько шире этого названия: в ней закреплены не только принципы, но и назначение уголовного судопроизводства (ст. 6), право на обжалование процессуальных действий (ст. 19).
УК РФ 1996 г. содержит гл. 1 «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации», раздела I общей части, где помимо задач и принципов определяются уголовное законодательство Российской Федерации (ст. 1), основание уголовной ответственности (ст. 8).
В ГК РФ принципы закреплены в ст. 1 («Основные начала гражданского законодательства») гл. 1 подраздела 1 раздела I ч. 1.
Принципы налогового законодательства закреплены, прежде всего, в ст. 3 НК РФ 2000 г. «Основные начала законодательства о налогах и сборах», причём Кодекс весьма активно использует и понятие «принципы»: ст. 1, 40, 41 и др.
Что касается Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г., то в нём (как, например, и в ГК) почти не употребляется термин «принципы»; положения, соответствующие этому понятию сосредоточены, главным образом, в гл. 1 «Основные положения», разд. I
(«Общие положения»). Такое закрепление (хотя по этому поводу велись дискуссии’) в определённой мере соответствует традиции, отражённой ещё в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г., где раздел «Общие положения» (ст. 1—28) был вынесен за рамки всех книг и глав и где, по сути, были закреплены принципы гражданского судопроизводства, учение о которых в то время только складывалось и которые в подавляющем большинстве случаев именовались в доктрине «основными началами» гражданского судопроизводства2.
Заметим, кстати, что, например, в ГПК Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. № 411-ЗРК существует отдельная гл. 2, которая называется «Задачи и принципы гражданского судопроизводства» (ст. 5—23)3, глава 2 раздела I ГПК Республики Беларусь от 11 января 1999 г. № 238-3 также называется «Принципы гражданского судопроизводства» (ст. 9—24).
В связи с рассматриваемыми терминологическими конструкциями в литературе в разное время велись споры по следующим вопросам.
К.С. Юдельсон в своё время писал: «В учебниках советского гражданского процесса говорилось не о принципах советского гражданского процессуального права, а о принципах советского гражданского процесса (С.Н. Абрамов, А.Ф. Клейнман), что нельзя признать правильным. Гражданский процесс как деятельность судебных органов, сторон, прокуратуры подчиняется только регулирующим эту деятельность правовым нормам, а не сформулированным наукой принципам. Принципы процессуального права имеют большое значение для правотворчества и для правильного понимания закона, но сами они не регулируют процессуальных правоотношений, так как судьи, прокуратура и все иные участники процесса подчиняются в своей деятельности только закону. Неправильно также говорилось об “основных” принципах советского
1 См.: Федина А.С. Нужна ли Гражданскому процессуальному кодексу глава о принципах // Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защиты: Сб. науч, статей. Тверь, 2000. С. 116—127.
См., например: Нефедьев Е.А. Основные начала гражданского судопроизводства. Речь, произнесенная в торжественном годичном собрании Императорского Казанского университета 5 ноября 1895 года. Казань, 1895; Кавелин К. Указ. соч.
Из этих статей ст. 5 посвящена задачам гражданского судопроизводства, все остальные, 6—23, касаются принципов. Интересно содержание ст. 23 «Значение принципов гражданского судопроизводства»: «Нарушение принципов гражданского судопроизводства в зависимости от его характера и существенности влечёт отмену вынесенных судебных актов».
32 гражданского процесса. Все процессуальные принципы, взятые в совокупности и их взаимосвязи, составляют систему принципов советского процессуального права, и было бы неправильным одни из принципов объявлять основными, а другие “неосновными”»1.
В этой связи рассмотрим понятие «гражданский процесс».
Это понятие многогранно. В зависимости от того, с какой точки зрения его рассматривать, под ним можно понимать: 1) отрасль российского права — гражданское процессуальное право; 2) урегулированную нормами права деятельность судов по рассмотрению и разрешению гражданских дел, т.е. гражданское судопроизводство; 3) отрасль правовой науки; 4) учебную дисциплину, учебный курс; 5) производство по конкретному делу.
Принципы гражданского процессуального права, являясь основными, системообразующими нормами гражданского процессуального законодательства, регулируют общественные отношения, складывающиеся между судом и другими участниками процесса в ходе рассмотрения и разрешения гражданских дел в судах общей юрисдикции, поэтому они не могут не являться принципами деятельности суда и других участников процесса. Таким образом, «поскольку принципы гражданского процессуального права осуществляются в процессуальной деятельности, постольку они являются не только принципами права, но и принципами гражданского процесса, т.е. деятельности»2.
Подобную точку зрения разделяют и другие учёные: «Гражданские процессуальные принципы понимают в трёх аспектах:
как принципы отрасли гражданского процессуального права (т.е. основные начала регулирования гражданских процессуальных отношений);
как принципы гражданского процесса — деятельности судов общей юрисдикции и мировых судей по рассмотрению и разрешению гражданских дел и
как директивы, адресованные не только правоприменителю, но и законодателю»3.
Что касается «иерархии» принципов и деления их на «основные» и «неосновные», то, хотя здесь и можно заметить некоторую
1 Юделъсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 32.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. С. 63.
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. С. 43 (автор главы — О.В. Исаенкова); см. также: Берутович В. О понятии основных принципов гражданского процесса // Вопросы развития и защиты прав граждан: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С. 95.
тавтологию («основные основы»), считаем, что у каждого ученого есть право (при достаточном обосновании) проводить свою классификацию предмета исследования. Отметим лишь, что, к примеру, ст. 1 ЗК РФ 2001 г. называется «Основные принципы земельного законодательства», ст. 2 ТК РФ 2001 г. — «Основные принципы правового регулирования трудовых отношений...», гл. 2 Таможенного кодекса РФ 2003 г. — «Основные принципы перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу», а Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ — «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», а ГПК Китайской Народной Республики, новая редакция которого принята 9 апреля 1991 г., в разделе I («Общие положения») содержит гл. 1 «Задачи, сфера применения и основные принципы»1.
Соотношение понятий «принципы» гражданского процесса и «основные начала» гражданского процесса исследовано в литературе недостаточно глубоко. Судя по учебным и научным работам, как многие дореволюционные учёные, так и процессуалисты последующих поколений зачастую употребляли данные понятия как однопорядковые. Представляется, однако, что первое понятие несколько шире второго: если речь идёт о гражданском процессуальном праве, то оно включает в себя не только собственно нормы-принципы, но и нормы о законодательстве, регулирующем гражданское судопроизводство (ст. 1 ГПК РФ), нормы о задачах гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК РФ), некоторые другие нормы, содержащиеся в главе 1 ГПК «Основные положения»; если же речь идёт о гражданском процессе как об отрасли науки и учебной дисциплине, то под «основными началами» следует понимать не только учение о принципах гражданского процесса, не только вопросы об источниках гражданского процессуального права и задачах гражданского судопроизводства, но и иные базовые теоретические положения гражданской процессуальной науки: о соотношении понятий гражданского процессуального права, гражданского процессуального законодательства и гражданского судопроизводства, о формах защиты субъективных прав, об основных чертах гражданской процессуальной формы и др.
Но вернёмся к способам закрепления принципов гражданского процесса.
1 Тугонов Ю.Н., Дробышевский В.С., Гуменюк О.П. Теория права Китая: традиции и новации. Иркутск; Чита, 2005. С. 227.
Межгосударственная интеграция открывает перспективу закрепления таких принципов в международных договорах и актах международных организаций, что может обеспечить ещё большую их стабильность и значимость1.
Одними из важных являются нормы ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично...».
В государствах Европы уже давно предпринимались попытки сформулировать единые принципы гражданского судопроизводства. В качестве примера можно привести Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 28 февраля 1984 г. № R (84) 5 «Комитет министров — государствам-членам относительно принципов гражданского судопроизводства, направленных на совершенствование судебной системы». В приложении к данному документу сформулировано 9 принципов, направленных на совершенствование судебной системы, которые, по сути, можно рассматривать как просто рекомендуемые принципы судопроизводства и организации судебной деятельности. К указанному документу близко примыкает и другой акт — Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 г. № R (81) 7 «Комитет министров — государствам-членам относительно облегчения доступа к правосудию».
Есть попытки сформулировать некоторые принципы правосудия и в рамках ООН. В основу могут быть положены нормы Всеобщей декларации прав человека, в частности, ст. 8 («Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом»), а также ст. 6 и 7; нормы Международного пакта о гражданских и политических правах.
В качестве примера приведём Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью,
1 См., например, Алексеева Л.Б., Жуйков Б.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации (практическое пособие). М., 1996; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб, пособие. М., 2001. С. 205-214 (Решения Европейского суда по процессуальным вопросам).
утверждённую резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29 ноября 1985 г.1; Основные принципы независимости судебных органов, принятые VII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Милан, Италия, 26 августа-6 сентября 1985 г.) и одобренные резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 13 декабря 1985 г. № 40/146.
С нашей точки зрения, теоретически, да практически, можно говорить о возможности формулирования базовых, не противоречащих друг другу, общемировых принципов гражданского процесса, принципов для всех государств, независимо от того, к какой правовой семье относится правовая система каждого из них.
В странах СНГ несколько лет назад ставился вопрос о создании Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стан СНГ. В Концептуальном проекте структуры этого кодекса принципам гражданского судопроизводства также посвящена отдельная вторая глава (ст. 8—29)2. Примечательно, что в общей части Модельного кодекса предполагается дать определение многих понятий, в том числе и понятия принципов гражданского судопроизводства3.
Может возникнуть вопрос: зачем ставить задачу формулирования и закрепления принципов, если они и так нашли своё отражение в упомянутых выше нормах?
Дело в том, что большинство объективно существующих принципов различных отраслей права, хотя и находит отражение в нормах отрасли, не имеет закрепления в виде отдельной, чётко и ясно сформулированной нормы. Это относится и к гражданскому процессу. В ГПК РФ более-менее конкретно сформулированы указанным образом лишь некоторые так называемые организационно-функциональные (судоустройственные) принципы, потому что многие из указанных норм получили первичное закрепление в Конституции и федеральных конституционных законах. Что же касается большинства функциональных принципов, то они
Нормы данной Декларации были применены Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке надзора (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 октября 2000 г. № 5-В00-172; см. также: Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2001 г. № 31пв-01пр).
СНГ: реформа гражданского процессуального права: Материалы Международной конференции / Под общ. ред. М.М. Богуславского и А. Трунка. М., 2002. С- 2В-214.
См.: Лапин Б.Н. О концепции проекта Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стран Содружества Независимых Государств // СНГ: реформа гражданского процессуального права. С. 34.
подобного закрепления нигде не нашли. Законодательно не сформулированы как принципы состязательность, равноправие сторон, диспозитивность, устность судебного разбирательства, непосредственность судебного разбирательства, непрерывность судебного разбирательства, принцип объективной истины. Именно на эти принципы следует обратить особое внимание в рамках поставленной выше задачи.
При этом следует учитывать (и в этом сходятся все учёные), что принципы — это не простой набор общих норм, а система норм. Конечно, все нормы отрасли — это тоже система, но система принципов — это система в системе, определяющая содержание всей отрасли права как системы иного уровня. Всякая система характеризуется тем, что все элементы существуют в ней в неразрывном единстве.
Затронув вопрос о видах принципов, нельзя хотя бы кратко не остановиться на проблеме классификации принципов гражданского процесса, т.е. на «делении их состава на отдельные группы по какому-либо признаку, называемому основанием классификации»1.
Например, по такому основанию (признаку), как объект правового регулирования, принципы принято делить на две большие группы: принципы организационно-функциональные (раньше они в литературе назывались судоустройственными), т.е. определяющие устройство судов и процесс одновременно, и принципы функциональные (называемые ранее судопроизводственными), определяющие только процессуальную деятельность суда и других участников процесса. В литературе отмечается, что обе группы принципов находятся вб взаимной связи, причём нередко один и тот же принцип выступает и как организационно-функциональный, и как функциональный, деление принципов на указанные группы до некоторой степени условно, нет принципов только организационных или только функциональных2.
По характеру нормативного источника, в котором закреплён принцип, выделяются конституционные принципы и принципы, закрепленные отраслевым законодательством; в зависимости от того, в одной или нескольких отраслях законодательства действуют соответствующие принципы, их можно подразделить на
1 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 64.
Там же. См. также: Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М.: Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 127.
межотраслевые и специфически отраслевые1 (иногда выделяют и обшеотраслевые принципы). Встречаются и иные классификации принципов2.
Обратим внимание на один из вопросов, касающихся классификации принципов гражданского процесса: можно ли с полным правом относить судоустройственные (организационно-функциональные) принципы к принципам собственно гражданского процесса? Каждая отрасль права регулирует те или иные общественные отношения, которые и являются предметом данной отрасли. Споры о предмете регулирования гражданского процессуального права велись ещё в XIX в. Тем не менее Е.В. Васьковский в «Учебнике гражданского процесса» 1917 г. указывал, что «корифеи российской процессуальной науки (профессора Гольмстен, Нефедьев, Гордон, Попов) согласны в том, что у тяжущегося нет никаких процессуальных обязанностей по отношению к противной стороне, так что к российскому процессу применима конструкция, обоснованная германским процессуалистом, профессором Бюловом: “Никто не подвергал сомнению, что процессуальное право определяет права и обязанности суда и сторон в их взаимных отношениях». Это не частные правоотношения, это публичные правоотношения, поскольку одной стороной в этих отношениях выступает суд, орган власти”»3. То положение, что предметом гражданского процесса являются общественные отношения между судом (с одной стороны) и другими участниками процесса (с другой стороны) в ходе рассмотрения и разрешения гражданских дел в суде общей юрисдикции, считается общепризнанным и сегодня4. Но из этого следует, что правовые нормы, в том числе и принципы, регулирующие отношения, выходящие за пределы этих рамок, не являются гражданскими процессуальными нормами и принципами. С этой точки зрения некоторые организационно-функциональные принципы гражданского процесса имеют собственно к гражданскому процессу во многом не прямое, а опосредованное отношение. Можно сказать, что они являются принципами гражданского процесса во многом в силу сложившейся ещё в XIX в. законодательной и доктринальной традиции.
См., например: Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. С. 37.
См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 108—112.
См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Новое изд., перепеч. с изд. 1917 г. Краснодар, 2003. С. 221-222.
См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушни-кова. С. 83.
Итак, принципы — это базовые нормы отрасли права, под влиянием которых формируется содержание остальных норм отрасли. Но некоторые принципы (непосредственности, устности, гласности и др.) формально распространяют своё действие не на все стадии гражданского процесса, а только на судебное разбирательство1. Могут ли они считаться принципами всего процесса? С нашей точки зрения, могут. Во-первых судебное разбирательство — это безусловно главная, центральная стадия процесса, именно на ней дело разрешается по существу; в этом смысле все остальные стадии можно представить в виде процессуальных действий, «обеспечивающих» эту стадию. Во-вторых, и на стадии возбуждения дела, и на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд и лица, участвующие в деле, всегда учитывают их действие. В-третьих, судебное разбирательство в форме судебного заседания проводится почти на всех стадиях процесса (при подготовке дела к разбирательству в виде подготовительного заседания, при рассмотрении дела в суде апелляционной и кассационной инстанций, при пересмотре дел в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам). В-четвёртых, многие процессуальные вопросы, независимо от стадии процесса, решаются в судебном заседании (восстановление процесуальных сроков, выдача дубликата исполнительного листа, принятие дополнительного судебного решения, отмена обеспечения иска и т.д.), и в таком заседании должны соблюдаться принципы судебного разбирательства.
Также не влияет на определение принципов и наличие исключений из принципов. Исключения из принципов могут существовать, это объективно, поскольку в одной норме-принципе иногда невозможно отразить все многообразие, все нюансы и тонкости тех отношений, которые составляют предмет гражданского процесса. Главное в том, чтобы исключения не приобрели такое же значение, как и сам принцип, тем более не изменили суть принципа.
Как писал в своё время В.М. Семёнов, содержание принципа как нормативно-руководящего начала целесообразно понимать в узком и широком смысле. «В узком смысле — это формулировка принципа в виде отдельной нормы или в содержании ряда норм права. А в широком смысле слова под содержанием принципа следует понимать всю совокупность норм права, которые сложи-
Некоторые учёные данное обстоятельство рассматривают как классифицирующий признак принципов, выделяя в качестве принципов отдельных процессуальных институтов принципы судебного разбирательства в гражданском процессе (Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. М., 2005. С. 44).
лись под влиянием данного принципа, являются выражением его идейно-политических аспектов»1.
С нашей точки зрения, развёрнутая структура любого принципа должна строиться следующим образом: а) центральная общая норма, выражающая сущность данного принципа, и б) иные нормы, в которых раскрывается и конкретизируется содержание этой нормы, закрепляются исключения из неё, нормы-гарантии, нормы, способствующие исполнению принципа2: «есть нормы основные (исходные) и нормы производные (детализирующие)»3.
В заключение отметим, что, видимо, не следует включать в понятие «принципы» те признаки, которые включаются в понятие «нормы права», например предопределённость содержания норм экономическим развитием общества, поскольку мы считаем что принцип — это также правовая норма, т.е. это будет излишне.
Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что принципы гражданского процессуального права можно определить как главные, наиболее общие, системообразующие, исторически определённые и наиболее стабильные гражданские процессуальные нормы, в совокупности определяющие содержание всех остальных гражданских процессуальных норм.
Чтобы сформулировать принцип в виде отдельной, чёткой и ясной нормы, следует определить его сущность, содержание. Этого, как представляется, нельзя сделать без детального анализа истории его закрепления в законодательстве, без изучения научных взглядов на различных исторических этапах его развития, судебной практики, в которой отражается действие этого принципа.
Однако указанная задача не является конечной: важно также определить, как норма-принцип должна наиболее логично и сообразно с целями судопроизводства конкретизироваться в других нормах отрасли права, сформулировать указанные нормы, если они отсутствуют, и скорректировать уже имеющиеся нормы, опреде-
Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. С. 16.
Такое понимание структуры принципа, как нам представляется, соответствует понятию принципа, сформулированному в настоящей главе. Имеются и другие Точки зрения на структуру принципа: 1) наличие определенных представлений в сфере правосознания, в том числе правосознания судей и иных юристов, в правовой науке; 2) закрепление соответствующих положений в действующем законодательстве; 3) реализация принципов права в конкретной сфере общественных отношений (в частности, в деятельности судов по рассмотрению и разрешению гражданских дел (Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. С. 36).
Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. С. 121.
лить нормы, гарантирующие соблюдение принципа, а возможно, и нормы, способствующие его соблюдению.
Кроме этого, поскольку принцип права — норма наиболее стабильная, но отнюдь не застывшая в своём развитии, важно обозначить тенденции этого развития, поскольку эти тенденции определяют тенденции развития отрасли права в целом. Этого также нельзя сделать без исследования динамики изменения принципа на возможно большем временном отрезке.
Важно также определить системнее связи данного принципа с другими принципами, а также при необходимости установить различия между сходными принципами.
Указанные задачи исследования определили содержание последующих глав настоящей работы.
Выбор основных объектов исследования данной работы — судопроизводственных (функциональных) принципов гражданского процесса — определяется их положением в системе принципов гражданского процесса: во-первых, это принципы, определяющие основы правовых отношений между судом и иными участниками процесса, прежде всего лицами, участвующими в деле, во-вторых, это нормы, определяющие существенные черты отрасли и отличия от других отраслей, в том числе и процессуальных отраслей права, в-третьих, некоторым из этих принципов (уст-ность, непрерывность, непосредственность), как представляется, учёные не уделяли должного внимания, в-четвёртых, это наиболее интересные, с научной точки зрения, принципы, содержание которых является предметом исследований, приводящих порой к различным результатам, это принципы, дающие основания для научных дискуссий.
Глава II
СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА ОБЪЕКТИВНОЙ ИСТИНЫ, ПРИНЦИПОВ УСТНОСТИ, НЕПОСРЕДСТВЕННОСТИ И НЕПРЕРЫВНОСТИ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
§ 1. Объективная истина как принцип гражданского процесса: история и современность
Должен или не должен суд устанавливать истину по делу — вопрос, который вызывал и вызывает интерес на протяжении всей истории существования правосудия. Некоторые учёные считают его «центральным вопросом правосудия»1.
Принцип объективной истины на протяжении истории своего существования не только по-разному закреплялся в процессуальном законодательстве, описывался учёными, но и само существование данного принципа неоднократно ставилось под сомнение.
Тем не менее суть его, на первый взгляд, очевидна: в соответствии с этим принципом суд при рассмотрении и разрешении дела обязан установить наличие или отсутствие фактов реальной действительности, относящихся к делу, с которыми закон связывает правовые последствия. В бытовом понимании это означает, что суд должен установить, «как было на самом деле».
Рассмотрим принцип в его историческом развитии. Этапы развития гражданского процессуального права России можно определять по-разному. С нашей точки зрения, можно выделить следующие этапы:
первый — от Русской Правды до принятия Судебных уставов, в том числе и Устава гражданского судопроизводства 1864 г.;
второй — с 1864 по 1917 г. — год Октябрьской революции;
третий — с 1917 г. — года принятия декретов СНК и ВЦИК ° суде № 1, № 2, № 3 по 1964 г., т.е. до принятия следующего после ГПК РСФСР 1923 г. ГПК РСФСР;
четвертый — с 1964 по 2002 г., т.е. до принятия ГПК Российской Федерации;
пятый — это настоящее время.
1 Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991.
Деление это, конечно, условное, при желании в каждом из этапов в свою очередь можно выделить несколько временных отрезков, связанных с принятием важнейших нормативных актов, определяющих революционные изменения гражданского процессуального права. Так, первый этап можно разбить на три отрезка: до Уложения 1649 г.1; с 1649 г. до издания Свода законов (1830-1832)1 2; с 30-х гг. XIX в. до 1864 г. Предлагалось и иное деление этого этапа: судопроизводство «до Ивана III» (видимо, до Судебника 1497 г.), затем до Генерального регламента Петра Великого, далее — до Учреждения о губерниях 1755 г.3 Третий этап развития гражданского процессуального права предлагалось делить по разным основаниям, например: 1917—1923 гг.; 1923—1936 гг. (Конституция СССР); 1936—1964 гг.4 На четвертом этапе значительными событиями в развитии гражданского процессуального законодательства являлись принятие Конституции Российской Федерации 1993 г., Законов Российской Федерации 1995 и 2000 гг., которыми в ГПК были внесены важнейшие изменения, повлиявшие на действие многих принципов гражданского процесса5.
На первом этапе развития гражданского процессуального права проблема объективной истины не была предметом ни прямого законодательного закрепления, ни широкого научного обсуждения, хотя само название одного из первых правовых источников нашего государства — Русская Правда — говорит о стремлении к справедливости в правосудии (слово «правда» в России было тождественно словам «истина», «правосудие», «справедливость», «добродетель», «честность»)6. Хотя и в Соборном уложении 1649 г. (ст. 1 гл. X),
1 См.: Михайлов М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1964 года.
2
См.: Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 года до издания Свода законов. СПб., 1856.
См.: Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства и судебного делопроизводства. СПб., 1847. С. II—III.
Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 2 / А.А. Мельников, М.М. Богуславский, Р.Е. Гукасян и др. М., 1981. С. 401—493. 1961 г. — год утверждения Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик.
Существует много других вариантов периодизации истории развития судебного права (см., например: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы: В 6 т. / Научный консультант проекта Е.А. Скри-пилев. Т. I. Начала формирования судебной власти / Отв. ред. Н.М. Золотухина. М„ 2003. С. 7.
6 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 44.
и в более ранних Судебниках1, и в поздних нормативных актах суду вменялось в обязанность «судити и росправа делати по государеву указу вправду», с позиции современного исследователя следует признать, что при наличии строго формализованных доказательств, которые располагались в определённом порядке по преимуществу одно перед другим, особое место среди которых отводилось признанию, присяге, при наличии в начале периода таких судебных форм, как «испытание железом и водой», поединков («поле»), вряд ли можно было говорить об обязанности суда устанавливать объективную истину по делу, вне зависимости от состязательности или инквизиционности самого процесса. Вопросы судебной истины, конечно, были предметом исследования, но в основном в религиозно-философском, богословском плане. Так, указанной теме уделялось много внимания в трактате киевского митрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» (XI век), в своих трудах великий князь Киевский (1113-1125) Владимир Мономах призывал при осуществлении правосудия «дати правду», тема в той или иной степени присутствовала в трудах Максима Грека, Зиновия Отенского, И.С. Пересветова, А. Курбского и других видных исторических личностей1 2. В научных же и учебных работах именно по гражданскому процессу иногда встречались рассуждения о «побуждениях человека — о потребности правды и справедливости»3, об «охране правдивости» как «успехе судопроизводства»4, но не более того; термин «принципы», по крайней мере, в рамках российского процессуального законодательства и процессуальной науки практически не употребляется. Однако в некоторых нормах этого периода уже отразилось стремление законодателя к установлению истины в процессе. Так, ст. 462 т. 10 ч. II Свода законов Российской империи издания 1857 г. устанавливала, что «судьи при докладе тяжебного дела прилежно наблюдают, дабы ничего из дела и из законов пропущено не было и доклад учинен был с точностью, чистосердечно, и сходно с истиной»5. Ещё в 1859 г. И. Лапинским
1 Например, в Псковской судной грамоте было установлено: «А князь и посадник на вечи суду не судят, судити им у князя на сенех, взираа правду по крестному целованью. А не въсудят в правду ино Бог буди им судиа на втором пришествии Христове...» (ст. 4 ПСГ).
См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 43, 598-636.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 года до издания Свода законов. СПб., 1856. С. 90.
4
_ Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства... С. 1. Свод законов Российской империи, издания 1857 года. Т. 10. Ч. 11. Законы ° судопроизводстве и взысканиях гражданских. СПб., 1857.
в «Практическом руководстве к русскому гражданскому судопроизводству» было сформулировано очень важное, на наш взгляд, положение: «Цель гражданского следствия состоит в том, чтобы посредством собираемых, в порядке установленном, разного рода доказательств, фактов и данных, разыскать или доследовать, сколько это доступно человеческому знанию, истину события, составляющего предмет тяжбы или иска (выделено мной. —
В начале этапа процесс был состязательным и диспозитивным, это нашло своё отражение в Соборном'уложении 1649 г. и в более ранних актах, деления на гражданский и уголовный процесс в современном понимании не было, хотя уже в Уложении 1649 г. целые главы посвящались именно общественно опасным деяниям. Указом Петра I от 21 февраля 1697 г. на основании того, что в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж ...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях чинить розыск в брании и в безчестии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье»2. То есть, по общепринятой доктрине, состязательный процесс заменялся инквизиционным, розыскным. Однако всеобщего розыскного процесса объективно быть не могло. В Петровском же Кратком изображении процессов или судебных тяжеб 1715 г. (март) («Воинские процессы») устанавливалось, что процесс может быть двоякого рода: « (1) Когда челобитчик, который на ответчика учиненнаго ради преступления перед судом жалобу приносит, и со оными только процесс имеют. (2) Когда судья ради своего чину по должности судебной вопрос и розыск чинит: где, каким образом, как и от кого учинено преступление». И хотя в самом этом нормативном акте было указано, что «токмо при обеих процессах порядок один есть, как в речах, во ответе, доказах и протчем», и это единство процесса было подтверждено в указе «О форме суда» от 5 ноября 1723 г., на самом деле в «Кратком изображении» было не только положено начало делению судов на гражданские и военные, но проведено дальней
Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. От Свода законов к судебной реформе 1864 г./ Отв. ред. А.В. Наумов. М., 2003. С. 250.
Все нормативные акты, здесь и далее в настоящем параграфе до ГПК РСФСР 1923 г., если не указано иное, цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ, соч.; Там же. Т. II; Период абсолютизма / Отв. ред. С.А. Колунтаев. М., 2003; Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период / Под ред. Ю.П. Титова, О.И. Чистякова. М., 1990.
шее1 деление процесса на гражданский и уголовный2. Так, стороны могли вести дела в суде через адвокатов или полномочных, но при «розыскных делах»3 это не разрешалось. Пытка употребляется также только «в делах видимых, в которых есть преступление. Но в гражданских делах прежде пытать не мочно, пока в самом деле злое действо наруже не объявится...». В Учреждениях о губерниях или Учреждениях для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. в губерниях уже учреждаются отдельные Палата уголовного суда и Палата гражданского суда в соответствии с делением дел на гражданские и уголовные, судебная власть отделяется от административной. Дальнейшее развитие гражданского процессуального законодательства свидетельствует о том, что в целом состязательный процесс включает в себя и элементы процессуальной активности суда. Например, «по вступлении дела, обязанность Канцелярии есть поверить4 и разсмотреть, все
1 Учёные отмечают, что уже Судебник 1497 г. чётко определяет два вида процесса: состязательный, во многом напоминавший «тяжебный» времен Русской Правды, и розыскной, или инквизиционный, который мог возникнуть по инициативе судебного органа, доносу, «язычной молвке», но ответственность за его дальнейшее проведение целиком ложилась на государственный орган (см: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ соч. Т. I. С. 22). Соответственно и рассмотрение преступления на Руси не как личной обиды, а как «лихого дела», способного причинить ущерб как личности, так и обществу, отражено уже в Судебнике 1497 г. (там же. С. 129).
История деления процессов на гражданский и уголовный представляется недостаточно освещенной в научной литературе. На эту тему см., например: Стефановский К. Разграничение гражданского и уголовного судопроизводства в истории русского права // Журнал Министерства народного просвещения. 1873. Ч. CLXV. С. 253—263. С нашей точки зрения, именно уголовный процесс выделился из гражданского, поскольку «тяжба» понималась прежде всего как частноправовой спор, осознание опасности того или иного деяния для государства и общества в целом пришло позднее. Похожую точку зрения высказывали и дореволюционные учёные (см. указанные работы М.М. Михайлова) и современные учёные (см.: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. М., 2002. С. 7). Аналогично в Римском государстве единое понятие «роепа» (правонарушение против личности и имущества другого лица) трансформировалось позднее в «delictum» (правонарушение), которые делились на деликты частные и публичные, т.е. преступления (см.: Скрипилев Е.А. Основы римского права: Конспект лекций. 3-из^д. М., 2003. С. 83).
Уже в работе М.М. Михайлова данные дела именуются «уголовными» (см.: Михайлов М.М. Указ. соч. С. 77).
Термин, почти вышедший в наше время из употребления, близкий по значению к «проверить», «исследовать», «сверить», «изучить», поверка доказательств — проверка, предварительное исследование доказательств. Термин использовался Даже в ГПК РСФСР 1923 г., т.е. до 1964 г. (см., например, ст. 121: «Суд может, по собственной инициативе или по просьбе сторон, производить необходимые поверочные действия по представленным доказательствам с помощью осмотра на
ли составляющие оное акты и принадлежащие к нему бумаги действительно налицо и в надлежащем ли они порядке (ст. 114); объяснить дело всеми потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками (ст. 115 и 117) или из других дел и сведений, в том же присутственном месте находящихся, или же от посторонних мест и лиц. Справки и сведения, кои необходимы к делу от посторонних мест и лиц, требуются не иначе, как по резолюции Присутствия (ст. 116)»'.
Именно данное положение дореволюционные учёные считали главной иллюстрацией «следов следственного начала»2, «большой дозой следственного начала»3 в дореформенном (1864) процессе. Интересно, что именно со следственным началом связывалось достижение материальной истины. «В истории известно также и противоположное (состязательному началу. — А.В.) начало процесса — следственное или инквизиционное, писал К.И. Малышев, — (Untersuchung-Maxime), по которому судебная власть приступает к исследованию юридических фактов и отношений по собственной инициативе или по донесениям других властей, в интересах общественного порядка и безопасности, и в самом исследовании старается раскрыть материальную истину всеми возможными способами, не стесняясь произволом и показаниями заинтересованных сторон»4.
В Уставе гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. и других Судебных уставах 1864 г. принцип объективной истины также прямо закреплён не был. Термин «принципы» начал употребляться довольно активно, однако наряду с ним учёные
месте, вызова сведущих лиц (экспертов), вызова и допроса свидетелей и поверки письменных документов»). Уже С.И. Ожегов в «Словаре русского языка» (М., 1960) указывает, что поверить (устар.) — то же, что и проверить, а поверка — то же, что и проверка (с. 518).
Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства... С. 10. Ссылки даются на статьи «Общего Учреждения губернского».
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М.: 1909. С. 159. Эти нормы соответствовали норме ст. 441 ч. 2 т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г.: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующего изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими»
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 134.
4
Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. 2-е изд. СПб., 1876. Т. 1. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 208.
говорили об «основных началах» гражданского процесса1. Развитие промышленности капиталистических отношений, отмена крепостного права требовали, чтобы законодательство было построено на «новых началах, целесообразность которых была уже признана западно-европейской наукой и законодательной практикой»* 2. В свою очередь указанные «начала» восходили к принципам Римского права. Принципы диспозитивности и состязательность процесса заняли центральное положение в системе принципов гражданского судопроизводства. Вместе с тем проблема объективной истины становилась предметом научного обсуждения как в связи с другими принципами, так и как самостоятельный вопрос. Этому вопросу уделял большое внимание Е.А. Нефедьев. По его мнению, состязательность способствует выяснению обстоятельств дела в наиболее полном объёме3. Это объяснялось тем, что тяжущиеся стороны больше, чем суд (при следственном порядке судопроизводства) заинтересованы в исходе процесса. Как раз из состязания сторон и «должна обнаружиться действительная истина», именно состязательность ведёт к «открытию материальной истины». Однако автор признавал, что «мнение о том, что стороны лучше, чем кто-либо будут выяснять обстоятельства дела, далеко не всегда оправдывается в жизни»4.
И.Э. Энгельман утверждал, что из публичного характера гражданского процесса следует, что целью его должно быть достижение не формальной только, но и материальной правды. Суд в своём решении обязан установить право, действительно существующее, и не должен ограничиваться установлением формального права5. Правильный процесс должен ограничиться предоставлением сторонам возможности к удостоверению материального права самыми простыми средствами, писал он. Конечно, при таком порядке возможно, что человек более умный и более ловкий при небрежности, по незнанию и неумению противника может выиграть дело, однако если процесс несложностью и избежанием излишних формальностей не станет содействовать такому исходу, то при организации хорошей, независимой адвокатуры возможна
См.: Нефедьев Е.А. Основные начала гражданского судопроизводства. Речь, произнесенная в торжественном годичном собрании Императорского Казанского университета 5 ноября 1895 года. Казань, 1895.
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 23.
См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 160.
4 т-
Там же.
См.: Энгельман И.Е. Уаз. соч. С. 65—66.
целесообразная защита, и победа неправды над правдой может произойти более редко и лишь вследствие собственной вины и небрежности стороны1.
Е.В. Васьковский соответствие решения фактическим обстоятельствам дела называл постулатом материальной правды. Постулату материальной правды, утверждал он, противоположен постулат, или (как обыкновенно выражаются) принцип формальной (юридической) правды, заключающийся в том, что суд должен применять законы к фактическим обстоятельствам разрешаемых дел не в том виде, какой эти обстоятельства имеют в действительности, а в том виде, как они могут быть установлены судом на основании приведенных сторонами данных и при помощи предписанных законом правил оценки доказательств. Приверженцы постулата формальной правды упускают из внимания, что предоставление сторонам собирания и приведения фактического материала и установление в законе правил оценки доказательств преследуют опять-таки лучшее достижение материальной правды. Если материальная правда не всегда достигается, тем не менее она не перестает быть целью процесса1 2.
Действительно, многие положения Устава гражданского судопроизводства (УГС) объективно мало отвечали цели достижения судом объективной истины. Так, практически все учёные подчёркивали, что в соответствии с многочисленными нормами УГС (ст. 82, 367 и др.) «доказательства всегда представляются стороною... суд ни в коем случае не собирает доказательств или справок»3. Таким образом, суд должен принимать решение, основываясь только на представленных сторонами доказательствах, из которых во многих случаях невозможно вывести правильного суждения об объективно существующих фактах.
Интересно высказывание Н.В. Муравьёва на заседании комиссии 7 января 1899 г. о проекте новой редакции УГС: «По представлению и исследованию доказательств приняты некоторые меры, помогающие тяжущимся доказать, а суду выяснить и установить действительную истину, насколько это возможно в гражданском процессе»4.
1 Там же. С. 66-67.
2
См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 122.
Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 250; Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 270.
4
Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. IV. На рубеже веков: эпоха войн и революций / Отв. ред. И.А. Исаев. М., 2003. С. 307.
Т.М. Яблочков в 1915 г. высказывался ещё более определённо: «Проведение в положительных законодательствах начал состязательности есть лишь результат бессилия суда выяснить самому всю правду. Состязательность не только не есть “постулат” процесса, но сама как производное явление допустима в процессе лишь постольку, поскольку она не совместима с нахождением правды»1. Он также отмечал, что состязательный процесс характеризуется тем, что победителем в нём «выйдет не более правый, а более сильный, более искусный и опытный в технике борьбы», что не сочетается с постулатом правдивости1 2.
В работах учёных обсуждался вопрос о том, входит ли юридическая квалификация правоотношений в понятие правильности судебного решения. Так, Е.В. Васьковский отмечал, что правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, ’ действительному смыслу юридических норм, а с другой— фак- : тическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды3.
Приведём также мнение В.А. Рязановского, которого можно также отнести к категории учёных «дореволюционных», поскольку в своих работах он анализировал дореволюционное законодательство и доктрину: «Если суд должен установить право, если установление права и охрана его в борьбе с неправдой и составляет задачу правосудия, в соответствии с этой задачей — целью (постулатом) процесса, всякого процесса, является достижение материальной истины, т.е. соответствие решения норме права (правомерность) и действительным обстоятельствам дела (материальная правда в узком смысле). И суд должен быть поставлен в такое положение, чтобы он мог достичь этой цели, т.е. процесс должен быть организован соответствующим для материальной истины образом, сохраняя при этом, конечно, важнейшее приобретение современного правового государства — права личности»4.
Октябрьская революция 1917 г. была действительно глобальным переворотом в экономике, политике, культуре, в государственном устройстве, законодательстве. Она имела, несомненно, объективные предпосылки и не может сводиться только к «перевороту», уст
1 Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Гражданский процесс: Хрестоматия / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 193.
2 Там же. С. 190.
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 121 — 122.
Рязановский В.А. Единство процесса: Пособие. Новое изд., перепеч. с изд. 1924 г. М„ 1996. С. 31.
роенному по инициативе нескольких лиц. Изменения в экономике, в государственном устройстве, в действующем законодательстве были беспрецедентны, по крайней мере, в истории России.
Как писал А.В. Луначарский, «долой суды мумии, алтари умершего права, долой судей-банкиров, готовых на свежей могиле безраздельного господства капитала продолжать пить кровь живых. Да здравствует народ, создающий в своих кипящих, бродящих, как молодое вино, судах право новое — справедливость для всех, право великого братства и равенства трудящихся»1.
Декретом о суде Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г.2, упразднялись «существующие общие судебные установления» и другие суды, они заменялись судами, образуемыми на основании демократических выборов. Указывалось, что «о порядке дальнейшего направления и движения неоконченных дел будет издан особый декрет»3. Декрет о суде (Декрет № 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) — это уже довольно развёрнутый документ, определяющий основные принципы судоустройства и судопроизводства как по гражданским, так и по уголовным делам. Дореволюционные принципы, в частности принципы диспозитивности, состязательности, коллегиальности, подверглись серьёзной корректировке, хотя в ст. 8 этого Декрета было прямо установлено, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов»4.
В некоторых научных работах утверждается, что именно в первых декретах о суде закреплена «обязанность суда установить истину и вынести по делу справедливое решение»5. Утверждение, с которым не во всем можно согласиться. В ст. 14 Декрета № 2 было указано, что «в отношении доказательств суд не стеснён никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства»6; * У
Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ соч. Т. V. Советское государство / Отв. ред. Р.С. Мулукаев. М., 2003. С. 156—157.
У данного декрета не было номера, это в дальнейшем он получил название «Декрет № 1»; несколько лет в официальных изданиях не указывались и даты принятия указов, ими считались даты опубликования.
Здесь и далее цит. по: Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1917. № 4, ст. 50.
Здесь и далее цит по: Собр. узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. № 26, ст. 420.
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2. С. 407.
Здесь и далее цит. по: Собр. узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1918. № 26, ст. 420 (автор главы — П.П. Гуреев).
в ст. 38 было установлено, что суд, «не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование». Из контекста ст. 38 следует, что речь идёт о применении норм материального права. В Декрете ВЦИК «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» от 30 ноября 1918 г., в котором уже выделялись «общие начала судоустройства» и «общие начала судопроизводства», устанавливалось (ст. 24), что «Народный Суд не стеснен никакими формальными доказательствами и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства или потребовать их от третьих лиц, для коих такое требование обязательно. Присяга как доказательство не допускается»1. Аналогичное положение было закреплено и в ст. 24 «Положения о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» (Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г.)1 2. Данная редакция нормы удивительно напоминала нормы дореформенного (1864) законодательства, приведенные выше, которые иллюстрировали розыскные черты гражданского процесса России. Представляется, что в указанных положениях принцип объективной истины ещё сформулирован не был, законодатель лишь формулировал правило о процессуальной активности суда в собирании доказательств.
В окончательной форме ясно и чётко принцип объективной истины был сформулирован в ГПК РСФСР, который был введен в действие с 1 сентября 1923 г. Постановлением ВЦИК от 10 июля 1923 г.3. Статья 5 ГПК устанавливала: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяс
1 Там же. № 85, ст. 889.
2 Там же. 1920. № 83, ст. 407. С. 417.
Если быть предельно точным, то еще до ГПК 1923 г. принцип был сформулирован в постановлении Народного комиссариата юстиции РСФСР «Об основных нормах гражданского процесса» от 4 января 1923 г. (Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1923. № 8, ст. 107), П. 3 постановления устанавливал: «На обязанности председательствующего в судебном заседании лежит всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся; поэтому, не ограничиваясь выслушиванием тех объяснений и того материала, который представлен ими, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать тому, чтобы существенные для Разрешения дела обстоятельства, служащие основанием прав и требований сторон, были надлежаще выяснены и подтверждены доказательствами».
нениями и материалами, он должен, посредством предложенных сторонам вопросов, способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред»1. Это был «прямой ответ» Е.А. Нефедьеву, И.Е. Энгельману и другим дореволюционным учёным, которые опасались, что из-за своей неграмотности и неосведомленности стороны в процессе не смогут предоставить все необходимые доказательства по делу, а поэтому не будет достигнута истина, предлагали ввести обязательное ведение дела только через адвокатов1 2, чтобы «выяснение истины» не было «делом случая»3. В советской России роль адвоката в большой степени брал на себя суд. Само собой разумеется, что доказательства по ГПК представлялись не только сторонами, они могли собираться и по инициативе суда (ст. 118 ГПК 1923 г.). Логичность положений этого кодекса заключалась в следующем; если уж суду вменялось в обязанность устанавливать по делу истину, то он не мог положиться только на активность сторон в собирании доказательств: она могла быть недостаточной в силу различных причин.
Указанные выше положения ГПК в то время ещё не позиционировались как «принцип» объективной истины, хотя рассматривались в рамках общих начал гражданского процесса.
Так, В.А. Краснокутский в работе 1924 г. писал, что учение о цели процесса как достижении не материальной, а формальной правды уходит в прошлое и уступает место более современной доктрине. В соответствии с ней «тяжущиеся ждут от суда правильного
1 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. С алфавитно-предметным указателем. М., 1923. С. 5. Здесь и далее при прямом цитировании ГПК 1923 г. используется данное издание. При цитировании норм Кодекса, которые были изменены после 1923 г., используется следующее издание: Гражданское процессуальное законодательство СССР и союзных республик / Отв. ред. В.П. Чапурский. М., 1957.
2
Так, при обсуждении изменений в судебные уставы, А.В. Завадский в 1908 г. утверждал: «С точки зрения правильной процессуальной политики суд не должен быть следственным, за это внушительно говорят психологические данные, чтобы не оставить при состязательном начале неопытного, не сведущего в законах тяжущегося, в идеале рекомендуется казенная адвокатура, не берущая платных дел» (цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. IV. С. 554.
Нефедьев Е.А. Учебник российского гражданского судопроизводства... М., 1909. С. 160-162.
судебного решения, т.е. такого, которое действительно восстанавливает нарушенное право. Суд как орган власти должен раскрыть материальную истину. Для этого он должен всемерно и активно служить делу правосудия»1, «выяснение “материальной истины” ex officio должно при этом превратиться в активную помощь суда сторонам в доставлении и разработке доказательственного материала, в определении требований и взаимоотношений»2.
А.Г. Гойхбарг в «Курсе гражданского процесса» 1928 г. рассматривал данные положения в рамках «жизненности» процесса. Указанные нормы, как отмечалось, имеют классовый характер, направленный прежде всего на защиту неимущих трудящихся масс. Экономическое неравенство между бывшими угнетёнными, малограмотными классами и бывшими господствующими классами сводили, по мнению разработчиков ГПК РСФСР, на нет положительные качества состязательности и диспозитивности. Именно поэтому расширялись возможности по изменению предъявленного иска, усиливалась роль государства в процессе, в частности через наделение прокуратуры многими процессуальными функциями, для защиты прав трудящихся масс устанавливалась и истина. Усиление роли государства объяснялось тем, что государство — народное, а значит, оно всегда действует в интересах последнего. «Это положение суда, — писал А.Г. Гойхбарг, — в нашем гражданском процессе не только позволяет ему, но и обязывает его занимать активную позицию, оказывать активное содействие сторонам в деле действительного отстаивания ими своих реальных прав. Суд в гражданском процессе у нас не только может, но и обязан руководить сторонами, указывая им на то, что они не обосновали своих прав фактами, что они не представили надлежащих доказательств действительного существования тех фактов, которыми они свои права обосновывают. Мало того, суд по своей инициативе может разыскивать соответственные доказательства, может присудить стороне даже больше того, что она просит, если из дела явствует, что сторона ошибочно просила меньше. Он может привлечь к ответственности надлежащего ответчика, если сторона по ошибке обратилась не к надлежащему ответчику, и т.д.»3
Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права: опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству. Кинешма, 1924. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 233-234.
Там же. С. 235.
Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М., 1928. С. 96.
В более поздних работах этот революционный романтизм всё более заменялся на идеологическую риторику, все более часто подчёркивалась карательная роль суда в интересах диктатуры пролетариата; при освещении принципов основное внимание, кроме этого, уделялось «коренным отличиям» «принципов советского процесса» от «основ процесса буржуазного»1. Жёстко критикуется «буржуазный» принцип «равноправия» или «равенства» сторон. «На самом деле, — пишет А.Ф. Клейнман, — это формальное равенство совершенно не соответствует понятию равенства социального; оно обеспечивает выигрыш процесса тому, кто обладает собственностью, так как не учитываются интересы материально необеспеченной стороны. Суд ищет только формальную правду, не вмешивается в состязание якобы «равноправных» противников, предоставляя более обеспеченной стороне возможность порабощать материально слабую»1 2. Подчёркивается, что, сохраняя состязательную форму процесса, советский суд процессуально активен и инициативен в установлении действительных обстоятельств дела, он имеет в соответствии со ст. 5 и 118 ГПК РСФСР3 сам собирать доказательства, чтобы выполнить свою обязанность установить действительные взаимоотношения сторон4.
В учебнике 1940 г. В. Гранберг также уделяет большое внимание критике «буржуазного» процесса и его принципов, который не преследует классовых целей, «а имеет своей задачей “объективно” разрешить имущественный спор между сторонами»5. Перед советским же судом «стоит задача выяснения действительных прав и взаимоотношений сторон (ст. 7 ГПК УССР). Для того, чтобы её выполнить, наш советский суд не должен ограничиваться предоставленными сторонами объяснениями и материалами, а должен проявить свою инициативу в деле собирания этих материалов. При таком положении нельзя говорить о состязании на неравных началах: помощь суда уравнивает положение сторон в процессе»6.
Отдаёт дань критике буржуазного процесса и С.Н. Абрамов. Примечательно, что в его учебнике 1950 г. в рамках описания принципа состязательности прямо указывается: «Но, исходя из
1 Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., 1937. С. 17.
2 Там же. С. 19.
3 В этой статье было, в частности, установлено, что «доказательства представляются сторонами, а также могут быть собираемы по инициативе суда».
Клейнман А.Ф. Гражданский процесс. С. 20.
Гранберг В. Учебник гражданского процесса. М., 1940. С. 4.
6 Там же. С. 8.
того, что незыблемым принципом социалистического правосудия и ближайшей целью советского гражданского процесса является установление материальной истины, закон (ст. 5 ГПК) обязывает суд к тому, что он сам всемерно стремился к уяснению действительных прав и взаимоотношений сторон»'. Так, постепенно, принцип объективной истины стал осознаваться как самостоятельный принцип гражданского процесса.
В учебнике А.Ф. Клейнмана 1954 г. принцип объективной истины уже позиционируется как самостоятельный принцип гражданского процесса, хотя ему уделяется не так много внимания, как другим принципам: «Принцип объективной истины состоит в том, что суд при разбирательстве и разрешении дела должен ставить своей целью установить фактические обстоятельства, имевшие место в действительности, должен всемерно стремиться < к выяснению действительных взаимоотношений сторон, а судебное ' решение должно основываться на достоверно установленных, т.е. доказанных обстоятельствах дела»2.
К.С. Юдельсон прямо не выделяет принцип объективной истины, но много внимания уделяет «объективной истинности судебных решений и принципу состязательности». Вынесение объективно истинных судебных решений является главнейшей процессуальной задачей советского суда потому, что защите подлежит не предполагаемое, а действительное право, нарушение которого имелось на самом деле. Прежде чем вынести решение, необходимо с безусловной достоверностью установить ряд фактов, позволяющих суду дать им определённую квалификацию и осуществить защиту права, — утверждал он. Также К.С. Юдельсон критиковал термин «материальная истина» как не соответствующий марксистской философии и положение о «формальной истине», которая присуща «буржуазному процессу», повторяя мысли, высказанные ранее Е.В. Васьковским, В. Гранбергом: «...решение считается формально истинным, если оно логически соответствует материалам, представленным сторонами. Объективная истина как задача суда в буржуазном гражданском процессе отрицается, что является отражением реакционного философского агностицизма»3.
Интересно, что даже в конце 50-х гг. в некоторых учебных работах принципу объективной истины уделялось мало внимания. Так, М.А. Гурвич при описании принципов гражданского процесса в учебном пособии принципа объективной истины не выделял
1 Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1950. Кн. 5. С. 15.
Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 55. Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 45—47.
и лишь ограничивался критикой начал буржуазной состязательности и формальной истины', однако в том же пособии, в главе «Предмет и система советского гражданского процессуального права», он писал: «Обязанность советского суда установить путем тщательного, всестороннего исследования всех обстоятельств дела, действительных взаимоотношений сторон (ст. 5 ГПК) и на этой основе вынести своё решение составляет принцип объективной (или т. н. “материальной”) истины советского гражданского процессуального права»* 2.
Здесь мы наблюдаем типичный пример того, как принцип сначала формулируется доктринально, а потом закрепляется в законе: ст. 5 ГПК 1923 г. отнюдь не обязывала суд устанавливать действительные взаимоотношения сторон, суд обязан был только «всемерно стремиться» к этому. Обязанность суда установить действительные правоотношения сторон была закреплена в ГПК 1964 г.
Следует признать, что во многом развитие научных взглядов на принцип объективной истины в гражданском процессе происходило под влиянием развития учения об истине в уголовном процессе. Среди важных работ в этой области отметим, в частности, «Учение о материальной истине в уголовном процессе»3 и «Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе»4 М.С. Строговича, «Теория судебных доказательств в советском праве»5 А.Я. Вышинского. В научных работах по гражданскому процессу того времени ссылки на эти и иные работы уголовных процессуалистов встречались достаточно часто6.
Судебная практика также была ориентирована на достижение истины по делу. «Основной обязанностью суда первой инстанции является всестороннее обследование обстоятельств дела и точное установление фактов», говорилось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР 28 октября 1935 г. и 8 мая 1941 г. 18/6/У7.
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. С. 58.
2 Там же. С. 10.
з
См.: Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М„ 1947.
4
См.: Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955.
См.: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1946; 1950.
См., например: Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 22, 26, 28 и др.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР / С постатейными материалами. М., 1956. С. 157-158.
«При рассмотрении гражданских дел суды не могут ограничиваться гражданскими последствиями действий сторон, а обязаны исследовать взаимоотношения сторон в полном объёме...» — устанавливали нормы постановления Президиума Верховного Суда РСФСР 2 ноября 1935 г., протокол № 77'. «Если представление доказательств, подтверждающих иск, для истца окажется затруднительным, суд обязан по собственной инициативе затребовать соответствующие документы», — разъяснял Верховный Суд СССР в своём постановлении № 1 от 11 января 1952 г.2
Статья 14 ГПК РСФСР, принятого Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г., которая называлась «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон», устанавливала:
«Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.
Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав».
Статья 50 ГПК 1964 г. устанавливала: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.
Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Если представленные доказательства недостаточны, суд предлагает сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе». Эти нормы полностью соответствовали нормам (ст. 16 и 18) принятых ранее Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (Утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.).
Основаниями для такого «усиления» принципа объективной истины (суд не «обязан стремиться» установить действительные обстоятельства, а «обязан принять» все меры для установления обстоятельств), видимо, явились не только чисто правовые разработки, но и политические предпосылки: во время «хрущёвской оттепели» слишком свежи были впечатления о разоблачениях культа личности, о массовых репрессиях 30—50-х гг., которые не должны были повториться.
1 Там же. С. 158.
Там же.
В научных и учебных работах прочно утвердился принцип объективной истины. Автором раздела многих учебников и учебных пособий, касающихся принципов гражданского процесса, являлся В.М. Семёнов, многие его взгляды на принципы гражданского процессуального права можно считать общепризнанными в науке 70—80-х гг. прошлого века.
Он отмечал, что принцип истины в советском гражданском процессуальном праве состоит в достижении полного соответствия выводов суда действительным обстоятельствам дела. Обращённое к суду требование об установлении объективной истины и обязательность его выполнения следует рассматривать именно как принцип процессуального права1.
В это время в науке широко дискутировался вопрос о характере истины, устанавливаемой судом: абсолютна она или относительна (то, что она не субъективна, а объективна, не оспаривалось), кроме того, учёные спорили о том, входит ли юридическая квалификация правоотношений в рамки принципа объективной истины.
По первому вопросу господствующей точкой зрения признавалась следующая: суд не имеет задачи устанавливать абсолютно все факты и обстоятельства дела, однако факты, имеющие юридическое значение (их наличие или отсутствие), суд должен установить обязательно. В этом смысле относительная истина становится абсолютной, тем более что «марксистско-ленинская философия отвергает непреодолимую грань между относительной и абсолютной истиной, поскольку в каждой относительной истине заключена частица абсолютной, вследствие чего относительная истина также объективна и соответствует реальной действительности»1 2.
По второй проблеме наблюдались серьёзные разногласия: одни учёные (Ю.К. Осипов, М.А. Гурвич, Н.Б. Зейдер) считали, что принцип объективной истины включает в себя правильную юридическую оценку фактов (обстоятельств), другие (А.Ф. Клейнман, М.Г. Авдюков, К.И. Комиссаров) — что не включает.
Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации соответствовали общепринятому пониманию принципа объективной истины. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1965 г. № 8 устанавливалось (п. 4), что «в соответствии со ст. 16 Основ гражданского судопроизводства суды должны всесторонне выяснять фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, тщательно проверять доводы, приводимые
1 См.: Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 94.
2 Там же. С. 95-96.
участвующими в деле лицами по существу рассматриваемого спора». По существу аналогичные положения содержались в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 (п. 8). Такой позиции судебная практика придерживалась вплоть до конца XX в.
Конечно, в отдельных работах иногда высказывались мысли о том, что в некоторых случаях суд не может установить объективную истину по делу. Но и тогда учёные не отходили от «генеральной линии», описанной выше. Так, Р.Е. Гукасян писал: «В тех случаях, когда достоверное установление юридических фактов в силу сложившихся обстоятельств невозможно, суд при вынесении решения основывается на презумпциях, предусмотренных материальными отраслями права, например на предположении о виновности лица, причинившего вред (ст. 37 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик). В этих случаях всесторонность, полнота и объективность выяснения действительных обстоятельств дела не нарушаются, так как суд полностью выполнил возложенную на него обязанность, установил все обстоятельства, необходимые для правильного применения норм материального права»1.
«Перестройка», последующее изменение экономического строя государства, влияние западных (прежде всего англо-американских) правовых взглядов, не могли не отразиться на действующем российском законодательстве, в том числе и процессуальном.
Так, в постановлении II Всероссийского съезда судей от 30 июня 1993 г. «О ходе судебной реформы в Российской Федерации...» было указано: «...Съезд исходит из того, что становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса, при котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик, обвинитель; при этом названные участники процесса, а также защитник имеют при судебном разбирательстве равные права...»1 2.
Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный Кодекс РСФСР» название ст. 14 было изменено на «Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия
1 Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М„ 1991. С. 20.
2
Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. Российская Федерация / Отв. ред. Л.Б. Алексеева. С. 81-82.
сторон». Нормы статьи устанавливали, что гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами по представлению доказательств и участию в их исследовании.
Суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказывает им содействие р осуществлении их прав.
Подверглась изменению и ст. 50 ГПК «Обязанность доказывания и представления доказательств». В ней определялось, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств.
В ГПК были внесены и некоторые другие изменения, которые позже нашли отражение и в ГПК Российской Федерации 2002 г.
Учёными данные изменения были расценены как отказ законодателя от принципа объективной истины в гражданском процессе1.
Многие не только начинающие, но и уважаемые, признанные учёные стали считать, что принципа объективной истины больше не существует, в некоторых учебниках этот принцип уже не выделялся2.
Так, И.В. Решетникова писала, что «в настоящее время отказ гражданского процессуального права от принципа установления объективной истины снял остроту данной проблемы»3.
Позже похожие изменения были внесены и в нормы уголовно-процессуального законодательства России.
См., например: Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушни-кова. М., 1996; Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001.
См.: Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 9.
В.М. Шерстюк утверждал, что содержание ст. 14 ГПК РСФСР в новой редакции свидетельствует о том, что «законодатель отказался от принципа объективной истины в гражданском процессе»'.
Автор настоящей работы разделял подобную точку зрения: «Принцип объективной истины также благополучно исчез как из теории, так и из практики судопроизводства по гражданским делам...»1 2.
Такая постановка вопроса встретила активное неприятие других учёных, некоторых она просто потрясла.
Одним из самых активных защитников принципа объективной истины в гражданском процессе стала Э.М. Мурадьян. «Отношение к истине в правосудии стало разграничительной чертой между теми, кто убежден в непреходящей ценности принципа истины и теми, кто овладел новым пониманием», — утверждала она с иронией3.
Далее она пишет, что «сторонники перехода от истины к вероятности апеллируют к аргументам практики argumentum ad rem, ищут выхода из сложной судебно-правоприменительной ситуации, когда судьи превращаются в заложников неподъёмного объёма дел. Чтобы сделать свою позицию весомой, приводится и “законный аргумент” — апелляция к закону — argumentum legis. Так, В.М. Шерстюк утверждает: «Законодатель отказался от принципа объективной истины». «Стандарт доказывания не преследует цель установить истину», — замечает И.В. Решетникова, и здесь она права, в отличие от В.М. Шерстюка, по той причине, что утверждение о стандарте доказывания у неё относится не к отечественному законодательству4. Автор видит свою задачу в том, чтобы донести до российского читателя изученное доказательственное право Англии и США.
Что же касается сенсационного заявления В.М. Шерстюка, которое сохранилось и при переиздании Комментария к ГПК РСФСР, то это заблуждение автора, который с упорством, достойным лучшего применения, пытается к тому же оправдать свою позицию, ссылаясь на законодателя. Между тем... изменение
1 Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 1996. С. 25.
2
Воронов А.Ф. Развитие принципов гражданского процесса// Юридическая безопасность человека в России. Угрозы и вызовы в сфере юриспруденции: Сб. науч. тр. / Науч. ред. А.А. Тер-Акопов. М., 2001. С. 124.
3 Мурадьян Э.М. Указ соч. С. 100.
4 Имеется в виду работа И. В. Решетниковой «Доказательственное право Англии и США» (М., 1999. С. 133).
ст. 14 ГПК РСФСР не имеет ничего общего с отказом от данного принципа. Явно искажающий смысл закона комментарий тем опасней для правосудия, что книга опубликована значительным тиражом, переопубликована вновь... “Комментарий” стал барометром для судей и других судебных юристов, которые приняли его с удовлетворением. Ведь если нет задачи поиска истины, процесс упрощается, облегчается»1.
На «защиту» принципа объективной истины выступили такие выдающиеся учёные, как А.Т. Боннер2 и М.К. Треушников.
Так; в учебнике 2003 г. под редакцией’ М.К. Треушникова принципу объективной истины отведено достойное место в ряду других принципов. В нём отмечается (автор главы — М.К. Треушников), что процесс познания включает в себя как установление фактов, которыми стороны связывают возникновение, изменение или прекращение их права, так и правовую оценку установленных судом фактов. Если по конкретному делу суд не установил полно и верно фактических обстоятельств по делу, прав и обязанностей сторон, т.е. истины, то нельзя принять законное действие. В интересах реализации принципа объективной истины, в качестве его гарантии установлена обязанность суда осуществлять руководство гражданским процессом. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при разрешении гражданских дел (ч. 2 ст. 12 ГПК Российской Федерации). Решение суда должно быть обоснованным (ст. 195 ГПК). Гарантией принципа объективной истины выступает норма об основаниях отмены или изменения решения суда в кассационном порядке. Неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также их недоказанность являются основаниями к отмене решения (п. 1, 2 ч. 1 ст. 362 ГПК Российской Федерации)3.
Развивая свои взгляды, М.К. Треушников утверждает, что тезис о том, что по современному гражданскому процессуальному праву перед судом не ставится цель получения верного знания о фактических обстоятельствах дела, — ложная идея, а подобные взгляды
1 Мурадьян Э.М. Указ соч. С. 100—101.
Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 107.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 76.
ошибочны. Изменение ст. 14 ГПК РСФСР — это изменение концепции с точки зрения действия принципа состязательности как механизма достижения истины, но не отказ от этой цели правосудия. Более того, в новых ГПК и АПК расширен набор видов доказательств, детализированы правила оценки доказательств, введён регламент участия специалиста в процессе, сохранены все ранее существовавшие гарантии проверки законности и обоснованности судебных актов и т.д.1
А.Т. Боннер в учебнике 2004 г. также подтверждает свою позицию, высказанную ранее, о том, что принцип объективной истины существует* 2, он называет его принципом «объективной (судебной) истины», ссылаясь на работу О.П. Чистяковой3. Существование этого принципа А.Т. Боннер выводит, в частности, из содержания норм ст. 12, 56 и многих других ГПК Российской Федерации. Тем не менее автору приходится признать, что установление действительных обстоятельств дела — задача гражданского судопроизводства, а в большинстве случаев — и объективный результат рассмотрения конкретных гражданских дел4. Таким образом, как понимает это положение автор данной работы, не по всем делам суд может достичь объективной истины.
А.А. Власов выделяет принцип «судебной истины», трактуя ст. 12 ГПК Российской Федерации в том смысле, что «закон возложил на суд обязанность устанавливать действительные обстоятельства дела, права и обязанности сторон»5. Далее он утверждает, что истина не может быть «объективной» или «необъективной», — истина либо есть, либо её нет. Судебное познание характеризуется нацеленностью исключительно на юридические факты, тем, что процесс познания происходит в установленном законом порядке, суд ограничен в основном материалом, предоставленным сторонами, проведения заседания «исключительно с целью законного и обоснованного разрешения гражданского дела в рамках спорного правоотношения»6.
Отметим, что принцип объективной истины неразрывно связывается с характером процесса (инквизиционным или состяза
' Судебные доказательства. М., 2004. С. 7—9.
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 56.
з
См.: Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 18—21.
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 57.
Власов А.А. Указ. соч. С. 46.
6 Там же. С. 47.
тельным). Изучая позиции западных учёных по этому вопросу, С.А. Шишкин указывает: «...различия между двумя этими видами процессов базируются во многом на роли и функциях суда (судьи)'. С учётом такого различия состязательность рассматривается, скорее, не как основополагающая идея — принцип судопроизводства, а в более позитивном, практическом плане — как механизм (набор приемов) для разрешения спора. С. Ландсман указывает, что состязательный процесс должен рассматриваться как прием или набор приемов, это единое понятие, реализация которого осуществляется путем использования ряда внутренне взаимосвязанных институтов и процедур, имеющих огромное значение по отношению к процессу как таковому1 2. С этих позиций для сторонников концепции «чистой состязательности» проблема материальной (объективной) истины не имеет в принципе никакого значения. Так, Д. Фаррар и А. Дагдейл отмечают, что проблемы материальной истины не существует, так как в большинстве случаев нет абсолютного, неоспоримого пути установления истинности фактов, а значит, проблема состоит в первую очередь в определении наиболее приемлемых средств работы с фактическими обстоятельствами дела3»4.
Процитируем также известное высказывание В. Хабшайда на Международном конгрессе по процессуальному праву, проходившему в Генте в 1977 г.: «Мир, в котором мы живем, всегда был и будет несовершенным. Поэтому нам никогда не удастся создать такое правосудие, чьи решения всегда соответствовали бы материальной истине»5.
Что касается мусульманского права, то, во-первых, «ведущим принципом шариатского правосудия называют справедливость, упоминаемую во многих стихах Корана, в котором, например, говорится: “Если же станешь выносить судебное решение, то суди их по справедливости” (5:42), “...И мне велено судить по спра
1 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Ch. 1, 1984. P. 31; Farrar J. H., Dugdale A. M. Introduction to Legal Method. L., 1990. P. 62-67.
2
Landsman S. Readings on Adversarial Jastice: An American Approach to Adjudication. 1987. P. 2.
3 Farrar J.H., Dugdale A.M. Op. cit., 1990. P. 62.
Шишкин C.A. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 89.
5 Habscheid W.J. Les principes fondamentaux du droit judiciaire prive // Towards a Justice with a human face. The first international congress on the law of civil procedure. Antwerpen, 1978. P. 48.
ведливости между вами” (42:15)'»1 2; во-вторых, «шариат, допуская возможность принятия ошибочного решения, недвусмысленно предупреждает об ответственности за стремление повлиять на мнение кади вопреки истине, о чем свидетельствуют слова Мухаммеда: “Воистину, вы обращаетесь ко мне за разрешением вашего спора; возможно, один из вас окажется красноречивее другого в изложении своих доводов, и я вынесу решение в его пользу на основе услышанного от него; но если тем самым я присужу ему право, принадлежащее другой стороне, то наделю его языком пламени адского огня”3»4.
Вообще спор о том, в каком процессе «легче» установить истину — в состязательном или инквизиционном, ведётся достаточно давно, и поскольку он тесно связан с принципом состязательности, то данный материал излагается в соответствующей главе ‘ настоящей работы.
Кратко выскажем своё мнение по этому поводу: если у законодателя есть стремление к тому, чтобы суд в процессе рассмотрения дела установил истину, то нельзя возлагать обязанность доказывания или только на стороны и иных лиц, участвующих в деле, или только на суд — процессуальная активность сторон в совокупности с процессуальной активностью суда гораздо продуктивнее в этом отношении.
Стремление же законодателя следует соотносить с целями судопроизводства: если главной целью считать просто рассмотрение и разрешение дела — это один подход; если целью считать защиту нарушенных или оспоренных прав, свобод и интересов, то это иной подход5, вряд ли хорошо сочетающийся с апологетикой «чистой состязательности»6.
Так существует или нет в настоящее время принцип объективной истины в гражданском процессуальном праве Российской Федерации?
Чтобы ответить на этот вопрос, следует более чётко определить, что же понимать под этим принципом. Без уяснения того, что
1 Коран / Пер. с араб, и комментарии М.Н. Османова. 2-е изд. М., 1999.
Сюкияйнен Л.Р. Шариатское правосудие: теоретические основы и практика // Отечественные записки. 2003. № 2. С. 328—329.
з
Аль-Хафиз бен Хаджар аль-Аскалани. Получение желаемого из источников норм. Каир, 1934. С. 291 (на араб, языке).
4 Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 329.
О целях гражданского судопроизводства см.: Жилин ГА. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000. С. 52—53 и др.
Более подробно об этом см. § 4 гл. IV настоящей работы.
понимается под тем или иным принципом, невозможно говорить о его наличии или отсутствии. Мы уже отмечали, что одной из важных задач науки гражданского процесса является чёткое формулирование названия и содержания принципов отрасли права.
Если под этим принципом понимать обязанность суда объективно установить наличие или отсутствие юридически значимых обстоятельств по любому рассматриваемому делу, то, по-видимому, этого принципа не существует (да и не существовало на самом деле никогда). Независимо от закрепления такой обязанности в законе, суду это сделать в некоторых случаях просто объективно невозможно. Приведём пример. Объективно: «А» дал деньги взаймы «Б», но не потребовал от последнего расписки, стороны не заключили письменный договор, нет у «А» и других доказательств совершения сделки (этих доказательств просто не существует). «А» обращается в суд с иском о взыскании суммы долга с «Б». «Б» заключение договора отрицает. Разве можно требовать от суда, чтобы он в обязательном порядке установил объективную истину по данному делу? Подобный вопрос станет ещё более риторическим, если проецировать похожую ситуацию на уголовный процесс: разве суд должен осудить объективно виновного человека, если отсутствуют доказательства его виновности?
Следует также заметить, что перемены, произошедшие в гражданском процессуальном законодательстве в 1995 г. и в последующие годы, гораздо глубже, чем изменение ст. 14 ГПК РСФСР. Дело не только в формальном изменении этой статьи, ст. 50 ГПК РСФСР и др. Как ни трудно это признать, изменился подход, взгляд законодателя на установление истины.
Приведём примеры argumentum legis. Ч. 3 ст. 79 ГПК Российской Федерации устанавливает: «При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для неё она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым». Это объективная истина?
Норма ч. 1 ст. 68 ГПК Российской Федерации устанавливает: «В случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны». Может быть, это объективная истина?
Вряд ли соответствуют принципу объективной истины (в указанном выше понимании) нормы о допустимости доказательств (ст. 60), нормы о лицах, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (ч. 3 ст. 69), о лицах, которые вправе отказаться от дачи показаний (ч. 4 ст. 69). По большому счету все нормы, ограничивающие активность суда и лиц, участвующих в деле, по установлению обстоятельств дела могут рассматриваться как ограничивающие требование достижения объективной истины. Ну на каком основании, к примеру (исходя из стремления установить объективную истину), лицо, представляющее (или ходатайствующее об истребовании) аудио- или видеозапись, обязательно должно указать, «когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи»? Если запись подтверждает или опровергает обстоятельство, имеющее . значение для дела, можно просто вести речь о его достоверности " или недостоверности, можно назначить экспертизу записи, но зачем создавать дополнительные условия для представления доказательств, тем более что средства фиксации реальной жизни, в том числе и высокотехнологичные, работающие зачастую в режиме автоматической фиксации, все более и более входят в повседневную деловую и бытовую практику? Вряд ли способствуют достижению истины по делу нормы о возможности рассмотрения дела в отсутствие вызванных, но неявившихся участников процесса (ст. 167, 168, 234); нормы ограничивающие представление и исследование новых доказательств в кассационную инстанцию (ч. 2 ст. 339, ч. 1 ст. 346), надзорную инстанцию, пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции, надзорной инстанции (ч. 1 ст. 346, 387, 390), установление сроков пересмотра дел в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях и другие подобные нормы.
Так называемые презумпции, о которых говорил Р.Е. Гукасян, вряд ли можно связывать с установлением безусловно объективных фактов реальной действительности. Интересно, что А.А. Власов называет указанные положения закона не презумпциями, а «юридическими фикциями». По его мнению, фикция — это заведомо неистинное положение, принимаемое за истинное, тогда как презумпция исходит из высокой степени вероятности и истинности, являясь предположением истины1.
Статья 12 ГПК отнюдь не обязывает суд устанавливать истину по делу, норма этой статьи обязывает суд сохранять независимость, объективность и беспристрастность, оказывать лицам, участвующим в деле, содействие, создавать условия для всестороннего
1 См.: Власов А.А. Указ. соч. С. 47-48.
и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства.
Проанализируем также нормы ч. 1 ст. 362 ГПК, определяющие необоснованность судебного акта: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Когда речь идёт о недоказанности установленных судом обстоятельств, то это не значит, что суд безусловно, обязан устанавливать объективные факты, это означает, что выводы суда о наличии или отсутствии юридически значимых обстоятельств не соответствуют исследованным доказательствам. Если истцу не удалось доказать основания своего требования, то суд откажет в удовлетворении иска, хотя на самом деле истец мог быть прав.
Таким образом, представляется, что обязанности установить объективную истину по всем делам1 у суда нет и быть не может.
Однако такая позиция автора не означает, что он отрицает существование этого принципа. Следует по-другому определить его содержание. Под принципом объективной истины следует понимать обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. В такой форму-
Тем не менее отметим, что по некоторым делам закон достаточно близко «приближается» к установлению обязанности суда установить действительные обстоятельства дела. Так, если проанализировать нормы ст. 253, ч. 4 ст. 258 и некоторых других статей ГПК объективно, то нельзя не признать, что в данном случае перед судом ставится задача установить в своем роде истину: противоречит ли оспоренный нормативный правовой акт нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, или нет; соответствуют ли действия, решения или бездействие органов власти закону и предоставленным ему полномочиям. Данный вывод подтверждается нормой ч. 3 ст. 246 и ч. 2 ст. 249 о том, что суд по делам из публичных правоотношений не связан основаниями и доводами заявленных требований и может истребовать доказательства по своей инициативе.
Подобные нормы содержатся и в АПК РФ, но кроме них АПК содержит и иные нормы, еще более наглядно свидетельствующие, что по некоторым делам перед судом поставлена задача установить действительные обстоятельства дела, например, ч. 6 ст. 205 АПК: «При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности» (см. также ч. 6 ст. 210 АПК).
лировке этот принцип следует, как нам представляется, закрепить в законе, в частности в ГПК РФ.
Именно так был сформулирован этот принцип в ГПК 1923 г., именно такую формулировку мы считаем наиболее правильной, и именно она соответствует целям гражданского судопроизводства и гармонично сочетается (а не входит в противоречие) с содержанием других принципов гражданского процесса (состязательности, диспозитивности и др.).
Входит ли юридическая квалификация правоотношений в рамки принципа объективной истины? Скорее всего, да, поскольку, прежде чем суд с участием лиц, участвующих в деле, начнет устанавливать наличие или отсутствие юридически значимых обстоятельств, следует определить, каковы конкретно эти обстоятельства по данному делу. Без юридической квалификации правоотношения л* здесь не обойтись.
К нормам, раскрывающим и конкретизирующим принцип, можно отнести следующие: ч. 2 ст. 12: «Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел»; ч. 1—4 ст. 67: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими»; ч. 2 ст. 56: «Председательствующий руководит судебным заседанием, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, устраняет из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому делу».
Гарантиями соблюдения принципа являются нормы о том, что решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195),
нормы о дополнительном решении, в частности о таком основании его принятия, как «по какому-либо требованию, по которому лица, участвующие в деле, представляли доказательства и давали объяснения, не было принято решение суда» (п. 1 ч. 1 ст. 201); нормы о порядке апелляционного и кассационного обжалования и о таких основаниях отмены решений, как неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1—3 ч. 1 ст. 362); нормы о порядке пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392), о независимости судей (ст. 8) и др.
Стремление суда к установлению действительных обстоятельств дела ограничивается имеющимися у него процессуальными средствами. Нормы, ограничивающие такое стремление, рассмотренные выше, следует считать исключениями из принципа, которые в силу действия принципов состязательности и равноправия сторон объективно не могут не существовать. С другой стороны, нормы, позволяющие лицам, участвующим в деле, и обязывающие их доказывать свою правоту перед судом в силу действия тех же принципов, нормы о допустимой процессуальной активности суда являются нормами, способствующими соблюдению принципа.
Каковы тенденции развития принципа и каково правильное направление развития? Представляется, что в науке и на практике после практически полного отрицания существования принципа наблюдается возрождение некоторого интереса к нему. Основной задачей представляется закрепление существования принципа как такового, а затем законодательное закрепление разумного баланса дозволений и ограничений по истребованию, представлению и исследованию доказательственного материала как для лиц, участвующих в деле, так и для суда'.
Наконец, отметим, что, проследив за изменениями гражданского процессуального законодательства и процессуально-правовой научной мысли, нетрудно увидеть, что многие его принципы «уходят» и «возвращаются» вновь, «двигаются» по кругу в своём историческом развитии или, как пишет М.К. Треушников, подобны маятнику, который качается то в одну, то в другую сторону2. Это в полной мере относится и к рассмотренному принципу: если до реформ 1864 г. суд был обязан «объяснить дело всеми
' Более подробно об этом см. § 4 гл. IV, а также § 4 гл. Ill настоящей работы.
Развитие гражданского процессуального права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Тре-ушникова. М., 2004. С. 17.
потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками», то в соответствии с указанными реформами активность суда была сильно ограничена и об обязанности суда установить действительные обстоятельства дела в законодательстве речь не шла, ГПК 1923 г. обязывал суд стремиться к установлению истины, а ГПК 1964 г. обязывал устанавливать действительные обстоятельства дела, это правило было изменено, а во многом отменено в 1995 г.
Анализ развития принципов гражданского процесса показывает, что крайние положения маятника нежелательны для осуществления целей и задач гражданского судопроизводства, маятник должен качаться с как можно меньшей амплитудой.
> -*
§ 2. Развитие принципа устности	/ •'
судебного разбирательства
Принцип устности — один из тех принципов, которому в научной и учебной литературе, по крайней мере, в последние годы, уделяется недостаточно внимания. О нём говорят как бы мимоходом, кратко, как будто эта тема неинтересна и неважна. Кроме того, это один из тех принципов, который учёными формулируется иногда совершенно по-разному, а в ряде работ, в которых он освещается, отсутствует его определение. Это приводит к тому, что, описывая действие этого принципа, авторы говорят зачастую о разных вещах.
Иногда создается впечатление, что в настоящее время повторяется ситуация середины XIX в., когда разрабатывались Основные положения судебной реформы 1864 г. и И.Е. Энгельман писал, что в них «об устности упомянуто лишь вскользь, так как о ней в то время существовали лишь неясные представления»1.
Исследуем правовое закрепление этого принципа, его действие, а также отражение в доктрине на разных этапах развития гражданского процессуального права.
По Русской Правде, «производство суда гласно и устно»2, стороны, «послухи» и «видоки», заслушивались судьями, присяга произносилась устно, а такие доказательства, как «испытание железом» или «испытание водой», не предполагали письменного представления доказательств. Дело возбуждалось также устным
1 Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 53.
Там же. С. 42; см.: Михайлов М. История образования и развития системы...
С. 68.
нормы о дополнительном решении, в частности о таком основании его принятия, как «по какому-либо требованию, по которому лица, участвующие в деле, представляли доказательства и давали объяснения, не было принято решение суда» (и. 1 ч. 1 ст. 201); нормы о порядке апелляционного и кассационного обжалования и о таких основаниях отмены решений, как неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1—3 ч. 1 ст. 362); нормы о порядке пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392), о независимости судей (ст. 8) и др.
Стремление суда к установлению действительных обстоятельств дела ограничивается имеющимися у него процессуальными средствами. Нормы, ограничивающие такое стремление, рассмотренные выше, следует считать исключениями из принципа, которые в силу действия принципов состязательности и равноправия сторон объективно не могут не существовать. С другой стороны, нормы, позволяющие лицам, участвующим в деле, и обязывающие их доказывать свою правоту перед судом в силу действия тех же принципов, нормы о допустимой процессуальной активности суда являются нормами, способствующими соблюдению принципа.
Каковы тенденции развития принципа и каково правильное направление развития? Представляется, что в науке и на практике после практически полного отрицания существования принципа наблюдается возрождение некоторого интереса к нему. Основной задачей представляется закрепление существования принципа как такового, а затем законодательное закрепление разумного баланса дозволений и ограничений по истребованию, представлению и исследованию доказательственного материала как для лиц, участвующих в деле, так и для суда1.
Наконец, отметим, что, проследив за изменениями гражданского процессуального законодательства и процессуально-правовой научной мысли, нетрудно увидеть, что многие его принципы «уходят» и «возвращаются» вновь, «двигаются» по кругу в своём историческом развитии или, как пишет М.К. Треушников, подобны маятнику, который качается то в одну, то в другую сторону2. Это в полной мере относится и к рассмотренному принципу: если до реформ 1864 г. суд был обязан «объяснить дело всеми
1 Более подробно об этом см. § 4 гл. IV, а также § 4 гл. III настоящей работы.
Развитие гражданского процессуального права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 17.
потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками», то в соответствии с указанными реформами активность суда была сильно ограничена и об обязанности суда установить действительные обстоятельства дела в законодательстве речь не шла, ГПК 1923 г. обязывал суд стремиться к установлению истины, а ГПК 1964 г. обязывал устанавливать действительные обстоятельства дела, это правило было изменено, а во многом отменено в 1995 г.
Анализ развития принципов гражданского процесса показывает, что крайние положения маятника нежелательны для осуществления целей и задач гражданского судопроизводства, маятник должен качаться с как можно меньшей амплитудой.
§ 2. Развитие принципа устности	/ '
судебного разбирательства
Принцип устности — один из тех принципов, которому в научной и учебной литературе, по крайней мере, в последние годы, уделяется недостаточно внимания. О нём говорят как бы мимоходом, кратко, как будто эта тема неинтересна и неважна. Кроме того, это один из тех принципов, который учёными формулируется иногда совершенно по-разному, а в ряде работ, в которых он освещается, отсутствует его определение. Это приводит к тому, что, описывая действие этого принципа, авторы говорят зачастую о разных вещах.
Иногда создается впечатление, что в настоящее время повторяется ситуация середины XIX в., когда разрабатывались Основные положения судебной реформы 1864 г. и И.Е. Энгельман писал, что в них «об устности упомянуто лишь вскользь, так как о ней в то время существовали лишь неясные представления»1.
Исследуем правовое закрепление этого принципа, его действие, а также отражение в доктрине на разных этапах развития гражданского процессуального права.
По Русской Правде, «производство суда гласно и устно»2, стороны, «послухи» и «видоки», заслушивались судьями, присяга произносилась устно, а такие доказательства, как «испытание железом» или «испытание водой», не предполагали письменного представления доказательств. Дело возбуждалось также устным
1 Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 53.
Там же. С. 42; см.: Михайлов М. История образования и развития системы...
С. 68.
заявлением «на торгу», не было прямого закрепления в законе обязанности судей вести протокол и выносить решения в письменной форме.
В последующих нормативных правовых актах, в частности в Псковской судной грамоте1, Судебнике 1497 г., Судебнике 1550 г., Сводном судебнике 1606 г., Соборном уложении 1649 г., письменное начало все более укрепляло свои позиции1 2. Это выражалось в том, что дела возбуждались не только устными заявлениями, но и письменными жалобами3, а по Уложению 1649 г. — по письменным жалобам4, в ходе разбирательства вёлся протокол, который вместе с решением (приговором) заносился в Судный список, выигравшей стороне вручалась «правая грамота»5. Отдельные учёные связывают это не только с распространением грамотности и развитием правовой культуры, но и с фактическим разделением процесса на обвинительный (состязательный) и розыскной, следственный (инквизиционный), которое прослеживалось уже в Судебнике 1497 г. Закрепление розыскного процесса в Судебнике 1550 г. требовало «письменной фиксации судебного следствия в протоколе, который вёл дьяк или подьячий»6. По мнению некоторых современных учёных, это означало, что «порядок производства предусматривался письменный, с записью всех «судебных речей», с записью всех судебных речей дьяками и подьячими «за своими руками», т.е. за подписью»7. Несмотря на это, всё-таки «судоговорение было устное»8: истец излагал свою жалобу, после чего судья говорил ответчику. «Отвечай!». На это ответчик излагал свои возражения словесно9. А. Куницин, описывая судопроизводство по древним русским законам, отмечал: «Жалобы и доносы излагаемы были на Суде словесно. Таким же
1 Уже по ПСГ «судебное делопроизводство ведется в письменной форме»: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 1. С. 71.
См.: Михайлов М. История образования и развития системы... С. 69.
По мнению М. Михайлова, в XVI в. совершается постепенный переход от словесной жалобы к письменной (там же).
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 45—46; «Челобитная жалоба принималась к производству дьяком, который делал на ней соответствующую запись и выдавал приставу документ (Приставную память), предписывающий обеспечение доставки ответчика в суд (ст. 100—104 гл. X)»: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 318.
5 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 128, 152.
6 Там же. С. 137—138.
7 Там же. С. 32.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 46.
9
Михайлов М. История образования и развития системы... С. 82.
образом ответчики чинили свои оправдания. Дьяки записывали судные речи в протоколы...»1. Когда обе стороны изложили спор, если ответчик не сознался, истец должен был представить словесно свои доказательства, а ответчик — возражения1 2.
К. Кавелин писал: «Ведение доказательств было у нас издревле словесное, изустное... Это объясняется характером суда, который был первоначально ни что иное, как спор тяжущихся об иске в присутствии судей. Впоследствии, к этому исключительно-словесному изложению доказательств в суде, начало мало по малу примешиваться письменное. Кажется, прежде всего стали излагаться письменно исковые челобитные... потом уже ответы и возражения»3.
Итак, в недрах «устного» состязания появлялись первые ростки «письменного» процесса. Уже Судебниками 1550 г. и 1589 г. устанавливается, что по некоторым делам «судебный процесс состоит из двух стадий, судебного следствия и вершения, т.е. вынесения приговора, вышестоящим судом “по докладу”... Вышестоящий суд, получив “доклад”, т.е. полный и правильно оформленный судный список, решает дело по существу»4. Такой порядок получил развитие в Уложении 1649 г.: по состязательному процессу, или «суду», обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела. Он довольно чётко распадался на две процедуры, первая из которых представляла собой судебное следствие, вторая — вершение приговора. Присутствие сторон и поручителей на первой стадии было обязательным. Заканчивалась эта стадия составлением «судного списка» (протокола), подписанного сторонами (ст. 113 гл. X). По окончании судебного следствия запрещалось приносить новые документы (ст. 21, гл. X). При вершении приговора присутствие сторон необязательно. Вынести приговор на основании собранных доказательств имели право как суд, который проводил судебное следствие, так и вышестоящая судебная инстанция, вплоть до московских центральных судебных учреждений5.
Как известно, Пётр I вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса, его указ от 21 февраля 1697 г. на основании того, что в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают
1 Куницин А. Указ. соч. С. 123.
2 Там же. С. 84.
Кавелин К. Указ. соч. С. 82.
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 149.
Там же. С. 319; см.: Михайлов М. Указ. соч. С. 113.
неправдою ж », «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчестии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье». То есть, по общепринятой доктрине, состязательный процесс заменялся инквизиционным, розыскным. Однако вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые утверждают, что «февральский указ заменил принцип состязательности принципом письменного рассмотрения дел в следственном порядке»1. Если говорить о развитии ««письменности» процесса, то оно нашло своё отражение не в февральском, а в мартовском (от 16 марта 1697 г.) указе Петра I, изданном в развитие первого указа: «...принимать о том у истцов челобитные за руками и по тем челобитным ответчиков допрашивать в приказах перед судьями... и к тем допросам истцу и ответчику в то же время приложить руки и собрать по ответчике поручную запись, что ему ставиться в приказе по вся дни до вершенья того, дела, а без указу никуда не съехать; а прикладывать истцу к ответчиковым допросным речам руки, для того, чтоб ответчик тех допросных речей после того каким вымыслом не переменил и подьячий тех допросных речей не переписал...»2.
И всё-таки нельзя утверждать, что процесс стал полностью «письменным», т.е. таким, который сложился в предреформенный период конца XVIII — первой половины XIX вв. Даже в «Кратком изображении процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.)3, в котором развивались идеи указов 1697 г., устанавливалось, что разбирательство ведётся устно. Слушание дела начиналось заслушиванием челобитчика, который повторял свою жалобу устно, причём следует «жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. 1). После изложения жалобы челобитчиком заслушивался ответ противной стороны. И жалоба, и ответ могли
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. П. Период абсолютизма / Отв. ред. С.А. Колунтаев. С. 145.
Все нормативные акты здесь и далее в настоящей работе — от Русской Правды до Свода законов Российской империи, издания 1857 г., если не указано иное, цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 1; там же; Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период / Под ред. Ю.П. Титова, О.И. Чистякова. М., 1990.
И.Э. Энгельман указывает, что данный акт был издан 30 марта 1716 г.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 48; дату «1716 год» по отношению к Воинскому уставу (частью которого являлись «Краткие изображения...») указывает и ЕА Нефедьев (Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М., 1909. С. 149).
излагаться письменно1. Основанием для этого мог быть большой объём дела (ст. 2 гл. IV ч. 1).
5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда». Вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые заявляют, что он был «прямо противоположный предыдущим законам»1 2. Хотя в нём и отражены тенденция отхода от розыскного процесса и движение к состязательному, он отнюдь не отменил розыск полностью, а «суд» не сделал единственной формой процесса. Что касается письменности и устности процесса, то указ ориентирован на устность процесса, что опять же нельзя назвать «противоположностью» предыдущим законам, просто соответствующие нормы сформулированы ясно и чётко: «Как челобитныя, так и доношения писать пунктами, так чисто, дабы что писано в одном пункте, • в другом бы того не было... Когда станут честь первый пункт, тогда отвечать словесно, а письменного ответа отнюдь не принимать (а для памяти записку, по чему отвечать, в руках тогда иметь не запрещается)...». Тем не менее некоторые учёные считают, что указом введено «устное судоговорение», и даже то, что указ провозгласил «устность в качестве процессуального принципа»3. При этом указом предусматривалась довольно сложная система письменного оформления дела, которая восходит к указу от 16 марта 1697 г., которым устанавливалась «письменность» процесса (например, ст. 8 указа 1723 г. во многом повторяет указ 1697 г.).
При всей этой мешанине из «обломков» Уложения, «Воинских процессов», различного рода указов Петра I «на практике господствовало письменное производство»4. Так описывается судопроизводство во время царствования Анны: «...в судах одновременно несколько пар истцов и ответчиков говорят свои речи, писцы их записывают, а судьи не слушают, но потом из записных тетрадей делают себе выписки. Сенат подтвердил, что судьи должны слушать показания сторон и затем уже делать выписки»5.
Указом от 27 июня 1765 г. Екатерина II, предписав руководствоваться «формою суда», все же отменила устное судоговорение, установив письменное производство («для судных комиссий, учреждаемых на счет обвиняемых»). На практике суды произвольно
1 Это считали одной из важных особенностей данного нормативного акта (см.: Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 года до издания Свода законов. С. 117).
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
3 Там же. С. 148, 149.
4
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 50.
5 -г-
Там же.
применяли ту или иную форму процесса, что увеличивало судебную волокиту, взяточничество, произвол судей1.
Характерной тенденцией развития процессуального права того времени было усиление розыскного процесса, в большей мере соответствующего эволюции абсолютизма, а также усиление письменного начала в отправлении правосудия. Эти тенденции отразились в таких нормативных правовых актах, как Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г., Общее Учреждение Губернское (Общее Губернское Учреждение), в соответствующих томах и разделах Полного собрания законов Российской империи издания 1830 г., Свода законов Российской империи 1832 г. и Свода законов Российской империи издания 1857 г.1 2, где письменность процесса воплотилась в своём наиболее явном проявлении.
Когда устный процесс был заменен письменным — неизвестно, писал К. Кавелин, «потому что не было указа, которым бы словесное производство спорных гражданских дел велено было заменить письменным»3. Этому процессу «содействовало и то, что словесное судопроизводство становилось все более и более затруднительным и тягостным... и не представляло важных удобств, связанных с письменным производством»4, в частности письменное производство не требовало обязательного личного присутствия тяжущихся или поверенных, свои доводы можно было заранее и в спокойной обстановке изложить и представить суду, в общем, по мнению К. Кавелина, письменным процесс стал вследствие «потребностей времени»5.
Итак, в соответствии со ст. 441 ч. II т. 10 Свода законов Российской империи издания 1875 г. «суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими»6. Число состязатель
1 См.: Кутафин О.Е,, Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 298.
Существовал также Свод законов РИ издания 1842 г.
Кавелин К. Указ. соч. С. 180.
Там же.
5 Там же. С. 180, 186.
Здесь и далее цит. по: Свод законов Российской империи издания 1857 г. Т. 10. Ч. П. Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских. СПб., 1857.
ных бумаг не ограничивалось, так что с каждой стороны иногда подавалось до 30 и более бумаг1.
При этом суд не должен был «под видом приведения в ясность обстоятельств дела» собирать справки, которые «к существу дела не принадлежат и служат только к одному промедлению оного» (ст. 442).
После сбора справок, дополнений и объяснений суд должен был составить выписку или доказательную записку. Ее готовила канцелярия «с присовокуплением к оной приличных законов» (ст. 445). В ней должен отражаться «весь ход и все существо дела с начала и до конца, т.е. 1) по какому прошению, представлению или сообщению дело началось; 2) какие были ответы и возражения тяжущихся сторон; 3) какие представлены ими акты или крепости и доказательства против оных» (ст. 446). После составления докладной записки истец и ответчик приглашались для ознакомления с ней и «рукоприкладства» (ст. 447—448).
Скрепленную «рукоприкладством» записку секретарь докладывал на судебном заседании. Он также давал необходимые разъяснения по делу, зачитывая соответствующие документы. При докладе тяжебного дела, пока ещё судьи не начали совещаться и высказывать свои суждения о решении, имеют право находиться и тяжущиеся (их поверенные), если они пожелают2. При этом, если они сочли что-либо упущенным, они могут заявить об этом, удерживаясь при этом «от всяких споров», а затем тяжущиеся должны выйти из присутствия, когда судьи начнут обсуждение дела3 (ст. 462, 465, 467). «Судьи при докладе тяжебного дела лишь «прилежно наблюдают, дабы ничего из дела и из законов пропущено не было и доклад учинен был с точностью чистосердечно и сходно с истиною» (ст. 466). По выслушиванию докладной записки судьи приступают к принятию решения, которое излагается в письменном виде (в журнале — в виде резолюции и в протоколе).
Интересно, что даже по Своду законов 1857 г. существовала форма судопроизводства по некоторым категориям дел, установ
1 Нефедъев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 151.
Фактически же, как указывал И.Е. Энгельман, сношения со сторонами имела только канцелярия, судьи знакомились с делом только по записке, составленной канцелярией (см.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 51).
На примере этой нормы ст. 462 т. 10 ч. 11 Свода законов РИ издания 1857 г. интересно проследить формы закрепления правовых норм. Сначала данное правило было закреплено в п.1 указа от 18 июня 1764 г., затем в ст. 1868 Свода законов РИ издания 1832 г. (см.: Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 159), затем в ст. 462, причем это же правило параллельно было закреплено и в ст. 135 Общего Учреждения Губернского. Такая же «история закрепления» была и у других правовых норм.
ленная указом о форме суда 1723 г. (гл. 16 ч. II т. 10). Одним из главных отличий этой формы, как отмечали учёные того времени, являлось «словесное» представление доказательств1. Оно применялось тогда, «когда обыкновенным, письменным производством невозможно было решить, кто прав, истец или ответчик»1 2.
С принятием Устава гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (УГС) и других Судебных уставов 1864 г. связан новый этап как нормативного закрепления устности судебного разбирательства, так и научных исследований этого правила. В это же время появляется понятие «принцип устности».
В наиболее общем виде устность была закреплена в ст. 13 УГС: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений» и ст. 324 УГС: «Доклад дела и словесное состязание тяжущихся происходят в открытом заседании суда»3. Ст. 331 УГС устанавливала: «При словесном состязании тяжущиеся могут приводить новые доводы к разъяснению обстоятельств дела». Ст. 3352 (в ред. 1914 г.) устанавливала: «Если суд убедится в том, что дело, по сложности своей, не может быть разъяснено словесным состязанием, то, хотя бы ранее по нему было представлено письменное объяснение (ст. 312), от суда зависит предоставить тяжущимся по одному или два письменных объяснения, с назначением для сего очереди и определённого срока, а также с указанием, если суд признает это необходимым, каких преимущественно обстоятельств должны касаться сии объяснения». Устность закреплялась и во многих других нормах УГС. Примечательно, что в соответствии со ст. 51 УГС исковая просьба, приносимая мировому судье, могла быть как письменной, так и словесной. В суды более высокого уровня иск мог подаваться только в письменном виде.
Из данных норм можно было сделать различные выводы о сущности принципа устности, однако учёные того времени понимали под устностью прежде всего систему правил доказывания.
Так, Е.В. Васьковский отмечал, что при состязательной форме производства процессуальный материал сообщается суду и раз
1 См.: Костылев П. Заметка о суде по форме (1860 г.). Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 111. С. 258.
2 Кавелин К. Указ. соч. С. 180.
Здесь и далее при прямом цитировании норм Устава гражданского производства автор использует одно из последних действовавших изданий: Устав гражданского судопроизводства / Сост. В.И. Буковский. Рига, 1925.
рабатывается перед ним тяжущимися, которые могут делать это устно или письменно, или же частью устно, частью письменно. Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны применяли обязательно только одну из этих форм.
Так, законодатель может предписать, чтобы суд, устанавливая фактическую сторону дела, имел в виду только те обстоятельства, которые сообщены ему сторонами устно в заседании, оставляя без внимания все то, что заключается в письменных документах, имеющихся в производстве, протоколах допроса свидетелей, осмотра и проч., если никто из тяжущихся не повторил устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности в чистом его виде.
В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы процессуальный материал был облекаем в письменную  форму, т.е. чтобы суд принимал в соображение только то, что / заключается в поданных тяжущимися бумагах и в судебных протоколах, игнорируя словесные заявления сторон. При таком порядке требования и возражения сторон должны быть воспринимаемы судом в том виде, какой им придан письменным изложением в состязательных бумагах и протоколах. Чего нет в актах производства, то признается несуществующим: quod non est in actis, non est in mundo. Таково требование принципа письменности.
Возможно, конечно, и одновременное совместное применение обеих форм в разных сочетаниях1.
Далее Е.В. Васьковский отмечал, что, во-первых, устность производства следует строго отличать от непосредственности. Устность определяет внешнюю форму, в какой процессуальный материал должен быть представлен суду и воспринимаем им, а непосредственность — способ восприятия материала: личное ознакомление с ним по первоисточникам.
Во-вторых, письменность следует отделять от документирования хода процесса: «Письменность тоже касается разработки доказательств сторонами и формы предъявления их суду, но она не имеет никакого отношения к вопросу о записывании уже представленных доказательств. Этот вопрос составляет часть более общего вопроса относительно облечения в письменную форму, документирования, протоколирования судебного производства, которое требуется ввиду необходимости закрепить на письме важнейшие акты и моменты производства на случай обжалования решения суда, чтобы сделать возможной проверку правильности решения»1 2.
1 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 148.
2 Там же. С. 149.
Многими учёными того периода подробно анализируются преимущества и недостатки устности и письменности в таком их понимании1.
По мнению Е.В. Васьковского, система процессуального законодательства, установленная УГС, т.е. система, которая придает одинаковое значение как устной, так и письменной форме состязания сторон, — наиболее правильная и целесообразная.
По нашему уставу, — писал Е.В. Васьковский, — при постановлении решения суд обязан основываться как на доводах и доказательствах, изложенных сторонами в словесном состязании, так и на поданных ими состязательных бумагах и вообще на имеющихся в деле письменных актах (ст. 339), не упуская из виду ни одного из них (ст. 456). Но ни обмен состязательными бумагами, ни устные прения не обязательны.
Стороны могут не подать письменных объяснений и прямо явиться в заседание для устного состязания (ст. 324 и следующие): в таком случае процесс будет чисто устным. Наоборот, стороны вправе обменяться письменными объяснениями и не прибыть в заседание (ст. 719и7191):в этом случае производство будет чисто письменным. Однако председательствующему и суду принадлежит право в случае надобности назначать предварительный обмен письменными объяснениями (ст. 312, 362) и требовать личной явки сторон (ст. 719, 7191). Апелляционное и кассационное производства могут быть чисто письменными в случае неявки сторон, но могут основываться как на письменных актах, так и на устных прениях (ст. 768, 770, 804)2.
Данная точка зрения, на устность и письменность процесса представляется нам наиболее чётко выражающей доктринальное понимание данного принципа в то время. Правильный баланс между устностью и письменностью рассматривался как одно из главных достоинств УГС.
Тем не менее высказывались и иные суждения. Так, К. Малышев связывал письменность с письменным оформлением протоколов, решений и даже повесток3.
Ю.С. Гамбаров считал, что принцип устности следует правильнее называть «принципом непосредственности» и что в силу
1 Там же. С. 149—153; см. также: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 240—241 (Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. 2-е изд. СПб., 1876. Т. 1).
Там же. С. 153, 154; приводятся статьи УГС.
Гражданский процесс: Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 241 (Малышев К. Указ. соч. Т. 1).
этого принципа «судья постановляет своё решение на основании непосредственных и устных сношений со свидетелями и другими привлекаемыми к нему лицами»1.
В.И. Адамович под устностью и письменностью понимал весь комплекс сношений между судом и тяжущимися на всех стадиях процесса, включая возбуждение дела, подготовку дела к разбирательству и т.д., а также формы закрепления этих сношений. Он указывал, что письменный характер присущ предварительному периоду производства («предварительная письменная подготовка»), а «центральному периоду или периоду исследования дела судом присущ устный характер» (словесное состязание тяжущихся)1 2.
И.Е. Энгельман, рассматривая устность и письменность прежде всего как начала доказывания, связывая положительные качества  , устности с непосредственным общением между судом и тяжущи- \ мися, вместе с тем рассматривал их как формы совершения всех судебных действий, всего производства, в том числе оформления судебных актов3.
Точка зрения Е.А. Нефедьева на устность и письменность близка к точке зрения Е.В. Васьковского, но имеет свои особенности. Он также утверждает, что письменная форма протоколов, решений, исков «не оказывает никакого влияния на определение того начала, которое положено в основание процесса, так как для этого принимается в соображение лишь то, в какой форме ведутся состязания сторон относящихся к существу дела, а следовательно, в какой форме должны быть сделаны заявления сторон, для того, чтобы они получили для суда юридическое значение»4. Именно то, какая форма состязания сторон перед судом имеет юридическое значение, разделяет принцип устности и письменности, по мнению Е.А. Е1ефедьева. При этом имеется в виду не только форма представления доказательств, но и всякие иные заявления и ходатайства (изложение материально-правовых требований, просьбы об исследовании доказательств, заявления об уменьшении исковых требований и др.)5.
А.Х. Гольмстен высказывался по поводу устности и письменности несколько своеобразно: «Большинство процессуальных действий суть не что иное, как заявления мыслей, исходящих от
1 Там же. С. 84 (Курс лекций, читанных проф. Гамбаровым Ю.С. 1894—95 ак. г.).
Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1895. С. 100.
3 См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 199—206.
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 148.
5 Там же. С. 148—155.
субъектов процессуального отношения и других лиц, в процессе участвующих. Заявления эти могут быть выражены устно, на словах, и письменно, облечены в письменную форму. Все процессуальные действия по форме являются смешанными, и если мы говорим о письменности или устности действий, то указываем лишь на то, в какой из этих форм заявления исходят от того или другого лица. Исключительное господство одной формы, изгнание другой неосновательно...»1. Он также отмечал, что в заявлениях, исходящих от суда, преобладает письменность, а в заявлениях, исходящих от сторон, преобладает устность* 2.
Почти все учёные связывали действие принципа устности с такими началами гражданского судопроизводства, как непосредственность и гласность. Практически все приветствовали устность процесса, противопоставляя её дореформенной письменности, которая характеризовалась иногда как «язва нашего судебного производства»3. Следует отметить, что устность приветствовалась как одно из главных и ключевых правил УГС и других уставов, как «капитальное приобретение»4. «Гласность, устность, состязательность — три краеугольных камня нашего гражданского процесса», — утверждал А.Л. Боровиковский5, высказывая, однако, некоторые опасения по поводу применения отдельных правил устности. Понимая сущность принципа устности в том, чтобы тяжущиеся имели возможность объясниться с судом лично, на словах, он выступал против того, чтобы признавать обязательным явку’ сторон в суд, что для крестьян, для лиц, проживающих далеко от суда, часто бывает затруднительным. Далее он определяет основные положения принципа устности:
«1) Главное положение заключается в том, что тяжущемуся должна быть дана полная возможность объясниться с судом устно, лично или через поверенного.
2) Рассматривая возможность таких объяснений, как право тяжущихся, следует признать, что пользоваться этим правом тяжущийся не обязан — коль скоро находит, что и на бумаге он сказал или скажет все, что нужно.
Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 124.
2 Там же. С. 126.
3 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. С. 553 (Катков М.Н. Собрание передовых статей «Московских ведомостей» о судебной реформе за 1866 г.).
Там же.
Там же. С. 541 (Боровиковский А.Л. Отчёт судьи).
3) Однако же возможны случаи, когда суд находит нужными устные объяснения со стороной. Тогда выполнить требование суда об этом представляется уже не правом, а обязанностью стороны»1.
Можно констатировать, что принцип устности в своём нормативном закреплении и научном развитии достиг в указанный период наивысшего уровня.
Октябрьская революция 1917 г. и последовавшая за ней реформа действующего права повлияла коренным образом на многие принципы гражданского процесса. Однако принцип устности относится к той небольшой группе принципов, которые не претерпели серьёзных изменений. Видимо, по мнению идеологов сил, пришедших к власти, он не нес никакого враждебного им содержания и был классово нейтрален. Про принцип устности просто забыли на многие годы, он стал неинтересен и неактуален, да и вообще не воспринимался как принцип права.
В Декрете о суде Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г., которым упразднялись «существующие общие судебные установления» и другие суды, заменявшиеся судами, образуемыми на основании демократических выборов, ничего не говорилось об устности или письменности процесса, однако в п. 5 устанавливалось: «Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию»1 2.
Несколько утрированными кажутся следующие высказывания по этому поводу советских процессуалистов: «Поскольку среди законов свергнутых правительств почти не было таких, содержание которых не противоречило бы правосознанию трудящихся классов, старые законы судами практически почти не применялись»3. Устность никак не противоречила ни революционному сознанию, ни пролетарской совести, а стало быть, должна была применяться судами при рассмотрении дел.
Дальнейшее развитие советского законодательства и советской процессуальной науки это подтверждает.
1 Там же. С. 543.
2
В примеч. к п. 5 Декрета, кроме того, устанавливалось, что «отмененными признаются все законы, противоречащие декретам Ц.И.К. Советов Р.,С., и Кр. Деп. и Рабочего и Крестьянского правительства, а также программам-минимум Р.С.-Д.Р. Партии и Партии С.Р.».
Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 2. М., 1981. С. 404 (автор главы — П.П. Гуреев).
В Декрете о суде (Декрет № 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) было установлено, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов» (ст. 8). Об устности прямо не говорится, хотя из других положений следует, что она сохраняется: ст. 7 устанавливает: «В судах всех инстанций допускается судоговорение на всех местных языках»; ст. 14 гласит, что «в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства».
В декретах ВЦИК «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» от 30 ноября 1918 г. и «Положение о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» от 21 октября 1920 г., устность не упоминается, но подтверждается, что «допускается судоговорение на всех местных языках» (ст. 21 и 21 соответственно), что «суд не стеснен (не ограничен) никакими формальными доказательствами» (ст. 24 и 24), стороны вызываются в заседание, после доклада судьи дается слово обвинителю или истцу для изложения фактов и освещения их» (ст. 66 и 68), а после судебного следствия судья опять дает слово сторонам, причём последнее слово остаётся за ответчиком (обвиняемым) (ст. 70 и 72).
ГПК РСФСР, введённый в действие с 1 сентября 1923 г., устанавливал, что производство ведётся на языке большинства населения данной местности, причём когда стороны, свидетели или эксперты не владеют этим языком, приглашается переводчик (ст. 9). Кодекс не устанавливал никаких ограничений по форме (устной или письменной) для представляемых доказательств. Интересно, что по делам, рассматриваемым в народных судах (судах низшего уровня) возбуждение дела допускалось не только по письменному, но и по устному заявлению (ст. 75)', которое заносится в протокол (ст. 77). Стороны вызываются в заседание, причём «неявка сторон, относительно которых суду известно, что повестка им была вручена, не является препятствием к разбору и решению дела» (ст. 98), однако «в случае признания судом необходимости личных объяснений неявившейся стороны, он откладывает разбирательство» (ст. 99)* 2.
' В 1929 г. эта норма была дополнена положением, о том, что по трудовым делам подача письменного искового заявления необязательна.
2 ГТ
Данные положения могут проиллюстрировать то, что советское процессуальное право и процессуальная наука отнюдь не отметали все наработки дореволюционной науки: они почти дословно повторяют мысли, высказанные в процитированной выше работе А.Л. Боровиковского.
В ст. 104 было установлено, что рассмотрение дела по существу начинается предложением суда сторонам дать объяснения со ссылкой на все приложенные ими по делу доказательства.
Что касается принципа устности, то Кодекс явил к нему довольно интересный (хотя и не сразу заметный) подход, отличающийся от подхода УГС. Этот подход, однако, повлиял на понимание сущности и нормативное закрепление этого принципа во все последующие годы вплоть до наших дней.
В ст. 94 устанавливалось, что «разбирательство дела происходит публично и устно». Что же нового устанавливалось этой нормой? Во-первых, она была помещена не в общую часть кодекса «Основные положения», как ст. 13 УГС, а в гл. X «Разбирательство дела», т.е. происходит определённое ограничение действия устно- ' .*.* сти; во-вторых, устанавливается, что устно происходит не только  '' состязание сторон, но и все разбирательство, т.е. происходит расширение действия устности, в частности по субъектам, которых она затрагивает, в-третьих, слово «словесное» (состязание) заменяется на слово «устное» (разбирательство).
Эти изменения не были предметом тщательного исследования ни процессуалистов того времени, ни учёных последующих поколений.
А.Г. Гойхбарг отмечал, что устностью правосудия обеспечивается контроль над судом, что во исполнение требования устности не допускаются письменные показания свидетелей (за исключением отдельных случаев), что эксперты могут давать заключение как устно, так и письменно. «Однако все, что имеет отношение к делу, все представленные доказательства, все объяснения и замечания сторон, всякое, даже и письменное, заключение экспертизы, должны быть устно оглашаемы в заседании суда, разбирающего дело по существу. Но и требование устности процесса не должно рассматриваться фетишистически. В частности, например, если в гражданском процессе участвуют глухонемые, то им должна быть предоставлена полная возможность во всех случаях, когда стороны, по закону, могут давать словесные объяснения, представлять свои объяснения в письменной форме (см. циркуляр НКЮ от 13 августа 1924 г. № 122)»1.
А.Ф. Клейнман писал, что устность обеспечивает непосредственное восприятие судом высказываний сторон, свидетелей, экспертов, устраняя тем самым преграды между судом и сторонами, и делает судебное разбирательство доступным для широких масс
Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 98.
населения, однако исковое заявления, протокол, решение, определение, жалоба должны быть изложены в письменном виде1.
В. Гранберг называет устность уже принципом процесса, отмечая его тесную связь с принципом гласности: без устных объяснений сторон, показаний свидетелей, доклада дела, оглашения решения нельзя осуществить гласность. При этом устность процесса не исключает элементов письменности (исковое заявление, протокол, решение)2.
С.Н. Абрамов указывал, что «процесс называется устным или письменным в зависимости от того, что служит основанием для постановления судебного решения: устные или письменные объяснения сторон, вернее, материалы устного или письменного состязания сторон, устная или письменная разработка всего фактического материала, воспринимаемого судьями»3. В советском гражданском процессе все обстоятельства дела, все доказательства, в том числе и письменные, должны быть предметом устного разбирательства. Устность процесса не исключает, во-первых, возможности, даже необходимости, представления сторонами письменных объяснений (искового заявления или же объяснения ответчика), во-вторых, необходимости документирования, протоколирования судебного производства, судебных решений и определений.
Устный процесс способствует выяснению истины, он обеспечивает выполнение советским судом его воспитательной задачи, так как судьи имеют возможность правильно разобраться в обстоятельствах дела и правильно их оценить, а присутствующие в зале судебного заседания имеют возможность знакомиться со всеми обстоятельствами дела, что невозможно при письменном процессе4.
А.Ф. Клейнман в своём более позднем учебнике раскрывает, что значит устность судебного разбирательства. Это значит, что стороны (истец, ответчик), участвующие в гражданском деле, прокурор, третьи лица и представители сторон дают суду свои объяснения и заявляют ходатайства в устной форме. Свидетели излагают суду свои показания устно, эксперты дают своё заключение устно или могут быть обязаны судом дать устное разъяснение своего письменного заключения (ст. 155). Это значит, что письменные доказательства по делу должны быть оглашены в судебном засе-
См.: Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., 1937. С. 59-60.
2 См.: Гранберг В. Указ. соч. С. 49.
Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. М., 1950. С. 17.
4 Там же. С. 18.
дании, все доказательства должны быть обсуждены устно, прения сторон происходят в устной форме, прокурор излагает суду своё заключение также устно1.
Данные разъяснения принципа устности легли позднее в основу ГПК РСФСР 1964 г.
К.С. Юдельсон, отмечая, как и другие учёные, связь принципа устности с другими процессуальными принципами, в частности с принципами непосредственности и состязательности, гласности, писал: «Принцип устности советского гражданского процесса выражается в том, что состязание между сторонами, дача объяснений ими и другими лицами, участвующими в деле, независимо от того, заинтересованы они юридически в его исходе или нет, происходит словесно, хотя бы этому предшествовало представле- . . ние тех же сведений суду в письменной форме. Принцип устности • распространяется также на исследование различных документов, представленных суду в качестве письменных доказательств»* 2. Устность процесса неизбежно выдвигает вопрос о закреплении в письменной форме сведений, полученных судом словесно. Принцип устности относится ко всем участникам процесса3.
В силу принципа устности, — отмечал М.А. Гурвич, — общение суда с участниками процесса в судебном заседании, т.е. все высказывания суда, сторон и других вызванных в судебное заседание лиц, должно происходить в устной форме. Устная форма облегчает восприятие материала как участниками дела, так и посторонними лицами, присутствующими на процессе4.
Принцип устности не исключает того, что некоторые процессуальные действия должны совершаться в письменной форме, однако содержание действий, оформленных письменно, обязательно устно излагается и оглашается в судебном заседании.
Не составляет исключения из принципа устности также и то обстоятельство, что заявления и объяснения, излагаемые в процессе устно, протоколируются. Такое документирование действий, совершенных в процессе в устной форме, удостоверяет, что эти действия были совершены именно в устной форме, и тем самым служит не ослаблению или умалению значения принципа устности, а как раз обратному — его укреплению и соблюдению5.
См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 72.
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 52.
3 Там же. С. 53.
4 Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 47— 48.
Там же.
ГПК РСФСР, принятый Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.1, в ст. 146, которая называлась «Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства», устанавливал: «Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей». Главным отличием от ГПК 1923 г. было то, что это положение подробно раскрывалось во многих других статьях, чего не наблюдалось в ГПК 1923 г., но было характерно для УГС. Однако, в отличие от УГС, Кодекс 1964 г. подтвердил те основы принципа, которые были заложены в 1923 г.: ст. 146 была помещена не в общую часть Кодекса «Общие положения» (и не в гл. 1 «Основные положения»), как ст. 13 УГС, а в гл. 15 «Судебное разбирательство», т.е. распространялась только на указанную стадию, кроме того, ещё раз получило подтверждение то положение, что устно происходит не только состязание сторон, но и все разбирательство. Из анализа содержания Кодекса можно сделать вывод, что принцип устности не относится только к сфере доказывания, а регулирует все сношения в ходе судебного разбирательства.
Положения ст. 146 действительно «пронизывали» всю главу 15 и отражались на содержании других глав. Судья «объявляет, какое дело подлежит рассмотрению» (ст. 150), секретарь «докладывает» о явке участников (ст. 151), председательствующий «разъясняет» переводчику и эксперту их обязанности, «предупреждает» об ответственности» (ст. 152, 163), «объявляет» состав суда, «разъясняет» лицам, участвующим в деле, их права и обязанности (ст. 154, 155), докладывает дело, «спрашивает», поддерживает ли истец свои требования (ст. 164), «заслушивает» объяснения лиц, участвующих в деле (ст. 166), суд допрашивает свидетеля (ст. 170, 171, 173), «оглашает» показания отсутствующих свидетелей (ст. 174), письменные доказательства (ст. 175) и т.д. Устность отражается почти во всех нормах указанной главы: ст. 176, 177, 180, 182, 184, 185 (судебные прения), ст. 186 (реплики), ст. 187, 189, 190 (объявление решения).
Отметим, что этот Кодекс не предусматривал возможность подачи устных исковых заявлений.
В научных и учебных работах принцип устности прочно утвердился в ряду основных. Чаще всего автором разделов учебников и учебных курсов, касающихся принципов гражданского процесса, являлся В.М. Семёнов2, его взгляды на принципы гражданского
1 Ведомости Верховного Совета РСФСР от 18 июня 1964 г. № 24, ст. 407.
См., например: Советский гражданский процесс. М., 1978. С. 26—55; Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. К.И. Комиссарова и В.М. Семёнова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1988. С. 29—73.
процессуального права можно считать общепризнанными в науке 70-х—80-х гг. прошлого века.
Он писал, что принцип устности судебного разбирательства заключается в том, что все участники гражданского процесса выступают перед судом, дают объяснения и показания, высказывают свои соображения в словесной форме. Доказательства по делу подвергаются в судебном разбирательстве устному обсуждению и исследованию1.
Хотя В.М. Семёнов говорил о принципе устности судебного разбирательства, он, однако, указывал, что «рассматриваемый принцип имеет универсальный характер, т.е. составляет естественное правило советского гражданского процесса. Процессуальные действия совершаются в “словесной форме” до и вне стадии судебного разбирательства, в судебном заседании и совещательной комнате»1 2. В судебном заседании суда первой инстанции принцип раскрывается «наиболее полно». Принцип устности неразрывно связан с другими принципами советского гражданского процессуального права и содействует их осуществлению: гласности, национального языка судопроизводства, доступности судебной защиты, объективной истины, непосредственности и др. Принцип устности осуществляется также в суде кассационной и надзорной инстанций. И здесь явившиеся в судебное заседание лица, участвующие в деле, дают объяснения и заключения в устной форме; устно докладывается дело членам суда.
Широкое воплощение рассматриваемого принципа в гражданском судопроизводстве, отмечает В.М. Семёнов, не исключает того, что наиболее важные процессуальные действия совершаются в письменной форме: подача искового заявления, кассационной жалобы или протеста прокурора, заключение мирового соглашения и т.д. В письменном виде выносятся судебные решения, определения и постановления, подаются дополнительные материалы в вышестоящие суды. Ход судебного разбирательства дела отражается в протоколе судебного заседания. «Письменное оформление процессуальных действий и актов, а также протоколирование судебного заседания не является исключением из принципа устности (как иногда утверждается в литературе), а, наоборот, дополняет данный принцип советского судопроизводства»3.
1 См.: Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 100, 101.
2 Там же. С. 101.
3 Там же. С. 102.
Подобным образом принцип устности излагался во всех научных и учебных работах того времени.
Однако название этого принципа в некоторых работах изменилось. Так, если в учебнике МГУ 1989 г. (автор главы — П.В. Логинов) принцип называется «принципом устности»1, то в учебнике коллектива авторов кафедры гражданского процесса МГУ 1996 г. (автор главы — М.К. Треушников) он уже называется «принципом сочетания устности и письменности»* 2.
При разработке нового ГПК, в отличие от других принципов, принцип устности не вызывал каких-либо серьёзных споров как у рабочей группы, так и у юридической общественности. Однако нельзя сказать, что вообще не было никаких проблем с закреплением данного принципа. Например, в Концепции судебной реформы в РСФСР, утверждённой Верховным Советом РСФСР, в разделе 13 («Гражданский процесс») утверждалось, что арбитражный процесс «обладает рядом практических и даже процессуальных преимуществ: он более разворотлив, менее связан такими формами производства, как гласность, устность, часто обходится без вызова “говорящих доказательств”, ограничиваясь изучением счетов, ведомостей, договоров, склоняется, в особенности в вышестоящих инстанциях, к канцелярскому письменному производству, его итог более предсказуем»3.
Трудно удержаться от сравнения данной концепции с высказанными в 1844 г. и приведёнными выше выводами К. Кавелина по поводу полезности письменного производства, которое стало господствующим в России во времена правления Екатерины II в XVIII веке.
Тем не менее ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-Ф34 ничего принципиально нового не внес в нормативное закрепление рассматриваемого принципа. По сравнению с ГПК РСФСР 1964 г. изменились только номера статей, закрепляющих и раскрывающих этот принцип: ч. 2 ст. 157 («Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства») — «Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей»; судья «объ
Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1989. С. 42.
2
Учебник гражданского процесса. М., 1996. С. 48.
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треущ-никова. М., 2004. С. И.
4
Российская газета. 2002. 20 нояб. № 220; Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. 18 нояб. № 46, ст. 4532.
являет, какое дело подлежит рассмотрению» (ст. 160), секретарь «докладывает» о явке участников (ст. 161), председательствующий «разъясняет» переводчику и эксперту и специалисту их обязанности, «предупреждает» об ответственности» (162, 171), «объявляет» состав суда, «разъясняет» лицам, участвующим в деле, их права и обязанности (164, 165), докладывает дело, «спрашивает», поддерживает ли истец свои требования (172), «заслушивает» объяснения лиц, участвующих в деле (174), суд допрашивает свидетелей (170,177, 179), «оглашает» показания отсутствующих свидетелей (180), письменные доказательства (181) и т.д.
Ничего принципиально нового не высказывается и в учебных и научных работах. М.К. Треушников по-прежнему называет этот принцип «принципом сочетания устности и письменности» • < и указывает, что «гражданский процесс строится на сочетании двух ; начал — устности и письменности. Традиционно преобладающее значение в этом сочетании придается устности, хотя известно, что сторонам, суду и другим участникам процесса приходится закреплять свои отношения и совершать процессуальные действия в письменной форме»1. Это название употребляется и в некоторых других работах1 2, причём те авторы, которые придерживаются традиционного названия, иногда утверждают, что «такая точка зрения имеет право на существование»3. К их числу относится А.Т. Боннер, который отмечает, что «устная форма восприятия фактического и доказательственного материала, а также совершения процессуальных действий в гражданском судопроизводстве главенствует»4.
Следует отметить, что и в 70-е гг., и в 90-е гг., ив наши дни встречаются работы по гражданскому процессу, где принципу устности уделяется очень мало внимания, буквально одно предложение или один абзац5.
В других странах судебное разбирательство также осуществляется с соблюдением принципа устности, причём не важно,
1 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 81.
2
См.: Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс: Учебник для вузов. М„ 2004. С. 67.
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 62 (сноска).
Там же. С. 61.
См., например: Кипнис С.С., Трубников П.Я. Постатейно-практический комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М , 1971. С. 217; Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991. С. 270; Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник. М., 2003. С. 55.
к какой правовой системе относится государство. Так, немецкие учёные-процессуалисты В. Бергманн и М. Гутброд во «Введении к пониманию Гражданского процессуального уложения» упоминают в числе «основных принципов германского гражданского процессуального права только независимость судей, диспозитивность и устность разбирательства. В соответствии с абз. 1 § 128 ГПУ Германии «Принцип устности; письменное производство» «разбирательство по спору между сторонами в суде, рассматривающем дело, осуществляется устно». В той же статье перечисляются допустимые исключения из принципа: абз. 2 — с согласия сторон они могут представить документы судье, и он принимает решение по ним, в заседании только объявляется постановление, абз. 3 — при решении вопроса о расходах, абз. 4 — принятие постановлений, не являющихся окончательными решениями (в нашем понимании— при вынесении определений, в отличие от принятия решений)1.
А.Г. Давтян отмечает, что принцип устности (der Grundstas der Mundlichkeit) заимствован из древнегерманского гражданского процесса, а также, что он был главной целью реформы в области правосудия в XIX в. Введение этого принципа привело к длительным судебным заседаниям, и в результате так называемой реформы по упрощению производства 1976 г. действие устности было несколько ограничено1 2.
В.К. Пучинский писал, что принцип устности тесно связан с гласностью и что западные юристы констатируют: «...в наибольшей степени эти положения [устности разбирательства] реализуются в английских и американских судах»3.
Слушание дела по французскому ГПК «происходит с соблюдением основных принципов рассмотрения дела по существу, которыми являются гласность и устность судебного разбирательства (ст. 22, 433 ГПК)»4.
1 Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfiihrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / Пер. с нем.; Введ. и сост. В. Бергмана. М., 2006. С. X—XV, 49. Подробнее о действии принципа устности (der Grundsats der Miindlichkeit) см.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 45—47.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М„ 2008. С. 35-36.
Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В. В. Без-баха. М„ 2007. С. 75.
4
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 349 (автор главы — М.Э. Мирзоян).
Мусульманское право традиционно являлось образцом соблюдения принципа устности: «Письменное производство совершенно исключено; во всех делах, как гражданских, так и уголовных, предписывается устное состязание в заседании суда. Письменные доказательства почти совсем не упоминаются законоведами, так как они замечают только, что подписанные акты не имеют никакой доказательственной силы, пока то лицо, против которого они приводятся, сперва не признает перед кадием своей подписи»1.
В судебной практике непосредственные ссылки на принцип встречаются достаточно редко, да и то чаще по уголовным делам.
Так, в обзоре Судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению уголовных дел в кассационном ’ и надзорном порядке в 1995 г. (Бюллетень Верховного Суда РФ • № 7 от 01.07.1996 г.) устанавливалось: «В деятельности некоторых судов отмечались случаи нарушения закона, регламентирующего принципы непосредственности и устности судебного разбирательства. По этой причине был отменен приговор Курганского областного суда в отношении Власова. Установлено, что приговор по данному делу был основан на материалах предварительного следствия, не проверенных в судебном заседании. Протоколы допросов, на которые в нарушение ст. 286 УПК РСФСР сослался суд, не были оглашены в судебном заседании. Фактически не исследовались и письменные документы. Вопросы по этим материалам подсудимому, потерпевшим и свидетелям не задавались. Вещественные доказательства не осматривались. Суд не выяснил, какое отношение к осужденному имели приобщенные к делу клинки ножей, рукоятка ножа и другие вещи. Существенные недостатки содержались и в протоколе судебного заседания. Основополагающие принципы непрерывности, непосредственности и устности судебного разбирательства не всегда соблюдались и другими судами.
Интересно, что Верховный Суд неоднократно («Существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона повлекли отмену приговора» (Бюллетень Верховного Суда РФ № 3 от 20.03.2002 г.); Обзор надзорной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2004 год (Бюллетень Верховного Суда РФ № 9 от 20.09.2005 г.) указывал, что оглаше
1 Ван ден Берг Л. В. С. Основные начала мусульманского права согласно учению имамов Абу Ханифы и Шафии / Пер. с гол.; перепеч. с изд. 1874 г.; Предисл. Л.Р. Сюкияйнена. М., 2005. С. 200.
ние неявившихся участников процесса, в частности потерпевших и свидетелей, в случаях, когда это не допускается законом, является нарушением принципа устности.
Это достаточно спорное положение, ведь показания оглашались устно, речь можно было вести лишь о нарушении принципа непосредственности.
Еще более интересно, что иногда на принцип устности ссылаются в своих актах арбитражные суды, хотя устность разбирательства в АПК прямо не закреплена.
Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 июля 2004 г. № А52/4534/2003/2 указано: «Право заявителя на участие в судебном заседании отвечает таким задачам судопроизводства в арбитражном суде, как доступность правосудия и публичность судебного разбирательства (пункты 2 и 3 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса), а также в полной мере соответствует принципам устности и состязательности судебного процесса (статьи 9 и 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)».
Таким образом, напрашивается вывод, что некоторые из судей, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, не разделяют принципы непосредственности и устности (ст. 10 АПК РФ — непосредственность судебного разбирательства).
Устность судебного разбирательства являлась и предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Отсутствие устного разбирательства оценивается им как нарушение пункта 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с последующими изменениями). Так, в решении по делу Геч против Турции (Goc — Turkey) (№ 36590/97) постановление от 11 июля 2002 г. [вынесено Большой Палатой] указано: «Большая Палата отметила различия между жалобой по поводу права на устное судебное разбирательство и жалобой по поводу права на соблюдение состязательности при производстве по делу и указала на необходимость отдельного рассмотрения каждой из них.
При рассмотрении дела судом первой и единственной инстанции право на «публичное разбирательство» предполагает и право на «устное разбирательство», если только не существуют исключительные обстоятельства, допускающие рассмотрение дела без обращения к устному слушанию. В настоящем деле заявителю ни на одной стадии процесса производства по его делу в турецких судах не была предоставлена возможность устного изложения своей
позиции... Ключевым вопросом явилось определение необходимости предоставления заявителю возможности устного изложения своей позиции в суде ассизов, в обязанности которого входили установление фактических обстоятельств по делу и расчет размера компенсации».
Так что же представляет собой, с нашей точки зрения, принцип устности в настоящее время, каково его содержание, каковы закономерности развития?
Присущий дореволюционному научному подходу взгляд на этот принцип как допущение в процесс доказательств как в устной, так и в письменной форме вряд ли соответствует сегодняшнему пониманию принципа. То, чего добивались российские прогрессивные процессуалисты XIX в., в наше время не оспаривается.
Представляется, что этот принцип не связан только с процессом доказывания, доказывание — это лишь одно из целого ряда процессуальных действий, в которых нашел своё отражение этот принцип. Он касается и представления, и исследования доказательств, и заявления ходатайств, и заявления отводов, и объявления состава суда и других участников процесса, и разъяснения процессуальных прав и обязанностей участникам процесса, и судебных прений, и объявления судебных актов, и других действий. Так, например, если суд разъяснил истцу и ответчику их права таким образом: «Вы имеете права, предусмотренные статьями 35 и 39 ГПК Российской Федерации», — то это будет нарушением принципа устности.
Сущность этого принципа в том, что он определяет обязательный способ передачи информации между всеми участниками судебного разбирательства. Он касается не только суда и лиц, участвующих в деле, но и лиц, содействующих правосудию, включая публику . Принцип устности судебного разбирательства состоит в том, что в судебном заседании передача информации от одного
1 Мы уже отмечали (см.: Воронов А.Ф. О понятии, значении и нормативном закреплении принципов гражданского и арбитражного процессуального права // Законодательство. 2003. № 12. С. 54), что не согласны с нормами ГПК, отделяющими публику от других участников процесса. Это следует, в частности, из ст. 158, 159, где «участники процесса» отделяются от «всех присутствующих в зале судебного заседания граждан». Участник процесса — это лицо, которое является участником гражданского процессуального отношения, права и обязанности которого установлены гражданским процессуальным законодательством, в частности ГПК. Нормы упомянутых выше и других статей ГПК (10, 192) распространяются на любых граждан. С нашей точки зрения, граждане, присутствующие в зале заседания — это участники процесса и относятся к той группе участников, которая называется «лица, содействующие осуществлению правосудия».
участника процесса к другому (обмен информацией) совершается обязательно в устной форме, что не исключает передачу этой же информации в иных формах (письменной, вещественной, в форме аудио- и видеозаписи) и письменной и иной фиксации этой передачи. Если говорить очень кратко, то принцип устности состоит в том, что в судебном разбирательстве «все проговаривается». Понятность разбирательства для всех присутствующих в зале заседания — главный критерий соблюдения принципа устности .
Таким образом, предъявление в еуд письменных заявлений, возражений и ходатайств, письменных доказательств, а также письменное закрепление судебных действий, протоколирование, судебное делопроизводство не являются исключениями из действия принципа устности2.
Исходя из данного понимания принципа вряд ли можно говорить о «принципе сочетания устности и письменности» и даже о «сочетании принципов устности и письменности». Вообще, при подобном подходе любой принцип можно назвать «принципом сочетания» (состязательности и активности суда, гласности и конфиденциальности и т.д.), поскольку из любого принципа есть исключения. Тем не менее как и при действии других принципов, при действии устности должны соблюдаться разумные пределы. Например, при оглашении справки совершенно не обязательно указывать типографию, изготовившую бланк справки, и тираж бланка (если это прямо не относится к делу).
Как и у других принципов, у данного принципа имеются исключения. Например, ч. 1 ст. 183 ГПК РФ — «Исследование вещественных доказательств» в настоящее время установливает: «Вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле...». Исходя из принципа устности следовало бы установить: «Вещественные доказательства осматриваются судом, устно описываются председательствующим
1 Этот критерий в полной мере действует, если, конечно, все присутствующие владеют языком судопроизводства. В случае, если в деле участвуют глухонемые, и обмен информацией между ними и другими участниками процесса в словесной форме невозможен, следует прибегнуть к помощи переводчика в порядке, предусмотренном ГПК.
Отсутствие чёткого понятия принципа устности ведет к тому, что споры о его соблюдении порой превращаются в споры о предоставлении письменных доказательств, а также о возможности разрешать некоторые дела (например, по которым выносились сходные решения) по письменным материалам вообще без проведения судебного разбирательства (см.: Митюков М.А., Станских С.Н. Письменное разбирательство в конституционном судопроизводстве: Россия и опыт зарубежных стран // Государство и право. № 10. 2005. С. 5-13).
и предъявляются лицам, участвующим в деле...». Аналогичным может быть подход и при исследовании аудио- и видеозаписей: председательствующий должен устно описать увиденное или услышанное, если информация передаётся не в словесной форме, а в иной звуковой форме или через изображение (ст. 185 ГПК РФ). С указанных позиций требует корректировки также ч. 4 ст. 169 ГПК: она должна быть дополнена положением о том, что судья должен кратко изложить содержание данных ранее объяснений. Одним «большим исключением» из принципа устности является институт приказного производства. Если разбирательство не проводится, то нельзя говорить и о его устности.
Однако, возможно, первые два исключения свидетельствуют о некоей тенденции: отход от обязательной устности передачи информации, если информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела, исчерпывающе передаётся в виде видеоинформации. Развитие высоких технологий в будущем, возможно, позволит фиксировать (в том числе и в автоматическом режиме) многие и многие факты реальной жизни, в том числе и факты, имеющие юридическое значение. В дальнейшем видеовоспроизведение зафиксированных фактов в суде может сделать излишним обязательную устную передачу информации в заседании1.
Эволюция данного принципа, как и эволюция других принципов, предопределялась различными факторами: экономическим развитием государства, социальным развитием общества, политическими взглядами сил, стоящих у власти, ролью отдельных исторических личностей, влиянием иностранного права, международного права, влиянием смежных процессуальных отраслей права, материальных отраслей права, развитием юридической науки, развитием иных принципов гражданского процесса. На различных этапах тот или иной фактор играл ведущую роль. Как и эволюция других принципов, эволюция данного принципа характеризуется определённой цикличностью, движением в историческом развитии от одной позиции к другой и обратно. Как и для некоторых иных принципов, для данного принципа характерно различное понимание его содержания на разных исторических этапах, а также то, что разработка принципа в юридической науке соответствовала закреплению принципа в законе в той или иной форме.
Особенностью развития принципа является его связь с культурным развитием общества, с его образованностью и грамотностью.
При этом могут пострадать интересы слепых участников судебного разбирательства, поэтому в будущем, возможно, процессуальное положение лиц, Разъясняющих слепым содержание видеовоспроизведения, следует процессуально закрепить, подобно положению переводчиков.
Внедрение в жизнь высоких технологий в области связи и передачи информации в будущем, возможно, приведёт к сужению словесной передачи информации.
Принципом, с которым тесно связан принцип устности, является гласность судебного разбирательства. Несоблюдение принципа устности ведёт к тому, что гласность теряет смысл: если человек не понимает, о чем идёт речь, его присутствие в зале заседания — формальность. Кроме того, принцип устности связан с принципом государственного языка судопроизводства, принципом непосредственности разбирательства, принципом состязательности и с другими принципами гражданского процесса.
К гарантиям соблюдения принципа можно отнести нормы об участии переводчика в разбирательстве (ст. 9, 162, 168 и др.), нормы о гласности разбирательства, особенно нормы о праве граждан, присутствующих в открытом заседании, фиксировать ход заседания с помощью различных технических средств (ч. 7 ст. 10), нормы о протоколах (гл. 21), особый интерес вызывают нормы, разрешающие фиксировать ход заседания с помощью технических средств (ч. 1 ст. 230)1. Нарушение принципа устности — это, конечно, нарушение процессуального законодательства. Однако формулировки норм ст. 362—364, 387 ГПК таковы, что их вряд ли можно назвать гарантиями соблюдения принципа устности. Более того, норма ч. 2 ст. 362 о том, что правильное по существу решение не может быть отменено по одним только формальным соображениям, может быть расценена как «индульгенция» на нарушение таких принципов, как устность, непосредственность, непрерывность. Представляется, что кроме закрепления принципов гражданского процесса в виде отдельных норм следует закрепить (например, в ст. 364 ГПК) положение о том, что нарушение этих принципов является существенным нарушением процессуального законодательства.
§ 3. Эволюция принципа непосредственности судебного разбирательства
Принцип непосредственности судебного разбирательства в гражданском процессе, который можно кратко определить как правило, в соответствии с которым судья должен лично воспринять доказательства по делу и на основе этих доказательств принять *
Интересно положение ч. 6 ст. 155 АПК РФ о том, что к замечаниям на протокол заседания могут прилагаться материальные носители аудио- и видеозаписи, произведённой лицами, участвующими в деле.
решение, так же, как и другие рассмотренные нами принципы, имеет долгую и интересную историю развития.
По Русской Правде, разбирательство, скорее всего, было непосредственным. Судьёй был князь. Он мог поручить исполнение этих функций своим наместникам, судебными полномочиями также обладали бояре, тиуны, огнищане и другие лица княжеской администрации1. По-видимому, они сами воспринимали доказательства и принимали решение на месте. Так, в ст. 38 Русской Правды краткой редакции (по Академическому списку) указано, что вора следует привести на княжеский двор на суд (ст. 40 Русской Правды пространной редакции). В ст. 29 Русской Правды пространной редакции (по Троицкому I списку)1 2 также устанавливается, что если на княжеский двор придёт человек в крови ’ и с синяками, то ему (в доказательство) нет нужды представлять ' очевидцев вины ответчика. «На княжеском дворе» осуществляли правосудие непосредственно уполномоченные лица, прежде всего, сам князь. Испытания железом и водой (ст. 22, 87 и др.) следовало производить в присутствии судей, поэтому ст. 86 предусматривала дополнительно плату (пошлины) за это присутствие.
Непосредственности, очности, разбирательства способствовала и его устность. По Русской Правде, «производство суда гласно и устно»3, стороны, «послухи» и «видоки» заслушивались судьями, присяга произносилась устно перед судьями4 (ст. 47, 52 и др.).
Русская Правда придавала важное значение явке сторон, «очная ставка» перед судом упоминается во многих статьях (ст. 35, 38 и др.). Заметим, однако, что объяснения сторон ни в то время, ни много позже не являлись самостоятельными средствами доказывания в процессе, за исключением признания, которое считалось важнейшим доказательством.
В Новгороде и Пскове некоторые дела (в основном уголовные в современном понимании) разрешались на вече. Иной способ восприятия доказательств как непосредственное восприятие в данном случае трудно представить.
Позднее, по Псковской судной грамоте (ПСГ), когда судебных функций вече лишилось, видимо, непосредственность раз
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 17.
Далее ссылки следуют на данную редакцию Русской Правды.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 53; Михайлов М. История образования и развития системы... С. 68.
4
См.: Демченко В. О показаниях свидетелей как доказательства по делам судебным по Русскому праву до Петра Великого: историческое исследование. Киев, 1859. С. 42, 43.
бирательства сохранилась: «А князь и посадник на вечи суду не судят, судити им у князя на сенех, взираа правду по крестному целованью...» (ст. 4 ПС Г). Это означает, что указанные лица осуществляли судебное разбирательство в сенях княжеских хоромов самостоятельно. Ордалии уже не упоминаются, но появляется поединок, «поле» (ст. 20, 21, 119 и др.), который, естественно, должен восприниматься судьями непосредственно. И А. Куницин и М. Михайлов отмечают: «Поединки должны были происходить на определённом месте, в присутствии новгородского посадника княжеского наместника, и двух приставов. Посторонние зрители к тому не допускались»'.
В Псковской судной грамоте получила отражение ещё одна составляющая непосредственности: решение выносит тот судья, который начал его рассматривать: «Дело должен рассматривать тот посадник, который начал его слушать, и новый посадник или иной волоститель не продолжают его слушание, чем соблюдается непрерывность процесса и исключается возможность волокиты»1 2. Скорее всего, имеется в виду ст. 6: «А которой посадник слезет степени своей, орудиа и судове самому управливати, а иному насед его судове не пересужати»3 4.
О непосредственности разбирательства могут свидетельствовать и формулировки некоторых норм Псковской судной грамоты: «А суседи, став, на коих шлются, да скажут как перед Богом, что чист...» (ст. 9); «А на которого послуха истец послется, и послух не станет, или став на суде не договорит в ты ж речи, или переговорит, ино тот послух, а тот не доискался» (ст. 22).
Но появляются и некие «промежуточные звенья» между источниками доказательств и судом. Так, «упомянуты дьяки, зачитывающие грамоты и заявления сторон в процессе судоговорения, обычно “по половинкам” — от князя и от города (ст. 79)» : «А коли имуть тягатся о земли или о воде, а полежать двои грамоты, ино одны грамоты чести дьяку княжому, а другие грамоты чести дьяку городскому...».
А. Куницин, описывая судопроизводство по древним новгородским законам, отмечал, что в «Суде Одрине», состоявшем из 12-ти
1 Куницин А. Историческое изображение древнего судопроизводства в России. СПб., 1843. С. 115; Михайлов М. История образования и развития системы... С. 112.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 71.
Здесь цит. по изданию: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984.
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 1. С. 70.
членов (заседателей, «докладчиков» — поскольку присутствовали при докладе и слушании дел), которые имели «голос решительный» и одного председателя — княжеского тиуна, который «был только органом их мнения и блюстителем закона», «каждое дело должно было кончить при тех самых заседателях, при которых оно к слушанию поступило. Но как часто сменялись заседатели и какой был срок продолжения их службы, того из дошедших до нас законов Новгородских не видно... Суд Одрин собирался в доме Новгородского Архиепископа в его одриной, т.е. престольной комнате... Время происхождения Суда Одрина определить невозможно, но он существовал уже при издании Русской Правды»1. Общий порядок рассмотрения дел был такой: «Жалобы и доносы излагаемы были на суде словесно. Таким же образом ответчики чинили свои оправдания. Дьяки записывали судные речи в протоколы, по точному разумению и желанию тяжущихся, которые к спискам протоколов, если оные утверждали, привешивали свои печати... По утверждённым тяжущимися сторонами протоколам судья рассматривал дело»* 2 3.
Судебник 1497 г. установил два вида кормлений: кормление с боярским судом и кормление без боярского суда. Представители последнего, прежде чем вынести окончательное решение по делу, должны были докладывать его в вышестоящий суд на утверждение (ст. 43). Естественно, это не соответствовало непосредственности судебного разбирательства. Высшей инстанцией для кормленщика без права боярского суда была Боярская дума, для государевых тиунов — сам великий князь, а для тиунов боярских — наместник с правом боярского суда. При этом, однако, все органы, осуществляющие суд на местах самостоятельно, обязывались решать все дела по Судебнику и обязательно в присутствии «лутших людей» и старост (ст. 38) . Судебник 1497 г. уточнял штат судебных работников, главным из которых являлся неделыцик. Он вызывал стороны в суд, находил ответчика в случае его укрывательства, «допрашивал свидетелей и обвиняемых»4. Таким образом развивалась тенденция в судебной практике, в соответствии с которой доказательства непосредственно воспринимались не должностными лицами, осуществляющими правосудие, а иными судебными чиновниками.
Куницин А. Указ. соч. С. 33, 34.
2 Там же. С. 119.
3 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 21.
4 Там же. С. 127.
Так, в соответствии со ст. 1 Судебника «суд осуществляется боярами и окольничими в присутствии дьяков», однако из содержания других норм следует, что многие процессуальные действия совершаются сотрудниками аппарата суда: недельщик организует судебный поединок (ст. 5), дьяк устанавливает срок явки в суд ответчика, а при его неявке подьячий выдает бессудную грамоту (ст. 27), недельщик допрашивает вора и сообщает результаты допроса великому князю или судье (ст. 34) и т.д.
Вообще же разграничение по должности между судьями и иными работниками суда в те времена представляется не столь простым вопросом. Так, в соответствии со ст. 1 Сводного судебника 1606 г. суд осуществляется не только великим князем, боярами и окольничими, но и дворецкими, и казначеями, и дьяками, причём за дьяком остаются и функции «записи дела». По Соборному же уложению список лиц, осуществляющих правосудие, ещё шире: великий князь, бояре, окольничьи, думные люди, дьяки, «всякие приказные люди, судьи»1.
Судебник 1550 г. ещё выше поднимал авторитет центральных судебных органов, предоставив им контрольные полномочия в отношении нижестоящих судов. По определённой категории особо важных дел устанавливалась система двухэтапного судебного разбирательства, при которой местные судебные органы, проводившие всю совокупность следственных действий, обязаны были составлять доклады и представлять их в высшие суды, которые и «вершили» дело, как правило, только на основании документов (явка сторон на этой стадии необязательна)1 2.
Уже в то время произошли изменения законодательства, которые не позволяют говорить о непосредственности судебного разбирательства. Например, в ст. 29 устанавливалось правило: «А которые будет дела судить бояре, и тот суд велити дьяком записывати перед собою, а истцом у записки не стояти. А будет на которое дело надобе ищея или ответчик спросить, ино к собе позвати, да выпрошав его от записки отослати; а как дело дьяк запишет, и того дела пред истцы не чести, а прочести Бояром». Данное положение о том, что стороны даже не могли прочесть записку дьяка, по которой решалось дело боярами, особенно возмущало многих дореволюционных исследователей права3. Для
1 Функции «записи дела» возложены на подьячего.
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 23.
См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М„ 1909. С. 149.
того чтобы быть уверенными в том, что их заявления и доводы были записаны правильно, в дальнейшем стороны стали приносить в суд свои письменные заявления (сказки) для приобщения их к протоколу1.
Начиная с Судебника 1497 г., (Судебник 1550 г., Сводный судебник 1606 г., Соборное уложение 1649 г., другие судебники), письменное начало все более укрепляет свои позиции1 2, а это отражается и на непосредственности разбирательства.
Как и Судебник 1550 г. Судебник 1589 г. устанавливает, что по многим делам «судебный процесс состоит из двух стадий, судебного следствия и вершения, т.е. вынесения приговора, вышестоящим судом “по докладу”... Вышестоящий суд, получив “доклад”, т.е. полный и правильно оформленный судный список, решает дело по существу»3.
Ведётся устное судоговорение с записью всех речей в протокол («судный список») дьяками с «приложением рук старост и целовальников» (ст. 116)4.
Поскольку значение доклада («судного списка») все более возрастает, вводятся жёсткие санкции за его фальсификацию: «А который дияк список нарядит или речи перепишет не так, как на суде говорили истец и ответчик... а на том дияке половина истцева иску, да его бити кнутом да отставити от диячества...» (ст. 4); «А который подьячей запишет дело не по делу для посула по диячия приказу, и того подьячего бити кнутом» (ст. 5). Интересно, что данные нормы помещаются в начало судебника.
В высших инстанциях (суде бояр) судоговорение также записывалось дьяками, но истцам запрещалось «у записи стоять» и вообще знакомиться с судебным списком, который полагалось читать только боярам (ст. 76). Интересно, что в случае обжалования судебных решений можно было обжаловать не только действия судей, но и «лживые документы», которые возникают при направлении дела «по докладу» на окончательное решение в вышестоящий суд. При проверке жалобы вышестоящий суд опрашивает «судных мужей», и если они в подтверждение жалобы скажут, что «суд был не таков», «руки не их у письма», то ответственность несет судья, возместив истцу все его потери5.
1 Там же.
2
См.: Михайлов М. История образования и развития системы... С. 69.
3 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I С. 149.
4 Там же. С. 26, 147.
Там же. С. 148, 149; см. также: Михайлов М. История образования и развития системы... С. 115.
Регламентация поединка («поля») сильно не меняется: «Бой бойщикам дается равный», за ним следят от суда — «окольничий и диак», а от сторон — «стряпчие и порутчики» (ст. 18)'.
Рассмотренный порядок получил дальнейшее развитие и закрепление в Уложении 1649 г., и относился он к состязательному процессу, или «суду», по которому обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела. Процесс довольно чётко распадался на две процедуры, первая из которых представляла собой судебное следствие, вторая — вершение приговора. Присутствие сторон и поручителей на первой стадии было обязательным: «Доказательства и возражения тяжущихся, представляемые на суд словесно или письменно, и вообще все, что говорилось на суде истцом, ответчиком и судьею, записывалось подьячими того приказа, где происходил суд»1 2. Заканчивалась эта стадия составлением «судного списка» (протокола), подписанного сторонами: «Из записки “истцовых и ответчиковых речей” подьячий составлял короткую выписку (судный список), по которой судьи и постановляли решение о спорном деле. Судный список Дьяк сверял с запискою судного дела и скреплял своею подписью, а записку отдавал подьячему на случай спора»3.
«А судные дела в приказех записывати подьячим, а черненыя бы и меж строк приписки и скребения в тех записках не было. А как суд отойдет, и истцу и ответчику к тем запискам приказы-вати руки... А как подьячей с тоя записки судное дело напишет набело, и дияку, справя то дело с прежнею запискою, закрепили своею рукою, а прежнюю записку подьячему за исцовою и за от-ветчиковою рукою держали у себя впредь для спору...», — гласила ст. 11, а в ст. 12 было установлено: «А который дияк норовя кому по посулом, или по дружбе, или кому мстя недружбу, велит судное дело подьячему написали не так, как в суде было и как в прежней записке за исцовою и за ответчиковою рукою написано, и по тому диячьему приказу подьячей то судное дело напишет неделом, а сыщется про то допряма, и дияку за то учинили торговая казнь, били кнутом, и во дьяцех не были, а подьячего казнили, отсечи рука, а дело велеть написали, как истец и ответчик в суде говорили, и вершили то дело по суду, до чего доведётся».
Здесь интересно то, что запись разбирательства на «суде», по которой затем «вершилось» дело, подвергалась переписке «на
1 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 150.
Кавелин К Указ. соч. С. 102.
3 Там же. С. 106.
бело», т.е. это был ещё один шаг в сторону, противоположную непосредственности разбирательства.
«Да и судиям после суда своим вымыслом в судном деле никому по дружбе, или по недружбе сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавливати, и у исца и у ответчика письменных ссылок и никаких писем после суда не принимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в письменных и словесных ссылках какия крепости будут объявлены», — устанавливалось в ст. 21. Это означало, что по окончании судебного следствия запрещалось ссылаться на новые доказательства.
При вершении приговора присутствие сторон необязательно. Вынести приговор на основании собранных доказательств имели право как суд, который проводил судебное следствие, так и вышестоящая судебная инстанция, вплоть до московских центральных судебных учреждений1.
К. Кавелин разъясняет, что перенесение спорных судебных дел из низшей инстанции в высшую происходило двояким образом:
1) когда иск, превышающий судебную власть воевод, поступал на их решение, или они не знали, как решить его, они сами, без просьбы тяжущихся, пересылали его на решение высшей инстанции (это так называемый «следственный порядок» переноса);
2) когда тяжущийся приносил жалобу на решение, и «на основании этой жалобы высший суд вытребывал дело из низшей инстанции», рассматривал его и постановлял по нему новое решение (это так называемый «апелляционный порядок» переноса)2.
Некоторыми учёными такая форма разбирательства дел в первой и вышестоящих инстанциях признавалась правильной. «Решение и превышение спорного иска в вышей инстанции не иначе, как на основании суда, произведенного в нисшем присутственном месте, давало гражданским процессам того времени весьма правильный ход и строгую последовательность в их развитии. Все доказательства и опровержения в пользу и против спорного гражданского иска однажды навсегда излагались в суде; им и ограничивался момент ведения доказательств; высшая степень суда только постановляла решение, которого не было в праве постановить нисший
1 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 319; Михайлов М. История образования и развития системы... С. 113.
См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 122—123; см. также: Михайлов М. История образования и развития системы... С. 114.
судья, или давала решение по тому же самому делу, которое было уже однажды решено в нисшей инстанции, и вместе с тем произносила свой приговор и о её решении», — писал К. Кавелин1.
Может возникнуть вопрос: кто же непосредственно воспринимал доказательства на «суде» — подьячий, который вел запись, или же подьячий вместе с судьёй? Представляется, что по закону судья всё-таки должен был присутствовать на суде и воспринимать доказательства и объяснения сторон. Так, например, ст. 105 устанавливает: «А кого судьи велят поставити к суду, и исцу и ответчику, став перед судьями искати и отвечати вежливо и смирно и не шумко, и перед судьями никаких невежливых слов не говорити и меж себя не бранится...».
Об этом писали и дореволюционные учёные. К. Кавелин отмечал, что в период Уложения русское гражданское судопроизводство имело две формы: суд и очные ставки. По последней форме судились преимущественно дела о правах на поместья и вотчины, по первой форме — все прочие спорные гражданские дела. По внешней стороне «суд» есть юридический спор двух тяжущихся в присутствии судей (так он и понимался в древних источниках: «суд судити» «вершити дело по суду»)1 2. «Ведение доказательств было у нас издревле словесное, изустное», суд — это спор тяжущихся в присутствии судей. Однако впоследствие к этому словесному изложению доказательств в суде примешивалось и письменное изложение. «Очные ставки» должны были впервые подать повод ко введению собственно письменного производства, ибо доказательства, приводимые противниками на очных ставках, можно было пополнять челобитными, поданными после ставок3.
М.М. Михайлов также отмечал, что «явившиеся в назначенный срок тяжущиеся ставились к суду. Судья, по выслушивании челобитной истца, которую он приказывал прочесть перед собою, в присутствии тяжущихся обращался к ответчику и говорил ему: отвечай. На это ответчик излагал свой ответ словесно, причём предлагал возражения на челобитную истца и приводил доказательства, оправдывающие его в предъявленном на него иске... Обыкновенно ответчики, являясь к суду для ответа, имели уже при себе собранные доказательства и немедленно представляли их на разбор судьи»4. Исследовались доказательства также непо
1 Кавелин К. Указ. соч. С. 124.
2 Там же. С. 54.
3 Там же. С. 82.
Михайлов М. История образования и развития системы... С. 82—83.
средственно судьями. Так, например, «явившиеся свидетели были допрашиваемы судьею... Судья, обращаясь к свидетелям, говорил: “Скажите в Божью правду о том-то”»1.
Такой же точки зрения придерживаются и современные учёные: «На второй стадии, с началом заседания суда, судья с товарищами в присутствии дьяка, который вел протокол заседания, выслушивал истца и ответчика, рассматривал представленные ими доказательства»1 2.
Анализ фольклорных источников, в частности русских народных сказок, также подтверждает правило о том, что судьи непосредственно сами воспринимали (должны были воспринимать) объяснения сторон и иные представленные доказательства.
Одними из известных сказок про суд, где разрешались граж- ' А’ данско-правовые (в современном понимании) споры, являются : ' сказки «Дочь-семилетка» и «Шемякин суд». И в том и в другом случае судьи общались со сторонами и воспринимали доказательства непосредственно. В первой сказке спор о праве собственности на жеребенка (родила ли его кобыла или телега, под которой он оказался) сначала судили «начальники»: «Богатый одарил судей деньгами, а бедный словами оправдывается. Дошло дело до самого царя. Велел он призвать обоих братьев и загадал им четыре загадки...»3. Далее происходит непосредственное разбирательство царя-судьи с участием сторон и дочери бедного брата, собственника кобылы. В «Шемякином суде», разрешая среди прочих вопросов требование богатого брата к бедному о причинении вреда (оторван хвост у лошади), судья все решает сам непосредственно: «Богатый брат прииде к Шемяке-судье бити челом на брата, како у лошади хвост выдернул. Убогий же поднял камень, и завязал в плат, и кажет позади брата, и то помышляет: аще судья не по мне станет судить, то я его ушибу до смерти. Судья же, чая — сто Рублев дает от дела, приказал богатому отдать лошадь убогому, пока у неё хвост вырастет»4.
Другое дело, как правило, о непосредственном восприятии всех доказательств, судьями реализовывалось на практике. По-видимому, судьи нередко уклонялись от этих обязанностей, перелагая их на подьячих, иначе зачем, например, в указе от 21 февраля 1697 г.
1 Там же. С. 92
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 44.
Литературное чтение: 3 класс: Учебник для четырехлетней начальной школы.
Ч. 1 / Авт.-сост. Л.А. Ефросинина, М.И. Оморокова. М., 2001. С. 35—36.
Народные русские сказки А.Н. Афанасьева: В 3 т. М., 1985. Т. 3. С. 5.
предписывалось, как отмечал В. Демченко1, чтобы свидетели допрашивались «в приказех перед судьями в правду...» (п. 2). «Допросы велено было производить в Приказах самим судьям, в городах же в Приказных Избах — Воеводам; после записки допроса он должен быть скреплен подписью истца и ответчика...», — писал М. Михайлов1 2. И.Е. Энгельман писал: «Главное значение при решении дел получают судебные практики, дьяки и подьячие. Для высшего суда, для Боярской Думы, устраняется даже участие сторон и установляется приказная тайна, предоставляющая доклад усмотрению дьяков, которые одни сносятся со сторонами... дела велись по усмотрению дьяков и подьячих»3.
Но и это не столь важно. Даже если судья сам воспринимал доказательства и в его компетенции было решить то или иное конкретное дело, не передавая его в вышестоящие судебные органы, все равно решение он принимал «на основании судного списка»4. Так что даже в этом случае трудно было говорить о непосредственности процесса. Если же дело вершилось иным судьёй того же уровня (такое, как нам представляется, вполне могло происходить на местах, в приказах или в Думе) или вышестоящим судом по готовому «судному списку»5, то говорить о непосредственности вообще не приходится.
Упомянутый выше указ от 21 февраля 1697 г. относится уже к эпохе Петра, которая характеризуется многими революционными изменениями в жизни общества, в том числе и в праве. По общепринятой современной доктрине Пётр I вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса и сторонником процесса розыскного, инквизиционного. В этом указе на основании того, что в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчестии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье».
Казалось бы, отмена «очных ставок» свидетельствовала о дальнейшем отходе от непосредственности. Но это не так. Как от
1 Демченко В. Указ. соч. С. 107
2 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 116.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 46, 48.
4 Михайлов М. История образования и развития системы... С. 113.
Как отмечал М.М. Михайлов, в вышестоящем суде лишь спрашивали: «...таков ли вам суд был, каков в сём списке (судном) писан» (Михайлов М. История образования и развития системы... С. 114, 115).
мечалось выше, под «очными ставками» в то время понималась разновидность письменного процесса. Наоборот, своими указами Пётр старался вернуть непосредственность разбирательства, усиливая одновременно роль суда в опросе сторон и исследовании доказательств.
Так, в мартовском (от 16 марта 1697 г.) указе Петра I, изданном в развитие вышеназванного указа установлено: «...принимать о том у истцов челобитные за руками и по тем челобитным ответчиков допрашивать в приказах перед судьями... и к тем допросам истцу и ответчику в то же время приложить руки и собрать по ответчике поручную запись, что ему ставиться в приказе по вся дни до вершенья того, дела, а без указу никуда не съехать; а прикладывать истцу к ответчиковым допросным речам руки, для того, чтоб ответчик тех допросных речей после того каким вымыслом не переменил и подьячий тех допросных речей не переписал...».
Еще более ясна позиция Петра из именного Указа от 1 марта 1699 года «О допросе судьями ответчика против челобитной истца в суде лично и о неприеме у ответчика на письме ответа»: «Великий Государь указал, по прежнему своему Великого Государя указу, против истцова челобитья, ответчиков допрашивать судьям перед собою, потому, ведомо Его Великому Государю учинилось, что ответчики против истцова челобитья в спорных делах приносят допросы и сказки, составя в домах своих, и в тех своих допросах и в сказках, отбывая вины своей, пишут иные посторонние дела, хотя себе против истцов челобитья оправданье принести и челобитье его оспорить или к бесчестию пригнать; и для того указал Великий Государь впредь у ответчиков таких допросов на письме не принимать, а допрашивать судьям перед собою против истцова челобитья, в чем кто на кого бьет челом...». Та же мысль развивается и в именном Указе от 14 февраля 1700 г.: «Которые всяких чинов люди бьют челом Великому Государю в Московском Судном приказе на бояр и на окольничих и думных дьяков и на ближних людей, и на вдов и на девок в исках своих о допросе: и тем людям в допросе быть самим; а буде за чем самим быть не возможно: и у тех людей имать сказки за руками, кому они вместо себя в допрос идти вверят; а буде по тем делам дойдёт до веры, и у веры быть самим».
Указами от 3 ноября 1706 г. и от 22 марта 1707 г. устанавливался порядок записи допроса: «...после того как ответчик против истцова челобитья ответ даст, а истец улику на ответ ответчика выговорит, — записать начерно подьячему и не отходя от стола
прочесть перед судьями и тяжущимися, после чего тотчас, не отходя от стола судейского, истец и ответчик обязаны были подписаться на записи...»1.
В «Кратком изображении процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.), в котором развивались идеи указов, устанавливалось, что разбирательство ведётся устно, причём перед судьями непосредственно: «И как скоро суд учрежден, и каждый на своё место сядет, тогда президент паки причину объявит, и для чего сие собрание учинено, и они созваны... Потом же надлежит челобитчика и ответчика (которые до оного времени во особливом месте дожидаются, через адъютанта, который к суду для услужения определен) позвать и оных спросить, не имеет ли кто из них друг на друга чего в суде донесть (ст. 10, 11 гл. I вводной части). Слушание дела начиналось заслушиванием челобитчика, который повторял свою жалобу устно, причём следует «жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. 1). После изложения жалобы челобитчиком заслушивался ответ противной стороны. Стороны были вправе дважды обмениваться возражениями, после чего окончательно определялся объём требований челобитчика, объём возражений ответчика и основных доводов сторон. Свидетелей .допрашивал только сам судья в отсутствии сторон: «Когда свидетели в присутствии челобитчика и ответчика присягу учинят, то надлежит оным оттуда уступить, и тога каждый свидетель особливо от судьи в суде допрашивай бывает, то кого и как об оном, о чем свидетельствует он, известен, или иное слышал и не призывай ли он от кого-нибудь из сих в свидетельство» (ст. 8 гл. III ч. 2). В этом проявлялась инквизиционность процесса. Свидетелей из высокопоставленных лиц допрашивали на дому. При этом допрос вели асессоры коллегиально, несколько человек сразу.
Так формировались нормы, которые допускали исключения из принципа непосредственности, ведь асессоры — это не весь суд, а только часть его (суд состоял минимум из 7 человек — президента и 6-ти или более асессоров). Речь идёт о прообразах институтов судебных поручений и обеспечения доказательств. Ст. 9 гл. III ч. 2 устанавливала: «Свидетелем в суде не надлежит от кого иного, кроме судьи, допрашиванным быть, однако ж обыкновение есть, когда знатным особам или шляхетским женам, или немощным, которым в суде предстать не мочно, свидетельство повещено бывает, тогда некоторые из асессоров купно с секретарем к ним
1 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 117.
из суда отправляются, которые, взяв от них присягу, в домах их свидетельство принимают». Ст. 10 гл. III я. 2 гласила: «Также надлежит свидетелей по полученном ответчиком ответе, а не прежде допрашивать. А ежели свидетель уже в путь куда собрался и возвращением своим может умедлить, или так жестоко заболит, что о возвращении здравия его сомнение иметь можно, тогда позволено по челобитью помянутых оного ещё прежде ответу ответчика, также прежде вынесенной жалобы и повещение от судьи допросить, и сие называется свидетельство всегдашней памяти». К вынесению приговора суд переходил непосредственно после окончания судебного следствия. После подписания приговор оглашался сторонам секретарем в присутствии суда. Закон требовал, чтобы приговор был обоснованным, т.е. в нём должны были при- , , водиться все обстоятельства дела, доказательства и статьи закона, 5 ., на которых он был основан. Все эти нововведения способствовали соблюдению непосредственности разбирательства, в частности, как уже отмечалось ранее, решение могло выноситься отдельно, после «суда», после чего оно доводилось до участников.
5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда», в котором, по общепринятой доктрине, отражены тенденция отхода от розыскного процесса и движение обратно к состязательному процессу. Что касается непосредственности, то указ ни в коей мере не отошел от петровских идей о непосредственности разбирательства. И истец, и ответчик должны явиться лично в суд на разбирательство «не позднее осьмаго часу поутру» «со всеми к тому иску принадлежащими письмянными документами или доказателствы» (ст. 5 и др.). «Формою суда, — писал К. Кавелин, — было введено словесное, обвинительное судопроизводство... Тяжущиеся должны были явиться на суд сами, или посылать за себя поверенных... по явке их, ответчику читались обвинительные пункты истца, и он должен был отвечать на них словесно (принимать от него письменные ответы было строго запрещено законом... Эта форма судопроизводства имеет такое решительное сходство с нашим древним “судом”, что не возможно отвергать их близкого родства между собою»1.
После смерти Петра I его судебные реформы постепенно забывались и отходили на второй план, а судебная практика возвратилась к нормам Уложения 1649 г., с разделением судебного разбирательства на несколько обособленных частей, с вынесением решения на основе письменного доклада, который заранее готовился судебными работниками.
1 Кавелин К. Указ. соч. С. 173.
Законодательство представляло собой мешанину из «обломков» Уложения, Воинских процессов, различного рода указов Петра I, причём «на практике господствовало письменное производство»1. Так описывается судопроизводство во время царствования Анны: «...в судах одновременно несколько пар истцов и ответчиков говорят свои речи, писцы их записывают, а судьи не слушают, но потом из записных тетрадей делают себе выписки. Сенат подтвердил, что судьи должны слушать показания сторон и затем уже делать выписки»1 2.
Это отразилось и в нормах такого акта, как Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. Так, ст. 181 и 182 устанавливали: «Когда Верхний Земской Суд в тяжбах от истца и ответчика все утверждающие правости их грамоты, или словесные доказательства, на бумаге написанные поданы и от них преданы властному решению Верхнего Земского Суда (то же и по уголовным делам), тогда, не исключая Председателя, Заседателя того Департамента, в котором дело гласно, жребий кидают между собою, кому из них достанется по сему делу докладывать собранию. При докладе того Члена, на которого пал жребий, прочие прилежно смотрят, дабы из дела ничего пропущено не было, и доклад учинен был с точностью. Буде дело переносное из Уездных Судов, Дворянской Опеки, или Нижних Земских Судов, то подлинное решение и приказание те Судов должны быть прочтены, дабы усмотреть можно было точность доклада во всяких обстоятельствах. По окончании доклада, когда Судьи совершенно поняли как существо, так и обстоятельства предлагаемого им дела по достаточному уважению и зрелому испытанию околичностей, без медления приступают к решению, и начнутся мнения». Аналогичные нормы существовали и для других судов: губернских магистратов (ст. 323, 324), надворного суда (ст. 460, 461) и т.д.
Такое положение сохранилось вплоть до реформ 1864 г. В соответствии со ст. 441 ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. суд был «обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний,
1 Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 50.
2 _
Там же.
учиненных ими». При этом суду не полагалось «под видом приведения в ясность обстоятельств дела» требовать справки, которые «к существу дела не принадлежат и служат только к одному промедлению оного» (ст. 442). Интересно, что, комментируя указанные нормы и ссылаясь при этом на статьи Общего Учреждения Губернского, П. Дегай писал, что «по вступлении дела, обязанность Канцелярии (выделено мной. — А.В.) есть поверить и рассмотреть, все ли составляющие оное акты и принадлежащие к нему бумаги действительно налицо и в надлежащем ли оные порядке (ст. 114); объяснить дело всеми потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками (ст. 115 и 117)»'.
После сбора справок, дополнений и объяснений составлялась выписка, или доказательная записка, которую готовила канцелярия , . «с присовокуплением к оной приличных законов» (ст. 445). В такой записке должны были отражаться «весь ход и все существо дела 1 ' с начала и до конца, т.е. 1) по какому прошению, представлению или сообщению дело началось; 2) какие были ответы и возражения тяжущихся сторон; 3) какие представлены ими акты или крепости и доказательства против оных» (ст. 446). Затем истец и ответчик приглашались для ознакомления с запиской и «рукоприкладства» (ст. 447-448).
Интересно отметить, что положение о том, что «докладные записки принадлежат к улучшениям новейшего времени по части судебной, они существенно различны от древних судных списков...», М.М. Михайлов вынес на защиту в своём «рассуждении на степень доктора юридических наук»2.
Скрепленную «рукоприкладством» записку секретарь зачитывал в судебном заседании. Он также давал необходимые разъяснения по делу, представляя соответствующие документы. Е.А. Нефедьев замечает, что записка не только докладывалась секретарем присутствию суда, но и служила протоколом дела3. При докладе тяжебного дела, пока ещё судьи не начали совещаться и высказывать свои суждения о решении, имели право находиться и тяжущиеся (их поверенные), если они пожелают. Если они находили что-либо упущенным, они могли заявить об этом, удерживаясь вместе с тем «от всяких споров», а затем тяжущиеся должны были выйти из присутствия, когда судьи начнут обсуждение дела (ст. 462, 465,
1 Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства и судебного делопроизводства. СПб., 1847. С. 10.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство в историческом его развитии от Уложения 1649 года до издания Свода законов. СПб., 1856. С. VI.
См.: Нефедьев Е.А. Учебник гражданского судопроизводства... С. 150.
467). Фактически же, как указывал И.Е. Энгельман, отношения со сторонами имела лишь канцелярия, судьи знакомились с делом только по записке, составленной канцелярией1. Судьи при докладе тяжебного дела лишь «прилежно наблюдают, дабы ничего из дела и из законов пропущено не было и доклад учинён был с точностью чистосердечно и сходно с истиною» (ст. 466). Ст. 468, 469 и 470 устанавливали: «По выслушании докладной записки, в порядке рассуждений, диспутов, дачи голосов, и вообще в порядке движения дела в присутствии судебного места, в решении оного и просмотре Прокурорами и Стряпчими наблюдаются правила, постановленные для сего в Общем Губернском Учреждении. Положение, единогласно или большинством голосов принятое, записывается в журнал. Внесенные в журнал резолюции и состоявшиеся по делу мнения членов и заключения Прокуроров и Стряпчих запрещается объявлять тяжущимся до воспоследования самого решения».
В Своде законов отчетливо проявляется отсутствие непосредственности и в случае пересмотра судебных актов. Различались два вида жалоб — частные (на медленное производство дела, на нарушение порядка судопроизводства, на определения о судебных издержках и вообще на все определения, которыми существо дела не разрешается) и апелляционные (на «решительное» определение суда о «самом существе дела») (ст. 488—490).
«По принятии частной жалобы, и по истребовании по ней надлежащих объяснений, губернское Правление или Гражданская Палата производит законное рассмотрение, не требуя присылки самого дела...», — устанавливала ст. 498, а при ревизии дела по апелляционной жалобе «составляется из дела и апелляционной жалобы выписка, в которой должны быть изложены ясно и в полноте все обстоятельства относительно тех частей дела, которые состоят в споре, с принадлежащими к оным доказательствами и законами... Апелляционные дела докладываются немедленно после рукоприкладства; в случае же неявки тяжущихся на срок, дело докладывается без них, по скрепленной секретарем выписке» (ст. 534, 537). «Доклад состоит в прочтении выписки и подлинного решения низшего места; сверх того читаются из подлинного дела те места, на которые тяжущиеся в рукоприкладстве своём ссылаются, если суд признает их необходимо нужными к решению дела... Тяжущиеся могут находиться при докладе дел их в суде
См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 51.
второй степени и объяснять замеченные ими в докладе пропуски, на том основании, как сие представлено им в судебных местах первой степени... Если суд второй степени найдет необходимым пояснить некоторые статьи тяжбы, то, не постановляя решительного определения, поясняет дело справками», — таковы основные нормы, определяющие порядок судопроизводства при пересмотре дел (ст. 538, 539, 542).
Таким образом, можно утверждать, что непосредственность судебного разбирательства не являлась ни правилом, ни тем более принципом дореформенного гражданского процесса, однако «следы» от попыток ввести непосредственность сохранились. В частности, в Своде законов Российской империи издания 1857 г. (ч. II т. X) содержался раздел 5 «О судопроизводстве по особым родам тяжб и исков», среди которых под № 18 числились и «Дела, производимые судом по форме, установленной 5 Ноября 1723 года». Этот указ, как отмечалось, устанавливал относительно непосредственную форму разбирательства. Учёные того времени отмечали, что особенности «суда по форме», «главным образом, заключаются в том, что ответчиком “оправдания” и “очистки”, а истцом “улики” предъявляются перед судьями словесно... что доказательства истца и ответчика могут заключаться единственно в судных их речах, на основании которых судьями постановляется решение по законам»1.
Уже при разработке проекта Устава гражданского судопроизводства определилось направление в законотворчестве, возвращающее судопроизводство к непосредственности. Так, в ст. 15 «Основных положений гражданского судопроизводства, удостоившихся Высочайшего утверждения 29 сентября 1862 г.» было установлено, что стороны обязаны при производстве дел явиться в суд лично или через поверенных, что «местные исследования и поверка доказательств производится не полицией, а самим судом или отряженным от суда членом» (ст. 17), что «тяжущимся предоставляется право присутствовать лично, или в лице их поверенных, при допросе свидетелей и при всяком действии суда, относящемся до поверки доказательств» (ст. 21)1 2.
По поводу введения устного состязания и значения докладной записки велись ожесточенные споры между членами гражданского отделения комиссии по составлению проекта УГС, при этом анали
1 Костылев П. Заметка о суде по форме. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 111. С. 258.
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 309, 350, 500, 501.
зировались новейшие гражданские процессуальные нормативные акты различных государств'.
В итоге был взят «курс» на непосредственность разбирательства, хотя в законодательстве был закреплён достаточно многочисленный ряд исключений из него.
Многие учёные того времени связывали непосредственность прежде всего с устностью и гласностью процесса. Почти все приветствовали устность процесса, противопоставляя её дореформенной письменности, которая характеризовалась иногда как «язва нашего судебного производства»2. Устность приветствовалась как одно из главных и ключевых правил УГС и других уставов, как «капитальное приобретение»3. «Гласность, устность, состязательность — три краеугольных камня нашего гражданского процесса», — утверждал А.Л. Боровиковский4.
«Как бы взамен свидетелей, дознания, осмотра — истцы и ответчики по мужичьим делам, — писал А.Л. Боровиковский, — часто прибегают к своеобразному способу доказывания: представляют письменные удостоверения крестьян. “Письменное” — потому что написано; но все удостоверяющие не грамотны и подпись за всех за них учинена одним лицом, большей частью полуграмотным. Понятно, что такое доказательство никуда не годится: это “внесудебное свидетельское показание”, данное без соблюдения тех форм, которыми закон гарантирует достоверность свидетельских показаний (отвод, присяга, устный допрос и проч. ). Доказательство это не заслуживает веры и в существе: сплошь и рядом против подобного удостоверения, предоставленного одной стороной, другая сторона предоставляет такое же удостоверение в противоположном смысле... Получаются эти удостоверения, по всей вероятности, за “могарыч”»5.
«Словесное делопроизводство, вот главная характерная черта ново проектированной формы суда, её существеннейшее достоинство, обещающее обеспечить нам суд, чинимый судьями, а не канцеляриями, и, следовательно, освободить суд от его теперешне-
1	Объяснительная записка к проекту Устава гражданского судопроизводства. Без выходных данных. С. 184, 185 и др.
2
Катков М.Н. Собрание передовых статей «Московских ведомостей» о судебной реформе за 1866 г. Цит. По: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ, соч. Т. III. От свода законов к судебной реформе 1864 г./ Отв. ред. А.В. Наумов. М„ 2003. С. 553.
3	-г
Там же.
4
Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Цит. по тому же источнику. С. 541.
5 Там же. С. 546—547.
го приказного характера. Мы должны дорожить судом словесным. Будем ли мы довольны, если столь желанный, столь нетерпеливо ожидаемый нами словесный суд на деле окажется таким же письменным судом, как теперешний, вызывающий столько горьких жалоб? А, к сожалению, это дело весьма возможное», — писал М.Н. Катков1.
В.И. Адамович отмечал, что «сделать письменную форму иска исключительно обязательною также нельзя, ибо современный строй судебно-гражданских действий предполагает непосредственность сношений суда с тяжущимися и тяжущихся между собой»1 2.
«Преимущество устного производства, писал И.Е. Энгельман, — состоит в том, что оно установляет настоящие непосредственные сношения между сторонами или их представителями и судом. Только непосредственность сношений дает суду возможность вопросами и ответами на них проникнуть в суть отношений тяжущихся между собою»3.
Такому подходу способствовало и то, что принцип как единая норма не был отражён в УГС. Он получил закрепление во многих нормах, связанных, прежде всего, с установлением устности состязательного процесса.
Так, норма ст. 13 УГС, относящаяся к «общим положениям» устава, гласила: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В наиболее общей форме принцип был сформулирован в ст. 339: «Решение суда должно быть основано на документах и других письменных актах, представленных сторонами, равно и на доводах, изъясненных при изустном состязании». Ст. 129, регулирующая производство у мировых судей, устанавливала: «Мировой судья, по выслушании сторон, принимает в соображение все приведенные по делу обстоятельства, и, определив, по убеждению совести, значение и силу доказательств, постановляет решение, которое не должно противоречить закону».
Однако нередко непосредственность рассматривалась и как самостоятельная ценность, самостоятельная черта, самостоятельный принцип гражданского процесса.
1 Катков М.Н. Указ соч. С. 553, 554.
2
Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1895. С. 99 -100.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 199.
Непосредственность заключается в том, писал А.Х. Гольм-стен, что суд, решающий данное дело, должен стать в непосредственные отношения к тяжущимся сторонам, свидетелям и другим лицам — из их уст выслушать обстоятельства дела. Посредственность состоит в том, что суд воспринимает материалы процесса при посредстве или письменных актов, или других лиц. Непосредственность надо отличать от устности, так как можно себе представить устный процесс, но без непосредственности; именно устные заявления могут быть делаемы не по суду непосредственно, а, например, секретарю, не участвующему в решении дела, а составляющему из заявлений сторон только протокол для суда. Суду для правильного решения дела необходимо выслушать заявления от самих сторон, от самих свидетелей и т.п., так как только при таком условии он может судить, насколько эти заявления достоверны; чтобы составить себе верное представление о деле, необходимо вникнуть во все подробности его, устранить всякие сомнения, недоумения; но это возможно лишь при непосредственных объяснениях с тяжущимися. Наш закон как общее правило принял непосредственность: сам суд расспрашивает тяжущихся, они сами или через поверенных дают ему объяснения (ст. 330, 335, 338)1, сам допрашивает свидетелей, и они сами дают свои показания (ст. 397, 398) и т.п. Что касается посредственности, то применение её вызывается неудобством применения непосредственности. Закон допускает это в двух случаях: а) при совершении того или другого процессуального действия не всей судебной коллегиеюй, а одним из её членов (ст. 386), обозрение книг и актов товарищества или общества (ст. 449), поверка записок и счетов с подлинными книгами (ст. 534), наблюдение за экспертизой (ст. 517), осмотр на месте (ст. 508), допрос окольных людей (ст. 413), освидетельствование акта и поверка его с другими документами (ст. 548) и обозрение документов, не подлежащих оглашению (ст. 451); во всех этих случаях член суда входит в непосредственные сношения со свидетелями, окольными людьми и тяжущимися и сообщает результаты своей деятельности суду, который на основании их и решает дело (ст. 387, 433, 450, 451, 512, 537); б) при совершении того или иного действия не тем судом или не тем судьёй, которые решают дело (это так называемая реквизация). Один окружной суд может поручить другому поверку письменного доказательства и осмотр на месте (ст. 505), когда эти действия должны быть совершены в округе последнего. Что же
Статьи Устава гражданского судопроизводства.
касается судебного поручения окружным судом того или другого действия отдельным судьям, не входящим в его состав, то закон предоставляет окружным судам поручать местным уездному члену окружного суда или мировому судье совершение тех же действий, которые поручаются члену коллегии, но лишь в некоторых случаях (ст. 5001). Во всех этих случаях в непосредственное сношение с тяжущимися, свидетелями, экспертами входит реквирирован-ный суд или судья, который свои протоколы и отправляет в суд, разрешающий дело (ст. 387, 433, 450, 451, 506, 512, 537)'.
Кроме того, А.Х. Гольмстен высказал ряд интересных замечаний относительно вопросов, которые и в настоящее время имеют дискуссионный характер и которые касаются исключений из непосредственности: «Привлечение экспертом судов ex officio не составляет нарушения состязательного начала; необходимость этой оффициальной1 2 деятельности суда объясняется тем, что экспертиза есть или судебное доказательство или средство пополнить недостатки технических знаний у суда, и в этой второй своей функции эксперт, следовательно, является как бы помощником судьи, почему и привлечение его должно быть предоставлено судье по его личному усмотрению. ...при осмотре на месте доказательством является не сам осмотр, а вещь, подлежащая осмотру...»3.
Теоретические основы непосредственности были блестяще разработаны Е.В. Васьковским. Связывая действие непосредственности с постулатом материальной правды, он писал: «Принцип непосредственности может быть выражен таким положением: суд должен устанавливать фактические обстоятельства дела по возможности на основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами, давая при этом преимущество первоначальным перед производными, или, если употребить отрицательную формулировку: между судом и исследуемыми фактами должно быть возможно меньше посредствующих инстанций» .
Е.	В. Васьковский выделял три направления, в которых проявляет своё действие принцип непосредственности:
1.	По отношению к самому суду из принципа непосредственности вытекает, что весь фактический материал дела, все дока
1 См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 127—128.
2
Оффициальный — определение, которое вряд ли можно признать соответствующим употребляемому сегодня определению «официальный», раньше оно скорее всего характеризовало деятельность, выходящую за пределы компетенции того или иного органа.
3 Там же. С. 205.
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 140.
зательства должны быть исследованы и восприняты именно тем судьей или теми судьями, которым предстоит разрешить данное дело. Поэтому, если во время производства дела случится перемена в составе суда, то решение не может быть постановлено, пока новый судья не выслушает доклада дела и прений сторон в заседании.
2.	По отношению к вещественным доказательствам принцип непосредственности требует, чтобы суд лично, с помощью своих внешних чувств, ознакомился с ними? не полагаясь на рассказы и описания других лиц.
3.	В применении к личным доказательствам, т.е. к показаниям свидетелей, сообщающих сведения относительно фактических обстоятельств дела, принцип непосредственности требует, чтобы суд пошел в личное общение с ними и сам выслушал их.
При этом признается, что строгое проведение принципа непосредственности иногда невозможно, а иногда хотя и возможно, но связано с большими неудобствами для участвующих лиц или для судей. Вследствие этого становятся неизбежны отступления от этого принципа.
Исключения можно также разделить на три группы:
—	физическая невозможность непосредственного восприятия фактов заставляет суд довольствоваться производными доказательствами (утрата вещественного доказательства или подлинного документа) (ст. 441);
—	трудно обойтись без нарушения принципа непосредственности в апелляционном производстве, так как передопрос всех свидетелей в заседании судебной палаты, обыкновенно находящейся в другом городе, и осмотр палатой спорных недвижимостей чрезвычайно затруднили бы участвующих в деле лиц и судей и замедлили разрешение дел. Ввиду этого палатам приходится обыкновенно знакомиться с процессуальным материалом по протоколам судов первой инстанции и в случае надобности производить поверку доказательств, поручать её членам судов первой инстанции или единоличным судьям (ст. 771);
— но и суды первой инстанции не всегда могут воспринимать процессуальный материал непосредственно. Зачастую это очень неудобно, так что им приходится отряжать с этой целью кого-либо из своих членов или же обращаться к содействию единоличных судей. Но так как всё-таки принцип непосредственности имеет немалое значение для раскрытия материальной правды, то уклонения от него могут быть допускаемы только в крайних случаях,
когда в этом чувствуется настоятельная надобность, (ст. 386, 500, 5011 в редакции 1896 г.)1.
С принципом непосредственности Е.В. Васьковский связывал так называемый принцип концентрации. Он выражался в том, что суд может составить себе гораздо более ясное и правильное представление о деле в том случае, когда он в одном и том же заседании, непосредственно перед постановлением решения, допросит всех свидетелей, сделает им очные ставки в случае разногласия между их показаниями, рассмотрит все документы, сопоставит их между собой и со свидетельскими показаниями, потребует разъяснения по поводу их у сторон и свидетелей, чем тогда, когда он выслушает в одном заседании часть свидетелей, в другом заседании, через более или менее значительный промежуток времени, — остальных свидетелей, в третьем — ознакомится с письменными доказательствами, в четвертом — осмотрит предмет спора, в пятом — выслушает заключение экспертов, а в последнем — прения сторон по поводу всех обстоятельств дела и доказательств, воспринятых частями в предшествующих заседаниях. При концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически вырисовывается живая и цельная картина дела; при исследовании материала по частям суд принужден сшивать белыми нитками не всегда приходящиеся друг к другу клочки смутных воспоминаний, сохранивших в его уме отдельные эпизоды процесса. Е.В. Васьковский признавал, что действующие процессуальные уставы не формулируют принципа концентрации в виде общего положения и даже не употребляют этого термина1 2. Таким образом была выявлена связь зарождающегося принципа непрерывности с принципом непосредственности.
Октябрьская революция 1917 г. и последовавшая за ней реформа действующего права существенно повлияли на многие принципы гражданского процесса. Однако принцип непосредственности относится к той небольшой группе принципов, которые не претерпели серьёзных изменений. Видимо, по мнению идеологов новой власти, он не нес никакого враждебного ей содержания, был классово нейтрален.
В Декрете о суде Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г., которым упразднялись «существующие общие судебные установления» и другие суды, заменявшиеся судами, образуемыми на основании демократических выборов, ничего не говорилось о непосредственности разбирательства, однако в п. 5
1 Там же. С. 140-142.
2 Там же. С. 142-144.
устанавливалось, что «местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».
Непосредственность не мешала ни революционному сознанию, ни пролетарской совести, поэтому должна была сохраниться при рассмотрении дел. Дальнейшее развитие советского законодательства и советской процессуальной науки это подтверждает.
Декрете суде (Декрет № 2) ВЦИК (март 1918 г.) в ст. 8 устанавливал, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года по стольку, по скольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов».
О непосредственности здесь прямо не говорилось, хотя из других положений следует, что она сохранялась: например, ст. 13 устанавливала, что «при разрешении гражданских дел, требующих специальных познаний, судом, по собственному его усмотрению, могут быть приглашены сведущие лица в составе судебного присутствия с правом совещательного голоса»; в силу ст. 14 «в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства».
В декретах ВЦИК от 30 ноября 1918 г. «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» и от 21 октября 1920 г. «Положение о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» непосредственность также не упоминалась, но подтверждалось, что «суд не стеснен (не ограничен) никакими формальными доказательствами» (ст. 24 и 24), стороны вызываются в заседание, после доклада судьи дается слово обвинителю или истцу «для изложения фактов и освещения их» (ст. 66 и 68), а после судебного следствия судья опять дает слово сторонам, причём последнее слово остаётся за ответчиком (обвиняемым) (ст. 70 и 72).
ГПК РСФСР 1923 г. также не устанавливал принцип непосредственности в отдельной норме, однако из некоторых норм следует, что он применялся на практике при рассмотрении дел в первой инстанции. Так, в ст. 94 было сказано, что «разбирательство дела происходит публично и устно». Ст. 105 устанавливала, что «рассмотрение дела по существу начинается предложением суда сторонам дать объяснения со ссылкой на все приложенные
ими по делу доказательства», причём «представление сторонами новых доказательств после начала разбора дела по существу допускается только в случае признания судом уважительности причин, препятствовавших своевременному представлению доказательств» (ст. 106). Ст. 121 устанавливала, что «суд может, по собственной инициативе или по просьбе сторон, производить необходимые поверочные действия по представленным доказательствам с помощью осмотра на месте, вызова сведущих лиц (экспертов), вызова и допроса свидетелей и поверки письменных документов». Норма, установленная в ст. 184 ГПК, гласила, что «решения постановляются только судьями, участвовавшими в заседании, в котором закончено разбирательства дела».
В первые годы после принятия ГПК РСФСР 1923 г. процес- . суальная наука ещё позиционировала (вероятно, в силу традиции российской процессуальной школы) непосредственность как принцип гражданского процесса. В.А. Краснокутский писал: «Когда судья при рассмотрении дела сам проверит доказательства, сам выслушает объяснения и сам взвесит этот материал, то возможность ошибки значительно уменьшается. С этой целью законодательства вводят в процесс в качестве дополнения к началу состязательности принцип непосредственности... Принцип непосредственности в процессе дает право1 и обязывает судью лично выслушать объяснения сторон, вопросами и ответами на них разъяснить непонятное в их объяснениях, произвести осмотр вещей, знание которых необходимо для понимания спора, самостоятельно оценить показания свидетелей и другие доказательства... Принцип непосредственности дает возможность судье понять не только мысли, выраженные сторонами, но и те мысли, которые они не могут выразить, и те оттенки, которые они желали бы скрыть в целях выигрыша... дела, а тем самым облегчает открытие истины. Поэтому все законодательства кладут начало непосредственности вместе с началом состязательности в основу гражданского процесса, допуская исключения только в случаях невозможности его проведения или в случаях чрезмерной трудности осуществления. Принцип непрерывности несколько приближается к введенному действующим гражданско-процессуальным кодексом началу активности суда (ст. 5)»2.
В тексте — «дает прямо».
Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права: опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству. Кинешма, 1924. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 239.
Однако затем принцип непосредственности в доктрине стал «сдавать позиции». Уже в «Курсе гражданского процесса» 1928 г. принцип непосредственности не упоминается, говорится только об устности процесса1.
А.Ф. Клейнман в 1937 г. также не выделяет непосредственность как отдельный принцип, указывая лишь: «Что касается устности в гражданском процессе, то она обеспечивает непосредственное восприятие судом высказываний сторон, свидетелей, экспертов, устраняя тем самым преграды между судом и сторонами, и делает судебное разбирательство доступным для широких масс населения»2.
В. Гранберг, не упоминая о принципе непосредственности в главе первой своей работы 1940 г. (где рассматриваются принципы гражданского процесса), в главе шестой «Судебное разбирательство», писал: «Со всеми имеющимися в деле доказательствами и материалами дела суд знакомится непосредственно: если по делу свидетель должен дать показания, суд сам его допрашивает; если по делу имеется письменное доказательство — документ, суд сам его должен обозреть. Принцип непосредственности облегчает суду оценку доказательств. Закон устанавливает только два отступления от принципа непосредственности, а именно:
а)	допрос свидетеля, живущего не в районе деятельности суда, разрешающего дело, производится через суд по месту жительства свидетеля (ст. 159 ГПК УССР);
б)	откладывая дело, суд обязан допросить явившихся свидетелей, и при новом слушании дела этих свидетелей не вызывают, хотя дело может слушаться в новом составе суда (ст. 125 ГПК УССР)»3.
Постепенно принцип непосредственности возвращает свои позиции в процессуальной доктрине.
В работе С.Н. Абрамова 1950 г. непосредственность рассматривается как самостоятельный принцип процесса: «Для выяснения действительных взаимоотношений сторон суд должен, как правило, установить, какие имели место в прошлом факты, действия и события. Для того, чтобы вернее установить, какие факты имели место... судьи должны лично, непосредственно обращаться к тем источникам, из которых они могут получить достоверные сведения, т.е. к людям, вещам, документам и т.д. Если судьи
1 См.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 98.
Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., 1937. С. 59.
Гранберг В. Указ. соч. С. 49.
сами воспринимают обстоятельства дела, доказательства, сами непосредственно выслушивают объяснения сторон, показания свидетелей, сами знакомятся и разбирают письменные или вещественные доказательства, то их выводы будут более правильными, чем если бы они все это делали через кого-то, посредством чужого восприятия»1. Далее он скрупулезно перечисляет исключения из принципа непосредственности, допускаемые законом: допрос свидетелей по месту их жительства (ст. 139 ГПК РСФСР); принятие и затребование письменных показаний свидетелей, которые не могут по уважительным причинам явиться в суд (п. «е» ст. 80); осмотр на месте может быть произведен единолично председательствующим, а не всем составом суда (ст. 160 и п. «в»1 2 ст. 80); допуск доказательств, собранных в порядке их обеспечения судом или нотариусом (ст. 123—127)3.
Следует отметить, что уже в то время применение в судебной практике некоторых исключений из принципа непосредственности (в частности, п. «е» ст. 80) подвергалось критике со стороны Верховного Суда СССР. Так, по делу №36/539 по иску Серебрянникова к Паневежскому леспромхозу Судебная коллегия по гражданским делам указала в своём определении, что различные письменные заявления не могут заменить непосредственного допроса граждан в качестве свидетелей. По делу факт замены автопокрышки вследствие производственной необходимости и согласие на это шофера второй машины Байнаравичуса Серебрянников подтвердил заявлением последнего, однако Байнаравичус в качестве свидетеля допрошен не был. Верховный Суд потребовал, чтобы в основу решения были положены показания свидетеля, непосредственно допрошенного в судебном заседании4.
В работе 1954 г. А.Ф. Клейнман уже включает непосредственность в число принципов, правда, не относит его к числу «важнейших»5 и указывает: «Принцип непосредственности процесса сформулирован в ст. 23 «Основ уголовного судопроизводства СССР, союзных и автономных республик» 1924 г. и в ст. 319 УПК
1 Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. М., 1950. С. 18.
В данном случае С.Н. Абрамов ошибается (или это опечатка): законом данное правило установлено в п. «б» ст. 80.
3 Там же. С. 18—19.
4
См.: Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 82.
См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М„ 1954. С. 55.
РСФСР следующим образом: «Суд основывает свой приговор исключительно на имеющихся в деле данных, рассмотренных в судебном заседании»1.
Таким образом, в принцип непосредственности была включена «вторая» его часть (о том, что решение должно быть основано на непосредственно исследованных в заседании доказательствах) и было констатировано, что данный принцип «вернулся» в гражданский процесс через процесс уголовный, где он был нормативно (хотя и не совсем полно) закреплен, подобно“принципу непрерывности судебного разбирательства. О том, что УГС содержал подобные нормы, в то время, понятно, предпочитали не вспоминать.
К.С. Юдельсон утверждал, что принцип непосредственности складывается из трёх требований: суд должен основывать своё решение исключительно на материалах (доказательствах и установленных ими фактах), непосредственно рассмотренных судьями в судебном заседании; суд должен получать сведения непосредственно из того источника, который ими располагает (поэтому недостаточно огласить исковое заявление, а необходимо опросить самого истца); целесообразно использовать так называемые первоначальные доказательства в отличие от производных. К.С. Юдельсон формулирует принцип непосредственности следующим образом: «Решение суда должно быть основано на доказательствах (по возможности первоначальных), полученных непосредственно из источников, располагающих необходимыми сведениями, проверенными в судебном заседании»2.
Заметим, что, с нашей точки зрения, достаточно трудно провести различие между вторым и третьим требованиями в трактовке К.С. Юдельсона: первоначальное доказательство, по сути, и есть доказательство, полученное от первоисточника информации. Речь может идти о степени «производности» доказательства, т.е. о количестве промежуточных звеньев между фактом и судом.
М.А. Гурвич, определяя принцип непосредственности как «правило, согласно которому суд обязан основывать своё решение исключительно на тех доказательствах, которые он рассмотрел на судебном следствии, непосредственно воспринимая доказательства и по возможности черпая сведения из первоисточников», указывал, что в гражданском процессе этот принцип должен применяться «по аналогии» с уголовным процессом, а также утверждал, что «из
1 Там же. С. 73.
Юдельсон К. С. Советский гражданский процесс. С. 52.
принципа непосредственности вытекает требование неизменности состава суда: дело должно быть разобрано от начала до конца одним и тем же составом судей»1.
Основами гражданского Судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) принцип непосредственности был закреплён нормативно. Части 1 и 2 ст. 35 Основ («Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства») устанавливали: «Суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства. Исключения из настоящего правила допускаются лишь в случаях, установленных законодательством союзных республик. Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство дела должно быть произведено с самого начала». В соответствии с ч. 2 ст. 37 Основ «суд основывает решение лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании»2.
Важным положением, которое можно рассматривать в определённом смысле как гарантию соблюдения непосредственности, с нашей точки зрения, является определение доказательств, данное в той же ст. 17 Основ (ч. 1): «Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определённом законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». Из него, в частности, следовало, что если нарушен порядок установления обстоятельств, то данные нельзя считать доказательствами. Ч. 3 той же ст. 17 Основ устанавливала: «Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания».
Рассмотренные нормы Основ были воспроизведены в ГПК союзных республик, в частности в ГПК РСФСР, принятом Вер
1 Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М„ 1957. С. 50-52.
Здесь и далее цит. по: Конституция и законы Союза ССР / Сост. П.П. Гуреев, А.В. Калитиевская, Н.А. Николаева. М., 1983.
ховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.: ст. 146 (ст. 3 Основ), ст. 192 (ст. 37 Основ). Кроме того, в ГПК 1964 г. раскрывались и конкретизировались указанные нормы: ст. 166 — объяснения лиц, участвующих в деле; ст. 168—173 — допрос свидетелей; ст. 175 — исследование письменных доказательств; ст. 178 — исследование вещественных доказательств; ст. 179 — осмотр на месте; ст. 180 — допрос экспертов и др. Были установлены и иные гарантии соблюдения принципа непосредственности. Ст. 308 ГПК устанавливала, что решение подлежит отмене в кассационном порядке: в случае, если решение вынесено не теми судьями, которые указаны в решении (п. 7 ч. 2); если решение подписано не теми судьями, которые указаны в решении (п. 6 ч. 2); если дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещённых о времени и месте судебного заседания. По ст. 330 существенное нарушение норм материального права являлось и основанием для отмены решений и в порядке надзора.
Тем не менее, несмотря на такие изменения в законодательстве, доктринальные трактовки принципа не сильно меняются.
В 1964 г. А.Ф. Клейнман писал, что «принцип непосредственности заключается в том, что судьи, разбирающие дело и постановляющие по нему решение, должны в неизменном составе лично ознакомиться со всеми материалами дела, исследовать прежде всего первоначальные доказательства, проверить лично доказательства в судебном заседании с предоставлением сторонам возможности участвовать при проверке доказательств»1. Таким образом, была заявлена ещё одна составляющая непосредственности — участие сторон в исследовании доказательств.
По мнению С.С. Кипниса и П.Я. Трубникова, «исходя из принципа непосредственности, судьи лично воспринимают весь доказательственный материал и исследуют его в судебном заседании. Как правило, исследуются материалы, полученные из первоисточников... »1 2.
М.А. Гурвич в 1975 г. выделял субъективную сторону непосредственности (суд первой инстанции обязан «самолично» исследовать доказательства по делу) и объективную сторону этого принципа (доказательства должны быть, как правило, взяты из первоисточников)3.
1 Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 32
2 Кипнис С.С., Трубников П.Я. Указ. соч. С. 217.
Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., исправ. и доп. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 35.
Взгляды В.М. Семёнова на принцип непосредственности, как и других учёных, также частично менялся. Так, в 1974 г., в 1978 г. неизменность состава суда прямо включалась им в понятие принципа1. В работе 1982 г. он писал, что «принцип непосредственности заключается в обязанности судей, решающих дело по существу, лично исследовать в судебном заседании все доказательства и заслушать объяснения всех лиц, допущенных к участию в процессе»* 1 2 3, неизменность состава судей входит в принцип непосредственности как отдельное правило, но не отражается в понятии’. В.М. Семёнов рассматривал непосредственность как обеспечение принципа объективной истины, отмечая её связь с принципами гласности, устности, процессуальной активности суда, равенства прав сторон при состязательной форме судопроизводства. Он приводит- • большой перечень исключений из этого принципа: судебные по- '' . ручения; обеспечение доказательств; письменные объяснения лиц, участвующих в деле, если дело рассматривается в их отсутствие; копии письменных документов при затруднительности доставки в суд оригиналов; фотографии и описания предметов, доставка которых в суд невозможна; письменное заключение эксперта, если эксперт в суд не явился. Кроме того, В.М. Семёнов отмечал, что действие принципа не распространяется на часть судебного заседания, которая осуществляется в совещательной комнате4.
Судебная практика также широко использовала понятие принципа непосредственности, высшие судебные инстанции требовали неукоснительного его исполнения всеми судами.
Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1976 г. № 2 (п. 7) отмечалось, что данные приобретают силу доказательств лишь в случае, если они подтверждены средствами доказывания, «проверены в условиях устности, непрерывности разбирательства и непосредственности исследования».
В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. № 9 устанавливалось: «Учитывая, что в силу ст. 146 ГПК одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции. Если собирание доказательств
Гражданское судопроизводство: Учеб, пособие / Под ред. В.М. Семёнова. Свердловск, 1974. С. 47; Советский гражданский процесс. М., 1978. С. 53.
1 Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства.
М., 1982. С. 102.
3 Там же. С. 103.
4 —
Там же.
производилось не тем судом, который рассматривает дело (ст. 51, 57, 59—62, 66, п. 10 ст. 142, ст. 162 ГПК), суд вправе обосновать решение этими доказательствами лишь при том условии, если они были оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям и исследованы в совокупности с другими доказательствами. Недопустима ссылка в решении на те данные, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами Гражданского процессуального кодекса (ст. 175, 178, 192 ГПК)».
В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 28 февраля 1968 г. № 41 «Об устранении недостатков в применении ст. 51—52 ГПК РСФСР о судебных поручениях» отмечалось, что данный институт является исключением из принципа непосредственности и такие поручения даются лишь в тех случаях, когда собирание доказательств самим судом почему-либо невозможно или затруднительно.
Примечательно, что в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции и о ходе выполнения судами РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 года № 10 “О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции”», которое пришло «на смену» многим указанным выше постановлениям, внимания непосредственности уделено меньше. В п. 2 (в первоначальной редакции) было только установлено, что «если, приступив к судебному разбирательству в отсутствие истца, ответчика или третьего лица, суд признает необходимым заслушать их личное объяснение, рассмотрение дела следует отложить для повторного вызова указанных лиц, независимо от того, присутствуют ли их представители», а ч. 2 п. 23 гласила: «Процессуальное упрощенчество, как, например, назначение дел к судебному разбирательству без соответствующей подготовки, установление произвольной даты их разрешения, поручение другим судам произвести собирание необходимых доказательств при возможности получения их непосредственно судом, необоснованное отложение разбирательства дела, влечёт за собой нарушение сроков, препятствует своевременному разрешению споров, порождает волокиту, необоснованное отвлечение граждан от участия в общественном производстве, лишает стороны возможности осуществления их процессуальных прав».
В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. № 7 «О судебном решении» устанавливалось, что
«если собирание отдельных доказательств по делу производилось на основании судебного поручения (ст. 20 Основ гражданского судопроизводства) либо путем обеспечения доказательств, допроса свидетелей по месту их пребывания, осмотра на месте или при отложении разбирательства дела (ст. 57, ч. 4 ст. 62, п. 11 ст. 141, ст. 162 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК других союзных республик), решение может быть мотивировано ссылкой на эти доказательства лишь при условии, если протоколы и другие собранные в таком порядке материалы были оглашены и рассмотрены в судебном заседании, содержащиеся в них фактические данные были в предусмотренном законом порядке исследованы судом в совокупности с другими доказательствами. С этими материалами должны быть ознакомлены лица, участвующие в деле, их представители, а в необходимых случаях — эксперты и свидетели. Лица, участвующие в деле, вправе дать объяснения по поводу сведений, содержащихся в названных материалах».
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. № 15 «О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия» (п. 1) указывало судам, что «любое гражданское и уголовное дело, независимо от служебного или общественного положения истца, ответчика, подсудимого, характера возникшего гражданского спора и содержания предъявленного обвинения, должно разрешаться в точном соответствии с требованиями закона в условиях гласности, непосредственности, состязательности и с соблюдением других демократических принципов советского социалистического правосудия».
По отдельным делам также выносились соответствующие постановления. Так, по делу о праве наследования Пленум Верховного Суда СССР признал неправильным и подлежащим отмене решение суда потому, что оно основано на показаниях свидетелей, которые в заседании суда не допрашивались, а ранее данные ими показания не оглашались. Президиум Верховного Суда РСФСР в одном из постановлений признал серьёзным нарушением принципа непосредственности такое разбирательство гражданского дела, при котором в судебное заседание при повторном слушании дела по первой инстанции в вышестоящем суде не был вызван ни один свидетель. Вместо этого были оглашены показания лишь некоторых из них. В то же время в деле отсутствовали данные, которые бы указывали на невозможность вызова свидетелей в судебное заседание для заслушивания их показаний1.
1 Там же. С. 105.
М.Т. Авдюков писал, что в силу принципа непосредственности судьи должны лично воспринимать и исследовать не только доказательства, но и другие материалы: соображения, речи и заключения лиц, участвующих в деле, мнения представителей общественности по вопросам оценки доказательств, применения закона и разрешения дела. Неизменность состава суда он считал гарантией принципа непосредственности1.
А.Т. Боннер отмечал, что непосредственное восприятие доказательств судом является гарантией установления истины по делу, а также независимости судей и подчинения их только закону .
Описывая принцип непосредственности, П.В. Логинов высказал довольно спорное положение о том, что «установленный законом порядок восприятия материалов и действий при рассмотрении дела по существу полностью распространяется и на производство по проверке законности и обоснованности постановлений суда в порядке кассации и надзора, а также на производство по пересмотру решений по вновь открывшимся обстоятельствам с учётом характера производства в судах кассационной и надзорной инстанций»1 2 3.
В комментариях гражданского процессуального законодательства 1991 г. (автор главы — В.Ф. Ковин) находим интересное высказывание о том, что из правила непосредственного восприятия доказательств «закон не содержит каких-либо исключений», хотя «Основы допускают такую возможность, если такие случаи установлены законодательством союзной республики»4 (и это притом, что по общепринятой доктрине из принципа непосредственности законом было установлено несколько явных исключений).
При этом стоит отметить, что количество исключений из принципа учёными указывалось разное. Так, Н.А. Чечина и А.А. Фе-ренц-Сороцкий указывали только на два исключения: судебные поручения и обеспечение доказательств5.
М.К. Треушников отмечал, что «в силу данного принципа суд должен основывать своё решение исключительно на доказатель
1 Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 27.
2
См.: Советский гражданский процесс: Учебник / Отв ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 49.
Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М„ 1989. С. 42.
4
Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М„ 1991. С. 270.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1996. С. 52.
ствах, проверенных и исследованных в заседании суда. Суд обязан всемерно стремиться к тому, чтобы сведения о необходимых для разрешения спора фактах были получены из первоисточников, хотя копии документов и выписки из них не исключаются... Подлинные документы предъявляются, когда обстоятельства дела согласно законодательству должны быть удостоверены только этими документами». Интересно, что М.К. Треушников не говорил об исключениях из принципа, а кроме того, неизменность состава суда, в отличие от своих предшественников по научной школе МГУ (П.В. Логинов, М.Т. Авдюков, А.Ф. Клейнман), относил к принципу непрерывности1.
В.Д. Кайгородов, рассматривая принцип непосредственности практически полностью с позиций К.С. Юдельсона (что естественно в силу преемственности свердловской процессуальной школы), выделял в нём субъективную и объективную стороны, как и М.А. Гурвич1 2.
Конституционный Суд РФ в своём постановлении от 3 февраля 1998 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» попытался дать определение непосредственности: «...принцип непосредственности судебного разбирательства, согласно которому арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу (статья 10 АПК Российской Федерации)».
В 2000 г. М.К. Треушников уже отмечал, что «в силу принципа непосредственности доказательства по делу исследует и оценивает тот состав суда, который должен разрешить дело по существу и вынести решение. Состав суда должен быть неизменным в судебном заседании», а также что «из принципа непосредственности допускаются процессуальным законом исключения»3. При этом главным составляющим правилом принципа непрерывности судебного разбирательства М.К. Треушников по-прежнему считал также неизменность состава суда.
В период подготовки нового ГПК РФ принцип непосредственности не вызывал таких споров, как другие принципы: по-видимому, он принимался как правильный, понятный и достаточно
1 Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 49.
2
Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М„ 1996. С. 44-46.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000. С. 61.
хорошо разработанный рабочей группой. По крайней мере, серьёзных споров по поводу этого принципа в труде «Путь к закону»1, отражающем историю подготовки проекта, автор настоящей работы не обнаружил.
Это отразилось и в содержании «закона»: серьёзных изменений, относящихся к принципу, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, в ГПК РФ 2002 г. нет. Тем не менее некоторые изменения, на первый взгляд незначительные, всё-таки имеют место.
Основные нормы, в которых отражен принцип, — ст. 157 и ч. 2 ст. 195 ГПК; «Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу; заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи». «Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала». «Суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании».
Из указанных положений следует, что расширился перечень средств доказывания (форм доказательств, видов доказательств), т.е. тех источников, от которых суд вправе получать информацию об устанавливаемых фактах. Налицо определённая тенденция в развитии доказательственного права не только в гражданском, но и в арбитражном процессе, оцениваемая учёными далеко не однозначно2. Этот перечень соответствует перечню ст. 55, однако в последнем отсутствуют консультации и пояснения специалиста, что нелогично.
Данные правила раскрываются, конкретизируются, в других нормах; ст. 174 ГПК («Объяснения лиц, участвующих в деле»), ст. 177 («Порядок допроса свидетеля»), ст. 181 («Исследование письменных доказательств»), ст. 183 («Исследование вещественных доказательств»), ст. 184 («Осмотр на месте»), ст. 185 («Воспро-
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004.
2	’
См., например: Молчанов В.В. Отдельные нововведения в институте доказательств // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 73-77.
изведение аудио- или видеозаписи и её исследование»), ст. 187 («Исследование заключения эксперта»), ст. 188 («Консультация специалиста») и многих других. Отдельно следует упомянуть норму ч. 1 ст. 67 ГПК: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств», а также норму ч. 3 ст. 55: «Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда».
Интересно, что появились нормы, направленные на то, чтобы обозначить в определённых случаях приоритет первоначальных доказательств над производными или вообще исключить производные доказательства из процесса. Это, например, нормы ч. 7 ст. 67 . . ГПК о том, что «суд не может считать доказанными обстоятельства, <. подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств»; ч. 6 этой же статьи о том, что «при оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа»; ч. 1 ст. 69 о том, что «не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности», и др.
Однако не совсем верным представляется мнение А.А. Власова о том, что «принцип непосредственности не запрещает суду пользоваться производными доказательствами (при отсутствии первоначальных), однако он не вправе прибегать к производным доказательствам при наличии первоначальных»1. Хотя в некоторых случаях это правило действует (например, письменные объяснения лиц, участвующих в деле, оглашаются только в случае их неявки (ч. 2 ст. 174 ГПК)), важнейшее правило института доказывания — «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы» (ч. 2 ст. 67 ГПК). Производные доказательства могут служить для проверки, уточнения или даже опровержения
1 Власов А.А. Указ. соч. С. 56.
первоначальных, например, заключение эксперта по исследованному им вещественному или письменному доказательству, перевод иностранного документа (ч. 2 ст. 408).
Кроме того, из некоторых норм следует, что определённый приоритет первоначальных доказательств над производными имеет место только в случаях, прямо предусмотренных законом. В остальных случаях их значение в процессе доказывания следует оценивать с общих позиций. Так, ч. 2 ст. 71 ГПК устанавливает, что «письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию».
К исключениям из принципа непосредственности (по общепринятой доктрине) можно отнести нормы об осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения (ст. 58 ГПК), об осмотре и исследовании доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 75)', о судебных поручениях (ст. 62—63, 407), об обеспечении доказательств (ст. 64—66), о допросе свидетеля по месту его пребывания (ч. 1 ст. 70), о допросе явившихся свидетелей при отложении дела (ст. 170), об оглашении письменных объяснений лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание (ч. 2 ст. 170), об исследовании доказательств, полученных с помощью судебных поручений, обеспечения доказательств, осмотра на месте (ч. 2 ст. 174, ст. 180, 181, ч. 2 ст. 183)2.
Обращаем внимание, что законодатель стремится минимизировать те отрицательные моменты, которые проявляются при действии указанных исключений, например определённое ограничение состязательности. Так, лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания в суде, исполняющем судебное поручение; они уведомляются о передаче в суд материалов, собранных при обеспечении доказательств; при оглашении соответствующих протоколов в судебном заседании они вправе дать объяснения.
Хотя если подходить к закону чересчур формально, можно прийти к выводу о том, что в настоящее время вообще нет ни одного исключения из принципа непосредственности. Дело в том, что норма
1 См. также п. 10 ч.1 ст. 150 ГПК.
Нормы ст. 58,75, 183 ГПК следует отличать от нормы ст. 184 ГПК об осмотре на месте, который осуществляется в рамках судебного разбирательства, здесь нет исключения из принципа непосредственности.
ч. 1 ст. 71 ГПК серьёзно расширила понятие письменных доказательств: это «содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи)». Таким образом, когда суд в судебном заседании оглашает протокол допроса свидетеля, протокол осмотра вещественного доказательства, то можно сказать, что он исследует письменное доказательство. Никаких исключений из непосредственности нет! На основании этого (с определёнными оговорками) можно утверждать, что принцип непосредственности действует и при рассмотрении дел в кассационной, а может быть, даже и в надзорной инстанции.
Но правилен ли такой подход?
М.З. Шварц критикует расширение понятия судебных доказательств, он указывает, что подобные положения закона создают условия для смешения различных средств доказывания и разрушения существующих правил допустимости доказательств, он считает, что протоколы судебных заседаний и процессуальных действий не создают новое доказательство, а только фиксируют процессуальные действия по собиранию и исследованию доказательств в процессе. Он критикует точку зрения, согласно которой при рассмотрении другого дела сведения о фактах, содержащиеся в протоколах по ранее рассмотренным делам, используются лицами, участвующими в деле, и судом в качестве письменного доказательства с соответствующим порядком исследования1. Возникают проблемы и со свободной оценкой судом таких материалов, как протокол, решение, приговор суда. Он отмечает, что в качестве имеющих преюдициальное значение приговор и решение не являются доказательствами, ибо не подлежат оценке со стороны суда* 2.
Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М„ 2003. С. 109-113.
2
См.: Шварц М.З. Некоторые вопросы правового регулирования письменных доказательств в ГПК и АПК // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 73-77.
Со многими этими высказываниями можно согласиться. Действительно, иногда не совсем понятно, о каком средстве доказывания идёт речь и относится ли понятие «доказывание» к некоторым обстоятельствам.
Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 8) указано, что «в силу части 4 статьи 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях деяний лица, в отношении которого вынесен приговор, лишь по вопросам о том, имели ли место эти действия (бездействие) и совершены ли они данным лицом... В решении суда об удовлетворении иска, помимо ссылки на приговор по уголовному делу, следует также приводить имеющиеся в гражданском деле доказательства, обосновывающие размер присужденной суммы (например, учёт имущественного положения ответчика или вины потерпевшего)». Здесь приговор по уголовному делу в определённом смысле поставлен в один ряд с доказательствами. В п. 9 постановления указывается, что, «согласно части 2 статьи 61 ГПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица». Возможно, некоторые элементы доказывания относятся к решениям и приговорам: они должны быть представлены в суд, оглашены в судебном заседании, по-видимому, лица, участвующие в деле, могут дать по ним объяснения. Но в данном случае всё-таки судебные акты вряд ли можно считать доказательствами.
Другое дело, что судебные протоколы и судебные акты безусловно могут являться доказательствами иных обстоятельств, которые, возможно, потребуют установления. Это, например, факт присутствия данного лица в суде в данное время, факт рассмотрения дела в определённом составе, факт участия переводчика в заседании, факт ведения видеозаписи заседания, факт нарушения тайны совещания судей, факт нарушения порядка в заседании. Возможно, в законе следует установить определённые ограничения на использование протоколов и судебных актов в качестве письменных доказательств.
Примечательно, что закон в ст. 180, 181 ч. 2 ст. 183 ГПК не рассматривает протоколы как письменные доказательства, что следует из названий этих статей: «Оглашение показаний свидетелей», «Исследование письменных доказательств», «Исследование
вещественных доказательств». Соответственно и в решении суд должен ссылаться не на протоколы как письменные производные доказательства, а собственно на показания свидетелей, собственно письменные доказательства, вещественные доказательства.
В законе установлены и определённые гарантии соблюдения принципа непосредственности. Ими, прежде всего, являются другие правовые нормы, обеспечивающие соблюдение указанных норм путем установления каких-либо неблагоприятных последствий для субъектов процессуального правоотношения, не выполняющих требования нормы-принципа либо не содействующих её исполнению.
К ним, с нашей точки зрения, можно отнести норму, содержащуюся в ч. 1 ст. 68 ГПК, о том, что «в случае, если сторона, обя- / занная доказывать свои требования или возражения, удерживает ", ; находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны»; нормы ч. 3 и ч. 4 ст. 167, что «суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещённых о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещённого о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие»; норму ч. 2 ст. 168 о санкциях в отношении свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика за неявку в заседание по неуважительным причинам; норму ч. 4 ст. 246 о санкциях за неявку в судебное заседание представителя органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица по делам из публичных правоотношений; нормы об основаниях для отмены судебных решений, например по следующим основаниям: недоказанность установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 2 ч. 1 ст. 362), рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещённых о времени и месте судебного заседания (п. 2 ч. 2 ст. 364), разрешение судом вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 4 ч. 2 ст. 362), решение подписано не теми судьями, которые указаны в решении, решение принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело (пп. 5 и 6 ч. 2 ст. 362) и некоторые другие нормы.
Можно выделить также нормы, способствующие исполнению принципа непосредственности: о представлении и истребовании
доказательств (ст. 57), об обязательном извещении лиц, участвующих в деле, о заседании (ст. 155), об отложении судебного разбирательства (ст. 169), о возобновлении рассмотрения дела по существует. 191,ч. 2 ст. 196), о содержании решения (ч. 4 ст. 198), о принятии решения немедленно после разбирательства дела (ст. 199), о рассмотрении дел с обязательным участием определённых лиц — ст. 273 (усыновление), ст. 288 (эмансипация) и т.д.
О действии принципа непосредственности судебного разбирательства можно говорить применительно к суду первой инстанции. Исключение здесь — приказное производство, где вообще не проводится судебное разбирательство, что ещё раз доказывает: указанное производство трудно вообще признать судопроизводством. Приказное производство по своей сути ближе к делопроизводству.
Также можно говорить о действии принципа непосредственности судебного разбирательства при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции: «Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства» (ч. 2 и 3 ст. 327).
Что касается кассационного производства, то анализ соответствующих правовых норм, с нашей точки зрения, приводит к выводу о том, что как принцип непосредственность тут не действует. Речь может идти только об отдельных случаях действия непосредственности в виде исключения.
Так, например, ст. 358 ГПК «Исследование доказательств» устанавливает, что «после объяснений лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции в случае необходимости оглашает имеющиеся в деле доказательства, а также исследует вновь представленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции. О принятии новых доказательств суд выносит определение. Стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Исследование доказательств проводится в порядке, установленном для суда первой инстанции». Понятно, что «оглашение в случае необходимости» доказательств не есть непосредственное исследование доказательств, а непосредственное исследование — это исключение из правила.
При пересмотре судебных актов в порядке надзора говорить о непосредственности не приходится. Судебное заседание здесь очень напоминает разбирательство дел «по докладу», которое имело
место в России до реформ 1864 г. Присутствие лиц, участвующих в деле, в заседании и их право дать объяснение по делу (ч. 5 ст. 386) не влияют на опосредованность восприятия доказательств.
После принятия нового ГПК РФ в описаниях принципа в учебных и научных работах особых изменений не произошло, в большинстве случаев были просто заменены номера статей ГПК.
Из интересных положений отметим, что И.В. Решетникова указала, что неправильно трактовать принцип непосредственности как правило, применяемое преимущественно к исследованию доказательств, непосредственность распространяется на все судебное заседание1.
В.М. Шерстюк (применительно к арбитражному процессу) на- • писал, что «под принципом непосредственности следует понимать не только закрепленную в праве обязанность арбитражного суда лично исследовать при разбирательстве дела все доказательства по делу (по возможности первоисточники), но и право лиц, участвующих в деле, иметь реальную возможность лично знакомиться со всеми доказательствами, другими материалами дела и участвовать в их исследовании». «Из этого следует, что принцип непосредственности является важным условием реализации принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве»2.
Действительно, именно арбитражные суды стали в массовом порядке ссылаться на принцип непосредственности при рассмотрении дел.
Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 марта 2000 г. № Ф04/559-54/А75-2000 отмечено: «Суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции нарушен принцип непосредственности судеб- • ного разбирательства, поскольку в материалах дела отсутствует договор комиссии от 16.02.95 г. № 21/56, на основании которого судом сделан вывод о поставке истцом нефти в счет платежей за пользование недрами».
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 мая 2004 г. № А23-3697/03А-3-336 установлено: «...судам необходимо было выяснить, какие из представленных копий справок — представленные налоговым органом или Управлением — соответствуют оригинальным документам. Не исследуя оригинальные документы, суды нарушили принцип непосред-
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 48.
Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 73.
ственности судебного разбирательства, закрепленный статьей 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Тот же самый принцип был нарушен судом первой инстанции при отклонении ходатайства представителя Управления о допросе в качестве свидетеля старшего продавца магазина А.Л.А., на объяснения которой имеется ссылка в решении как на доказательство факта совершения правонарушения. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что А.Л.А. имела полномочия представлять интересы юридического лица, привлекаемого к административной ответственности (Управления), поэтому её объяснения, полученные должностным лицом налогового органа в ходе проверки 20.11.03 г., не могут рассматриваться как объяснения лица, привлекаемого к ответственности».
В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» даны следующие разъяснения: «Учитывая, что в силу статьи 157 ГПК РФ одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции в судебном заседании. Если собирание доказательств производилось не тем судом, который рассматривает дело (стать 62—65, 68—71, пункт И части 1 статьи 150, статья 170 ГПК РФ), суд вправе обосновать решение этими доказательствами лишь при том условии, что они получены в установленном ГПК РФ порядке (например, с соблюдением установленного статьей 63 ГПК РФ порядка выполнения судебного поручения), были оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям и исследованы в совокупности с другими доказательствами. При вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, статьи 181, 183, 195 ГПК РФ)».
Принцип непосредственности судебного разбирательства — это принцип не только гражданского и арбитражного процесса, это правило действует в уголовном процессе РФ (ст. 240 и др. УПК РФ), из ст. 32 ФКЗ РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации», некоторых других статей этого закона следует, что оно распространяется и на конституционное судопроизводство, нормы ст. 29.7 КоАП, других статей КоАП свидетельствуют о наличии его и в административном процессе.
Принцип непосредственности действует в судопроизводстве государств, право которых относится к различным правовым системам.
Так, в ФРГ принцип непосредственности (der Unmittelbarkei tsgrundsatz) «принадлежит к ведущим положениям ГПК»1. § 355 Гражданского процессуального уложения Германии — «Непосредственное исследование доказательств» устанавливает: «(1) Доказательства исследуются судом, осуществляющим производство по делу»1 2. Здесь же установлено и основное исключение из принципа: «Исследование доказательств должно быть передано одному из членов суда, осуществляющего производство по делу, или иному суду только в случаях, предусмотренных настоящим Уложением». § 309 гласит: «Решение может быть принято только ' Л’ судьями, которые участвовали в разбирательстве, составляю- / '' щем основу решения»3. Количество исключений из принципа непосредственности в ГПУ Германии можно сравнить с нашим законодательством4.
Во Франции, где также действует этот принцип, известно следующее исключение: на подготовительной стадии в трибуналах оформляется допрос свидетеля, а протокол допроса направляется в суд5. М.Э. Мирзоян приводит также в качестве исключений из принципа непосредственности ст. 7 и 26 ГПК Франции, в соответствии с которыми судья в некоторых случаях может принять во внимание факты, на которые стороны не ссылались и которые не приводились в заседании6.
Принцип непосредственности действует и в судопроизводстве США и Англии7. Самое известное исключение из этого принципа здесь — это так называемый аффидевит, т.е. письменное доказа
1 Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 47.
Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfbhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / Пер. с нем., ввел., сост. В. Бергманна. М., 2006. С. 122.
3 Там же. С. 104.
4
См.: Давтян А.Г. Указ. соч. С. 48; см. также: Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 37.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и пе-рераб. М., 2004. С. 615; Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. М., 2007. С. 75.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М„ 2008. С. 103.
7
Там же; см. также: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985.
С. 89-169.
тельство, данное под присягой не суду, а, например, солиситору1. Суд при разбирательстве дела использует аффидевит без вызова лица. Интересно, что этот институт в 70-е и 80-е гг. в СССР преподносился как чисто буржуазный, при этом игнорировалось то положение, что похожий институт существовал в ГПК 1923 г., а, к примеру, обеспечение доказательств нотариусом имело место как в те годы, так, возможно, обстоит дело и сейчас. Примечателен и факт упоминания письменных показаний свидетеля, которые он обязан был предоставлять в суд (ст. 51 АПК РФ 1992 г.). Возможно, это было обусловлено тем, что в те годы в арбитражном процессе в ходе судебного разбирательства не велся протокол2.
Интересно, что во многих консульских конвенциях СССР и РФ закреплены правила о письменных показаниях свидетелей — работников консульских учреждений, принимаемых в качестве доказательств.
Так, в ч. 2 ст. 23 («Обязанность давать свидетельские показания») Консульской конвенции между Российской Федерацией и Итальянской Республикой (Рим, 15 января 2001 г.) установлено: «Орган, которому требуется показание консульского должностного лица, должен избегать причинения помех выполнению этим лицом своих функций. Он может, когда это возможно, выслушивать такие показания на дому у этого лица или в консульском учреждении или же принимать от него письменные показания».
В Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии (Москва, 2 декабря 1965 г.) в ч. 2 ст. 18 также установлено: «В случае согласия консульского должностного лица или сотрудника консульства дать свидетельские показания, предпринимаются все разумные шаги в целях избежания помех в работе консульства. В случаях, когда это допустимо и возможно, устные или письменные свидетельские показания могут быть даны в консульстве или на квартире соответствующего консульского должностного лица или сотрудника консульства».
Анализ основ мусульманского права приводит к выводу о том, что непосредственность судебного разбирательства присуща и этой системе права: «Кадий считает излишней роскошью
1 В.К. Пучинский указывает, что показания даются «нотариусу, мировому судье или иному компетентному должностному лицу» (Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. М., 2007. С. 75).
В соответствии с ч. 3 ст. 88 действующего АПК РФ 2002 г. по предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме, они приобщаются к материалам дела.
адвокатов, прокуроров и других лиц. Обыкновенно обе стороны являются лично перед ним и должны сами изложить свои требования и доказательства». <...> «Если дело достаточно разъяснено в заседании суда, то решение должно быть постановлено тотчас, так как быстрота в судебных делах, по мнению мусульман, есть первейшее требование»1. Л.Р. Сюкияйнен отмечает: «...пророк требовал, чтобы оба участника судебного спора сидели прямо перед кади на равном расстоянии от него»1 2.
Принцип непосредственности закреплён в ст. 269 и других нормах ГПК Республики Беларусь, в нормах ГПК других государств СНГ.
Так в чём же состоит принцип непосредственности с нашей точки зрения, каковы перспективы его развития?
Если бы это было возможно, то лучший вариант для целей судопроизводства — это восприятие судьями фактов (сделок, причинения вреда, преступления, иного правонарушения) лично. Но это в абсолютном большинстве случаев неосуществимо3. Значит, следует вести речь о той или иной степени опосредованности восприятия судом фактов через промежуточные звенья — доказательства (сведения о фактах), которые могут быть в свою очередь первоначальными или производными.
Как мы уже отмечали, принцип — это главная норма отрасли права, требующая ясной формулировки, иначе она не будет выполнять те функции, которые ей присущи.
Принцип непосредственности судебного разбирательства, как представляется, должен быть сформулирован следующим образом: суд обязан основывать решение на обстоятельствах, наличие или отсутствие которых установлено на основе информации о них, лично воспринятой судьями в ходе судебного разбирательства по возможности от первоисточника. Под первоисточником при этом следует понимать источник информации об обстоятельстве, устанавливаемом судом, который формировался в результате непосредственного воздействия обстоятельства на этот источник. Информация от такого источника, как правило, более достоверна, чем из иных источников.
Такое содержание принципа не противоречит точке зрения о том, что все, что происходит в судебном заседании, должно
1 Ван ден Берг Л.ВС. Указ. соч. С. 198-200.
2 Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 330.
з..
Можно говорить о возможности такого восприятия в некоторых случаях при рассмотрении дел, где решаются преимущественно вопросы права: об оспаривании нормативных актов, об оспаривании решений третейских судов и др.
восприниматься судьями непосредственно: судья воспринимает различную информацию об устанавливаемых фактах во время всего судебного разбирательства, например, не только при разбирательстве дела по существу, но и в подготовительной части заседания, в судебных прениях. Дело в том, что позиция суда формируется не только на основе непосредственного восприятия доказательств, но и на основе непосредственного восприятия того, как воспринимают и оценивают доказательства лица, участвующие в деле, восприятия их доводов, аргументов, ходатайств, заявлений.
Что касается распространения требования непосредственности на иных участников процесса, кроме суда, в частности на лиц, участвующих в деле, то нельзя сказать, что они должны или обязаны воспринять доказательства непосредственно. Это их право в судебном заседании (да и не только на этой стадии). Кроме того, у суда и лиц, участвующих в деле, различна цель непосредственного восприятия доказательств. У первых — это убедить суд в своей правоте, выиграть дело. Это составляющая принципа состязательности. У суда цель — установить наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела и, применив норму закона, принять решение, т.е. разрешить дело по существу.
Говоря о тенденциях развития принципа, следует отметить, что колебания в развитии присущи ему, как и другим гражданским процессуальным принципам: от полной непосредственности (Русская Правда) — постепенно к опосредованности восприятия судом доказательств (Судебники), затем опять к непосредственности (указы Петра), опять к опосредованности (предреформенное законодательство), к непосредственности с исключениями (с 1864 г. по сегодняшний день).
В настоящее время именно на этот принцип оказывает непосредственное влияние развитие науки и техники, появление новых технических устройств, способов передачи и восприятия информации: компьютерных цифровых технологий, интернета, телевидения, аудио- и видеозаписи. Это проявляется не только в расширении перечня средств доказывания (видов доказательств), но и в том, что в перспективе, возможно, судебные заседания примут в определённой мере вид «телеконференций», общений в информационных сетях и т.п.
Первые шаги в этом отношении уже сделаны. Так, в уголовном процессе никого уже не удивляет участие осужденного в разбирательстве дела в кассационном порядке и в порядке надзора посредством телевизионной или иной подобной связи, правосудие с «аудио-визуальными интернет-мостами “суд—заключенный”»
рассматривается как элемент его развития1. Уже в настоящее время соответствующим оборудованием оснащены более 140 залов судов и 160 помещений изоляторов2. За рубежом практикуется участие подсудимых «при помощи телемоста» и в разбирательстве дел по первой инстанции3.
Руководство арбитражных судов планирует широко внедрять интернет-технологии в судопроизводство: «Люди в мантиях скорее всего с головой уйдут в Интернет. Арбитражные суды уже готовы к внедрению новейших технологий: когда все документы можно подавать в суд не на бумаге, а в электронной форме. Планируется установить и системы видеоконференцсвязи. Так что при желании можно не приезжать на процесс, а участвовать в нем, сидя в офисе за сто километров от суда. Главная проблема здесь вовсе не деньги. Для введения электронного правосудия необходимы изменения в законах»4. Внедрение информационных технологий в судопроизводство нашло отражение в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2011 годы», утверждённой Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583.
В некоторых государствах указанные технологии уже реализованы и нашли отражение в законодательстве. Так, § 128а ГПУ Германии («Включение в разбирательство путем использования видео- и аудиосредств») устанавливает: «(1) С согласия сторон суд может по ходатайству разрешить сторонам, а также их уполномоченным лицам и помощникам находиться во время разбирательства в ином месте и там совершать процессуальные действия. Видео-и аудиотрансляция разбирательства ведётся в режиме реального времени в месте, в котором находятся стороны, уполномоченные лица и помощники, а также в зале судебного заседания.
1 См.: Телехов М. Правосудие в режиме он-лайн // Российская газета. 2006. 24 янв.
Гусев А. Открытое правосудие. Информационные технологии позволят контролировать судей и сделать суд доступным // Российская газета. 2006. 1 нояб.; см. также: Куликов В. Арбитраж рассекретили // Российская газета. 2007. 21 июля.
«В Палермо состоялось первое судебное заседание по делу главы сицилийской мафии, 73-летнего Бернардо Провензано. Правда, сам обвиняемый в зале суда не появился. Однако он мог следить за ходом слушаний из своей камеры при помощи телемоста. И общаться со своим адвокатом по телефону. На экране Провензано выглядел спокойным и уверенным в себе. На столе перед ним были разложены Документы, представленные стороной обвинения» (Зорин А. Босса мафии судят по телемосту // Российская газета. 2006. 4 мая).
Куликов В. Правосудие б Сети. Антон Иванов предложил арбитражу перейти в Итернет // Российская газета. 2006. 25 мая; см. также: Он же. Арбитраж уходит в Интернет: глава Высшего арбитражного суда заявил о переходе на электронные технологии // Российская газета. 2005. 18 окт.
(2)	С согласия сторон суд может разрешить свидетелю, эксперту или стороне во время допроса находиться в ином месте. Видео- и аудиотрансляция допроса в режиме реального времени ведётся в месте, в котором во время допроса находятся свидетель или эксперт, и в зале судебного заседания. Если сторонам, уполномоченным лицам и помощникам в соответствии с абзацем 1 разрешено находиться в ином месте, то видео- и аудиотрансляция допроса ведётся также в это место.
(3)	Запись трансляции не производится. Постановления, вынесенные в соответствии с абзацами 1 и 2, обжалованию не подлежат»1.
Внедрение указанных технологий будет отходом от чистой непосредственности, однако такой подход может дать выигрыш в оперативности осуществления правосудия, в экономии времени и средств сторон. Тем не менее к таким проектам следует относиться осторожно, главное — соблюдать меру, не кидаться в крайности, разработать реальный механизм правильного «соединения» новых технических решений и правил судопроизводства.
В судебном решении Европейского суда по правам человека от 26 мая 1988 г. по делу Экбатани (Ekbatani) против Швеции (п. 30, 32, 33) указано: «Верно, что Апелляционный суд соблюдал принцип состязательности. Хотя ни г-ну Экбатани, ни прокурору не было позволено предстать перед судом, им обоим была предоставлена равная возможность изложить свою позицию письменно. Однако Суд напоминает, что состязательность является “только одной из черт более широкой концепции справедливого судопроизводства по уголовным делам” (см. inter alia вышеупомянутое решение по делу Моннелла и Мориса, с. 94, п. 62). Поэтому соблюдение этого принципа не имеет для Суда решающего значения при рассмотрении жалобы заявителя... В настоящем деле Апелляционный суд был призван рассмотреть вопросы как факта, так и права. Он должен был решить вопрос о виновности или невиновности заявителя. Единственное ограничение его компетенции состояло в том, что он был не вправе усилить наказание, наложенное судом первой инстанции. Именно вопрос о виновности был основным, требовавшим разрешения в Апелляционном суде. С учётом обстоятельств данного дела и принципа справедливости разбирательства он не мог быть решен надлежащим образом без непосредственной оценки личных показаний заявителя, который утверждал, что не совершал действий, образующих состав уголовного преступления,
1 Федеративная Республика Германия. Законы. С. 49—50.
а также показаний потерпевшего... Принимая во внимание всю систему шведских судов, место и роль в ней Апелляционного суда и характер поставленного перед ним вопроса, Суд приходит к выводу, что у дела не было особых черт, оправдывавших ...лишение заявителя права быть заслушанным лично. Следовательно, имело место нарушение статьи 6 п. 1 Конвенции...».
Из данного решения следует, что принцип справедливости разбирательства предполагает личное изложение показаний осуждённого и потерпевшего в уголовном процессе и, соответственно, личное изложение объяснений лиц, участвующих в деле, гражданском процессе.
§	4. Непрерывность судебного разбирательства: история и перспективы развития принципа
Принцип непрерывности судебного разбирательства относится к тем принципам гражданского процесса, которые, с нашей точки зрения, незаслуженно обойдены надлежащим вниманием учёных-процессуалистов. Его значение для повседневной судебной практики, тем не менее, вряд ли можно подвергнуть сомнению. История развития всех принципов права интересна и поучительна. Однако история развития принципа непрерывности в некоторой степени даже загадочна.
Никаких определённых упоминаний о принципе или правиле непрерывности судебного разбирательства в дореформенных (1864) источниках (как нормативных, так и научных) автору настоящей книги обнаружить не удалось, хотя некоторые современные исследователи утверждают, что непрерывность соблюдалась уже по Псковской судной грамоте: «Дело должен рассматривать тот посадник, который начал его слушать, и новый посадник или иной волоститель не продолжают его слушание, чем соблюдается непрерывность процесса и исключается возможность волокиты»1. Возможно, законодатели не уделяли внимания этому правилу, обходились без него, как, например действующий Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, где вообще не упоминается о перерывах в судебном разбирательстве. Можно предположить, что судебные разбирательства по некоторым делам, особенно в начале формирования Древнерусского государства, проводились непрерывно. Спорный вопрос решался лицом, осуществляющим правосудие, на месте и сразу. Этому
Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 71.
способствовали и такие формы судебного разбирательства, как поединок (поле).
Как по Соборному Уложению 1649 г., так и по более ранним и более поздним нормативным актам процесс довольно чётко распадался на две процедуры — судебное следствие и вершение приговора. Первая стадия, на которой присутствовали стороны и поручители, заканчивалась составлением «судного списка» (протокола), который подписывался сторонами. Новые доказательства после этого представлять не разрешалось. Вершение приговора производилось, как правило, в отсутствие сторон, причём как судом, который проводил судебное следствие, так и вышестоящим судом, вплоть до московских судебных учреждений'. При таком положении дел само судебное разбирательство объективно распадалось на две части, между которыми имел место иногда достаточно существенный временной разрыв, так что говорить о принципе непрерывности в современном его понимании не приходилось, тем более что решение по делу иногда выносилось совсем не теми судьями, которые рассматривали дело по существу (исследовали доказательства по делу).
Подобный порядок сохранился вплоть до судебной реформы 1864 г. В соответствии со ст. 441 ч. II т. 10 Свода законов Российской империи издания 1857 г. «суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившегося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующего изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими». После сбора справок, дополнений и объяснений суд должен был составить выписку или доказательную записку. Её готовила канцелярия «с присовокуплением к оной приличных законов» (ст. 445). В ней должен отражаться «весь ход и все существо дела с начала и до конца...» (ст. 446). После составления докладной записки истец и ответчик приглашались для ознакомления с ней и «рукоприкладства» (ст. 447—448). Скрепленную «рукоприкладством» записку секретарь докладывал на судебном заседании. Он также давал необходимые разъяснения по делу, зачитывая соответствующие документы. При докладе тяжебного дела, пока ещё судьи не начали совещаться и высказывать свои суждения о решении, имели право находиться и тяжущиеся (их
поверенные), если они пожелают'. По выслушиванию докладной записки судьи приступали к принятию решения.
Это не означает, конечно, что дореформенному законодательству не были известны институты, подобные отложению дел и перерыву в судебном разбирательстве. Так, институт отсрочки суда был достаточно подробно разработан уже в Соборном Уложении 1649 г. и в других нормативных правовых актах. К. Кавелин указывает, что оба тяжущиеся, истец и ответчик, могли «в продолжение суда» просить об отсрочке его на некоторое время. Когда отсрочки просил один тяжущийся, то она давалась ему, не иначе как по какой-либо законной причине. Ими признавались необходимость доставления в суд крепости (документа, закрепляющего права), необходимость тяжущемуся подготовиться к ответу и др. Когда же об отсрочке просили оба тяжущихся, то «она давалась им и без законной причины, по одному обоюдному их согласию». Стороны заключали между собой соглашение о сроке, в который они должны были явиться на суд, это скреплялось подписью «под судной запиской». Кто не являлся в срок, установленный законом или соглашением сторон, тот признавался виновным и проигравшим дело. Само же дело называлось недосуженным, а записка об этом деле — недосуженной запиской* 2.
На законодательном уровне регулировалось также время работы судов и, соответственно, время отдыха в судебных учреждениях. «Заседания Присутствия бывают обыкновенные и чрезвычайные (ст. 35)», — отмечает П. Дегай3. «Обыкновенные заседания бывают ежедневно, кроме субботних и воскресных дней и табельных праздников (ст. 36)... Присутствия начинаются в восьмом часу утра, и закрываются не ранее второго по полудни. По общему всех присутствующих согласию дозволяется открывать заседания и позже упомянутых часов, но с тем, чтобы присутствующие непременно уже все в одно время приезд и выезд имели и находились в присутствии не менее пяти часов, в случае же нужды и долее сего времени (т. 2, Общ. учр. Губ ст. 37)». Чрезвычайные заседания «могут быть назначаемы как по праздничным дням в обыкновенные часы, так
' Фактически же, как указывал И.Е. Энгельман, сношения со сторонами имела только канцелярия, судьи знакомились с делом только по записке, составленной канцелярией (см. Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 51).
2 См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 101—102.
з
Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства и судебного Делопроизводства. СПб., 1847. С. 4. Ссылки даются на статьи Общего Учреждения Губернского, многие нормы которого вошли в Своды законов Российской империи Различных изданий.
и ежедневно в послеобеденное время»'. Подобные нормы имелись и в Соборном Уложении 1649 г. (ст. 25 и 26 гл. X).
По Уставу гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. судебное разбирательство уже не делилось на две части, решение суда выносилось сразу после состязания сторон. «По окончании словесного состязания, судьи удаляются в особую комнату, где, обсудив выслушанное дело, постановляют по оному решение», — гласила ст. 693 УГС. Примечательно, что суд мог вынести не полное решение, а только резолютивную часть (резолюцию) (ст. 700, 701 УГС), причём и её объявление могло быть отложено при сложности дела до одного из последующих заседаний (ст. 702 УГС). Провозглашая резолюцию, председатель назначал день, когда стороны могли явиться для прочтения решения в окончательной форме (ст. 704 УГС). Для изготовления решения полагался срок не более двух недель (ст. 713).
Тем не менее вопрос о непрерывности разбирательства решался примерно так же, как и ранее: из анализа действовавших процессуальных норм следовало, что отложение и перерыв разбирательства в современном понимании не различались, с какого места после отложения продолжать рассматривать дело решал, по-видимому, судья, законодательных запретов на рассмотрение в перерывах других дел не было.
Так, «в случае приведения новых обстоятельств или новых доказательств, суд по просьбе противной стороны, признанной уважительною, отсрочивает заседание, и, буде возможно, определяет день нового заседания, объявляя о сем публично» (ст. 331 УГС); «если суд убедится в том, что дело, по сложности своей, не может быть разъяснено словесным состязанием, то, хотя бы ранее по нему, было представлено письменное объяснение (ст. 312), от суда зависит предоставить тяжущимся по одному или по два письменных объяснения, с назначением для сего очереди и определённого срока...» (ст. 3352в ред. 1914 г.); «по предъявлении встречного иска (ст. 340), слушание дела может быть отсрочено до другого заседания, по просьбе противной стороны или по усмотрению суда» (ст. 342 в ред. 1914 г.).
Интересно, что в литературе в этих случаях и в отношении других случаев имеет место употребление термина «отложение» дела. Так, Е.В. Васьковский писал: «После заявления встречного иска суд может по просьбе истца или по своему усмотрению отложить
слушание дела до другого заседания (ст. 342)»1. В.А. Адамович, подробно перечисляя случаи отсрочек, также указывал: «Отсрочка дается с ограничениями, если желают отложить заседание суда для разбирательства дела...»2.
Следует, однако, отметить, что в литературе уже упоминалась непрерывность разбирательства, хотя в законе прямых указаний на неё не было. Е.В. Васьковский отмечал, что «при устном производстве суд может воспринять весь фактический материал процесса сразу и во всей полноте. Этот материал создается сторонами тут же, в заседании, на глазах судей, в живом и непрерывном (выделено мной. — А.В.) судебном состязании»3.
По своей сути принцип концентрации, выделяемый Е.В. Вась- -ковским, сильно напоминает принцип непрерывности заседания в его сегодняшнем понимании: «...суд может составить себе гораздо более ясное и правильное представление о деле в том случае, когда он в одном и том же заседании, непосредственно перед постановлением решения, допросит всех свидетелей, сделает им очные ставки в случае разногласия между их показаниями, рассмотрит все документы, сопоставит их между собой и со свидетельскими показаниями, потребует разъяснения по поводу их у сторон и свидетелей, чем тогда, когда он выслушает в одном заседании часть свидетелей, в другом заседании, через более или менее значительный промежуток времени, — остальных свидетелей, в третьем — ознакомится с письменными доказательствами, в четвертом — осмотрит предмет спора, в пятом — выслушает заключение экспертов, а в последнем — прения сторон по поводу всех обстоятельств дела и доказательств, воспринятых частями в предшествующих заседаниях. При концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически вырисовывается живая и цельная картина дела; при исследовании материала по частям суд принужден сшивать белыми нитками не всегда приходящиеся друг к другу клочки смутных воспоминаний, сохранивших в его уме отдельные эпизоды процесса»4.
В первых нормативных актах советской власти: «Декрете о суде» Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г., «Декрете о суде (Декрет № 2)» ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.), Декрете ВЦИК «О Народном Суде Российской Социа-
1 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 351.
Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1895. С. 98.
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 150.
Там же. С. 142—144.
диетической Федеративной Советской Республики (Положение)» от 30 ноября 1918 г., «Положении о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» (Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г.) вопросы непрерывности разбирательства практически никак не отражались.
ГПК РСФСР 1923 г. также не установил правило непрерывности судебного разбирательства. В кодексе широко использовался термин «отложение» дела (разбирательства). Например, в соответствии со ст. 99 в случае признания судом необходимости личных объяснений неявившейся стороны он откладывает разбирательство, а в соответствии со ст. 107, «откладывая дело, суд назначает срок для представления или проверки доказательств, а также, если возможно, и день нового заседания». Решение выносилось также непосредственно после «судоговорения» (ст. 108), причём в 1923 г. не предусматривалось вынесение предварительно резолютивной части, однако «в исключительных случаях, если в силу сложности дела изготовление решения требует продолжительного времени или предварительной подготовки, суд может по особому определению, публично объявляемому, отложить объявление решения на срок не свыше трёх дней» (ст. 177). В 1929 г. в новой редакции этой нормы было установлено, что при отложении изготовления мотивированного решения суд должен объявить резолютивную часть решения в том же заседании, в котором дело закончено слушанием. То есть в определённом смысле возродилась норма УГС, только в более жёсткой для суда форме.
Советские процессуалисты, как и дореволюционные учёные, отложение дела иногда понимали как перерыв в разбирательстве. Так, А.Г. Гойхбарг писал: «Допустив представление сторонами новых доказательств после начала разбора дела, суд может назначить срок для представления или для проверки этих доказательств (если они не могут быть представлены или проверены в том же заседании). Откладывая по этому поводу дело, суд, если возможно, назначает и день нового заседания для дальнейшего (выделено мной. — А.В.) рассмотрения дела по существу»1.
А.Ф. Клейнман в 1938 г. уже выделяет отложение дела как отдельный процессуальный институт, указывая, что оно имеет место тогда, когда дело не готово к слушанию, не вызваны стороны, свидетели и т.п. «При хорошей подготовительной работе дело может быть разрешено в первом же заседании. В целях борьбы с волокитой следует добиваться такого положения, чтобы не от
1 Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 228.
кладывать дела без особо уважительных причин, а откладывая, тут же назначать день нового заседания»1. В таком ключе и излагался этот процессуальный институт многие годы. Интересно, что, рассматривая данный институт в своём учебнике 1940 г., В. Гранберг писал: «При новом слушании дела рассмотрение дела начинается с той стадии, на которой оно было закончено в прошлый раз»2.
И вдруг в 1950 г. в учебном пособии по гражданскому процессу С.Н. Абрамова (а затем в его же учебнике 1952 г.) непрерывность процесса не просто устанавливается, а позиционируется уже как принцип гражданского процесса наряду с состязательностью, диспозитивностью, равноправием сторон и др. Интересно, что ссылок на нормы процессуального права при описании этого принципа не дается. С.Н. Абрамов писал: «Непрерывность процесса означает, что разбирательство дела от начала до конца и постановление судебного решения должны происходить непрерывно при неизменном составе судей. В постановлении решения по делу имеют право участвовать только те судьи, которые участвовали в разбирательстве дела от начала до конца. Из принципа непрерывности вытекают следующие положения:
1)	состав суда должен быть неизменным от начала рассмотрения дела до постановления решения, а в случае выбытия кого-либо из судей (например, по болезни) разбор дела должен быть отложен;
2)	в случае отложения разбора дела по каким бы то ни было причинам новое разбирательство дела должно производиться сначала;
3)	непрерывность вовсе не означает невозможность объявления перерыва для отдыха и по другим причинам, но недопустимо разбирательство и разрешение других дел тем же составом судей во время перерыва в разбирательстве дела;
4)	решение суда должно быть вынесено немедленно по окончании разбора дела.
Нарушение принципа непрерывности приводит, во-первых, к нарушению других принципов процесса (устности, непосредственности и др.) и, во-вторых, к невозможности осуществления судом его воспитательной задачи»3.
1 Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., *937. С. 61.
Гранберг В. Указ. соч. С. 51.
Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. М., *950. С. 19; см. также: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс: Учебник. И, 1952. С. 54-55.
Возникает вопрос: откуда же появились такие выводы? Более того, почему и судебная практика взяла этот, по сути, не закрепленный в законе принцип «на вооружение»? Например, рассмотрев в порядке надзора дело по иску Куприяновского лесхоза к Михайлы о взыскании 550 руб. в возмещение ущерба, причинённого лесо-нарушением, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР, отменяя решение как необоснованное, кроме этого указала: «При рассмотрении дела суд допустил грубое нарушение принципа непрерывности процесса тем, что рассматривал это дело 22 мая 1953 г., решение вынес 29 мая 1953 г., а в этот промежуток времени рассматривал другие дела»'.
Ответ на эти вопросы мы находим в учебном пособии 1957 г. под редакцией М.А. Гурвича. Он прямо писал: «...принцип непрерывности процесса действует в гражданском процессе по аналогии со ст. 258 УПК РСФСР»2. Интересное положение, тем более что ГПК РСФСР, по-видимому, прямо не допускал аналогии процессуального законодательства3.
Действительно, ст. 258 УПК 1923 г. гласила: «...судебное заседание по каждому делу должно происходить непрерывно, кроме времени, назначенного для отдыха. Рассмотрение в перерыве других дел ранее окончания слушания начатого дела не допускается»4. Автору настоящей работы не удалось обнаружить данный принцип в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г.
Вообще же уголовные процессуалисты неоднозначно относились к непрерывности заседания5. Даже тогда, когда указанное правило было закреплено в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 37) и УПК РСФСР
* Судебная практика Верховного Суда СССР/ 1954. № 1. С. 41-42.
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 52.
Ст. 4 ГПК, предусматривающая, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства», относится, скорее, к применению материального права, что следует из системного ее толкования в совокупности с нормами ст. 3 и ст. I ГПК 1923 г. Тем не менее некоторые учёные прямо указывали: «Ряд вопросов гражданского процесса подлежит разрешению на основе правил уголовно-процессуальных кодексов союзных республик» (см.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 25).
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Петроград: Издание Организационного Подотдела Отдела управления Петрогубисполкома, 1923. С. 82.
Интересно, что в уголовном судопроизводстве непрерывным было заседание, а не разбирательство. С нашей точки зрения, правильнее говорить о непрерывности разбирательства, поскольку судебное заседание — лишь одна из его форм.
i960 г. (ст. 240), многие учёные не рассматривали его как принцип уголовного процесса. Это мотивировалось в основном тем, что данное правило не распространяет своё действие на все стадии процесса и оно не закреплено в Основах и УПК как основное положение.
Так, известный учёный А.С. Кобликов не включал принцип непрерывности разбирательства в состав принципов уголовного процесса и критиковал не менее известного процессуалиста М.С. Строговича и других учёных ' за включение этого правила в состав принципов1 2. Не включал его в состав принципов и такой известный учёный, как К.Ф. Гуценко3.
Однако в учебнике под редакцией В.Е. Чугунова и Л.Д. Кокорева непрерывность судебного разбирательства рассматривается как полноценный принцип уголовного процесса (гл. III «Принципы советского уголовного процесса»): «...с непосредственностью и уст-ностью связана непрерывность судебного разбирательства. Начав слушание дела, суд доводит его до конца, и, пока не закончит его рассмотрение, не может обращаться к рассмотрению других дел. Судьи не должны одновременно рассматривать несколько дел, так как такой порядок нарушал бы целостность впечатлений суда о всех обстоятельствах дела, отрицательно сказался бы на установлении истины по делу. Если суд перенес дело слушанием на другой срок, то при новом рассмотрении дела он должен начать слушать дело заново»4; «последовательно соблюдая этот принцип, судьи, пока они не закончили рассмотрение уголовного дела, не должны рассматривать и административные дела, а также решать иные вопросы (принимать посетителей, разрешать жалобы и т.д.) так как все это может помешать правильному восприятию обстоятельств уголовного дела»5.
В науке гражданского процесса правило непрерывности судебного разбирательства с 50-х гг. прошлого века прочно заняло место в системе принципов. Практически в любой учебной и научной
1 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 171 — 176; Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 7—42; Уголовный процесс. М., 1972. С. 64-95.
Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. А.С. Кобликова. М., 1972. С. 42-43.
з
Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов^ Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 49—60.
Уголовный процесс РСФСР: Учебник / Под общ. ред. проф. В.Е. Чугунова и доц. Л.Д. Кокорева. Воронеж, 1968. С. 57.
5 Там же. С. 246.
работе непрерывность рассматривалась как основное правило гражданского судопроизводства.
Так, А.Ф. Клейнман в 1954 г. писал: «Принцип непрерывности процесса означает, что с начала разбирательства дела до постановления решения по этому делу не может быть изменений в составе суда. В силу принципа непрерывности решение должно быть постановлено немедленно по окончании разбирательства дела и объявлено немедленно по окончании совещания. Пока решение не объявлено, суд не вправе приступать к рассмотрению другого дела во время перерыва»'.
К.С. Юдельсон особо обращал внимание на причины требования непрерывности разбирательства: «Принцип непрерывности процесса2 состоит в том, что внимание суда должно быть сосредоточено на одном деле, пока оно не будет завершено вынесением судебного постановления»3. Он же на первое место в характеристике действия этого принципа ставит не неизменность состава суда, а то, что «перерывы во время рассмотрения дела возможны (для отдыха, в ночное время), но во время перерывов недопустимо рассмотрение других дел, так как это будет рассеивать внимание судей»4.
М.А. Гурвич в учебном пособии 1957 г., описывая принцип «непрерывности процесса», приходит к похожим выводам о его содержании и действии, за одним существенным исключением: он не включает в состав принципа непрерывности правило неизменности состава суда в разбирательстве. С его точки зрения, неизменность состава суда — это проявление принципа непосредственности, а не непрерывности разбирательства5.
В итоге принцип, сформулированный в учебных и научных работах, был закреплён законодательно — сначала в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) (ст. 35), а затем в ГПК РСФСР 1964 г. (и ГПК других республик СССР).
Часть 3 ст. 146 ГПК РСФСР устанавливала, что «судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, кроме времени,
Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 73.
Название принципа, которое употреблялось в то время, конечно, не совсем точно: очевидно, что речь идет лишь о непрерывности судебного разбирательства, а не всего процесса.
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 55.
Там же.
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 52.
назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его слушания суд не вправе рассматривать другие дела». Интересно, что о неизменности состава суда говорилось в ч. 2 этой статьи: «Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство дела должно быть произведено с самого начала».
К действию указанного принципа имел отношение и ряд других норм ГПК. Так, ч. 1 и 2 ст. 161 устанавливали: «Новое разбирательство дела после его отложения начинается сначала. Суд, откладывая разбирательство дела, назначает день нового судебного заседания с учётом времени, необходимого для вызова лиц, участвующих в деле, или истребования доказательств,  / о чем объявляет явившимся лицам под расписку. Неявившиеся , ; и вновь привлекаемые к участию в процессе лица о времени нового судебного заседания извещаются повестками». Ст. 203 ГПК устанавливала: «Решение выносится немедленно после разбирательства дела. В исключительных случаях по особо сложным делам составление мотивированного решения может быть отложено на срок не более трёх дней, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же заседании, в котором закончилось разбирательство дела...».
Несмотря на новации в законодательстве, освещение принципа в учебных и научных работах не претерпело каких-либо существенных изменений.
Признанным научным авторитетом в области принципов гражданского процесса в 70—80-е гг. прошлого века являлся В.М. Семёнов. Он был автором глав, посвящённых принципам во многих учебных и научных работах'. Свои взгляды наиболее подробно он изложил в монографии «Конституционные принципы гражданского судопроизводства»2. По его мнению, «принцип непрерывности заключается в том, что дело должно быть рассмотрено от
См.: Семёнов В.М. Развитие принципов советского гражданского процессуального права в период развернутого строительства коммунизма // ХХП съезд КПСС и вопросы государства и права: Сборник статей. Свердловск, 1961. С. 369—442; Гражданское судопроизводство: Учеб, пособие / Под ред. В.М. Семёнова. Свердловск, 1974; Советский гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. К.И. Комиссаров, В.М. Семёнов. М., 1978; Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1 / Мельников А.А., Богуславский М.М., Гукасян Р.Е. и др. М., 1981; Советский гражданский процесс: Учебник/ Под ред. К.И. Комиссарова, В-M. Семёнова. М., 1988
См.: Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 106.М., 1982.
начала до конца в одном судебном заседании, включая вынесение решения по делу. До окончания разбирательства начатого дела или отложения его слушания суд не вправе рассматривать другие дела»1. Следует заметить, что В.М. Семёнов не включал правило несменяемости судей в принцип непрерывности, а относил его к принципу непосредственности судебного разбирательства.
С.С. Кипнис, П.Я. Трубников прямо писали, что «неизменность состава судей, рассматривающих дело, — также проявление принципа непосредственности советского- судебного процесса»2.
А.Т. Боннер указывал, что «принцип непрерывности судебного разбирательства заключается в том, что судебное заседание по каждому делу должно проходить непрерывно, кроме времени, назначенного для отдыха»3. Он критиковал определение принципа как необходимость рассмотрения дела «от начала до конца в одном судебном заседании, включая вынесение решения по делу», так как по объективным причинам рассмотрение дела может откладываться неоднократно4. Несменяемость судей он не относил к указанному принципу.
Вообще, следует отметить, что такая точка зрения (рассмотрение правила несменяемости судей как составляющую принципа непосредственности, а не непрерывности судебного разбирательства) стала в эти годы, да и сейчас остается господствующей в отечественной науке гражданского процесса. Так, Р.Е. Гукасян писал; «Рассмотрение конкретного дела неизменным составом судей — важное условие обеспечения непосредственности восприятия судом всех обстоятельств дела»5. Эту точку зрения разделяли учёные практически всех научных школ6, включая МГУ7. Однако начиная с 90-х гг. в различных учебниках, в которых автором соответствующих глав (а часто также и редактором всего учебника) являлся М.К. Треушников, неизменность состава суда вновь
1 т
Там же.
Кипнис С.С., Трубников П.Я. Указ. соч. С. 217.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С. 64. Там же.
Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М„ 1991. С. 270.
См., например: Гражданский процесс. Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 52.
Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 32 (автор главы — А.Ф. Клейнман); Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 27 (автор главы — М.Т. Авдюков); Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1989. С. 45 (автор главы — П.В. Логинов).
представлялась как главная составляющая принципа непрерывности: «В соответствии с этим принципом разбирательство дела осуществляется при неизменном составе суда»1.
Таково было положение дел в науке гражданского процесса. На практике же действие данного принципа, несмотря на все его положительные стороны, порождало определённые неудобства для судей (а иногда и для других участников процесса). Особенно такие неудобства проявлялись при рассмотрении сложных дел, когда судебное разбирательство одного дела растягивалось на многие дни. Если в этот период появлялись основания для отложения дела (например, кто-либо из участников процесса заболевал, обнаруживалась «недостача» какого-либо важного доказательства), то судьи, дабы не «пропадал труд», иногда объявляли перерыв: ведь если дело отложить, то в соответствии с законом разбирательство следовало бы начинать заново, т.е., в том числе, исследовать ещё раз уже исследованные доказательства. Но, объявляя в таких случаях перерыв, судьи по закону не могли рассматривать иные дела. Особенно часто так бывало при рассмотрении уголовных дел, но иногда и гражданских. Постепенно стала нарастать критика данного принципа, исходящая в основном от судей.
Так, председатель Лангепасского городского суда Тюменской области Е. Блиновская писала: «Полагаю, что для профессионального судьи непрерывность процесса для принятия правильного решения никакого значения не имеет, хотя сам по себе этот принцип имеет важное значение для защиты права сторон на скорое разрешение их спора.
Однако в ряде случаев возникает необходимость отложить слушание дела на полдня или более — не может явиться важный свидетель, забыли дома документы и т.д. Чтобы из-за этого не возникала необходимость начинать процесс заново, как того требует ст. 161 ГПК, можно было бы внести изменения в ч. 3 ст. 146 ГПК и последнее предложение в этой статье сформулировать в следующей редакции: «До окончания рассмотрения дела или до отложения его слушания суд не вправе рассматривать другие Дела, кроме случаев рассмотрения других дел судьёй единолично в период процессуально мотивированных перерывов» Аналогичное изменение следовало бы внести и в ст. 240 УПК...»2.
' Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 49; см. также: Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998; Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001.
Блиновская Е. Как сократить сроки рассмотрения уголовных и гражданских Дел // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 28.
Серьёзные споры по поводу этого принципа имелись и в рабочих группах по подготовке проектов новых процессуальных кодексов (ГПК, АПК, УПК). Приведём лишь одну выписку из протокола заседания рабочей группы по подготовке проекта ГП К от 01.02.1994 г.:
«М.К. Треушников. ...О непрерывности ваши мнения?
И. К. Пискарев. Второе предложение я бы убрал.
Г.А. Жилин. Надо отказаться от принципа непрерывности, практически это будет оправданно.
М. К. Треушников. Высказывайтесь по очереди.
Н. С. Романенков. Я подхожу осторожно к этому принципу, если только при отложении вынесения решения. А в процессе, пока не исследованы доказательства, не нужно убирать этот принцип.
М. С. Шакарян. Я поддерживаю Н.С.
П.Я. Трубников. Я тоже.
М. К. Треушников. Практически все за то, чтобы оставить.
С.В. Розина. Не согласна с вами. Судьи помнят все обстоятельства дела, не будет ничего страшного, если мы откажемся.
Г.А. Жилин. Я присоединяюсь к мнению С.В.
И.К. Пискарев. Если оставлять, то давайте уточним, какие категории дел...»1.
Отзывы по поводу данного принципа, закрепленного в проекте ГПК, также были неоднозначными. Так, в «Предложениях по проекту отдела юстиции Нижегородской области» было указано: «Часть 3 статьи 146 изложить в следующей редакции: “принцип непрерывности не распространять на сложные дела, судья вправе в период отложенного дела рассматривать другие дела”»2; в «Предложениях по проекту Управления юстиции Администрации Красноярского края» предлагалось закрепить непрерывность в качестве принципа гражданского процесса3; по мнению Л.Ю. Нинской — судьи Черкесского горсуда Карачаево-Черкесской Республики, высказанному на научно-практической конференции (22 июня 1995 г., Российская правовая академия), принцип непрерывности в определённой мере показной: «У меня определённое мнение о непрерывности судебного разбирательства. С чем мы сталкиваемся на практике? Есть сложные гражданские дела, слушание которых приходится откладывать по 5—6 раз. Тот
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 126—127.
2 Там же. С. 197.
3 Там же. С. 205.
же судья, те же стороны, тот же прокурор пришел, но мы изображаем непрерывность судебного разбирательства: оглашаем показания тех свидетелей, которые у нас уже были, материалы дела»1.
В итоге принцип непрерывности судебного разбирательства не был закреплён в новых УПК РФ и АПК РФ1 2, сохранен в ГПК РФ. Таким образом, из пяти видов судопроизводства в государственных судах РФ (уголовное, гражданское, административное, конституционное, арбитражное3) указанный принцип действует лишь в двух — гражданском и конституционном.
Ст. 34 Федерального конституционного закона РФ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»4, «Непрерывность судебного заседания», устанавливает: «Заседание Конституционного Суда Российской Федерации по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, отведенного для отдыха или необходимого для подготовки участников процесса к дальнейшему разбирательству, а также для устранения обстоятельств, препятствующих нормальному ходу заседания.
Конституционный Суд Российской Федерации до принятия решения по делу, рассматриваемому в пленарном заседании, или до отложения его слушания не может рассматривать в пленарном заседании другие дела.
Палата Конституционного Суда Российской Федерации до принятия решения по рассматриваемому делу или до отложения его слушания не может рассматривать другие дела, отнесенные настоящим Федеральным конституционным законом к компетенции палаты.
До принятия решения по делу, рассматриваемому в пленарном заседании Конституционного Суда Российской Федерации, возможно рассмотрение других дел в заседаниях палат. До вынесения решения по делу, рассматриваемому в заседании палаты, возможно рассмотрение других дел в пленарном заседании».
1 Там же. С. 265.
2 „	_
Серьезную критику отказа от принципа непрерывности в арбитражном судопроизводстве см.: Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 9—10.
Несмотря на то что в ст. 118 Конституции РФ данный вид судопроизводства не назван, мы считаем, что он существует. Например, в п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» от 1 июня 2005 г. № 53—ФЗ перечислены все пять указанных видов судопроизводства.
Российская газета. 1994. 23 июля; Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. 25 июля. № 13, ст. 1447.
Как же закреплён этот принцип в ГПК РФ 2002 г.?
Основной нормой является ч. 3 ст. 157 ГПК, которая называется «Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства»: «Судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные и административные дела»; ч. 1 указанной статьи посвящена непосредственности, а ч. 2 — неизменности состава суда.
Важное значение имеет и ст. 169 ГПК «Отложение разбирательства дела», особенно её ч. 3: «Разбирательство дела после его отложения начинается сначала»; ч. 1 данной статьи указывает на основания отложения, а ч. 2 регламентирует назначение даты заседания и извещение лиц, участвующих в деле. Критика непрерывности не прошла даром, и это отразилось на новой норме, закреплённой в ч. 3 ст. 169: «В случае, если стороны не настаивают на повторении объяснений всех участников процесса, знакомы с материалами дела, в том числе с объяснениями участников процесса, данными ранее, состав суда не изменился, суд вправе предоставить возможность участникам процесса подтвердить ранее данные объяснения без их повторения, дополнить их, задать дополнительные вопросы».
Данная новация идёт «в русле» уже существовавшей нормы, которая закреплена в ГПК РФ в ст. 170 («при отложении разбирательства дела суд вправе допросить явившихся свидетелей, если в судебном заседании присутствуют стороны. Вторичный вызов этих свидетелей в новое судебное заседание допускается только в случае необходимости») и в ст. 180 («Показания свидетелей, полученные в случаях, предусмотренных статьями 62, 64, частью первой статьи 70 и статьей 170 настоящего Кодекса, оглашаются в судебном заседании, после чего лица, участвующие в деле, вправе дать по ним объяснения»).
Немного изменилась норма оглашения «резолюции» (ст. 199 ГПК): «Решение суда принимается немедленно после разбирательства дела. Составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела. Объявленная резолютивная часть решения суда должна быть подписана всеми судьями и приобщена к делу». Видно, что упоминание об «исключительных случаях» и «особо сложных делах» исчезло. Это, однако, не означает, что суд не может
сразу принять и огласить мотивированное решение: оглашение сначала только резолютивной части — не обязанность, а право суда. Представляется, что законодатель ориентирует всё-таки судей на принятие и оглашение полного решения сразу после окончания прений: «После принятия и подписания решения суд возвращается в зал заседания, где председательствующий или один из судей объявляет решение суда. Затем председательствующий устно разъясняет содержание решения суда, порядок и срок его обжалования. При объявлении только резолютивной части решения суда председательствующий обязан разъяснить, когда лица, участвующие в деле, их представители могут ознакомиться с мотивированным решением суда» (ч. 1 и 2 ст. 193 ГПК).
«В скобках» заметим, что норма ч. 1 ст. 199 ГПК, устанавливающая, что «Решение суда принимается немедленно после разбирательства дела», представляется несколько некорректной: принятие и оглашение решения большинством учёных и практиков считается составной частью судебного разбирательства и, соответственно, судебного заседания; более правильна норма ст. 192 ГПК: «После судебных прений суд удаляется в совещательную комнату для принятия решения...».
К рассматриваемому принципу имеют отношение и иные нормы ГПК РФ, например ст. 327 («Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции»), ст. 350 («Судебное заседание в суде кассационной инстанции») и некоторые другие.
Доктринальное отображение принципа практически не изменилось, лишь иногда авторы с одобрением отмечают изменения, касающиеся оглашения резолютивной части решения (увеличение срока до пяти дней и снятие всех ограничений при оглашении резолюции)1.
Некое подобие дискуссии развернулось по поводу тезиса М.К. Треушникова о том, что рассмотрение заявления о вынесении судебного приказа производится без судебного заседания и не относится к нарушениям принципа непрерывности, если такое рассмотрение имеет место в перерыве между заседаниями по гражданскому делу2. С данной трактовкой норм непрерывности не согласна Г.Л. Осокина. Перерыв предназначен для отдыха судей, пишет она, для того, чтобы решить вопрос о выдаче судебного приказа, т.е. рассмотреть дело по заявлению взыскателя, судья обязан вникнуть в суть его просьбы, изучить документы и облечь
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 63.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000. С. 62;
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 83.
свои выводу в установленную процессуальную форму, что требует от него определённых умственных и физических усилий1.
В литературе встречаются высказывания, в которых принцип определяется в форме, несколько отличной от общепринятой: «Принцип непрерывности судебного разбирательства состоит в том, что судебное заседание должно происходить непрерывно или же по частям в установленной законом последовательности, когда между частями судебного разбирательства существуют незначительные промежутки во времени, чтобы у судей, которые сосредоточиваются на рассмотрении данного дела, смогло сложиться цельное впечатление о деле, которое они и должны отразить в решении...»1 2.
Кроме того, дискуссионным стал вопрос о том, могут ли судьи, удалившись на совещание, по окончании рабочего дня или для других целей выходить оттуда, если ещё не готова даже резолютивная часть решения. Так, О.А. Рузакова пишет: «Недопустимо нарушение данного принципа при вынесении судебного постановления. Это обеспечивается и тайной совещательной комнаты. До принятия решения (резолютивной части решения — по сложным делам) судья не может покинуть совещательную комнату»3.
Что касается норм зарубежного права, то, как мы уже отмечали, этот принцип был традиционно присущ мусульманскому праву: «Если дело достаточно разъяснено в заседании суда, то решение должно быть постановлено тотчас, так как быстрота в судебных делах, по мнению мусульман, есть первейшее требование»4. То же можно сказать и о современном мусульманском праве: «В идеале любой спор решается кади единолично в течение одного судебного заседания»5.
В работах о европейском гражданском процессе, гражданском процессе США и Англии упоминаний о принципе непрерывности разбирательства автор настоящей книги не обнаружил, однако В.К. Пучинский в своих работах неоднократно отмечал, что в буржуазной правовой литературе можно встретить упоминания о принципе «концентрации материалов» или «концентрации процессуального материала»6, связь которого с непрерывностью разбирательства рассмотрена выше.
1 См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общая часть. М., 2004. С. 137.
Власов А.А. Указ. соч. С. 56.
з „
Постатейный комментарии к гражданскому процессуальному кодексу российской федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2003. С. 151.
4 Ван ден Берг Л. В. С. Указ. соч. С. 198—200.
Сюкияйнен J7.P. Указ. соч. С. 330.
Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Без-баха. М., 2007. С. 75, 137.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г., на вопрос: «Вправе ли суд удалиться в совещательную комнату в пятницу вечером, а в понедельник утром огласить решение по делу?» дается следующий ответ: «Часть 3 ст. 157 ГПК РФ устанавливает, что судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные и административные дела. Одним из видов времени отдыха, согласно ст. 107 Трудового кодекса Российской Федерации, являются выходные дни. Однако это положение касается самого' судебного разбирательства и не может относиться к вынесению ‘ ' решения, поскольку при вынесении решения должна соблюдаться тайна совещательной комнаты (ст. 194 ГПК РФ). При удалении суда в совещательную комнату в пятницу вечером должны быть применены положения ст. 199 ГПК РФ, которая устанавливает, что решение суда принимается немедленно после разбирательства дела. При этом составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела.
Таким образом, в случае удаления суда в совещательную комнату в пятницу вечером решение по делу не может быть оглашено в понедельник утром. Судья не вправе покидать совещательную комнату, так как при этом нарушается тайна совещательной комнаты. В случае невозможности составления мотивированного решения в пятницу вечером суд должен в тот же день огласить резолютивную часть решения».
Так в чём же состоит содержание правила непрерывности разбирательства, является ли оно принципом, о чем говорят тенденции его эволюции?
Сначала следует определиться с главными терминами: «перерыв», отложение», «судебное разбирательство», «судебное заседание». Следует отметить, что данным вопросам также не уделяется в научной и учебной литературе достаточного внимания, во многих работах, причём как по гражданскому, так и по арбитражному и уголовному процессам понятия «судебное разбирательство» и «судебное заседание» употребляются как равнозначные, причём
так было и до революции 1917 г.1. Кроме этого, в настоящее время указанные понятия рассматриваются почти всегда только как стадия процесса. Лишь в некоторых работах авторы пытаются глубже рассмотреть данные институты. Например, Т.В. Докучаева верно указывает, что судебное заседание может проводиться по совершенно разным вопросам (выполнение судебного поручения, сложение штрафа, восстановление сроков, отмена обеспечения иска1 2, предварительное заседание, внесение исправлений в решение суда и т.д.), которые могут разрешаться на разных стадиях. Естественно, что уже только поэтому эти два института отождествлять нельзя.
Наиболее правильной и соответствующей закону нам представляется точка зрения о том, что судебное заседание является одной из форм судебного разбирательства3, причём самой распространенной формой. Данная форма характеризуется тем, что участники разбирательства собираются вместе4 и преимущественно сидят во время разбирательства в помещении, специально для этого приспособленном5. Другими формами разбирательства были поединок (поле), ордалии, вече.
Возможно ли разбирательство дела без заседания в настоящее время? С нашей точки зрения, возможно. Это допускается законодательством о третейских судах, а в гражданском судопроизводстве — в случае осмотра на месте (ст. 184 ГПК)6, при вынесении судебного приказа. На последнем случае остановимся подробнее.
1 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 285, 287. В данной работе Е.В. Васьковский употребляет понятие «разбор дела» в судебном заседании, а также понятие «рассмотрение дела».
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 241.
з
См., например: Власов А.А. Указ. соч. С. 253; Воронов А.Ф. Арбитражный процесс: Учеб, пособие. М., 2004. С. 185.
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1960. С. 214.
Это может быть зал судебного заседания в помещении суда, в другом месте — при выездном заседании, или помещение «на сенях» в княжеских хоромах, где судил князь по Псковской судной грамоте («А князь и посадник на вечи суду не судят, судити им у князя на сенех, взираа правду по крестному целованью...» (ст. 4 ПС Г).
По сути дела, осмотр на месте в порядке ст. 184 ГПК РФ — это часть разбирательства вне помещения, в котором проходит заседание. Данный осмотр на месте производится именно в ходе разбирательства дела, его результаты заносятся прямо в протокол судебного заседания. Его необходимо отличать от осмотра, произведённого до судебного разбирательства. Протоколы осмотра на месте, который произведён до судебного разбирательства, оглашаются в заседании (ч. 2 ст. 183 ГПК).
Что есть разбирательство дела помимо того, что это стадия процесса? Разбирательство дела в широком его понимании — это рассмотрение и разрешение конкретного дела1. Разрешение дела — это, как нам представляется, комплекс процессуальных действий, совершаемых в процессе принятия решения (оценка доказательств, определение того, какие обстоятельства, имеющие значимость для дела, установлены, а какие — нет, определение правоотношений сторон, того, какой закон должен быть применен по данному делу, и того, подлежит ли иск удовлетворению (ч. 1 ст. 196), а также собственно составление, изложение и оглашение решения). Рассмотрение дела — это комплекс процессуальных действий, предшествующих принятию решения. Каждое дело должно быть рассмотрено и разрешено. Требования, по которым  у выносятся судебные приказы, рассматриваются как гражданские / ? дела (соответственно приказное производство — один из видов производства в суде первой инстанции). Значит, и указанные дела должны быть рассмотрены и разрешены, пусть и без судебного заседания. Заметим, что имеется некое противоречие между положениями ст. 22 и 126 ГПК. В ст. 22 сказано, что «суды рассматривают и разрешают... дела по указанным в ст. 122 настоящего Кодекса требованиям, разрешаемым в порядке приказного производства», а в ч. 2 ст. 126 установлено, что приказ выносится без судебного разбирательства. Но ведь судья рассматривает и разрешает дело! Он изучает документы, применяет норму права к установленным на основании документов обстоятельствам. Представляется, что все эти действия можно расценить как разбирательство дела в особой форме, без судебного заседания, а в ч. 2 ст. 126 ГПК следует указать, что судебный приказ выносится не без судебного разбирательства, а без судебного заседания* 2. Соответственно, мы считаем, в перерыве судебного разбирательства выносить судебные приказы нельзя.
Чем по существу отличается перерыв от отложения разбирательства дела?
Перерыв в судебном заседании — это временная остановка судебного разбирательства на определённый срок исключительно для отдыха участников процесса, если отсутствуют иные препятствия
1 См.: Власов А.А. Указ соч. С. 235; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 360.
Мы уже не раз отмечали, что «приказное производство», с нашей точки зрения, противоречит почти всем, в том числе и конституционным, принципам гражданского процесса (см., например: Воронов А. Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса // Отечественные записки. 2003.
2. С. 258).
170
для дальнейшего судебного разбирательства, кроме усталости. Абсолютно верно утверждение о том, что «перерыв в судебном разбирательстве назначается только для отдыха»1. Мы не можем согласиться с утверждением, что перерыв объявляется не только для отдыха, но «также для подготовки к прениям, при ожидании прибытия свидетеля в суд и проч.»1 2. К сожалению, в судебной практике перерыв иногда используется для собирания и представления доказательств. Например, в п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ ют 20 декабря 2006 г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано, что суд вправе объявить перерыв в предварительном судебном заседании для предоставления лицами, участвующими в деле, доказательств»3; из п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» также следует, что в перерыве предварительного заседания суд может решать вопросы, связанные с назначением экспертизы.
«Отдых» — понятие также неоднозначное, хотя, как следует из ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, оно связано с продолжительностью рабочего времени, с выходными и праздничными днями и оплачиваемым отпуском. Очевидно, что «отдыхать» от разбирательства должен прежде всего суд, что не исключает объявления перерыва для отдыха других участников процесса. Тем не менее разбирательство дел «привязано» не к графикам работы (службы) лиц, участвующих в деле, или иных участников процесса, а к графику работы (службы) судей. То есть при определении времени для отдыха судья должен в определённых «пропорциях» руководствоваться графиком своей работы и работы суда, нормами Федерального закона «О государственной гражданской службе» (ст. 45), нормами ТК РФ, некоторых иных правовых актов. Как правило, перерыв объявляется при окончании рабочего дня, на выходные и праздничные дни, на обед, а также в иных случаях, которые не могут быть охвачены жёстким правовым регулированием, но которые подходят под определение «отдых» в его широком понимании (по гигиеническим, физиологическим, медицинским соображениям). При этом график работы может не совпадать с нормами,
1 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 83.
2
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 49.
Из п. 25 того же постановления следует, что в целях представления необходимых доказательств сторонами предварительное заседание может быть отложено.
регулирующими время отдыха, но он имеет для судьи приоритет, например судьи должны рассматривать дела и в выходной день, если они в этот день работают'.
Возможно, в целях достижения реальной доступности правосудия для граждан следует законодательно закрепить режим работы судов, предусмотрев их работу частично и в выходные дни. Интересно, что в постановлении VI Всероссийского съезда судей от 2 декабря 2004 г. «О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его развития» поднимается вопрос о режиме работы судей в том смысле, что им иногда приходится работать и по окончании рабочего дня, и в выходные дни, что не совпадает с графиком работы судебных приставов-сохранников»2.
Американский профессор К.А. Фриерсон, описывая в своей ’ работе «Я обязан всегда отвечать перед законом...» деятельность •' • волостных судов в России конца XIX в., отмечает: «“Временные правила о волостном суде” 1889 г. включали также детально разработанную инструкцию о порядке производства и решения дел. Волостной суд должен был собираться не менее 2 раз в месяц, предпочтительно по воскресеньям после церковных служб»3.
Рассматриваемый принцип имеет в виду, что, хотя судья отдыхает от конкретного судебного разбирательства, он должен именно отдыхать, а не заниматься иной служебной деятельностью. Интересно, что к другим участникам процесса (лицам, участвующим в деле, секретарям и т.д.) закон не выдвигает требования не участвовать в рассмотрении иных дел.
Отложение судебного разбирательства — это перенос судебного разбирательства на определённый срок, если дело не может быть рассмотрено в данном заседании по причинам (обстоятельствам) преимущественно субъективного характера (неявка кого-либо из участников, непредставление истребованного доказательства и т.д.)4.
Исходя их этих положений отложение дела нельзя рассматривать как исключение из принципа непрерывности, что иногда
1 Например; рассматривают дела о нарушении избирательных прав в день выборов (референдума).
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 5.
Frierson С.А. «I must always answer to the law...» Rules and responses in the reformed volost’ court // Slavonic a. East Europ. rev. L., 1999. Vol. 75. P. 315. Цит. no: История судебных учреждений России: Сб. обзоров и рефератов / РАН. ИНИОН; Редколл.: Пивоваров Ю.С. (гл. ред.) и др. М., 2004. С. 219.
Из указанных различий вытекают и разные последствия действия указанных институтов (сроки, порядок извещения участников и др.).
утверждается1; ведь разбирательство дела после его отложения начинается сначала. С некоторыми сомнениями можно рассматривать и «отложенное» составление мотивированного решения как исключение из принципа: если прямо трактовать положения ст. 199 ГПК («Решение суда принимается немедленно после разбирательства дела. Составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела»), то становится ясным, что в любом случае (даже при оглашении только «резолюции») законодатель считает, что разбирательство дела в судебном заседании закончилось.
Что же касается запрета судьям покидать совещательную комнату в любом случае до принятия резолютивной части решения, то, с нашей точки зрения, это положение достаточно спорно: принятие решения — составная часть судебного разбирательства и заседания, значит, и в течение принятия решения может быть объявлен перерыв на отдых. Резолютивные части решений по гражданским делам (а не только приговоров по уголовным делам) могут быть достаточно объёмными. Запрет покидать совещательную комнату в этом случае нарушает многие и многие писаные и естественные права судьи как гражданина и человека и граничит с лишением свободы, причём в особо жестокой форме2.
Мы считаем непрерывность судебного разбирательства полноценным и важным принципом гражданского процесса, в результате действия которого внимание судей сосредоточивается на одном рассматриваемом деле, что способствует своевременному и правильному его разрешению.
Каковы предпосылки и гарантии его действия, исполнения?
Главной предпосылкой является чёткость и ясность формулировки этого принципа в норме права, достаточная раскрываемость этой нормы-принципа в других нормах гражданского процессуального законодательства. В отличие от некоторых других принципов, суть его сформулирована в законе достаточно ясно. С учётом замечаний по поводу понятий судебного разбирательства и судебного заседания, рассмотрения и разрешения дел можно утверждать, что принцип непрерывности судебного разбирательства состоит
1 гп
Постатейный комментарии к гражданскому процессуальному кодексу российской федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2003. С. 151.
Прямых нарушений тайны совещания судей, закрепленной в ГПК, мы в выходе судей из совещательной комнаты до оглашения решения также не видим.
в том, что судебное разбирательство по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания разбирательства начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать и разрешать другие гражданские, уголовные и административные дела1.
Несменяемость судей в течение разбирательства — это правило, конечно, косвенно связанное с непрерывностью, но прямо относящееся к другому принципу — непосредственности судебного разбирательства: нарушение принципа непрерывности может быть никак не связано с неизменностью состава суда, с другой стороны, изменение в составе суда может произойти и без нарушения непрерывности. То, что правило неизменности состава суда — составляющая принципа непосредственности, — точка зрения не только большинства современных процессуалистов, но и дореволюционных учёных2.
Норма ч. 3 ст. 157 ГПК достаточно хорошо сочетается с иными нормами ГПК РФ, что было рассмотрено выше. Те положения, которые критикуются практическими работниками, относятся напрямую не к принципу непрерывности (вряд ли можно спорить с тем, что дело лучше разобрать с начала и до конца, и с тем, что если человек устал во время работы, ему надо отдохнуть), а к институту отложения дела. Именно его следует совершенствовать. Речь идёт о том, чтобы восстановить в памяти судей и всех участников процесса «пройденный» до отложения разбирательства «путь», если он достаточно большой и трудоемкий, не повторяя вновь все процессуальные действия. Данную задачу мог бы решить доклад судьи, в котором все эти действия кратко описывались бы3. Заметим, что институт доклада дела имеет достаточно широкое распространение и сейчас, причём не только в первой инстанции (ст. 172, 174 ГПК), но и в кассационной (ст. 356, 357) и надзорной инстанциях (ст. 386). Речь идёт лишь о расширении содержания доклада при рассмотрении дела сначала после отложения разбирательства, если не изменился состав суда. Таким образом, экономилось бы время, дело восстанавливалось в памяти, но при этом не нарушался бы принцип непрерывности. Главное — исчезала бы
1 Т,
Исходя из такой формулировки принципа, мы считаем, что в процессе вынесения одного судебного приказа судья не должен рассматривать и разрешать заявление и вынесение другого судебного приказа, рассматривать и разрешать Дела, относящиеся к другим видам производств.
См., например: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 141.
Подобно «краткому содержанию предыдущих серий» при демонстрации кино- и телесериалов.
необходимость отказываться от него в уголовном и арбитражном процессах. По сути дела движение в данном направлении уже намечены положениями приведенных выше норм ч. 3 ст. 169, ст. 170 и 180 ГПК РФ.
Перейдем к гарантиям исполнения принципа непрерывности. Говоря о процессуальных гарантиях, К.Ф. Гуценко в своё время писал: «В широком смысле слова гарантиями принято считать средства, обеспечивающие реализацию чего-то. Когда о гарантиях говорят юристы, то имеют в виду средства, обеспечивающие претворение в жизнь каких-то правовых предписаний»1.
Представляется, что гарантиями любого из принципов гражданского процесса прежде всего являются:
•	неблагоприятные последствия для участников процессуального правоотношения в случае нарушения принципа, в частности для лица, участвующего в деле, — вынесение решения в пользу другой стороны, отмена решения, вынесенного в пользу этого лица, процессуальные штрафы и иные процессуальные санкции (взыскание судебных расходов, предупреждение, удаление из зала судебного заседания), в случаях наличия в действиях (бездействии) составов преступления или административного нарушения привлечение к иным видам ответственности — административной и уголовной; для суда (судьи) — отмена вынесенного решения, меры дисциплинарного порядка, в случаях наличия в действиях (бездействии) составов преступления или административного нарушения привлечение к иным видам ответственности — административной и уголовной;
•	благоприятные последствия для указанных выше лиц в случае соблюдения принципов.
Однако принцип непрерывности судебного разбирательства характеризуется тем, что он касается прежде всего судей. Только они могут реально и сознательно его нарушать (вряд ли будет справедливым возлагать неблагоприятные последствия на участников прерванного разбирательства, а также процесса, рассмотренного в перерыве разбирательства, — они подчиняются указаниям судьи).
Что касается гарантий соблюдения принципа, закрепленных в ГПК РФ, то следует признать, что таковые, по сути, отсутствуют. Нарушение данного принципа является, конечно, нарушением норм процессуального права, но к числу безусловно существен
1 Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 19.
ных нарушений (п. 1—8 ч. 2 ст. 364 ГПК) не относится, так что только от усмотрения суда апелляционной, кассационной или надзорной инстанции зависит расценить данное нарушение как существенное или нет. Вполне возможно, что этот суд не будет отменять решение при нарушении этого принципа, так как сочтет, что «правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям» (ч. 2 ст. 362 ГПК).
Возникает также вопрос о доказательствах нарушения этого принципа (как, кстати, и о доказательствах иных процессуальных нарушений). Особенно проблематично доказать данное нарушение, если оно происходило в пределах одного дня и в протоколах не зафиксировано время заседаний и перерыва. Можно ли в качестве • , ’ свидетелей или в каком-либо ином качестве допросить судью, сек- , ; ретаря, других работников суда, участников процессов по другим делам, просто граждан, составлявших публику? Все эти вопросы требуют специальной проработки.
В качестве законодательного усиления гарантий представляется возможным закрепить непрерывность в качестве принципа гражданского процесса, т.е. в гл. 1 раздела I ГПК РФ, назвав эту главу «Основные положения и принципы гражданского судопроизводства» (подобные главы существуют, например, в ГПК Республики Казахстан, в ГПК Республики Беларусь) и установив, как в статье 23 ГПК РК («Значение принципов гражданского судопроизводства»): «Нарушение принципов гражданского судопроизводства в зависимости от его характера и существенности влечёт отмену вынесенных судебных актов»1. Как вариант, возможно, подобно ст. 269 ГПК РБ, установление отдельно принципов судебного разбирательства с аналогичными последствиями. Как минимум желательно разъяснить в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, что нарушение данного принципа следует считать существенным нарушением процессуального законодательства. Кстати, в то время, когда в уголовном процессе данный принцип действовал, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном
Отметим, что нарушение основополагающих принципов российского права является в соответствии с нормами Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (ст. 42 и 46), а также соответствующими нормами ГПК РФ и АПК РФ основанием для отмены решения третейского суда и для отказа в выдаче исполнительного листа на основании такого решения.
разбирательстве уголовных дел» (с последующими изменениями и дополнениями) разъяснялось: «Необходимо иметь в виду, что, исходя из принципа процессуального закона о непрерывности судебного разбирательства, после отложения разбирательства дела судебное заседание должно начинаться с подготовительной части независимо от того, рассматривается ли дело в том же или ином составе суда. Невыполнение этого требования является существенным нарушением процессуального закона, влекущим отмену приговора».
Глава III
ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПА диспозитивности
§ 1. Диспозитивность гражданского процесса в период от Русской Правды до середины XIX в.
Принцип диспозитивности, в отличие от рассмотренных нами выше принципов, всегда был в центре внимания учёных-юристов. О нём в разное время написано много книг, статей, он являлся предметом диссертационных исследований. Тем не менее понятие данного принципа, его содержание, гарантии его действия в гражданском процессе (и не только в гражданском процессе) — это вопросы дискуссионные до сих пор. Как же развивался данный принцип в российском законодательстве, как трактовался юридической наукой, судебной практикой?
В Древней Руси в соответствии нормами Русской Правды (в различных редакциях) судебное производство называлось «тяжебным» и, если не было «поличного», начиналось с «поклепа», т.е. жалобы, иска со стороны истца, на котором лежало и бремя доказывания своего иска1. «Поклёп» был довольно сложной процедурой, которая начиналась с заявления о пропаже вещи (предмета, коня, раба, челядина и т.п.); обычно местом такого заявления являлся «торг»1 2. Главная роль в суде принадлежала сторонам, «состязавшимся» перед судьями в разрешении своей жалобы.
О.Е. Кутафин, В.М. Лебедев, Г.Ю. Семигин отмечают, что по Псковской судной грамоте 1462 г. процесс также носит во всём (в том числе в предъявлении материально-правовых требований) состязательный характер. Должник не беззащитен перед кредитором, он имеет право постоять за себя, ответить иском на иск «по псковской пошлине», т.е. обычному праву (см. ст. 96)3. Процесс допускает примирение сторон на любой стадии разбирательства (ст. 80), и при таком повороте дела наказание не устанавливается. Примирение сторон на поединке ведёт к обоюдной уплате пошлины
1 См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 43.
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 1. С. 17, 59.
Видимо, имеется в виду не эта статья, а ст. 103 ПСГ. М.А. Фокина отмечает, что «Новгородская судная грамота допускала подачу ответчиком встречного требования (ст. 35)» (см.: Фокина М.А. Состязательный гражданский процесс в феодальной России // Правоведение. 1999. № 1).
в половинном размере (ст. 37), причём процесс, по желанию сторон, можно прекратить на любой стадии, даже перед поединком1.
Судебник 1497 г. уже чётко определяет два вида процесса: первый — состязательный или обвинительный («суд»), во многом напоминавший «тяжебный» времен Русской Правды, второй — розыскной или инквизиционный («розыск»). По состязательному процессу дело назначалось к слушанию по жалобе (челобитной) истца («ищеи»), «Розыск» мог возникнуть по инициативе судебного органа, доносу, «язычной молв^е», но ответственность за его дальнейшее проведение целиком ложилась на государственный орган. Неявка ответчика в суд приравнивалась к признанию вины (ст. 27), а неявка истца — к прекращению дела. При этом явка в суд для ответчика была обязательной, поэтому недельщик (специальный судебный работник) имел право его арестовать, если он не являлся в суд (ст. 35)1 2. Такое, на первый взгляд, «противоречие» в положениях судебника, которое было закреплено позже и в Уложении 1649 г., разъясняется достаточно просто: если у ответчика были поручители, при неявке его в третий раз ответчик обвинялся, и поручители платили «штраф, истцовы иски и убытки. Ответчик за неимением поручителя приводился приставом в место суда и держался в заключении до тех пор, пока не находились поручители или не наступал срок суда»3. По «розыску» предусматривались расследования для разрешения особо важных дел. В данном случае инициатором возбуждения дела выступало само государство в лице чиновников, и оно не могло быть прекращено по соглашению сторон. Прекращать дела, рассматриваемые в порядке инквизиционного процесса, мог только сам суд, и приговоры по этим делам обжалованию не подлежали. По остальным делам, разрешенным в порядке состязательного процесса, стороны могли подавать жалобу в вышестоящий суд (ст. 64)4.
Важной особенностью Судебника 1550 г. является закрепление перехода от обвинительной формы судебного процесса по многим категориям дел, свойственной раннефеодальной монархии, к розыскной (следственной). Суд не только устанавливал вину, но и участвовал в раскрытии преступления. Основным, необходимым видом доказательства, которое предрешало исход дела, становилось собственное признание обвиняемого5.
1 См/. Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 71—73.
2 Там же. С. 22, 127-128.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 46
4 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 22, 127—128.
5 Там же. С. 137.
Судебник 1589 г., как и предыдущие, упоминает два вида процесса — «суд» и «розыск». «Суд» предполагает состязательный процесс, возбужденный по заявлению стороны. Этот процесс может быть прекращен на любой стадии по заявлению сторон с уменьшением для них размера судебных пошлин. Если ответчик, уведомленный приставом о необходимости явки в суд, помирится с истцом ещё до суда, то стороны вообще освобождаются от уплаты всех видов пошлин, возмещая приставу лишь «хоженое» (ст. 78). Неявка ответчика в суд равна проигрышу дела (ст. 134). Розыскной процесс может возбуждаться по заявлению сторон, по доносу и по инициативе государственного орана. В этом процессе примирение сторон не допускается. Этот вид процесса предусматривал и пытку. Пытают подозреваемого, добиваясь признания . , в совершенном преступлении1.	
По Сводному судебнику (1606—1610 гг.) более широко трактуется право на пересуд, который возможен по гражданским делам по любому иску свыше рубля серебром (как и в Судебнике 1589 г.). Авторитет суда законодатель оберегает, предлагая «бездельного жалобника», принесшего жалобу «не поделу... вкинута в тюрьму». Названы оба вида процесса: суд и розыск, но розыск более регламентирован. Мировое соглашение сторон по состязательному процессу поощрялось законодателем снижением пошлин, а по инквизиционному — не допускалось* 2.
По Соборному Уложению 1649 г. также сохранялись два вида процесса — «суд» и «розыск», в содержании которых особых перемен не было. По состязательному процессу, или «суду», обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела.
Состязательный процесс начинался с подачи челобитной жалобы истцом в соответствующее судебное учреждение. Требование должно было быть сформулировано ясно и полно. Например, в соответствии со ст. 102 гл. X, «а будет который ответчик, на суде выслушав исцовый исковой челобитной, не отвечает для того, что истец в исковой своей челобитной иску своему цены не напишет, и того ответчика без суда не винити, а велеть истцу исковую челобитную переписати и велеть ему в той исковой челобитной иск свой написать с ценою». Недобросовестный иск или иск с превышением действительного размера ущерба влекли возмещение убытков ответчику и уплату увеличенного размера пошлины, взимаемой с истца («доправить гсударевы пошлины
' Там же. С. 150-151.
2
Там же. С. 31.
втрое» — ст. 18, гл. X). Неявка или недобросовестное поведение истца являлись основанием для прекращения дела.
В Уложении были установлены основные правила распоряжения истцом своими требованиями, причём важен был момент такого распоряжения. Так, ст. 103 гл. X устанавливает: «А будет который истец к кому приставит, в какове деле нибудь, и на суде искав того дела, учнет, не сходя с суда, бити челом на ответчика о суде же в иных делах по розным челобитным, и его в тех делах со ответчиком судити. А будет ответчик учнет бити челом роспискою, что истец его приставил к нему в одном деле, а на суде ищет сверх того иных дел, и в том ответчиком отказывать, и в росписку того не ставити». Данные положения можно расценить как наличие у истца права предъявлять к ответчику иные требования (а возможно, увеличивать объём предъявленных требований) на стадии «суда», т.е. до подписания приставной памяти и начала вершения дела. Иное дело — заявление иных требований после «суда», т.е., по действующему законодательству, после рассмотрения дела по существу: «А которые люди после суда учнут приносить к судным делам подъписные и неподъписные челобитные, а в тех челобитных напишут прибылыя статьи для пополнки судного дела, чем бы им быти правым, а в суде у них тех статей не было, и у них таких подъписных и неподъписных челобитен к судным делам не принимати, а вершити те дела по тому, как будет в суде записано» (ст. 21 гл. X); «да и судиям после суда своим вымыслом в судном деле никому по дружбе, или по недружбе сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавлива-ти, и у истца и у ответчика письменных ссылок и никаких писем после суда не приимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в письменных и в словесных ссылках какия крепости будут объявлены» (ст. 22 гл. X). Более того, «а будет кто, приставя к кому, учнёт искати одного того дела, в чем приставил, а в исковой своей челобитной иску своего напишет больши или менши того, что в приставной памяти будет написано, а ответчик учнет на него бити челом роспискою, и такою роспискою исцов в искех их винити» (ст. 104 гл. X).
В ст. 132 гл. X заложены основы института процессуального правопреемства: «А который ответчик умрет после того, как он в исцове иску обвинен, а с исцом он до смерти своей не разделался, и за таких умерших ответчиков велеть исцов иск править на жене его и на детех, или на братье, кто после его во дворе и в животах его останетца».
В Уложении были также заложены основы правила однократности судебной защиты конкретного субъективного права («принципа тождества» иска): «А будет который истец в иску своём с суда обвинен, а ответчик его в том иску оправлен, или который ответчик в чьём иску крестным целованием отойдет, или кто в своём иску с кем помирютца до суда, а после того на тех же людех учнёт он того же своего иску вдругоряд искать, и ему в том иску суда не давать, да ему же за такое дело учинить наказанье, бить батоги, чтобы ему и иным таким, на то смотря, неповадно было так делать. А ответчику велеть на нём доправить проести и волокиты с того числа, как по приставной памяти взята по нём поручная запись, по грвне в день» (ст. 154 гл. X); некоторые правила участия в деле нескольких истцов и ответчиков (ст. 183-185 гл. X).
Состязательный процесс предоставлял сторонам возможность окончить дело миром на любой стадии его рассмотрения, как до судебного следствия, так и после него, перед вершением приговора. В этом случае составлялась мировая челобитная, подписанная сторонами (ст. 121, гл. X). Не допускалось вторичное обращение в суд по одним и тем же требованиям (ст. 154, гл. X). Пересмотр дела допускался в случае обнаружения судебной ошибки, при этом предлагалось дело вновь рассматривать «з головы», т.е. с самого начала. Особое значение приобретают «распрос и пытка».
Как отмечал К. Кавелин, «суд» (состязательный процесс) является древнейшей и наиболее естественной формой судопроизводства. «По внутренней, юридической стороне суд есть форма чисто-обвинительного, гражданского процесса» . Суть этой формы состоит, во-первых, в том, что «суд никогда не открывался по произвольному назначению или предписанию судьи, но всегда по просьбе истца; без этой просьбы суд не мог иметь места. Отсюда выражение дати суд»1 2; во-вторых, доказывать и опровергать иск было делом тяжущихся; в-третьих, деятельность судьи ограничивалась только администрацией (назначать время разбирательства, очередность судоговорения и т.п.) и определением силы и действительности доказательств, приводимых тяжущимися3. Определялась эта форма «самим существом гражданских прав, составляющих исключительную, полную неотъемлемую принадлежность част
1 Кавелин К Указ. соч. С. 55.
2 _
Там же.
3 -г-
Там же.
ных лиц и потому вносящих в гражданское судопроизводство по преимуществу элемент обвинительный, гражданский»1.
Розыскной процесс применялся по делам о религиозных и политических преступлениях, а также при расследовании серьёзных уголовных деяний (убийство, грабеж, разбой). Возбуждалось дело «по розыску» обычно по инициативе государственных органов, заявлению потерпевшей стороны, при обнаружении факта преступления или даже «с язычной молвки». Примирение по этому виду процесса не допускалось, даже если «истцы с ответчиками учнут мирится... от их мир ставить не в мир»1 2. «Сущностьрозыска заключалась в допросе; в нем, поэтому не могло быть речи о словесном споре между истцом и ответчиком. Поэтому в розыске судьи должны были иметь гораздо большее влияние на ход и развитие процесса, нежели в суде; ибо в розыске все должение3 процесса совершалось через посредство судьи»4.
Вообще следует признать, что все основные правила, рассматриваемые в рамках принципа диспозитивности, были в той или иной мере законодательно закреплены уже в Уложении 1649 г. и предыдущих Судебниках.
Судопроизводство начиналось словесной, а затем письменной челобитной, с XV столетия в прошении следовало указывать цену иска5, причём случаи умышленного увеличения цены иска наказывались штрафом и иными способами6. «Истец мог, призвав к суду ответчика по одному делу, начать тут же против него кроме того иск и в других делах»7. Судья, выслушав челобитную истца, призывал другую сторону к ответу. Ответчик мог признать справедливость части иска или признать все требования целиком, причём Русская Правда, Судебники и Уложение рассматривают признание как важнейшее из доказательств. Последствия признания — решение дела в признанной части требования в пользу истца без представления других доказательств8. К рассмотренным
1 Там же. С. 56.
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 22, 127—128. С. 36, 318-321.
В оригинальном тексте — «должеше». По смыслу, возможно, соответствует «продолжению», «движению».
Кавелин К. Указ. соч. С. 171.
В некоторых случаях, правда, исходя из существа иска, цена не обозначалась (см.: Кавелин К. Указ соч. С. 38).
См.: Михайлов М. История образования и развития системы русского... С. 68-71.
7 Там же. С. 81.
8 Там же. С. 82, 83, 88.
в первой инстанции требованиям при пересмотре дела нельзя было принимать «прибылыя (добавочные) челобитные и статьи для пополнения судного дела»1. «Если обвиненный судом окончательно станет просить о том же деле снова, то ему отказывать, повергать его определённому наказанию»* 2. Мировыми челобитными могло быть закончено до вынесения решения практически любое гражданское дело3 (К. Кавелин указывает, что полюбовной сделкой (мировой челобитной) можно было «прекращать спорное дело во всякое время, с подачи приставной памяти и до решения дела, до суда и после суда»4). Наконец, на основании Уложения, как указывал М.М. Михайлов, «принимается у нас» значение не только мировых, но и «встречных прошений»5.
Однако «недостаток юридической определённости и самостоятельного существования гражданских исков в нашем древнем Законодательстве был причиною, что нередко различные иски смешивались между собою и вчинялись под формою одного иска, другие, напротив, произвольно отделялись... иски, относящиеся к одному предмету, нередко соединялись в один. В особенности это замечание прилагается к гражданским искам, возникающим из преступлений»6.
Эпоха Петра I характеризуется тем, что царь зачастую сам выступал инициатором разработки и автором многих законов, в том числе и в области процессуального права. Пётр 1 вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса, «ему не нравилась свобода сторон в назначении цены иска, наем поверенных»7. Указ от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску...» устанавливал: поскольку в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж ...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчестии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье», «а быть по вышеописанному, вместо судов и очных ставок, розыску...». То есть, по общепринятой доктрине, состязательный
' Там же. С. 115.
2 Там же. С. 117.
з т
Там же.
4
Кавелин К. Указ. соч. С. 45.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 92.
Кавелин К. Указ. соч. С. 38.
7 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 145.
процесс заменялся инквизиционным, розыскным1. Имелись в виду те формы, которые уже сложились и нашли своё отражение, в частности, в Соборном Уложении 1649 г. указ Петра I от 16 марта 1697 г. устанавливал: «А которые статьи в Уложеньи надлежат к розыску: и по тем статьям розыскивать по-прежнему».
Тем не менее, хотя состязательный процесс был формально отменен, по гражданским и некоторым уголовным делам сохранялись черты, свойственные этой форме судопроизводства. Так, предусматривался частный способ возбуждения дела — по челобитной, во многом сохранилось состязание между челобитчиком и ответчиком и т.п.
Подтверждение этому дает анализ «Краткого изображения процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.), в котором развивались идеи указов 1697 г. Процессуальные правила, изложенные в данном нормативном акте, применялись не только в военных судах, но и в обычных, общегражданских судах, поскольку по Указу от 10 апреля 1716 г. он распространялся «и до всех Правителей земских»2. Устанавливалось, что процесс может быть двоякого рода: «(1) Когда челобитчик, который на ответчика учинённаго ради преступления перед судом жалобу приносит, и со оными только процесс имеют. (2) Когда судья ради своего чину по должности судебной вопрос и розыск чинит: где, каким образом, как и от кого учинено преступление». Далее было указано, что «токмо при обеих процессах порядок один есть, как в речах, во ответе, дока-зах и протчем» (ст. 2 гл. II вводи, части). В процессе фигурируют челобитчик и ответчик, которых спрашивают, «не имеет ли кто из них друг на друга чего в суде донесть» (ст. 11 гл. I вводи, части). «Ежели челобитчик и ответчик явятся в суд и судьею оба довольны, тогда надлежит челобитчику в присутдствии ответчика жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. I). Ответчику «надлежит, когда он жалобу челобитчикову услышит, того ж часу явственно ответствовать» (ст. 2 гл. IV ч. I). Этот «ответ на три образа утверждается. (1) Когда ответчик в жалобе веема повинитца или (2) в оной веема запретца, или (3) оную признавает, только
По мнению К.Д. Кавелина, «очная ставка» являлась промежуточной (но самостоятельной) формой процесса между «судом» и «розыском». Первоначально очные ставки представляли собой упрощенную разновидность состязательной формы суда. Стороны доказывали перед судьей свою правоту, стоя лицом друг к другу. Позднее свободный спор сторон превратился в их допрос (см.: Кавелин К. Указ. соч. С. 54 —55; Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 11. Период С. 146.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
потом такие обстоятелства представляет, по которым дело против челобитчикова доношения не сходно. А ежели он признает дело равно, как на него принесена жалоба, то против оного приговор учинен бывает. Буде же он предложит иныя обстоятелства, тогда надлежит розыскивать доказанием...» (ст. 2 гл. VI ч. I).
Когда по такому порядку «ответ на суде со стороны истца ответчика будет дан (2 раза), то после сего уже ни истец, ни ответчик никаких новых пунктов или обстоятельств приводить суду не может»1.
Ст. 4 гл. 1ч. III устанавливала, что «приговор надлежит токмо над челобитчиком и ответчиком чинить, хотя при оном деле и посторонние случаются особы, однакож о всем упомянуть потребно ' и ничего в этом деле случившагося не умолчать, какие жалобы принесены, и что ответствовано, для лутчаго решения и приговор объявлять».
Обжалование решений было ограничено, хотя полностью не отменено: «В вышнем суде гражданские дела судимы не бывают, кроме того, ежели челобитчик или ответчик или ответчик приговором нижняго суда гражданских дел недоволен явится, и того ради для лутчей осторожности дело своё генеральный кригсрехт перенесть похочет...» (ст. 5 гл. I ч. III).
5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда». Вряд ли можно согласиться с теми авторами, что он был «прямо противоположный предыдущим законам»1 2. Хотя в нём и отражена тенденция отхода от розыскного процесса и движение к состязательному, он отнюдь не отменил розыск полностью, а «суд» не сделал единственной формой процесса. Скорее это был в определённой мере возврат к старому процессу, к сочетанию диспозитивности с активной ролью суда по многим категориям дел3. Интересно, что причины такого поворота Пётр I видел те же самые, отмечая в указе, что в судах дают много лишнего говорить и много «неподобного пишут». По мнению С.В. Юшкова, отмена розыска произошла в результате того, что он себя не оправдал: «Эти процессуальные формы, связанные с канцелярской тайной и письменным произволом, не только не устранили волокиты в судах, но даже в значительной степени способствовали её развитию»4. Что касается диспозитивности, то указ установил, что «как челобитныя, так и дношения писать пунктами, так чисто,
1 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 118.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
См. подробнее: Кавелин К. Указ. соч. С. 172—173.
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 147.
дабы что написано в одном пункте, в другом бы того не было» (п. 1); «когда станут честь первый пункт, тогда отвечать словесно... на оной только, а не на все...» (п. 3); «надлежит прежде суда... дать список ответчику с пунктов, поданных от челобитчиков, для ведения ко оправданию... и взять у него реверс, что он копию получил и должен на положенной срок к суду стать без всякой оговорки» (п. 5).
Следует согласиться с теми авторами, которые утверждают, что в XVII — начале XVIII в. понятия «суд» й «розыск» ещё не так резко противопоставлялись, друг в друге сохранялись элементы обеих этих форм. Интересно, что и после указов 1697 г. на практике использовались обе формы, и даже в указе от 5 ноября 1723 г. отмечалось: «Не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск...». Впоследствии указ стали использовать при рассмотрении гражданских дел, а «Краткое изображение...» — уголовных, как в военных, так и в общегражданских судах. В дальнейшем и при рассмотрении гражданских дел практика более склонялась к инквизиционному процессу, а «форма суда» постепенно забывалась, хотя сохранилась в законе вплоть до реформ 1864 г.1.
Петровские реформы были одними из последних значительных изменений процессуального законодательства дореформенного периода. Как отмечали учёные, в законодательство вносились только отдельные мелочные изменения, которые устраняли некоторые его частные недостатки1 2. Само законодательство представляло собой мешанину из «обломков» Уложения, Воинских процессов, различного рода Указов Петра I3.
Как отмечают современные учёные, характерной тенденцией развития процессуального права того времени было усиление розыскного процесса, в большей мере соответствующего эволюции абсолютизма, а также усиление письменного начала в отправлении правосудия. Во второй половине XVIII в. область применения состязательного процесса значительно сузилась, а начала следственного процесса вытесняли формы, установленные Указом 1723 г.4. На практике суды произвольно применяли ту или иную форму процесса, что увеличивало судебную волокиту, взяточничество, произвол судей5. Интересно отметить, что такое положение на
1 Там же. С. 147-148.
2 Там же. С. 299.
з
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 50. ,
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 297.
5 Там же. С. 298.
практике практически никак не отразилось на законодательстве. Оно оставалось стабильным, в том числе и в области норм, определяющих действие основных процессуальных принципов.
Важным нормативным правовым актом того времени явились Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. В губерниях учреждались отдельные Палата уголовного суда и Палата гражданского суда в соответствии с делением дел на гражданские и уголовные. Это само по себе во многом определяло применение розыскной или состязательной формы. Кроме этого данный акт интересен тем, что в нём было ясно и понятно закреплено одно из важных правил диспозитивности: без обращения в суд заинтересованно- ' го лица нет судопроизводства. Так, в ст. 198 было установлено: . ; «Уездный суд сам собою не вступается ни в какой разбор, но принимается за дело по жалобе или по иску частных людей, или стряпчих, или по сообщению другого суда, или по повелению той губернии (губернского) наместнического правления, или палаты, или верхнего земского суда». Аналогичные правила содержались и в отношении других судов: Городового магистрата или ратуши (ст. 283), Городового сиротского суда (ст. 298), Нижней расправы (ст. 338), Нижнего надворного суда (ст. 481). Следует заметить, что особенности подобных формулировок объяснялись тем, что они касались не только гражданских, но и уголовных дел: несмотря на учреждение различных палат, в основном уголовный процесс и гражданский процесс не разделялись. Устанавливалась ответственность за вчинение дела «без всякой причины» — пеня 25 рублей (см., например, ст. 321). Помимо этого, как отмечает М.М. Михайлов, в соответствии с указанным актом допускались словесные прошения, но только в дополнение к находящемуся в производстве письменному прошению1.
Устанавливался определённый порядок пересмотра решений: «В верхнюю расправу вносятся все дела по апелляции на нижнюю расправу, жалобы и тяжбы до подсудных её селений и людей...» (ст. 359). «Буде кто не доволен решений верхней расправы, тот через неделю неудовольствие своё да объявит сему суду, и тогда жалобу свою для ревизии внести может в палату, в которую дело подлежит, но наперед да внесет 100 рублей» (ст. 360).
Издание Полного собрания законов Российской империи 1830 г., Свода законов Российской империи 1832 г. и Свода законов Российской империи 1857 г. также не внесло существенных
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 92.
изменений в процессуальное законодательство, за исключением того, что можно было говорить уже об отдельном гражданском процессуальном законодательстве. Да это и понятно: соответствующие разделы и главы Сводов в основном воспроизводили Соборное Уложение 1649 г. и Петровские указы.
Отметим следующие положения. В соответствии со ст. 227 ч. II т. 10 Свода законов 1857 г.1, в предостережение неправильного вчинения тяжеб и исков с тяжущихся, в суде обвиненных, определяются денежные штрафы на основании правил, предусмотренных для различных видов производств2. Так, например, ст. 746 устанавливала, что если по искам в спорных обязательствах обвинен будет истец, то за неправое вчинение взыскивается при решении в первой степени суда по пяти копеек с каждого рубля спорной суммы. В прошении должны были быть чётко указаны пункты требования истца, причём особо оговаривалось, чтобы они не повторялись и не смешивались между собой (ст. 244, 245, 1066—1068), в прошениях об имуществе следовало определять его цену, а в отношении недвижимого имущества, кроме этого, «какой с оного доход в год получить можно». Ст. 264 и 265 установлено, что прошение ответчика, предъявляющего в ответ обратный иск на истца, именуется встречным, а мировыми прошениями называются прошения о прекращении споров между тяжущимися по их согласию. Ответчик в своём объяснении должен «очистить все пункты оного, т.е., как те, которые он признает справедливыми, так и те, которые отвергает» (ст. 292). Если ответчик, выслушав прошение, не отвечает на него, поскольку не обозначена цена иска, истец должен переписать его, но если не отвечает «по упрямству», то суд приказывает держать его под арестом в продолжение недели, по истечении которой и по неполучении ответа обвиняет его без судоговорения в иске (ст. 1102, 1103). Признание, сделанное в суде, «принимается совершенным доказательством», причём «ответчик, учинивший собственное признание во всем иске, подвергается взысканию оного, против искового прошения, в пользу истца сполна; ответчик, учинивший признание в части иска, подвергается взысканию того одного, в чем он признался; в остальном
Далее ссылки даются на статьи ч. II т. 10 Свода законов РИ.
2 г>
Виды производств по гражданским делам устанавливались следующие: по делам бесспорным (исполнительный, полицейский, порядок) и по делам спорным (судебный порядок): вотчинное судопроизводство и исковое судопроизводство. Последние между собой существенно не различались; кроме того, в отдельный раздел было выделено производство «по форме», т.е. по указу 1723 г. (ст. 1062—1125 Свода).
189'
же производится суд и решится дело по закону» (ст. 316), причём «признание, учинённое вне суда изустно, почитается недействительным; но признание вне суда, учинённое письменно, может, смотря по обстоятельствам, иметь силу доказательства» (ст. 317).
Заметим, что, исследуя гражданское процессуальное законодательство по Своду законов, Е.А. Нефедьев приходил к выводу (на наш взгляд, не очень обоснованному) о том, что суд мог по своей инициативе выходить за пределы заявленных требований. Он писал, что порядок производства, основанный на следственном принципе, приводил к тому, что «суды смотрели на тяжбу и на каждый иск как на спорный юридический вопрос, который непременно должно разрешить в самом полном и всеобъёмлющем его значении. Вследствие этого суд не ограничивался рассмотрением того, правильны или неправильны притязания той или другой стороны, а старался исследовать, насколько вообще принадлежит право той или другой стороне и не имеет ли она права требовать ещё чего-либо»1. При этом он подтверждал свой вывод ссылкой на норму ст. 533 ч. 2, которая касалась ревизии дела и устанавливала, что последняя «есть внимательное рассмотрение: произведено ли оно порядочно и сходственно с законами, сколько для приведения в ясность права оправданной стороны, столько и для опровержения мнимаго права противной стороны»* 2.
И.Е. Энгельман отмечал, что «следственное начало сказалось в возможности начатия процесса без искового прошения, по сообщениям дела суду полицией или административным местом...»3.
Интересно, что целый раздел (шестой) ч. Пт. 10 Свода, состоящий из нескольких глав, был посвящен примирительному разбирательству, которое имело следующие разновидности: 1) разбор тяжеб и исков без формальной записи через посредников или без них; 2) разбор с формальной записью, т.е. «третейский суд». Интересно, что и первая и вторая форма могли иметь место как по добровольному согласию тяжущихся, так и в некоторых случаях по требованию закона (ст. 1126—1130). Мировые сделки могли быть совершены как до, так и после постановления решения путем «записи у крепостных дел» или подачи мирового прошения. Важно, что в подтверждение мировых прошений «предварительно зачисленные дела решенными, берутся с мирящихся допросы для Удостоверения доброй воли их к миру» (ст. 1131 — 1137).
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М„ 1909. С. 34.
2
Там же. С. 34—35.
з
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 51.
190
Прокуроры в гражданском процессе представляли интересы государства, и их надзору были вверены дела, сопряженные с казенным интересом. Кроме того, прокуроры наблюдали за поступлением в казну штрафных денег. Губернский прокурор осуществлял в рамках своей компетенции надзор за присутственными местами, контролируя законность совершаемых юридических действий, оказывая в случае необходимости квалифицированную юридическую помощь. В случае необходимости губернский прокурор мог обжаловать решение путём протеста губернатору и генерал-прокурору как министру юстиции1.
Производства по пересмотру судебных актов были разных видов. Так, апелляционное судопроизводство отличалось от следственного порядком производства дел: сущность апелляционного производства состояла в том, что дело переносилось из низшей судебной инстанции в высшую по просьбе тяжущихся обрядом апелляции, тогда как следственные дела поступали из суда первой инстанции в высшую без апелляции на основании самого порядка производства (ст. 2176)2.
Современные учёные отмечают, что для дореформенного (до 1864 г.) гражданского процесса было характерно «отсутствие единых процессуальных принципов, чёткого разделения стадий и процессуальных подсудностей, механизмов апелляционного и кассационного обжалования, рассмотрения дел в порядке надзора»3.
К этому времени относятся первые серьёзные теоретические исследования гражданского процессуального законодательства, выполненные, как правило, в историческом аспекте. Кроме работ М.М. Михайлова, можно отметить также упоминавшиеся выше работы К. Кавелина. Он отмечал, что учение о тяжущихся лицах основывалось на обычном праве, в законодательстве излагалось мимоходом, поэтому такого учения как не было ранее, так его «мы не находим поэтому в Законодательстве настоящей эпохи»4. Восполняя пробел, он, в частности, попытался дать определение иска: «Под именем гражданского иска вообще должно разуметь всякое требование одного гражданина от другого, на праве основанное, и приводимое в исполнение через посредство установленных от правительства судей и судебных мест... Право вчинять гражданский иск необходимо предполагает какое-нибудь гражданское право: ближайшее основание его есть законный способ приобретения гражданских прав»5.
1	См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. С. 179.
2	Там же. С. 174.
3	Там же. С. 179.
4
Кавелин К. Указ. соч. С. 30.
5 Там же. С. 34.
В 1859 г. И. Лапинским в «Практическом руководстве к русскому гражданскому судопроизводству» были сформулированы важные положения, касающиеся диспозитивности в гражданском процессе. Он писал, что ни одно гражданское дело «не начинается без прошения, жалобы или объявления, поданного в надлежащее присутственное место — и ни одно присутственное место не вправе, само собой, без прошения или жалобы, входить в разбирательство и суждение частного гражданского дела... Этим, собственно, и отличаются дела гражданские от уголовных — сии последние, как имеющие предметом своим такие действия, которые причиняют вред не только частному лицу, но и всему обществу (смертоубийство, разбой, поджигательство и т.п.), возникают и производятся независимо от частных жалоб и доносов»1.
В периодической литературе разворачивались дискуссии по поводу отдельных положений Свода законов. Так, в «Юридическом вестнике, издаваемым Николаем Калачевым» (вып. I. СПб., 1860) обсуждался вопрос о том, как понимать положение ст. 1136 о том, что «предварительно зачисленные дела решенными, берутся с мирящихся допросы для удостоверения доброй воли их к миру». В частности, как производить допрос, если одна или обе стороны мирового прошения умерли. Автор полагал, что в таком случае прекращать производство по делу нельзя, равно как нельзя вместо умерших допрашивать их правопреемников: последние должны выразить свою волю в новом мировом прошении1 2.
§ 2. Судебная реформа 1864 г. и принцип диспозитивности
В настоящей работе причины эволюции принципов права, как и права в целом, подробно не исследуются, это может быть темой отдельного труда, не только правового, но исторического и философского характера. Но если определить их кратко, то, как мы полагаем, это социально-экономическое развитие общества. Это и развитие производственных отношений, и социально-культурное развитие населения, и политические взгляды сил, стоящих У власти, и роль отдельных исторических личностей, и влияние иностранного права, международного права, смежных процессуальных отраслей права, материальных отраслей права, и развитие юридической науки. На различных этапах тот или иной фактор (или совокупность нескольких факторов) играл ведущую роль.
1 Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. С. 247.
2 Там же. С. 236-238.
Если говорить о реформе 1864 г., то и современные, и дореволюционные учёные приводят практически одинаковые причины её проведения. «Судебная реформа 1864 г. была предопределена глубокими экономическими и политическими процессами, происходившими в России во второй половине XIX в. Ее толчком явились отмена в 1861 г. крепостного права и ускоренное в связи с этим развитие капитализма в России. Судебная реформа была необходима для создания эффективного механизма защиты собственности и личности. В этом были заинтересованы и правящие классы, почему реформа и исходила от императора Александра II», — утверждают О.Е. Кутафин, В.М. Лебедев, Г.Ю. Семигин1. «На работы комитета2, — писал по этому же поводу Е.В. Васьковский, — оказал чрезвычайно благоприятное влияние происшедший после Крымской войны перелом в русской жизни и необыкновенный подъем духа в обществе. Не ограничиваясь частичными переделками, комитет вступил на путь коренного преобразования и составил проект на новых началах, целесообразность которых была уже признана западноевропейской наукой и законодательной практикой. Но только с отменой крепостного права в 1861 г., превратившей многомиллионную массу бесправных рабов в свободных граждан, создалась надлежащая почва для проведения коренной судебной реформы»3.
Подобные основания могут быть подведены и под любые другие существенные изменения законодательства, в том числе и гражданского процессуального.
С принятием Устава гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (УГС) и других Судебных уставов 1864 г. связан новый этап как нормативного закрепления диспозитивности, так и научных исследований этого правила. В это же время появляется понятие «принцип диспозитивности».
Рассмотрим основные нормы УГС, в которых нашел закрепление данный принцип. Сразу отметим, что УГС включал в себя общие положения (ст. 1—28) и несколько книг: первая — «Порядок производства в мировых судебных установлениях», вторая — «Порядок производства в общих судебных местах», третья — «Изъятия из общего порядка гражданского судопроизводства», четвертая — «Судопроизводство охранительное», пятая книга регулировала особенности судопроизводства в некоторых местностях государства.
1	Там же. С. 14-15.
2
Имеется в виду комитет по разработке проектов судебных уставов.
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 23—24.
Порядок рассмотрения дел у мирового судьи по своим принципам мало чем отличался от порядка рассмотрения дел в общих судах, поэтому, дабы избежать дублирования изложения материала, рассмотрим только нормы общих положений и книги второй.
Ст. 4 устанавливала, что «судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются, и разрешать их не иначе, как по выслушивании объяснения противной стороны или по истечении назначенного для представления оного срока». Статья 3 разъясняла, что правительственные места или лица ни имеют права не только разрешать дела, подведомственные суду, но и передавать такие дела в суд. Они могут лишь «объявлять Л просителю, что он может обратиться с иском, по установленному порядку, в надлежащий суд». В соответствии со ст. 256 «суд приступает к производству дела не иначе, как по исковому прошению, которое пишется по форме при сем приложенной». Форма же эта (ст. 257) предусматривала, что в прошении следует указывать цену иска, за исключением некоторых случаев, и «просительный пункт, заключающий в себе требования истца, т.е. то, о чём он просит суд постановить решение». Несоблюдение этих требований влекло (ст. 266) возвращение прошения. Словесное состязание тяжущихся заключается (ст. 330) в изложении сперва истцом, а затем ответчиком как их требований, так и обстоятельств и доводов, на которых требования основаны. Ст. 332 прямо закрепляла, что истец может лишь уменьшить свои требования, но не вправе увеличивать их, изменять по существу или предъявлять новые требования, «разве бы они истекали непосредственно из заявленных в исковом прошении». Более точное определение требований, «присовокупление к ним процентов и приращений» и подобные действия не считались изменением иска (ст. 333). Суд «склоняет тяжущихся к примирению», в случае достижения которого «составляется за подписью тяжущихся протокол, который имеет силу окончательного решения и не подлежит обжалованию» (ст. 337). Ответчик имеет право предъявить встречный иск (ст. 340). Признание рассматривается как доказательство (ст. 479—484), главное — «когда одна из сторон сама признает действительность такого обстоятельства, которое служит к утверждению прав её противника, то оно считается не требующим дальнейших доказательств» (ст. 480). Суд в соответствии со ст. 706 «не имеет права ни постановлять Решения о таких предметах, о коих не предъявлено требования, ни присуждать более того, что требовалось тяжущимся, ни возбуждать вопроса о давности, если тяжущиеся на неё не ссылались».
Нормы раздела II кн. 2 регулировали порядок обжалования решений общих судебных установлений1; гл. I была посвящена апелляции (повторному рассмотрению дела), а гл. II — отмене решений (кассация, пересмотр решений по вновь открывшимся обстоятельствам, отмена решений по просьбам третьих лиц, права которых нарушены этими решениями)1 2. Все виды пересмотра производились по инициативе заинтересованных лиц.
Приводя данные выдержки, мы, естественно, ориентировались на понимание диспозитивности с точки зрения доктринального понимания принципа в наши дни. Однако в то время формулирование принципа диспозитивности, анализ его содержания ещё только начинали быть предметом научных исследований, по этим вопросам велись научные споры, высказывались различные точки зрения.
Важной особенностью диспозитивности являлось то, что её рассматривали как составную часть принципа состязательности, не выделяя, как правило, в самостоятельный принцип. Да и в отношении состязательного начала не было единого мнения. Так, В.И. Адамович указывал, что «состязательное начало» — это неточное название, поскольку состязания в конкретном деле может и не быть3. Он писал, что указанное начало следует называть «самодеятельностью» частных лиц и что составители судебных уставов выдвинули её на первый план во всех возможных проявлениях (в соответствии с теорией и практикой Запада). Указанное начало проявлялось в следующем: «1) от тяжущихся, по общему правилу, зависит начало и конец производства, так что судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы об этом лиц, до коих те дела касаются; кроме того, тяжущиеся могут и, притом, в любое время приостановить или прекратить производство, не дожидаясь разрешения его судом, приостановленное же возобновить; 2) усмотрением тяжущихся определяется самый объём производства, ибо суд не имеет права ни постановлять решения о таких предметах, о коих не предъявлено требование, ни присуждать более того, что требовалось тяжущимися; 3) убеждение суда складывается в виду тех доводов, или доказательств, какие были представлены тяжущимися: суд не собирает сам доказательств или справок, но основывает
1 Главы XI—XIII кн. 1 УГС регулировали порядок обжалования решений мировых судей.
2 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 123—347.
См.: Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1895. С. 90.
свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися... Одним словом... тяжущиеся решительным образом влияют на судьбы гражданского дела»1. Аналогичным образом диспозитивность как составную часть состязательного начала рассматривали Е.А Нефедьев1 2, Ю.С. Гамбаров3. А.Х. Гольмстен специально подчёркивал, что самостоятельное предъявление иска лицом, которое есть проявление состязательного начала, является основанием для возникновения процесса и процессуальных правоотношений4, а К.И. Малышев подчёркивал, что «вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит этим частным лицам, а не суду», но «это важное правило не следует доводить до крайности»5.
Наиболее развёрнутое и ясное отражение этот принцип нашел в работах Е.В. Васьковского. Он писал, что источник данного на- • / чала лежит в гражданском праве. Отличительная черта гражданских /;
прав состоит в том, что они предоставлены в полное распоряжение своих обладателей. Граждане пользуются в области своих частных отношений автономией, ограничиваемой законом только в виде изъятия, в немногих случаях.
Каждый волен осуществлять своё частное право или не осуществлять, сохранять его за собою или отрекаться от него, требовать признания его обязанными лицами или мириться с неисполнением ими соответствующих его праву обязанностей. Кто хочет осуществить своё право, должен сам заботиться об этом (vigilantibus jura scripta sunt). Из этой частноправовой автономии вытекают по отношению к процессу следующие последствия.
1.	Если обладатель гражданского права волен совершенно отказаться от него, то тем более он может переносить нарушение своего права другим лицом. Иначе говоря, от самого обладателя права должно зависеть разрешение вопроса, обратиться ли к суду за защитой своего права или молча терпеть его нарушение (volenti non fit injuria).
Это положение выражается афоризмами: «никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли» («nemo invitus agere cogitur») и «нет судьи без истца» («пето judex sine actore»).
1 Там же.
2
См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 158-159.
См.: Гамбаров Ю.С. Гражданский процесс: Курс лекций за 1894—1985 академический год. М., 1895. С. 152—165.
См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 151.
Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. 2-е изд., СПб., 1876.
Т. 1. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 208.
2.	Обладателю права предоставляется определять и размер требуемой им от суда защиты. Это положение выражается афоризмом: «суд не должен выходить за пределы требований сторон» («judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur»).
3.	Если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право мирйться с ответчиком и отказаться от иска.
4.	Если от обладателя права зависит, добиваться ли его защиты путём процесса, то в его свободном распоряжении должны находиться и те процессуальные средства, которые ведут к достижению этой цели. Он волен начать дело, не начинать его или, начав, прекратить в любой момент. Следовательно, ему должно быть дано также право оспаривать возражения противника или согласиться с ними, обжаловать судебное решение в высшую инстанцию или подчиниться ему, обжаловать его целиком или в части, подать жалобу на решение суда и отказаться затем от неё1.
«Все перечисленные последствия частноправовой автономии, — писал Е.В. Васьковский, — сводятся к праву распоряжения сторон, во-первых, объектом процесса, т.е. теми требованиями, которые заявлены относительно данного права (res in judicium deducta); и, во-вторых, процессуальными средствами защиты или нападения (Rechtsmittel, Beweismittel).
Это право распоряжения сторон в процессе носит название принципа диспозитивности. Сообразно тому, рассматривается ли он в применении к объекту процесса или к средствам процессуальной борьбы, различают принцип материальной диспозитивности и принцип формальной диспозитивности, являющиеся двумя разветвлениями одного и того же принципа.
Принцип диспозитивности принадлежит к числу безусловных и непреложных начал гражданского процесса — не потому, впрочем, чтобы он не мог быть нарушен законодателем, а потому, что отступления от него, если бы они и были сделаны в законе, все равно не могут получить практического осуществления без воли заинтересованных лиц»2.
Е.	В. Васьковский отмечал, однако, что безусловность не обозначает беспредельности. Право свободного распоряжения сторон
См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 123—125.
2 Там же. С. 125.
в процессе заключено в определённые границы, в черте которых его господство безусловно.
Во-первых, будучи результатом частноправовой автономии, принцип диспозитивности не может выходить за её пределы. Поэтому, если в применении к какому-либо праву эта автономия ограничена, если обладатель права стеснен в распоряжении им вне процесса, то такому же стеснению он должен быть подвергнут и в процессе, предметом которого является это право.
Во-вторых, каждая сторона может осуществлять принадлежащее ей право распоряжения спорными объектами в процессе, но не нарушая при этом прав другой стороны. Так, с этой целью, например, воспрещёно истцу изменять исковые требования (ст. 332 УГС)1.
Интересно, что Е.В. Васьковский в определённой мере противопоставляет принципы диспозитивности и состязательности принципу «судейского руководства процессом», но отмечает, что этот принцип относится исключительно к внешней, формальной стороне процесса и не касается внутренней, материальной, которая определяется вышеуказанными принципами. Кроме того, он выделяет ещё один принцип — принцип почина сторон, который определяет, что движение процесса зависит прежде всего от воли тяжущихся1 2.
Заметим, что выделение данного принципа нам представляется недостаточно обоснованным, поскольку содержание данного принципа фактически полностью «перекрывается» содержанием принципов состязательности и диспозитивности.
«Принципы диспозитивности, состязательности и почина сторон (а иногда и состязательная форма), — писал Е.В. Васьковский, — очень часто объединяются вместе под общим названием состязательности. Действительно, у них имеется общая черта: все они представляют собой проявления самодеятельности сторон в процессе. Тем не менее такого объединения их нельзя одобрить. Как показало исследование каждого из них в отдельности, самодеятельность сторон проявляется в них неодинаково: каждый из них имеет самостоятельное значение и может существовать без других. Так, принцип диспозитивности безусловен и должен быть проводим в гражданском процессе всегда, даже при господстве принципов следственное™ и судейского почина. Точно так же принцип состязательности не связан неразрывно с принципом свободного почина сторон, а может существовать и при официальном почине»3.
1 Там же. С. 125-126.
2 Там же. С. 128, 129, 136, 137.
3 Там же. С. 138.
Т.М. Яблочков так же, как и другие учёные, выводил принцип диспозитивности из сущности гражданского (частного) права. Он, как и Е.В. Васьковский, различал принципы диспозитивности и состязательности, и что интересно, противореча почти единодушному одобрению состязательности, серьёзно критиковал этот принцип, поскольку считал, что он есть проявление бессилия суда самому выяснить всю правду по делу'.
Много внимания данному принципу уделял и В.А. Рязановский2, пытаясь доказать (с нашей точки зрения, не совсем убедительно), что принцип диспозитивности в определённом смысле присущ не только гражданскому, но и уголовному, и административному процессу. Вызывают сомнения его высказывания о том, что неверно рассматривать признание как акт распоряжения материальным субъективным правом, что признание следует рассматривать только как доказательство. Очень интересным и важным положением, с нашей точки зрения, является вывод В.А. Рязановского о том, что «новеллами последнего времени (1912 и 1914 г.) роль суда в гражданском процессе ещё более усилена»3. Эта тенденция в развитии законодательства касалась и диспозитивности. Так, статьи 7061 и 1351 стали содержать следующее правило: «...если в иске о доходах и убытках суд признает за истцом право на вознаграждение, но найдёт, что установление размера такового, по свойству требования, не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то может назначить вознаграждение по своему справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела»4.
§ 3. Эволюция принципа диспозитивности в период с 1917 по 2002 г.
Октябрьская революция 1917 г. была глобальным переворотом в экономике, политике, культуре, государственном устройстве, законодательстве. Эти изменения не могли не отразиться на принципах гражданского процесса. Диспозитивность — один из тех принципов, которые подверглись коренному пересмотру.
Декретом о суде Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г., упразднялись «существующие общие судебные
Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Гражданский процесс: Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 190—193.
См: Рязановский В.А. Указ. соч. С. 48—63.
3 Там же. С. 68.
4 Там же. С. 69.
установления» и другие суды, они заменялись судами, образуемыми на основании демократических выборов (п. 1). Устанавливалось, что суды «решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию» (п. 5), устанавливалось также, что гражданские дела (и некоторые уголовные) могут быть разрешены в третейских судах.
Противоречил ли принцип диспозитивности новым идеологическим ценностям? Во многом — да, поскольку революция провозглашалась, да и во многом была актом угнетённых и неимущих классов, не имеющих зачастую реальной возможности на эффективную судебную защиту, особенно против классов имущих. Если • < государство стало пролетарским, крестьянским, то оно должно было )’  обеспечивать реальную защиту этих классов, в том числе и в области правосудия. Именно в интересах этих классов (по крайней мере, так, как это себе представляли люди, находившиеся у власти) и развивалось законодательство, учитывая имущественное положение, безграмотность или малограмотность большой части населения государства, что сводило во многом к минимуму реальную защиту субъективных прав в условиях господства состязательности и диспозитивности в чистом виде. Интересно, что во многих направлениях законотворческой деятельности нового правительства нашли реализацию замечания и предложения видных дореволюционных учёных-правоведов, критиковавших действующее в Российской империи законодательство в области гражданского судопроизводства, — это, например, Т.М. Яблочков, И.Е. Энгельман, Н.В. Муравьёв (что, конечно, не характеризует указанных учёных как революционеров). Очевидно, что законодательство должно было развиваться в направлении усиления роли государства, в том числе суда, иных государственных органов, т.е., применительно к гражданскому процессу, к сужению действия диспозитивности и состязательности, к усилению розыскных (инквизиционных) начал, а также, в определённой мере, к упрощению процедуры.
Так оно и было, хотя движение происходило не прямолинейно, а с отклонениями, оговорками, интересными нюансами1. Так,
Это объясняется не только тем, что на развитие законодательства имелись разные точки зрения среди отдельных представителей правящей партии (ВКП(б)), но и тем, что существовали межпартийные разногласия большевиков и левых эсеров (также правящей в то время партии), которые «тяготели к мелкобуржуазным предрассудкам» и у которых «еще до конца не были изжиты иллюзии буржуазной Демократии» (см.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. T.V. Советское государство / Отв. ред. Р.С. Мулукаев. М., 2003. С. 152).
в Декрете о суде (Декрет № 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) ст. 8 было прямо установлено, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года по стольку, по скольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устаревших буржуазных законов». При этом там же, в п. 12 было установлено, что «все формальные отводы по гражданским делам о смешении и дроблении исков, все ограничения тяжущихся в отношении формальной стороны производства, как-то: изменение основания иска, встречных требований, расширение дела новыми требованиями, привлечение ответчиков (как со стороны истца, так и ответчика) и т.п. отменяются». Это было уже серьёзной корректировкой норм УГС, не допускавших, как правило, изменения исковых требований. В ст. 14 Декрета № 2 было указано, что «в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства», в ст. 38 было установлено, что, «не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование». Ст. 4 обжалование в апелляционном порядке отменялось и допускалась только кассация решений окружных народных судов в областной суд, причём основанием для отмены решения (кроме формальных нарушений) являлась «явная несправедливость».
Для рассмотрения кассационных жалоб на решения окружных народных судов учреждался Кассационный Суд в г. Москве (ст. 8 Декрета о суде (Декрет № 3), опубликованного 20 июля 1918 г.).
В Декрете ВЦИК «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» от 30 ноября 1918 г., в котором уже выделялись «общие начала судоустройства» и «общие начала судопроизводства», устанавливалось (ст. 22), что «при рассмотрении всех дел Народный суд применяет декреты Рабоче-Крестьянского Правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового, руководствуется социалистическим правосознанием. Примечание. Ссылки в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещаются». Уточнялось соответствующее положение Декрета № 2: «Формальные Отводы по гражданским делам о смешении и дроблении исков не допускаются» (ст. 25), «Тяжущимся
разрешается во время производства дел как изменить основания иска или встречных требований, так и расширять дела новыми требованиями и привлекать к делу на сторону истца или ответчика новых лиц» (ст. 26). В ст. 53 содержалось положение, которое является беспрецедентным для всей истории развития гражданского процессуального законодательства России, РСФСР, СССР, вплоть до нашего времени: «Производство в Народном Суде начинается по заявлению граждан, по предложению Исполнительных Комитетов Советов Рабочих и крестьянских депутатов, должностных лиц и по усмотрению Суда в тех случаях, когда Суд обнаружит нарушение декрета Рабоче-Крестьянского Правительства или учинение преступления». Речь идёт о возможности возбуждения ' гражданского дела по инициативе суда при обнаружении им нарушения законодательства. В такой форме данное положение не встречалось ни ранее, ни в дальнейшем1, ни в одном нормативном акте, за исключением ст. 53 «Положения о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» (Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г.), положения которого во многом повторяют нормы Положения 1918 г. Указанная статья ещё более усиливала роль суда: «Производство дел в Народном суде начинается по заявлению граждан, по предложению Исполнительных Комитетов Советов Р., К. и К.Д., должностных лиц и по усмотрению суда».
Положением 1918 г. (ст. 74, 75) и Положением 1920 г. (ст. 76) подтверждалось, что судебные акты обжалованию в апелляционном порядке не подлежат, но они могут быть обжалованы в кассационном порядке в Совете Народных Судей2.
По гражданским делам после доклада дела слово предоставлялось истцу «для изложения фактов и освещения их». Председа
1 Речь идёт о гражданском процессе. Если же брать нормы арбитражного процесса, регулировавшие деятельность госарбитражей, процессуальные нормы, регулировавшие судопроизводство в Конституционном суде, то подобные нормы в истории СССР и России имели место и после 1920 г. Что касается возбуждения дела по инициативе органов власти, то данное положение не было нововведением: например, как отмечалось, по Своду Законов Российской империи изд. 1857 г. дело могло быть возбуждено по сообщению полиции или административного органа.
Интересно сравнивать указанные положения реформы гражданского процесса с соответствующими положениями реформы процессуального права в европейских странах в наши дни, в частности с положениями Закона ФРГ «О реформе гражданского судопроизводства» (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.) — обнаруживается много общего (см.; Давтян А.Г. Основные черты реформы гражданского судопроизводства Германии, новеллы // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 396, 397, 402, 408-411).
тельствующий затем формулирует сущность иска и спрашивает, признает ли ответчик иск (ст. 66). Если признаёт, можно перейти к «заключительным моментам» судебного заседания, если нет — допрашиваются свидетели (ст. 67, 68). Если дело, по мнению суда, может закончиться примирением, суд спрашивает стороны, «не желают ли они примириться» (ст. 68)'.
В период 1920—1923 гг. вопрос о соотношении свободы распоряжения субъективными материальными правами в гражданском процессе и правом суда определять права, подлежащие защите, был предметом дискуссий, анализировалась судебная практика. Итог обсуждений отразился в нормах Временной инструкции НКЮ РСФСР от 4 января 1923 г. «Об основных нормах гражданского процесса» и в проекте ГПК. В объяснительной записке к проекту устанавливалось: «Проект ГПК оставляет в полной силе принятый с первых дней революционного судопроизводства принцип свободы тяжущихся, которые могут изменять, увеличивать и уменьшать свои исковые требования или вовсе от них отказаться, и неизбежно вытекающую отсюда свободу суда, который имеет право присуждать ему всё то, что ему по окончании выяснения дела будет по праву причитаться, хотя бы сам истец не умел или не решался в точности заявить или правильно формулировать все свои притязания»2.
Таким образом, главная роль суда была сохранена и в ГПК РСФСР 1923 г. Ст. 5 ГПК устанавливала: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен, посредством предложенных сторонам вопросов, способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред». Данное положение, которое впоследствии трактовалось как одно из главных составляющих принципа объективной истины, в определённой мере относилось и к принципу диспозитивности, в частности, оно оправдывало возможности выхода решения суда за пределы исковых требований.
Орфография сохранена. Ссылки даются на статьи Положения 1918 г., аналогичные нормы содержатся и в Положении 1920 г.
Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 58.
Ст. 2 ГПК устанавливала: «Суд приступает к рассмотрению дела не иначе, как по заявлению заинтересованной в том стороны. Прокурор вправе как начать дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства или трудящихся масс. Сторона может во всяком положении дела изменить основание иска, увеличить или уменьшить свои исковые требования. Принятие отказа стороны от принадлежащих ей прав и судебной их защиты зависит от суда, причём принятие такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях». Позже Кодекс был дополнен ст. 2-а, в которой было указано, что дела о взыскании алиментов могут возбуждаться по заявлению родителей и опекуна, по сообщению отделов ЗАГС, по инициативе суда, по иску про- • курора, органов охраны материнства, опеки, профсоюзов1. /
Содержание данной статьи свидетельствует о том, что законодатель отступил от крайней формы проявления инквизиционное™ — возможности возбуждения гражданских дел по инициативе суда (за исключением отдельных случаев). Однако в противовес этому огромные, практически не известные ранее законодательству (и не только российскому) полномочия получает прокуратура. Прокурор, который в дореволюционном процессе мог выступать в процессе лишь для дачи заключения по некоторым категориям дел, наделяется фактически ничем не ограниченным правом возбуждать дела, «если, по его мнению», это было в интересах государства.
Данная статья интересна также тем, что в ней сосредоточены все главные правила диспозитивности, и она находится в гл. I Кодекса «Основные положения». К сожалению, в последующих ГПК — 1964 и 2002 гг. данный принцип в такой форме не был закреплён.
Диспозитивность нашла отражение и в ряде других норм ГПК: в соответствии со ст. 75 суд приступает к разбору гражданского дела по письменному, а иногда и устному заявлению, ст. 76 устанавливала, что заявление должно содержать в себе требование с обозначением цены иска, в ст. 169 и 171 говорится о возможности предъявления исков третьими лицами с самостоятельными требованиями. Ст. 179 устанавливала, что «если размер исковых требований не основан на ранее состоявшемся соглашении сторон
1 Отметим, что в п. 2 постановления Народного комиссариата юстиции РСФСР «Об основных нормах гражданского процесса» от 4 января 1923 г. (Собрание Узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1923. № 8, ст. 107) было закреплено: «Суды приступают к производству не иначе, как по просьбе заинтересованной стороны (исковая просьба)» без всяких исключений.
или не определен законным порядком... то суд, вынося решение по делу, в зависимости от выяснившихся на суде обстоятельств, может выйти за пределы заявленных истцом требований».
Некоторые институты, относящиеся к правилам диспозитивности, в ГПК не нашли должного отражения, и об их наличии можно догадываться только по косвенным признакам — нормам, где они упоминаются в каком-либо контексте. Так, прямой норме о мировом соглашении в ГПК места не нашлось, и о том, что оно возможно, судить можно лишь по содержанию ст. 179, приведённой выше, и ст. 18 (полномочия представителя), где говорится, что «окончание дела миром» и некоторые другие важные права представителя должны быть прямо оговорены в доверенности; возможность предъявления встречного иска следовала из примечания к ст. 81, где говорилось о том, что все недостатки встречного искового заявления должны быть восполнены не позднее назначенного для слушания дня, в противном случае предъявленный встречный иск «в данном процессе не рассматривается».
Ст. 235 ГПК устанавливала, что на решение суда лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба в Губернский Суд или в Верховный Суд по принадлежности. Разрешение вопроса о пересмотре судебных решений, по которым кассационная жалоба была оставлена без последствий или для которых истек кассационный срок, принадлежало исключительно Верховному Суду (ст. 250 ГПК).
Следует признать, что основные положения диспозитивности советского гражданского процесса были не только законодательно закреплены, но и научно, обоснованы уже к концу 20-х гг. прошлого века. Так, они нашли довольно детальное отражение в работе 1928 г. А.Г. Гойхбарга «Курс гражданского процесса». Он не упоминал термина «диспозитивность», он писал о «жизненности» советского процесса, противопоставляя процессу буржуазному (правда, в достаточно корректной форме, что отличает данную работу от работ других советских авторов в последующем). Он говорил о свободе сторон, о том, что им не грозит опасность проиграть дело или получить совершенно «нежизненное» решение вследствие того, что они совершили или не совершили из-за своей юридической неосведомленности то или иное процессуальное действие. В буржуазном процессе в соответствии с его состязательностью только от воли сторон зависит, предъявлять ли иск, доказательства по делу, суд не может выйти за пределы заявленных требований, не может сделать указаний той или иной стороне, даже если ясно видит, что сторона ошибается. В советском процессе положение
прямо противоположное. Суд — это орган власти, призванный содействовать осуществлению в процессе гражданских прав; это не частное дело, это дело государства. Стороны не связаны безусловно тем требованием, которое они предъявили. Они могут увеличивать или уменьшать свои исковые требования, изменять основания иска, если во время разбирательства заметят, что первоначально заявленные ими требования неверны. Свободен, в отличие от буржуазного процесса, и суд: ведь он обязан отстаивать действительные и реальные права и интересы. С этим связана его активная (а не пассивная) процессуальная позиция. Он не только может по своей инициативе истребовать доказательства, но и присудить стороне больше, чем она просит, если из дела явствует, что она ошибочно просила меньше или не просила вообще; он может по своей собственной инициативе (без требования сторон) привлечь к ответственности надлежащего ответчика, если сторона по ошибке обратилась к ненадлежащему ответчику, привлечь в дело надлежащего истца вместо ненадлежащего, привлечь третьих лиц и т.д. От стороны, кроме этого, не зависит безусловно возможность отказа от иска, от принадлежащих ей прав и судебной защиты. От суда зависит принять такой отказ или нет1.
Он писал, что уж если даже некоторым буржуазным законодательствам свойственно относиться более снисходительно к экономически более слабейшей стороне, то советскому гражданскому процессу это должно быть свойственно в ещё большей степени, чтобы решения отвечали требованиям социальной справедливости. Этой же цели служило и особое положение прокуратуры в гражданском процессе1 2.
Вообще, роль прокуратуры — это одна из важнейших особенностей советского гражданского процесса.
В буржуазном гражданском процессе прокурор — сторона добавочная, писал А.Г. Гойхбарг, выступающая только в форме дачи заключения. Совершенно иное положение прокуратуры в советском гражданском процессе; ведь «у нас это не частное Дело, задача государства — защитить интересы граждан, даже если они вследствие невежества, страха, подчинения» не используют судебную защиту. Прокуратура учреждена не только для участия в уголовных делах, но и для участия в «гражднском процессе для ограждения интересов государства трудящихся» (п. «д» ст. 59 Положения о судоустройстве РСФСР). Прокурор вправе как начать
1 См.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 96, 100—103.
2 Там же. С. 98-99.
любое дело, так и вступить в любое начатое дело, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства или трудящихся масс. Кроме этого, суд может признать необходимым участие прокурора в определённом деле. Уже циркуляром НКЮ от 16 ноября 1922 г. прокуратуре вменялось в обязанность вчинять иски от имени государства по некоторым делам, например по кабальным сделкам .
Вообще же процессуальное положение прокурора не было до конца понятным, что не влияло на его беспрецедентные полномочия: в литературе и в различных циркулярах он назывался то стороной в процессе, то представителем государства, то представителем какой-либо из сторон1 2. Причём уже в то время вставал вопрос о пределах власти прокурора в процессе. В циркуляре НКЮ от 11 ноября 1922 г. указывалось, что «суд по отношению к прокурору отнюдь не является учреждением подчиненным, а посему предъявление каких-либо требований по отношению к судебным учреждениям со стороны прокурорского надзора недопустимо; прокурор, в качестве стороны, может лишь просить суд о чем-либо, а отнюдь не требовать и даже не предлагать»3. Интересно, что процессуальное положение прокурора, в отличие от других насущных вопросов гражданского процесса, было темой, широко обсуждаемой в юридической литературе уже в 1923—1924 гг.4 В пособии для прокуроров «Советский гражданский процесс», вышедшем под редакцией А.Я. Вышинского в 1938 г., особое внимание уделялось возбуждению дела прокурором. «Прокуроры обычно уделяют мало внимания гражданскому процессу и гражданским делам. Такое отношение прокуроров к гражданским делам явилось следствием вредительства, проводившегося в органах юстиции и выражавшегося в отрицании гражданского права, процессуальных законов. Прокуроры не предъявляли никаких исков, не участвовали в рассмотрении гражданских дел в судах, безразлично относились к исполнению судебных решений... Подобному отношению к работе прокурора по гражданским делам теперь положен конец. Из приказа Прокурора Союза ССР от 1 июня 1938 г. следует, что прокурор обязан активно участвовать в гражданском процессе, он должен полностью выполнять обязанности, вытекающие из Гражданского
1 Там же. С. 105-106.
2
Там же.
з -г
Там же.
Курс советского гражданского процессуального прав. С. 436 (автор главы — П.П. Гуреев).
процессуального кодекса»1. Подчёркивалось, что прокурор должен возбуждать дела, вне зависимости от желания сторон, вытекающие из семейных правоотношений (алименты), о возмещении вреда жизни и здоровью граждан, другие дела, причем совершенно не обязательно, чтобы вообще имелся спор: например, при продаже госучреждением автомашины своему сотруднику за бесценок следует не только предъявить иск о расторжении данного договора, но и проверить, нет ли здесь признаков преступления2.
А.Ф. Клейнман в работе 1937 г. также не выделяет принцип диспозитивности, указывая, что диспозитивность присуща лишь буржуазному процессу, и описывает её в критическом ключе. Описывая порядок возбуждения дела, он отмечает, что суд возбуждает дело не только по заявлению заинтересованной стороны, но и по заявлению прокурора, по заявлению совета или исполкома (иски о недействительности кабальных сделок), по инициативе суда, по сообщениям отделов АГС, органов охраны материнства и младенчества, опеки, профсоюзов (иски о взыскании алиментов, об установлении отцовства)3.
В. Гранберг уже рассматривал диспозитивность как принцип гражданского процесса. Он утверждал, что буржуазные юристы подразумевали под этим принципом право сторон распоряжаться своими процессуальными правами (заметим, что это не совсем так: под этим принципом подразумевалась прежде всего возможность распоряжения субъективными материальными правами). Соответственно под принципом диспозитивности «советского социалистического гражданского процесса» он понимал следующее: «У нас стороны в процессе имеют процессуальные права и имеют право распоряжаться ими. Но у нас сторона распоряжается правами действительно свободно: ни юридическая неграмотность, ни другие причины не могут заставить её распорядиться своими процессуальными правами во вред себе...»4. «На страже» интересов граждан стоит государство в лице суда и прокуратуры, которые должны выяснить действительные их интересы и права.
С.Н. Абрамов даёт уже развёрнутое понятие принципа диспозитивности советского гражданского процесса. Под ним он понимал «свободу, в пределах советского закона, распоряжения сторон
Советский гражданский процесс: Библиотечка районного прокурора. Вып. IV / Под ред. А.Я. Вышинского. М., 1938. С. 7.
Там же. С. 4, 5.
См.: Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. С. 12, 19.
Гранберг В. Указ. соч. С. 5, 7.
объектом процесса (самим материальным правом) и теми процессуальными средствами, которые непосредственно направлены на его защиту, — свобода, сочетаемая с правом суда, прокуратуры и других органов государства, а также общественных организаций, пользования процессуальными средствами для защиты и охраны гражданских прав в интересах государства и трудящихся. Эта свобода сторон сочетается со свободою суда, т.е. с его несвязанностью пределами требований сторон и их распоряжениями, а также с правом суда контролировать действия и распоряжения сторон, вмешиваться в гражданские правоотношения в целях их надлежащей охраны»1.
Сущность принципа диспозитивности, — писал С.Н. Абрамов, — проявляется в праве распоряжения такими процессуальными средствами, непосредственно направленными на защиту материального права, как: 1) возбуждение дела в суде (предъявление иска); 2) определение объёма судебной защиты; 3) отказ от иска, признание иска и окончание дела мировым соглашением; 4) обжалование решения суда; 5) требование принудительного исполнения судебного решения2.
В учебнике 1954 г. А.Ф. Клейнман указывал, что принцип диспозитивности — «основной принцип» и он «существует в советском гражданском процессе с первых дней строительства советского суда», подчеркивая, что советская диспозитивность всегда «коренным образом отличалась от буржуазной диспозитивности». Под диспозитивностью он понимал «право сторон распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в соединении с правом прокурора участвовать в процессе и правом суда контролировать распоряжения сторон в целях обнаружения истины и защиты действительных прав»3.
Интересно, что А.Ф. Клейнман подводил под действие принципа диспозитивности достаточно широкий набор процессуальных действий. Это не только право кассационного обжалования сторонами, но и право прокурора на принесение протеста в порядке надзора, не только право взыскателя, прокурора, суда возбуждать исполнительное производство, но и право суда заменить ненадлежащую сторону надлежащей. Примечательно, что, как писал А.Ф. Клейнман, в советском гражданском процессе для государственных, кооперативных и общественных организаций принцип диспозитивности обозначает не только право (процессуальное
1 Абрамов С.Н. Гражданский процесс. С. 12.
Там же.
Клейнман А. Ф. Советский гражданский процесс. С. 56, 57.
правомочие), но и обязанность (должностную) предъявить иск в суде о защите нарушенного права. Эта особенность вытекает из общей обязанности государственных учреждений и предприятий принимать меры охраны социалистической собственности1.
К.С. Юдельсон указывал, что сущность диспозитивности состоит в возможности юридически заинтересованных в деле лиц распоряжаться с активной помощью суда и прокуратуры своими процессуальными и материальными правами в процессе. Элементами диспозитивности он называл распоряжение правом на иск, возможность указать любое основание иска, право суда выйти за пределы исковых требований, право истца отказаться от иска, ответчика — признать иск, сторон — заключить мировую сделку. При этом он указывал, что данные элементы не исчерпывают содержание диспозитивности1 2.
В судебной практике 40-х—50-х гг. (как и сегодня — см. далее) дискуссионным являлся вопрос о соотношении полномочий представителя по признанию фактов и признанию иска. По этому поводу К.С. Юдельсон писал, что признание представителем факта, положенного в основание иска, равносильно признанию иска. «Верховный Суд СССР последовательно проводит ту точку зрения, что признания, сделанные представителем на суде, ничтожны, если право признать иск не было положительно предусмотрено доверенностью»3, это следовало, в частности, из решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по иску Н.В. Барабановой к колхозу «Заря социализма» (1944 г.)4. В научных кругах по этому вопросу велись ожесточенные споры с участием таких учёных, как К.С. Юдельсон, Д.И. Полумордвинов, С.Н. Абрамов, В.К. Пучинский и др.5
М.А. Гурвич обращал особое внимание на ту сторону действия принципа диспозитивности, которая связана с его влиянием на движение дела, и развивал учение дореволюционных учёных (К. Кавелин, К.И. Малышев, Е.В. Васьковский, В.И. Адамович и др.) именно об этой стороне действия принципа («почин сторон»), Его трактовка принципа стала характерной для гражданской процессуальной научной школы ВЮЗИ — МГЮА на многие годы.
1 Там же. С. 63, 65—67.
См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 39-44.
Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 34—35.
4 Там же. С. 35
5 Там же. С. 152-153.
М.А. Гурвич определял принцип как руководящее положение, «в силу которого возникновение, развитие и окончание процесса совершаются по требованиям и заявлениям сторон в сочетании с инициативой советского суда, прокуратуры и других организаций и лиц, выступающих в процессе с целью защиты прав и интересов как сторон, так и государства и общества в целом»1. Он также отмечал свободу сторон в распоряжении процессуальными правами, направленными на возникновение, развитие и окончание процесса, указывал, что принцип составляет «двигающее начало» советского гражданского процесса, что он проявляется во всех стадиях процесса: не только в судах первой инстанции, но и в праве обжаловать решение, в праве требовать принудительного его исполнения, в праве требования пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам* 2.
Указанные выше научные разработки непосредственно повлияли на отображение принципа в новом процессуальном законодательстве, т.е. в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (Утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) (ст. 5, 6, 24 и др.) и в ГПК РСФСР, принятом Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.
Отметим, однако, одну существенную и не совсем понятную особенность. В ГПК 1923 г., как уже отмечалось выше, была сделана попытка сформулировать принцип диспозитивности в рамках одной статьи в гл. 1 Кодекса «Основные положения», хотя теоретически он ещё не был до конца проработан и сформулирован. В том же 1964 г., когда научная проработка принципа была на уровень выше (имеется в виду советский период), в гл. 1 «Основные положения» были закреплены только отдельные элементы принципа, точнее, лишь правила возбуждения дела, что представляется возвращением к УГС в законотворческом процессе. Итак, ст. 3 ГПК 1964 г. устанавливала, что всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен. В соответствии со ст. 4 суд приступал к рассмотрению гражданского дела:
1)	по заявлению лица, обращающегося за защитой своего права или охраняемого законом интереса;
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 37.
2
Там же. С. 38, 39; см. также: Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Труды ВЮЗИ. Т. 3. Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. М., 1965.
2)	по заявлению прокурора;
3)	по заявлению органов государственного управления, профсоюзов, государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций или отдельных граждан в случаях, когда по закону они могут обращаться в суд за защитой прав и интересов других лиц.
Прокурор имел право обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого, по его мнению, требовала охрана государственных или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан (ст. 41 ГПК).
В случаях, предусмотренных законом, дело могли возбудить ор-, , ганы государственного управления, профсоюзы, государственные Л и, предприятия, учреждения, организации, колхозы, общественные организации, граждане (ст. 42). Речь шла о возбуждении дела в интересах других лиц.
Статья 14 ГПК устанавливала базу принципа объективной истины в обновленной редакции:
«Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.
Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав».
Статья 34 ГПК ясно и чётко устанавливала, что истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск. Признание иска и признание факта как доказательство рассматривались как разные процессуальные институты. Стороны могли окончить дело мировым соглашением. При этом суд не принимал отказа истца от иска, признания иска ответчиком и не утверждал мирового соглашения сторон, если эти действия противоречили закону или нарушали чьи-либо права и охраняемые законом интересы.
Статья 165 ГПК определяла порядок реализации указанных правомочий: заявление истца об отказе от иска, признание иска ответчиком или условия мирового соглашения сторон заносятся в протокол судебного заседания и подписываются соответственно истцом, ответчиком или обеими сторонами; если отказ истца от
иска, признание иска ответчиком или мировое соглашение сторон выражены в адресованных суду письменных заявлениях, эти заявления приобщаются к делу, о чем указывается в протоколе судебного заседания; до принятия отказа истца от иска или утверждения мирового соглашения сторон суд разъясняет истцу или сторонам последствия соответствующих процессуальных действий; о принятии отказа истца от иска или утверждении мирового соглашения сторон суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу. В определении должны быть указаны условия утверждаемого судом мирового соглашения сторон; в случае непринятия судом отказа истца от иска, признания иска ответчиком или неутверждения мирового соглашения сторон судья выносит об этом мотивированное определение.
В соответствии со ст. 35 ГПК иск мог быть предъявлен совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам, ст. 36 устанавливала, что суд мог с согласия истца допустить замену первоначального истца или ответчика надлежащим истцом или ответчиком.
В исковом заявлении следовало указывать наименования и адреса истцов и ответчиков, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, требование истца, цену иска, если иск подлежит оценке (ст. 128). Истец был вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, а судья — выделить одно или несколько соединенных требований в отдельное производство, объединить несколько дел в одно производство (ст. 129). Были установлены ясные правила предъявления заявлений, основания к отказу в принятии заявлений, оставлению заявления без движения (ст. 129, 130). Возможность и условия предъявления встречного иска предусматривались в нормах ст. 131 и 132 ГПК.
Одним из главных вопросов, который должен был решить суд при вынесении решения, был вопрос, подлежит ли иск удовлетворению (ст. 194), это должно быть обязательно отражено в резолютивной части решения (ст. 197), при этом ст. 195 ГПК гласила, что в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела суд может выйти за пределы заявленных истцом требований, если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов государственных учреждений, предприятий, колхозов, иных организаций или граждан.
Статья 282 ГПК устанавливала, что решения всех судов РСФСР, кроме решений Верховного Суда РСФСР, могут быть обжалованы в кассационном порядке сторонами и другими лицами, участвующими в деле, прокурор был вправе принести протест, независимо
от участия в деле. Вступившие в законную силу судебные акты могли быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протестам специально уполномоченных должностных лиц — прокуроров соответствующего уровня, их заместителей, председателей соответствующих судов и их заместителей (ст. 319, 320). Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам осуществлялся по заявлениям лиц, участвующих в деле, или прокурора (ст. 334).
Интересно, что в отдельный раздел (наряду с особым производством) было выделено производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений (гл. 22—25), однако никаких особых правил, касающихся диспозитивности, в делах данной категории ГПК не устанавливал. Тем не менее анализ некоторых норм приводит к выводу, что законодатель уже тогда. , осознавал особенности проявления диспозитивности при рас- ". •>. смотрении этих дел. Например, в соответствии со ст. 233 ГПК жалоба на неправильности в списках избирателей могла быть подана любым лицом, а не только тем, кого не внесли в список, исключили из списка и т.д.; из положений ч. 2 ст. 238 ГПК следует, что при рассмотрении жалоб на действия административных органов суд обязан, вне зависимости от конкретных требований заявителя, проверить правильность действий административного органа, установить, производится ли взыскание на основании закона, управомоченным ли органом, был ли соблюден при этом установленный порядок и т.д.
Это основные нормы, имеющие отношение к диспозитивности по ГПК РСФСР 1964 г.
В учебной и научной литературе принцип описывался в том же ключе, что и авторами в 50-х гг., т.е. при том, что учёные сходились во мнении, что в своей основе представляет принцип диспозитивности, определялся он по-разному, по-разному трактовалась также структура и содержание этого принципа. Это и «распоряжение материальными и процессуальными правами («процессуальными и материальными правами»)», и «распоряжение материальными правами и процессуальными средствами», и «движущая сила» и т.д., причём сферу действия принципа и субъектов, на которые распространяется его действие (стороны, лица, участвующие в деле, суд, прокурор, иные органы) также каждый определял своеобразно.
Так, А.Ф. Клейнман в 1964 г. определяет принцип диспозитивности как «право сторон распоряжаться своими правами» без уточнения того, о каких правах идёт речь1.
1 Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 26.
М.А. Гурвич, развивая теорию о «двигательном начале в гражданском производстве» и о выражении его в принципе диспозитивности, всегда связывал его с автономией гражданских прав: «Автономность гражданского субъективного права, его распорядительный характер находят в процессе своё выражение в принципе диспозитивности, т.е. в обеспеченной законом возможности своим односторонним заявлением возбудить процесс и вызывать дальнейшее его движение, одновременно определяя и предмет судебного рассмотрения на соответствующей стадии процесса»1.
В.М. Семёнов, определяя принцип как «обеспеченную всем строем советского гражданского процессуального права свободу лиц, участвующих в деле, распоряжаться материальными и процессуальными правами, активно влиять на движение судопроизводства...»1 2, буквально на той же странице утверждал, что на основе принципа стороны в процессе могут свободно распоряжаться своими материальными правами и (через одно предложение) что суд в силу «принципа активности» обязан обеспечить участникам дела на законном основании распоряжаться материальными правами и процессуальными средствами их защиты. Он, кстати, относил к сфере его действия и возможность сторон знакомиться с материалами дела, и заявлять отводы, и представлять доказательства, и участвовать в их исследовании, и заявлять ходатайства, и совершать другие процессуальные действия. Далее В.М. Семёнов, раскрывая содержание «принципа процессуальной активности суда», ссылаясь на положения ст. 16 Основ (ст. 14 ГПК — «Объективная истина»), определял его как «активную и руководящую деятельность суда, направленную на обеспечение истины по делу, возможности участникам спора реально распоряжаться своими материальными и процессуальными правами...»3. В содержание указанного принципа он, в частности, включал обязанности суда рассмотреть дело при наличии заявления о его возбуждении, определить круг участвующих в деле лиц, осуществить защиту прав, выйдя при необходимости за пределы исковых требований4.
Развивая указанные взгляды, В.М. Семёнов в своём труде 1982 г. указывал, что принцип активности суда тесно связан с принципом диспозитивности, так как обеспечивает фактическое
1 Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., исправ. и доп. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 28.
Гражданское судопроизводство: Учеб, пособие / Под ред. В.М. Семёнова. Свердловск, 1974. С. 42.
3 Там же. С. 42—44.
4 Там же. С. 44.
осуществление последнего. Эти два принципа не сливаются, так как первый характеризует правовое положение и деятельность суда, а второй — сторон и других лиц, участвующих в деле. В.М. Семёнов критиковал мнение Р.Е. Гукасяна о том, что под диспозитивностью следует понимать только распоряжение процессуальными правами', и поддерживал позицию А.А. Мельникова о том, что в диспозитивность следует включать распоряжение не только процессуальными, но и субъективными материальными правами с помощью процессуальных средств2. Содержание принципа включает возбуждение дела, определение характера и объёма требований (возражений), возможность их изменения; обоснование требований путём представления доказательств; распоряжение материальными правами и процессуальными средствами их защиты (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения); возбуждение пересмотра дела в вышестоящем суде в кассационном порядке или по вновь открывшимся обстоятельствам; требование принудительного исполнения судебного акта. Он также критиковал точку зрения о рассмотрении диспозитивности как двигательного начала процесса, так как движение процесса обеспечивается многими принципами процесса.
Большое внимание принципу диспозитивности уделял А.Т. Боннер3. Развивая взгляды М.А. Гурвича, он определял указанный принцип как движущее начало гражданского судопроизводства, заключающееся в зависимости движения (возникновения, развития и окончания) процесса прежде всего от инициативы заинтересованных в исходе дела лиц. Инициатива со стороны прокурора, а в предусмотренных законом случаях — и иных органов и лиц, указывал А.Т. Боннер, — важная составная часть принципа диспозитивности. Он также предположил, что данный принцип стал конституционным, а не специфическим процессуальным. Данный вывод делался на основе анализа норм ст. 57 (право граждан на судебную защиту), ст. 58 (право обжалования действий должностных лиц), ст. 37 (право на обращение в суд иностранцев и лиц без гражданства) Конституции СССР 1977 г. А.Т. Боннер утверждал, что принцип действует на всех стадиях процесса, но при пере
ем.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 68.
См.: Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон // Вопросы теории гражданского процессуального права. М., 1973. С. 120.
Советсткий гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 40-45; см. также: Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права. М.,1987.
смотре судебных актов в порядке надзора он имеет существенные особенности, так как эта стадия возбуждается по инициативе должностных лиц. Анализируя определения принципа, данные иными авторами, в частности В.М. Семёновым, он писал, что большой разницы в определениях нет, поскольку одно и то же явление рассматривается с разных точек зрения. В то же время он подвергал серьёзной критике определения принципа как возможность (или право) лиц, участвующих в деле, распоряжаться своими процессуальными и материальными правами. В частности, А.Т. Боннер подверг сомнению употребление «гражданско-правового» термина «распоряжение» в связи со всеми процессуальными правами. По его мнению, этот термин следует употреблять лишь в смысле отказа от права, соответственно сторона может отказаться от иска, признать иск, заключить мировое соглашение. В иных случаях, например при возбуждении дела, правильнее вести речь не о «распоряжении» правом, а об осуществлении права. Кроме того, указанные определения принципа не дают возможности разграничить принципы диспозитивности и состязательности («свобода распоряжения» есть и там, и там). Само словосочетание «право распоряжаться своим правом» тавтологично: или право есть и есть свобода осуществлять его, либо права нет. А.Т. Боннер выступал против выделения принципа активности суда и «его модификаций»1: компетентные органы государства в случаях, предусмотренных законом, могут лишь дополнять или восполнять инициативу заинтересованных лиц2; конструирование данного принципа обедняет действительное содержание принципа диспозитивности, ведёт к противоречиям и повторам, создает неверное представление о легкости конструирования новых принципов и нестабильности их системы3.
Важно, что А.Т. Боннер, описывая принцип, отмечал: этот принцип является отражением и развитием принципа диспозитивности в гражданском материальном праве: «граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту»4.
См.: Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 95-122; Советский гражданский процесс. М., 1975. С. 26
2
См.: Пятилетов И.М. Распоряжение сторон гражданскими материальными и процессуальными правами в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1970. С. 6-8.
Советский гражданский процесс. Л., 1984. С. 25—26.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С. 54.
Эволюция принципа диспозитивности
-------------------------------------------------------------217
П.Я. Трубников писал, что «принцип диспозитивности означает, как известно, возможность обращения в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса, а также право заинтересованного лица на развитие и окончание процесса»1.
Представители научной школы МГУ развивали положения А.Ф. Клейнмана. П.В. Логинов определял принцип как возможность лиц, участвующих в деле, распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, а также средствами их защиты. Данная возможность осуществляется под контролем суда. П.В. Логинов отмечал, что конструирование и выделение принципа активности суда вызвало возражение со стороны многих авторов, поскольку это поглощает связанные с диспозитивностью . , принципы законности, объективности и состязательности2. л
«Перестройка», последующее изменение экономического строя государства (от социалистического строя к «рыночной» экономике), влияние западных правовых взглядов не могли не отразиться на действующем российском законодательстве, в том числе и процессуальном.
В концепции судебной реформы в РСФСР, утверждённой Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г. было, в частности, установлено, что реформа в области гражданского судопроизводства должна привести к коренным изменениям взгляда на его предназначение. Прекратив играть роль инструмента защиты «общенародной» собственности и социалистического строя, он должен стать услугой, оказываемой государством сторонам. Речь шла также о пересмотре роли прокуратуры — она перестаёт быть органом надзора и выступает в процессе как сторона на общих основаниях, о некотором упрощении производства, о введении апелляции и о других нововведениях3.
В постановлении II Всероссийского съезда судей от 30 июня 1993 г. «О ходе судебной реформы в Российской Федерации...» было указано: «Съезд исходит из того, что становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо: упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса...;
Трубников П.Я. Защита гражданских прав в суде. М., 1990. С. 22.
Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1989. С. 38, 39.
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 10-11.
обеспечение каждому гарантированного права на юридическую помощь...;
введение упрощённых форм судопроизводства...»1.
Многие нормы Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.2, оказали влияние на развитие процессуального законодательства, на формирование и уточнение принципов гражданского процесса, в частности принципа диспозитивности. Это положения ст. 2, в которой устанавливается, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. Это положения ст. 18 о том, что права и свободы человека обеспечиваются правосудием. Это положения ст. 45 о том, что государственная защита прав и свобод гарантируется и каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом. Это положения ст. 46 о том, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, ст. 47 о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьёй, к подсудности которого оно отнесено законом, а также некоторые другие положения. Конституция отнесла «гражданско-процессуальное3» законодательство к ведению РФ (п. «о» ст.71). Тем не менее мы считаем, что в нормах Конституции не нашла отражение сущность принципа диспозитивности, а поэтому его нельзя назвать конституционным.
Все указанные тенденции развития законодательства отразились в нормах Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР»4. Рассмотрим те из них, которые так или иначе касаются диспозитивности5. Речь, конечно, шла о расширении диспозитивности для лиц, участвующих в деле, и ограничении роли суда в вопросах, относящихся к сфере действия этого принципа.
Статья 14, в которой устанавливалось, что суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего,
Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. Российская Федерация / Отв. ред. Л.Б. Алексеева. С. 81—82.
Российская газета. 1993. 25 дек. № 237.
3 -г-
Традиционные названия — «гражданское процессуальное законодательство», «гражданский процессуальный кодекс».
Российская газета. 1995. 9 дек.; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. 4 дек. № 49, ст. 4696.
См. также анализ данного закона: Кострова Н.М. Проблемы гражданского судопроизводства: Учеб, пособие. Махачкала, 2002. С. 30—34.
полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, была изложена в новой редакции, в соответствии с которой «суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела...».
Непонятно почему, но из-под контроля суда было выведено такое процессуальное действие истца, как отказ от иска, что отразилось на содержании ч. 2 ст. 34 и п. 4 ст. 219 ГПК. Чем два других действия по распоряжению субъективными материальными правами в процессе (признание иска и мировое соглашение) принципиально отличаются от него, не ясно. На это обратили внимание многие учёные-процессуалисты. Сразу после введения в действие закона судебная практика обнаружила случаи отказа от иска под угрозой или насилием со стороны ответчика1 и по другим основаниям, нарушающим права организаций, граждан, государства (например, отказ от иска директора госпредприятия, генерального директора АО мог нарушать права собственника имущества предприятия). Так что данное положение почти сразу потребовало пересмотра.
Суды, видимо, осознавая нелогичность закона, пробовали действовать в соответствии со старыми нормами, однако это пресекалось Верховным Судом.
Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г., специально подчёркивалось, что «отказ истца от иска для суда обязателен»: «Президиум Верховного Суда субъекта РФ отменил определение суда, которым принят отказ Ф. от заявленного им иска и производство по делу прекращено, и направил дело на рассмотрение в тот же суд. При этом президиум суда исходил из того, что определение не соответствует требованиям ст. 34, 165 ГПК РСФСР, поскольку, принимая отказ от иска, суд не проверил, не противоречит ли этот отказ закону и не нарушает ли он чьих-либо прав и охраняемых законом интересов.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила названное постановление и оставила без изменения определение суда первой инстанции, указав следующее.
В силу ст. 34 ГПК РСФСР истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. С. 474—475.
иск. Стороны могут окончить дело мировым соглашением. Суд не принимает признания иска ответчиком и не утверждает мирового соглашения, если эти действия противоречат закону или нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц. Следовательно, принятие судом отказа истца от иска закон не ставит в зависимость от последствий данного действия. Требования же ст. 165 ГПК РСФСР судом соблюдены» (Определение № 5В-98-98).
Кодекс был дополнен гл. 11* «Судебный приказ», что отвечало требованиям «упрощения судопроизводства». Автор настоящей работы неоднократно отмечал1, что так называемое «приказное производство», которое существует и развивается и сегодня, более соответствует не понятию «судопроизводство», а понятию «делопроизводство», так как не отвечает требованиям большинства принципов и правил не только гражданского судопроизводства, но и судопроизводства вообще, поскольку «судья выдает судебный приказ без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений» (ч. 1 ст. 1258 ГПК). Однако некоторые элементы действия принципа диспозитивности прослеживались и при выдаче приказа: он выдавался по заявлению взыскателя, в котором он должен указать должника и свои требования к нему (ст. 1253 и), по закону 1995 г. должник ещё извещался о поступлении этого заявления и мог дать ответ на него (ст. 1257 ГПК).
Ст. 195 излагалась в новой редакции: «Суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований. Однако суд может выйти за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца, а также в других случаях, предусмотренных законом».
Кодекс был дополнен гл. 16‘ «Заочное решение», в ч. 2 ст. 2133 которой, в частности, устанавливалось, что при рассмотрении дела в порядке заочного производства не могут быть изменены основание или предмет иска или увеличен размер исковых требований. В Кодекс были внесены и другие изменения, например, уточняющие полномочия судов кассационной и надзорной инстанций.
Отражение принципа в научной и учебной литературе существенных изменений не претерпело. М.К. Треушников, описывая
См., например: Воронов А.Ф. Развитие принципов гражданского процесса // Юридическая безопасность человека в России: угрозы и вызовы в сфере юриспруденции: Сб. науч. тр. / Науч. ред. А.А. Тер-Акопов. М., 2001; Он же. Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса. // Отечественные записки. 2003. № 2; Он же. О некоторых вопросах преподавания гражданского и арбитражного процесса в высших учебных заведениях // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005.
этот принцип, всегда начинал и начинает изложение материала с одной мысли: о том, что принцип диспозитивности (как и состязательности) отличает по характеру гражданский процесс от уголовного1. Абсолютно то же главное отличие гражданского процесса от уголовного отмечал и И. Лапинский в своём сочинении 1859 г., о котором упоминалось выше. Вообще, возвращение «к истокам», возрастание интереса к работам дореволюционных учёных является особенностью последних лет. Так, Н.А. Чечина, А.А. Ференц-Сороцкий, демонстрируя диспозитивность материального права, из которой и вытекает диспозитивность процессуальная, указывают, что «для государства безразлично, требует ли кредитор возвращения взятой взаимообразной суммы или прощает долг... взыскивают ли хозяева дач арендную плату со своих летних жильцов или сдают дачи бесплатно, вступают ли граждане в права наследства...»1 2. Подобные мысли высказывал в своё время Е.В. Васьковский3, за что, кстати, его серьёзно критиковали некоторые дореволюционные учёные4, а ещё раньше — в «Лекциях, читанных в 1881/82 гг.», — К.Н. Малышев5. Да и по многим иным аспектам диспозитивности взгляды указанных авторов соответствуют взглядам дореволюционных учёных, в частности Е.В. Васьковского. Отметим, что указанные видные представители процессуальной школы ЛГУ — СпбГУ6 критически относились к предложениям некоторых учёных о разрешении истцу менять свои исковые требования без ограничений (в зависимости от выяснения перспективы дела), так как это нарушает интересы противоположной стороны. Они выделяли принцип «судебного руководства процессом», который обосновывает «руководящую роль суда в определении порядка и хода процесса», элементами которого являются, в частности, проверка соответствия закону отказа истца от иска, признание иска ответчиком, мирового соглашения, проверка соответствия закону исковых заявлений, иных распорядительных документов, принятие встречного иска,
1 Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 37; Гражданский процесс: Учебник. 3-е изд., испр. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М. С. 55.
2
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 44.
См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 123.
4
См.: Рязановский В.А. Указ. соч. С. 33.
См.: Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе: Монография. Тве^ь, 2002. С. 38.
См. также: Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы и принципы гражданско-процессуального права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1989.
выделение требований в отдельное производство, объединение дел и другие процессуальные действия1.
Настоящая работа не преследует цели глубоко исследовать зарубежное законодательство (отдельные положения мусульманского права, английского гражданского процесса и гражданского процесса Германии и других стран анализируются ниже), однако, с нашей точки зрения, нельзя обойти вниманием факт прямого нормативного закрепления принципа диспозитивности в ГПК Республики Беларусь от 11 января 1999 г. (№ 238 3). В главе 2 «Принципы гражданского процесса» ст. 18 «Диспозитивность (распорядительность)» устанавливает:
«Юридически заинтересованные в исходе дела лица имеют право свободно распоряжаться принадлежащими им материальными и процессуальными правами, не нарушая при этом права и охраняемые законом интересы других лиц и государства.
Гражданские дела возбуждаются судом только по заявлениям юридически заинтересованных в исходе дела лиц и рассматриваются лишь в отношении заявленных требований, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и другими законодательными актами».
Последнее из серьёзных изменений ГПК РСФСР — Федеральный закон РФ от 7 августа 2000 г. № 120-ФЗ2 лишь немного затронул вопросы диспозитивности — ст. 42 («Участие в процессе органов государственного управления, профсоюзов, предприятий, учреждений, организаций и отдельных граждан, защищающих права других лиц») была изложена в новой редакции, причём смысл изменений можно понять уже из нового названия статьи: «Участие в процессе государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждан, защищающих нарушенные или оспариваемые права, свободы и охраняемые законом интересы других лиц»; для судебных актов мировых судей была введена апелляция, причём запрещалось изменять предмет или основание требования, рассмотренного мировым судьёй (п. 3 ч. 1 ст. 3185 ГПК); в часть 2 ст. 126 ГПК (содержание искового заявления) был добавлен пункт 5, по которому истец должен был указать, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца. Это было сделано для того, чтобы более чётко определить, кто имеет право на судебную защиту (прежде
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 44—49.
2
Российская газета. 2000. 15 авг. № 158; Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. 14 авг. № 33, ст. 3346.
всего тот, чье право нарушено или оспорено, а не другие лица)1. Главой 351 было введено апелляционное производство, причём изменение предмета или основания требования, рассмотренного мировым судьёй, считалось основанием для возвращения апелляционной жалобы (п. 3 ч. 1 ст. 3185ГПК).
Вопросы о диспозитивности вставали, естественно, и перед разработчиками нового ГПК РФ. Так, В.В. Ярков в «Предложениях по концепции... ГПК РФ» отмечал, что «диспозитивность как традиционное и генетически присущее начало гражданского процесса отражает полномочия лиц, участвующих в деле, в воздействии на динамику судопроизводства с уменьшением контролирующей роли суда за важнейшими распорядительными действиями сторон, возрастание значения актов саморегуляции деятельности ' л’ участников процесса в рамках гражданских процессуальных пра- ' • воотношений. Контроль суда за распорядительными действиями сторон может осуществляться только с точки зрения соответствия их закону. Анализу и корректировке подлежит институт защиты других лиц... на предмет уточнения круга лиц, возбуждающих дела и защищаемых ими, а также категорий дел»* 2. Там же он говорил и о принципе активности суда, который «будет постепенно трансформирован в принцип судейского руководства»3. Было много предложений, возвращающих нас к нормам Судебников, а именно признать неявку ответчика в судебное заседание без уважительных причин основанием для удовлетворения исковых требований или признанием иска, а неявку истца признать отказом от исковых требований или основанием для оставления иска без рассмотрения4. Возникали споры и в рабочей группе по подготовке проекта ГПК. Ниже приводятся выдержки из протокола заседания рабочей группы от 18.06.1993:
«М.К. Треушников: Мы сегодня хотели провести дискуссию о принципах. Коротко выскажу своё мнение:
а)	нужно придумать альтернативное решение (сохранить все как есть либо написать что-то новое; суд активен в процессуаль
Подробнее см.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и организаций. М., 1997. С. 306; Моисеев С.В. О праве на обращение в суд // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М„ 2004. С. 230-242.
2
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треуш-никова. М„ 2004. С. 23.
Там же. С. 24
Там же. С. 143, 147.
ных вопросах или пассивен). Лично я — сторонник сохранения активного положения суда;
б)	по принципу диспозитивности. Суд активен в вопросах возбуждения дела и т.д. Надо смоделировать идеальную деятельность суда...
М. С. Шакарян: Не надо возлагать на суд обязанность решать и делать все за стороны...
М.К. Треушников: Часть принципов непоколебима...»1.
Споры велись также и относительно положения прокурора, других органов в процессе1 2.
§ 4. Современное состояние принципа диспозитивности и перспективы развития
В итоге ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ ничего кардинально нового не внес в нормативное закрепление рассматриваемого принципа, если учитывать все изменения, которые вносились в ГПК РСФСР до самого последнего времени. По сравнению с ГПК РСФСР 1964 г. изменились только номера статей, закрепляющих и раскрывающих этот принцип (да и то не всегда). Изменились и формулировки некоторых положений.
Статья 3 установила, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен. По соглашению сторон некоторые споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.
Суд возбуждает гражданское дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. В случаях, предусмотренных законом, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределённого круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (ст. 4 ГПК).
Прокурор, как и в старом ГПК РСФСР, принимает участие в процессе (в суде первой инстанции) в двух формах, однако это участие в новом ГПК ограничено. Прокурор вправе обратиться
1 Там же. С. 81-83.
2 Там же. С. 93-94.
в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределённого круга лиц или интересов Российской федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд (ст. 45).
Генеральная прокуратура РФ в своём приказе от 2 декабря 2003 г. № 51 «Об обеспечении участия прокуроров в гражданском судопроизводстве» призвала прокуроров «активно использовать предоставленное ч. 1 ст. 45 ГПК РФ право на обращение в суд».
В случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределённого круга лиц. Заявление в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина в этих случаях может быть подано независимо от просьбы заинтересованного лица или его законного представителя (ст. 46 ГПК).
В ст. 13 ГПК появилось новое положение о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы.
Статья 39 ГПК восстановила контроль суда не только над осуществлением права на признание иска и мировое соглашение, но и на отказ от иска: «Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц».
Вместо института замены ненадлежащей стороны появился институт замены ненадлежащего ответчика (ст. 41): если ненадлежащим является истец, суд откажет ему в удовлетворении иска, в то же время надлежащему истцу иногда бывает весьма сложно определить того, кто нарушил или оспорил его права, в этом случае этот институт поможет лицу защитить свои права. Данная статья явилась известным компромиссом: высказывались предложения вообще отказаться от института замены ненадлежащей стороны (как истца, так и ответчика).
В приказном производстве в целях ускорения совершения процессуальных действий было отменено уведомление должника о поступившем заявлении о вынесении судебного приказа, что, с нашей точки зрения, является спорным положением.
В исковом заявлении, в соответствии со ст. 131, должны быть указаны не только наименования и адреса истца и ответчика, цена иска, требования истца, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, но и то, в чём заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.
В системной связи с данной нормой находится новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.
При подготовке дела к судебному разбирательству ответчик (его представитель) уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований, представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований. Эти новые положения содержатся в ст. 149 ГПК.
Статья 196 ГПК теперь строго устанавливает (ч. 3), что суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таким образом, иные основания для выхода за указанные пределы суд исключил.
Исключительные случаи предусматриваются как материальным, так и процессуальным законодательством. Например, суд вправе выйти за пределы заявленных требований и по своей инициативе на основании п. 2 ст. 166 ГК РФ применить последствия недействительности ничтожной сделки; независимо от требований сторон, суд должен распределить судебные расходы1.
В некоторых случаях Верховный Суд РФ специально обращает внимание судов на имеющееся у них право, а иногда и обязанность выходить за пределы искового требования. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 11 мая 2007 г. «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. № 7 “О практике рассмотрения судами дел о защите прав
1 См. п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении».
потребителей” (с изменениями и дополнениями)» установлено, что в связи с изменением Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 “О защите прав потребителей” п. 29 постановления Пленума от 29 сентября 1994 г. № 7 в следующей редакции: «29. При удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом Российской Федерации “О защите прав потребителей”, которые не были удовлетворены в добровольном порядке продавцом (исполнителем, изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование (п. 6 ст. 13 Закона). Принимая решение о взыскании штрафа, суд в резолютивной части решения указывает о перечислении пятидесяти процентов суммы этого штрафа в пользу общественного объединения потребителей (их ассоциации, союза), предъявившего иск в интересах потребителя, либо органа местного самоуправления, если иск в интересах потребителя был заявлен этим органом».
Наиболее многочисленные, интересные и, на наш взгляд, логичные новации имеются в главах ГПК, регулирующих рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений1. Ч. 3 ст. 246 устанавливает, что при рассмотрении и разрешении указанных дел суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. основание требования суд может определять по своему усмотрению. Некоторые учёные аргументированно доказывают, что «смысл реализации полномочия суда, определённого в ч. 3 ст. 246 ГПК РФ... можно определить лишь как возможность суда выходить за пределы основания заявления. Это означает неизменность обстоятельств заявления, на которых заявитель основывает свои требования, если они относятся к данному делу, и возможность суда ставить на рассмотрение иные обстоятельства, относящиеся к делу, но не указанные заявителем. Объём основания заявления по инициативе суда может быть только увеличен. Соответственно уменьшение основания заявления судом недопустимо»2.
1 Подробнее см., например: Попова Ю.А. Особенности проявления принципов диспозитивности и активности суда в производстве по делам из публичных правоотношений в свете нового процессуального законодательства // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 10.
Фортушин В.Е. О полномочиях суда не связываться с основаниями и доводами заявленных требований // Право в Вооруженных Силах: Военно-правовое обозрение. 2006. № 2. С. 30.
Из данной нормы вытекает положение ст. 248: «Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу», в котором не упоминается об основании требования. Ст. 250 устанавливает, что после вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям. При рассмотрении заявлений об оспаривании нормативных правовых актов отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечёт за собой прекращение производства по делу. Признание требования органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно (ч. 3 ст. 252). С нашей точки зрения, это правило можно было распространить не только на данную категорию дел, но и на все дела из публичных правоотношений.
Традиционно широк круг лиц, имеющих право обратиться в суд с заявлением о защите избирательных прав: избиратели, участники референдума, кандидаты и их доверенные лица, избирательные объединения и их доверенные лица, политические партии и их региональные отделения, иные общественные объединения, инициативные группы по проведению референдума и их уполномоченные представители, иные группы участников референдума и их уполномоченные представители, наблюдатели, прокурор, считающие, что решениями или действиями (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественных объединений, избирательной комиссии, комиссии референдума, должностного лица нарушаются избирательные права или право на участие в референдуме граждан Российской Федерации (ч. 1 ст. 259 ГПК). В данном случае вряд ли можно применить новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.
В ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье, ст. 346 предусматривает возможность отказа истца от иска и мирового соглашения в суде кассационной инстанции. Пересмотр
судебных актов в порядке надзора осуществляется теперь не по инициативе должностных лиц, а по инициативе заинтересованных лиц: жалобы могут подать лица, участвующие в деле, а также другие лица, если их права и законные интересы нарушены судебными постановлениями (ст. 376 ГПК), однако за Председателем Верховного Суда РФ и его заместителем до 2007 г. было оставлено право внести в Президиум Верховного Суда РФ мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора «в целях обеспечения единства судебной практики» (ст. 389). Редакция данной нормы по Федеральному закону от 4 декабря 2007 г. № ЗЗО-ФЗ устанавливает, что такое право у указанных лиц имеется только при наличии жалобы заинтересованных лиц (представления прокурора).
Несмотря на указанные достаточно заметные изменения законодательства, в целом отражение принципа диспозитивности в литературе не претерпело существенных изменений, хотя анализ указанных изменений, конечно, проводился.
Так, отмечалось, что диспозитивность — это конституционный принцип, что разработчики ГПК «исходили из того, что нет принципов диспозитивности и состязательности в “чистом” виде — без определённых ограничений и контроля суда за действиями сторон», что нельзя не заметить «расширение действия принципов диспозитивности и состязательности»1.
И М.К. Треушников, и А.Т. Боннер, и другие учёные (так же, как и дореволюционные юристы) постоянно подчёркивали и подчеркивают, что диспозитивность гражданского процесса предопределяется наличием принципа диспозитивности в гражданском праве2. А.Т. Боннер последователен: как ранее он критиковал выделение отдельного принципа процессуальной активности суда, так (и по тем же основаниям) он критикует выделение отдельного принципа «судебного руководства процессом»: при ближайшем рассмотрении проявления этого принципа «являются ни чем иным, как составными слагаемыми, компонентами принципов законности, диспозитивности, состязательности и судебной истины»3.
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. С. 465, 468, 470.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 77; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 52; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., Лоп.и перераб. М., 2004. С. 45.
Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 63, 64.
И.В. Решетникова высказала мысль, что в основе данного принципа лежит также принцип равенства граждан перед законом и судом1, отметила развитие диспозитивности на стадии пересмотра судебных актов в порядке надзора1 2.
Г.Л. Осокина определила принцип как «нормативно-руководящее положение... в соответствии с которым возникновение, изменение, развитие и прекращение процесса по конкретному гражданскому делу обусловливаются инициативой сторон и иных заинтересованных лиц, реализуемой в пределах, установленных законом и под контролем суда»3.
По мнению Л.В. Тумановой, И.А. Владимировой и С.А. Владимировой «под принципом диспозитивности следует понимать нормативно-руководящие положения... определяющие в качестве движущего начала процесса главным образом инициативу заинтересованных в исходе дела лиц»; «в условиях рыночной экономики значение принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве неизбежно возрастает»4.
О.В. Исаенкова отмечает, что принцип диспозитивности — «краеугольный камень гражданского процесса; субъектами диспозитивности в гражданском процессуальном праве признаются все лица, участвующие в деле... Принцип диспозитивности призван обеспечить в первую очередь сторонам гражданского процесса определённую свободу распоряжения своими правами в соответствии с целями и задачами гражданского судопроизводства. Как свобода распоряжения правами диспозитивность определяется большинством исследователей данного принципа, с той лишь разницей, что одни полагают свободу распоряжения процессуальными, а другие материальными правами»5. Автор настоящей работы, к сожалению, не смог выявить позицию самого автора (как представителя ещё одной гражданской процессуальной школы — саратовской) по этому вопросу: «Основой диспозитивности в гражданском процессуальном праве выступает диспозитивность гражданских и иных
1 Это несколько отличается от позиции В.Д. Кайгородова, представителя той же процессуальной школы Свердловского юридического института (УрГЮА), который полагал, что указанный принцип обусловлен «свободой личности в Российской Федерации» (Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М., 1996. С. 42).
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. С. 45
Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 138.
4
Гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Л.В. Туманова, И.А. Владимирова и С.А. Владимирова; под ред. Л.В. Тумановой. М., 2006. С. 27.
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 49.
материальных правоотношений, характеризующихся юридическим равенством сторон. Однако оспоримо положение, что влияние материального права на процессуальное состоит в том, что материальные правоотношения формируют процессуальные...»1.
В постановлении Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер» КС РФ (п.4) содержались важные разъяснения, относящиеся к действию принципа диспозитивности: «Природой гарантированных Конституцией Российской Федерации гражданских прав, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, что находит выражение в гражданско-процессуальном законодательстве при конкретизации такого общего принципа судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон (статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации). В совокупности с другими принципами гражданского судопроизводства, выражают цели правосудия по гражданским делам, и прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации).
Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом. Так, гражданское дело возбуждается, как правило, по заявлению лица о защите его нарушенного права, а меры по обеспечению иска принимаются в соответствии с волеизъявлением истца (третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора), заинтересованного не только в вынесении в свою пользу решения суда, но и в его надлежащем исполнении.
Вместе с тем в целях защиты прав граждан и охраняемых законом интересов общества или интересов государства с заявлением в суд о возбуждении гражданского дела в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 4 и частью первой статьи 41 ГПК РСФСР, а также пунктом 4 статьи 27 и пунктом 3 статьи 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» вправе обратиться прокурор, действующий как должностное лицо прокуратуры Российской
1 Там же. С. 50.
Федерации и не являющийся субъектом спорных материальных правоотношений. В качестве лица, участвующего в деле, он пользуется соответствующими процессуальными правами, к числу которых относится и предусмотренное статьей 133 ГПК РСФСР право заявить ходатайство об обеспечении иска. Однако в силу принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве при осуществлении данного процессуального права прокурор не должен действовать вопреки воле лица, в частноправовых интересах которого он обращается в суд и который как предполагаемый субъект спорных материальных правоотношений в соответствии с частью второй статьи 33 ГПК РСФСР участвует в гражданском процессе в качестве истца.
Следовательно, если ходатайство прокурора о принятии мер по обеспечению иска подтверждается в той или иной форме истцом либо его представителем (статьи 43, 46 и 48 ГПК РСФСР), препятствий для обеспечения и возмещения истцом возможных для ответчика убытков по правилам, установленным статьей 140 ГПК РСФСР, не имеется. Иное истолкование положений данной статьи приводило бы — с учётом особенностей гражданских процессуальных отношений, в системе которых действуют эти правила, — к нарушению равенства всех перед законом и судом, ограничивало бы право ответчика на судебную защиту, а также противоречило бы принципам состязательности и равноправия сторон (статья 19, часть 1; статья 46, часть 1; статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации)».
Эти положения получили развитие в последующих актах КС.
В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. № 15-П по «Делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» нашли отражение взгляды КС РФ на принцип диспозитивности (абз. 3—5 п. 3):
«Природой прав, возникающих из гражданских правоотношений, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, в том числе в арбитражных судах... Принцип диспозитивности, нашедший выражение в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 70, часть 1 статьи 82, часть 1 статьи 88, часть 1 статьи 90, статьи 98 и 125, часть 1 статьи 132, часть 1 статьи 135, статья 138, пункты 5 и 6 статьи 148, статьи 150, 159, 181, 188 и др.), в сово
купности с другими принципами арбитражного процесса, в том числе равенством всех перед законом и судом, состязательностью и равноправием сторон, выражает цели правосудия по делам, отнесенным к компетенции арбитражных судов, прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации).
Что касается возникающих из административных и иных публичных правоотношений экономических споров и иных дел... то согласно части 1 статьи 189 и статье 190 АПК Российской Федерации общие правила искового производства, в том числе диспозитивность, распространяются на такие дела, если иное не предусмотрено федеральным законом. Ограничение принципа диспозитивности, обусловленное спецификой публично-правового спора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по смыслу приведенных положений Конституции Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимо лишь в случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.
Диспозитивность применительно к производству в арбитражном суде означает, что арбитражные процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лицами, участвующими в деле, представителей для отстаивания своих интересов в арбитражном суде и допуском выбранных ими представителей к участию в судебном заседании. В случае выбора организацией представителя из числа лиц, не состоящих в её штате, — вне зависимости от характера рассматриваемого арбитражным судом спора — в основе этих процессуальных отношений лежит гражданско-правовой договор между организацией и выбранным ею представителем.
Следовательно, отступление от принципа диспозитивности при выборе представителя в арбитражном процессе возможно, лишь если ограничения, установленные федеральным законодателем, продиктованы конституционно значимыми целями...».
В п. 4.1 постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П по «Делу о проверке конституционности части
3 статьи 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения культуры “Дом культуры им. Октябрьской революции”, открытого акционерного общества “Центронефтехимремстрой”, гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области» отмечено, что в соответствии с принципом диспозитивности, присущим судопроизводству в арбитражных судах, арбитражные процессуальные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе лиц, участвующих в деле, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данный принцип распространяет своё действие и на надзорное производство, в котором участвующие в деле лица, а также лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, по своему усмотрению решают, воспользоваться им правом на инициирование надзорного производства, предназначенного для исправления ошибок во вступившем в законную силу судебном акте, или нет.
Подтверждая и конкретизируя своё понимание принципа диспозитивности, изложенное выше, Конституционный Суд РФ в определении от 12 июля 2006 г. № 182-0 по жалобам гражданина Каплина Александра Евгеньевича, открытого акционерного общества «Кузбассэнерго», общества с ограниченной ответственностью «Деловой центр “Гагаринский”» и закрытого акционерного общества «Инновационно-финансовый центр “Гагаринский”» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 части 1 статьи 150, статьи 192 и части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации город Москва в п. 3.2. установлено, что «в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, выраженными в постановлениях от 28 ноября 1996 года № 19-П по делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР и от 14 февраля 2002 года № 4-П по делу о проверке конституционности статьи 140 ГПК РСФСР, одним из конституционно значимых принципов, присущих гражданскому судопроизводству, является принцип диспозитивности, который означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом; конституционный принцип состязательности предполагает такое
построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.
Вместе с тем принцип диспозитивности, значимый и при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, может быть, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16 июля 2004 года № 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, ограничен в силу специфики публично-правового спора, но только в тех случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.
Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объёме (часть 5 статьи 194); обязанность доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, распределены иным, нежели для дел искового производства, образом (часть 6 статьи 194); отказ лица, обратившегося в арбитражный суд, от своего требования не влечёт за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшим оспариваемый нормативный правовой акт, для суда не обязательно (часть 8 статьи 194)».
Что касается Верховного Суда РФ, то в его руководящих разъяснениях принципу диспозитивности в целом как институту уделяется значительно меньше места.
Так, например, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г., разъяснялось, что исходя из принципа диспозитивности при рассмотрении дела по существу суд надзорной инстанции должен проверить обжалуемые вступившие в законную силу судебные постановления в пределах доводов надзорной жалобы (представления прокурора). Вместе с тем в интересах законности суд вправе выйти за пределы жалобы (представления), проверив
обжалуемые судебные постановления в полном объёме, в том числе в необжалованной части и в отношении лиц, не указанных в надзорной жалобе (представлении прокурора), и вынести при пересмотре судебных постановлений иное, чем предлагается в надзорной жалобе (представлении прокурора), постановление в порядке надзора. Также в случае выявления допущенных судом существенных нарушений закона, не указанных в доводах жалобы или представления, судья должен обратить на них внимание и учесть при принятии своего решения-по результатам рассмотрения (вопрос 31). Разъяснялось также, что исходя из положений ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 (Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. № ЗЗО-ФЗ указнные статьи даны в новой редакции) ГПК РФ должностные лица соответствующих судов вправе не согласиться с определением судьи об отказе в истребовании дела и об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, истребовав дело либо передав его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции. На основании принципа диспозитивности и положений ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ должностные лица соответствующих судов выносят свои определения по результатам рассмотрения надзорных жалоб или представлений прокурора (вопрос 32).
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ от 7 апреля 2004 г., разъяснялось, что исходя из положений подп. 1 и 3 ч. 2 ст. 377 ГПК РФ лица, указанные в ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ, вправе подавать надзорные жалобы, а прокуроры приносить представления на указанные судебные постановления в президиум областного или другого соответствующего ему суда либо в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, лица, подающие надзорные жалобы или приносящие представления, имеют право выбора суда надзорной инстанции. Следовательно, с учётом принципа диспозитивности, если названные лица подали надзорные жалобы, а прокуроры принесли представления в президиум областного или другого соответствующего ему суда, то они подлежат рассмотрению этим судом (если вступившие в законную силу судебные постановления не были предметом кассационного или надзорного рассмотрения в Верховном Суде Российской Федерации), если надзорные жалобы (представления) подаются в Верховный Суд Российской Федерации, то они подлежат рассмотрению Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации (вопрос 6).
Отдельным аспектам действия принципа уделяется больше внимания.
Так, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции и ходе выполнения судами РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 “О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции”» (с последующими изменениями и дополнениями) в п. 14 устанавливает, что, выясняя в начале судебного разбирательства, поддерживает ли истец заявленные требования и признает ли их ответчик, а также не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением, необходимо уточнить, в каком размере и по каким • • основаниям поддерживается или признается иск, а если стороны "t : намерены окончить дело мировым соглашением, то на каких конкретных условиях.
В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» установлено, что, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, суд принимает решение только по заявленным истцом требованиям. Выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.
Заявленные требования рассматриваются и разрешаются по основаниям, указанным истцом, а также по обстоятельствам, вынесенным судом на обсуждение в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ. При этом следует иметь в виду, что при рассмотрении и разрешении дел, возникших из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. обстоятельствами, на которых заявитель основывает свои требования (ч. 3 ст. 246 ГПК РФ).
В п. 10 постановления установлено: «...если истец изменил основание или предмет иска, увеличил или уменьшил его размер, ответчик признал иск полностью или частично, об этом следует также указать в описательной части решения». Кроме того, обращено внимание на соотношение институтов признания фактов и признания иска: «при вынесении решения судам необходимо иметь в виду, что право признания обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, принадлежит и представителю стороны, участвующему в деле в её отсутствие, если это не влечёт за собой полного или частичного
отказа от исковых требований, уменьшения их размера, полного или частичного признания иска, поскольку статья 54 ГПК РФ, определяющая полномочия представителя, не требует, чтобы указанное право было специально оговорено в доверенности»1. Разъяснены и полномочия адвоката «по назначению» (это новый институт гражданского процессуального права): «Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание обстоятельств, на которых истец основывает свои требования, совершенные адвокатом, назначенным судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно».
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2002 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 июля 2002 г. (вопрос 3) специально разъяснялись правила заключения мирового соглашения
1 Отметим некоторую непоследовательность Верховного Суда РФ: в «Ответах СК по гражданским делам Верховного Суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24 марта 2004 г.) в ответе на вопрос 17: «Вправе ли суд удовлетворить иск на основании признания представителем ответчика обстоятельств дела, положенных истцом в основание иска?» дан следующий ответ: «В соответствии со ст. 48 и 53 ГПК РФ граждане и организации вправе вести свои дела в суде лично или через представителей, полномочия которых должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Специального указания в доверенности о праве представителя на признание им обстоятельств дела ст. 54 ГПК РФ не требует. Признание стороной (ее представителем) обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств; признание заносится в протокол судебного заседания» (ч. 2 ст. 68 ГПК РФ). Поскольку признание обстоятельств, являющееся видом объяснений сторон, выступает на основании ч. 1 ст. 55 ГПК РФ одним из средств судебного доказывания, суд решает вопрос о его относимости и допустимости по правилам ст. 67 ГПК РФ и оценивает данное признание в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами. Таким образом, суд вправе удовлетворить иск на основании признания представителем ответчика обстоятельств дела, положенных истцом в обоснование иска, если этого признания достаточно для принятия судебного решения.
Аналогичный ответ дан в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г. (вопрос 14).
и специально подчёркивалось, что суд не вправе самостоятельно изменять его условия: «Из материалов дела следовало, что в судебное заседание стороны представили адресованное суду письменное заявление об утверждении согласованного ими мирового соглашения, в соответствии с которым истцу выделяется в собственность имущество общей стоимостью 474 198 руб., а ответчику — на сумму 163 382 руб.
При этом стороны включили в мировое соглашение условие о том, что после утверждения судом данного мирового соглашения истец обязуется в течение года выписаться из квартиры, в которой проживают ответчица, её мать и дочь. В надзорной жалобе ответчица указывает, что без названного условия она бы не подписала мирового соглашения о таком неравноценном разделе имущества.
Между тем в определении суда об утверждении мирового соглашения условие об обязанности истца выписаться из квартиры отсутствует.
Таким образом, суд утвердил мировое соглашение и прекратил производство по делу, исключив из мирового соглашения без согласия ответчицы одно из его существенных условий. Однако действующим процессуальным законом суду не предоставлено право при отсутствии согласия сторон изменить условия утверждаемого мирового соглашения, в том числе путём исключения из него некоторых условий, которые, по мнению суда, противоречат закону.
В случае противоречия мирового соглашения положениям закона суд в соответствии с ч. 2 ст. 34 ГПК РСФСР не утверждает мировое соглашение и продолжает рассмотрение дела по существу.
В то же время вынесение определения об отказе в утверждении мирового соглашения не лишает стороны права заключить новое мировое соглашение, не содержащее условий, противоречащих закону».
Так что же, с нашей точки зрения, следует понимать под принципом диспозитивности, каково содержание этого принципа, его структура, гарантии его исполнения, перспективы его развития?
Как мы уже отмечали в гл. I, принцип — это главная, общая норма отрасли права, без ясной формулировки которой она не будет выполнять присущие ей функции1.
Начнём с понятия «распоряжение». Как ни странно, но это понятие представляется научно несколько не проработанным.
См. также: Воронов А.Ф. О понятии, значении и нормативном закреплении принципов гражданского и арбитражного процессуального права // Законодательство. 2003. № 12.
Даже лингвистическая история его неоднозначна: В.Д. Кайгоро-дов пишет, что оно происходит от латинского слова «dispositivus» («располагаю»)1; С.В. Моисеев, со ссылкой на Ф.М. Дыдынского2 и М.Е. Нисенбаума3, утверждает, что это понятие происходит от латинского «dispono», («disponere»), что означает «располагать, определять, распоряжаться», и что похожие слова со смыслом «располагать, распоряжаться» существуют и в современных английском и французском языках4; по мнению П.П. Колесова, «dispositio» в переводе с латинского означает расположение, «размещение». В юриспруденции слово «диспозитивность» стали употреблять в значении «свободно распоряжаться», «право распоряжения»5. Тем не менее, несмотря на указанные разногласия, употребление данного понятия представляется обоснованным и логичным.
Возникает вопрос: что означает это понятие в наше время и в нашем праве? И здесь мы действительно видим, что в процессуальной литературе на него обращается мало внимания, не разъясняется оно и в процессуальном законодательстве, хотя в ГПК РФ и встречается (ст. 76, 152, 262, 281 и др.). Больше внимания ему уделяется, как верно указывал А.Т. Боннер, в гражданском праве. Да и в ГК РФ это понятие встречается гораздо чаще (ст. 26, 28, 30, 176, 222, 246 и многие другие). Что же оно означает?
Чаще всего пишут о распоряжении имуществом: «Правомочие распоряжения означает... возможность определения юридической судьбы имущества путём изменения его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничтожение и т.д.)»6; «Юридический энциклопедический словарь» определяет7 распоряжение как: 1) акт управления государственного органа; 2) одно из правомочий собственника — в результате актов распоряжения осуществляется отчуждение,
Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К.. Осипов. М„ 1996. С. 42.
2
Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Перепч. с издания 1896 г.. М., 1998. С. 177.
Нисенбаум М.Е. «Via Latina ad ius» («Латинская дорога к праву). М., 1996, С. 505.
4
Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1989. С. 22.
См.: Колесов П.П. Процессуальные средства защиты права. Великий Новгород, 2004. С. 135.
Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 1998. С. 485.
Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М., 1984. С. 315.
а также передача во временное владение и пользование, в залог, сдача на хранение и др. Да и закон описывает распоряжение в таком же смысле.
Пункт 2 ст. 209 ГК устанавливает: собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать своё имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.
Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на неё право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой — продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки (п. 2 ст. 222 ГК РФ).
Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом (п. 2 ст. 246 ГК).
Хотя речь идёт о распоряжении имуществом, ГК РФ предусматривает и распоряжение правами (да и в рассматриваемом смысле это одно из правомочий собственника): это, например, переход прав к другому лицу (ст. 382) (переход прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, не допускается — ст. 383), который возможен на основании закона (например, при универсальном правопреемстве) или соглашения (уступка требования). Ст. 454, к примеру, предусматривает продажу имущественных прав, а ст. 572 — их дарение, т.е. безвозмездную передачу, причём в этой норме «право» является синонимом понятия «требование». Очевидно, что ГК связывает распоряжение напрямую с волей правомочного лица. Е.А. Суханов указывает: «Принцип диспозитивности в гражданском праве означает возможность участников регулируемых отношений самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Так, они в подавляющем большинстве случаев самостоятельно решают, вступать или не вступать в те или иные гражданские правоотношения, требовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за защитой своих прав или нет и т.д.»1. Интересно, что В.П. Грибанов не выделял
1 Гражданское право: В 2 т. Учебник: Т. I / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 40.
принцип диспозитивности, рассматривая свободу хозяйственной деятельности и определения гражданских правоотношений в рамках принципа свободы договора1.
ГК РФ несколько отличает понятие «распоряжение» от понятия «осуществление», которое также встречается во многих и многих нормах (ст. 9, 10 и т.д.). Анализ этих норм приводит к выводу, что под ним понимается действие, означающее реализацию имеющегося (потенциального) субъективного права. «Распоряжение» же предполагает такое определение «судьбы» субъективного права, которое смежно с его ограничением (в той или иной мере). Тем не менее оба этих понятия по значению близки, оба неразрывно связаны с волей управомоченного лица. При расширенном толковании каждое из этих понятий можно представить как одну из разновидностей другого.
Наконец ГК РФ, видимо, отделяет от двух упомянутых понятий понятие «защита права» (ст. 1, 11, 14,195 и др.), под которым понимается особый вид осуществления. Главное его отличие в том, что обычно осуществление реализуется самими субъектами правоотношения в отсутствие нарушения (оспаривания) права, а защита производится при наличии нарушения права, как правило, специальными органами (судами) и специальными способами (ст. 12 ГК).
Перейдем к другому вопросу: какими субъективными правами можно распоряжаться в процессе? Исходя из узкой трактовки понятия «распоряжение», которое, как верно отмечал А.Т. Боннер, в большинстве случаев означает действие, связанное с отказом (в той или иной мере) от права, следует прийти к выводу, что распоряжаться процессуальными правами вряд ли возможно. Например, нельзя отказаться от права на обжалование судебного акта, от права на изменение основания или предмета иска, от права на заключение мирового соглашение, от права на ознакомление с протоколом судебного заседания и т.д. Эти права можно по своему усмотрению осуществлять, реализовывать (или не осуществлять), однако говорить о том, что ими можно распоряжаться, с нашей точки зрения, не совсем верно. Отказ от осуществления (неосуществление), от реализации (нереализация) субъективного права не есть отказ от этого права2. Нельзя, например, передать право на заявление ходатайств постороннему лицу, подарить право
1	Там же. С. 25—26.
2	п
При этом только надо учитывать, что пропуск срока для осуществления права в процессе во многих случаях ведёт к погашению этого права.
на заявление отвода, завещать право быть извещённым о времени и месте судебного разбирательства и т.д.1 В наиболее яркой и емкой форме данное положение закреплено в ч. 2 ст. 3 ГПК РФ: «Отказ от права на обращение в суд недействителен». Можно не обращаться в суд, но нельзя отказаться от этого права. Указанное правило кардинальным образом отличается от положений, закрепленных в п. 2 ст. 1 ГК РФ: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своём интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора», и п. 1 ст. 9 ГК: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права». Заметим, что субъективные процессуальные права — это разновидность субъективных публичных прав, а не частных.
Таким образом, главное в принципе диспозитивности, с нашей точки зрения, — это осуществление субъективных материальных прав и распоряжение субъективными материальными правами. Однако то, что это осуществление и распоряжение происходит в процессе рассмотрения и разрешения дела, а не вне процесса, придаёт ему особенности, обусловленные гражданской процессуальной формой защиты права2. Дело в том, что распоряжение материальным правом в процессе возможно лишь теми способами, которые предусмотрены процессуальным законодательством. Например, имеет место новация обязательства (ст. 414 ГК РФ), однако данный способ распоряжения материальными правами процессуальным правом не предусмотрен. Следует использовать такой способ из имеющихся в процессуальном законодательстве, который будет соответствовать данному институту в гражданском праве. Скорее всего, это будет отказ от иска (ст. 39, 173 ГПК РФ). Прощение долга (ст. 415 ГК), исполнение обязательства (ст. 408 ГК РФ) может соответствовать также отказу от иска; возможность зачета (ст. 410 ГК РФ) может найти отражение в процессе
Стороны, например, вправе просить суд о рассмотрении дела в их отсутствие (ч. 5 ст. 167 ГПК), но этим действием они отнюдь не лишают себя прав, закреплённых в ст. 35, 39 и многих других статьях ГПК РФ. Они отказываются лишь от их реализации в конкретном судебном заседании.
А.С. Федина отмечает: «В ходе реализации в процессе одноименного для гражданского и гражданского процессуального права принципа диспозитивности происходит некоторое его преобразование под воздействием предмета и метода отрасли, в которую он «внедряется», что предопределяет его самостоятельность как принципа гражданского процесса» (Федина А.С. Указ. соч. С. 36).
как предъявление встречного иска; право на судебную защиту гражданских прав (ст. 1, 10, 11, 12 ГК) соответствует практически всем институтам гражданского процессуального права, однако инициализация такой защиты соответствует прежде всего институту предъявления иска (встречного иска) (ст. 3,4, 131—138 и др.). К особенностям института распоряжения материальными правами в процессе относится то, что такое распоряжение в большинстве случаев происходит под контролем и с санкции суда.
Кроме этого, для процесса характерен принцип тождества. «Главное в принципе тождества гражданской процессуальной формы: суд должен лишь один раз разрешить заявленные требования, судебные постановления только единожды должны проверяться судами кассационной инстанции, а акты судебной власти лишь один раз реализовываться»1. Другими словами, это однократность судебной защиты какого-либо конкретного права (если при этом, конечно, кроме предмета иска, будут совпадать основание иска и стороны спора).
Это правило также имеет свою историю. Например, в Своде законов Российской империи издания 1857 г. было установлено, что «тяжбы, по коим окончательное решение вступило в законную силу, вновь начинаемы и перевершиваемы быть не могут ни в существе их, ни в последствиях, на сем решении основанных» (ст. 634 ч. II т. 10).
Правило «однократности» реализуется применительно к действию принципа диспозитивности и в том, что можно только один раз отказаться от конкретного искового требования, заключить мировое соглашение, признать иск.
Представляется, что вопросы отказа от совершённых распорядительных действий в процессе недостаточно хорошо исследованы в процессуальной литературе1 2.
Интересны соответствующие правила, установленные в мусульманском праве. Так, одним из доказательств (бейинет) в нём выступает признание (икрар), которое фактически является и самостоятельным процессуальным институтом признания права: «...оно должно быть обставлено причинами и изложено обстоятельно, чтобы кто-либо безосновательно не признал за собою права в пользу другого по легкомысленности... Сверх того, признание права другого лица может быть обставлено столькими условиями
1 См.: Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: Учеб, пособие. Саратов, 1998. С. 40.
2
См., например: Рязановский В.А. Единство процесса: Пособие. Новое изд., перепеч. с изд. 1924 г. М., 1996. С. 60-61.
или ограничениями, сколькими хотят»1. При этом в гражданских делах признание не может быть взято назад, как и признание в отношении проступков, влекущих наказание, если деяние может быть прощено другой стороной (обратно взятое признание называется руджу). Признание же, сделанное в отношении других проступков, может быть всегда и во всякое время взято назад без объявления причин этого: «...нельзя взять обратно признания, сделанного в отношении прав людей (хакку-л-адемий), но... это допускается в отношении прав Бога (хакку-ллах-теала)»1 2.
Если речь зашла о традиционном мусульманском праве, то отметим, что принцип диспозитивности ему присущ: «Обыкновенно стороны являются лично перед ним (кадием. — А.В.) и должны сами изложить свои требования и доказательства... Вчиняющий процесс (истец называется муддаи, а ответчик муддаа алейги), будет ли он истцом в гражданских или обвинителем в уголовных делах, должен изложить перед кадием свой иск или обвинение в присутствии ответчика, который, будучи вызван по делу, обязан явиться в суд. Затем кадий спрашивает ответчика — признает ли он иск? Если он признает его, то это будет икраром и иск признается. Если же ответчик не признает его, то истец должен тотчас же представить своих свидетелей... Иск должен быть определённым. Движимые вещи должны быть представлены кадию...Что же касается недвижимых имуществ, то их положение, граница и величина должны быть определены точным образом...»3.
Диспозитивность присуща и современному мусульманскому праву: «...тяжбы по сделкам или семейным конфликтам, а также преступления, затрагивающие частные права... кади рассматривает только по иску лица, право которого нарушено <...> слушание дела обычно начинается с того, что судья предлагает истцу изложить свою претензию, а затем обращается к ответчику с предложением признать обоснованность иска. При согласии ответчика разбор дела завершается и кади выносит решение <...> особенностью исламского правосудия является стремление уладить конфликт без принятия принудительного решения в соответствии с советом пророка: “Мировое соглашение между спорящими допустимо за исключением такого, которое запрещает дозволенное Аллахом либо разрешает запрещённое им”4»5.
1 Ван ден Берг Л.В.С. Указ. соч. С. 201.
Там же. С. 202 (сноска).
3 Там же. С. 199, 200, 206, 207.
4
См.: Аль-Хафиз бен Хаджор аль-Аскалани. Указ. соч.
Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 330.
В связи с принципом «однократности» или «тождества» обратим внимание на один из процессуальных институтов, который редко попадает в сферу внимания учёных, а именно на право истца (заявителя) требовать возвращения заявления или жалобы (имеется в виду апелляционная, кассационная, надзорная жалоба) до возбуждения производства в суде соответствующей инстанции (п. 6 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 3791 ГПК РФ). Данные нормы входят в сферу «действия» принципа диспозитивности, но не ограничиваются «однократностью».
Имеются и иные особенности осуществления прав и распоряжения субъективными материальными правами в рамках гражданского процесса, часто связанные с определёнными ограничениями такого распоряжения и осуществления. Приведём пример. В гражданском праве практически нет ограничений для предъявления встречного материального требования. Иное дело, если такое требование заявлено в рамках гражданского дела. Оно должно быть предъявлено в форме встречного иска, причём:
•	такой иск должен быть предъявлен до принятия судом решения по делу;
•	он должен быть предъявлен обязательно в тот же суд, который рассматривает первоначальный иск;
•	кроме общих предпосылок и условий предъявления иска он должен удовлетворять хотя бы одному из трёх дополнительных требований (встречное требование должно быть направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска должно исключать полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками должна иметься взаимная связь и их совместное рассмотрение должно привести к более быстрому и правильному рассмотрению споров).
Почему мы считаем, что не стоит отделять осуществление процессуальных прав от осуществления и распоряжения материальными правами?
С.В. Моисеев пишет: «В теории дискуссионным является вопрос: можно ли в процессе распорядиться только процессуальным правом, либо распоряжение возможно и в отношении субъективного материального права? Споры в основном касаются последней возможности»1. Несколько спорное утверждение. Вся история развития принципа указывает на то, что в основе его лежит именно диспозитивность гражданского, частного права, возможность распорядиться субъективным материальным правом.
С	м.: Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса. С. 25.
Именно так понимали данный принцип большинство учёных-юристов. В качестве примера (вдобавок к проанализированным выше высказываниям) приведём мнение В.М. Шерстюка (кстати, научного руководителя С.В. Моисеева): «Принцип диспозитивности — закрепленное в нормах... права основное положение... в соответствии с которым лица, заинтересованные в исходе дела, имеют возможность оказывать влияние на движение арбитражного процесса путём распоряжения предметом спора и свободного осуществления предоставленных им законом процессуальных прав, направленных на возбуждение, развитие и окончание деятельности арбитражного суда»1. Понимание принципа как возможность распоряжения только процессуальными правами — это исключение из правила. Представители такого подхода — это, например,  , ? В. Гранберг1 2, П.П. Гуреев3, Р.Е. Гукасян4, И.А. Евдотьева5 и сам ' С.В. Моисеев: «Под принципом диспозитивности арбитражного процессуального права следует понимать закрепленное арбитражным процессуальным законом руководящее положение, в силу которого лицам, участвующим в деле, предоставляется возможность свободно (своей волей и в своём интересе) осуществлять принадлежащие им процессуальные права, преимущественно связанные с движением процесса и определением предмета судебной защиты. Осуществление в арбитражном процессе субъективных материальных прав не охватывается содержанием принципа диспозитивности»6. Отсюда — конструирование проектов, в которых процессуальные права окончательно «расходятся» с материальными, например «отзыв искового заявления» (отказ истца от дальнейшего производства по делу без отказа от субъективного материального права)7. Следует отметить, что точка зрения на диспозитивность как на распоряжение только процессуальными правами имеет сторонников и среди молодых учёных8.
1 Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 81; Он же. Принцип диспозитивности в арбитражном судопроизводстве // Законодательство. 1999. № 3.
2
См.: Гранберг В. Указ. соч. С. 5, 7.
Гуреев П.П. Защита личных и имущественных прав. М., 1964. С. 10.
4 См.: Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 68.
Евдотьева И.А. Принципы диспозитивности и состязательности советского гражданского процессуального права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 19
Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса. С. 9.
7 Там же. С. 10. g
Щепалов С.В. Диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 23.
Существует и определение принципа диспозитивности как «возможность участвующих в деле лиц при активной помощи суда и прокуратуры распоряжаться своими процессуальными и материальными правами, а также процессуальными средствами их защиты» (М.А. Викут, И.М. Зайцев и др.), которое П.П. Колесов считает «наиболее распространенным»1.
И здесь мы сталкиваемся с ещё одной проблемой — с неясностью термина «средства защиты права». По этому поводу существует также много высказываний, подробному анализу которых можно посвятить отдельную работу, тем более что спорными являются и смежные понятия «средства правовой защиты», «средства судебной защиты», «правовые средства». Из работ последнего времени, в которых проводится анализ точек зрения по данному вопросу, отметим работы Е.А. Борисовой* 2, П.П. Колесова3. Это высказывания о средствах защиты как о притязании (требовании, праве требования) или конкретном действии посредством волеизъявления о необходимости осуществления мер защиты (А.П. Вершинин), об элементе гражданской процессуальной деятельности, о гражданской процессуальной форме (В.В. Молчанов, Д.Я. Малешин), о том, что «универсальным процессуальным средством защиты права является иск» и т.д. Сама Е.А. Борисова определяет данное понятие как совокупность процессуальных действий, осуществляемых участниками процесса в установленном законом порядке и направленных на защиту нарушенного права»4. Рискнём высказать своё (явно не оригинальное) мнение: в общем виде средством защиты материального права является весь процесс, в частности, все гражданское процессуальное право. Таким образом, понятие «распоряжаться процессуальными средствами защиты», по сути, близко к понятию «осуществлять субъективные процессуальные права».
Для чего вообще существуют субъективные процессуальные права, процесс в целом? Он нужен для того, чтобы защитить (а защитив — реализовать) субъективное материальное право. М.К. Треушников в учебнике гражданского процесса 2006 г. специально выделяет высказывание дореволюционного ученого Ю.С. Гамбарова: «Гражданский процесс есть порядок принудительного осуществления гражданского права...»5. Не забыты
См.: Колесов П.П. Указ. соч. С. 136.
2
Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2005. С. 16-18.
См.: Колесов П.П. Указ. соч. С. 7—10 и др.
Борисова Е.А. Указ. соч. С. 17-18.
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 5.
и классики1: по утверждению К. Маркса материальное право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы защиты. Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных — с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен осуществлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни1 2. Гражданское процессуальное право служит формой принудительного осуществления гражданско-правовых, семейно-правовых, трудовых и других правовых обязанностей. «Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению его норм» (В.И. Ленин)3. Таким аппаратом принуждения во многих случаях жизни выступает суд4.
Отметим также, что «по римским воззрениям только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение... В этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков»5, а «римское право — это основа всей системы гражданского процессуального права. Оно определило главные принципы гражданского процесса (диспозитивности, состязательности, устности, гласности)»6.
Таким образом «распоряжаться» и осуществлять процессуальные права просто так, без увязки их с распоряжением материальными правами бессмысленно так же, как не имеет смысла беспредметный иск: нельзя обратиться в суд, не обозначив в заявлении материально-правового требования и лица, к которому оно обращено.
Обратим внимание и на формулировку ст. 36 ГПК РФ «Гражданская процессуальная правоспособность», которая существенно отличается от аналогичной нормы ГПК 1964 г.: «Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми
1 Там же. С. 34.
См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т.1. С. 158. По поводу этой формулы Г.Л. Осокина пишет: «Можно по-разному относиться к политическим и экономическим воззрениям К. Маркса, однако совершенно очевидно, что классик марксизма сумел гениально уловить и отразить в этой формуле суть соотношения процессуальных и материальных отраслей права, имеющую универсальное значение...» (Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004. С. 21 (сноска)).
3 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 99.
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 35.
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 2002. С. 46.
Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. 2-е изд. М., 2002. С. 4.
гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Российской Федерации правом на судебную защиту прав, свобод и законных интересов». С нашей точки зрения, это норма, отсылающая к материальным отраслям права: материально-правовая правоспособность и возможность судебной защиты материальных прав являются условием процессуальной правоспособности. Данный вывод отнюдь не противоречит норме ст. 46 Конституции РФ: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». То есть должна быть хотя бы потенциальная возможность наличия указанных прав, свобод и, добавим, интересов.
Таким образом, в указанном контексте имеет право на жизнь формула: «отказ от защиты субъективного материального права = отказу от субъективного материального права # отказу от права на защиту субъективного материального права».
Возможность распоряжения субъективными материальными правами в процессе безусловно связана с возможностью распоряжения указанными правами вне процесса: если субъект права не может распорядиться правом вне процесса, он не может сделать это и в процессе. Именно это подчёркивали видные дореволюционные учёные: «Если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право мириться с ответчиком и отказаться от иска»1. В настоящее время данное положение стало ещё более актуальным, в силу того что значительно расширилась возможность судебной защиты субъективных публичных прав в гражданском процессе. Само содержание защищаемых прав не могло не отразиться на процессуальных способах их защиты, влияние материальных правоотношений на процессуальные всегда было предметом исследования учёных: «Первопричиной или источником деления основных видов гражданского судопроизводства следует признать материально-правовую природу дел...»1 2. «Законодатель однозначно определил ограничение принципа диспозитивности и усилил принцип активности суда в части указанных правомочий субъектов правового конфликта в производстве по делам из публичных правоотношений относительно распоряжения предметом
1 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 124; см.: Рязановский В.А.. Указ. соч. С. 45.
2
Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 98.
спора»1. «В рамках гражданского процесса имеются существенные процессуальные отличия в зависимости от того, на защиту какого права направлен иск, какой закон охраняет то или иное правоотношение»2. Об этом и мы писали выше. Следует лишь отметить, что не всегда процессуальные нормы, регулирующие указанные вопросы, отличаются ясностью. Так, например, не совсем понятно, можно ли по делам из публичных правоотношений заключать мировое соглашение. Формально — можно, ограничений, вроде бы, нет, но правильно ли это?
Мировое соглашение — это, по сути, компромисс между сторонами по определению своих субъективных материальных прав. Обе стороны должны поступиться частью своих прав, иначе данное соглашение «превратится» в признание иска или в отказ от • г иска. Но если своими субъективными частными правами стороны вправе распоряжаться по своему усмотрению, то субъективными публичными правами они распоряжаться (по общему правилу) не вправе, а значит, ими частично нельзя поступиться, т.е. невозможен компромисс и, как следствие, мировое соглашение. Разве возможно соглашение, например, о том, что гражданин отказывается от права на голосование на выборах (поскольку его нет в списках избирателей), а избирательная комиссия обязательно внесет его в эти списки на следующих выборах? О том, что военнослужащий, которому не платили несколько месяцев денежное довольствие, отказывается от его части, но оставшуюся часть ему выплачивают сразу3? О том, что гражданин отказывается от права на регистрацию одного экземпляра оружия, но ему регистрируют другой экземпляр?
Аналогичные вопросы возникали и возникают и в арбитражном процессе.
В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении
Попова Ю.А. Особенности проявления принципов диспозитивности и активности суда в производстве по делам из публичных правоотношений в свете нового процессуального законодательства // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М„ 2004. С. 11.
Шерстюк В.М. Методика определения процессуальных особенностей рассмотрения и разрешения гражданских дел // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 66.
В «Примерных методических рекомендациях о порядке рассмотрения жалоб военнослужащих в соответствии с Законом Российской Федерации “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан”» Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации 1995 г. прямо указано, что мировые соглашения по таким делам не утверждаются.
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в п. 12 было закреплено: «...заключение мирового соглашения не допускается по делам, возникающим из административно-правовых отношений». В новом АПК РФ вопрос решен иначе: «...экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 настоящего Кодекса, путём заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом» (ст. 190). Эта норма статьи вызывает некоторые возражения: если закон в виде исключения иногда и допускает распоряжение субъективными публичными правами (например, по делам, связанным с налоговыми правоотношениями), то это именно исключение. По некоторым же категориям дел это просто невозможно. Как можно заключить мировое соглашение, допустим, по делу об оспаривании нормативного акта? С нашей точки зрения, и в ГПК и в АПК следовало бы закрепить, что мировые соглашения (примирительные процедуры) по рассматриваемым делам не допускаются, за исключением случаев, установленных законом.
В подтверждение данных предложений приведём положения п. Т1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»: «Согласно части 3 статьи 252 ГПК РФ отказ лица, обратившегося в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта или его части, от заявленного требования не влечёт за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно. Принимая во внимание эти положения и учитывая, что производство по делу об оспаривании нормативного правового акта носит публичный характер и результаты его рассмотрения являются обязательными как для лиц, участвующих в рассмотрении данного дела, так и для лиц, не участвующих в нем, утверждение мирового соглашения по делам данной категории недопустимо».
Подобные вопросы возникают и по применению иных институтов в данном производстве. Можно ли предъявить встречное требование по правилам предъявления встречного иска? Как понимать положение ст. 248 ГПК: «Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое
по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу», ведь здесь не учитывается не только основание требования, но и субъекты правоотношения? Как понимать положение ст. 250 ГПК: «После вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям»? Неужели, например, отказ в регистрации (прописке) по одинаковым основаниям невозможно оспорить разным гражданам? С нашей точки зрения, данные вопросы должны найти более чёткое отражение в ГПК.
«Белым пятном» в науке и на практике является действие принципа диспозитивности при рассмотрении дел о признании и исполнении иностранных судебных решений, об оспаривании ' решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на > основании указанных решений. Интересно, что вопреки общему требованию ст. 4 ГПК о том, что гражданские дела возбуждаются заявлениями, первая из указанных категорий дел возбуждается «ходатайством» (ст. 410, 411 ГПК)* 2. С нашей точки зрения, в данных делах наиболее ярко проявляется некоторое различие в понятиях «осуществление» и «распоряжение» субъективным материальным правом. Вряд ли здесь уместно говорить о «распоряжении» указанным правом: мы считаем, что в данных делах заявитель не может отказаться от своего материального права, изменить исковое требование, ответчик не может признать исковое требование, стороны не могут заключить мировое соглашение, нельзя заменить ненадлежащего ответчика и т.п. (всё это они могли сделать при рассмотрении дела по существу в третейском суде и в иностранном суде). Речь может идти лишь об особой форме осуществления материального права, которое в определённой мере уже получило правовую защиту. Процессуальная диспозитивность указанного осуществления выражается в том, что лицо может обратиться в суд с заявлением (ходатайством) о возбуждении соответствующего дела и может отказаться от требования о признании и исполнении иностранного решения, требования о выдаче исполнительного листа, от требования о проверке решения третейского суда.
Заметим, что, употребляя термин «право» в смысле «субъективное право», не следует забывать о других понятиях, которые имеют «законное право» занять место рядом с ним, но которые мы
। _ .. _
Еще одним исключением из этого правила являются дела по «жалобам» на действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя (ст. 441 ГПК РФ).
2
То, что признание и исполнение иностранного решения — это самостоятельная категория дел, следует из положений ст. 22 ГПК РФ.
часто опускаем в целях экономии места. Это понятия «интересы» или «охраняемые законом интересы» и «свободы». Данные понятия употребляются во многих и многих нормах ГПК РФ наряду с понятием «права». Терминологические отличия между этими понятиями — не предмет исследования данной работы, поэтому мы опускаем данный вопрос. Не следует также забывать, что любому субъективному праву соответствует субъективная обязанность. Предполагаемое обязанным лицо вправе исполнить, осуществить своё обязательство или оспорить его, что соответствует в процессе действиям по признанию иска или непризнанию искового требования. Иногда же, как в делах об оспаривании решений третейского суда, указанное лицо вправе возбудить дело. Все эти действия также охватываются нормами, входящим в «сферу действия» принципа диспозитивности.
С нашей точки зрения, если субъективное материальное право уже получило правовую защиту в виде решения суда, арбитражного суда (как вступивших в законную силу, так и не вступивших), третейского суда, решения органа исполнительной власти, то данное обстоятельство должно влиять на возможность распоряжения указанным правом. Речь идёт об ограничении такого права в той или иной степени. Следует лишь определить и ясно установить данную степень.
Так, например, ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье. Следует ли из этого, что истец в районном (городском) суде не вправе изменить основание иска? Может ли он это сделать повторно? СТ. 346 ГПК предусматривает возможность отказа истца от иска и мирового соглашения в суде кассационной инстанции. Следует ли из этого, что ни истец, ни ответчик не вправе распоряжаться в кассации своим материальным правом иными способами? Вправе ли стороны хоть как-нибудь распорядиться материальными субъективными правами на стадиях пересмотра дел в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам? Ответы на данные и подобные вопросы, представляется, должны быть чётко даны в нормах ГПК. С нашей точки зрения, в целях процессуальной экономии следует наиболее жёстко ограничить право распоряжения субъективными материальными правами в процессе пересмотра судебных актов: все распоряжения должны быть сделаны в суде первой инстанции до принятия решения1,
। г.
Возможно, даже следует ограничить право распоряжения материальными правами рамками «до начала судебных прений».
задача вышестоящих судебных инстанций иная — проверка судебных актов нижестоящих инстанций. Само собой разумеется, что ограничения по распоряжению субъективными материальными правами (например, по делам из публичных правоотношений), существующие в суде первой инстанции, сохраняются и при рассмотрении дел в вышестоящих инстанциях.
Что же касается самого возбуждения производства в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях, производства по пересмотру дел по вновь открывшимся обстоятельствам, то данные действия можно рассматривать как проявления осуществления субъективного материального права, а точнее, осуществления в форме защиты. Отсюда следует, что подача апелляционных, кассационных, надзорных жалоб (представлений), заявлений л’ и представлений о пересмотре судебных актов по вновь открыв- ' шимся обстоятельствам, просьба о возвращении (отзыве) этих жалоб (представлений) (ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 3791 ГПК), отказ от жалоб (ст. 326, 345 ГПК) — это проявление принципа диспозитивности. Возможно, в ГПК следует прямо предусмотреть право лица на отказ от надзорной жалобы (представления), от заявления от пересмотра в порядке надзора, право на возвращение этого заявления.
В своих работах мы уже отмечали, что «серьёзным недостатком кодекса является отсутствие определения статуса лиц, не привлеченных к участию в деле, права и обязанности которых установлены в решении. Эти лица не могут ни ознакомиться с решением, ни подать апелляционную и кассационную жалобы, ни подать заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Лишь в ст. 376 ГПК «Право на обращение в суд надзорной инстанции» упомянуты (кроме лиц, участвующих в деле) «другие лица», права и интересы которых нарушены судебными постановлениями. Такое положение дел явно нарушало права указанных лиц на судебную защиту»1. Примером правильного регулирования сходных правоотношений может являться ст. 42 АПК РФ, устанавливающая: «Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, Участвующих в деле».
1 Воронов А. Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса // Отечественные записки. 2003. № 2. С. 261.
В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положения ст. 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан К.А. Инешина, Н.С. Никонова и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» установлено: «...положение статьи 336 ГПК Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не должно рассматриваться как предполагающее исключение для лиц, не привлеченных к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, возможности воспользоваться механизмом кассационного обжалования судебного решения, принятого без их участия» (абз. 4 п. 4). «Реализуя требования статей 18, 19 (часть 1), 46 (часть 1), 47 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и руководствуясь конституционными принципами осуществления справедливого правосудия, федеральный законодатель с учётом приоритетных задач гражданского судопроизводства по защите нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан установил безусловную обязанность суда второй инстанции отменить решение суда первой инстанции, причём независимо от доводов кассационной жалобы, в случае если суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (часть вторая статьи 347, пункт 4 части первой статьи 362 и пункт 4 части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации). Исходя из данного нормативного регулирования, напрямую не связывающего с инициативой лиц, участвующих в деле, отмену судом второй инстанции решения суда первой инстанции по основаниям, указанным в части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации, суд второй инстанции не вправе отказать лицам, не привлеченным к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, в проведении кассационной проверки наличия соответствующего основания для отмены вынесенного судом первой инстанции решения» (абз. 1 и 2 п. 5).
Конституционный Суд постановил: «Признать положение статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не
противоречащим Конституции Российской Федерации, поскольку названное положение — по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего гражданского процессуального законодательства — не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению поданных в установленный законом срок жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, для кассационной проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле».
Кстати, в этом же постановлении Конституционный Суд РФ указал (абз. 2 п. 4): «Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности, в полной мере распространяющийся - • на надзорное производство, позволяет указанным лицам по своему усмотрению решать вопрос, воспользоваться ли правом на его инициирование». Данное положение представляется нам верным.
Такая позиция КС РФ воплотилась и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан.
В нём указано (п. 8), что ст. 389 ГПК Российской Федерации, предусматривающая правомочие Председателя Верховного Суда Российской Федерации или заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации внести в Президиум Верховного Суда Российской Федерации мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности, вводит особую процедуру инициирования пересмотра судебных постановлений в порядке надзора дополнительно к существующему общему регулированию предварительного производства в надзорной инстанции, установленного ст. 381—383 ГПК. Эта процедура предназначена исключительно для случаев, когда без устранения допущенных нижестоящими судами существенных нарушений норм материального или процессуального права невозможно обеспечение верховенства и единообразного применения закона в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, в том числе её ст. 15,19,120 и 126. В то же время внесением Указанными должностными лицами Верховного Суда Российской
Федерации представлений о пересмотре вступивших в законную силу судебных постановлений в порядке надзора затрагиваются права лиц, участвующих в деле, как они определены этими судебными постановлениями. Между тем из конституционных принципов состязательности и равноправия сторон и связанного с ними принципа диспозитивности следует, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом. При этом предполагается такое построение судопроизводства, при котором функция суда по разрешению дела отделена от функций спорящих перед судом сторон: осуществляя правосудие как свою исключительную функцию (ст. 118, ч. 1 Конституции Российской Федерации), суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на cefyi выполнение их процессуальных функций (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2002 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 140 ГПК РСФСР и от 28 ноября 1996 г. № 19-П по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР, Определение от 13 июня 2002 г. № 166-0). Такой подход нашел отражение и в носящих рекомендательный характер Процедурах эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов (приняты 24 мая 1989 г. Экономическим и Социальным Советом ООН, резолюция 1989/60), согласно которым, в частности, ни от одного судьи нельзя требовать выполнения функций, не совместимых с его независимым статусом.
Следовательно, Председатель Верховного Суда Российской Федерации или заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, будучи судьями, не могут вносить представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора по собственной инициативе. Иное приводило бы к искажению природы правосудия, принципа состязательности и равноправия сторон при осуществлении судопроизводства (ст. 123, ч. 3, Конституции Российской Федерации), а также конкретизирующего его принципа диспозитивности в гражданском процессе.
На основании изложенного КС РФ постановил признать положения ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 ГПК Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку
в системе действующего правового регулирования гражданского судопроизводства предполагается, что в соответствии с этими законоположениями председатель верховного суда республики, краевого, областного или равного ему суда, Председатель Верховного Суда Российской Федерации, заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации принимают решения об истребовании дела и его передаче для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции только при наличии обращения лица, подававшего надзорную жалобу (представление), в такой же процедуре, в те же сроки и исходя из тех же оснований, которые установлены для решения соответствующих вопросов судьёй при рассмотрении надзорной жалобы (представления), истребованного дела.
Предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником исполнительного производства требований исполнительного документа — это, безусловно, проявление диспозитивности. Но какой диспозитивности? Гражданской процессуальной, материальной или иной?
Здесь мы сталкиваемся с ещё одним спорным вопросом: является ли исполнительное производство стадией гражданского (или арбитражного) процесса, является ли законодательство об исполнительном производстве составной частью гражданского процессуального законодательства? Это проблема, которой посвящены многие и многие труды и которая требует отдельного рассмотрения. Если кратко, то, с нашей точки зрения, исполнительное производство нельзя считать частью гражданского или арбитражного процесса, поскольку оно имеет иной предмет регулирования. Это не правоотношения, возникшие в связи с рассмотрением и разрешением дела в суде, а правоотношения, возникшие в связи с исполнением судебных и иных актов. Главным участником правоотношений является не суд, а органы исполнительной власти (суд же, с нашей точки зрения, не является непосредственным участником правоотношения по исполнению, он осуществляет своего рода «контроль» за деятельностью органов исполнения). Кроме того, в исполнительном производстве иной состав участников: нет истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, однако есть взыскатели, должники, понятые; по-иному, чем в арбитражном процессе определяется правоспособность и дееспособность участников, иные основания возбуждения, приостановления, прекращения, отложения, окончания производства.
Безусловно, исполнение судебных актов — это заключительная и наиважнейшая составляющая защиты субъективных
материальных прав, но считать такое исполнение составной частью гражданского процесса (как и уголовного, арбитражного, административного) неверно и с точки зрения осуществления конституционного принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ): «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны». Если выражаться образно, мы считаем неверным, чтобы суд был палачом, т.е/осуществлял кроме функции рассмотрения и разрешения дела ещё и функции исполнителя принятого им акта. Правильнее, чтобы этим занимались органы исполнительной власти, что и реализовано в настоящее время в Российской Федерации. Их деятельность регулируется не гражданским процессуальным законодательством, а иными отраслями российского права. Является ли исполнительное право отдельной отраслью российского права, подотраслью административного права, межсистемным комплексом правовых норм — также вопрос, требующий отдельного рассмотрения. Тем не менее, исходя из данных соображений, мы не считаем возможным отнести предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником требований исполнительного документа к действиям, относящимся к сфере принципа диспозитивности именно гражданского процесса.
Отметим также, что фразу, взятую из п. 34 Решения Европейского суда по правам человека по делу «Бурдов (Burdov) против России»: «Исполнение судебного решения, принятого любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как составляющая “судебного разбирательства” по смыслу Статьи 6 Конвенции» и воспроизведённую также в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», нельзя прямолинейно рассматривать как истину в последней инстанции, как безусловное подтверждение «принадлежности» исполнительного производства к гражданскому процессу, а также как «руководство к действию» по переводу законодательства об исполнительном производстве в сферу гражданского процессуального законодательства. Каждое государство должно обеспечивать исполнение вступивших в силу решений своих судов, но это не значит, что исполнение должен обязательно производить суд в «судебном разбирательстве». П. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.)
(с последующими изменениями) гласит: «Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо — при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия». Таким образом, в нём ничего не сказано об отраслевой принадлежности норм исполнительного производства. Что же касается толкования, то, как следует из положений ст. 32 Конвенции, в ведении Суда находятся вопросы толкования и применения её норм в случаях рассмотрения конкретных дел. Возведение роли таких толкований до уровня нормы, обязательной для государства, как, например, нормы международного договора, представляется несколько смелым (см., например, п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5)1.
Возникает вопрос о том, где граница толкования Конвенции и применения её положений по конкретным делам. Если такую границу чётко не провести, то мы допускаем в некоторой степени неограниченную возможность правотворчества «для Российской Федерации» со стороны судей Европейского суда по правам человека.
В постановлении от 5 февраля 2007 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан Конституционный Суд Российской Федерации занял следующую позицию (п. 2.1): «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы
1 В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле, должны «учитываться».
международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы, причём международный договор Российской Федерации имеет приоритет перед законом при наличии коллизии между ними.
Ратифицируя Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов (Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ). Таким образом, как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда по правам человека — в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, — являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права».
Возникает вопрос: если решения Европейского суда — это составная часть российской правовой системы, то почему они только «учитываются»? Возможно, следует прямо установить, что они приравниваются к закону России, и на их основе следует разрешать дела, как и на основе закона. Еще раз повторим, что нам такая позиция представляется не совсем правильной1.
Отдельный и почти не исследованный вопрос — о соблюдении самим Европейским судом тех принципов, которые он толкует и которые провозглашаются (устность и письменность, непрерывность, непосредственность, состязательность)2. Так, П.А. Лаптев и К.С. Лиховидов отмечают: «С сожалением следует констатировать, что Постановление ЕСПЧ по делу “Илашку и другие против Молдавии и России” носит политизированный
Точки зрения ученых по этому вопросу см.: Афанасьев С.Ф. О юридической природе постановлений Европейского суда по правам человека и их правовом значении для российского цивилистического процесса // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч, статей. Краснодар; СПб., 2007. С. 254-263.
2
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика / Пер. с англ. М., 1998. С. 93—105 (гл. «Рассмотрение дел в Европейском суде по правам человека»).
характер, противоречит общепризнанным нормам международного права и фундаментальным принципам судебного процесса. В российской юридической литературе до настоящего времени крайне мало публикаций со всесторонним и комплексным правовым анализом постановлений ЕСПЧ, вынесенных в отношении России. В средствах массовой информации любая критика ЕСПЧ часто олицетворяется с посягательствами на общедемократические ценности. Однако следует признать, что ЕСПЧ пока ещё не всегда является универсальным судебным органом, призванным всемерно защищать права и свободы человека и гражданина»1.
Интересно заметить, что Конституционный Суд РФ явно разделяет принципы судопроизводства и принципы исполнительного производства. Это, например, следует из постановления от 12 июля 2007 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна». В п. 5.Е установлено: «Подобная законодательная регламентация расходится с принципами исполнительного производства, включающими преимущественную защиту интересов кредитора (взыскателя), поскольку, в отличие от судебного процесса, в исполнительном производстве не действует принцип состязательности, а соблюдение принципа равенства участников исполнительного производства понимается с учётом необходимости ограничения имущественных прав должника...».
Заметим также, что ст. 4 «Принципы исполнительного производства» Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ не упоминает о диспозитивности.
Для сравнения норм различных правовых отраслей приведём ещё один пример. Анализ законодательства, регулирующего деятельность третейских судов, третейское разбирательство, неопровержимо свидетельствует о том, что принцип диспозитивности в нём наличествует2, причём данный принцип характеризуется таким большим объёмом полномочий участников, который не сравним с гражданским процессом (можно даже говорить о распоряжении субъективными процессуальными правами). Но
Лаптев П.А., Лиховидов К. С. Ящик Пандоры (Возможна ли конструктивная критика постановлений Большой палаты Европейского суда по правам человека?) // Российское правосудие. С. 91—92
Федеральный закон РФ «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ — один из редких нормативных правовых актов, в которых принцип диспозитивности прямо указан как принцип разбирательства (ст. 18 закона).
большинство учёных не относят правоотношения, регулируемые указанным законодательством, к предмету гражданского процессуального права. То есть здесь также можно говорить о принципе диспозитивности, но не в гражданском процессе, а в иной отрасли права.
Принцип диспозитивности существует в арбитражном процессе, можно рассуждать о принципе диспозитивности в уголовном процессе (применительно к делам частного обвинения и к некоторым другим институтам процесса) и административном процессе (о чём в своё время много писал В.А. Рязановский и пишут его последователи сегодня), в конституционном судопроизводстве.
Почему не совсем верно определять содержание принципа как «движущего начала»? Мы согласны с теми критиками принципа диспозитивности как движущего начала процесса, которые, как отмечает С.В. Моисеев* 1, со ссылкой на В.М. Семёнова2, обычно указывают, что такое рассмотрение означает подмену сущности явления его функциональной ролью (при этом, заметим, что функциональная роль отражена правильно). Отметим также, что, строго говоря, В.М. Семёнов в указанной работе писал о том, что движение процесса по конкретному делу обеспечивается не только этим, но и многими другими (если не всеми) принципами гражданского процесса, соответственно и их можно назвать движущим началом. И это тоже правильно: собирание и представление доказательств, например, основано на инициативе сторон, это тоже движение процесса, но относится к принципу состязательности, а не диспозитивности.
Таким образом, с нашей точки зрения, принцип диспозитивности в гражданском процессе можно определить как положение, в силу которого лицо вправе по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе (в той же мере, в какой и вне процесса) способами, установленными гражданским процессуальным законодательством.
Почему целесообразнее использовать термин «способы», а не «средства»? Нам представляется, что понятие «средства» (защиты права) достаточно дискуссионное, многозначное, кроме того, как отмечалось выше, под средством защиты права можно понимать весь процесс. Термин «способы» лингвистически более нейтрален, понятен, используется в норме ч. 2 ст. 45 Конституции РФ: «Каж-
1 См.: Моисеев С.В. Указ. соч. С. 24 (сноска).
См.: Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 119.
дый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом».
Какие же нормы раскрывают содержание принципа диспозитивности?
Изучение истории развития данного принципа свидетельствует о том, что его содержание последовательно доктринально расширялось, даже иногда вне зависимости от развития законодательства, закрепляющего данный принцип. Первые исследователи данного принципа включали в его содержание лишь осуществление права обратиться в суд за защитой своего материального права: «никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли» (nemo invitus agere cogitur), «нет судьи без истца» (nemo judex sine act ore); определять и размер требуемой им от суда защиты: «суд не должен выходить за пределы требований сторон» (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur); заключать мировое соглашение с ответчиком и отказаться от иска; представлять доказательства и опровергать доказательства другой стороны (последнее положение определялось тем, что многими авторами в то время (вторая половина XIX в.) принцип диспозитивности воспринимался как разновидность состязательности). Постепенно учёные включали в сферу этого принципа все новые и новые полномочия, о чём было рассказано выше, тем самым необоснованно расширяя его действительное содержание. Создаётся впечатление, что в последнее время почти ни одна диспозитивная норма гражданского процессуального права не была обойдена вниманием учёных на предмет включения её в сферу действия этого принципа. Право изменять подсудность по соглашению сторон, право вести дело через представителя1; «выбор сторонами единоличного или коллегиального (в кассационной или надзорной инстанциях) суда; выбор истцом судопроизводства (искового, особого... из публичных правоотношений» (?)2; право лиц, участвующих в деле, требовать рассмотрения отдельных категорий дел с участием народных заседателей (с 1992 по 2002 г.)3; альтернативная и договорная территориальная подсудность4 — всё это и многое другое трактуется как проявление принципа диспозитивности.
1 См.: Моисеев С.В. Указ. соч. С. 24 (сноска); Евдотьева Е.А. Указ. соч. С. 75. Власов А.А. Указ. соч. С. 51.
См.: Жуйков В.М. Методика преподавания спецкурса (спецсеминара) «Актуальные проблемы гражданского процессуального права» // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 148.
См.: Жуйков В.М. Принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 7.
Правильно ли это? С нашей точки зрения, это спорная позиция. Одно дело — наличие в том или ином количестве диспозитивных норм в отрасли права и их влияние на регулирование правоотношений, составляющих предмет отрасли (что во многом определяет метод правового регулирования), и совсем другое дело — наличие в отрасли принципа диспозитивности и содержание этого принципа.
Диспозитивные нормы в достаточном количестве присутствуют в различных отраслях, в том числе публичных. Право выдвигать / не выдвигать свою кандидатуру в депутаты, право принимать / не принимать участие в выборах, право вносить/не вносить свои дополнения и замечания в протокол об административном правонарушении и т.д. и т.п. — разве это проявление принципа диспо-зитовности? Если да, тогда можно утверждать, что и в уголовном процессе есть такой принцип (отводы, приглашение защитника, ходатайства, кассация...). Но, как известно, большинство учёных считают, что такого принципа ни в административном праве и процессе, ни в уголовном праве и процессе1, ни в государственном праве, ни в иных публично-правовых отраслях нет, за исключением гражданского процесса и арбитражного процесса. Почему же он есть в гражданском и арбитражном процессе? Потому что он предопределен и является отражением принципа диспозитивности в частном праве2. Из этого и следует исходить, определяя содержание данного принципа.
Кроме этого, как уже было отмечено, следует отграничить действие данного принципа от действия других принципов гражданского процесса, прежде всего, принципа состязательности. Сложность состоит и в том, что понятие принципа состязательности, его содержание — вопрос также дискуссионный. С нашей точки зрения, принцип состязательности (в самой общей форме) есть положение, в силу которого каждая сторона, желающая для
1 О действии в определенных пределах принципа диспозитивности в уголовном процессе можно говорить в отношении дел частного обвинения (см., например: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2005 года № 7-П по делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска), кроме того, о некоторых элементах диспозитивности можно говорить при действии института прекращения производства по делу в связи с примирением, в некоторых других случаях.
Отсюда и серьёзные ограничения в действии этого принципа при рассмотрении дел из публичных правоотношений.
себя положительного судебного решения, обязана убедить суд в своей правоте. Критерий разграничения действия принципов следующий: процессуальные нормы, определяющие порядок осуществления субъективных материальных прав и распоряжения ими в процессе относятся к принципу диспозитивности; процессуальные нормы, определяющие порядок, в котором стороны должны «убеждать» суд в своей правоте, относятся к принципу состязательности. Указанное «убеждение», с нашей точки зрения, включает в себя не только нормы о представлении, истребовании, исследовании и оценке доказательств, но и нормы, в которых закрепляются и раскрываются права лиц, участвующих в деле, знакомиться с материалами дела, заявлять отводы, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать объяснения суду в устной и письменной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле.
На основании изложенного, возвращаясь «к истокам» процессуальной науки и одновременно учитывая реалии действующего законодательства, возьмем на себя смелость утверждать, что содержание принципа диспозитивности раскрывается прежде всего в следующих нормах процессуального законодательства (некоторые из них подробно проанализированы выше).
1.	Это нормы о возбуждении дела по заявлению лиц, обратившихся за защитой своих прав, свобод и интересов, а в некоторых случаях — по инициативе прокурора, иных органов и лиц.
Интересно проанализировать действующее законодательство на предмет наличия норм, обязывающих предъявить заявление для возбуждения тех или иных дел. Следует признать, что таких норм достаточно мало, что подтверждает реальную диспозитивность в осуществлении материальных прав в процессе, да и связаны они в большинстве своём с делами, в которых тем или иным образом затронуты публичные интересы. Приведём несколько примеров.
Статья 73 СК РФ в ч. 2 устанавливает, что ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после
вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока.
Часть 2 ст. 129 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что конкурсный управляющий, в частности, обязан «предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о её взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом; заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику; ...принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц».
Пункт 2.7 «Положения о порядке возмещения ущерба от хищений, недостач и порчи материальных ценностей», утверждённого приказом ГТК РФ от 28 февраля 1995 г. № 132 устанавливает: «В случаях, когда причинен материальный ущерб, но действия виновных лиц в уголовном порядке не рассматриваются или уголовное дело прекращено, начальник ревизуемого таможенного органа обязан предъявить иск к лицам, виновным в причиненном ущербе».
Каких-либо нормативно-правовых актов, прямо обязывающих кого-либо заключать мировое соглашение или признавать исковое требование, равно как и изменять требование по каким-либо категориям дел, нами не обнаружено.
Однако нормы, запрещающие признавать исковые требования, обнаружить можно. Так, в приказе Министра обороны Российской Федерации «О состоянии работы по защите прав и законных интересов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Министра обороны Российской Федерации, органов военного управления, объединений, соединений, воинских частей и организаций Вооруженных Сил Российской Федерации в судах и мерах по её совершенствованию в Вооруженных Силах Российской Федерации» от 6 октября 2005 г. № 400, в абз. 2 п. 1 прямо установлено: «Назначенным представителям Министерства обороны запретить признавать в судебных разбирательствах суммы основного долга в отношении Министерства обороны». Заметим, однако, что при признании такого долга представителем
(при наличии соответствующего полномочия в доверенности) решение суда против МО РФ будет законным и обоснованным. Его обжалование по указанному выше основанию будет вряд ли перспективным.
2.	Это нормы о содержании искового заявления, заявления по делам неискового производства, в том числе заявления о вынесении судебного приказа (ст. 124 ГПК) в той части, которая касается обозначения материально-правового требования, обстоятельств, на которых оно основано, права, которое, по мнению истца (заявителя), нарушено или оспорено, истца (заявителя, взыскателя) или прокурора (иного органа, выступающего в защиту прав других лиц), ответчика (должника, органа или должностного лица, нарушившего право заявителя). Это нормы о последствиях неисполнения требований о содержании исковых и иных заявлений.
3.	Это нормы о прядке предъявления и условиях принятия встречного иска.
4.	Это нормы об изменении иска, отказе от иска, мировом соглашении (ст. 39, 173 ГПК) и о последствиях этих действий (ст. 220 ГПК), об ограничениях указанных действий в заочном производстве (ч. 4 ст. 233 ГПК), производстве по делам из публичных правоотношений. Следует отметить, что основание иска (обстоятельства, на которых истец основывает своё требование) безусловно связано с предметом иска (материально-правовым требованием), однако имеет относительную самостоятельность: одно и то же требование может иметь несколько оснований1. Однако, поскольку основание иска — это обстоятельства материально-правового характера, то его изменение — это проявление принципа диспозитивности. Что касается изменения предмета иска и споров о том, существует ли третий элемент иска (содержание), а также входит ли изменение «содержания» в сферу принципа диспозитивности, то, по нашему мнению, это споры скорее терминологического, а не сущностного характера. Если определять предмет иска как «материально-правовое требование», то речи об изменении «содержания» быть не может, поскольку указанное определение охватывает все стороны материально-правовых отношений (в том числе и способ защиты права); если же понимать под предметом иска спорное материальное право или материальное правоотно-
Например, исковое требование о восстановлении на работе при увольнении за прогул может быть основано на утверждении о том, что прогула не было (истец находился на работе), а также на утверждении о том, что отсутствие на работе было обусловлено уважительными причинами (например, болезнью).
шение, то способ защиты права не входит в такое определение, что порождает необходимость выделения третьего элемента иска «содержание» (не путать с содержанием искового заявления), не известного действующему процессуальному законодательству.
С нашей точки зрения, предмет иска — это материально-правовое требование истца к ответчику. Данная позиция закреплена и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №13 от 31 октября 1996 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»: «Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает своё требование к ответчику» (абз. 2 п. 3 постановления). Таким образом, и изменения субъективного материального права, подлежащего защите, и изменение способа защиты следует расценивать как изменение предмета иска.
Отметим, что дискуссионными в науке являются вопросы, связанные с самим понятием «изменение» (иска). Так, П.А. Иевлев отмечает, что «в теории процессуальной науки традиционным является как выделение, помимо изменения элементов иска, самостоятельных форм модификаций исковых требований (дополнение, уточнение, исправление, преобразование), так и описание тех способов модификации, которые охватываются понятием “изменение” (замена, добавление, изъятие, уточнение)»1.
Кроме того, как отмечалось, одна из составляющих принципа диспозитивности — это норма о возвращении иска (заявления) по просьбе истца.
5.	Это нормы о процессуальном соучастии (ст. 40 ГПК), о замене ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК), об участии в деле третьих лиц (ст. 42, 43), о процессуальном правопреемстве (ст. 44): все указанные процессуальные институты имеют в своей основе материально-правовые отношения, их осуществление и распоряжение ими.
6.	Это нормы о правах прокурора и иных органов и лиц, обратившихся в суд с заявлением в защиту прав других лиц (ст. 45, 46 ГПК).
1 Иевлев П.А. Уточнение иска: диспозитивное право истца, выработанное судебной практикой // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 29-30.
7.	Это нормы о правах представителя, связанных с распоряжением материальными правами и обязанностями (ч. 3 ст. 52 и ст. 54 ГПК).
8.	Это некоторые нормы, регулирующие подготовку дела к судебному разбирательству, в частности об уточнении исковых требований и о фактических основаниях этих требований, о возражениях относительно этих требований, о мерах по заключению мирового соглашения (ч. 2 ст. 149 ГПК, ч. 1 ст. 150 ГПК), о соединении исковых требований, об объединении дел, о выделении требований в отдельное производство (ст. 151 ГПК).
9.	Это нормы о содержании решения и о соответствии этого содержания заявленным требованиям: ч. 3 ст. 196, ч. 5 ст. 198, ч. 1 ст. 201 ГПК РФ (дополнительное решение), а также нормы ст. 206, ст. 207 и некоторые другие.
10.	Это нормы о возбуждении апелляционного производства, кассационного производства, производства в суде надзорной инстанции, производства по пересмотру судебных актов в порядке надзора, о возвращении апелляционной, кассационной, надзорной жалобы (представления) по просьбе заявителя, об отказе от апелляционной и от кассационной жалобы, об ограничениях распоряжения субъективными материальными правами и обязанностями при производстве по делам в указанных производствах.
11.	Наконец, это нормы о выдаче исполнительного листа и его дубликата (ст. 428, 430 ГПК), о повороте исполнения решения (ст. 443, 444 ГПК).
Главной предпосылкой реального действия принципа является чёткость и ясность формулировки этого принципа в норме права, имеющей общий характер, достаточная раскрываемость этой нормы-принципа в других нормах гражданского процессуального законодательства. В настоящее время такая норма в российском гражданском процессуальном законодательстве отсутствует. Поэтому предлагается включить в ГПК РФ статью «Диспозитивность» следующего содержания: «Лица, участвующие в деле, вправе, в той мере, которая предусмотрена соответствующим материальным законодательством, по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе способами, установленными настоящим Кодексом».
Что касается гарантий исполнения рассмотренных норм права, относящихся к сфере действия принципа диспозитивности, то отметим, что ими прежде всего являются другие правовые нормы, обеспечивающие соблюдение указанных норм.
Такие нормы имеются. К ним можно, в частности, отнести:
•	норму ч. 4 ст. 13 ГПК о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвующих в деле, обратиться в суд, если принятым судебным актом нарушаются их права и законные интересы;
•	нормы о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле, в том •числе о праве обжаловать судебные акты (ст. 35 ГПК);
•	нормы об извещении должника о вынесении судебного приказа и об отмене приказа (ст. ‘128, 129 ГПК);
•	норму об обязанности судьи в течение пяти дней рассмотреть вопрос о принятии искового заявления (ст. 133 ГПК);
•	нормы о возможности обжалования определений об отказе в принятии искового заявления, об оставлении заявления без движения, о возвращении искового заявления (ч. 3 ст. 134, ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 136 ГПК);
•	норму, устанавливающую требование законности и обоснованности решения (ч. 1 ст. 195 ГПК);
•	нормы ст. 214 и 227 ГПК о высылке лицам, участвующим в деле, копий решений и определений, копии заочного решения (ст. 236 ГПК);
•	норма о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 324 ГПК);
•	норма о возможности обжалования определения об оставлении кассационной жалобы (представления) без движения (ч. 3 ст. 341 ГПК)1;
•	норма о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 342 ГПК);
•	нормы об основаниях отмены или изменения решения в кассационном и апелляционном порядке (ст. 362—364 ГПК);
•	нормы о возможности обжалования определений суда, исключающих дальнейшее движение дела, даже если такое обжалование не предусмотрено законом для данного определения непосредственно (ст. 371 ГПК);
•	норму о возможности обжалования судебных актов в суд надзорной инстанции (ч. 1 ст. 376 ГПК);
•	норму об основаниях отмены и изменения судебных актов в порядке надзора (ст. 387 ГПК).
Кроме норм-гарантий следует отметить и нормы, способствующие соблюдению принципа диспозитивности. Это, например,
1 Непонятно, почему аналогичная норма отсутствует в ст. 323 ГПК «Оставление апелляционной жалобы без движения».
нормы о судебных расходах, которые увязывают во многих случаях размер государственной пошлины с ценой иска, которые устанавливают порядок доплаты госпошлины при увеличении размера требований, которые присуждают проигравшую сторону возместить все судебные расходы другой стороне. Это также нормы о процессуальных сроках и о материально-правовых сроках исковой давности, побуждающие стороны своевременно осуществлять и защищать субъективные материальные права и распоряжаться ими в процессе. Кстати, в ст. 39 ГПК РФ установлено, что при изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение срока рассмотрения дела начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия, а при вступлении в процесс соответчиков, третьих лиц, при замене ненадлежащей стороны подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала (ст. 40, 41, 42, 43 ГПК РФ).
Мы считаем, что принцип активности суда («судебного руководства процессом», «почин суда») — это не отдельный принцип (не могут в отрасли права действовать два разнонаправленных принципа), а допустимые законом исключения из принципа диспозитивности1. Речь идёт о нормах, позволяющих осуществлять и распоряжаться субъективными материальными правами и обязанностями в процессе не их «носителям», а иным органам и лицам от своего имени: суду, прокуратуре, иным органам и лицам, а также о нормах, ограничивающих такое осуществление и распоряжение самими участниками материально-правовых отношений волей суда.
Нахождение разумного баланса между этими двумя противоположностями и есть главная задача законодателя.
Движение к «чистой» диспозитивности в гражданском и арбитражном процессах — это, возможно, и хорошо. Так, В.М. Шерстюк отмечает: «Но в данном случае важно другое — в третьем Кодексе чётко просматривается правильная линия на расширение диспозитивных полномочий сторон»2. Однако, как и всякое движение, оно хорошо в меру, с учётом конкретных социальных, экономических факторов, ранее действовавших норм, норм действующих сегодня, других факторов. Так, настоящая полная диспозитивность
Таким же должен, как мы считаем, быть подход и при определении других принципов процесса: состязательности (а не состязательности и процессуальной активности суда), устности судебного разбирательства (а не сочетания устности и письменности), гласности судебного разбирательства (а не сочетания гласности и конфиденциальности), непосредственности судебного разбирательства и др.
Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М„ 2004. С. 121;
фактически не может обойтись без обязательного участия адвоката или иного профессионального представителя на стороне каждого участника материальных правоотношений, о чём много писали и российские дореволюционные учёные'. Очевидно, что доходы основной части населения России не позволяют оплачивать услуги адвоката или иного платного представителя. Отрадно, что Правительство РФ, осознавая такое положение, пытается (прежде всего, по инициативе Министерства юстиции) нивелировать влияние экономического расслоения населения на'действие принципов судопроизводства, прежде всего, на состязательность и диспозитивность. Об этом свидетельствует содержание таких нормативных правовых актов, как Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам»1 2, Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 «О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами». Но вопрос даже не в возможности предоставления каждой стороне профессионального представителя, вопрос в том, нужно ли это?
Нужно ли, чтобы в России было, как в США: «Одним из органических элементов американского гражданского процесса является невмешательство суда в действия участников конфликта. Американские судьи не изучают состязательных бумаг с целью оказать помощь их составителям путём рекомендаций о целесообразности каких-либо изменений и дополнений»3? Или как в Англии, где «кардинальное значение имеет активность сторон в сочетании с пассивностью суда в рассмотрении дела»4? Нужны ли нам бои «правовых гладиаторов», которые используют «партизанские» методы ведения дела (указанные термины являются общепринятыми в американской и английской правовой литературе)5? Ведь даже в этих странах
1 См., например: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 66—67.
См. также: Постановление Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2006 г. № 676 «О продлении на 2007 год срока проведения эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам» // Российская газета. 2006. 17 нояб.
Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 10.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и пе-рераб. ML, 2004. С. 598.
5 Там же. С. 599, 613.
(странах наиболее «чистой» состязательности и диспозитивности) учёные говорят, что суд на определённых стадиях в определённых целях и при определённых обстоятельствах должен играть более активную роль, в том числе и в руководстве движением дела1.
Диспозитивность западного, прежде всего американского и английского гражданского процесса, подвергал критике В.К. Пучинский. Он писал, что «абстрактные идеи автономии, свободы, равенства, невмешательства, демократии создают весомые преимущества хорошо экономически и юридически вооруженной стороне»1 2. Он же отмечал, что в интересах этой же стороны существует запрет на корректировку элементов иска в ходе производства за небольшими исключениями (хотя такое право вытекает из «глубины диспозитивности»), отсутствие контроля со стороны суда за отказом от иска, признанием иска, мировым соглашением3.
Он же указывает на наличие исключений из диспозитивности. Так, в США федеральное законодательство и законодательство некоторых штатов обязывает ответчика предъявить встречный иск, если он вытекает из той же сделки или события, что и иск первоначальный; к числу исключений «нужно отнести также привлечение по инициативе суда в производство соответчиков, а иногда (при совершенно необходимом соучастии) соистцов»4.
В.Ю. Кулакова называет исключения из диспозитивности по законодательству Англии: контроль суда за распорядительными действиями сторон, когда такие действия затрагивают интересы несовершеннолетних или психически нездоровых людей; право суда в определённых случаях выходить за пределы исковых требований и др.5
В Англии с принятием в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules) начали работать такие фундаментальные постулаты реформы английского гражданского судопроизводства, как «основная обязанность — справедливость» и, главное, «судебное управление делом» (court’s case management). ПГС 1998 г. придали судебному управлению новое качество, распространили эту конструкцию на все суды и разновидности
1 Там же. С. 599.
Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Без-баха. М., 2007. С. 65.
3 Там же. С. 66—69.
4 Там же. С. 66.; см. также: Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие J Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 245—246 (автор главы — С.А. Алехина).
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М„ 2008. С. 175-176.
споров, а главное, активизировали судей, отступили от многовековой схемы, согласно которой движение дела зависело преимущественно от волеизъявлений заинтересованных лиц, изменили содержание принципа состязательности1. Тенденция в развитии процессуального права, отражающая отход от «чистых» принципов состязательности и диспозитивности, проявляется во всем мире1 2. Наметилась тенденция сближения отдельных характеристик гражданского процесса зарубежных стран, относящихся к различным правовым системам3.
Принцип диспозитивности характерен и для гражданского процессуального законодательства Франции: в соотвтетствии со ст. 1 ГПК Франции только стороны начинают дело (за исключением случаев возбуждения дела прокуратурой в пределах её компетенции); истец определяет размер исковых требований, причём истец может изменить предмет спора, если между первоначальным и новым содержанием иска есть достаточная связь (ст. 4 ГПК); судья должен выносить решение о том, о чём было требование, и только в отношении того, кто этого требовал (ст. 5 ГПК)4.
В России всегда ориентировались на континентальное право, прежде всего на германское5, хотя высказываются и другие мнения6. В ФРГ принцип диспозитивности (der Dispositionsgrundsattz), выражающий принцип личной автономии в материальном праве, характеризуется взвешенным и продуманным подходом к регули
1 Подробнее см.: Кудрявцева Е.В. Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции) // Законодательство. 2003. № 6. С. 68-79.
2
См.: Лебедева Н., Соколов А. Роль суда в процессе доказывания по гражданским делам // Юрист. 2004. №. 7. С. 47-51.
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М„ 2004. С. 615.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 99—100 (автор главы — М.Э. Мирзоян); Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. М., 2007. С. 66-67.
См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: источники, судоустройство, подсудность: Учеб, пособие. М., 2000. С. 10.
Ф.Б. Кайзер в книге «Русская судебная реформа 1864 г.: к истории русской юстиции от Екатерины II до 1917 г.» пишет, что русская правовая мысль не была самостоятельной, свои основные положения она заимствовала у западной юридической науки. Наибольшим влиянием в России пользовалось французское право, немногим уступало ему англо-американское. Значительно меньшее воздействие оказывало немецкое право: Kaiser F.B. Die russische Justizreform von 1864: Zur Ge-schichte der russischen Justiz von Katharina II. bis 1917. Leiden, 1972. Цит. по: История судебных учреждений России: Сб. обзоров и рефератов / РАН. ИНИОН; Редкол.: Ю.С. Пивоваров (гл. ред.) и др. М.,2004. С. 207.
рованию распоряжения предметом спора. В частности, согласно §139 абз. 1 ГПК суд должен приложить все усилия к тому, чтобы стороны предъявляли исключительно выгодные и наиболее целесообразные для них заявления. «Это требование закона должно выполняться, конечно, с чувством высокого судейского такта, без особых обоснований преимуществ одной стороны по отношению к другой, дабы не вызвать малейшего сомнения в судейской беспристрастности»1. Еще более расширились полномочия суда по управлению процессуальным материалом (Starkung der materiellen Prozessieitung durch das Gericht) по Закону ФРГ «О реформе гражданского судопроизводства» (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.). В обязанности суда теперь входит и разъяснить фактическую сторону рассматриваемого дела, и обязательно указать ’ на основные, имеющие решающее значение для дела фактические ' - ' обстоятельства1 2.
Кстати, известные немецкие учёные-процессуалисты Вильфрид Бергманн и Макс Гутброд так описывают принцип диспозитивности: «Так же, как любое лицо может распоряжаться своими личными правами (частная автономия — Privatautonomie), так и стороны, как правило, могут свободно распоряжаться предметом гражданского процесса. Они сами определяют начало, содержание и окончание судебного производства»3. Интересно, что во вступительной статье к впервые опубликованному (в полном объёме) на русском языке Гражданскому процессуальному уложению Германии они к основным принципам германского гражданского процессуального права относят лишь независимость судей, диспозитивность, устность разбирательства и «риски, связанные с издержками», причём, раскрывая содержание диспозитивности, они несколько раз говорят о принципе состязательности, по-видимому, включая последний как составную часть в диспозитивность4.
Представляется, что для России ещё многие годы будет актуальной норма статьи 5 ГПК РСФСР 1923 г.: «Суд обязан всемерно
1 Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 40.
См.: Довтян А.Г. Основные черты реформы гражданского судопроизводства Германии, новеллы // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 406.
Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное Уложение Германии — Deutsche Zivilprozessordnung mit Einflihrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / Пер. с нем.; Введ., сост. В. Бергманна. М., 2006. С. XII.
4 Там же. С. X—XV.
стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен... способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств... оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред». В ней в определённой степени выражены особенности национального менталитета, культуры, которые оказывают значительное влияние на гражданский процесс, так же, как и американская культура влияет на процесс американский1.
Заметим, что указанные особенности проявлялись не только после революции. Приведём выдержку из Объяснительной записки к проекту Устава гражданского судопроизводства: «Следуя указаниям ст. 5-й основных положений, что производство у мирового судьи должно быть освобождено от употребления гербовой бумаги, и желая облегчить неграмотных тяжущихся, комиссия не установила для исковой просьбы, приносимой мировому судье, никакой особой формы, а признала необходимым указать лишь на предметы, о коих в просьбе должно быть сказано, и дозволить излагать её на простой бумаге и даже словесно, с тем, чтобы в последнем случае она записывалась мировым судьею в особую книгу...»2.
Кстати, послереволюционные (1917) нормативные правовые акты являют собой яркую иллюстрацию неоднозначности и раз-новекторности развития диспозитивности гражданского процесса в России: при явном усилении судебного руководства процессом (вплоть до возбуждения дела судом в отдельные годы), возрастании роли прокуратуры диспозитивность в других вопросах явно усилилась и укрепилась: например, появилась возможность изменения иска в различных формах, возможность замены ненадлежащей стороны и т.д.
И сейчас уже некоторые учёные считают, что диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены. Это суждение вынесено в заголовок статьи С.В. Щепалова. Он пишет, что, по его мнению,
1 См.: Чейз О.Г. О влиянии культуры на американский гражданский процесс // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 273—295.
Объяснительная записка к проекту Устава гражданского судопроизводства. Ч. 1 (без выходных данных). С. 40.
не совсем верна идея освобождения сторон процесса от якобы навязчивой помощи государства (типа замены ненадлежащей стороны, выхода решения суда за пределы исковых требований и т.п.)- В свободе от этой помощи они обычно не нуждаются. Более уместна активная и инициативная защита государством прав граждан. У диспозитивности должны быть границы1. «Гордость и основа гражданского процесса — принцип диспозитивности, — пишет Е.Г. Стрельцова, — расширенный, но понимаемый однобоко, может стагнировать сам процесс так же, как отрицательно сказывается на нём чрезмерное ущемление этого принципа... Намерения создать свободный процесс повлияли на трансформацию принципа состязательности, формально расширившего своё влияние. Однако, сопоставляя его с диспозитивными началами, сформулированными в ГПК РФ, а также с принципом объективной истины, надо признать, что существование свободной состязательности воедино с однобоко гипертрофированной диспозитивностью и модифицирующейся объективной истиной не в состоянии решить проблему действительной оптимизации гражданского процесса»2.
Заметим, что, как отмечалось выше, влияние принципа объективной истины на принцип диспозитивности (и наоборот) вполне очевидное: если понимать принцип объективной истины как обязанность суда установить действительные обстоятельства дела, права и обязанности сторон, то для выполнения этой обязанности суд должен быть наделен возможностями, ограничивающими диспозитивность сторон (выходить за пределы исковых требований, самостоятельно определять предмет и основания иска, самостоятельно определять стороны материально-правовых отношений и т.д.). Однако, исследуя эволюцию принципа объективной истины, мы пришли к выводу о том, что под ним следует понимать обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела исходя из имеющихся у суда процессуальных возможностей. Именно такая формулировка соответствует целям гражданского судопроизводства и гармонично сочетается (а не входит в противоречие) с содержанием других
Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 26.
Стрельцова Е.Г. Восприятие основных принципов гражданского процесса в новейшем процессуальном законодательстве // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 37.
принципов гражданского процесса, в том числе диспозитивности и состязательности.
Как и эволюция иных принципов гражданского процесса, историческое развитие принципа диспозитивности представляет собой движение то в одну, то в другую сторону, подобное движению маятника', однако не всегда равномерное и последовательное. Сравнение с маятником не совсем правильно и по иной причине: колебание маятника происходит относительно самой нижней точки, а в отношении принципов это сравнение* кажется неприемлемым: тогда с течением времени один принцип переходил бы в другой и обратно (диспозитивность и состязательность — в «почин суда», устность — в письменность, гласность — в конфиденциальность и т.д.). Это не так. Принципы — это наиболее стабильные общие нормы отрасли права; колебания касаются только количества и качества исключений из принципа, но не перехода одного принципа в противоположный. Таким образом, маятник принципов качается не относительно нижней точки, а относительно иной точки, смещённой в сторону того положения, имя которого и носит соответствующий принцип.
Математическими терминами точнее следовало бы обозначить эволюцию принципов (в том числе и принципа диспозитивности) как кривую, подобную синусоиде (синусоидой она быть не может, так как имеют место явно не гармонические колебания) с различными амплитудами и периодами, колеблющуюся относительно оси, расположенной параллельно выше (или ниже) оси абсцисс, обозначающей время; при этом на оси ординат положительное направление означает движение к абсолютному выражению принципа, отрицательное — к абсолютному выражению противоположного принципа, а сама ось абсцисс является границей перехода от одного принципа к его противоположности.
Нахождение этой оси или точки и есть наиболее разумное регулирование правовых отношений. Такова должна быть правильная тенденция развития всех правовых принципов и принципа диспозитивности гражданского процесса в частности. Именно это и составляет моделирование, по выражению М.К. Треушникова, «идеальной деятельности суда»2, в осуществлении которого, как
' См.: Треушников М.К. Развитие гражданского процессуального права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 17.
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 81-83.
нам представляется, в последние годы в российском гражданском процессе достигнуты определённые успехи. Это особенно важно для России, где, по сравнению практически со всеми другими государствами, периоды социально-экономических колебаний уменьшены, а их амплитуда явно увеличена.
Относительно использования математических методов в правовой науке заметим, что хотя такое использование иногда имеет место', в том числе и в процессуальной науке2, оно носит во многом демонстрационный, а не прямо прикладной характер. Математика — точная наука, и применять её методы к социальным явлениям, в том числе к праву, следует достаточно осторожно.
Особенно много «формул» изобреталось по поводу проблемы о возмещении моралиного вреда.
См., например: Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.
Глава IV
с •
ПРИНЦИП СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ: ИСТОРИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ
§ 1. Состязательность гражданского процесса в период от Русской Правды до середины XIX в.
Принцип состязательности — один из центральных принципов гражданского процесса, имеющий долгую и интересную историю развития. Как известно, под ним понимают правило, в соответствии с которым доказательный материал по делу предоставляется прежде всего сторонами, которые в противостоянии между собой пытаются доказать свою правоту, т.е. законность и обоснованность своих требований и возражений, перед судом.
По Русской Правде, «процесс назывался «тяжебным», и главная роль в суде принадлежала сторонам, «состязавшимся» перед судьями в разрешении своей жалобы. Бремя доказывания лежало на заявителе... Судья выступал в качестве арбитра, но мог при определённых условиях оказывать истцу содействие»1. Если не было «поличного», истец «должен был представить видока или послуха, по показанию которого дело решается»2.
«Русская Правда и другие источники древнего права, — отмечает М.А. Фокина, — не называют состязательность в качестве принципа рассмотрения гражданских дел. Однако правовое положение сторон и особенно их роль в процессе доказывания наглядно свидетельствуют об этом»3.
Древнерусский состязательный процесс применял также ордалии — испытание железом и водой4: выигравшей дело признавалась сторона, успешно прошедшая испытание. Конечно, испытания, которые имели место и по другим русским древним актам, это особый вид доказательств (а возможно, и особая форма судебного разбирательства), который трудно отнести к состязанию в современном понимании этого слова: испытанию подвергалась по об
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 59.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 43.
Фокина М.А. Состязательный гражданский процесс в феодальной России // Правоведение. 1999. № 1.
См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 43; Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. С. 59.
щему правилу только одна сторона — доносчик, истец, ответчик, когда было недостаточно других доказательств, но было подозрение в отношении кого-либо в совершении правонарушения, однако, возможно, современниками это воспринималось как состязание между правдой и неправдой, «божеский суд» (как и поединок)'.
В ст. 21 Русской Правды пространной редакции (По Троицкому I списку)2 установлено, что «если ответчик станет искать свидетелей3 и не найдет, а истец поддерживает обвинение в убийстве, тогда решать их дело посредством испытания железом», ст. 22 устанавливает, что «точно так же и во всех делах о воровстве по подозрению, когда нет поличного, принуждать к испытанию железом, если иск не менее полугривны золота; если же он меньше, то до двух гривен подвергать испытанию водой, а при ещё меньшей сумме должно принести присягу за свои деньги». «Кто купит на рынке что-нибудь краденое: коня, одежду или скотину, тот должен представить в качестве свидетелей двух свободных людей или торговых пошлин сборщика (мытника)...», — устанавливает ст. 37, в ст. 47 и 50 говорится, что «если займодавец потребует уплаты долга, а должник начнет отпираться, то займодавец обязан представить свидетелей, которые пойдут к присяге...», «кто отдаёт в рост, или мед в настав, или хлеб в присыл, тому надлежит представить свидетелей; и как он при них договорился, так ему и брать рост», — все указанные и иные нормы свидетельствуют о состязательности процесса.
Интересной особенностью состязательного процесса, по Русской Правде, было то, что «с самых древних времен, свидетели или сами являлись к суду, или были представляемы тяжущимися»4. В. Демченко считал возможность самостоятельной явки в суд свидетелей по делу «весьма важным» обстоятельством в процессуальном законодательстве того времени5.
В древних Новгороде и Пскове некоторые дела рассматривались на вече, где процесс также носил, скорее всего, характер стихийно-состязательного. Интересно, что иногда состязания между сторонами переходили в состязание между судьями, т.е. в поединок, «поле», между теми или иными группами горожан, собравшимися
' См.: Куницин А. Указ. соч. С. 112—114.
Далее ссылки следуют на данную редакцию Русской Правды.
Для оправдания надо представить семь свидетелей, а если ответчик — варяг или иной иноземец, достаточно двух свидетелей (ст. 18).
Михайлов М. История образования и развития системы... СПб., 1848. С. 91.
Подробнее см.: Демченко В. О показаниях свидетелей по русскому праву до Петра Великого. Киев, 1859. С. 40-41.
на вече, например, между жителями различных «концов» (районов) Новгорода, выражавшими различные мнения по поводу разрешения дела. Данный поединок был также подчинён определённым правилам, например, если одна часть жителей была в доспехах, то и другая должна быть соответствующе вооружена'.
По Псковской и Новгородской судным грамотам процесс сохранил состязательный характер, однако определённые функции присущи и суду. Так, по Псковской судной грамоте (ПСГ) «суд ведёт следствие, посылает своих людей ддя расследования обстоятельств дела, вызывает ответчика», причём если вызванный на суд ответчик не является на суд, то на него может быть дана «грамота на виноватого», равносильная праву на его привод (ст. 25), а если ответчик «тулится» (скрывается), то он может быть пойман с наложением оков («железа») и в этом случае обязан уплатить долг и издержки по розыску и задержанию* 2.
Состязательности, безусловно, способствовали нормы, касающиеся обязанности суда судить справедливо: «...по крестному целованию, а городскими кунами не корыстоватися, а судом не метится ни на кого ж, а судом не отчитись, а праваго не погубите, а виноватого не жаловати, а без неправы человека не погубите ни на суду на вечи» (ст. 3). «...а тайных посулов не имати ни князю, ни посаднику» (ст. 4). Важно, что в данных нормах закреплено право стороны на справедливое судебное разбирательство («исправу»).
Доказательства представлялись сторонами спора, например, если будет спор о праве на «землю» или «воду», которой владеет сторона спора 4 года или 5 лет, «ино тому исцю съслатся на сосед человек на 4 или на 5» (ст. 9), причём представившая доказательство сторона отвечает за его «качестово»: «а на которого послуха истец послется, и послух не станет, или став на суде не договорит в ты ж речи, или переговорит, ино тот послух не в послух, а тот не доискался» (ст. 22); «а кто имет искати зблюдениа по доскам безимено, старине, ино тот не доискался» (ст. 19).
Как отмечал А. Куницин, «законы Новгородские предоставляли обоим тяжущимся сторонам равное право на внимание судей, повелевая оказывать всем равное правосудие, без различия чина и звания»3, тем не менее он отмечает, что собирание доказательств производилось не только истцами и доносчиками, но иногда и самим судьёй, а иногда особенными чиновниками (это касается прежде всего уголовных дел в современном их понимании)4.
См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 66.
2 Там же. С. 71.
Куницин А. Указ. соч. С. 83.
4 Там же. С. 98.
Состязание начиналось или чтением жалобы, или устным изложением требования истца. Затем судья «обращался к ответчику со словом “отвечай!” Состязание продолжалось, пока стороны не достаточно объяснили дело и не указали доказательств... Если доказательства были налицо, то немедленно выслушивали свидетелей и рассматривали грамоты»1.
Широко используются не только личные доказательства, но и предметные, в частности письменные (доски, рядницы, грамоты): «а кто имет на ком сочит торговых денег по доскам, тот человек противу положит рядницу, а в рядницы будет написано о торговли же, а противу той рядницыне будет во Святей Троицы в лари в те ж речи другой, ино тая рядница повинити» (ст. 38); Л «а коли имут тятатся о земли или о воде, а положат двои грамоты, ино одны грамоты чести дьяку княжому, а другие грамоты чести дьяку городскому» (ст. 79).
Многие споры могли разрешаться поединком, причём не только с участием сторон, но и послухов. Представляется, что поединок можно считать формой судебного разбирательства, а не только разновидностью доказательств. Ими можно было решать «иски как уголовные, так и гражданские в случае неясности улик и доводов»* 2. В отдельных случаях вместо себя на поединок можно было послать наймитов, но не всегда: «...а жонки з жонкою присуждать поле, а наймиту от жонки не быти ни с одну сторону» (ст. 119). В поединках состязательность проявляется в наиболее наглядном виде: например, в Новгороде они происходили в определённом месте, в присутствии новгородского посадника, княжеского наместника и двух приставов, посторонние и зрители к поединку не допускались, «дубины (ослопы) и палки составляли оружие, которым поединщики должны были драться, выходя на бой в ратных доспехах, а именно: в шишаках и железных латах»3.
В отношении же представительства по делу в целом, ПСГ являет собой пример серьёзного ограничения данного института в судопроизводстве: «а на суд помочью не ходити, лести судебницу двема сутяжникома, а пособников бы не было ни с одной стороны, оприч жонки, или за детину, или за черньца или за черницу, или который человек стар велми или глух, ино за тех пособнику быти; а хто опрочне имет помогать или силою в судебню полезет, или подверника ударит, ино всадити его в дыбу да взять на нём князю рубль, а подвернику 10 денег» (ст. 58).
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 45.
2
Куницин А. Указ. соч. С. 115.
3 Там же. С. 115.
Судебник 1497 г. уже чётко определяет два вида процесса: первый — состязательный или обвинительный («суд»), во многом напоминавший «тяжебный» времён Русской Правды, второй — розыскной или инквизиционный («розыск»). По состязательному процессу дело назначалось к слушанию по жалобе (челобитной) истца («ищеи»), «Розыск» мог возникнуть по инициативе судебного органа, доносу, «язычной молвке», но ответственность за его дальнейшее проведение целиком ложилась на государственный орган. При этом явка в суд для ответчика была обязательной, поэтому недельщик (специальный судебный работник) имел право его арестовать, если он не являлся в суд (ст. 35)'. По «розыску» предусматривались расследования для разрешения особо важных дел. Несмотря на то что разделения дел на гражданские и уголовные фактически не было вплоть до конца XVIII в., уже в данном судебнике преступления рассматривались не как причинение личной «обиды», а как совершение «лихого дела», способного причинить вред как личности, так и обществу2. В плане доказывания «суд» и «розыск» различались также видами доказательств (признание, свидетельские показания, поединок, присяга, письменные доказательства были присущи больше «суду», а повальные обыски, расспрос и пытка для получения признания — «розыску»3. Устанавливается довольно стройная система центральных и местных судов, порядок пересмотра судебных актов.
К. Кавелин, исследуя различия между розыскным и обвинительным процессами, писал следующее: «Различие форм гражданского судопроизводства условливается не различием доказательств, а различными отношениями судей к тяжущимся и спорному делу, и тяжущихся к судье и спорному делу. Если в судопроизводстве является деятелем судья, т.е. если он как бы отыскивает своего права, сам собою, без просьбы тяжущихся, подвергает кого суду, отыскивает тех или других доказательств для того чтоб убедиться в правости или неправости подсудимых — то в таком случае мы называем судопроизводство инквизиционным1, следственным. Если же, напротив, деятелями в судопроизводстве являются тяжущиеся, т.е. если иск вчиняется по просьбе одного из них, а не по произволу судьи; если приведение доказательств в пользу и против спорного дела, между ними возникшего, есть их обязанность, а не дело су-
' См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 22, 127—128.
2 Там же. С. 129.
3 Там же. С. 128.
4
В тексте — «инквазиционным».
дьи; если, наконец, пропущенные ими доказательства не обязан приводить вместо них судья, и он, как будто лицо постороннее, посредник, произносит своё мнение о правости и виновности тяжущихся сторон по одним доказательствам, ими приведённым, не обращая внимания на все прочие, ими забытые, или умышленно оставленные — то эта форма судопроизводства есть обвинительная и обыкновенно называется обвинительным, гражданским процессом (proctssus accusalorius)»'.
Представляется, что данные положения, высказанные в 1844 г., имеют значение для правильного понимания сущности процесса и перспектив его развития и сегодня. Далее К. Кавелин писал: «Конечно, такого резкого различия между этими двумя основными ’ формами судопроизводства мы не встречаем ни в одном положительном Законодательстве. Ни одна из этих форм (особенно первая) не развивается во всей чистоте и последовательности, какой бы требовало основное начало каждой из них. В форму инквизиционного процесса более или менее всегда вливается начало процесса обвинительного, и наоборот: процесс обвинительный иногда видоизменяется несколько формою инквизиционного судопроизводства. Несмотря на то, основные начала, из которых развивается каждая из этих форм, так противоположны и так резко обозначены, что их невозможно смешивать»* 2.
Важной особенностью Судебника 1550 г. было усиление розыскной составляющей процесса и даже, по мнению современных учёных, «закрепление перехода от обвинительной формы судебного процесса, свойственной раннефеодальной монархии, к розыскной (следственной)»3, что, конечно, не совсем верно: указанные две формы продолжали существовать вплоть до реформ Петра I и позже. Суд не только устанавливал вину, но и участвовал в раскрытии преступления. Основным, необходимым видом доказательств, который предрешал исход дела, становится собственное признание обвиняемого4.
В Судебнике уточняется ответственность судей и работников суда за «взятие посула» и «обвинение не по суду», «запись дела не по суду» (ст. 1—5) и т.д., подробнее регламентируются правила поединка, в частности «стряпчие и поручники», т.е. помощники и поручители сторон удалялись с поля боя, кроме того, «доспеху
Кавелин К. Указ. соч. С. 48—49.
2
Кавелин К. Указ. соч. С. 49.
3 Там же. С. 137.
4
и дубин и ослопов стряпчим и поручиком у собя не дръжати. А бой полщиком давати околничим и дияком ровен. А которые будут у поля опричные люди, и околничему и дияку от поля их отсылати; а которые прочь не пойдут, и им тех отсылати в тюрму» (ст. 13).
Содержание Судебника 1589 г., который фактически составлялся для северных русских земель на базе Русской Правды, ПСГ и Новгородской судной грамоты, находится «в русле» обозначенной выше тенденции: Судебник упоминает два процесса — «суд» и «розыск», виды доказательств по каждому из процессов также несколько различаются: в состязательном процессе предпочтение отдается письменным документам, причём требуется их надлежащее оформление, свидетелям, которые представлены самими сторонами, розыскной процесс предусматривает «повальный обыск» — расспрос населения о факте преступления и личности преступника, пытку'.
По Соборному уложению 1649 г. также сохранялись два вида процесса — «суд» и «розыск»1 2, в содержании которых особых перемен не было. По состязательному процессу, или «суду», обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела.
В первых статьях гл. X Уложения отдается много места нормам, обязывающим всех судей «судити вправду», «от большаго до меньшаго чину», самим при осуществлении правосудия ни по дружбе, ни по недружбе ничего не прибавлять, не убавлять, друзьям не помогать, а недругам не мстить, «и никому ни в чем ни для чего не норовити, делати всякие государевы дела, не
1 Там же. С. 150—151.
2	'
По мнению М.А. Фокиной, Уложение предусматривало две формы гражданского судопроизводства — суд (состязательный процесс) и очную ставку. Очная ставка трактуется указанным автором следующим образом: «Очная ставка как форма гражданского судопроизводства занимала промежуточное положение между судом и розыском. Двойственный характер очной ставки состоял в том, что она по своей сути не отличается от состязательной формы судопроизводства, но имеет некоторые внешние признаки следственного процесса. Так, при очной ставке применялись допрос и пытка, не допускалось применение присяги, после очных ставок истец и ответчик могли подавать челобитные, виновная сторона не облагалась государственной пошлиной. Сущность очной ставки в Уложении раскрывается с помощью следующего выражения: “... ставити с очени на очи распрашивати и сыскивати...” (ст. 7 гл. X). На очных ставках в присутствии судей проводилось состязание сторон, дополняемое следственными моментами. Очная ставка как форма процесса применялась при рассмотрении поместных дел, а позднее была распространена на вотчинные дела». Такая точка зрения соответствует понятию очной ставки, данной К. Кавелиным (см. ниже). Таким образом, «Соборное уложение 1649 г. укрепило тенденцию, направленную на повышение активности суда в процессе и ограничении процессуальных возможностей сторон» (см.: Фокина М.А. Состязательный гражданский процесс в феодальной России // Правоведение. 1999. № 1).
стыдяся лица сильных, и избавляти обидящаго от руки неправед-наго» (ст. 1), причём в ст. 3, в некотором противоречии со ст. 1, устанавливалось, что дружба или свойство судьи по отношению к любой стороне является основанием к отводу судьи. Статей об ответственности судей и судейских работников за различные нарушения в ходе разбирательства дел в Уложении несколько больше, чем в предыдущих судебниках.
Как и по предыдущим судебникам, по искам, возникшим из договоров, Уложение (ст. 189) требует прилагать к прошениям документы, доказывающие справедливость требования, без них челобитные запрещалось принимать и «по ним суд давать»'.
Явку в суд ответчика обеспечивал пристав, а кроме того, она * гарантировалась поручителями. Извещённая, но неявившаяся в суд в установленный срок сторона по общему правилу проигрывала дело. Все доказательства должны были быть представлены до составления «судного списка», «да и судиям... сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавливати, и у исца и ответчика писменых ссылок и никаких писем после суда не приимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в писменых и в словесных ссылках какия крепости будут объявлены» (ст. 22).
Форма процесса, как и было прежде, состязательная: истец предъявляет свои требования, ответчик должен отвечать, держать ответ (как в отношении материально-правового требования, так в отношении обстоятельств дела и доказательств, которыми они подтверждаются): «...а будет ответчик по приставной памяти, дав по себе поруку, став к суду, и на суде выслушав исцовы исковые челобитной, не отвечает, а в челобитной иск написан будет с ценою, и того ответчика без суда обвинити и исцов иск велеть, на нём доправя, отдати исцу» (ст. 101).
Явившиеся в назначенный срок тяжущиеся «ставились к суду». Судья, по выслушивании челобитной истца, которую он приказывал прочесть перед собою, в присутствии тяжущихся обращался к ответчику и говорил ему: «Отвечай!». На это ответчик излагал свой ответ словесно, высказывал возражения на челобитную истца и приводил доказательства, «оправдывающие его в предъявленном на него иске», или просил предоставить срок для их предъявления2.
Однако и в то время суд мог проявлять определённую активность, в том числе и в тяжебном процессе: «...в том случае, когда представленных доказательств было недостаточно, по мнению
' Михайлов М. История образования и развития системы... С. 71.
Там же. С. 82—83; см.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 46—47.
судьи, со стороны его от ответчика или истца были требуемы кроме представленных ещё другие доказательства, для представления которых назначался снова судный срок, как истцу, так и ответчику»1.
Выслушав ответ и возражения ответчика, подкрепленные доказательствами, судья обращался к истцу и требовал от него ответа на показания ответчика. На это истец, подобно ответчику, давал словесный ответ, в котором опровергал показания ответчика, делал возражения и представлял со своей стороны доказательства в свою пользу. На возражения истца ответчик делал со своей стороны новые возражения. Таким образом, перед судьей происходили «словесные прения тяжущихся, судные речи или судоговорение»2. Они происходили до тех пор, пока судья «по свойству этих прений»: а) или приказывал произвести обыск для удостоверения и «большего убеждения»; б) или определял тяжущимся срок для пополнения доказательств новыми доказательствами; в) или (когда собранных доказательств, по мнению судьи, достаточно) приступал немедленно к рассмотрению их и разбору, чтобы на основании их впоследствии составить решение3.
Если ответчик признает часть исковых требований, то судьи должны были основывать решение единственно на этом признании, не требуя более никаких доказательств. В остальной части иска «судьи производили суд и собирали для того доказательства»4.
Виды доказательств, по Уложению, как и прежде, в некоторой степени определялись видом процесса: в состязательном процессе использовались письменные доказательства: писцовые книги, крепости (письменные договоры) и др., показания свидетелей, которых представляли стороны. Интересно, что если ответчик будет ссылаться на «исцова отца или на матерь, или истец пошлется на ответчикова отца или матерь, и по тем ссылкам отца и матерь допрашивати, а никому отца и матери на суде не отводити, и дело вершить отцовою и матерней скаскою» (ст. 176), но «будет на суде ответчик пошлется на исцову жену, или истец пошлется на ответ-чикову жену, и по таким ссылкам жены не допрашивати» (ст. 177), важное значение имела «общая ссылка», т.е. ссылка на свидетелей, на которых указывают обе стороны: «...хотя на одного человека, и по опчей ссылке дело и вершити» (ст. 167). Если общих ссылок
Михайлов М. История образования и развития системы... С. 83.
2 Там же. С. 84.
3 тг Там же.
4 Там же. С. 88.
у сторон нет, применялся повальный обыск (опрос возможных свидетелей, не представленных сторонами). Повальный обыск обычно проводился по «розыску», т.е. по делам о религиозных или политических преступлениях, о тяжких преступлениях (убийство, грабеж, разбой). По таким делам применялась и пытка: «...а приведут татя, а доведут на него одну татьбу, и того татя пытать и в иных татьбах и в убийстве...» (ст. 9 гл. XXI), «а будет приведут разбойника, и его пытать» (ст. 16 гл. XXI). Поединок («поле») в Уложении не упоминается. Многие ограничения по представительству сторон, установленные предыдущими судебниками, в Уложении снимались.
В отношении пересмотра судебных актов, как отмечал М. Михайлов, «важно заметить, то, что при ревизии дела во 2-ой ин- ’ станции, ни в одной из грамот не упоминается о представлении > ’’ и принятии доказательств не представленных в низшей инстанции. Судья 2-й инстанции разрешал дело на основании доказательств собранных судом 1-й инстанции. Это же начало признает и Уложение 1649 г.»1.
Впоследствии, анализируя более позднее процессуальное законодательство России (до начала XIX в.), он сформулировал следующее положение: «Отличительная черта по нашему законодательству апелляции суда 2 степени от апелляционного разбора в суде 3 инстанции состоит в том, что при первом допускаются дополнительные доказательства не бывшие в виду у суда 1 инстанции, во втором же это запрещается»1 2.
Постепенно, как отмечал И.Е. Энгельман, «вместе с преобладанием приказных людей стало проникать в гражданский суд следственное начало... и дьячье усмотрение»3.
Как уже отмечалось, Пётр I вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса, «ему не нравилась свобода сторон в назначении цены иска, наем поверенных (“нанимают за себя в суд... ябедников, воров и душепродавцев”)4»5. Указ от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску...» устанавливал: поскольку в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также
1 Там же. С. 115.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. VIII.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 47.
4
Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Пг.; Киев, 1915.
С. 641.
5 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 11. С. 145.
и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж ...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчес-тии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье». «А быть по вышеописанному, вместо судов и очных ставок, розыску...». Розыск применялся, как пишет М. Михайлов, «в крепостных делах по крепостям (п. 12), а в некрепостных по допросу самих судей и собственному их (т.е. судей) розыску»1.
К. Кавелин подробно разъяснил, что понималось, под «судом» и «очными ставками» в то время. Суд есть древнейшая форма русского гражданского судопроизводства, по внешней стороне это есть юридический спор двух тяжущихся в присутствии судей; по внутренней, юридической стороне это есть форма частнообвинительного, гражданского процесса (дело возбуждается по инициативе истца, доказывание и опровержение иска есть дело тяжущихся, деятельность судьи ограничивается руководством процессом и оценкой доказательств). Очные ставки по существу своему есть не что иное, как обвинительная форма судопроизводства, и в этом данная форма не отличается от суда, однако по некоторым внешним признакам очные ставки должны быть причислены к формам уголовного, инквизиционного процесса: а) это действие наряду с расспросом и пыткой составляет понятие «розыск» по уголовным делам в период Уложения; б) по гражданским делам по данной форме не допускалась присяга; в) после очных ставок стороны в гражданском процессе могли подать в своё оправдание дополнительные челобитные, и они принимались во внимание при решении дела (по «суду» это не допускалось); г) с виновного не взимались судебные пошлины1 2.
Современные учёные, ссылаясь на ту же работу К. Кавелина, трактуют указанное различие следующим образом: «По мнению К.Д. Кавелина, «очная ставка» являлась промежуточной (но самостоятельной) формой процесса между «судом» и «розыском». Первоначально очные ставки представляли собой упрощённую разновидность состязательной формы суда. Стороны доказывали перед судьёй свою правоту, стоя лицом друг к другу. Позднее свободный спор сторон превратился в их допрос. По мнению К.Д. Кавелина, очными ставками в первую очередь решались поместные дела; позднее этот порядок распространился и на вотчинные дела»3.
1 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 116.
См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 54—61.
3 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 11. С. 146.
Указ Петра I от 16 марта 1697 г. устанавливал: «А которые статьи в Уложеньи надлежат к розыску: и по тем статьям розыскивать по-прежнему».
Указ (а фактически, несколько указов) Петра «сам по себе не создавал принципиально новых форм процесса. Он использовал уже сложившиеся на протяжении веков формы розыска и предлагал руководствоваться ими в необходимых пределах... Указ содержал только общие положения, без конкретизации форм нового судопроизводства, что порождало судебный произвол, “так что судьи позволяли себе подвергать ответчиков пытке и принуждать их к сознанию в справедливости иска”1»1 2. Дело осложнялось и тем, что в то время невозможно было чётко отделить уголовные дела от гражданских3.
На практике это отразилось на том, что вместо словесного состязания допросы велено было производить самим судьям; после записи допроса он должен был быть скреплён подписью истца и ответчика; ответчикам было запрещено приносить в суд заранее составленные письменные ответы на челобитную истца; вместе с тем было установлено правило, что истец может возражать ответчику и «уличать ответчика» после того, как он «очистит челобитную истца, ответчик же на улику истца представлять свои улики»4.
Тем не менее, хотя состязательный процесс был формально отменен (И.Е. Энгельман утверждал, что Воинским уставом было утверждено «окончательное господство следственного начала в гражданском процессе»5), по гражданским и некоторым уголовным делам сохранялись черты, свойственные этой форме судопроизводства. Так, предусматривался частный способ возбуждения дела — по челобитной, во многом сохранилось состязание между челобитчиком и ответчиком, как по форме, так и по представлению доказательств и т.п.
К. Кавелин, разъясняя действия Петра I, писал, что царь вовсе не хотел вводить в гражданском процессе розыск в смысле уголовного производства (допрос обвиняемого против доноса или извета; ставка с очей на очи с обвинителем; повальный обыск; пытка). Он просто хотел усилить контроль судей за движением дела и ограничить произвол тяжущихся и злоупотребление ими
1 Государственная публичная библиотека им. М.Е. Салтыкова-Щедрина: Рус. Фонд: Материалы по судебной реформе в России 1864 г. Т. 2. С. 60.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 56—57.
4
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 116.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 48.
своими правами, что иногда имело место в производстве по гражданским делам1.
Подтверждение этому даёт анализ «Краткого изображения процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.), в котором развивались идеи указов 1697 г. Процессуальные правила, изложенные в данном нормативном акте, применялись не только в военных судах, но и в обычных, общегражданских судах, поскольку по указу от 10 апреля 1716 г. он распространялся «и до всех Правителей земских»1 2. Устанавливалось, что процесс може’г быть двоякого рода: «(1) Когда челобитчик, который на ответчика учинённаго ради преступления перед судом жалобу приносит, и со оными только процесс имеют. (2) Когда судья ради своего чину по должности судебной вопрос и розыск чинит: где, каким образом, как и от кого учинено преступление». Далее было указано, что «токмо при обеих процессах порядок один есть, как в речах, во ответе, доказах и протчем» (ст. 2 гл. II вводной части). В процессе фигурируют челобитчик и ответчик, которых спрашивают, «не имеет ли кто из них друг на друга чего в суде донесть» (ст. 11 гл. I вводной части). «Ежели челобитчик и ответчик явятся в суд и судьею оба довольны, тогда надлежит челобитчику в присутствии ответчика жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. I). Ответчику «надлежит, когда он жалобу челобитчикову услышит, того ж часу явственно ответствовать» (ст. 2 гл. IV ч. I).
Этот «ответ на три образа утверждается. (1) Когда ответчик в жалобе веема повинитца или (2) в оной веема запретца, или (3) оную признавает, только потом такие обстоятелства представляет, по которым дело против челобитчикова доношения не сходно. А ежели он признает дело равно, как на него принесена жалоба, то против оного приговор учинен бывает. Буде же он предложит иныя обстоятелства, тогда надлежит розыскивать доказанием...»(ст. 2 гл. VI ч. I).
Когда по такому порядку «ответ на суде со стороны истца ответчика будет дан (2 раза), то после сего уже ни истец, ни ответчик никаких новых пунктов или обстоятельств приводить суду не может»3.
Вторая часть «судебного процесу начинается от доказав, через которые челобитчик и ответчик доношения своя так уверяют, что
1 См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 171 — 172.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 118.
правда из оных познавается. Паче всего надлежит челобитчику жалобы свои исправно доказать, ибо ежели челобитчик оного, о чём он жалобу приносит, доказать не может, то может потом ответчик от суда освобожден быть... Напротив же, должен ответчик невинность свою основательным доказанном, когда потребно будет, оправдать, и учинённое на него доношение правдою опровергнуть...» (ст. 1—4 гл. 1ч. II). Данные нормы могут свидетельствовать о том, что состязательность процесса по многим позициям не только сохранялась, но и уточнялась, формулировалась более чётко.
Поэтому сложно согласиться с мнениями, что указ 1697 г. «по существу завершил ликвидацию обвинительного, состязательного процесса, заменив его розыскным». «Указ 1697 г. и Воинский устав предусматривали как для уголовных, так и для гражданских дел розыскной, следственный процесс»1.
Доказательствами по всем делам считались «своевольное признание», свидетели, «письменные доводы», присяга. Правда, различия между гражданскими и уголовными делами (в современном понимании) сохранялись. Например, пытка для получения признания «употребляется в делах видимых, в которых есть преступление. Но в гражданских делах прежде пытать не мочно, пока в самом деле злое действо наружу не объявится...».
Различия проявляются и в других вопросах, в частности о представительстве. Из вышеприведённых указов Петра ясно было, как он относился к представителям. Тем не менее полностью представительство не отрицалось, «токмо по розыскных делах, которые случаются в кригсрехте, оных вместо себя адвокатов употреблять не позволяют, но принужден ответчик сам своею особою ответствовать» (ст. 1 гл. V ч. I). Интересно заметить, что даже из этой нормы следует, что по-прежнему существуют, по крайней мере, два вида судопроизводства: «розыск» и иной, а ведь указами 1697 г. иные виды судопроизводства были отменены. Что касается представительства по нерозыскным делам, то «хотя в средине процесу челобитчик и ответчик занеможет или прочие важные причины к тому получатся так, что им самим своею особою в кригсрехте явиться невозможно, то позволяется оным для выводу своего дела употреблять адвокатов и оных вместо себя в суд посылать» (ст. 1 гл. V ч. I). И тут же делается оговорка: «И правда, надлежало б в кригсрехтах все дела наикратчайше, отложа всякую пространность, представлять. Однако ж, когда адвокаты у сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными при
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 147, 148.
водами судью более утруждают, и оное дело толь паче к вяшшему пространству, нежели к скорому приводят окончанию».
Различие в гражданских и уголовных («тяжкого есть обвинения») делах состоит и в том, что истец, не доказавший свой иск по последним делам, наказывается, а по гражданским делам — нет (ст. 2 гл. I ч. II).
5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда». Как писал И.Е. Энгельман, «Пётр очевидно убедился, как вредно действовало следственное начало в процессе. Поэтому он перешел к другой крайности... указ вводит устное состязательное судоговорение и допускает поверенных...»1. Вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые утверждают что он был прямо противоположным предыдущим законам: указ отменил розыск, а «суд сделал единственной формой процесса»1 2. Хотя в нём и отражена тенденция отхода от розыскного процесса и движение к состязательному, он отнюдь не отменил розыск полностью, а «суд» не сделал единственной формой процесса: «Краткое изображение...» не отменялось, да и в самом указе устанавливалось, что по отдельным делам (измена, злодейство, бунт и др.) применялся иной порядок рассмотрения дел (ст. 5); даже из названия документов, которыми возбуждалось дело, следовало различие между предметами разбирательства — «челобитные» и «доношения». Скорее это был в определённой мере возврат к старому процессу, к сочетанию состязательности с активной ролью суда по многим категориям дел3. Интересно, что причины такого поворота Пётр I видел те же самые, отмечая в указе, что в судах дают много лишнего говорить и много «неподобного пишут». По мнению С.В. Юшкова, отмена розыска произошла в результате того, что он себя не оправдал: «Эти процессуальные формы, связанные с канцелярской тайной и письменным произволом, не только не устранили волокиты в судах, но даже в значительной степени способствовали её развитию»4.
М.М. Михайлов в своём «рассуждении на степень доктора юридических наук» 1856 г. в первом положении, «выносимом на защиту», отмечал: «Утвержденный Петром Великим порядок суда по форме, не был преобразованием древнего порядка суда, а только усовершенствованием, т.е. дальнейшим развитием древних чисторусских начал суда под влиянием иноземных форм»\ М.Ф. Влади
1 Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 48.
2 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146—147.
См. подробнее: Кавелин К. Указ. соч. С. 172—173.
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 147.
Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. I.
мирский-Буданов также считал, что «эт.е. восстановление старого состязательного процесса с некоторыми (впрочем, существенными) изменениями: все изменения клонятся к сообщению судье более активной роли при борьбе сторон... тогда введена форма прошений по пунктам, стеснение сторон в сроках явки к суду»1.
М. Михайлов обращал внимание на то, что отменялся розыск «(т.е. допрос)», «по явке ответчика или его поверенного, выдавать ему список с прошения истца, на который в назначенный срок ответчик должен был представить объяснение, в котором должен очистить, т.е. опровергнуть или по крайней мере оговорить все пункты прошения»1 2.
Что касается собственно состязательности, то указ установил, что «как челобитныя, так и дношения писать пунктами, так чисто, дабы что написано в одном пункте, в другом бы того не было» (п. 1); «когда станут честь первый пункт, тогда отвечать словесно... на оной только, а не на все...» (п. 3); «а когда первый пункт со всем очистит (ежели дальних справок не будет...), тогда спросить истца, имеет ли он ещё доказательства, и потом ответчика, что он имеет ли более ко оправданию, и буде не имеют, велеть руки приложить каждому к своему пункту, и друг у друга...» (п. 4). Важным (даже с точки зрения современного законодательства) являются положения о том, что до разбирательства дела стороны должны ознакомить друг друга со своими требованиями, возражениями, доводами, доказательствами, что говорит о стремлении законодателя обеспечить действительную состязательность процесса: «...надлежит прежде суда... дать список ответчику с пунктов, поданных от челобитчиков, для ведения ко оправданию... и взять у него реверс, что он копию получил и должен на положенной срок к суду стать без всякой оговорки... А истцу також дать билет за руками судящих, что он должен стать на положенной срок в суде со всеми к тому иску принадлежащими писмянными документами или доказателствы...» (п. 5).
Указ требовал обеспечивать явку сторон на суд, однако «челобитчиком же и ответчиком дается воля, вместо себя посылать в суд, кого хотят, только с писмими верюшими, что оной учинит, он прекословить не будет» (ст. 7).
Следует согласиться с теми авторами, которые утверждают, что в XVII — начале XVIII в. понятия «суд» и «розыск» ещё не так резко противопоставлялись, друг в друге сохранялись элементы
1 т-
Там же.
2
Там же. С. 118.
обеих этих форм. Интересно, что и после указов 1697 г. на практике использовались обе формы, и даже в указе от 5 ноября 1723 г. отмечалось: «Не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск...». Впоследствии указ стали использовать при рассмотрении гражданских дел, а «Краткое изображение...» — уголовных, как в военных, так и в общегражданских судах.
В дальнейшем и при рассмотрении гражданских дел практика более склонялась к инквизиционному процессу, а «форма суда» постепенно забывалась, хотя сохранилась в законе вплоть до реформ 1864 г.1 Во второй половине XVIII в. область применения состязательного процесса значительно сузилась, а начала следственного процесса вытесняли формы, установленные указом 1723 г. На практике суды произвольно применяли ту или иную форму процесса, что увеличивало волокиту, взяточничество, произвол судей. Общество было крайне недовольно таким отправлением правосудия, и Екатериной II была создана комиссия по подготовке нового Уложения. По этому поводу М.Ф. Владимирский-Буданов писал: «замечательно, что и депутаты екатерининской Комиссии вооружаются против обязательного процесса, как он установлен в “форме суда”; но это и неудивительно, ибо от состязательного процесса осталась действительно только форма, которая лишь усложняла и удлиняла процесс, между тем самые дела решались по инквизиционному усмотрению судей»2.
Важным нормативным правовым актом того времени явились Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. В губерниях учреждались отдельные Палата уголовного суда и Палата гражданского суда в соответствии с делением дел на гражданские и уголовные. Это само по себе во многом определяло применение розыскной или состязательной формы, хотя следует признать, что акт был посвящен в основном организационным вопросам, процессуальные вопросы освещаются в нём кратко, а когда освещаются, то во многих нормах можно встретить положение «то же и по уголовным делам», т.е. порядок рассмотрения гражданских и уголовных дел, особенно в судах нижних уровней, один.
Так, в ст. 323, касающейся губернского магистрата, устанавливается, что члены указанного суда, после того как «в тяжбах от истца и ответчика все утверждающие правости их грамоты или словесные доказательства на бумаге написанные поданы и от них
1 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 147—148.
Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 641; Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. 11. С. 147—298.
переданы властному решению... при докладе того члена, на которого пал жребий, прочие члены прилежно смотрят, дабы из дела ничего пропущено не было, и доклад учинен был с точностью, чистосердечно и сходно с истиною». По окончании доклада, когда судьи «совершенно поняли как существо, так и обстоятельства предлагаемого им дела, по достаточному уважению и зрелому испытанию околичностей без медления приступают к решению и начнутся мнения» (ст. 324). Аналогичные нормы касались и иных судов, например, верхнего земского суда (ст. 181, 182), верхней расправы (ст. 367, 368).
В некоторых статьях закрепляется процессуальная активность суда. Например, в ст. 199 установлено, что «как уездный суд имеет разбирать все о землях споры, то должен сей Суд (буде нужда того • / требует) обще с присяжным землемером осматривать на месте / спорные межи и границы, объявя как истцу, так и ответчику срок такого осмотра за 6 недель»; «буде явится дело такого рода, что многое число людей допросить надлежит, из одного, или из разных селений, или жилищ, то нижний земский суд должен ехать из одного места в другое, дабы не забирать людей излишне, и их не отлучить от домов, работ, ремесла и прокормления...» (ст. 232); городовой сиротский суд был обязан совершить комплекс процессуальных действий, в том числе по сбору необходимых сведений, когда до него дойдут сведения «о малолетнем сироте» (ст. 299); в ч. 6 ст. 405 закреплено, что «буде случиться дело такого существа, что из онаго родится сомнение, или запрос в которое место, или до какого места производство надлежит, или во всяком ином деле, где у судей родиться может о узаконении сомнение, то сообщается то дело губернскому прокурору, и выслушивают его заключения прежде решения, и потом решат дело».
С изданием Полного собрания законов Российской империи 1830 г., Свода законов 1832 г. и Свода законов 1857 г. можно было говорить уже об отдельном гражданском процессуальном законодательстве. Однако оно базировалось на прежних актах, прежде всего на нормах Соборного Уложения 1649 г. и Петровских указах.
Важно отметить, что состязательность даже в этот период являла собой важнейшую характеристику гражданского процесса. В «Учебной книге российского гражданского судопроизводства...» издания 1840 г. П. Дегай, ссылаясь на Свод законов 1832 г. об общих правилах доказывания, писал: «Обязанность истца есть — доказать свой иск; буде же доказать не может, то ответчик освобождается от суда (т. 10, ст. 1732); равным образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать
(ст. 1733). Судебные места по тяжебным делам казны обязаны, буде доказательства в защиту прав казны недостаточны, требовать оных от уездных и казенных дел Стряпчих, и прежде получения от них отзыва, не приступать к решению (ст. 2065)»'.
В ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. содержатся аналогичные нормы: «Обязанность истца есть доказать свой иск; буде же он доказать не может, то ответчик освобождается от суда» (ст. 312); «равным образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать, и учинённое против него показание правдой опровергнуть» (ст. 313). В соответствии со ст. 314 доказательствами по делам тяжебным и исковым «приемлются: 1) Собственное признание. 2) Письменные доказательства (акты). 3) Личный осмотр. 4) Показания сведущих людей. 5) Показания свидетелей. 6) Повальный обыск. 7) Присяга...». Ст. 160 давала определение истцу и ответчику: «Истец есть тот, кто отыскивает своё право или ищет что-либо на другом поданным о том в суд прошение. Ответчик есть тот, кто должен дать в суде ответ на поданное истцом прошение». Прошение (иск) не принималось, если «не показано доказательств, на коих оно основано» (п. 1 ст. 267).
Ответчик должен был представить ответ на прошение истца (ст. 289), в случае непредставления ответа без достаточных законных «к тому препятствий дело решится по имеющимся в оном доказательствам» (ст. 290). В своём объяснении на представленное в суд прошение ответчик должен «очистить все пункты онаго» (ст. 202), причём «обстоятельства, утверждённыя собственным признанием ответчика, не требуют дальнейших доказательств, и суд постановляет о них решение сообразно сему признанию» (ст. 293). Важно отметить, что закон разделяет признание обстоятельства дела и признание иска, помещая нормы о данных процессуальных действиях не только в разные статьи (ст. 293 и 316), но и главы. «Когда ответчик, отвергая обстоятельства, в просьбе означенные, станет приводить против них другия: то он обязан доказать действительность оных», — устанавливала норма ст. 294.
В гл. 4 подробно описывались основания отвода судей, который могли заявить тяжущиеся: «собственное участи в деле», «родство, свойство или дружба с тяжущимися», «если судья у тяжущегося служил, или вскормлен был» и др. (ст. 299), причём «сверх означенных
1 Дегай П. Учебная книга российского гражданского судопроизводства губерний и областей, на общих правах стоящих, составленная для Императорского училища правоведения. СПб, 1840. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ, соч. Т. HI. С. 201.
причин подозрения, истец и ответчик могут приводить и другия, о которых разумный судья сам разсудить может, ибо законами всех оных определить в подробности невозможно» (ст. 300).
В указанном нормативном акте большое место было уделено представительству: гл. 2 «О поверенных». Ими могли быть «вообще все те, коим законом сие именно не воспрещено» (ст. 185).
Нормой, свидетельствующей о некоторой инквизиционности процесса, являлась норма, закрепленная в ст. 441: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившегося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими...». В ст. 442	/
устанавливалось, что «суд не должен под видом приведения в ясность обстоятельств дела заводить таких справок, кои к существу дела не принадлежат и служат только к одному промедлению оного, равномерно требовать справок об актах от таких мест, где оные не могут быть отысканы».
Интересно, что М.М. Михайлов в упомянутом выше «рассуждении на степень доктора юридических наук» 1856 г. в положении XXIV, «выносимом на защиту», писал: «Справки — принадлежность к новейшим формам установленным по части судебной. — До Учреждения о Губерниях — справки, в формальном их значении, не были употребляемы. — С установлением справок, — гражданский процесс — потерял исключительно значение своё — обвинительного суда со стороны истца и получил двойственное значение — суда обвинительно-следственного»1. Таким образом, он считал данную норму ключевой в развитии гражданского процессуального законодательства в тот период.
Действительно, эта норма была образована из ряда норм предыдущих процессуальных актов. Вот как она излагается П. Дегаем, который цитирует статьи «Общего Учреждения Губернского»: «...по вступлении дела, обязанность Канцелярии есть поверить и разсмотреть, все ли составляющие оное акты и принадлежащие к нему бумаги действительно налицо и в надлежащем ли они порядке (ст. 114); объяснить ли дело всеми потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками (ст. 115 и 117) или из других дел и сведений, в том же присутственном месте находящихся, или же от посторонних мест и лиц. Справки
1 Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. I.
и сведения, кои необходимы к делу от посторонних мест и лиц, требуются не иначе, как по резолюции Присутствия (ст. 116)»1.
«Необходимость собирания фактов и доказательств, как существенных атрибутов суда, лежит на прямой обязанности сего последнего...»2- писал И. Лапинский в 1959 г.
Именно данное положение дореволюционные учёные считали главной иллюстрацией «следов следственного начала»3, «большой дозой следственного начала»4 в дореформенном (1864) процессе. «Благодаря справкам, — писал И.Е. Энгельман, — дела могли тянуться до бесконечности; они служили средством к устранению ответственности за медленность и произвол, проявляющиеся во всем...»5.
После сбора справок, дополнений и объяснений суд был обязан «по разсмотрении оных и соображении с делом, приступить к составлению выписки или докладной записки» (ст. 443), в которой должны были отражаться «весь ход и все существо дела с начала и до конца, т.е. 1) по какому прошению, представлению или сообщению дело началось; 2) какие были ответы и возражения тяжущихся сторон; 3) какие представлены ими акты или крепости и доказательства против оных» (ст. 446).
§ 2. Судебная реформа 1864 г. и принцип состязательности
В ходе работы над проектами новых судебных уставов их разработчики пришли к решению о том, что основой гражданского процесса должна стать состязательность. Это отразилось в «основных положениях гражданского судопроизводства, удостоившихся высочайшего утверждения 29 сентября 1862 г.»6: ст. 7 устанавливала, что «основной формой гражданского судопроизводства принимается процесс состязательный»; в соответствии со ст. 20 тяжущимся и их поверенным открывался свободный доступ
Дегай П. Учебная книга российского гражданского судоустройства и судебного делопроизводства. СПб., 1847. С. 10.
Лапинский И. Практическое руководство к русскому гражданскому судопроизводству. СПб., 1859; Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ, соч. Т. Ш. С. 250.
з
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 159.
4
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 134.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 51.
6 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. С. 503—508.
к обозрению судебного производства, и никакое действие, показание или требование одной стороны не должно быть скрываемо от другой; ст. 21 Основных положений гласила, что тяжущимся предоставляется право присутствовать лично или в лице их поверенных при допросе свидетелей и при всяком действии суда, относящемся к поверке доказательств. Важнейшее положение было сформулировано в ст. 37: «Все необходимые для разъяснения дела сведения и справки собираются самими тяжущимися и суд не входит по этому предмету ни в какую переписку с другими местами или лицами, но выдает тяжущимся, по просьбе их, свидетельства для получения этих справок и сведений». По ст. 46 суд может требовать представления тех только доказательств, на которые тяжущиеся ссылаются, и проверять лишь те, по которым  , ? объявлен спор лицами, против которых они представлены. В со- , : ответствии со ст. 57 по объяснении докладчиком сущности дела начинается состязание сторон; ст. 64 устанавливала, что в случае неявки тяжущегося для представления в назначенный срок ответа суд постановляет заочное решение, на основании имеющихся в деле доказательств.
Все указанные положения были закреплены в Уставе гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (УГС).
Уже в примечании к ст. 1 раздела «Общие положения» («Всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений») устанавливалось, что требования административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, «не допускающих возражений в состязательном порядке, подлежит ведению правительственных, а не судебных установлений». Таким образом, законодатель наделял свойством состязательности все гражданское судопроизводство. Ст. 4 устанавливала, что «судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются, и разрешать их не иначе, как по выслушивании объяснения противной стороны или по истечении назначенного для представления оного срока». Норма ст. 13 УГС гласила: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В соответствии со ст. 14 тяжущиеся имели право присылать вместо себя в суд поверенных по всем делам, производящимся в судебных установлениях.
Данные общие правила раскрывались, конкретизировались во многих других нормах УГС.
Ключевыми нормами можно считать положения ст. 366 и 81, а также ст. 367 и 821: «Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения» (ст. 366), «Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан доказать свои возражения» (ст. 81).
Если в данном случае различия в формулировании «парных» норм (для мировых судей и общих судов) можно проигнорировать, то в последующих «парах» различия порождают вопросы. Так, в соответствии со ст. 367 «суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися», а по ст. 82 мировой судья «не собирает доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися. Однако всякого рода не касающиеся существа дела справочные сведения, находящиеся в делах того мирового судьи, которым рассматривается дело, могут быть к нему приобщены, по его распоряжению, если в том встретится надобность для разъяснения дела». Почему судья общего суда «ни в каком случае» не собирает сам доказательств, а мировой судья просто «не собирает»? Различались и формулировки норм, в которых как исключение из принципа состязательности устанавливалась процессуальная активность суда, например, в Книге второй нормы, прямо соответствующей второму предложению ст. 81, не было, однако была норма ст. 368: «Когда по выслушивании сторон суд найдёт, что по некоторым из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств». Соответствующая норма в Книгу первую была внесена значительно позже (ст. 821) и в несколько иной формулировке: «Когда по выслушивании сторон мировой судья найдёт, что по некоторым из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств. В сем случае мировой судья может потребовать представления тяжущимися доказательств, на которые они ука
1 Некоторое «дублирование» норм объясняется тем, что сходные нормы располагались как в Книге первой «Порядок производства в мировых судебных установлениях», так и в Книге второй «Порядок производства в общих судебных местах».
зывали в своих объяснениях, хотя бы на эти доказательства и не было сделано прямой ссылки».
Представляется, однако, что существа и действенности принципа состязательности указанные и некоторые иные разночтения не затрагивали, поэтому серьёзных научных и практических дискуссий не вызывали.
Состязательная форма процесса у мирового судьи была отражена достаточно кратко в ст. 72. В ней устанавливалось, что, приступив к разбору дела, мировой судья предлагает истцу рассказать обстоятельства дела и объяснить свои требования, а потом выслушивает объяснения ответчика, «дозволяя той и другой стороне и после сего дополнять поочередно свои показания и предлагая от себя нужные для объяснения дела вопросы. Когда мировой судья найдёт, что • ' дело достаточно объяснено, то прекращает состязание сторон». .
Тому же вопросу в Книге второй посвящено значительно больше норм:
—	ст. 325: «доклад дела и словесное состязание тяжущихся происходят в открытом заседании суда»;
—	ст. 328: «по объяснении докладчиком существа дела, начинается состязание сторон. Явка к заседанию одной только стороны не может служить препятствием к допущению этой стороны, при докладе дела, к словесному объяснению»;
—	ст. 330: «словесное состязание тяжущихся заключается в изложении сперва истцом, а затем ответчиком как требований их, так и обстоятельств и доводов, на коих сии требования основаны»;
—	ст. ЗЗО1: «не позднее первого словесного состязания по существу дела тяжущиеся обязаны привести все обстоятельства, на коих основаны их требования и возражения, и представить все имеющиеся у них доказательства или сослаться на те доказательства, которых они не могут немедленно представить»;
—	ст. 331: «при словесном состязании тяжущиеся могут приводить новые доводы к разъяснению обстоятельств дела. В случае приведения новых обстоятельств или новых доказательств суд по просьбе противной стороны, признанной уважительною, отсрочивает заседание и, буде возможно, определяет день нового заседания, объявляя о сём публично. Ответчик, сверх того, имеет право просить об отсрочке заседания, когда он, будучи вызван прямо в заседание... не мог, за краткостью срока, получить необходимые для своего оправдания доказательства»;
— ст. 338: «словесным состязанием руководит председатель суда. Когда он найдёт, что дело достаточно разъяснено, то прекращает
словесное состязание, но не прежде, как по выслушивании обеих сторон в равном числе изустных состязаний».
К рассматриваемому принципу можно отнести и многие иные нормы УГС, в частности норму ст. 54, которая устанавливала, что истец обязан в своей просьбе указать доказательства, на которых он основывает свой иск; ст. 257: «исковое прошение должно содержать в себе изложение обстоятельств дела, из коих иск проистекает, указание доказательств и законов, на коих иск основан»; ст. 822: «лица, имеющие основания опасаться, что допрос свидетелей, осмотр на месте или истребование заключения сведущих людей сделаются впоследствии невозможными или весьма затруднительными, могут просить об обеспечении сих доказательств»; п. 4 ст. 264, в котором устанавливалось, что тяжущийся, не имеющий возможности, по каким-либо препятствиям, представить ни подлинных документов, на которые он в прошении ссылается, ни копий их, обязан изложить в прошении их сущность и объяснить препятствия, вследствие коих документы не могли быть представлены; ст. 129: «мировой судья, по выслушивании сторон, принимает в соображение все приведённые по делу обстоятельства, и, определив, по убеждению совести, значение и силу доказательств, постановляет решение, которое не должно противоречить закону»; ст. 339: «решение суда должно быть основано на документах и других письменных актах, представленных сторонами, равно и на доводах, изъясненных при изусном состязании», и т.д.
Отметим, что по УГС доказательствами являлись показания свидетелей, письменные доказательства, признание, присяга, осмотр на месте, заключение сведущих людей, упоминалось и «дознание через окольных людей».
Как было показано выше, состязательность как основное начало разрабатывалась в науке, в отличие от других принципов, и до принятия уставов 1864 г. Однако после реформы принцип состязательности в работах русских учёных-процессуалистов занимает одно из центральных мест.
М.Н. Катков писал: «Вот, например, какие наши капитальные приобретения. У нас во многих случаях совсем было забылось понятие о том, что суд есть состязание двух сторон и что нельзя ни удовлетворить, ни обвинить ни одну сторону, не выслушав другой. Как ни просто это понятие, оно не присутствовало в сознании многих судей; как ни безусловно это правило, оно нарушалось ежедневно и бессознательно, и от того судебный приговор нередко принимал вид произвольного или случайного действия и служил не к исходу неизвестности, а к возбуждению новых нескончаемых
307 .
недоумений. Оживить в сознании это коренное начало всякого суда и поставить его так, чтобы оно составляло азбуку правосудия, без которой нельзя шагу сделать в его книге, — это одно составляет уже для нас, при нашей бедности, важное приобретение»1.
Одним из первых к проблеме состязательности и роли суда в процессе обратился К.И. Малышев, который отмечал, что «при судебной реформе следственное начало признано было одним из самых главных недостатков нашего судопроизводства, совершенно противным существу гражданских тяжебных дел, и в новом Уставе проведено с большою страстью состязательное начало процесса»* 2. «Состязательное начало, — писал он, — (principium instruendi processus ad instantiam partium, Verhandiugs-Maxime). Под этим на- -званием известен тот принцип гражданского судопроизводства, по . • / которому разные действия суда в процессе зависят от требований сторон, от их инициативы, и спорные отношения сторон обсуждаются по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися»3.
Как мы уже отмечали при исследовании принципа диспозитивности, большинство дореволюционных учёных относили к принципу состязательности и те положения, которые в настоящее время в науке и в судебной практике составляют принцип диспозитивности.
Таким образом, в круг действия принципа состязательности К.И. Малышев относил следующие положения:
•	суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц, вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду;
•	суд не должен выходить за пределы требований сторон;
•	суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами (quod non est in actis, non est in mundo или sententia debet ferri secundum allegata et probata, et non secundum consientiam). Он не собирает сам доказательств или справок, не принимает во внимание своих частных, закулисных сведений о деле, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися.
Катков М.Н. Собрание передовых статей «Московских ведомостей» о судебной реформе за 1866 г. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ, соч. Т. II. С. 552.
2
Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. 2-е изд., СПб., 1876. Т. 1. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 208.
3 Там же. С. 207.
При этом К.И. Малышев специально отмечал, что данное правило не касается юридических норм, а касается только фактического материала для решения: суд сам должен знать действующее законодательство и применять надлежащие нормы закона, а не только те, на которые ссылаются стороны. Кроме того, суд имеет право разъяснять себе дело посредством самих тяжущихся, например, может предлагать сторонам и свидетелям вопросы, нужные для объяснения дела (ст. 72, 175, 335, 400 УГС), может указывать тяжущимся на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток (ст. 368 УГС). С целью разъяснения дела суд может даже ex officio назначить осмотр на месте (ст. 515 УГС), требовать заключения сведущих людей (ст. 515 УГС), ему принадлежит право оценки доказательств, представленных сторонами. Состязательное начало оставляет, таким образом, суду достаточно широкое поле деятельности в процессе. И так именно должно быть. Суд не должен иметь деспотического, инквизиционного характера, но в то же время он не должен быть слаб и бездеятелен'.
Примерно в таком же ключе излагался принцип состязательности и другими авторами иногда с некоторыми дополнениями и особенностями.
Так, Ю.С. Гамбаров отдельным положением включал принцип состязательности («второй основной принцип гражданского процесса») («audiatur et altera pars»), отмечая, что «гражданский спор разрешается на основании действий не одного только истца и не одного только ответчика, а совокупных действий того и другого, так как односторонние объяснения каждого из них, взятые в отдельности, представляли бы дело в должном освещении и не могли бы служить правильным основанием для окончательного решения»2.
Т.М. Яблочков также считал правило «суд должен разрешать дело не иначе как по выслушании объяснения противной стороны»3 отдельным положением, входящим в состязательное начало процесса.
Взгляды Е.А. Нефедьева на состязательность были достаточно своеобразны. Во-первых, он был близок к тому, чтобы вовсе не
' Там же. С. 208—210.
2
Гамбаров Ю.С. Гражданский процесс: Курс лекций за 1894—1985 академический год. М„ 1895. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 222.
Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия: Учеб, пособие. С. 211.
включать в содержание принципа распоряжение материальным требованием. Он писал: «...правило «Nemo judex sine actore» не относится к состязательному началу, а является последствием свойств гражданского права... одним словом оно (следственное начало. — А.В.) применяется в действиях сторон по собиранию материала для суждения суда»1. Во-вторых, он рассматривал правило «audiatur et aitera pars» (переводил он его так: «поочередное выслушивание сторон») как совершенно самостоятельный принцип гражданского процесса, призывая не понимать его буквально, так как нельзя тяжущегося принудить защищаться, если он этого не хочет. Главное — дать возможность тяжущемуся высказаться по поводу заявлений противной стороны1 2.
В.И. Адамович отмечал, что «состязательное начало» — не ' Л’ вполне точное название принципа, так как фактически в деле > : состязания может и не быть. Указывая, что «самодеятельность» тяжущихся вышла на первый план после реформ 1864 г. под влиянием теории и практики гражданского процесса «на Западе», он писал, что она «умеряется соблюдением известного рода необходимых условий или обязанностей, представляющих проявление публичного интереса, следить за чем возложено на судебно-должностные органы»3.
И.Е. Энгельман выделял семь положений состязательного начала:
•	«nemo judex sine actore» (нет истца — нет и суда);
•	«audiatur et altera pars» (да выслушают и противную сторону);
•	«пе procedat judex ex officio» (судья да не ведёт дело по служебной обязанности);
Ф «quod non est in actis, non est in mundo» (чего нет в деле, нет на свете);
•	«judex ne eat ultra petitia partium» (суд не должен выходить
*	’ за пределы требований сторон);
•	«jura novit сига» (законы знает суд);
•	«sententia ferri debet secundum allegata et probata, non secundum consientiam» (решение должно быть постановлено по приведённым и доказанным обстоятельствам, а не по убеждению совести)4.
1 Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М., 1909. С. 159.
2 Там же. С. 159, 163-164.
з
Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1895. С. 90-91.
4 См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 194—199.
зю
Он же отмечал и состязательную форму процесса: «Производство суда совершается в форме борьбы (тяжбы) между сторонами перед судом, поэтому порядок его определяется по началу состязательности»1.
Примечательно, что при явной и искренней поддержке состязательности в процессе многие учёные высказывались и по поводу её негативных сторон, нивелировать которые предлагалось, в частности, посредством введения обязательного ведения дел через адвокатов.
Так, Е.А. Нефедьев писал: «Введение состязательного начала, по мнению редакторов нашего устава, должно вести к открытию материальной истины в деле. Однако же мнение о том, что стороны лучше чем кто-либо будут выяснять обстоятельства дела, далеко не всегда оправдывается в жизни, и, прежде всего, потому, что для выяснения дела нужны познания в юриспруденции, так как для этого необходимо, прежде всего, уметь правильно и точно построить исковые требования или возражения... Столь же важно уметь подтвердить правильно построенные притязания или возражения соответствующими доказательствами, — а также объяснить значение для дела представленных фактов. Если все это представлено самим сторонам, то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом случая: тяжущийся при всем стремлении выяснить дело, может не быть в состоянии этого сделать по неумению вести процесс»2. «Отсюда видно, что нет твердых оснований для того, чтобы определить, насколько должно быть проводимо в процессе начало состязательное и начало оффициальное. Гармоническое сочетание их может быть найдено путём опыта, — писал он далее, — ...но наиболее правильно, по нашему мнению, построено состязательное начало во французском праве, где оно связывается с обязательным ведением дел через опытных юристов. При этом условии обеспечивается правильное построение требований сторон и собирание доказательств, нужных для их подтверждения, а между тем суд занимает пассивное положение, не вмешиваясь в деятельность сторон»3.
И.Е. Энгельман, приветствуя реформу, писал: «Судебные уставы 20 ноября 1864 г. являются коренным преобразованием всего судебного строя и отличаются большими достоинствами... Заменив
1 Там же. С. 194.
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М., 1909. С. 160-161.
Там же.
судебную, в особенности канцелярскую, опеку над тяжущимися состязательным процессом, требующим во всех отношениях самостоятельной деятельности сторон, судебные уставы обеспечили также возможность такой самостоятельности введением присяжных поверенных»1. Но он же отмечал: «Гражданское право по самому существу своему не поддается правительственной опеке. Оно может развиваться лишь при полной свободе отдельного лица в своих гражданских делах, при свободе устанавливать свои гражданские отношения по своему усмотрению. Это усмотрение должно иметь решающее значение и при защите прав... Конечно, при таком порядке возможно, что человек более умный и более ловкий при небрежности, незнании и неумении противника может выиграть дело. Но если процесс несложностью и избежанием излишних формальностей не станет содействовать такому исходу, то при организации хорошей, независимой адвокатуры, возможна целесообразная защита и победа неправды над правдой может произойти более редко и лишь вследствие собственной вины и небрежности стороны»1 2.
Наибольшей критике состязательность подверг А.Л. Боровиковский. «Гласность, устность, состязательность — три краеугольных камня нашего гражданского процесса. Все ли они одинаково хороши и для сведущих в законах и для темных людей, — и для людей состоятельных и для бедняков?» — спрашивал он3. «Состязательность... Тут надо разобраться, — излагал он свои сомнения, — нелепо принуждать кого-либо пользоваться его имущественным правом. Ты не хочешь защищать своё право — вольному воля. Такова основа состязательности процесса. Отсюда выводы: нет иска без истца, нельзя присудить того, о чём не просят и т.п. Один из таких выводов — и ст. 367 устава: “...суд ни в каком случае не собирает сам доказательств и справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися”.
Мысль правила в том, что стороны сами знают, какие имеются доказательства их прав, и сумеют эти доказательства представить; а если каким-либо они пользоваться не пожелают — это их дело: каждый волен защищать своё право лишь в той мере, в какой делает.
1 Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 54—55.
2 Там же. С. 66—67.
з
Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т. III. Дела мужичьи. СПб., 1894. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. III. С. 541.
Но приведённая статья, — в особенности ввиду её категорических выражений: “ни в коем случае”, “исключительно”, — понимается иногда судьями так: судья должен относиться безучастно к сторонам; одно ухо судьи подставляется словам истца, другое словам ответчика; говорите что хотите, мы после все это выясним, и на чью сторону перетянут “весы правосудия”, тот и выйдет победителем. Правду сказать, к такой практике соблазняют, помимо соображений “строгого права”, и практические удобства: чтобы безучастно слушать “состязания” сторон, не нужно даже знать дело; достаточно иметь терпеливый нрав...
Нет, судья отличай не желающего — от не умеющего отстаивать своё право. К не желающему будь равнодушен, а не умеющему помоги. Это святая обязанность судьи. Этого требует от судьи закон, — тот самый закон, который проникнут принципом состязательности гражданского процесса. Не навязывай судебной защиты не желающему — вот это состязательность; оставаться же безучастным к желающему, но не умеющему защищаться — это не состязательность, а неправосудие. Правосудие должно склоняться в пользу того, кто прав, а не того, кто лучше говорит, кто смышленее и хитрее»1.
Правило «суд ни в каком случае не собирает сам доказательства», по мнению А.Л. Боровиковского, «далеко не абсолютно. Следующая же затем статья указывает якорь спасения от непра-восудия вследствие оплошности тяжущихся: 368 статья устава, именно в интересах темных людей, предусматривает случаи, когда стороны не понимают, что те или другие обстоятельства для дела существенны и должны быть доказаны; тогда суд указывает это сторонам и дает им срок для разъяснения таких обстоятельств. Без сомнения, закон этот устанавливает не только власть, но и непременную обязанность суда: от усмотрения суда не может — быть правосудным или не правосудным; он обязан употребить все находящиеся в его власти способы для выяснения дела. Если, по мнению суда, решение дела зависит от такого обстоятельства, которому стороны, по юридическому неведению, не придавали значения, суд, безусловно, обязан соблюсти указанное в 368 ст. правило. Такие указания даны судебным местам и кассационным Сенатом (реш. 1885 г. № 62, 1890 г. № 22).
К сожалению, Сенат высказывал, что суд может указать тяжущимся лишь обстоятельство, требующее разъяснения, но не вправе указывать самих доказательств, которыми обстоятельство
это может быть удостоверено. Такое толкование 368-й ст. значительно ослабляет её благодетельность. Толкование это, по моему мнению, не имеет опоры даже и в букве закона.
Применение 368 ст. почти всегда достигает цели — если в деле участвуют адвокаты. Но в делах мужичьих мера эта остается почти всегда бесплодной. Хорошо, если в заседание явились тяжущиеся: им растолкуют, что от них требуется — и требование будет исполнено; но, как я уже говорил, явка сторон по этим делам большая редкость.
Есть в уставе и ещё статьи, смягчающие крайности состязательного принципа. Так, суд вправе, по собственной инициативе, назначить осмотр на месте, потребовать заключение экспертов.
Чрезвычайно важно для правосудия, — и также смягчает абсолютность состязательности в пользу правды, это предоставленное судьям право предлагать тяжущимся вопросы...
Из сказанного вывожу: “Устав гражд. судопр.” рассчитан на людей, могущих “присылать” адвокатов, либо имеющих средства и досуг “Избирать себе местоприбывание” то в городе, где находится окружной суд, то в городе, где находится судебная палата. Для таких тяжущихся правила эти прекрасны. Но не для мужика они писаны. И ему принадлежит “право” на те же хорошие формы судопроизводства. Но самое лучшее право ничего не стоит, если нет возможности им воспользоваться.
Это вопрос, пожалуй, более финансовый, чем юридический. Что же касается до юридической его стороны, то у меня на язык просятся слова: необходима обязательность посредничества адвокатуры между тяжущимися и судом»1.
Наиболее полно, аргументированно, мотивированно проблемы состязательности дореволюционного гражданского процесса, с нашей точки зрения, раскрыты в работах Е.В. Васьковского.
Действие принципа состязательности он прежде всего связывает с «собиранием процессуального материала и разысканием доказательств». В присущем ему стиле Е.В. Васьковский раскрывает сущность того или иного положения, сравнивая его с его противоположностью.
Указанная задача может быть предоставлена самодеятельности тяжущихся при пассивном положении суда. Подготовка фактического материала производится сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то, что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено.
Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит название состязательного начала, или принципа состязательности (Verhandlungsmaxime) в тесном смысле слова, именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе.
Законодатель может поступить как раз противоположным образом: возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности тяжущихся. Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения. В этом состоит следственное, или инквизиционное начало (Untersuchungs-, Inquisitions-maxime).
Наконец, можно построить процесс на более или менее равномерном сочетании состязательного и следственного принципов.
В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения:
•	фактическая сторона дела может быть лучше установлена тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами её можно подтвердить и где эти доказательства следует искать. В этом отношении тяжущиеся находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел;
•	тяжущиеся больше кого бы то ни было и, во всяком случае, больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела. Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в её пользу и подрывающие требования противника. Если при этом она приведёт ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому её побуждает собственная выгода, могущественнейшая пружина человеческих поступков;
•	принцип состязательности соответствует сущности гражданского процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой, правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные доказательства, а затем делать применительно к ним
выводы из действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном решении должен был бы проверять свои собственные выводы;
•	характер тех прав, о которых идёт речь в гражданском процессе, не допускает применения следственного принципа. Частные права определяют отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в неё органов государственной власти, к которым относится суд, нежелательно;
•	принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала;
•	следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела;
•	принятие состязательного принципа имеет ещё ту выгоду, что ведёт к разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что служит в его пользу, причём обе стороны могут пользоваться помощью специалистов-юристов (адвокатов);
•	принцип состязательности открывает простор для самодеятельности тяжущихся и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии. Напротив, следственный принцип отдает их в оценку суда; их усердие ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии;
•	наконец, последовательное проведение следственного принципа фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и сотни раз, став для него непосильным бременем.
Против принципа состязательности выставлялись разные возражения. Но основательным, по мнению Е.В. Васьковского, является только одно: принцип состязательности может быть полезен и целесообразен только при том условии, если обе тяжущиеся стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не равносильны, если, например, одною является образованный человек, а другою — неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведёт лишь к торжеству сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, принужденным вести своё дело лично. А это противно справедливости.
Чтобы устранить вредное влияние неравносильности сторон, необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе, либо возложить на суды обязанность оказывать содействие сторонам при установлении фактических обстоятельств1.
Анализируя процессуальное законодательство того времени различных государств, Е.А. Васьковский пришел к выводу, что «обязательное участие поверенных или адвокатов в процессе не устраняет необходимости вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Несмотря ведь на это участие, в названных государствах возник вопрос о необходимости расширить права суда. ...хотя помощь специалистов-юристов при ведении дел и полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не следует, что закон должен навязывать им эту помощь, за которую, к тому же, им придётся платить. Поэтому предпочтения заслуживает второй способ: предоставление суду, в видах раскрытия материальной истины, права материального руководства процессом, т.е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала»1 2, главное — правильно выбрать «пропорцию», в которой «нужно смешать» принципы3.
Исследуя действующее на то время российское законодательство, Е.В. Васьковский приходит к выводу, что в нём правильная
1 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 129—133.
2 Там же. С. 133
3 Там же. С. 134.
пропорция в основном соблюдается: хотя принцип состязательности провозглашен с категорической ясностью: «...суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися». Составители УГС сохранили в то же время некоторую долю следственного принципа, а именно дали право суду назначать по собственному почину осмотры (ст. 507) и экспертизу (ст. 515), а также «требовать объяснений от стороны, выражающейся неясно или неопределённо» (ст. 335), и если «по некоторым из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств», объявлять об этом сторонам, назначая им срок для выяснения таких обстоятельств (ст. 368). Становится понятным, что составители УГС «вовсе не желали провести в процессе строгую состязательность и поставить суд в совершенно пассивное положение зрителя процессуальной борьбы сторон; напротив, они призвали суд к активному участию в установлении фактического материала рассматриваемых дел, но только не в качестве самостоятельного исследователя, а в роли помощника и советника сторон»1.
Важной особенностью учения Е.В. Васьковского являлось то, что кроме собственно принципа состязательности он выделял состязательную форму процесса (вид состязания, борьбы сторон перед судом), рассматривая её как относительно самостоятельное явление. Об этом можно судить по тому, что в главе «Принципы» его учебника «состязательность» и «состязательная форма» — это разные параграфы1 2.
Как уже отмечалось, Е.В. Васьковский выделял в гражданском процессе отдельно принцип диспозитивности и принцип состязательности. Однако, кроме этих принципов, в его работах упоминаются такие принципы, как «судейское руководство» процессом, «почин сторон» и «почин суда».
Выделение указанных принципов, с нашей точки зрения, в работах Е.В. Васьковского, недостаточно обоснованно, поскольку не дается ясных и понятных границ отделения действия указанных принципов от проявлений положений принципов диспозитивности и состязательности. Кроме этого, как мы отмечали выше, представляется невозможным, чтобы в действующем праве существовали два принципа, противоположные по своему содержанию. Действовать может только один из них, а проявление некоторых
1 Там же. С. 135
2 Там же. С. 129, 138.
составляющих противоположного принципа должно рассматриваться только как исключения из него.
Первый из упомянутых принципов состоит в том, что хотя сторонам принадлежит право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы, суду отводится господствующее положение в процессе. Е.В. Васьковский отмечал, что этот принцип относится к «исключительно внешней, формальной стороне процесса»1 и в этом смысле, по-видимому, уравновешивает и гармонизирует состязательную форму процесса.
Принципы почина сторон и суда связаны с поступательным движением процесса, и один противостоит другому: в первом случае движение происходит исключительно по инициативе сторон, во втором — только по инициативе суда, возможно, по мнению Е.В. Васьковского, и их «совместное применение»1 2.
§ 3. Эволюция принципа состязательности в период с 1917 по 2002 г.
Революция 1917 г. не могла не повлиять на принцип состязательности гражданского процесса. Недостатки состязательности сказывались прежде всего на неимущих классах, на тех, кто не был в состоянии из-за недостатка средств вести дело через поверенных. Революция, совершенная (как провозглашалось, да и во многом было) в интересах неимущих, должна была влечь за собой изменения законодательства, которые бы нивелировали недостатки усиления после реформы 1864 г. состязательного начала.
Из двух путей совершенствования законодательства, которые были подробно описаны дореволюционными учёными, — введение обязательной адвокатуры и усиление процессуальной активности суда — был выбран (как в силу политических, правовых предпочтений, так, возможно, и в силу причин «финансового» характера, о которых писал А.Л. Боровиковский) второй путь. При этом, однако, институт представительства в процессе отнюдь не ограничивался.
Здесь следует сделать важное замечание о тенденциях в развитии гражданского процессуального законодательства, отразившихся в новеллах УГС 1912 и 1914 гг., о которых в литературе почти не упоминается. В.А. Рязановский убедительно доказывает, что этими изменениями «роль суда в гражданском процессе ещё более усиле
1 Там же. С. 128.
2 Там же. С. 136.
на»1 была уже тогда: ст. 811 и 336' устанавливали, что суд вправе устранить несущественное для дела доказательство или доказательство в подтверждение достаточно разъясненного обстоятельства, та же ст. 811 даёт право судье потребовать предоставления тяжущимися доказательств, на которые они ссылались, ст. 153 давала право суду принимать во внимание доказательства, представленные явившимися соучастниками в пользу неявившихся, хотя бы последние на них не ссылались, в соответствии со ст. 13458 суду было предоставлено право по собственному усмотрению по брачным делам допрашивать супругов (тяжущихся), их родственников, соседей и других лиц, могущих сообщить необходимые сведения по делу и т.д.* 2 Советская власть развила указанные тенденции.
Как уже отмечалось, Декретом о суде Совета народных комис- ‘ у сэров, опубликованном 24 ноября 1917 г., упразднялись «сущест- / ". вующие общие судебные установления» и другие суды, устанавливалось, что суды «руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию» (п. 5). В примечании к п. 5 говорилось, что «отменёнными признаются все законы, “противоречащие декретам Ц.И.К. Советов Р.,С. и Кр. Деп. и Рабочего и Крестьянского правительства, а также програм-мам-минимум Р.С.-Д.Р. Партии и Партии С.Р.”».
В Декрете о суде (Декрет № 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) ст. 8 было установлено, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устаревших буржуазных законов». В ст. 14 Декрета № 2 было указано, что «в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства», в ст. 38 было установлено, что, «не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование». Ст. 4 обжалование в апелляционном порядке отменялось и допускалась
Рязановский В.А. Указ. соч. С. 68.
2 Там же. С. 68—69.
320
только кассация решений окружных народных судов в областной суд, причём основанием для отмены решения (кроме формальных нарушений) являлась «явная несправедливость».
В Декрете ВЦИК «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» от 30 ноября 1918 г. устанавливалось (ст. 22), что «при рассмотрении всех дел Народный суд применяет декреты Рабоче-Крестьянского Правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового, руководствуется социалистическим правосознанием. Примечание. Ссылки в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещаются». Ст. 24 гласила: «Народный Суд не стеснен никакими формальными доказательствами и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства или потребовать их от третьих лиц, для коих такое требование обязательно. Присяга как доказательство не допускается». Аналогичное положение было закреплено и в ст. 24 Положения о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г.). Это уже реальный шаг в сторону от традиционной состязательности: суд сам может потребовать представления доказательств. В положении 1918 г. содержится раздел «Коллегия защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе», куда могут обратиться стороны, желающие иметь представителей (ст. 46). Допускается отвод судей и народных заседателей по мотивам прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела, родственных или особых отношений со сторонами (ст. 52 Положения 1920 г.). Сохраняется состязательная форма процесса: «При участии в деле жалобщика или истца, после доклада Народного Судьи дается слово жалобщику или истцу для изложения сущности обвинения или требования. После этого председательствующий формулирует обвинение и опрашивает обвиняемого, признает ли он обвинение, или ответчика, признает ли он иск», «в случае отрицания виновности или иска, производится поверка доказательств» (ст. 68, 70 Положения 1920 г.). Уже в Положении 1918 г. указывалось, что Совет народных судей, рассматривающий дела в кассации «не связан пределами кассационной жалобы и доводами, в ней указанными» (ст.90).
В настоящей работе отмечалось, что до ГПК РСФСР 1923 г. многие важные положения гражданского процесса были сформулированы в постановлении Народного комиссариата юстиции РСФСР «Об основных нормах гражданского процесса» от 4 января
1923 г.1, подписанном Д. Курским. Это относится и к положениям, определяющим принципы состязательности и равноправия сторон. П. 3 постановления устанавливал: «На обязанности председательствующего в судебном заседании лежит всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся; поэтому, не ограничиваясь выслушиванием тех объяснений и того материала, который представлен ими, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать тому, чтобы существенные для разрешения дела обстоятельства, служащие основанием прав и требований сторон, были надлежаще выяснены и подтверждены доказательствами; при этом суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности и предупреждает о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущениями их. Соблюдение этих основ судопроизводства особенно необходимо потому, что по существу дела рассматриваются только в одной инстанции, и поэтому, после решения дела в суде, тяжущиеся не имеют возможности восполнить недостатки и пробелы в доказательстве своих прав. Суд, во избежание последующих осложнений и излишней волокиты, должен особенно заботиться о том: а) чтобы была правильно привлечена к делу ответная сторона, т.е. тот, кто нарушил право истца или препятствует его осуществлению; если во время производства дела обнаружится, что иск предъявлен не тем лицом, которое имеет право на данный иск, или не к тому лицу, которое должно отвечать по нему, то суд может, не прекращая дела, по просьбе заинтересованного лица, допустить его к замене выбывающего из дела первоначального истца или ответчика; все дела, для разрешения которых должно быть установлено право истца и по коим могут последовать возражения с чьей-либо стороны, должны непременно разбираться в исковом порядке с вызовом сторон; в порядке же бесспорного производства, т.е. без ответчика, могут рассматриваться лишь такие дела, в коих проситель ходатайствует только об установлении тех или иных фактических обстоятельств, б) чтобы не возбуждались не подлежащие судебному разбирательству просьбы об отмене или изменении распоряжений административных органов разного рода, сделанных по производящимся в них делам в пределах их ведомств, как, например, дела о возврате имуществ, изъятых и переданных в порядке конфискации по распоряжениям комитетов бедноты,
1 Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1923. № 8. Ст. 107.
комиссий по борьбе с дезертирством, комиссий по военноконской мобилизации и т.п.».
В п. 4. постановления особо обращалось внимание на соблюдение равных прав сторон и гарантии этого соблюдения: «Принимая во внимание отсутствие пересмотра заочных решений, суд должен внимательно следить за действительным вручением повесток с вызовом к суду; и хотя неявка сторон, надлежащим образом вызванных, не является препятствием к разбору дела, тем не менее суд, признавая необходимым личные объяснения неявившейся стороны, откладывает разбирательство и при новом вызове указывает сторонам на необходимость их объяснений и предупреждает о последствиях неявки. Вызов стороны для личных объяснений допускается и в тех случаях, когда в деле участвует её представитель. В случае неявки без уважительных причин по вторичному вызову с указанием на необходимость объяснений, сторона не может в дальнейшем представлять доказательства в опровержение установленных судом обстоятельств, а по делам об алиментах и заработной плате суд может неявившегося ответчика подвергнуть приводу. Тяжущиеся обязаны сами уведомлять суд о перемене своего адреса во время производства дела; при отсутствии такого заявления, повестка посылается по последнему, известному суду, по которому вручились повестки, и считается доставленной, хотя бы адресат по этому адресу более не проживал».
В июле 1923 г. был принят ГПК РСФСР, ст. 5 которого устанавливала: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен, посредством предложенных сторонам вопросов, способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред». Данное положение, содержащееся в разделе «Основные положения» (гл. I ч. 1 ГПК), имело прямое отношение не только к принципам объективной истины и диспозитивности, но и к новому пониманию состязательности. Оно отражало усилившуюся процессуальную роль суда, что соответствовало усилению роли государства во всех сферах общественной жизни (экономике, культуре и т.д.), ограничению или даже отрицанию всего частного в правовой сфере. Данное положение приобретало ещё более важное значение в свете по
ложений ст. 4 ГПК: «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела, суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства». Более полно оно раскрывалось в ряде других норм кодекса. Так, в ст. 118 ГПК было установлено: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами...». Казалось бы, воспроизводились нормы УГС, однако далее шли такие нововведения, которые в определённой мере возвращали процессуальное законодательство к дореформенному (1864 г.) периоду, только в более жёсткой и более общей форме: «...а также могут быть собираемы по инициативе суда. Если представленные доказательства недостаточны, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства».
То положение, что суд сам может собирать и истребовать доказательства, подтверждалось и в других нормах: ст. 140 (письменные доказательства могут быть истребованы судом), ст. 152 (суд может назначить экспертов).
Статья 119 гласила, что допущение тех или иных доказательств, представленных сторонами, зависит от того, найдёт ли их суд существенными для дела, ст. 120, что суд сам определяет, можно ли признать известное обстоятельство не нуждающимся в доказательствах, а ст. 121, что суд может, по собственной инициативе или по просьбе сторон, производить необходимые поверочные действия по представленным доказательствам с помощью осмотра на месте, вызова сведущих лиц (экспертов), вызова и допроса свидетелей и поверки письменных документов.
Однако при всём усилении роли суда принцип состязательности продолжал действовать, он просто не мог не сохраниться, поскольку, как отмечали дореволюционные учёные, он предопределялся содержанием частных правоотношений, лежащих в основе рассматриваемых дел.
Исковое заявление в суд должно было содержать, кроме иных реквизитов, и «указание доказательств, подтверждающих иск» (п. «г» ст. 76 ГПК); по делам, «подлежащим разбору в Губернских Судах и Верховном Суде, исковые заявления и все документы представляются с копиями по количеству участников другой стороны».
Интересны положения ст. 99 и 100 ГПК о том, что в случае признания судом необходимости личных объяснений неявившейся стороны он откладывает разбирательство, однако «в случае неяв
ки без уважительных причин по вторичному вызову с указанием на необходимость объяснения дело разрешается на основании имеющихся данных». Из данных положений можно было сделать вывод о том, что объяснения сторон признавались доказательством наряду со свидетельскими показаниями, письменными доказательствами, заключениями экспертов.
Сохраняется и состязательная форма разбирательства: рассмотрение дела по существу начинается предложением суда сторонам дать объяснения со ссылкой на все приложенные ими по делу доказательства (ст. 105), причём представление сторонами новых доказательств после начала разбора дела допускается только в случае признания судом уважительности причин, препятствовавших своевременному представлению доказательств (ст. 106).
Статья 104 устанавливала, что судьи и народные заседатели в случае заинтересованности в исходе дела или особых отношениях с тяжущимися устраняются от участия в разборе дела.
Глава II ГПК была посвящена представительству «на суде». Сторонам позволялось вести дела как лично, так и через представителей, причём представителями могли быть не только члены коллегии защитников, уполномоченные профессиональных союзов, руководители и сотрудники «коллективов», но и «лица, допущенные судом, разбирающим дело, к представительству по данному делу». Интересно отметить, что нормы этой главы (ст. 12—20) имеют много общего с нормами соответствующей главы действующего ГПК РФ.
Это же можно сказать и о главе XXIV «О выдаче судебных приказов по актам», в которой предусматривалась выдача приказов по требованиям, основанным на «протестованных векселях», актах, для которых установлена обязательная нотариальная форма, и др.
Доктринальные взгляды на состязательность шли в том же направлении, что и законодательство. Так, В.А. Краснокутский в работе 1924 г., заклеймив следственное начало как «рожденное пороками католического духовенства в недрах карательной деятельности церкви» и в соответствии с дореволюционными учениями заявляя, что «современные законодательства все больше и больше склоняются к необходимости сочетания двух указанных начал — состязательного и следственного», писал о целесообразности усиления активности суда. Основания для такого вывода следующие: учение о том, что цель процесса заключается в достижении не материальной, а формальной правды, уходит в прошлое и уступает место более современной доктрине. В соответствии с ней «тяжущиеся ждут от суда правильного судебного решения,
т.е. такого, которое действительно восстанавливает нарушенное право. Суд как орган власти должен раскрыть материальную истину. Для этого он должен всемерно и активно служить делу правосудия. Начало состязательности в чистом виде при такой постановке задач иногда может повести к недостаточному рассмотрению спорного дела...»'. В этой работе процессуальная активность суда называется уже принципом процессуального права: «выяснение “материальной истины” ex officio должно при этом превратиться в активную помощь суда сторонам в доставлении и разработке доказательственного материала, в определении требований и взаимоотношений», «отсюда видно, что для более успешного выяснения дела оба принципа (пассивность и активность положения суда) должны известным образом сочетаться)»1 2.
А.Г. Гойхбарг в «Курсе гражданского процесса» 1928 г. указы- < вал, что, в отличие от тех законодательств, где «состязательность процесса остается почти в полной силе», где «суд не может даже сделать никаких указаний стороне, хотя бы он ясно видел, что она вследствие небрежения, ошибки, упущения и т.д. может проиграть совершенно правое дело», по советскому законодательству суд призван содействовать осуществлению в гражданском процессе гражданских прав, так как это отнюдь не частное дело и оно «не может не быть поставлено под контроль суда»3. Отсюда активная, руководящая, а не пассивная роль суда в процессе
«Это положение суда, — писал А.Г. Гойхбарг, — в нашем гражданском процессе не только позволяет ему, но и обязывает его занимать активную позицию, оказывать активное содействие сторонам в деле действительного отстаивания ими своих реальных прав. Суд в гражданском процессе у нас не только может, но и обязан руководить сторонами, указывая им на то, что они не обосновали своих прав фактами, что они не представили надлежащих доказательств действительного существования тех фактов, которыми они свои права обосновывают. Мало того, суд по своей инициативе может разыскивать соответственные доказательства, может присудить стороне даже больше того, что она просит, если из дела явствует, что сторона ошибочно просила меньше. Он может привлечь к ответственности надлежащего
1 См.: Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права: опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству. Кинешма, 1924. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия. С. 233-234.
2 Там же. С. 235, 236.
3 Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 100.
ответчика, если сторона по ошибке обратилась не к надлежащему ответчику, и т.д.»' Он же указывает на усиление роли прокуратуры в процессе, в отличие от её положения в «иностранных законодательствах»; прокуратура может начать любое дело, а также вступить в любое дело в любой стадии процесса, если по мнению прокуратуры этого требует охрана интересов государства и общества, поддерживая (хотя бы и против воли соответствующей стороны) то или иное требование1 2.
В отношении представительства A.F. Гойхбарг писал, что советское законодательство, в отличие от многих зарубежных законодательств, не признает обязательный адвокатский процесс (Advocaten Zwang), поскольку адвокату «надо заплатить», на что «мужику» может не хватить средств3.
В Конституции (основном законе) Союза Советских Социалистических Республик 1936 г. были закреплены такие принципы судопроизводства, как осуществление правосудия только судом (ст. 102), принцип рассмотрения дел с участием народных заседателей (ст. 103); принцип выборности судей (ст. 105—109); принцип национального языка судопроизводства (ст. 110), принцип гласности судебного разбирательства (ст. 111); принцип независимости судей и подчинения их только закону (ст. 112)4. Все указанные нормы, воспроизведенные и в Законе о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г., в известной степени влияли и на состязательность в гражданском процессе.
Взгляды учёных на состязательность в гражданском процессе формировались и под воздействием политических реалий СССР того времени. Так, хотя в ст. 2 Закона о судоустройстве задача правосудия определялась как защита общественного и государственного устройства, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности, защита политических, трудовых, жилищных и других личных и имущественных прав и интересов граждан СССР, организаций, «обеспечение точного и неуклонного исполнения советских законов»5, А.Ф. Клейнман писал: «Задачей советского суда прежде всего является беспощадное подавление эксплуататоров, борьба с классовым врагом и его агентурой,
1 Там же. С. 96.
2 Там же. С. 103-105.
3 Там же. С. 116.
4
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2. С. 448.
Цит по: Гражданское процессуальное законодательство СССР и союзных республик / Отв. ред. В.П. Чапурский. М., 1957.
пытающимся сопротивляться политике пролетарской диктатуры. Другая основная задача — «воспитание населения к трудовой дисциплине» посредством принуждения, обеспечение строжайшего проведения дисциплины и самодисциплины трудящихся»'. Большое внимание уделялось «коренным отличиям» «принципов советского процесса» от «основ процесса буржуазного»1 2. Подчёркивалось, что, «сохраняя состязательную форму развёрнутого гражданского процесса для лучшего выяснения всех обстоятельств дела, для предоставления возможности использовать имеющиеся у них доказательства и представить суду все свои соображения, ГПК предоставляет советскому суду возможность проявлять активность и инициативу по установлению действительных взаимоотношений сторон и помогать слабой стороне в разъяснении её процессуальных прав и в собирании доказательственного материала, который она сама достать не может»3.
В таком же ключе рассматривал состязательность и В. Гранберг. Отмечая состязательную форму советского процесса, он подчёркивал, что, в отличие от буржуазных государств, стороны состязаются на равных началах, так что юридическая неграмотность и иные причины не могут ухудшить положения сторон в процессе. Для того, чтобы выполнить задачу выяснения действительных прав и взаимоотношений сторон (ст. 7 ГПК УССР), суд не должен ограничиваться представленными сторонами доказательствами, а должен проявить инициативу в их собирании4.
Работы С.Н. Абрамова конца 40-х — начала 50-х гг. отличаются тем, что в них даётся развёрнутый перечень принципов гражданского процесса (как судоустройственных, так и судопроизводственных), дается формулировка каждого принципа, анализируется их содержание. Во многом именно эти работы определили способ, стиль, объём освещения проблем принципов гражданского процесса в учебных и научных работах на много лет вперёд, вплоть до сегодняшних дней. Исходя из того что незыблемым принципом социалистического правосудия и целью процесса является материальная истина, состязательность С.Н. Абрамов определял как «сочетание инициативной и активной деятельности сторон и суда, направленной на выяснение и установление действительных взаимоотношений сторон (материальной истины)
1 Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., 1937. С. 17.
2 т Там же.
" 3 Там же. С. 20.
4
См.: Гранберг В. Указ. соч. С. 8.
в целях постановления законного и обоснованного решения»'. Он особенно выделял мнение А.Я. Вышинского о том, что «состязательность — это право. Это право на отстаивание своей точки зрения, на доказывание своей правоты»* 2.
А.Ф. Клейнман в 1954 г. также давал уже развёрнутое понятие принципу состязательности. «Принцип состязательности, — писал он, — ...это право сторон распоряжаться доказательствами, ссылаться перед судом на те или иные фактические обстоятельства, лежащие в основе их требований и возражений, в соединении с активным участием прокурора в доказывании обстоятельств дела, в соединении с правом суда не ограничиваться юридическими фактами, выдвинутыми сторонами, а ставить на своё рассмотрение и другие факты, существенные для дела, в соединении с правом суда требовать от сторон дополнительных доказательств и самому собирать доказательства. Это гармоническое сочетание прав сторон и прав суда определяет специфические черты советского принципа состязательности процесса, которому присуща форма спора, утверждения и оспаривания, форма состязания сторон»3.
К.С. Юдельсон логично рассматривал принцип состязательности в неразрывной связи с принципом объективной истины: трактуя положения ст. 5 ГПК РСФСР, он (как и некоторые другие учёные) утверждал, что суду необходимо достигнуть в своих решениях объективной истины. Следовательно, и роль суда должна быть в состязательном процессе иной, нежели в буржуазном процессе. «В силу принципа состязательности, — писал К.С. Юдельсон, — разбирательство дел по советскому гражданскому процессуальному праву ; происходит с предоставлением возможности субъектам процесса ’ отстаивать перед судом свои утверждения путём доказательства дозволенными законом способами фактов, имеющих значение для дела, участия в совершении всех процессуальных действий, выражения своей точки зрения по вопросам дела при активной, руководящей роли самого суда, стремящегося вынести объективно истинное судебное решение»4.
Особенностью советского принципа состязательности является, во-первых, то, что права сторон в советском процессе действительно равные и они равны перед судом, во-вторых то, что ГПК диктует суду необходимость активного поведения в целях установления
' Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. М., 1950. С. 16.
2
Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937. С. 40.
Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 55—56.
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 49.
фактов и правильного решения дела. Как утверждал К.С. Юдельсон, состязательность свойственна не только деятельности суда первой, но и второй инстанции. Существенное значение имеет и участие прокурора в процессе, который принимает в исследовании дела активное участие1.
Соотношение принципа состязательности и диспозитивности он понимал так: принцип состязательности определяет прежде всего положение сторон и суда в процессе исследования обстоятельств дела и применения правовых норм, диспозитивность определяет возможность распоряжения всеми (материальными и процессуальными) правами, принадлежащими сторонам в процессе* 2.
М.А. Гурвич оценивал это соотношение следующим образом: если принцип диспозитивности выражает процессуальные правомочия, осуществление которых направлено на возникновение процесса и на его переход из стадии в стадию вплоть до его окончания, т.е. двигающее начало в гражданском процессе, то принцип состязательности регулирует действия сторон и других лиц, участвующих в деле, направленные на выяснение фактической стороны дела. Он обеспечивает полноту процессуального материала и тем самым возможность раскрытия по делу объективной истины3. М.А. Гурвич определял принцип состязательности как одно из руководящих положений, «в силу которого для установления судом действительных прав и взаимоотношений сторон лица, участвующие в деле, вправе и должны сообщить суду факты, на которых они основывают свои требования и возражения, и привести доказательства этих фактов, а также участвовать в их обсуждении на суде; суд же вправе и обязан принять все возможные меры как по содействию участвующим в деле лицам в совершении ими указанных действий, так и по самостоятельному восполнению недостающего процессуального материала, обеспечивая его полноту и всесторонность исследования»4.
Разъяснения высших судебных инстанций и судебная практика в то время соответствовали рассмотренному выше пониманию принципа состязательности.
Уже в инструктивном письме Гражданской кассационной коллегии (ГКК) Верховного Суда РСФСР № 1 от 1926 г. указывалось, что текст и общий смысл ст. 5 ГПК, служащей одним из
' Там же. С. 50 -51.
2
Там же. С. 52.
Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 44.
4 Там же. С. 47.
ззо
главных отличий дореволюционного гражданского процесса от установленных ГПК положений, «1) освобождающих от старых форм состязательного процесса, 2) обязывающих суд к оказанию активного содействия тяжущимся, к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и тому подобные обстоятельства не могли быть использованы им во вред, — настолько ясен, что не нуждается в комментариях»1.
В докладе ГКК Верховного Суда РСФСР за 1926 г. отмечалось: «Встречаются решения судов, в которых суды или не принимают всех мер к выяснению взаимоотношений сторон, не проявляют необходимой инициативы в выяснении всех обстоятельств дела или возлагают все бремя доказывания на стороны, ссылаясь в виде мотива при отказе в иске лишь на то, что истец ничем иска своего не доказал. Такие отказы в иске являются совершенно недопустимыми в советском суде. По этим же основаниям являются неправильными те решения, в коих отказывается в иске, признанном судом доказанным по праву только потому, что истец не представил надлежащих доказательств этого иска по размеру»2.
В п. 2 постановления 52-го Пленума Верховного суда СССР от 28 октября 1935 г. было установлено: «Основной обязанностью суда первой инстанции является всестороннее обследование обстоятельств дела и точное установление фактов»3.
Тем не менее судебная практика Верховного Суда СССР была достаточно гибкой и не полностью прямолинейной. С одной стороны, Верховный Суд СССР подчёркивает в своих определениях, что, хотя каждая сторона должна представить доказательства обстоятельств, на которые она ссылается, не допускается отказ в иске по тем мотивам, что сторона не представила необходимых доказательств, не доказала требований и возражений. Такая позиция суда выражена в определениях по делам по иску Вытришко к Громову о выселении, колхоза имени Микояна к Облпромсоюзу о взыскании сумм по договору купли-продажи. С другой стороны, Верховный Суд СССР подчёркивал, что при этом истец и ответчик не должны освобождаться от своих обязанностей по собиранию доказательств (определение Судебной коллегии по гражданским
1 Цит. по: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 69.
Цит. по: Гражданский процессуальный кодекс РСФСР / С постатейными материалами. М., 1950. С. 230.
Цит. по: Гражданское процессуальное законодательство СССР и союзных республик / Отв. ред. В.П. Чапурский. М., 1957.
делам от 21 марта 1954 г. по иску Колчиной к Колчину о взыскании средств на содержание)'.
Реформа советского законодательства 60-х гг. прошлого века повлияла на содержание принципа состязательности гражданского процесса. Первоначально важные нововведения нашли закрепление в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) (ст. 16, 18 и др.)2, а затем в ГПК союзных республик, в том числе и в ГПК РСФСР, принятом Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.
Кодекс воспроизводил судоустройственные принципы: осуществление правосудия только судом на началах равенства граждан перед законом и судом (ст. 5), независимость судей и подчинение их только закону (ст. 7) и др.
Статья 14 ГПК РСФСР называлась «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон» и устанавливала, что «суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.
Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав».
Очевидно, что норма усиливала процессуальную активность суда: (суд не «обязан стремиться» установить действительные обстоятельства, а «обязан принять» все меры для установления обстоятельств). Она явно пробуждает воспоминания о норме ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. ст. 441: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившегося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сом-нительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими»,
1 См.: Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 60-61.
Законом СССР от 25 декабря 1958 г. были утверждены Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве в СССР, где подтверждались и конкретизировались судоустройственные принципы, установленные в Конституции.
о нормах Петровских указов. Исторический маятник эволюции правовых принципов совершает колебания во времени, далеко не всегда совпадая с изменениями социального, экономического и государственного строя.
Хотя данной нормой устанавливались определённые рамки активности суда: он принимает меры, «предусмотренные законом», закон предоставлял суду огромные возможности для проявления активности в целях установления объективной истины. Если ч. I и предложение первое ч. II ст. 50 ГПК устанавливали, что «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений», и «доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле», то далее следовала норма: «Если представленные доказательства недостаточны, суд предлагает сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе» (предложение второе ч. II ст. 50). Эта норма касалась всех категорий дел, всех видов доказательств.
В ст. 49 было дано понятие доказательств: «Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определённом законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов».
К активности суда относились и иные нормы ГПК: о судебных поручениях (ст. 51—52), об обеспечении доказательств (ст. 57-59), о назначении экспертизы (ст. 74), об истребовании и представлении письменных и вещественных доказательств (ст. 64, 65, 69, 70).
Активность суда прослеживалась не только в суде первой, но и вышестоящих инстанций. Ст. 294 устанавливала, что при рассмотрении дела в кассационном порядке суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным сторонами и другими лицами, участвующими в деле, материалам проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции как в обжалованной, так и в необжалованной части, а равно в отношении лиц, не подавших жалобы. Суд не связан доводами кассационной жалобы или протеста и обязан проверить дело в полном объёме. Аналогичная норма устанавливала и пределы рассмотрения дела в порядке надзора (ст. 327).
Развивались и нормы, регулирующие процессуальную активность прокурора, государственных и иных органов, общественности. В ч. III ст. 41 было закреплено, что прокурор знакомится с материалами дела, заявляет отводы, представляет доказательства, участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, даёт заключения по вопросам, возникающим во время разбирательства дела, и по существу дела в целом, а также совершает другие процессуальные действия, предусмотренные законом. Похожие нормы (ч. 3 ст. 42, ч. 2 ст. 142) относились к органам государственного управления, профсоюзам, предприятиям, учреждениям, организациям и отдельным гражданам, защищающим права других лиц в случаях, предусмотренных законом, а также к представителям общественности.
Понятно, что эти нормы не соответствовали канонам чистой состязательности и в этом смысле их можно рассматривать как исключения из неё наряду с нормами, устанавливающими активность суда.
Тем не менее состязательность как основа гражданского процесса сохранялась и в определённой степени даже развивалась. В ст. 30 ГПК были закреплены общие права лиц, участвующих в деле, посредством которых реализовывалось начало состязательности: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле, обжаловать решения и определения суда и пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными им ГПК.
Статья 107 ГПК устанавливала, что повестка (основной вид судебного извещения) должна содержать «предложение лицам, участвующим в деле, представить все имеющиеся у них доказательства по делу» (п. 5). В исковом заявлении должны были быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает своё требование, доказательства, подтверждающие изложенные истцом обстоятельства. Исковое заявление представлялось в суд с копиями по числу ответчиков (ст. 126, 127). Интересно, что закон прямо не требовал прилагать к исковому заявлению доказательства по делу, и Верховный Суд СССР обращал внимание на то, что «не допустим отказ в возбуждении гражданского дела по мотивам недоказан
ности заявленного требования, пропуска срока исковой давности и другим не предусмотренным законом основаниям» (абз. 2 п. 2 постановления № 10 Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции»).
Сохранялась и развивалась состязательная форма судебного разбирательства. Оно проводилось в судебном заседании с обязательным извещением сторон (ст. 144). В подготовительной части разбирательства лицам, участвующим в Деле, разъяснялись их права и обязанности, а затем разрешались их заявления и ходатайства, причём после заслушивания мнений лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора (ст. 155, 156). Объяснения лица, участвующие в деле, давали поочередно, они могли задавать друг другу вопросы (ст. 166), могли поочередно задавать вопросы свидетелю (ст. 170), эксперту (ст. 180), могли давать объяснения в отношении письменных доказательств (ст. 175), обращать внимание на обстоятельства, связанные с вещественными доказательствами (ст. 178), могли дополнить материалы дела в конце рассмотрения дела по существу (ст. 184). Речи сторон и их представителей в прениях также произносились поочередно (ст. 185), после произнесения речей участники прений могли выступить вторично в связи со сказанным в речах, право последней реплики принадлежало ответчику и его представителю (ст. 185, 186).
Суд выносил решение, основываясь на доказательствах, исследованных в заседании (ст. 192) в условиях, исключающих постороннее воздействие на судей (ст. 7, 193).
В кассационной и (в меньшей мере) в надзорной инстанциях состязательность также проявлялась в различных нормах ГПК (ст. 286, 287, 289, 291, 294, 298, 302, 328 и др.).
Развитию состязательности способствовали нормы об отводе судей, народных заседателей и некоторых других участников процесса (ст. 17—24), которые подробно устанавливали основания для отвода, порядок отвода, его последствия.
Глава 5 ГПК содержала нормы о представительстве в суде. В ней устанавливалось, что граждане и юридические лица могут вести дела через представителей (ст. 43), причём полномочие на ведение дела в суде давало представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением некоторых, связанных в основном с распоряжением материальными правами и обязанностями, о которых следовало специально указывать в доверенности (ст. 46).
Интересна история развития норм ГПК 1964 г. о последствиях неявки сторон и других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание. Она в определённой мере характеризует представления законодателя о соотношении состязательности как предоставления возможности стороне защищать свои права и активности суда. Вначале редакции норм, закрепленных в ст. 157, 158 ГПК, были достаточно «либеральными»: если указанные лица были надлежаще извещены и не явились в суд «по собственной инициативе», закон допускал рассмотрение дела в их отсутствие по имеющимся в деле материалам. В 1985 г. (Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 января 1985 г.) нормы ужесточились: на сторону или лицо, участвующее в деле, за неявку по неуважительным причинам мог быть наложен штраф. В 1995 г. (Федеральный закон РФ от 30 ноября 1995 г.) штраф за неявку был отменен, была введена обязанность сторон извещать суд о причинах неявки, закон подчёркивал, что стороны вправе просить суд о рассмотрении дела в их отсутствие (однако суд может признать явку сторон обязательной), и устанавливал, что суд вправе рассмотреть дело в отсутствие извещённого ответчика, не явившегося в суд без уважительных причин.
Поскольку кардинальных изменений норм, относящихся к состязательности, в целом не произошло, базовые доктринальные взгляды на указанный принцип также не изменились.
«Принцип состязательности советского гражданского процесса, — писал А.Ф. Клейнман в 1964 г., состоит в следующем: 1) каждое лицо, участвующее в деле, имеет право давать объяснения, возражения, заявлять ходатайства, доказывать свою правоту путём представления суду доказательств, высказывать соображения по существу дела; 2) прокурор имеет право доказывать обстоятельства дела и давать суду заключения как по отдельным вопросам, так и по существу дела; 3) суд имеет право собирать доказательства по своей инициативе в целях установления объективной истины... Этой же цели служит и сама состязательная форма советского гражданского процесса (исковое требование истца и возражение ответчика; доказывание истцом его требования, доказывание ответчиком его возражения; поочередные выступления сторон в прениях и т.д.)»1.
Таким положение в науке оставалось до тех пор, пока В.М. Семёнов в своих работах не поставил под сомнение само су
1 Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 29.
ществование принципа состязательности в гражданском процессе. Он писал, что существует принцип процессуального равноправия сторон в условиях состязательной формы судопроизводства. Что послужило первоначальным стимулом для таких утверждений, не вполне ясно, однако не является секретом то, что многие учёные не считали принципом положение, которое прямо и ясно не закреплено в законе. Мы уже отмечали, что, например, в уголовном процессе в то время также велись споры о количестве и содержании принципов. А.С. Кобликов писал: «Вопрос о системе принципов советского уголовного процесса в науке решается не единообразно. Так, некоторые учёные к числу принципов советского уголовного процесса, наряду с положениями, прямо сформулированными в законе, относят и такие, которые, по их мнению, могут быть выведены из действующего законодательства путём его анализа (например, принципы состязательности, непосредственности, публичности, материальной истины)1. Однако подобный подход лишает систему принципов определённости и ставит её содержание в зависимость от концепции того или иного автора. Между тем тот или иной взгляд не может определять существо уголовно-процессуальной деятельности, если он не закреплён в праве в виде соответствующей нормы, определённого правового требования. Тщательное всестороннее правовое регулирование составляет важнейший, неотъемлемый признак уголовного процесса. Поэтому те или иные требования, положения, идеи могут стать в уголовном процессе руководящими лишь при условии, что они закреплены в законе, чётко и определённо выражены в правовых нормах»1 2.
Действительно, сам термин «состязание», «состязательность» употреблялся только в послереформенном (1864 г.) дореволюционном (1917 г.) законодательстве, так что такой подход действительно объяснял бы позицию В.М. Семёнова.
Однако в своих работах3 он выдвигал иные, менее ясные аргументы в пользу своей позиции: «В нашей юридической литературе существует мнение о наличии в советском гражданском
1 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 171 — 176; Перлов И.Д. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 7—42; Уголовный процесс. М., 1972, С. 64-95.
2
Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. А.С. Кобликова. М., 1972. С. 42-43.
Гражданское судопроизводство: Учеб, пособие / Под ред. В.М. Семёнова. Свердловск, 1974. С. 121—129; Советский гражданский процесс. М., 1978. С. 43—53; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. С. 163—170.
процессуальном праве самостоятельного принципа состязательности, имеющего основополагающее значение и не связанного непосредственно с процессуальным равноправием сторон. Его сущность рассматривают в возможности сторон распоряжаться фактами и доказательствами по делу. Движение гражданского дела в суде ставится, таким образом, в зависимость только от распорядительной деятельности сторон в процессе доказывания, а активность суда рассматривается как нечто дополнительное, вспомогательное к состязанию сторон.
Однако советское гражданское процессуальное законодательство не предусматривает оснований для какого-либо «распоряжения» фактами и доказательствами истцом или ответчиком, так как факты и доказательства носят объективный характер, их наличие или отсутствие не зависит от воли и желания сторон.
В силу принципа состязательности стороны имеют право представлять те или иные доказательства, но вместе с тем обязаны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. Суд может предложить сторонам и другим участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства (ст. 18 Основ), и они обязаны будут это сделать, если такие доказательства у них имеются»'.
За состязательностью В.М. Семёнов признавал лишь форму, которая неотделима от процессуального равноправия сторон, «поскольку именно наделение их равными правами и обязанностями дает им возможность состязаться перед судом», при этом состязание «может касаться не только сферы доказывания нужных им фактов и обстоятельств, но и обсуждения любых других вопросов процесса (отложение слушания дела, приостановление производства, замена ненадлежащей стороны и т.д.)»1 2.
Одновременно В.М. Семёнов приложил немало усилий для того, чтобы обосновать наличие в гражданском процессе относительно «новых» принципов (принцип участия общественности в судопроизводстве по гражданским делам, принцип быстроты судебной деятельности, принцип правдивости и добросовестного поведения в процессе участников дела, принцип доступности судебной защиты прав и интересов).
Особое место среди них занимал принцип процессуальной активности суда в гражданском процессе, который «пронизывает
1 Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М„ 1982. С. 123-124.
2 Там же. С. 122-123.
все советское гражданское процессуальное право», он «обусловлен руководящей ролью Советского государства», «исходит из другого общеправового принципа — полнота прав и свобод советских граждан, ибо ясно, что Советское государство, предоставляя права и свободы гражданам, одновременно гарантирует их защиту, в том числе с активной помощью суда»'. Наиболее «рельефно» принцип выражался в норме ст. 16 Основ (ст. 14 ГПК): «суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав». Однако активность суда В.М. Семёнов понимал шире: это и обязанность суда приступить к рассмотрению гражданского дела при наличии заявления о его возбуждении, и обязанность суда определить круг лиц, участвующих в деле, и обязанность суда установить причины правонарушения и реагировать на них в процессуальной форме, и контроль суда за распорядительными действиями сторон, и право суда выходить за пределы исковых требований и т.п.* 2.
Однако такую точку зрения на состязательность разделяли i с В.М. Семёновым далеко не все учёные. М.А. Гурвич в работе 1975 г. по-прежнему выделял самостоятельный принцип состязательности, который «регулирует формирование фактического и доказательственного материала гражданского судебного дела, распределяя деятельность по нему между сторонами, предоставляя им соответствующие права и возлагая на них должные действия, а также присваивая соответствующие права в этой области другим лицам, участвующим в деле. В соответствии с этим главным её содержанием состязательность определяется как принцип, в силу которого лица, участвующие в деле, и прежде всего стороны, сообщают сведения об имеющих значение для дела юридических фактах и представляют необходимые доказательства, поддерживая свои требования и возражения и отстаивая в судебном споре свою правоту»3. Принцип состязательности, отмечал М.А. Гурвич, не
* Там же. С. 125.
2 Там же. С. 126-127.
Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., исправ. и доп. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 31.
избежно вносит в процесс общую состязательную форму участия в нём сторон и других лиц, участвующих в деле. Он указывал, что нарушение состязательности влечёт за собой санкции (отмену решения). Не выделяя принцип активности суда как самостоятельный принцип процесса, М.А. Гурвич, однако, писал, что «начало формирования фактического и доказательного материала в советском гражданском процессе характеризуется сочетанием принципа состязательности с принципом инициативы (активности) суда, с судебной деятельностью прокуратуры, других организаций и лиц, т.е. тем, что составляет гарантию государственного и общественного содействия судебной защите, а также принципом объективной истины»1.
На состязательную форму процесса как на процессуальное единоборство участников спорного материального правоотношения обращал внимание В.Ф. Тараненко2.
7 октября 1977 г. была принята новая Конституция (основной закон) СССР. В ней нашли своё закрепление главные судоуст-ройственные принципы, которые ранее были установлены Конституцией 1936 г. Что касается состязательности в гражданском процессе, то определённое значение имела норма ст. 161, которая устанавливала, что для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов, причём в случаях, предусмотренных законодательством, юридическая помощь гражданам оказывается бесплатно. Эта норма была затем конкретизирована в Законе СССР об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г.
Освещение принципа состязательности учёными не претерпело серьёзных новаций, однако стало заметно, что стиль изложения материала о принципах во многом зависит от научной школы, учёным которой принадлежит авторство той или иной учебной или научной работы.
Например, в учебниках МГУ привлекает простота и ясность изложения материала, в учебниках ВЮЗИ (МГЮА) — полемичность, в учебниках ЛГУ — попытки обратиться «к истокам» процессуальной научной мысли и т.д.
Авдюков М.Т. писал, что «принцип состязательности означает, что каждая сторона должна доказать основания своих требований и возражений... Принцип состязательности заключается в полноправии лиц, участвующих в деле, и выражает инициативу
1 Там же. С. 32—33.
См.: Тараненко В.Ф. Содержание принципа состязательности в советском гражданском процессе // Труды ВЮЗИ. М., 1971. Т. XVII. С. 5 —30.
и активность сторон в доказывании и обосновании юридических доводов в защиту своей позиции»1.
А.Т. Боннер определял, что принцип состязательности включает в себя два важнейших компонента: первый состоит в том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений; второй «составной слагаемой» принципа является состязательная форма гражданского процесса, судопроизводство в целом проходит в форме спора, состязания сторон и других лиц, участвующих в деле. Принцип состязательности, писал он, заключается в праве и обязанности участвующих в деле лиц и, прежде всего, сторон при активной помощи суда представлять доказательства и участвовать в их исследовании в целях установления действительных обстоятельств дела, а также в состязательной форме гражданского процесса1 2.
Как уже отмечалось, А.Т. Боннер выступал против выделения принципа активности суда и «его модификаций» (принципа активной помощи суда в защите права со стороны государства в лице суда, прокуратуры и иных компетентных органов, принципа государственного и общественного содействия судебной защите), о которых писали некоторые учёные3. Он писал, что главной движущей силой возникновения и развития процесса является инициатива заинтересованных лиц, компетентные органы государства в случаях, предусмотренных законом, могут лишь дополнять или восполнять инициативу заинтересованных лиц4. Кроме этого, конструирование данного принципа обедняет действительное содержание принципов диспозитивности, состязательности, объективной истины и законности, ведёт к противоречиям и повторам, создает неверное представление о нестабильности системы принципов, о легкости конструирования новых принципов и уничтожения старых, устоявшихся и оправдавших себя в теоретическом и практическом аспектах понятий5.
1 Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 25.
2
Советский гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 45-47; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С. 58-60.
3 См.: Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 26.
См.: Пятилетов И.М. Распоряжение сторон гражданскими материальными и процессуальными правами в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1970. С. 6—8.
Советский гражданский процесс. Л., 1984. С. 25—26.
Н.А. Чечина, на которую ссылался А.Т. Боннер, писала: «Система принципов — не произвольный набор, не арифметическая сумма, а единое целое, новое образование, получившее свои свойства в результате органического объединения клеточек-звеньев. Количество принципов, составляющих систему, постоянно, оно не может быть произвольно изменяемо по желанию того или иного ученого. Поэтому мы не можем признать удачными предложения о включении в систему новых принципов: научного руководства, эффективности судебного заседания, репрессивности, мобильности1, быстроты1 2, как не считаем удачными предложения о переименовании некоторых принципов или «отчленения» от устоявшегося понятия принципа его части и придания ей принципиального значения. Например, предложение сконструировать принцип активности суда, вычленив его из содержания принципов диспозитивности и состязательности, принципов правдивости и добросовестного поведения в процессе участников3. Постоянные попытки введения в систему все новых и новых принципов так же, как и расчленение общепризнанных на части, может повлечь за собой негативное отношение к понятию принципа и расшатыванию объективно существующей их системы. Легкость конструирования все новых и новых принципов опасна в первую очередь потому, что создает ложное представление о нестабильности самой системы, а также о необходимости не только создания новых принципов, но и возможности уничтожения старых, отказа от устоявшихся и применяемых»4.
По мнению Н.А. Чечиной состязательность включает в себя право и обязанность лиц, участвующих в деле, представить суду имеющиеся материалы и доказательства и тем самым защитить свою процессуальную позицию, а также право и обязанность суда и прокуратуры активно содействовать в выяснении обстоятельств дела и собирании соответствующих доказательств. В соответствии с принципом состязательности: 1) каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений; 2) суд имеет право потребовать от сторон представления дополнительных доказательств, если представленные сторонами доказательства недостаточны для
1 Жеруолис И.А. Указ. соч. С. 23.
2 См.: Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права (система и содержание) // Советское государство и право. 1974. № 12. С. 25.
Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1. С. 156, 174.
Советский гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 25.
М2
установления обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) доказательства представляют лица, участвующие в деле, их также может истребовать суд по своей инициативе, так как он обязан не ограничиваться при рассмотрении дела материалами и доказательствами, представленными сторонами; 4) стороны вправе ссылаться на различные юридические факты, лежащие в основе их требований и возражений; 5) суд не ограничен кругом юридических фактов, который выдвинут сторонами, он имеет право ставить на рассмотрение и другие существенные для дела факты, чтобы выяснить характер правоотношений между сторонами1.
П.Я. Трубников определял принцип состязательности как «право и обязанность субъектов процесса участвовать, при активной помощи суда, в установлении истины, в исследовании фактических обстоятельств дела, отстаивать свои утверждения и возражения, представлять имеющие значение для дела доказательства»2.
Судебная практика и руководящие разъяснения высших судебных органов соответствовала действующему законодательству.
Уже в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1965 г. № 8 «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел» разъяснялось, что «в соответствии со ст. 16 Основ гражданского судопроизводства суды должны всесторонне выяснять фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, тщательно проверять доводы, приводимые участвующими в деле лицами по существу рассматриваемого спора» (п.4). П. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. давал более строгие указания: «В силу ст. 16 Основ гражданского судопроизводства суды обязаны, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, всесторонне, полно и объективно выяснять обстоятельства дела, права и обязанности сторон, тщательно проверять доводы, приводимые участвующими в деле лицами, проявлять инициативу в собирании доказательств».
Эти базовые положения раскрывались, дополнялись и конкретизировались в других пунктах указанных постановлений и в других постановлениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР.
Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции и о ходе выполнения
1 Там же. С. 43.
Трубников П.Я. Защита гражданских прав в суде. М., 1990. С. 22.
судами РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 года № 10 “О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции”» обращалось внимание (п. 2) на то, что «выяснение действительных обстоятельств возникшего спора во многом зависит от участия в рассмотрении дела всех вызванных в суд лиц» и предлагалось принимать надлежащие меры, направленные на обеспечение явки участников процесса в суд.
В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении» устанавливалось, что «обоснованным решение следует признавать тогда, когда в нём отражены имеющие значение для данного дела факты, подтвержденные проверенными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости или общеизвестными обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст. 49, 53—56 ГПК), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов»1, а в п. 2 отмечалось: «Учитывая, что в силу ст. 146 ГПК одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции. Если собирание доказательств производилось не тем судом, который рассматривает дело (ст. 51, 57, 59—62, 66, п. 10 ст. 142, ст. 162 ГПК), суд вправе обосновать решение этими доказательствами лишь при том условии, если они были оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям и исследованы в совокупности с другими доказательствами. Недопустима ссылка в решении на те данные, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами Гражданского процессуального кодекса (ст. 175, 178, 192 ГПК)».
В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 2 разъяснялось, что одной из задач подготовки дел к судебному разбирательству является «определение круга доказательств, необходимых для разрешения дела, и обеспечение их своевременного представления» (подп. г) п. 2).
Активности от судов требовали и судебные акты Верховного Суда СССР и РСФСР, которые принимались по конкретным делам. Так, по иску Читинского облдрамтеатра к Кузину Судеб
1 См. также п. 3 постановления № 7 Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. «О судебном решении».
ная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР определила: «...суд совершенно неосновательно направил в прокуратуру дело для проверки обстоятельств, которые он сам обязан проверить в судебном заседании и дать им оценку»; по другому делу ВС РСФСР установил: «Разрешая требования о взыскании алиментов, суд должен проверить, не является ли предъявление иска попыткой добиться в обход закона снижения алиментов, выплачиваемых на других детей, или уклониться от возмещения ущерба, причиненного государственным, кооперативным или другим общественным организациям или гражданам»1.
Определённой «вехой» в закреплении состязательности как принципа процесса стало постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. № 15 «О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия», п. 1 которого гласил: «Указать судам, что любое гражданское и уголовное дело, независимо от служебного или общественного положения истца, ответчика, подсудимого, характера возникшего гражданского спора и содержания предъявленного обвинения, должно разрешаться в точном соответствии с требованиями закона в условиях гласности, непосредственности, состязательности и с соблюдением других демократических принципов советского социалистического правосудия».
«Перестройка», последующее изменение экономического строя государства самым непосредственным образом отразились на эволюции принципа состязательности гражданского процесса.
Уже в Концепции судебной реформы в РСФСР, утверждённой Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г., было установлено, что она «открывает дорогу коренному преобразованию того судоустройства и того процесса, которые были унаследованы Российским государством от тоталитарного режима». Действующее законодательство «сохраняло многие системные пороки, грешило идеологизированностью, последовательно игнорировало “буржуазные” принципы процесса (состязательность, презумпцию невиновности и другие) и в конечном счете оказывалось неэффективным средством защиты прав и свобод человека»1 2.
Далее в Концепции было установлено, что реформа в области гражданского судопроизводства должна привести к коренным
1 Кипнис С. С., Трубников П.Я. Указ. соч. С. 26—27.
2 Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 10-11.
изменениям взгляда на его предназначение. Прекратив играть роль инструмента защиты «общенародной» собственности и социалистического строя, оно должно стать услугой, оказываемой государством сторонам. Речь шла также о пересмотре роли прокуратуры — она перестаёт быть органом надзора и выступает в процессе как сторона на общих основаниях, а также о некотором упрощении производства, о введении апелляции и о других нововведениях1.
Стиль и терминология Концепции («коренные» преобразования, тоталитаризм и т.п.) невольно ассоциируются с лозунгами революции 1917 г. и наводят на размышления о том, как относительно легко в России можно переходить от одних ценностей к другим, о том, что нет должных «якорей», которые бы удерживали государственный корабль от раскачиваний в крайние положения, о том, что подобные колебания в российской истории, по сравнению с другими государствами, происходят часто, о том, что, возможно, закрепленные в законах, а главное, в сознании людей, ясные принципы права могут помочь плавному, последовательному и прогрессивному развитию государства.
Революционные, «коренные» изменения законодательства были поддержаны судьями. В постановлении II Всероссийского съезда судей от 30 июня 1993 г. «О ходе судебной реформы в Российской Федерации (...)» было указано: «Съезд исходит из того, что становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо:
упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса, при котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик, обвинитель; при этом названные участники процесса, а также защитник имеют при судебном разбирательстве равные права;
обеспечение каждому гарантированного права на юридическую помощь при осуществлении и защите прав и свобод и в связи с этим скорейшее принятие Основ законодательства об адвокатуре, предусматривающих многообразие форм деятельности профессиональных защитников, в том числе учреждение муниципальной адвокатуры как гарантии доступности юридической помощи для неимущих и малоимущих;
Там же.
введение упрощенных форм судопроизводства...; восстановление апелляционного производства...; упразднение надзорного производства...;
введение суда присяжных только при условии максимального обеспечения принципа состязательности процесса...»1.
Как уже было отмечено, многие нормы Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., оказали влияние на развитие процессуального законодательства, на формирование и уточнение принципов гражданского процесса. Это положения ст. 2, в которой установлено, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. Это положения ст. 18 о том, что права и свободы человека обеспечиваются правосудием. Это положения ст. 45 о том, что государственная защита прав и свобод гарантируется и каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом. Это положения ст. 46 о том, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, ст. 47 о том, что никто не может быть лишён права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьёй, к подсудности которого оно отнесено законом, ст. 48 о том, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая предоставляется в случаях, предусмотренных законом, бесплатно и др. Но главное — это норма ч. III ст. 123 Конституции: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Таким образом, состязательность стала конституционным принципом процесса.
Соответственно споры о наличии состязательности как самостоятельного принципа гражданского процесса во многом потеряли актуальность2.
Все указанные тенденции развития законодательства отразились в нормах Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР». Ст. 14 ГПК, которая называлась «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон» и в которой устанавливалось, что руд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего,
1 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. С. 81—82.
Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М., 1996. С. 32-33.
полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, получила новое название: «Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон». Она была изложена в новой редакции:
«Гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Стороны пользуются равными правами по представлению доказательств и участию в их исследовании.
Суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказывает им содействие в осуществлении их прав».
Редакция ст. 50 ГПК была также изменена. Главное — была устранена норма о том, что суд может собирать доказательства по своей инициативе, однако определённой «компенсацией» такого устранения явились нормы о том, что суд определяет предмет доказывания по делу, о том, что суд имеет возможность предложить сторонам представить дополнительные доказательства, о содействии суда лицам, участвующим в деле, в собирании доказательств:
«Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств».
Некоторым уточнениям подверглись нормы об оценке доказательств (ст. 56), об объяснениях сторон и третьих лиц (ст. 60), о порядке истребования и представления в суд письменных и вещественных доказательств, об уклонении стороны от участия в экспертизе, о последствиях неявки лиц, участвующих в деле, в судебное заседание (см. выше).
Кодекс был дополнен главой И1 «Судебный приказ», что отвечало требованиям «упрощения судопроизводства», кроме того,
«решалась» проблема исполнительных надписей нотариусов1, институт которых, предусмотренный Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4461-1, не вполне отвечал положениям Конституции. Устанавливались требования о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества, по которым судья выдает судебный приказ (ст. 1252 ГПК).
«Социальная» направленность изменений была очевидна, но было очевидно и то, что действие принципа состязательности на данный вид производства если и распространяется, то с такими ограничениями, которые фактически нивелируют его сущность. Правильнее сказать, что принцип состязательности в приказном производстве не действовал (и не действует сейчас), за исключением его отдельных мелких элементов.
Законом устанавливалось, что «судья выдает судебный приказ без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений» (ч. 1 ст. 1258 ГПК).
Таким образом, стороны (взыскатель и особенно должник) фактически лишались таких процессуальных прав, как знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лид, участвующих в деле.
Речь о состязательной форме производства тоже во многом нельзя было вести, поскольку она главным образом проявляется на стадии судебного разбирательства.
Какие же элементы состязательности сохранялись?
Заявление о выдаче приказа подавалось в суд с копиями по числу должников, в заявлении указывалось требование заявителя, к нему прилагались необходимые документы (ст. 1253, 1254). После принятия заявления судья извещал должника о поступлении заявления и предоставлял ему двадцатидневный срок для ответа на требование. Если должник был согласен с требованием или не давал ответа, приказ выдавался (ст. 1257). Кроме того, должник мог
Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия. Утверждено постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. № 171 (с изм. и доп.).
в двадцатидневный срок со дня выдачи приказа подать заявление о его отмене (ст. 12510).
Кодекс был дополнен также главой 161, «Заочное решение», в которой регулировался порядок вынесения решения в отсутствие неявившегося, но надлежаще извещённого ответчика.
Немного неясна была норма ч. 1 ст. 2133 ГПК: «При рассмотрении дела в порядке заочного производства суд ограничивается исследованием доказательств, представленных сторонами, учитывает их доводы и ходатайства...». А кто же ещё мог представить доказательства, если суд лишен права собирать доказательства по своей инициативе? Вряд ли имелись в виду третьи лица, прокуроры и другие лица, участвующие в деле. Видимо, норму следовало понимать так, что суд должен был исходить из доказательств, которые имелись в деле на момент вынесения определения о рассмотрении дела в заочном производстве.
Устанавливалось, что заочное производство допускается только с согласия истца, поскольку ограничивались его права по распоряжению материальным требованием, кроме того, для ответчика вводился дополнительный «способ» обжалования решения: он мог в пятнадцатидневный срок после его вынесения подать заявление о пересмотре заочного решения. Состязательность проявлялась в том, что если ответчик докажет уважительность причин неявки на заседание, а также подтвердит наличие доказательств, не исследованных судом и могущих повлиять на содержание принятого решения, оно могло быть отменено.
В полном соответствии с выбранным направлением развития законодательства ограничивалась процессуальная активность суда в кассационной и надзорной инстанциях.
Статья 286 была дополнена ч. II: «Ссылка лица, подающего кассационную жалобу, на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается лишь в случае обоснования им в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции»; пределы рассмотрения дела в кассации (ст. 294) устанавливались следующим образом: «При рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах кассационной жалобы. Он может исследовать новые доказательства и устанавливать новые факты. Вновь представленные доказательства суд исследует, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объёме». Пределы же рассмотрения дела в порядке надзора претерпели ещё большие изменения (ст. 327): «При рас
смотрении дела в надзорном порядке суд проверяет правильность применения и толкования норм материального и процессуального права судами первой и кассационной инстанций по имеющимся в деле материалам в пределах доводов протеста. В интересах законности суд может выйти за пределы протеста».
Последнее из серьёзных изменений ГПК РСФСР было произведено Федеральным закон РФ от 7 августа 2000 г. № 120-ФЗ. В частности, им было введено апелляционное производство (гл. 351). Ст. 3188 устанавливала, что судья районного суда извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, при рассмотрении дела в апелляционном порядке судья районного суда проверяет законность и обоснованность решения мирового судьи по правилам производства в суде первой инстанции, судья районного суда вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства по делу.
Научный подход к принципу состязательности изменился в соответствии с изменившимся законодательством: «По действовавшему ранее законодательству принцип состязательности как бы нейтрализовался принципом объективной истины и суд был обязан... собирать доказательства по своей инициативе. В настоящее время в гражданском процессуальном законе такой нормы нет»1. Однако учёные отмечали, что активность суда не утрачена полностью: суд оказывал им содействие в собирании доказательств, суд вправе был предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, суд проверял относимость представленных доказательств к рассматриваемому делу, мог назначить экспертизу2 и т.д.
Н.А. Чечина и А.А. Ференц-Сороцкий нормы, регламентирующие действие принципа состязательности, подразделяли на три группы:
•	общие нормы, в которых закреплено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности;
•	нормы, регламентирующие деятельность сторон в процессе доказывания, их права, обязанности и последствия неисполнения обязанности или неосуществления прав;
•	нормы, регламентирующие деятельность суда (судьи) по обеспечению состязательности3.
Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 47.
2 ~ 1ам же.
з
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 37.
Примечательно, что они выделяли принцип «судебного руководства процессом», который определяет «руководящую роль суда в определении порядка и хода процесса», элементами которого являются, в частности, проверка соответствия закону отказа истца от иска, признание иска ответчиком, мирового соглашения, проверка соответствия закону исковых заявлений, иных распорядительных документов, принятие встречного иска, выделение требований в отдельное производство, объединение дел и другие процессуальные действия'. Кроме того, утверждалось, что в гражданском процессе имеет место принцип процессуального формализма, суть которого в том, что процессуальное право должно устанавливать определённые правовые формальности и процессуально-правовые формальности должны соблюдаться в установленной законом последовательности* 2.
В.М. Шерстюк особо обращал внимание на то, что, хотя в связи с принципом состязательности обычно упоминаются только стороны, он касается всех лиц, участвующих в деле, а также на то, что, хотя после 1995 г. «акценты смещены с активности суда на обязанности сторон и других лиц, участвующих в деле», это «не означает, что при собирании доказательств суду отведена роль пассивного наблюдателя». «В силу принципа состязательности, — писал он, — стороны, другие участвующие в деле лица, если они желают добиться для себя, либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить суду имеющие существенное значение для дела юридические факты, указать или представить суду доказательства, подтверждающие или опровергающие эти факты, а также совершить иные предусмотренные законом процессуальные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте»3.
Разъяснения законодательства, которые давал Верховный Суд РФ, корректировались в соответствии с изменившимся законодательством.
Уже в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» п. 10 разъяснял: «В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности
' Там же. С. 44-49.
2 Там же. С. 46—47.
3 Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 1996. С. 26.
и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств. При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком доказательств. Вместе с тем суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случае необходимости, с учётом состояния здоровья, возраста и иных обстоятельств, затрудняющих сторонам возможность представления доказательств, без которых нельзя правильно рассмотреть дело, суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию таких доказательств».
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по применению Гражданского процессуального кодекса РСФСР» были внесены изменения во многие постановления Пленума Верховного Суда РСФСР, отражающие изменения роли суда в процессе доказывания. Приведём только один пример.
В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 2, где разъяснялись задачи подготовки дел к судебному разбирательству, подп. г), сформулированный как «определение круга доказательств, необходимых для разрешения дела, и обеспечение их своевременного представления», давался в редакции: «определение доказательств, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих учреждений». Кроме того, из п. 16 — «имея в виду, что показания свидетелей, а также письменные и вещественные доказательства, представляемые сторонами и истребуемые судьёй от граждан, предприятий, учреждений, организаций (пп. 8, 9 ст. 141 ГПК), должны иметь значение для дела, судье следует во всех случаях предлагать сторонам указать, какие именно обстоятельства могут быть подтверждены этими доказательствами и свидетельскими показаниями», — были изъяты слова: «и истребуемые судьёй от граждан, предприятий, учреждений, организаций».
Такая тенденция сохранилась и позже. Например, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 10 «Об изменении и дополнении некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации» п. 9 постановления Пленума от 17 марта 1981 г. № 1 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» (в редакции
постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. № 11) был дан в новой редакции: «Учитывая, что гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, при рассмотрении жалобы суд первой инстанции должен, сохраняя беспристрастность, создать участвующим в деле лицам необходимые и равные условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. В частности, в случаях, когда участвующим в деле лицам представление доказательств затруднительно (в связи с нахождением этих доказательств в государственных органах, организациях, у граждан, которые отказываются их представлять по просьбе указанных лиц, и т.п.), суд оказывает им содействие в собирании доказательств и предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуального действия».
«Новые веяния» отразились на судебной практике. В этом смысле интересно Определение СК Верховного Суда РФ от 25 января 1995 г. по иску о восстановлении на работе, где было прямо установлено: «С учётом изложенного решение суда является незаконным и подлежит отмене. При новом рассмотрении дела судом с учётом принципа состязательности процесса администрация должна доказать обоснованность увольнения Марковой». Интересно, что определение было вынесено до внесения изменений в ГПК РФ.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 1998 г. (по гражданским делам) на вопрос о том, «необходимо ли суду требовать доказательства наличия убеждений у граждан, заявляющих о замене воинской службы альтернативной гражданской службой», давался следующий ответ: «Суды общей юрисдикции при разрешении этого вопроса руководствуются Конституцией Российской Федерации и ГПК РСФСР. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В ч. 1 ст. 50 ГПК РСФСР закреплено общее правило распределения обязанностей по доказыванию, которое гласит, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. На этом основании можно сделать вывод о том, что граждане, заявляющие требование о замене воинской службы альтернативной гражданской службой, не освобождаются от обязанности доказывать, что несение воинской службы противоречит их убеждениям или вероисповеданию».
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ от 15 июля 1998 г. «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским
делам» отмечалось: «...кроме того, в суде первой инстанции и в кассационной жалобе ответчик не считал, что договор с истцом не был выполнен по вине самого Кольцова. Выдвижение судом собственных доводов против заявленных в суде требований, на которые стороны не указывали, выходит за рамки компетенции суда любой инстанции и нарушает установленный в ст. 14 ГПК РСФСР принцип состязательности и равноправия сторон».
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1999 г. (по гражданским делам) (утверждено постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 6 октября 1999 г.) специально отмечалось, что «гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 14 ГПК РСФСР)... По делу, где прокуратура — сторона в процессе, прокурор не может использовать своё право принесения протеста в порядке надзора на вступившее в законную силу решение суда, поскольку другая сторона такого права не имеет» (Определение № 44Г-99-7).
С момента начала деятельности рабочей группы по разработке проекта ГПК РФ (1993) вопрос о состязательности являлся одним из наиболее обсуждаемых и спорных. Это нашло своё отражение в протоколах заседаний группы, в отзывах на проект, в иных документах, связанных с работой над проектом ГПК1.
Развернулась скрытая и открытая борьба между сторонниками «чистой» состязательности, близкой к англо-американской модели и в определённой мере напоминающей состязательность по УГС, и сторонниками не кардинального, а «умеренного» ограничения активности суда, сохранения за ним определённых функций в сфере доказывания.
Первые — это в большинстве своём практические судебные работники, вторые — это, как правило, учёные-процессуалисты. Что касается работников прокуратуры, то они, понятно, отстаивали право процессуальной активности своего ведомства.
Так, в постановлении V Всероссийского съезда судей от 29 ноября 2000 г. «О ходе судебной реформы в Российской Федерации и перспективах развития судебной системы» констатировалось, что «за последние годы только в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР внесены десятки изменений и дополнений. Кроме того, крайне затрудняет применение этого Кодекса и то, что ряд его норм признан Конституционным Судом Российской Федерации не
Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004.
соответствующим Конституции Российской Федерации и, в частности, её статье 123, провозгласившей принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Этот демократический принцип правосудия не будет действовать в полной мере до тех пор, пока не найдёт детального закрепления в гражданском, уголовном, административном и арбитражном процессуальном законодательстве».
В постановлении Совета судей РФ от 30 января 2001 г. № 43 «О ходе судебной реформы в Российской Федерации и перспективах развития судебной системы» отмечалось, что, «исходя из конституционного принципа состязательности в судопроизводстве, необходимо изменение статуса прокурора в судебном процессе, который должен быть стороной в процессе со всеми вытекающими отсюда последствиями. В гражданском и арбитражном судопроизводстве за прокурором сохранить право обращения в суд только в защиту публичных интересов государства и неопределённого круга лиц, а также недееспособных и ограниченно дееспособных граждан, а в уголовном процессе — обязательность участия по всем делам публичного и частно-публичного обвинения».
В.В. Ярков в «Предложениях по концепции... ГПК РФ» отмечал, что «состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с суда обязанности по сбору доказательств. Соответственно следует исключить ряд элементов следственного начала в гражданском процессе и изменить критерии оценки деятельности судей вышестоящими судебными инстанциями, связанные с недостаточной доказательственной активностью суда. Ведь по смыслу действующей модели гражданского процесса сам судья должен подготовить дело к судебному разбирательству, собрать необходимые доказательства в случае их непредставления сторонами, обеспечить явку сторон в судебное заседание. Вместе с тем состязательность возможна лишь в условиях юридического и фактического равенства сторон, создания необходимых предпосылок подлинно состязательного процесса, что связано с другими принципиальными положениями, нуждающимися в закреплении в ГПК.
...Принцип активности суда в гражданском процессе, который пронизывает содержание основных процессуальных действий суда и ярко выражен в действующем ГПК РСФСР, тем самым будет постепенно трансформирован в принцип судейского руководства...
До создания предпосылок реальной состязательности сторон вряд ли следует во всех случаях снимать с суда обязанность по выяснению обстоятельств дела. Нельзя, исходя из чисто ведом
ственного подхода, выражающего узкокорпоративные интересы части судейского корпуса, отбрасывать полностью положения, вытекающие из принципа объективной истины. Переход к более состязательному процессу — это конечная цель, которую нельзя достичь простым провозглашением. Следует исходить из опыта других стран, где состязательность так или иначе сочетается с судейской активностью...
Необходимо в этой связи решить вопросы: оказания бесплатной или на льготных условиях юридической* помощи малоимущим гражданам, порядка и условий оплаты госпошлины...
В условиях правового нигилизма, нетерпимости и недоверия к власти и суду, как его представителю, суд присяжных может превратиться в узаконенную форму произвола»'.
По поводу приказного производства Н.А. Чечина писала: «Новый институт должен быть основан на общих принципах процессуального права, а содержание его соответствовать существующим институтам»1 2.
Споры, которые разгорались на заседаниях рабочей группы отражали содержание основных точек зрения на проблему. Приведём отдельные выдержки:
«М.К. Треушников: Мы сегодня хотели провести дискуссию о принципах. Коротко выскажу своё мнение:
а) нужно придумать альтернативное решение (сохранить все как есть либо написать что-то новое; суд активен в процессуальных вопросах или пассивен). Лично я сторонник сохранения активного положения суда...
в) по принципу состязательности. Я сторонник старой концепции, но где-то необходимо исправить. Может быть, следует уменьшить роль прокуратуры, органов государственного управления, изъять общественные организации из правового регламента. Но вместе с тем некоторые принципы должны остаться неизменными».
«М. С. Шакарян: Не надо возлагать на суд обязанность решать и делать все за стороны. Я думаю, за основу надо взять действующий кодекс».
«М.М. Бобров: Без состязательности у нас не будет достигаться объективная истина в суде. В судебном процессе не может быть установлена объективная истина, если принцип состязательности не будет проводиться в процессе. Я от имени судей России скажу,
1 Там же. С. 23—25.
2 Там же. С. 90.
что вся наша работа бесполезна. Суд не может установить объективную истину.
В.М. Шерстюк'. А что Вы имеете в виду под объективной истиной?
М.М. Бобров: Вы понимаете, что доказывать должны стороны, а не суд».
«В.М. Жуйков: Против отказа от принципа объективной истины многие возражают».
«А.К. Сергун: Давайте в принципе решим.
В. К. Пучинский: Всегда ли есть право суда собирать доказательства?
А. К. Сергун: Право суда собирать доказательства в четвертой ' части есть.
А.А. Поповченко: Процесс сбора доказательств порой приводит к односторонней практике.
В. К. Пучинский: А может суд ставить на обсуждение новые факты? Получается, что нет?
П.Я. Трубников: Суд сам активно собирает доказательства.
В.М. Шерстюк: Мы сегодня не решим этого вопроса. Это же становой хребет всего процесса».
«М.К. Треушников: Итак, у нас две идеи:
а)	оставить активную роль сторон, а суд из субъектов доказывания исключить;
б)	как сейчас, суд устанавливает все обстоятельства по делу».
«В.М. Жуйков: Вы хотите сидеть на двух стульях. Либо состязательный процесс есть, либо его нет».
«А.А. Поповченко: Приглашали нас немцы, и программа была заранее установлена... В Германии отмечали, что принцип состязательности — основополагающий. Стороны представляют доказательства, а суд выясняет обстоятельства только в связи с заявленными требованиями».
«М.М. Бобров: У меня один вопрос о состязательности, достаточно принципиальный. Он не проходит у вас как один из принципов, люди могли наработать непрофессионально, потому что это практики...
П.Я. Трубников: Исходя из состязательности, надо определяться, сохраняем ли мы форму ст. 14.
М. С. Шакарян: Давайте вчитаемся в то, что написано в ст. 50.
М.М. Бобров: В ст. 50 предлагается формулировка принципиального характера. Очевидно, что одна сторона ссылается на какие-то доказательства, но не представляет их. Я не думаю, что
мы поможем гражданам таким образом. Личность идёт в суд, а суд помогает другой личности. Это не согласуется с тем, что ранее написано. Ваша позиция кажется мне инквизиционной.
В.К. Пучинский: Чистая состязательность, которую вы предлагаете, — это XIX век. Говорить, что во всем мире сейчас чистая состязательность, — это неверно. Ваш пример нас не убеждает...
Г.А. Жилин: Что мы хотим доказать: имеет ли право суд собирать доказательства или не имеет? Надо такое право суду дать, но именно как право, а не как обязанность.
М.К. Треушников: а) никто не возражает, что процесс состязательный; б) надо зафиксировать в ст. 14 право суда оказывать содействие в предоставлении дополнительных доказательств».
«М.С. Шакарян'. ... Мы же отошли от принципа объективной истины».
«М.К. Треушников'. ...Часть вторая: “установление истины” надо заменить на “обстоятельства дела”»1.
В пояснительной записке к проекту ГПК РФ, опубликованному в 1995 г. отмечалось, что «принципиальные отличия предлагаемого проекта ГПК РФ от действующего ГПК РСФСР касаются содержания принципа состязательности, осуществления сторонами обязанности по доказыванию... Обязанность доказывания по проекту ГПК РФ лежит на сторонах, но суд по просьбе стороны содействует ей в собирании доказательств. Помощь суда сторонам в осуществлении доказательственной деятельности ставится по проекту ГПК РФ в зависимость от активности стороны, её поведения в процессе. Разработчики проекта ГПК РФ считают, что совсем исключать определённую помощь суда, как этого требуют практические работники, нельзя»1 2.
Наконец, излагая споры, которые велись в то время, о путях развития состязательности в судопроизводстве, нельзя не привести выдержки из Заключения по результатам парламентских слушаний «О ходе реализации концептуальных положений судебной реформы в Российской Федерации» (Приложение к постановлению Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1998 г. № 569-СФ):
«Концептуальные положения судебной реформы в Российской Федерации предусматривают:
а)	создание независимой судебной власти, способной эффективно защищать права и свободы человека и гражданина;
1 Там же. С. 81, 82, 83, 88, 98* 99, 106, 111, 120, 121, 125, 128.
2 Там же. С. 278.
б)	отправление правосудия на основе принципа состязательности и равноправия сторон, освобождение суда от выполнения несвойственных для него функций;
в)	участие граждан в отправлении правосудия в качестве присяжных заседателей;
г)	усиление судебного контроля на стадии предварительного следствия;
д)	расширение доступа к правосудию;
е)	обеспечение граждан квалифицированной юридической помощью.
Не достигнуто единство в понимании сущности и признании действия принципа состязательности в правосудии по уголовным и гражданским делам, который предусмотрен ст. 123 Конституции ? Российской Федерации. Одни научные и практические работники ; полагают, что роль суда в установлении фактических обстоятельств дела согласно принципу состязательности должна быть совершенно пассивной, другие настаивают на активной роли суда в целях установления истины по делу. Однако более реалистичный подход, соответствующий закону и практике отправления правосудия в иностранных государствах, где правосудие осуществляется на основе принципа состязательности, состоит в том, что обязанность по доказыванию фактических обстоятельств дела лежит на сторонах, но это не исключает права судей по собственной инициативе предпринимать любые действия, направленные на установление истины по делу (вызвать по собственной инициативе свидетеля, назначить экспертизу и так далее). Принцип состязательности предполагает и обязательное участие сторон (обвинителя и защитника) в процессе по уголовным делам».
§ 4. Современное состояние принципа состязательности и перспективы развития
В результате новый ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ явил собой подход к состязательности, который можно охарактеризовать как прогрессивный консерватизм. Усилиями многих учёных и практиков удалось остановить намечавшийся в 90-х гг. излишний крен в развитии гражданского процессуального законодательства в сторону чистой состязательности.
Статья 12 устанавливает (ч. 1), что правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. При этом суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом,
разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (ч. 2).
Из этой нормы следует, что законодатель понимает состязательность достаточно широко: это не только соревнование сторон в представлении и исследовании доказательств, но и соревнование в виде обмена мнениями и в иных формах по многим другим вопросам, которые могут возникнуть при рассмотрении дела: о подведомственности дела, о подсудности дела, о виде производства, о пропуске срока исковой давности, о норме материального права, подлежащей применению1 и т.д. Можно сказать, что закон предлагает, а точнее, даёт возможность сторонам (и другим лицам, участвующим в деле) состязаться в реализации тех процессуальных прав, которые им предоставлены: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления (ч. 1 ст. 35 ГПК). Однако в неразрывной связи с предоставляемыми возможностями (правами) находятся обязанности сторон, что закреплено в ч. 2 ст. 35 ГПК. Важнейшим положением, «концентрирующим» в себе гарантии соблюдения принципа состязательности (которые будут рассмотрены ниже) является норма о том, что при неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законода
1 Совершенно верно отмечает В.М. Жуйков: «Принцип состязательности в первую очередь реализуется в процессе доказывания, т.е. установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК), т.е. связан с фактической стороной дела (решением вопросов фактов). Принцип состязательности реализуется также и в процессе обоснования сторонами своей правовой позиции (своих требований и возражений), т.е. связан и с юридической стороной дела (решением вопросов права)» (Жуйков В.М. Принцип состязательности в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 32).
тельством о гражданском судопроизводстве. Из содержания норм ч. 1 и ч. 2 ст. 12 ГПК следует также, что состязательной должна быть сама форма процесса под руководством суда.
В указанной норме отражается стремление законодателя сохранить правильный баланс между состязательностью сторон, независимостью и активностью суда. Этот баланс «пронизывает» (как говорили раньше про принципы многие учёные) весь Кодекс: нормы о процессуальной активности сторон (и других лиц, участвующих в деле) и суда взаимодействуют друг с другом, дополняют друг друга. Данный баланс предопределен нормой, определяющей задачи гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК). Пускай в настоящее время перед судом прямо не стоит задача установления истины по делу, но «задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов...», а уже это, с нашей точки зрения, предполагает определённую активность суда.
При этом следует со всей определённостью констатировать, что нормы о состязательности сторон являются главными, базовыми нормами, а нормы, допускающие в некоторых случаях активность суда, можно считать исключениями из основного правила.
Так, главная норма ст. 56 «Обязанность доказывания» (ч. 1) устанавливает, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом1.
1 Например, обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, на органы и лица, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ст. 249 ГПК РФ).
Кроме этого, суд всегда принимает во внимание нормы материального права, регулирующие бремя доказывания. Так, в соответствие с п. 2 ст. 401 ГК Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; ст. 118 УЖТ Российской Федерации устанавливает перечень случаев, когда перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение груза (прибытие груза в исправном вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами отправителя, перевозка осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя и др.). Однако в указанных случаях перевозчик несет ответственность, если предъявитель претензии докажет, что утрата, недостача или повреждение груза произошли по вине перевозчика.
Кроме этого, ст. 61 ГПК устанавливает основания освобождения от доказывания: обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании, как и преюдициальные факты.
Однако закон тут же (ч. 2) устанавливает, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались1.
Предложение первое ч. 1 ст. 57 ГПК «Представление и истребование доказательств» гласит: «Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле», а следующие предложения этой же части определяют: «Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств». Примечательно, что содержание ч. 2—4 указанной статьи ГПК свидетельствует о том, что под «содействием в собирании и истребовании доказательств» закон подразумевает и само истребование их самим судом у любых лиц под страхом применения к этим лицам процессуальных санкций.
Интересно, что нормой, отражающей действие состязательности почти в «чистом виде», является норма, относящаяся к институту подготовки дела к судебному разбирательству, — ч. 2 ст. 150: «Судья направляет или вручает ответчику копии заявления и приложенных к нему документов, обосновывающих требование
В соответствии со ст. 68 ГПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств.
Кроме этого, в определённой мере исключением из правила являются нормы ст. 45 об участии прокурора в деле. Он не является стороной в процессе, но в случае обращения его в суд прежде всего на нем лежит обязанность убедить суд в законности и обоснованности заявленного им в интересах другого лица требования. Это положение, впрочем, не снимает со стороны обязанности также доказывать свою правоту перед судом. Все сказанное относится и к иным органам и лицам, обращающимся в суд с заявлением в защиту прав других лиц (ст. 46). Отметим также, что прокурор и органы, привлеченные к участию в деле для дачи по нему заключения, также имеют право и обязаны высказывать мнения о правильности разрешения дела и доказывать правоту своей позиции.
Нам представляется очень важным установить механизм исполнения этой нормы. Для реального осуществления принципа состязательности ее исполнение имеет первостепенное значение. С нашей точки зрения, в законе (ГПК) следует закрепить правило о том, что, определив предмет доказывания по делу, судья на стадии подготовки дела к судебному разбирательству вручает в письменном виде лицам, участвующим в деле, перечень юридически значимых обстоятельств материально-правового характера, наличие или отсутствие которых будет устанавливать суд при рассмотрении дела, т.е. тех обстоятельств, которые сторонам предстоит подтвердить или опровергнуть доказательствами. Данное правило может привести к более понятному лицам, участвующим в деле, логичному и быстрому проведению подготовки дела к судебному разбирательству и самого судебного разбирательства.
истца, и предлагает представить в установленный им срок доказательства в обоснование своих возражений. Судья разъясняет, что непредставление ответчиком доказательств и возражений в установленный судьёй срок не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам».
В АПК РФ подобная норма относится к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 156): «Непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам».
Представляется важным, как Высший Арбитражный Суд разъясняет различия в правилах истребования доказательств и предложения представления доказательств.
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (с последующими изменениями) в п. 4 устанавливает: «В соответствии с частью 2 статьи 54 АПК1 арбитражный суд может истребовать по ходатайству лица, участвующего в деле, необходимые доказательства, которые находятся у участвующего или не участвующего в деле лица. В случае невыполнения без уважительной причины обязанности представить истребуемые доказательства штраф, предусмотренный в части 3 этой статьи, может быть наложен как на участвующее, так и не участвующее в деле лицо. Такая ответственность не применяется в случаях, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в соответствии с частью 2 статьи 53 АПК».
В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» (п. 17) содержатся похожие разъяснения: «В процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц.
При определении того, какие факты, указанные сторонами, имеют юридическое значение для дела и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд должен руководствоваться нормами права, которые регулируют спорные правоотношения.
Имеются в виду статьи АПК Российской Федерации 1995 г.
Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 статьи 66 АПК РФ истребует их, о чём выносится соответствующее определение.
В случае неисполнения без уважительной причины лицом, участвующим в деле, или иными лицами требования о представлении истребуемых судом доказательств на этих лиц может быть наложен штраф, предусмотренный частью 9 статьи 66 АПК РФ.
Наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений согласно части 2 статьи 66 АПК РФ, не предусмотрено».
Если уж речь пошла о действующем АПК РФ, то невозможно не упомянуть о весьма важной новации, введенной в АПК 2002 г. по примеру законодательств некоторых западных государств. Речь идёт о нормах ч. 3 и ч.4 ст. 65: «Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно». Соответственно в ст. 41 АПК («Права и обязанности лиц, участвующих в деле») было введено «дополнительное» право: «знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства».
В практике деятельности арбитражных судов возник вопрос: как поступать с доказательствами, представленными не заблаговременно, а в судебное заседание?
В п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» дается ответ на этот вопрос: «Исходя из частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на осно
вание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. В этой связи судья должен разъяснить существо данной обязанности, правовые последствия её неисполнения. Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании * судом необходимого доказательства. Доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьёй по согласованию с лицами, участвующими в деле. Непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам, направленное на затягивание процесса, может расцениваться арбитражным судом как злоупотребление процессуальными правами. При наличии таких обстоятельств суд вправе в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ отнести все или часть судебных расходов, независимо от результатов рассмотрения дела, на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, о чём целесообразно предупредить стороны во время подготовки дела к судебному разбирательству».
Таким образом, как мы понимаем эти разъяснения, указанные доказательства не должны исключаться из дела как представленные с нарушением действующего законодательства. Последствиями несвоевременного раскрытия доказательств, по-видимому, должно являться отложение судебного разбирательства и применение к виновной стороне процессуальных санкций.
Возникает закономерный вопрос: а в гражданском процессе существует правило «предварительного раскрытия доказательств»? С нашей точки зрения, сущностных различий между действующими АПК и ГПК нет: ст. 149 ГПК РФ устанавливает, что при подготовке дела к судебному разбирательству истец или его представитель:
1) передаёт ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска;
2) заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда,
Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 статьи 66 АПК РФ истребует их, о чём выносится соответствующее определение.
В случае неисполнения без уважительной причины лицом, участвующим в деле, или иными лицами требования о представлении истребуемых судом доказательств на этих лиц может быть наложен штраф, предусмотренный частью 9 статьи 66 АПК РФ.
Наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений согласно части 2 статьи 66 АПК РФ, не предусмотрено».
Если уж речь пошла о действующем АПК РФ, то невозможно не упомянуть о весьма важной новации, введенной в АПК 2002 г. по примеру законодательств некоторых западных государств. Речь идёт о нормах ч. 3 и ч.4 ст. 65: «Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно». Соответственно в ст. 41 АПК («Права и обязанности лиц, участвующих в деле») было введено «дополнительное» право: «знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства».
В практике деятельности арбитражных судов возник вопрос: как поступать с доказательствами, представленными не заблаговременно, а в судебное заседание?
В п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» дается ответ на этот вопрос: «Исходя из частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на осно
вание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. В этой связи судья должен разъяснить существо данной обязанности, правовые последствия её неисполнения. Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства. Доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьёй по согласованию с лицами, участвующими в деле. Непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам, направленное на затягивание процесса, может расцениваться арбитражным судом как злоупотребление процессуальными правами. При наличии таких обстоятельств суд вправе в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ отнести все или часть судебных расходов, независимо от результатов рассмотрения дела, на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, о чём целесообразно предупредить стороны во время подготовки дела к судебному разбирательству».
Таким образом, как мы понимаем эти разъяснения, указанные доказательства не должны исключаться из дела как представленные с нарушением действующего законодательства. Последствиями несвоевременного раскрытия доказательств, по-видимому, должно являться отложение судебного разбирательства и применение к виновной стороне процессуальных санкций.
Возникает закономерный вопрос: а в гражданском процессе существует правило «предварительного раскрытия доказательств»? С нашей точки зрения, сущностных различий между действующими АПК и ГПК нет: ст. 149 ГПК РФ устанавливает, что при подготовке дела к судебному разбирательству истец или его представитель:
1) передаёт ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска;
2) заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда,
а ответчик или его представитель:
1)	уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований;
2)	представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований;
3)	передаёт истцу или его представителю и судье доказательства, обосновывающие возражения относительно иска;
4)	заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда.
Одними из задач подготовки дела к судебному разбирательству являются уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, и представление необходимых доказательств сторонами, другими лицами, участвующими в деле (ст. 148 ГПК); действиями судьи при подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 150 ГПК), в частности, являются: опрос истца или его представителя по существу заявленных требований и предложение, если это необходимо, представить дополнительные доказательства в определённый срок; опрос ответчика по обстоятельствам дела, выяснение, какие имеются возражения относительно иска и какими доказательствами эти возражения могут быть подтверждены; истребование от организаций или граждан доказательств, которые стороны или их представители не могут получить самостоятельно (по ходатайству сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей). Целью предварительного судебного заседания (ст. 152 ГПК) является, в частности, определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, определение достаточности доказательств по делу. Наконец, примечательно, что «в случае систематического противодействия стороны своевременной подготовке дела к судебному разбирательству судья может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени» (ч. 3 ст. 150 ГПК).
Близкой по смыслу к норме ч. 2 ст. 150 ГПК является положение ч. 1 ст. 68 ГПК: «В случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны». Однако оно может быть подвергнуто критике по следующим основаниям: а) в ст. 68 речь идёт об объяснениях сторон как доказательстве по делу, поэтому нелогично, что в части первой этой статьи в нор
ме затрагивается регулирование обязанности по доказыванию с помощью всех доказательств; б) не ясно, почему суд вправе обосновать свои выводы только объяснениями другой стороны, а не всеми доказательствами, представленными другой стороной. Правильнее было бы данную норму сделать общей для всех видов доказательств, сформулировав её следующим образом: «Непредставление стороной имеющихся у неё доказательств не препятствует рассмотрению дела по представленным доказательствам».
В «русле» «чистой» состязательности лежит и норма о признании обстоятельств (ч. 2 ст. 68 ГПК): «Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств», однако она тут же «компенсируется» нормой ч. 3 той же статьи: «В случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чём судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях».
Нормами, в которых проявляется руководящая роль суда в процессе доказывания, являются положения ст. 59 ГПК («Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела») и ст. 67 ГПК: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности».
Процессуальную активность суда характеризуют, в частности, следующие нормы: ст. 62 ГПК: «Суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе, поручает соответствующему суду произвести определённые процессуальные действия»; ст. 64 ГПК: «Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств»; ст. 79 ГПК: «При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требую
щих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу»; ст. 87: «В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив её проведение тому же или другому эксперту. В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам».
«Приказное производство» рассматривается ГПК 2002 г. как самостоятельный отдельный вид гражданского судопроизводства в суде первой инстанции (подраздел I раздела II ГПК — «Производство в суде первой инстанции»). Но это обстоятельство отнюдь не делает его, с нашей точки зрения, собственно судопроизводством. Оно так и не вписывается в базовые правила, понятия и принципы не только гражданского судопроизводства, но и судопроизводства вообще: судья выносит судебный приказ без судебного разбирательства на основании представленных взыскателем документов. Если бы приказное производство рассматривалось как некая предварительная процедура или как особая форма делопроизводства, это ещё можно было бы понять. Но принять приказное производство как часть гражданского судопроизводства достаточно трудно: оно должно соответствовать его принципам, установленным в Конституции Российской Федерации, в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации», в самом ГПК. Положение ч. 2 ст. 126 ГПК — «судебный приказ выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений» — не совместимо почти со всеми принципами судопроизводства, в том числе и с принципом состязательности1: невозможно состязаться, не зная не только предъявленного к тебе требования, обстоятельств, на которых оно основано, доказательств, подтверждающих эти обстоятельства, но и того, что такое требование к тебе вообше предъявлено. Действительно, в соответствии с ГПК РФ (ст. 128) судья высылает должнику уже копию вынесенного судебного приказа, который в течение десяти дней может представить возражения «относи
1 «Упрощенное производство», предусмотренное гл. 29 АПК Российской Федерации отличается более продуманным и взвешенным подходом к принципам судопроизводства: в упрощенном порядке «судебное заседание проводится без вызова сторон» (ч. 3 ст. 228 АПК).
тельно его исполнения», тогда судья отменяет приказ. Вот и вся состязательность, не говоря уже о равноправии сторон, которое неотделимо от состязательности. Таким образом, все приказное производство можно рассматривать как одно большое исключение из действия этих принципов1.
С нашей точки зрения, следует хотя бы немного изменить формулировки ГПК, чтобы данный институт (возможно, полезный, но требующий совершенствования) минимально отвечал принципам гражданского процесса. Возможно, по примеру АПК РФ (ч. 3 ст. 228) следует установить, что «судебное заседание проводится без вызова сторон» или «без извещения лиц, участвующих в деле» (ч. 1 ст. 299 АПК РФ). Однако, поскольку взыскатель и должник приказного производства не относятся по нормам ГПК ни к сторонам, ни к лицам, участвующим в деле, правильнее было бы установить, что «судебное разбирательство проводится без вызова взыскателя и должника».
Согласно ст. 131 ГПК РФ, в исковом заявлении, в частности, должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, а также сведения о том, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.
К исковому заявлению (ст. 132 ГПК) должны, в частности, прилагаться его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц; документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования; копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если копии у них отсутствуют.
Если говорить о состязательной форме процесса, то она проявляется прежде всего в нормах, регулирующих порядок судебного разбирательства. Они конкретизируют порядок реализации имеющихся у сторон и других лиц, участвующих в деле, прав на этой стадии, центральной стадии гражданского процесса. Прежде всего, это нормы ст. 166 ГПК («ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле»), ст. 174 («объяснения лиц, участвующих
В качестве сравнения приведем мнение председателя Верховного Суда Республики Казахстан К. Мами, который считает введение приказного производства (как и заочного производства) в новый ГПК Казахстана проявлением усиления роли суда в гражданском судопроизводстве: Мами К. Усиление судебной власти в гражданском и уголовном судопроизводстве Республики Казахстан // Российская юстиция. 2003. № 2.
в деле»: суд заслушивает их объяснения, они могут задавать друг другу вопросы)1, ст. 189 (дополнительные объяснения), ст. 175 (установление последовательности исследования доказательств); это нормы, устанавливающие порядок исследования доказательств: допрос свидетеля (ст. 177)1 2, письменных доказательств (ст. 181), вещественных доказательств (ст. 183), адио- и видеозаписей (ст. 185); это нормы, касающиеся консультации специалиста (ст. 188); и, конечно, нормы, регулирующие выступление лиц, участвующих в деле, и их представителей в прениях и С репликами (ст. 190).
С первого взгляда заочное производство можно также (как и приказное) расценить как исключение из принципа состязательности. Но это не совсем правильно. Никто не препятствует ответчику присутствовать в судебном заседании и осуществлять свои права. Более того, заочное производство возможно только в том случае, если он надлежащим образом извещён и не сообщил об уважительных причинах неявки (ч. 1 ст. 233 ГПК). Нормы гл. 22 ГПК, как и другие нормы о явке лиц, участвующих в деле, в судебное заседание, следует оценивать в русле принципа состязательности, учитывая, что никто не может заставить сторону защищать свои права. Это право, но не обязанность сторон и других лиц, участвующих в деле. Определяя состязательность как предоставление возможности воспользоваться своими правами для убеждения суда в своей правоте, можно прийти к выводу, что нормы о заочном производстве предоставляют неявившемуся ответчику дополнительные гарантии защиты его прав (высылка копии заочного решения — ст. 236, обжалование заочного решения — ст. 237 и др.).
Нормы, регулирующие производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, являются яркой иллюстрацией того, что материальные правоотношения, которые являются предметом рассмотрения в суде, объективно не могут не влиять на порядок рассмотрения соответствующих дел.
Так, если смотреть на нормы ст. 253, 255 и некоторых других статей ГПК объективно, то нельзя не признать, что в данном случае перед судом ставится задача установить в своём роде истину:
1 Здесь также можно увидеть стремление законодателя сохранить баланс между «чистой» состязательностью и активностью суда: в последнем предложении ч. 1 ст. 174 устанавливается, что «судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений».
2
И здесь можно увидеть тот же подход: лица, участвующие в деле, могут задавать вопросы свидетелю, но судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса (ч. 3 ст. 177).
противоречит ли оспоренный нормативный правовой акт нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, или нет; нарушены ли действиями, решениями или бездействием органов власти права или свободы гражданина или нет и т.д.
Суду предоставляется беспрецедентное право (в свете последних тенденций в развитии процессуального законодательства) истребовать доказательства по своей инициативе (ч. 2 ст. 249 ГПК) в «обрамлении» присущих этому праву атрибутов: отмены заочного производства (ч. 2 ст. 246), штрафов за неявку представителей органа власти (ч. 4 ст. 246), за непредставление должностными лицами истребованных доказательств (ч. 2 ст. 249) и др.
Данное право является ярчайшим исключением из принципа л состязательности, однако его наличие обусловлено не «отступлением» «на позиции» социалистического процесса, не «возвратом к прошлому», а объективной необходимостью, которую учел законодатель при разработке ГПК: по делам из публичных правоотношений для разрешения дела зачастую не только желательно, но и необходимо установить истинность обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу.
С нашей точки зрения, данное право следует распространить также на дела о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния и на дела о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, поскольку фактически перед судом в данных делах также стоит задача определить законность решений, действий и бездействия органов, наделённых властными полномочиями.
По делам особого производства в целом соблюдается действие главного правила принципа состязательности: обязанность доказывания возлагается на заявителей и заинтересованных лиц, хотя можно обнаружить несколько интересных исключений из него.
Так, по делам об усыновлении обязанность по доказыванию многих важнейших обстоятельств дела возлагается на органы опеки и попечительства, причём заключение об обоснованности усыновления и о его соответствии интересам ребёнка эти органы обязывает дать судья (ч. 1 и 2 ст. 272 ГПК). Интересно, что в соответствии с ч. 3 указанной статьи «суд при необходимости может затребовать и иные документы».
Часть 1 ст. 278 ГПК устанавливает, что судья при подготовке дела о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим выясняет к судебному разбирательству, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запрашивает соответствующие организации
„„	Глава IV
по последнему известному месту жительства, месту работы отсутствующего гражданина, органы внутренних дел, воинские части об имеющихся о нём сведениях; ст. 283 ГПК устанавливает, что судья в порядке подготовки к судебному разбирательству дела о признании гражданина недееспособным при наличии достаточных данных о психическом расстройстве гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу. При явном уклонении гражданина, в отношении которого возбуждено дело, от прохождения экспертизы суд в судебном заседании с участием прокурора и психиатра может вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу; судья при подготовке дела (о признании вещей бесхозяйными) к судебному разбирательству выясняет, какие лица (собственники, фактические владельцы и др.) могут дать сведения о принадлежности имущества, а также запрашивает об имеющихся о нём сведениях соответствующие организации.
Очень интересен анализ норм, регулирующих производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на основании решений этих судов. Фактически перед судом стоит задача установить, имеются ли объективно основания для отмены решения третейского суда или для выдачи исполнительного листа (ч. 4 ст. 420, ч. 4 ст. 425 ГПК). То, что бремя установления факта наличия или отсутствия этих обстоятельств лежит прежде всего на суде, доказывает анализ норм ст. 421 и 426 ГПК (и ст. 45 и 46 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»): все обстоятельства разделены на две группы: первая группа обстоятельств — «если сторона... предоставит суду доказательства того, что...», вторая группа обстоятельств — «если [суд] установит, что...». Однако для выполнения этой задачи суду предоставлено сравнительно мало процессуальных прав: фактически он только может истребовать из третейского суда материалы дела и то только по ходатайству сторон третейского разбирательства (ч. 2 ст. 420, ч. 2 ст. 425 ГПК). Заметим, что даже по делам того же ряда — о признании и исполнении иностранных судебных решений — суд может потребовать разъяснений у заявителя, должника, иностранного суда без такого ходатайства (ч. 6 ст. 411 ГПК). Представляется, что по этим делам суду должно быть дано право истребовать доказательства по своей инициативе.
Состязательность на стадии апелляционного производства проявляется практически в том же виде, как и при рассмотрении дела в первой инстанции. Данное положение базируется на общем правиле: рассмотрение дела судом апелляционной инстанции
проводится по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 327 ГПК). При этом, конечно, не следует забывать о том, что апелляционный суд одновременно с повторным рассмотрением дела осуществляет проверку законности и обоснованности судебного акта мирового судьи.
В апелляционной жалобе (представлении) должны быть указаны доводы жалобы (представления), перечень прилагаемых документов, среди которых могут быть и доказательства1; жалоба и документы представляются мировому судье с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Если жалоба принята, то её копии и копии приложенных документов направляются другим лицам, участвующим в деле. Эти лица вправе представить мировому судье возражения в письменной форме относительно апелляционной жалобы, представления с приложением документов, подтверждающих эти возражения, и их копий, число которых соответствует числу лиц, участвующих в деле, и вправе ознакомиться с материалами дела, с поступившими жалобой, представлением и возражениями относительно их (см. ст. 322, 325 ГПК).
В кассационной жалобе также указываются основания, по которым лицо, подающее жалобу, считает решение неправильным (ч. 1 ст. 339 ГПК).
Ограничения по представлению доказательств в кассационную инстанцию (ч. 2 ст. 339, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 358 ГПК) не представляются нам ограничением состязательности: состязательность — это предоставление возможности доказать свою правоту в суде способами, предусмотренными процессуальным законом. Такая возможность стороне была предоставлена в первой инстанции (если она не была предоставлена, то либо решение будет отменено по основанию нарушения процессуальных норм, либо доказательства будут приняты, исследованы и оценены судом кассационной инстанции). Возможность доказывать свою правоту в суде не может не быть ограниченной процессуальной формой защиты, иначе, например, можно было бы по уже разрешенному делу между теми же сторонами неоднократно предъявлять одни и те же требования в суд; можно было бы предъявлять в суд доказательства, не относящиеся к делу (а суд бы был обязан их ис
1 „
Хотя если исходить из существующего, как мы признали выше, правила о том, что все доказательства (по идее) должны быть раскрыты до судебного разбирательства в первой инстанции, представление доказательств в апелляционную инстанцию следует ограничить в той же мере, в какой такое ограничение существует в кассационной инстанции. Выглядит нелогичной возможность сторон предоставлять те доказательства в апелляционный суд, которые они не представляли мировому судье, если у них была такая возможность.
следовать) и т.д. Подчеркнем, что свою правоту можно отстаивать и в суде кассационной инстанции, и в суде надзорной инстанции, но только теми способами, которые установлены в законе.
Судья, принявший кассационную жалобу, направляет лицам, участвующим в деле, её копии и копии приложенных доказательств (ч. 1 ст. 343 ГПК); лица, участвующие в деле, вправе представить возражения в письменной форме относительно кассационной жалобы, представления с приложением документов, подтверждающих эти возражения. Возражения относительно кассационной жалобы, представления и приложенные к ним документы должны быть поданы с копиями, число которых соответствует числу лиц, участвующих в деле (ст. 344 ГПК).
С нашей точки зрения, нормы, касающиеся пределов рассмотрения дела в кассационной и надзорной инстанциях (ст. 347, 378, 390 и др. ГПК) относятся к принципу состязательности и исключениям из него, а не к принципу диспозитивности и исключениям из него: убеждение суда первой инстанции в своей правоте в деле после принятия решения в большой мере «превращается» в убеждение судов вышестоящих инстанций в законности и/или обоснованности (незаконности и/или необоснованности) принятого решения или его части. Когда лицо приводит свои доводы в жалобах, то он не распоряжается своим субъективным материальным правом1, он продолжает «соревнование» с другой стороной в доказывании своей правоты. С другой стороны, возбуждение кассационного, надзорного производства есть распоряжение субъективным материальным правом (инициация защиты права), и, следовательно, эти нормы, как отмечалось, относятся к действию принципа диспозитивности.
В судебном заседании поочередно заслушиваются лица, участвующие в деле, и их представители (ст. 357 ГПК), суд исследует2 принятые (отдельным определением) новые доказательства (ч. 1 ст. 358 ГПК). Интересно положение ч. 2 этой же статьи: стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Это положение интересно несколькими моментами: во-первых, оно означает, что указанные ходатайства можно заявлять помимо обоснования в жалобе ссылок на новые доказательства (ч. 2 ст. 339 ГПК), во-вторых, допрос свидетелей (как, впрочем, и исследование иных
I т,
Что и составляет основу, как мы указывали, принципа диспозитивности.
По правилам, установленным для первой инстанции (ст. 350 ГПК, ч. 3 ст. 358 ГПК).
375-
доказательств) предполагает ведение протокола в суде кассационной инстанции1. Если исследовались новые доказательства, то проводятся судебные прения (ст. 359 ГПК).
В надзорной жалобе (представлении) указывается на то, в чём заключается допущенное судами существенное нарушение закона (ч. 1 ст. 378 ГПК), если дело передано для рассмотрения по существу, суд надзорной инстанции направляет лицам, участвующим в деле, копии определения суда о передаче дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции и копии надзорной жалобы или представления прокурора. Время рассмотрения дела суд назначает с учётом того, чтобы лица, участвующие в деле, имели возможность явиться в суд на заседание (ч. 1 ст. 385 ГПК). Эти лица вправе поочерёдно дать объяснения по делу (ч. 5 ст. 386 ГПК).	•
В ходе рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по > вновь открывшимся обстоятельствам стороны в судебном заседании (ст. 396 ГПК) также могут высказать своё мнение, привести доводы относительно пересмотра.
Нормы-гарантии — это, как мы отмечали ранее, нормы, обеспечивающие исполнение как норм, раскрывающих принцип, так и норм — исключений из принципа, в некоторых случаях под страхом наступления неблагоприятных процессуальных последствий, в том числе применения процессуальных санкций.
К нормам-гарантиям исполнения норм права, относящимся к сфере действия принципа состязательности, содержащимся в действующем ГПК, следует, в частности, отнести:
•	норму о равенстве всех перед законом и судом (ст. 6);
•	норму о независимости судей (ст. 8);
•	норму об осуществлении правосудия на основе равноправия сторон (ст. 12, ч. 3 ст. 38);
•	нормы об отводах судей и недопустимости повторного участия судьи (ст. 16, 17 и др.). Отметим, что норма ч. 1 ст. 20 о заслушивании мнений лиц, участвующих в деле, при решении вопроса об отводе относится не к нормам-гарантиям, а к группе норм, раскрывающих принцип состязательности;
1 С нашей точки зрения, хотя бы в постановлении Пленума ВС РФ следует чётко регламентировать возможность и необходимость ведения протокола на различных стадиях процесса, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству (не только в подготовительном заседании), на стадии кассационного и даже надзорного производства. Такая необходимость может возникнуть, например, в целях доказывания процессуальных нарушений в судах различных инстанций (нарушения тайны совещания судей и т.д.); Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дал подобные разъяснения в отношении подготовки дела к разбирательству в арбитражном процессе (см. постановление Пленума ВАС РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству»).
•	нормы об адвокате по назначению (ст. 50) и о законном представительстве (ст. 52, ч. 5 ст. 37);
•	все нормы о судебных извещениях и вызовах1, о последствиях неявки лиц, участвующих в деле, в суд (ст. 75, гл. 10, ст. 155, 161, 167, 169, 170, 184, гл. 22, ст. 246, ст. 284, ст. 3042, ст. 343, ст. 354, ст. 385 и др.);
•	нормы об оставлении заявления (жалобы, представления) без движения, о возвращении надзорной жалобы (представления) (ст. 136, 323, 341, 3791);
•	о разъяснении прав сторонам и другим лицам, участвующим в деле (ст. 150, 165, 193, 353 и др.);
•	нормы о последствиях неисполнения требований суда о представлении истребованных доказательств, уклонения стороны от участия в экспертизе, непредставления экспертам необходимых материалов (ч. ч. 3 и 4 ст. 57, ч. 3 ст. 79 и др.);
•	норму о том, что суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 2 ст. 195) и в определённой мере требование закона о том, что решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195);
•	нормы об основаниях отмены судебных актов в апелляционном, кассационном, надзорном порядке и по вновь
1 В.М. Шерстюк специально отмечает, что «существенному укреплению гарантий принципа состязательности способствуют новые положения гл. 10 Кодекса “судебные извещения и вызовы”, ибо без должной регламентации порядка извещения и вызовов идею состязательности в полной мере трудно провести в жизнь. Прежде всего надо обратить внимание на новые средства извещения, с помощью которых стороны и другие участники процесса извещаются о времени и месте судебного разбирательства...» (см.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 49-50).
Мы уже приводили выше нормы особого производства, излагая содержание принципа состязательности и исключения из него. И нам не кажется это необычным, хотя считается, что в этих делах отсутствует спор о праве. Однако, во-первых, это не освобождает заявителя и заинтересованных лиц от обязанности доказывать правоту своих требований и возражений, а во-вторых, хотя и считается, что в этих делах отсутствует материально-правовой спор, однако фактически во многих делах он (или «они», т.е. несколько спорных позиций) присутствует (хотя спор можно называть «техническим», «формальным» и т.п.): ставит ли лицо семью в тяжёлое материальное положение или нет, правильно ли совершил нотариус нотариальное действие (отказал в совершении действия) или нет, прав ли отдел ЗАГС, внося (не внося) изменения в записи актов гражданского состояния, или нет и т.п. И здесь особое значение имеет возможность явки заинтересованного лица в суд и изложение им своей позиции и доводов. Особенно это важно для таких случаев, как принудительная госпитализация гражданина (ч. 1 ст. 304), признание гражданина недееспособным и ограниченно дееспособным (ч. 1 ст. 284) и т.п.
открывшимся обстоятельствам. Такие основания, как неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность этих обстоятельств, рассмотрение дела в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещённых о разбирательстве, разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, принятие решения не теми судьями, которые рассматривали дело, и другие, закреплённые в ст. 362 и 364 ГПК, являются ярчайшими примерами гарантий исполнения принципа состязательности в процессе. Существенные нарушения норм материального права являются также основаниями отмены решений в порядке надзора (ст. 387 ГПК)1. Некоторые из оснований отмены судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК) также можно рассматривать как гарантию соблюдения принципа состязательности (например, преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, представителей, судей, совершенные при рассмотрении дела)* 2 * * * * * В * * * * * 14.
Интересно заметить, что указанные «существенные нарушения» иногда трактуются в том же плане, что и нарушения, установленные для отмены судебных
актов в кассационном и апелляционном порядке. Это нельзя признать полностью правильным. Во-первых, некоторые «обязательные» существенные процессуальные
нарушения (например, отсутствие протокола судебного заседания) трудноприменимы
к проверке судебных актов кассационной и надзорной инстанций, во-вторых, многие из указанных оснований отмены неприменимы к проверке судебных приказов.
Перечень, установленный в ст. 392 ГПК, нельзя считать исчерпывающим.
Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля
1998 г. № 5-П и Определением КС РФ от 8 февраля 2001 г. № 36-0 фактически введено новое основание для отмены постановлений Президиума Верховного Суда РФ: обнаружившаяся судебная ошибка в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, которая не была или не могла быть выявлена ранее.
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 де-
кабря 2005 г. № 26 «О вопросе, возникшем после принятия Пленумом Верховного
Суда Российской Федерации 5 апреля 2005 г. постановления № 7 “О внесении
изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 г. № 35 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвалидами прав, гарантированных
Законом Российской Федерации “О социальной защите граждан, подвергшихся
воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС”» разъясняется, что «Судам необходимо иметь в виду, что вынесение постановления об индексации сумм возмещения вреда не в соответствии с разъяснением, содержащимся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
14 декабря 2000 г. № 35 (в редакции постановления Пленума от 5 апреля 2005 г. № 7), а в ином порядке свидетельствует о наличии судебной ошибки, и такое решение не может быть признано справедливым, а судебная защита — полной и эффективной, поскольку допущена судебная ошибка.
Напомним, что мы выделяли также способствующие нормы, т.е. нормы, применение которых способствует более эффективному и правильному применению норм, раскрывающих принцип.
С учётом этого пересмотр решения или иного судебного постановления, вынесенного до принятия указанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, не исключается, даже если в связи с истечением срока на обжалование утрачена возможность его отмены, изменения или вынесения нового постановления судом надзорной инстанции. Пересмотр постановления в указанном случае допускается применительно к порядку, установленному главой 42 ГПК РФ. При этом необходимо также руководствоваться нормами Международного пакта о гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой системы Российской Федерации, а именно статьей 14, согласно которой судебное решение подлежит пересмотру, если какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки. В противном случае нарушенное таким судебным постановлением конституционное право инвалидов на возмещение вреда, причиненного техногенной катастрофой, останется незащищенным, и они будут поставлены в неравное положение по сравнению с такими же инвалидами, судебные постановления в отношении которых могут быть пересмотрены надзорной инстанцией».
Данное постановление касается всех судебных постановлений, в которых имеется «судебная ошибка» и которые представляются «несправедливыми» «когда утрачена возможность пересмотра такого судебного постановления надзорной инстанцией».
Такой подход нашел подтверждение и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 23 от 11 мая 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 г. № 35 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвалидами прав, гарантированных Законом Российской Федерации “О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС” (в редакции постановления Пленума от 5 апреля 2005 г. № 7)».
Предлагается расширить перечень оснований для пересмотра по примеру АПК РФ (ст. 311) (и УПК РФ), где закреплены следующие основания для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам:
•	признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, повлекшая за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;
•	признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации. Отметим, что применение данного основания (и следующего основания) сильно ограничено тем, что оно увязывается только с конкретным заявителем, который и обращался в КС Российской Федерации (Европейский Суд), а не с любыми лицами, участвующими в деле;
•	установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский суд по правам человека.
В частности к таким нормам (в отношении принципа состязательности) можно отнести нормы о языке гражданского судопроизводства и об участии переводчика (ст. 9, ст. 162 ГПК и др.), нормы о судебных расходах (гл. 7 ГПК), в частности о возмещении расходов выигравшей стороне, о составе и порядке выплат сумм, относящихся к судебным издержкам. В определённой мере к способствующим нормам можно отнести нормы об участии в деле прокурора и иных органов и лиц в порядке ст. 45, 46, 47 ГПК, хотя эти же нормы, как мы отмечали выше, можно в той же мере рассматривать и как нормы-исключения из принципа состязательности. Указанные органы в некоторых случаях могут способствовать реализации процессуальных прав сторон, а значит, и состязательности. И, конечно же, нормами, способствующими осуществлению состязательности, являются нормы о представительстве в суде (нормы гл. 5 ГПК1 и иные нормы). Почему мы не отнесли эти нормы к нормам-гарантиям? С нашей точки зрения, участие представителя не обеспечивает состязательность, а лишь способствует ей: состязательность возможна и без представителей, но участие специалистов (а представителями выступают чаще всего юристы) может сделать состязание более эффективным и отвечающим целям судопроизводства.
Как и настоящая полная диспозитивность, так и «чистая» состязательность фактически не может обойтись без обязательного участия адвоката или иного профессионального представителя на стороне каждого участника спорных материальных правоотношений, что уже отмечалось в настоящей работе. Таким образом, если в нормах древнего процессуального права речь шла о предоставлении возможности по некоторым делам иметь представителя, то в настоящее время обсуждается целесообразность обязательности представительства по всем делам. Однако в гражданском процессе многих и многих государств такой состязательности нет, участие профессионального представителя в процессе обязательным не является. Иногда говорят о справедливости состязания. Эта справедливость, естественно, предполагает равенство прав. Но зачастую это равенство подменяется бытовыми рассуждениями о том, что возможность одной стороны иметь представителя ставит в неравное положение другую сторону. Следует отметить, что равенство возможностей вовсе не предполагает равенство в реализации этих возможностей (предоставленных прав). У одного человека высокий коэффициент интеллектуального развития, у другого — ниже,
За исключением тех из них, которые мы отнесли к нормам-гарантиям.
один может красиво и доходчиво излагать факты, обстоятельства, доводы — другой (пусть и умный) это делает менее красиво, один внешне привлекателен — другой не очень и т.. Причём все эти рассуждения можно отнести не только к лицам, участвующим в деле, но и к представителям, да и судьи, воспринимающие состязание, различаются между собой. Так что участие представителя — не гарантия правильного разрешения дела. Да и обязательность участия представителя по гражданским делам, с нашей точки зрения, есть ограничение доступа к правосудию. Тем не менее ведение дела через профессионального представителя является желательным как для стороны, так и во многих случаях для суда, рассматривающего дело.
Как уже отмечалось, доходы основной части населения России не позволяют оплачивать услуги адвоката или иного платного представителя, а оказание бесплатной помощи адвокатами охватывает лишь малую часть существующих правоотношений'. Таким образом, проблема эффективного состязания в суде переходит из сферы правовой в сферу экономическую. В последние годы в РФ предпринимаются попытки создания системы органов оказания бесплатной юридической помощи: Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам», Постановление Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2006 г. № 676 «О продлении на 2007 год срока проведения эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам»; принимаются иные меры в указанном направлении (Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 «О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами»).
Кроме этого, возможное внеправовое социально-экономическое неравенство сторон нивелируется, напомним, нормами о процессуальной активности суда, об участии прокурора и других органов, о распределении обязанностей по доказыванию, о государственной пошлине и судебных расходах в целом (льготы, рассрочки, уменьшения) и др.
' См., например: Соболева А. Бесплатная юридическая помощь: российская практика и стандарты Совета Европы // Российская юстиция. 2003. № 5, 6.
Как рассматривается принцип состязательности в современных учебных и научных работах?
В большинстве работ устанавливается, что в содержании этого принципа можно выделить две его составляющих (два компонента): 1) право и обязанность сторон и иных лиц, участвующих в деле, доказать основания своих требований и возражений и роль суда в этой деятельности; 2) внешняя, формальная сторона судопроизводства, характеризующаяся состязанием, своего рода процессуальным поединком сторон и других лиц, участвующих в деле, в котором каждый отстаивает свою позицию, юридическую правоту', иногда можно встретить мнение о том, что «необходимо разграничивать принцип состязательности и состязательную процессуальную форму судопроизводства (состязательный гражданский процесс). Эти понятия взаимосвязаны, близки по смыслу, но не тождественны»2.
Истоками принципа признаются противоположные материально- правовые интересы сторон3. А.А. Власов, определяя содержание состязательности как противопоставленности сторон друг другу в соответствии со своими интересами, которая выражается в проведении судебного разбирательства в форме спора между ними, и ссылаясь на работу В.В. Самсонова4, указывает, что «исторические истоки современной состязательности лежат в судебных обычаях ещё Древней Руси», поскольку в древнерусских нормативных актах «судопроизводство именовалось состязательным, но самого описания судебного состязания не давалось, поскольку оно было давно известным обычаем осуществления правосудия»5. О.В. Исаенкова считает, что принцип состязательности исходит
1 См., например: Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общая часть. М., 2004. С. 142, 143; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М„ 2004. С. 55; Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 77—78; Гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Л.В. Туманова, Н.А. Владимирова, С.А. Владимирова; Под ред. Л.В. Тумановой. М., 2006. С. 27—28; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 38—40.
Власов А.А. Указ. соч. С. 53.
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 76; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 38—40; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 54.
Самсонов В.В. Состязательность как правовой обычай в гражданском судопроизводстве Ц Вести. Саратовской государственной академии права. 1998. № 1. С. 59-67.
Власов А.А. Указ. соч. С. 53.
из аксиомы: «доказывает тот, кто заинтересован»1. Г.Л. Осокина считает, что в основе состязательности лежит общеизвестный гносеологический принцип: правильное (верное) решение складывается на основе анализа противоречивых мнений, ибо «только 1 в споре рождается истина» .
Направления развития принципа видятся ведущими специалистами несколько по-разному. Например, М.К. Треушников пишет: «В гражданском процессе при реализации принципа состязательности определённая роль отводится суду в интересах обеспечения законности. Состязательности, при которой суд играл бы в процессе пассивную роль, а процесс сводился бы к «свободной игре спорящих сторон», в настоящее время в гражданском судопроизводстве нет»1 * 3. По-видимому, автор предостерегает от дальнейшего «крена» процессуального законодательства в сторону «чистой» состязательности.
С.А. Шишкин указывает, что «оптимальное состязательное производство есть продукт исторических, социальных, экономических и других причин, существующих в каждой стране. В силу этого состязательный процесс, существующий в странах англо-американской системы, не может служить образцом для конструирования российской модели состязательности»4.
Несколько в ином направлении следует развиваться принципу по мнению И.В. Решетниковой. Кратко характеризуя две основные системы гражданского судопроизводства в мире, она пишет, что одна из них получила название состязательной, другая — инквизиционной (следственной). «Определяющей чертой каждой из двух систем стала роль суда и сторон в процессе. В состязательном судопроизводстве (Англия, США, Канада и другие страны общего права) стороны не только наделены широкими правами, они контролируют ход судебного разбирательства, проявляя инициативу. Суд же, наоборот, пассивен, как правило, не вмешивается в процесс исследования доказательств, но следит за соблюдением процедуры судебного разбирательства. В инквизиционной системе (характерна для стран континентальной Европы, включая Россию) суд активен, самостоятельно проводит следствие по делу, стороны
1 Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 51.
Осокина ГЛ. Указ. соч. С. 142.
з
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 78.
Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 7-8.
же пассивны и безынициативны. Вместе с тем имеет место процесс интеграции двух систем гражданского судопроизводства, в силу чего инквизиционный процесс перестал существовать в чистом виде... Вместе с тем состязательность как принцип судопроизводства находится на стадии становления, отсюда нередки проявления следственного процесса в современном гражданском судопроизводстве. Например, судья может назначить экспертизу по делу, стороны лишены права на проведение альтернативной экспертизы. Более того, если стороны не желают назначения экспертизы, суд может по собственной инициативе назначить её проведение. Не всегда препятствия в развитии состязательности лежат в законодательстве, нередко причина кроется в менталитете судей и представителей. Так, процедура исследования доказательств в суде не препятствует развитию состязательности. Вместе с тем нередко весь допрос проводит судья, не оставляя представителям возможности задать необходимые вопросы»'. Из сказанного следует, что автор является сторонником курса на дальнейшее уменьшение процессуальной активности суда.
Г.Л. Осокина указывает, что соображения И.В. Решетниковой об основных направлениях развития состязательности при реформировании гражданского судопроизводства1 2 «представляют большой интерес»3.
Позиция некоторых учёных о правильном направлении развития принципа неоднозначна. Так, О.В. Исаенкова, с одной стороны, цитирует по этому поводу В.В. Самсонова, который полагает, что современный суд не должен оставаться безучастным субъектом разбирательства, на нём лежит обязанность руководить процессом, создавая сторонам равные условия4; с другой — соглашается, по-видимому, с С.Ф. Афанасьевым в том, что если в советском процессуальном праве приоритет отдавался активности суда в ходе гражданского судопроизводства5, то современные учёные-процессуалисты говорят о необходимости процессуаль
1 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и пе-рераб. М„ 2004. С. 38-40.
2
См. также: Решетникова И.В. На пути от следствия к состязанию в гражданском процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998. С. 86—91.
Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 144.
4
См.: Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 5, 20.
См.: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1999. С. 77, 90.
ного сотрудничества суда и заинтересованных лиц1; наконец, она называет «справедливыми» высказывания И.В. Решетниковой о том, что состязательность в российском гражданском процессе не доведена до логического завершения, однако важнейшие направления её развития проявляются достаточно ясно2: суд перестал быть субъектом доказывания; активизировалась роль сторон в судопроизводстве.
Понятно, что нужен разумный баланс в определении направления развития принципа: ни чрезмерное усиление активности суда, ни чрезмерное движение к «чистой» состязательности не сделают оптимальными процессуальные правила защиты субъективных прав.
Мы уже приводили мнения С.В. Щепалова и Е.Г. Стрельцовой по поводу такого соотношения. Мысли о том, что не совсем верна идея освобождения сторон процесса от якобы навязчивой помощи государства, о том, что в свободе от этой помощи они обычно не нуждаются и более уместна активная и инициативная защита государством прав граждан3; о том, что «намерения создать свободный процесс повлияли на трансформацию принципа состязательности, формально расширившего своё влияние», отражают стремление молодых учёных искать и находить правильный баланс между принципом и исключениями из него. «Однако, — продолжает Е.Г. Стрельцова, — сопоставляя его с диспозитивными началами, сформулированными в ГПК РФ, а также с принципом объективной истины, надо признать, что существование свободной состязательности воедино с однобоко гипертрофированной диспозитивностью и модифицирующейся объективной истиной не в состоянии решить проблему действительной оптимизации гражданского процесса»4.
При этом следует, как отмечалось, учитывать и складывающееся веками общественное мнение на роль государства в защите права: в России у человека, чьё право нарушено, практически всегда была, да и остаётся сейчас, надежда на заступничество государства в лице
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 52.
Решетникова И.В. Тенденции развития гражданского процессуального законодательства // Российский юридический журнал. 1999. С. 6.
Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 26.
Стрельцова Е.Г. Восприятие основных принципов гражданского процесса в новейшем процессуальном законодательстве // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. С. 37.
князя, царя, помещика, иного судьи, который должен «защитить», «заступиться» за обиженного (хотя эти надежды не всегда оправдывались). Для большинства населения нашей страны, в отличие от некоторых других государств, пока не характерна нацеленность на самостоятельную активную защиту права, собирание доказательств, формулирование доводов, приглашение адвоката и т.д.
Как отмечалось, формулировка ст. 5 ГПК РСФСР 1923 г. («суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен... способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств... оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред»1) возникла не на «пустом месте», она в определённой мере базировалась на всём массиве дореформенного (1864) законодательства, также отводившего суду далеко не пассивную роль. Примечательно, что нормы УГС, определявшие стремление к «чистой» состязательности, подвергались жёсткой критике видных учёных-процессуалистов и просуществовали недолго.
Кроме того, при определении направлений развития состязательности логично исходить из целей судопроизводства. Представляется, что если бы целью было просто рассмотрение и разрешение дела, то такая формулировка более соответствовала бы «чистой» состязательности, однако задача рассмотрения и разрешения дела законодательством поставлена с целью защиты прав, свобод и интересов, а такую защиту зачастую сложно осуществить без определённой активности суда.
Чрезвычайно интересными представляются в этой связи определение целей судопроизводства и направления развития состязательности в Англии, этой «колыбели» «чистой» состязательности.
Как указывает С.А. Шишкин* 2, в качестве трёх ключевых элементов системы состязательного процесса в западной доктрине выделяются:
Ср.: ч. 1 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1: «Нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред».
2 См: Шишкин С.А. Указ. соч. С. 89—91.
•	нейтральный и пассивный юрисдикционный орган — суд. Роль судьи — «беспристрастный наблюдатель», следящий за соблюдением сторонами правил собирания, представления и исследования доказательств. При этом «он может понимать, что какое-либо важное доказательство пропущено, что адвокаты не задали нужных вопросов или не вызвали нужных свидетелей, но в данном случае он ничего не может сделать. Суд должен принять решение на основе доказательств, представленных тяжущимися»1. При этом практически даже при наличии у судей состязательной системы полномочий по вмешательству в состязание сторон они редко ими пользуются2;
•	предоставление доказательств сторонами. Стороны имеют практически полный контроль над материальной стороной процесса (сбор и представление доказательств);
•	высокая степень процессуального формализма, особенно в части регулирования вопросов доказательств и доказывания3.
В свою очередь под «следственным процессом» понимается следующее:
•	в историческом аспекте это тайные судебные процессы, проводимые судьями или государственными чиновниками без соблюдения процессуальных гарантий, — такого процесса в настоящее время почти нигде не существует;
•	процесс, в котором судья или государственный чиновник (в лице прокурора) имеет значительные права по контролю за предметом спора. Такое явление связано с «публицизацией» материального права и судопроизводства;
•	термин может означать полномочия суда (судьи) по контролю за развитием процесса, включая полномочия по сбору доказательств4.
Исторически судопроизводство в Великобритании и США возникло именно как состязательное. Что же касается стран континентальной Европы, то в них с течением времени в области гражданского процесса был совершен переход от состязательной системы к следственной. Своего рода «публицизация» процесса связана с Французской революцией и первыми национальными
1 Farrar J.H., Dugdale A.M. Introduction to legal method. L., 1990. P. 62.
International Encyclopedia of Comarative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Ch. 6. 1984. P. 252.
Landsman S. Readings on adversarial justice: An american approach to adjudication. 1987. P. 2-5.
4
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. P. 31.
кодификациями гражданского процессуального права (Франция — 1805 г., Германия — 1877 г., Австрия — 1895 г.)1.
В Англии долгое время целесообразность чистой состязательности не подвергалась сомнению. Однако уже в 80-е гг. прошлого века учёные высказывались о том, что суд на определённых стадиях в определённых целях при определённых обстоятельствах должен играть более активную роль, но это следовало бы сделать без разрушения фундаментальных основ состязательной системы1 2. Правительство Англии намерено было предоставить судам более активную роль в руководстве движением дела для сокращения времени досудебной подготовки3.
Анализ указанных вопросов в свете принятия в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules, ПГС) проведён в работах Е.В. Кудрявцевой, в частности в статье «Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции)»4.
В ней, в частности, отмечается, что ПГС содержит формулировку основной цели гражданского процесса: фундаментальной новеллой, качественно изменяющей процессуальное право, стабильным ориентиром для судей, тяжущихся, адвокатов при рассмотрении конкретных споров служит, по утверждению английских юристов5, положение, закрепленное в ст. 1.1(1) ПГС: «Настоящие Правила являются новым процессуальным кодексом, имеющим основной целью обеспечить суду возможность разрешать дела справедливо». Суд обязан учитывать такую цель (overriding objective), когда он реализует свои полномочия или толкует какую-либо норму (ст. 1.2). А сторонам надлежит помогать суду выполнять эту главную задачу (ст. 1.3).
Итак, сформулирован исходный тезис: правосудие должно осуществляться справедливо (justly). RSC 1965 г. и CCR 1981 г.6 подобного оценочного критерия не содержали. Однако он известен
1 Шишкин С.А. Указ. соч. С. 93.
2
Jakob J. The reform of civil procedural law and other essays in civil procedure. L., 1982. P. 34.
3
Supreme court practice news. 1990. Issue 1. P. 6.
Кудрявцева Е.В. Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции) // Законодательство. 2003. № 6. С. 68—79.
См., напр.: Grainger I., Fearly М. Introduction to the New Civil Procedure Rules. L.; Sydney, 1999. P. 6; Greene D. The New Civil Procedure Rules. L.; Edinburgh; Dublin, 1999. P. 19; Sime S. A Practical approach to civil procedure. L., 2001. P. 20.
Правила Верховного суда Англии (Rules of the Supreme Court) 1965 г. и Правила судов графств (County Court Rules) 1981 г. Они являлись главными источниками гражданского судопроизводства.
процессуальному законодательству разных государств. К примеру, в ст.1 Федеральных правил гражданского процесса для районных судов США объявлено, что эти правила обеспечивают справедливое, быстрое и недорогое разрешение гражданских исков. В английской правовой системе закрепление идеи справедливости правосудия происходило, в частности, в связи с ратификацией международных конвенций, призванных гарантировать свободы, права, интересы граждан.
Вообще с давних пор юстиция отождествляется со справедливостью. Однако данная категория, в отличие от категорий законности и обоснованности решений, не имеет точного нормативного закрепления, а равно не предполагает использования каких-либо обязательных методов производства, обеспечивающих достижение определённых результатов. Поэтому с равной степенью убедительности понятием справедливости правосудия оперируют юристы, придерживающиеся разных мнений относительно его содержания.
Так, английский юрист J. Jacob объявил единственно приемлемым для Британии гражданский процесс, который основан на максимально «чистой» состязательности, исключающей какую-либо активность суда в сфере установления фактических обстоятельств споров1. Член высшей судебной инстанции Великобритании Lord Wilberfoce констатировал: задача суда — разрешение спора, у него нет обязанности устанавливать истину. Нередко решение не отражает полной правды. Однако если решение соответствует полученным судом доказательствам и нормам права, оно отвечает критериям справедливость1 2.
Но все большее распространение получает другая точка зрения, согласно которой справедливость правосудия надлежит отождествлять не с чисто формальным соблюдением процессуальных правил, а с осознанной ориентацией на установление судами при разрешении споров объективной истины.
Председатель Апелляционного суда Lord Donaldson в связи с рассмотрением одного дела заявил: «Процесс не является войной или даже игрой. Он предназначен осуществлять реальную справедливость (real justice) между спорящими сторонами и, если суд не имеет всей относящейся к делу информации, он не может достичь этой цели»3.
1 Jacob J. The Fabric of English Civil Justice. L., 1987. P. 5, 17.
2 Air Canada v. Secretary of State for Trade. 1983. 2 A. P. 483.
3 Davies v. Elt Lilly and CO. 1987. 1 W. L.R.P. 428.
Судья канцлерского отделения Высокого суда Lightman констатировал, что состязательная система, существовавшая до конца 80-х гг. прошлого века, отводила судье пассивную роль, он, подобно рефери на боксерском ринге, наблюдал за соблюдением правил и выносил решение по окончании схватки. Стороны вели дела самостоятельно. Но с начала 90-х гг. появились судебные акты и практические указания комитета по разработке правил судопроизводства, предписывающие судьям действовать активно в разных направлениях, становиться руководителями и хозяевами производства, преодолевать препятствия на пути достижения справедливости1.
Более категоричные выводы сделал известный английский Л учёный J.A. Jolowicz. Он считает ориентацию правосудия на отыскание по гражданским делам истины (substantive justice), отвечающей интересам большинства людей. Это не превращает состязательный процесс в следственный. Автор даже выражает надежду на провозглашение со временем стремления к истине задачей британского гражданского судопроизводства1 2.
По мнению D. Green (члена комитета по правилам гражданского судопроизводства), содержание ст. 1.1(1) ПГС, предписывающей судам разрешать дела справедливо (justly), требует дальнейшего анализа и заслуживает дискуссии. В качестве отправного пункта обсуждения автор выдвинул тезис о наличии у суда обязанности пытаться найти правду по спорным вопросам (the truth of the matters in issue)3.
К подобным выводам приходят и другие исследователи процессуального права Англии. Так, В.Ю. Кулакова отмечает, что «стороны по-прежнему остаются основными субъектами доказательственной деятельности, что позволяет говорить о существовании в английском гражданском процессе принципа состязательности, характеризующегося разумным сочетанием активности сторон, и направляющей, руководящей роли суда»4. Но именно эта роль суда вызывает наибольший интерес учёных, а не традиционные проблемы состязательности с позиции поведения сторон. Для достижения поставленной перед судом задачи по осуществлению
1 The Honorable Mr. Justice Lightman. Civil Litigation in the 21st Century // CJQ. 1998. Vol. 17. October. P. 388-389.
Jolowicz J.A. The Wool Report and the Adversary System // CJQ. 1996. Vol. 15. July. P. 198-210.
3 Green D. Op. cit. P. 20.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 178.
справедливого рассмотрения споров суд должен «активно руководить делом», он наделяется широкими полномочиями в указанной области. Активное руководство должно заключаться в поощрении сторон к сотрудничеству друг с другом в ходе производства; определении спорных вопросов на самых ранних стадиях процесса; быстром решении того, какие вопросы нуждаются во всестороннем исследовании и рассмотрении; поощрении сторон к использованию альтернативных методов разрешения спора; оказании помощи сторонам в улаживании спора; определении расписания совершения необходимых процессуальных действий или осуществлении контроля за судебным процессом в иной форме; определении того, оправдывают ли возможные результаты специфических процессуальных действий расходы на их совершение; обеспечении использования технологий; даче распоряжений по обеспечению быстрого и эффективного судебного разбирательства (ст. 1.4 (2) ПГС). Суд вправе определять обстоятельства, по которым необходимы доказательства; указывать, какие доказательства необходимо представить для установления этих обстоятельств; устанавливать способ, посредством которого доказательство следует представить перед судом. Судья может исключить какое-либо доказательство из исследования, ограничить перекрестный допрос (ст. 32.1 ПГС). Суд может давать указания по поводу раскрытия доказательств1.
Вот что по этому поводу заявил бывший председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев: «Одним из главных приоритетов судебной реформы была состязательность сторон в процессе. Судья перестал выступать в роли обвинителя, его дело — беспристрастно выслушать доводы сторон. Но что показало время? Состязательность стали противопоставлять активной роли суда. Это неправильно, — считает Вениамин Яковлев. — Потому что реального равенства нет: у одного — власть, деньги, адвокаты, другой сражается в одиночку. Исход предугадать несложно.
В мире уже поняли это и не рассматривают активное участие судьи в установлении истины как попрание принципа равенства сторон. Причем пример подает Англия — родина состязательного процесса»2.
Примером подхода континентальной правовой системы к принципу является ФРГ. Принцип состязательности (der Verhandlungs-maxime) — общепризнанный отраслевой принцип гражданского
1	Там же. С. 177.
2
Яшманов Б. Судите и судимы будете. Доклад советника президента Вениамина Яковлева // Российская газета. 2006. 10 марта. С. 1, 18.
судопроизводства, даже «аксиома». Суд не препятствует состязательности, однако известные немецкие процессуалисты Л. Розенберг и К.Х. Шваб считают, что этот принцип не является нерушимой догмой, а наоборот, в интересах эффективности судопроизводства судейское содействие для выяснения обстоятельств по делу необходимо. Большинство учёных ФРГ уже в 70—80-е гг. прошлого века придерживалось мнения, что принцип состязательности как таковой утратил своё прежнее значение, а именно состязание сторон в немецком судопроизводстве не может происходить без судейского «вмешательства», которое служит быстроте, эффективности и справедливости разбирательства. По мнению некоторых процессуалистов, принцип состязательности уступит место так называемому принципу кооперативности, чем • и сотрется грань между судейским содействием и принципом ", • состязательности1.
По Закону ФРГ «О реформе гражданского судопроизводства» (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.) расширились полномочия суда по управлению процессуальным материалом (Starkung der materiellen Prozessleitung durch das Gericht). В обязанности суда теперь входит и разъяснить фактическую сторону рассматриваемого дела, и обязательно указать на основные, имеющие решающее значение для дела, фактические обстоятельства2. Современные немецкие учёные Вильфрид Бергманн и Макс Гутброд отмечают, что для обеспечения принятия надлежащего решения по существу и упрощения производства закон не всегда строго следует принципу состязательности. Принцип состязательности исключается принципом исследования всех обстоятельств дела в ходе процедуры доказательства, а также тогда, когда общественный интерес перевешивает объективные факты, к примеру в производстве по семейным делам. Чтобы исключить затягивание процесса, Гражданское процессуальное уложение Германии передаёт ведение дела суду. Это означает, что суд должен предметно содействовать течению и результатам процесса. Иными словами, суд должен вовремя и во всяком положении дела содействовать тому, чтобы стороны представляли в полном объёме объяснения и надлежащие ходатайства. При этом стороны должны быть защищены от любых юридических «неожиданностей» с помощью
См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. С.41-44.
Давтян А.Г. Основные черты реформы гражданского судопроизводства Германии: Новеллы // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 406.
соответствующих разъяснений суда. «Обязанность судьи давать разъяснения помогает преодолеть трудности, возникающие при применении принципа диспозитивности и принципа состязательности»1. Это пример сбалансированного подхода к пониманию сути и реализации принципа состязательности.
В законодательстве Франции можно наблюдать аналогичные тенденции. С одной стороны, ст. 6 ГПК Франции закрепляет обязанность сторон обосновывать свои требования фактами, в соответствии со ст. 14 ГПК ни одна сторона не может быть судима без того, чтобы быть выслушана или вызвана, ст. 15 устанавливает обязанность сторон взаимно знакомиться с фактическими обстоятельствами по делу и средствами доказывания, на которых они основывают свои требования, с элементами доказательства, которые они представляют, с правовыми средствами, на которые они ссылаются, согласно ст. 16 ГПК судья должен при всех обстоятельствах сам соблюдать и обязывать других соблюдать принцип состязательности. С другой стороны, ст. 7 ГПК закрепляет право суда принимать во внимание факты, на которые стороны не хотели ссылаться в поддержку своих требований, согласно ст. 8 ГПК судья может предложить сторонам представить объяснения фактов, если он признает это необходимым для разрешения спора* 2. «Догматический анализ процессуальных норм, — отмечает М.Э. Мирзоян, — позволяет сделать вывод о расширении роли суда в сфере доказывания и соответствующего изменения характера состязательности», причём «это не реставрация инквизиционного процесса, а установление процессуального сотрудничества, активный совместный труд судьи и тяжущихся по вопросам права и факта»3.
Состязательность присуща и традиционному мусульманскому праву: в заседании суда проводится устное состязание перед кадием. Состязание состоит в представлении доказательств сторонами4. Состязательность находит выражение в следующих высказываниях пророка: «Истец обязан привести доказательство, а тот, кто отрицает правомерность иска, должен дать клятву». «Если двое обратятся к тебе за судебным решением, не суди в пользу одного
Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfbhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / Пер. с нем.; Введ., сост. В. Бергманна. М., 2006. С. ХШ.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 101 — 102 (автор главы — М.Э. Мирзоян).
3 Там же. С. 102.
4 См. подробнее: Ван ден Берг Л.В.С. Указ. соч. С. 199—208.
из них до тех пор, пока не выслушаешь слова другого, после чего только и узнаешь, как судить»1.
Нельзя не заметить похожесть, даже идентичность современных дискуссий о состязательности с теми, которые велись российскими учёными до революции. Ведь, как отмечалось, многие критиковали, как представлялось, «чистую» состязательность УГС, за чем последовало резкое усиление процессуальной роли суда после 1917 г. Невольно возникает вопрос: кто идёт впереди, колебания законодательства какого государства в исторической перспективе находятся «в фазе», а какого — «в противофазе»? Не напрасно ли мы зачастую считаем, что социально-правовое развитие России всегда находится «в хвосте» движения истории? Анализ законодательства и доктрин позволяет предположить, что в ряде случаев Россия в определённых аспектах вырывалась вперед, однако вырывалась поспешно, с резким уклоном в противоположную сторону от существовавшего ранее порядка, что приводило к возникновению новых проблем. Как мы отмечали, в России, по сравнению с другими государствами, периоды социально-экономических колебаний уменьшены, а их амплитуда явно увеличена. Таким образом, возникает обоснованное сомнение относительно того, что движение по направлению к «чистой» состязательности полностью правильное. Возможно, пора остановить судорожные и в историческом масштабе частые смены направления и стабилизировать законодательство (в разумных и возможных пределах), которое сегодня представляется в аспекте состязательности достаточно сбалансированным.
В ситуации, схожей с российской, оказались законодатели и учёные бывших республик СССР, и почти везде возникла опасность резкого «отката» законодательства от чрезмерной активности суда к чрезмерному урезанию его процессуальных функций. Так, А.Г. Давтян пишет, что развитие принципа состязательности в гражданском судопроизводстве Армении было возможно через ограничение «судейского вмешательства». В той, установленной законодательством форме (ГПК 1964 г.), в которой осуществлялось «судейское содействие», оно являлось ни чем иным, как наделением суда дополнительной процессуальной функцией — функцией адвоката. Суд не может и не должен предлагать сторонам представлять дополнительные доказательства, это нарушение принципа состязательности, поскольку суд таким образом оказывает содействие одной из сторон, помогает ей «выиграть» дело. По
1 Аль-Хафиз бен Хаджар аль-Аскалани. Указ. соч. (на араб, языке). С. 291, 288. Цит. по: Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 329.
новому ГПК Республики Армения каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 48 ГПК РА), доказательства представляются в суд лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 49), сторона, не имеющая возможности добыть доказательство от другого лица, может обратиться в суд с ходатайством об истребовании этого доказательства (ч. 2 ст. 49), в случае невозможности или затруднительности представления доказательства, суд по инициативе сторон или по своей инициативе имеет право исследовать и осмотреть его в месте нахождения (ч. 1 ст. 50). Реализация принципа состязательности означает, что суд должен вынести решение по спору только на основании тех доказательств, которые представлены по инициативе сторон. В армянском гражданском процессе нормы о судейском содействии в смысле предложения сторонам представить дополнительные доказательства, отсутствуют, т.е. никаких ограничений принципа состязательности нет. По мнению А.Г. Давтяна, в силу принципа состязательности предмет доказывания, а также «пределы доказывания» должны определяться сторонами, а не судом (при этом, правда, не совсем ясно, как тогда «на каждой стадии судопроизводства суд должен разъяснить сторонам обстоятельства по делу для того, чтобы они при необходимости смогли представить доказательства», не нарушая этого положения). Тем не менее он отмечает, что определённый «перекос» в сторону «чистой» состязательности уже наметился: «...однако норму о предложении судом сторонам представить необходимые доказательства нужно было сохранить с указанием j о применении её лишь в отношении споров, вытекающих из 'i брачно-семейных правоотношений, когда эти указания суда при определении предмета доказывания являются необходимыми, исходя из конституционного положения о том, что брак и семья находятся под особой защитой государства»1.
Если говорить о составе норм, раскрывающих принцип состязательности и исключения из него, о нормах-гарантиях принципа, о нормах, способствующих правильному действию принципа, то следует отметить, что если в главном практически все авторы сходятся, т.е. обязательно приводят нормы ст. 12, 56, 57 ГПК РФ, то по поводу иных норм можно наблюдать различия в их отнесении к той или иной категории «причастных» норм или даже по поводу
1 Давтян А.Г. Развитие теории принципов в гражданском процессуальном праве Армении // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 250—251, см. также с. 249.
отнесения нормы к принципу1; нет общего мнения и по поводу самих категорий «причастных» норм. Так, В.М. Шерстюк выделяет четыре такие группы: 1) нормы, составляющие содержание принципа состязательности; 2) нормы, определяющие соотношение инициативы лиц, участвующих в деле, и активности суда по доказыванию; 3) нормы и институты, обеспечивающие условия состязательного процесса; 4) нормы и институты, гарантирующие реализацию принципа. Г.Л. Осокина выделяет нормы, раскрывающие принцип, и нормы-юридические гарантии; В.М. Жуйков — нормы раскрывающие принцип, исключения из него, нормы — условия реализации принципа, нормы, «тесно связанные» с принципом состязательности, и иные группы2. Анализ различия указанных деталей, с нашей точки зрения, займёт неоправданно много места и малопродуктивен с теоретической и практической точек зрения. Наш взгляд на этот вопрос подробно раскрыт выше.
Практически все авторы указывают на взаимосвязь принципа состязательности с другими принципами гражданского процесса, прежде всего с принципом диспозитивности. Различие между принципами обычно определяется следующим образом: «Если принцип диспозитивности определяет возможности сторон и других лиц, участвующих в деле, по распоряжению объектом спора и движением процесса, то принцип состязательности определяет их возможности и обязанности по доказыванию оснований заявленных требований и возражений, по отстаиванию своей правовой позиции»3. Равноправие сторон зачастую называют условием реализации принципа состязательности, поскольку состязаться в отстаивании своих субъективных прав стороны могут лишь в одинаковых правовых условиях с использованием равных процессуальных средств4.
Как определяется сегодня принцип состязательности, как учёные, судебная практика трактуют его содержание?
А.Т. Боннер пишет: «Принцип состязательности в гражданском процессе заключается в праве и обязанности участвующих в деле лиц, и прежде всего сторон, при содействии суда представлять доказательства и участвовать в их исследовании, а также в особом строе процесса — его состязательной форме, в максимальной сте
См., например, Жуйков В.М. Принцип состязательности в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 32—36; Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общая часть. М., 2004. С. 142—144; Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник. М., 2003. С. 54.
См.: Жуйков В.М. Указ. соч.
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2006. С. 76.
4 Там же. С. 77.
пени способствующей установлению действительных обстоятельств гражданских дел, всесторонней проверке доводов и соображений участников процесса»1.
Г.Л. Осокина утверждает, что «принцип состязательности означает такой порядок отправления правосудия по гражданским делам, при котором выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, осуществляется посредством состязания сторон и иных заинтересованных лиц по доказыванию ими тех фактов, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений при содействии и помощи суда»1 2.
По мнению В.М. Шерстюка, «в силу принципа состязательности стороны, другие лица, участвующие в деле, если они желают добиться для себя либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить суду все существенно значимые для дела юридические факты, указать или представить доказательства, подтверждающие или опровергающие эти факты, а также совершить иные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте»3.
В настоящее время все большее значение стали приобретать определения, вырабатываемые международными органами и, в частности, международными судами. Некоторые из них касаются уголовного судопроизводства, что, по нашему мнению, не снижает информационной ценности определений.
Так, в п. 29 Рекомендаций Комитета министров Совета Европы от 6 октября 2000 г. № R (2000)19 «Комитет министров — государствам-членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия» (принята Комитетом министров Совета Европы 6 октября 2000 г. на 724-м заседании представителей министров) устанавливается, что «прокуроры должны обеспечивать принцип состязательности сторон, не разглашая, в частности, другим сторонам, кроме как в случаях, установленных законом, любую информацию, которой они обладают и которая может повлиять на справедливость правосудия... Принцип равных возможностей содержится в статье 6(1) Европейской Конвенции по правам человека: “...это только один из признаков более широкой концепции справедливого разбирательства независимым и беспристрастным
1 Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 56.
2
Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 142.
Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 123.
судом” (Европейский суд по правам человека, пункт 28 Постановления от 17 января 1970 года по делу “Делькур (Delcourt) против Бельгии”). “Согласно принципу состязательности сторон каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить своё дело в условиях не худших, чем её оппонент. В данном контексте Суд придает важное значение внешним проявлениям, так же как и возрастающей восприимчивости к справедливому отправлению правосудия” (Европейский суд по правам человека, пункт 47 Постановления от 22 февраля 1996 года по делу “Будут (Bulut) против Австрии”)».
Вообще, с нашей точки зрения, понятие «справедливое разбирательство» недостаточно конкретно, оно размыто, позволяет трактовать его по-разному. Например, из приведённого положения следует, что содержание принципа состязательности во многом совпадает с содержанием принципа равных возможностей, который является «только одним из признаков» концепции справедливого разбирательства. Такое положение отражается и на практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).
Из решения по делу Пакелли (Pakelli) против Федеративной Республики Германии от 25 апреля 1983 г. следует, что состязательность означает, что прокуратура должна представить свои доводы относительно жалобы обвиняемого, а ему должна была быть предоставлена возможность ответить на эти доводы: «Соответственно, если бы Федеральный суд не принял решение провести слушания, федеральная прокуратура представила бы свои выводы в письменном виде и сообщила о них заявителю, а последний, на что он справедливо указал, получил бы возможность изучить их и, в случае необходимости, ответить на них. Подобная возможность опровергнуть доводы прокуратуры во время слушаний должна была быть также предоставлена и г-ну Пакелли. Отказавшись назначить ему защитника на устной стадии судебного разбирательства, Федеральный суд лишил его возможности оказать влияние на исход дела, возможности, которую он бы сохранил, если бы процесс целиком был письменным. В подобных обстоятельствах Суд, как и Комиссия, считает, что интересы правосудия требовали, чтобы заявителю была предоставлена помощь защитника в ходе слушаний в Федеральном суде» (п. 39, 40).
В судебном решении от 26 мая 1988 г. по делу Экбатани (Ekbatani) против Швеции (п. 30, 32, 33) указано: «Верно, что Апелляционный суд соблюдал принцип состязательности. Хотя ни г-ну Экбатани, ни прокурору не было позволено предстать перед судом, им обоим была предоставлена равная возможность
изложить свою позицию письменно. Однако Суд напоминает, что состязательность является “только одной из черт более широкой концепции справедливого судопроизводства по уголовным делам” (см. inter alia вышеупомянутое решение по делу Моннелла и Мориса, с. 94, п. 62). Поэтому соблюдение этого принципа не имеет для Суда решающего значения при рассмотрении жалобы заявителя... С учётом обстоятельств данного дела и принципа справедливости разбирательства он не мог быть решен надлежащим образом без непосредственной оценки личных показаний заявителя, который утверждал, что не совершал действий, образующих состав уголовного преступления, а также показаний потерпевшего... Принимая во внимание всю систему шведских судов, место и роль в ней Апелляционного суда и характер поставленного перед ним вопроса, Суд приходит к выводу, что у дела не было особых черт, оправдывавших... лишение заявителя права быть заслушанным лично. Следовательно, имело место нарушение статьи 6 п. 1...».
Из данного решения следует, что состязательность вовсе не предполагает личного изложения перед судом своих доводов, главное, чтобы возможности сторон изложить свою позицию были равными. Однако принцип справедливости разбирательства требует личного изложения показаний осужденного и потерпевшего.
В решении от 20 ноября 1989 г. по делу Костовски против Нидерландов Европейский суд по правам человека указал, что «в принципе все доказательства должны быть представлены обвиняемому в ходе публичных слушаний в целях обеспечения состязательности процесса. Однако показания, полученные на досудебной стадии рассмотрения, могут использоваться как доказательства при том условии, что права защиты были соблюдены. Как правило, эти права требовали, чтобы обвиняемому была предоставлена адекватная и надлежащая возможность лично на каком-либо этапе разбирательства делать отводы и допрашивать свидетелей, показывающих против него».
В судебном решении от 20 февраля 1996 г. по делу Вермюлен (Vermeulen) против Бельгии Суд указал (п.ЗЗ): «С учётом важности разбирательства в Кассационном суде для заявителя и характера заключения г-на дю Жардена, заместителя генерального прокурора, то обстоятельство, что г-н Вермюлен не имел возможности ответить ему до окончания слушания дела, явилось нарушением его права на состязательный процесс. Принцип состязательности означает, что стороны в уголовном или гражданском процессе вправе знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями,
приобщенными к делу, комментировать их; это относится и к заключениям, сделанным независимым представителем прокурорской службы, которые оказывают влияние на решение суда».
Интересно постановление по делу Фретт против Франции [Frette — France] (N 36515/97) от 26 февраля 2002 г.: «По поводу п. 1 ст. 6 Конвенции: поскольку заявитель воспользовался своим правом, предоставленным ему законодательством страны, отказаться от возможности быть представленным на слушаниях профессиональным адвокатом, заявитель не был вызван в Государственный совет и, следовательно, на слушаниях в Государственном совете не присутствовал. От заявителя потребовали регулярно посещать канцелярию Государственного совета, чтобы на доске объявлений проверять, назначено ли его дело к слушанию. Таковое требование противоречит обязательствам государств обеспечивать эффективное использование прав, гарантированных ст. 6 Конвенции. По настоящему делу заявитель не имел возможности быть проинформированным о позиции уполномоченного правительства по его делу, поскольку он не был вызван на слушания. Заявитель также не имел возможности узнать об общем содержании позиции уполномоченного правительства по его делу до начала слушания, поскольку не был представлен адвокатом; в результате, он был лишен — в нарушение принципа состязательности — возможности ответить на доводы уполномоченного правительства в форме своих замечаний по делу, представляемых в суд на стадии обсуждения дела».
В постановлении Берже против Франции [Berger — France] (N 48221/99) от 3 декабря 2002 г. отмечено: «По поводу п. 1 ст. 6 Конвенции (в отношении непредставления адвокату заявительницы двух частей доклада судьи-докладчика для ознакомления). Принципы состязательности судопроизводства и равенства процессуальных возможностей сторон не были соблюдены, поскольку обе части доклада судьи-докладчика не были доведены до сведения адвоката заявительницы до проведения слушаний по делу, в то время как все материалы были предоставлены генеральному прокурору».
Постановлением по делу П., К. и С. против Соединенного Королевства [Р., С. and S. — United Kingdom] (N 56547/00) от 16 июля 2002 г. констатировано, что недоведение до сведения стороны по делу, подавшей жалобу, заключения, представленного в суд Главным прокурором Высшего кассационного суда, является несооблюдением принципа состязательности при разбирательстве дела судом, нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции.
В то же время некоторые решения ЕСПЧ, касающиеся применения норм, связанных с состязательностью, представляются не вполне последовательными.
Примером может служить постановление от 21 марта 2002 г. по делу Компания «АПБП» против Франции [АРВР — France] (N 38436/97).
Заявитель обратился в Европейский суд с жалобой на то, что уполномоченный правительства в Государственном совете1 сделал заявление, предлагающее иное разрешение спора, на которое компания не имела возможности ответить, и что Государственный совет отменил решение Административного апелляционного суда и затем рассмотрел дело по существу без возобновления процедуры слушания по делу для того, чтобы заслушать соображения заявителя. Компания «АПБП» критиковала тот факт, что уполномоченный правительства присутствовал при обсуждении решения и, таким образом, имел возможность отвечать на вопросы, которые задавались ему с судейской скамьи. Заявитель подверг сомнению эффективность порядка судопроизводства, при котором допускается направление суду пояснительной записки в ходе совещания судей.
ЕСПЧ дал следующие разъяснения по поводу возможного нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции.: «Относительно того, что заявление уполномоченного правительства не было направлено заявителю до начала слушаний, в связи с чем он не имел возможности ответить на него в ходе слушаний, следует отметить: при рассмотрении дела в Государственном совете уполномоченный правительства делает свои заявления впервые устно в ходе публичных слушаний по делу, и именно тогда стороны по делу, судьи и присутствующая в зале публика узнают о содержании и существе этих заявлений. Заявитель не вправе выводить из права на равенство возможностей сторон в процессе право получать до начала слушаний текст заявления, который не был передан другой стороне в процессе, судье-докладчику или судьям, входящим в состав суда, назначенный для рассмотрения дела. В отношении невозможности для стороны ответить на заявления уполномоченного правительства на завершающей стадии слушаний необходимо отметить, что адвокаты сторон при необходимости могли бы узнать у уполномоченного правительства до начала слушаний основное содержание его заявления, и стороны могли бы ответить на него путём направления суду соответствующей пояснительной записки во время совещания
1 Высший административный суд во Франции.
судей. Если в своём устном заявлении, сделанном во время слушаний, уполномоченный правительства сослался на основание, на которое стороны не указывали, дело могло быть отложено, чтобы предоставить сторонам возможность представить свои доводы. В данном деле заявитель не воспользовался возможностью направления суду пояснительной записки во время совещания судей. Несовершение им указанных действий не может быть оправдано исключительно его сомнениями относительно эффективности такой практики». Суд в итоге сделал вывод о том, что положения п. 1 ст. 6 Конвенции не нарушены.
В то же самое время суд постановил, что выгода для суда от чисто технической помощи (для чего допускается присутствие уполномоченного правительства во время совещания судей) должна была быть взвешена и сопоставлена с более высоким интересом — интересом тяжущейся стороны в судебном процессе, которая должна иметь гарантии, что уполномоченный правительства не сможет благодаря своему присутствию во время совещания судей влиять на его результат. Такая гарантия в рамках действующей во Франции правовой системы не предоставляется. В данном случае ЕСПЧ усмотрел нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции.
Из приведённых примеров следует, что понятие «справедливое судебное разбирательство» (принцип справедливого судебного разбирательства) в практике ЕСПЧ содержит много составляющих, как и состязательность, которая является в свою очередь составляющей справедливости. Желательно достаточно подробное и по мере возможности ясное перечисление этих составляющих в целях единообразного понимания и правильного применения положений Конвенции. Причем, как и в случае с другими принципами, доктринального раскрытия принципов недостаточно. Желательно, с нашей точки зрения, чтобы подобные понятия раскрывались (хотя бы в общих рамках) в самих международных договорах, в частности в Конвенции.
Наблюдаемое в настоящее время определённое «навязывание» прецедентного права как по процессуальным, так и по материально-правовым вопросам для государств со сложившейся системой главенства закона представляется нам направлением, малоэффективным для целей судопроизводства.
Да и нормы судопроизводства, определяющие деятельность самого ЕСПЧ, его реальные процессуальные действия по конкретным делам могут быть, как отмечалось, подвергнуты анализу на соответствие тем принципам судопроизводства, которые он провозглашает в своих решениях.
Конституционный Суд РФ неоднократно в своих постановлениях и определениях, касающихся уголовного, гражданского, арбитражного и административного процесса, ссылался на принцип состязательности, зачастую опираясь на нормы международных договоров, практику ЕСПЧ.
В уголовном процессе главное, на что обращает внимание КС РФ, — это отделение функций суда от функций обвинения и защиты.
В п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. № 11-0 «По запросу Ванинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» установлено, что «основополагающий признак состязательности — отделение функции разрешения дела от функций обвинения и защиты».
В п. 6 постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» разъяснялось, что «принцип состязательности в уголовном судопроизводстве предполагает, что полномочиями возбуждать уголовное преследование и формулировать обвинение наделяются только определённые органы и лица, которые, реализуя данные полномочия, преследуют цель защиты либо публичного, либо своего личного интереса, нарушенного преступлением».
В Определении от 21 декабря 2000 г. № 278-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Боровичского городского суда Новгородской области о проверке конституционности положения части первой статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» Конституционный Суд РФ ещё раз отметил, что «осуществление уголовного судопроизводства на началах состязательности и равноправия сторон предполагает, что формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечивается названными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшими и не может перелагаться на суд».
При этом следует учитывать, что действия судьи, связанные с принятием заявления потерпевшего о совершенном в отношении него преступлении и оказанием сторонам помощи в собирании доказательств, которые не могут быть получены ими самостоятельно, не могут расцениваться как действия, выходящие за пределы функции правосудия. В этих случаях судья не осуществляет функцию стороны обвинения или стороны защиты и не проявляет несвойственную ему как органу правосудия инициативу — он лишь
разрешает ходатайство соответствующей стороны об истребовании и исследовании указанного ею доказательства, используя властные полномочия, которые в судебных стадиях уголовного судопроизводства имеются у него и отсутствуют у сторон (постановление КС РФ от 27 июня 2005 года № 7-П по делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска).
КС РФ постоянно подчёркивает, что базовые принципы судопроизводства распространяются на все виды производства, таким • , ’ образом, постановления КС относительно норм уголовного или / '' административного процесса имеют значение и для судов общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел, а также для арбитражных судов: «...рассмотрение дела без участия лиц, о правах и об обязанностях которых принято решение, ограничивает их конституционное право на судебную защиту, искажает саму суть правосудия, является отступлением от гарантированных статьями 19 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципов равенства всех перед законом и судом, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.
В силу универсальности названных принципов данная правовая позиция распространяется на все виды судопроизводства. С ней согласуются положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которыми принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, расценивается как существенное нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебного акта в апелляционном и кассационном порядке (пункт 4 части 4 статьи 270 и пункт 4 части 4 статьи 288).
Подобная практика вступает в противоречие и с общепризнанными принципами и нормами международного права, гарантирующими каждому право на справедливое правосудие (пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, пункт 2 статьи 4 Протокола № 7 к данной Конвенции)» ((п. 4.3) постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности части 3 статьи 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения
культуры “Дом культуры им. Октябрьской революции”, открытого акционерного общества “Центронефтехимремстрой”, гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области»).
Приведём признаки состязательности, которые даны в п. 3.2. Определения Конституционного Суда РФ от 12 июля 2006 г. № 182-0 «По жалобам гражданина Каплина Александра Евгеньевича, открытого акционерного общества “Кузбассэнерго”, общества с ограниченной ответственностью “Деловой центр «Гагаринский»” и закрытого акционерного общества “Инновационно-финансовый центр «Гагаринский»” на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 части 1 статьи 150, статьи 192 и части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, город Москва»: «...конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и еспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций».
Развёрнутая характеристика принципа состязательности и равноправия сторон содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.Л. Дрибинского и А.А. Майстрова».
В его п. 3 установлено, что «право на судебную защиту относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека; в Российской Федерации оно признается и гарантируется согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (статья 17, части 1 и 2; статья 46, часть 1 Конституции Российской Федерации). Международным пактом о гражданских и политических правах (статья 14), Всеобщей декларацией прав человека (статьи 7, 8 и 10) и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (статья 6) установлено, что все равны перед законом и судом и каждый при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок, компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. По смыслу этих положений, право на судебную защиту предполагает наличие конкретных
гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объёме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.
Такой гарантией применительно к гражданскому судопроизводству является, в частности, закрепленное в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации положение об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Принцип состязательности и равноправия сторон как один из основных в гражданском судопроизводстве предусмотрен в главе 1 “Основные положения” ГПК РСФСР (статья 14) и, следовательно, распространяется на все стадии гражданского процесса. Вместе с тем его конкретное наполнение различно в зависимости от конкретных целей и особенностей той или иной процессуальной стадии.
Объём процессуальных прав, предоставляемых в надзорной инстанции сторонам и другим лицам, участвующим в деле, может быть меньше, чем в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу на основе непосредственного исследования всех известных доказательств. Однако при определении этих прав законодатель должен учитывать закрепленные в Конституции Российской Федерации положения о равенстве граждан перед законом и судом (статья 19, часть 1), гарантиях судебной защиты прав и свобод (статья 46, часть 1) и об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3). Это означает, что на разных стадиях гражданского процесса, в том числе в надзорной инстанции, стороны должны обладать соответственно равными процессуальными правами...
Предоставление названных прав лишь одному или нескольким участникам гражданского процесса означает их преимущественное по сравнению с другими участниками положение, наделяет их дополнительными возможностями в отстаивании своей позиции, в обсуждении всех вопросов, связанных с разбирательством дела в надзорной инстанции, что нарушает равенство граждан в праве на судебную защиту.
Это относится и к участию прокурора в рассмотрении дела в порядке судебного надзора...»
КС РФ признал не соответствующими Конституции Российской Федерации, её статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 123 (часть 3), положения ч. 1 ст. 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в той мере, в какой они позволяли суду надзорной инстанции в случае извещения о судебном заседании одной из сто
рон или другого лица, участвующего в деле, рассмотреть дело без предоставления другой стороне или другим лицам, участвующим в деле, равных возможностей участвовать в судебном разбирательстве, а также позволяли суду надзорной инстанции определить в конкретном деле объём прав и обязанностей сторон иначе, чем это сделано судами нижестоящих инстанций, не предоставляя лицам, участвующим в деле, права быть выслушанными судом надзорной инстанции.
Из этого постановления можно сделать следующие выводы: правосудие, отвечающее требованиям справедливости в понимании КС есть правосудие, в котором гарантировано соблюдение принципа состязательности и равноправия сторон; принцип состязательности и равноправия сторон — это не два различных принципа, а единый принцип; право быть выслушанным судом является составной частью этого принципа.
Указанные положения были подтверждены в Определении Конституционного Суда РФ от 7 октября 1999 г. № 133-0 «По жалобе открытого акционерного общества “Телекомпания НТВ” на нарушение конституционных прав и свобод частью второй статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», а также в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер» (п. 3 и п. 4): «Природой гарантированных Конституцией Российской Федерации гражданских прав, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, что находит выражение в гражданско-процессуальном законодательстве при конкретизации такого общего принципа судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон (статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации). В совокупности с другими принципами гражданского судопроизводства выражают цели правосудия по гражданским делам, и прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации)».
Однако в Определении от 12 апреля 2005 г. № 113-0 «По жалобе гражданина Маслова Александра Ивановича на нарушение его конституционных прав частями 1, 2 и 3 статьи 30.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» Конституционный Суд Российской Федерации установил (пп. 3, 3.1, 3.2): «Принцип равенства сторон является составным элемен
том более широкого понятия справедливого судебного разбирательства, которое также включает в себя основополагающий принцип состязательности процесса. Между тем принцип равенства сторон требует, чтобы каждой из сторон была предоставлена разумная возможность представить своё дело в таких условиях, в которых ни одна из сторон не имеет явного преимущества (постановление от 15 ноября 2001 года по делу “Вернер против Польши”).
Таким образом, части 1, 2 и 3 статьи 30.11 КоАП Российской Федерации предполагают обязанность суда надзорной инстанции известить лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, о факте принесения А протеста прокурора, предоставить возможность ознакомления с протестом и представить свои возражения на него. Иное являлось бы отступлением от принципа равенства всех перед законом и судом, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон и ограничением права на судебную защиту (статья 19, часть 1; статья 46, часть 1; статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации), что недопустимо».
Из постановления следует, что КС РФ признаёт теперь, что в Конституции закреплён не один принцип, а два принципа — состязательности и равенства сторон, причём оба принципа являются составными элементами понятия «справедливое судебное разби рател ьство ».
В Определении от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав статьей 213.1 ГПК РСФСР» Конституционный Суд РФ установил, что «статья 213.1 ГПК РСФСР, как направленная на реализацию права истца на своевременное разрешение его требований в случае ненадлежащего исполнения ответчиком процессуальных обязанностей, при том, что институт заочного решения предоставляет ответчику — в случае его неявки в судебное заседание по уважительным причинам — дополнительные процессуальные гарантии по защите права на участие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия сторон (по сравнению с обычной процедурой рассмотрения дела), не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя, предусмотренные статьей 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации».
В практике судов общей юрисдикции можно встретить прямые ссылки на принцип состязательности, в судебных актах Верховного Суда РФ раскрываются отдельные аспекты принципа.
Например, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2003 г. № 64-В02-9 указано, что «из исковых заявлений истца... и его письменных объяснений суду... следует, что на притворность оспариваемого им учредительного договора в качестве основания признания его недействительным он не ссылался. В нарушение требований ст. 195 ГПК РСФСР суд неправомерно по собственной инициативе дополнил основания заявленных истцом требований, что является существенным нарушением норм процессуального права, поскольку свидетельствует о нарушении судом принципа равенства сторон и состязательности процесса (ст. 14 ГПК РСФСР)».
Важным для понимания принципа состязательности представляется Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 февраля 2003 г. № 78Г03-2. В нём указано следующее.
В соответствии со ст. 12 ГПК правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствии совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданским дел.
Однако, как следует из материалов дела, судом указанные требования закона не выполнены.
Жалоба Р. об отмене регистрации кандидата в депутаты С., поступившая в суд 29.11.2002 г., определением судьи Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.2002 г. была принята к производству суда, участникам процесса было предложено представить все имеющиеся у них доказательства и ходатайства.
Другим определением судьи от того же числа дело было назначено слушанием на 1.12.2002 г. на 12 час.
Как объясняет Р. в кассационной жалобе, собрать и представить доказательства в подтверждение доводов заявления ему самостоятельно было затруднительно, так как их необходимо было получить в различных организациях, поэтому по его ходатайству в этот же день в суде были выданы запросы для получения необходимых сведений.
409 •
Однако 30.11.2002 г. была суббота, 1.12.2002 г. — воскресенье, организации, где могли быть получены необходимые для дела доказательства, не работали, поэтому к началу заседания суда, т.е. к 12 часам 1.12.2002 г. исполнить поручения суда не представилось возможным, в связи с чем в судебном заседании он и его представители заявили ходатайство об отложении рассмотрения дела на следующий день для предоставления соответствующих доказательств, однако судом в удовлетворении заявленных ходатайств необоснованно было отказано, чем были нарушены его процессуальные права на предоставление доказательств и равенство с другими участниками в процессе.
В деле действительно представлены копии запросов от име- ' ни суда главному редактору ТРК «Петербург», в редакции газет «Метро» и «Петербургский курьер» о предоставлении сведений, на которых настаивал заявитель.
Ответов на указанные запросы в деле нет, из материалов дела не видно, чтобы указанные сведения были предметом судебного исследования. Протоколом судебного заседания подтверждается, что Р. и его представителем заявлялись ходатайства об отложении разбирательства дела для исполнения выданных им запросов суда, но ходатайства судом были отклонены.
Таким образом, судом нарушены требования процессуального закона об оказании участвующим в деле лицам содействия в реализации их прав, создании условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, поэтому вывод суда о том, что заявитель не доказал обоснованность своих доводов, чем вызван отказ в удовлетворении жалобы Р., является несостоятельным.
По изложенным основаниям решение суда нельзя признать законным.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации рассмотрел в порядке надзора гражданское дело по ходатайству Е.Я. Лозовской о разрешении принудительного исполнения на территории Российской Федерации решения суда сектора Рышкань мун. Кишинэу Республики Молдова от 2 декабря 1999 г. о взыскании денежной суммы и судебных расходов с Е.Л. Дедученко. В постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2005 г. по этому делу отмечено, что ст. 1 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной в г. Минске 22 января 1993 г., предусмотрено, что граждане каждой из Договаривающихся
Сторон имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.
В ст. 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации закреплены конституционные принципы осуществления правосудия в Российской Федерации на основе состязательности и равноправия сторон.
Согласно ст. 410, 411 (ч. 3, 4, 6) Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основанием для рассмотрения вопроса о принудительном исполнении решения иностранного суда является ходатайство взыскателя, которое подается им в компетентный суд по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации. Ходатайство рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.
Положения ст. 410, 411 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть истолкованы таким образом, чтобы исключалась обязанность суда уведомить и взыскателя о времени и месте заседания, поскольку на заседании должен соблюдаться принцип равноправия сторон, закрепленный международным договором и российским законодательством.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 7 октября 2005 г. (дело по иску С.Е. Орловой к Верховному суду Республики Адыгея о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда) указала, что из материалов дела видно, что исковые требования С.Е. Орловой предъявлены к Верховному суду Республики Адыгея. Являясь ответчиком по делу, Верховный суд Республики Адыгея имеет непосредственную заинтересованность в исходе данного дела, что вызывает сомнение в его объективности и беспристрастности.
Как усматривается из материалов дела, С.Е. Орловой неоднократно заявлялись отводы судам первой и кассационной инстанций, как составу суда, так и всем судьям Майкопского городского суда и Верховного суда Республики Адыгея (т. 1 л. д. 47, 108, 113, 185, 202—203), и ходатайства о передаче дела на рассмотрение в суд первой инстанции другого субъекта Российской Федерации (т. 1 л. д. 99, 189—190), в удовлетворении которых было отказано.
Между тем то обстоятельство, что ответчиком по делу является Верховный суд Республики Адыгея, служит основанием для заявления судом самоотвода в силу п. 3 ч. 1 ст. 16 Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности, поскольку в противном случае будет нарушен принцип осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, установленный ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Высший Арбитражный Суд РФ, арбитражные суды в целом, как нам представляется, чаще в своих актах ссылаются на принцип состязательности, обращая внимание на необходимость соблюдения отдельных его элементов.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2004 г. № КГ-А41/7158-04 было отменено одно из решений. Мотивы были указаны следующие.
Определением от 14.04.04 предварительное судебное заседание по настоящему иску было назначено на 17.05.04.
Протокольным определением от 17.05.04 суд сделал вывод о готовности дела к судебному разбирательству и в том же заседании рассмотрел спор по существу в отсутствие представителя ответчика.
Согласно положениям ч. 4 ст. 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции.
Таким образом, перейдя от предварительного заседания к рассмотрению дела в первой инстанции в отсутствие представителя ответчика, суд нарушил принципы состязательности и равноправия, ст. 8, 9 АПК РФ.
Данное обстоятельство в силу положений ч. 4 ст. 288 АПК РФ является безусловным основанием для отмены принятого по делу решения, в связи с чем решение от 17.05.04 подлежит отмене, дело должно быть направлено на новое рассмотрение.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2004 г. № КГ-А40/7344-04 было отменено решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2004 г., которым в удовлетворении исковых требованиях было отказано.
Решение суда мотивировано тем, что предоставленные ответчиком счета-фактуры носят односторонний характер и не позволяют определить согласование сторонами количества и ассортимента товаров. Также суд указал, что заказов и накладных на партию отправленного товара истец не представил. Имеющиеся в деле железнодорожные квитанции о приеме груза не содержат информации об ассортименте и стоимости переданного ответчику товара. Предоставленные истцом доказательства не позволяют определить ассортимент и цену поставленного товара.
Тем не менее кассационный суд посчитал, что представленные истцом доказательства не были исследованы должным образом.
«Кроме того, указал ФАС, — суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело при отсутствии отзыва на исковое заявление, возражений ответчика, каких-либо письменных доказательств со стороны ответчика в обоснование его доводов, в отсутствие его представителя, не выяснил позицию лица, к которому предъявлен иск, нарушив тем самым принцип состязательности (ст. 9, п. 4 ст. 44, ст. 68, 131 АПК РФ)».
В Обзоре практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в кассационной инстанции (Информационное письмо № 12 от 31 марта 1997 г. Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) приведен следующий пример.
В заседании суда первой инстанции ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью адвоката.
Данную просьбу суд отклонил со ссылкой на то, что представители ответчика присутствовали на предыдущих заседаниях и их доводы и возражения уже заслушивались.
Апелляционная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения.
Кассационная инстанция решение суда первой и постановление апелляционной инстанций отменила и передала дело на новое рассмотрение. В обоснование постановления кассационная инстанция сослалась на ч. 3 ст. 120 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации (ст. 158 АПК РФ 2002 г.), в соответствии с которой разбирательство дела после его отложения начинается сначала. Кроме того, судом первой инстанции нарушены принципы состязательности и процессуального равноправия сторон.
Согласно ст. 118 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 159 АПК РФ 2002 г.), определяющей порядок разрешения арбитражным судом заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, заявления и ходатайства разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.
Между тем, как следует из ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 288 АПК РФ 2002 г.), основанием к изменению либо отмене решения является нарушение процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. Несмотря на то что отсутствие представителя ответчика в заседании суда не включено в перечень нарушений норм процессуального права, при которых решение или постановление обязательно подлежит отмене, из материалов дела следует, что отсутствие в заседании суда адвоката могло привести к принятию неправильного решения. При таких обстоятельствах допущенное судом нарушение является основанием для отмены принятого им решения.
В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 99 от 22 декабря 2005 г. «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» на вопрос: «Как следует поступать арбитражному суду в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился?», — даётся следующий ответ: «Судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9 АПК РФ)».
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации№ 66 от 20 декабря 2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в п. 5 разъясняет, что если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или
согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учётом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК).
Для сравнения приведём ещё несколько норм, определяющих принцип состязательности.
УПК РФ 2001 г. в ст. 15 «Состязательность сторон» устанавливает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
В ГПК Республики Казахстан ст. 15 «Состязательность и равноправие сторон» определено, что Гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Стороны избирают в ходе гражданского судопроизводства свою позицию, способы и средства её отстаивания самостоятельно и независимо от суда, других органов и лиц. Суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических обстоятельств дела, однако по мотивированному ходатайству стороны оказывает ей содействие в получении необходимых материалов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Рассматривающий дело суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказывает им содействие в осуществлении их прав. Суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой из сторон. Суд проявляет равное и уважительное отношение к сторонам.
Положения ст. 19 ГПК Белоруссии «Состязательность и равенство сторон» («Гражданские дела во всех судах рассматриваются на основе состязательности и равенства сторон в процессе. В споре между собой стороны обязаны добросовестно пользоваться принадлежащими им материальными и процессуальными правами и исполнять процессуальные обязанности») находятся в неразрывной связи с нормами, закреплёнными в ст. 20 ГПК Республики Беларусь («Выяснение судом действительных обстоятельств дела»): «Обязанность представить необходимые для установления истины по делу доказательства лежит на сторонах, третьих лицах и других юридически заинтересованных в исходе дела лицах. Для всестороннего, полного, объективного выяснения всех обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, суд содействует указанным лицам по их ходатайству в истребовании доказательств, когда представление таких доказательств для них невозможно».
Исходя из всего материала, изложенного выше, постараемся сформулировать принцип состязательности в гражданском процессе. Из всех его составляющих следует выделить главные, определяющие моменты, иначе определение будет громоздким и трудновоспринимаемым.
С нашей точки зрения, это следующие положения;
•	нельзя заставить сторону убеждать суд в своей правоте, если она этого не хочет. Следует только предоставить ей такую возможность;
•	однако если сторона желает выиграть дело, то она обязана реализовать эту предоставляемую возможность;
•	роль суда должна ограничиваться предоставлением возможности в реализации прав, предоставленных сторонам, всем лицам, участвующим в деле, содействием в реализации этих прав, при этом суд должен быть объективным и беспристрастным, он не должен вмешиваться в доказательственную и иную деятельность сторон и лиц, участвующих в деле, связанную с обоснованием своей юридической позиции. Это, однако, не означает, что суд не может предпринимать никаких действий по установлению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, такие действия могут быть предусмотрены законодательством, но они должны считаться исключением из принципа состязательности;
•	в определении принципа должна быть упомянута как составная его часть форма процесса, представляющая состязание, противоборство сторон перед судом;
• принцип состязательности неразрывно связан с принципом равноправия сторон (без равенства процессуальных прав не может быть правильного состязания), но, как представляется, это два разных принципа. Впрочем, указанная неразрывная связь позволяет при необходимости объединить два принципа в одном определении.
С учётом указанных положений принцип состязательности состоит в следующем: каждой стороне предоставляется возможность убедить суд в своей правоте, т.е. в законности и обоснованности своих требований и возражений, реализуя права, предусмотренные процессуальным законодательством, а сторона, желающая выиграть дело, обязана в состязании, правила которого установлены процессуальным законодательством, с другой стороной убедить в своей правоте суд, содействующий сторонам в реализации принадлежащих им прав, но сохраняющий объективность и беспристрастность.
Эволюция принципа состязательности, как и эволюция других рассмотренных принципов, представляет собой неравномерное и с разной амплитудой движение маятника как в сторону увеличения активной роли суда, так и в сторону уменьшения этой роли. Правильная тенденция его развития — разумный и отражающий потребности каждого государства в данный момент его исторического развития уровень процессуальной активности суда.
Глава V
РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА РАВНОПРАВИЯ СТОРОН
Этот принцип кажется очевидным: те, кто участвует в судебном состязании, как и в ином (например, спортивном) состязании, должны обладать равными правами и обязанностями, играть по одним правилам, иначе состязание будет несправедливым, во многом предопределённым и лишенным смысла.
Однако не все так очевидно. Стороны вовсе не так равноправны, как представляется с первого взгляда. Это неравноправие предопределено уже «правилом первого хода»: истец «нападает», ответчик «обороняется», т.е. «белыми фигурами» всегда играет истец, «черными» — ответчик. Во многих видах спорта право первого хода (удара) (шахматы, шашки, бильярд...) определяет очень многое. Истец не только начинает состязание, но и определяет предмет состязания, он определяет основание своего притязания к ответчику. Если даже бегло, но пристально просмотреть нормы ГПК РФ, то возникают вопросы: разве есть равноправие в распоряжении материально-правовым требованием, в определении подсудности дела, в таких институтах, как государственная пошлина, обеспечение иска, приказное производство, заочное производство?.. Так равноправны ли стороны на самом деле?
При анализе материала, относящегося к указанному принципу, выявляются серьёзные проблемы его изучения и изложения, одной из которых является зачастую поверхностный подход учёных к указанному принципу, который, видимо, обусловлен его «очевидностью» и простотой. В истории науки гражданского процесса достаточно редко можно встретить подробное и систематическое изложение вопросов о неравенстве сторон в процессе. Еще одной проблемой является разграничение этого принципа с другим, который в современной интерпретации называется «равенство граждан (и организаций) перед законом и судом» или «равенство всех перед законом и судом» и относится к судоустрой-ственной (организационно-функциональной) группе принципов. Следующей проблемой является разграничение этого принципа с принципами состязательности и диспозитивности. Наконец, представляется не вполне ясным, какие нормы следует относить к исследуемому принципу.
Поэтому вначале следует установить границы исследования, разрешив, хотя бы кратко, поставленные вопросы.
Равенство перед законом и судом предполагает, но вовсе не гарантирует полное равенство прав сторон в процессе. И наоборот, в принципе возможно равноправие сторон в процессе при неравенстве граждан перед законом и судом, например, наличие сословных судов вовсе не противоречило равенству сторон в процессе. Принцип состязательности охватывает нормы, определяющие права и обязанности сторон, которые предоставлены им для убеждения суда в своей правоте. Предметом исследования настоящего раздела работы являются все процессуальные права и обязанности сторон1, вне зависимости от их социального и имущественного положения, причём предмет исследования — это, прежде всего, не сами эти права, а их соотношение (равенство и неравенство предоставленных прав). Следует, однако, признать, что зачастую принципы настолько взаимосвязаны и взаимообусловлены, что провести чёткую границу между ними затруднительно. Некоторые процессуальные институты — бремени доказывания, относимости и допустимости доказательств — являются институтами комплексными, нормы, регулирующие эти вопросы, и сегодня содержатся как в процессуальном, так и в материальном законодательстве. Рассматривать ли эти правила как проявление неравноправия сторон в процессе? Как отмечалось, естественным критерием отнесения нормы к принципу равноправия сторон являются процессуальные права и обязанности истца и ответчика, т.е. если норма не упоминает ни истца, ни ответчика, а относится, например, к лицу, «нарушившему обязательство», то её вряд ли стоит относить к сфере действия принципа равноправия сторон в процессе, хотя она может и влиять на распределение обязанностей по доказыванию в деле. Только нормы, определяющие права и обязанности сторон или отдельно истца и ответчика имеют отношение к рассматриваемому принципу.
Если говорить об истории, то можно с определённой долей уверенности сказать, что вначале равноправия не было. Господствовало правило самоуправства, сторона, которая считала себя потерпевшей, могла самостоятельно расправиться с обидчиком, и это считалось нормальным. «Древние российские законы допускали употребление частной силы не только для защищения прав, но и для отмщения за обиду», — писал А. Куницин2. Он
1	т
Т.е., например, и те, которые относятся к распоряжению сторонами своими материальными правами и обязанностями в процессе (принцип диспозитивности).
Куницин А. Указ. соч. С. 1.
же отмечал, что закон, дозволяющий обиженному преследовать своего обидчика, принесен на Русь «Варягоруссами из прежнего их отечества». Самосуд в Древней Руси был похож на институт «Faida, Fehderecht» у германцев. Он был, однако, ограничен как по субъектам, так и по объектам спора. Самосуд могли творить только люди свободные, причём только сам обиженный или его родственники и только по «тяжким обидам»: убийство, поджог, грабеж и др. Причем вершить самосуд или нет, решал сам обиженный, соотнося свои силы и возможности с силами преследуемого. В этом смысле «мы видим, что положение преследуемого действительно опаснее, чем мстителя», и являло собой «неравенство»1.
Самоуправство нашло отражение и в Русской Правде, ст. 1 которой гласит: «Если свободный человек убьет свободного, то мстит за убитого брат, или отец, или сын, или племянник от брата или от сестры»1 2. Ст. 40 («О татьбе») также красноречива: «Если вора убьют у клети или во время какого воровства, за это его не судить как бы за убийство пса».
Таким образом, «истец» был одновременно и судьёй, «ответчику» не к кому было апеллировать, кроме как к нему. О равноправии говорить было нельзя, но и такую форму защиты права нельзя с современной точки зрения назвать правосудием. В самой же Русской Правде самоуправству ставятся преграды: «Если кто опознает у кого-либо свою пропавшую вещь, то нельзя отобрать ее, и не говори: “это мое”, но скажи ему так: “поди на свод, укажи где ты её взял”» (ст. 14 Русской Правды в краткой редакции (по Академическому списку)).
О равноправии сторон можно рассуждать только тогда, когда появились судьи, т.е. третья сторона, которая должна была разрешить спор между двумя другими сторонами.
Русская Правда всегда считалась свидетельством правового неравенства между различными сословиями, классами: «Пространная правда свидетельствует о правовом неравенстве в положении различных категорий населения. Так, за убийство княжеских слуг взыскивается штраф в 80 гривен (ст. 22, 23), сельского старосты — 12 (ст. 24), а смерда и холопа — только 5 гривен (ст. 26)»3. Даже принадлежность коня имела значение: за кражу княжеского коня следовало уплатить три гривны, а коня смерда — две гривны (ст. 45). Очевидно, что равенства в правовом положении нет.
1 Там же. С. 2.
2
Ссылки здесь и далее (если не указано иное) следуют на Русскую Правду пространной редакции (по Троицкому I списку).
3 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 58.
Интересны нормы, обозначающие неравенство сторон в зависимости от «гражданства», а точнее, подданства спорящих: «Если кто толкнет другого от себя или рванет его к себе, или по лицу ударит, или жердью, а двое очевидцев покажут, платит 3 гривны продажи; если же обвиняемый будет варяг или колбяг, то должно вывести полное число очевидцев, которые и должны принести присягу» (ст. 31)1; а также от места жительства; «А из округа одной городской общины — с обывателем другой очной ставки быть не может...» (ст. 39).
Тем не менее, говоря о правах сторон в процессе, учёные отмечали и отмечают, что стороны были равны.
«Стороны занимали равное положение в процессе, — отмечает М.А. Фокина, — и даже назывались одинаково — истцы. Они самостоятельно определяли предмет доказывания и доказательства, подтверждающие их требования и возражения. Установление фактических обстоятельств дела полностью возлагалось на стороны. Суд выполнял лишь функцию беспристрастного арбитра, оценивающего доказательства и постановляющего решение. По выражению Ф.М. Дмитриева2, древний суд был правильным боем между противниками»3.
Действительно, можно говорить о равноправии сторон, имея в виду, что каждая сторона имела право и должна была доказать свою правоту.
Так, ст. 35 в Русской Правде пространной редакции (соответствует норме ст. 14 Русской Правды в краткой редакции) устанавливает: «Если кто без явки на торгу, отыщет что-либо у него пропавшее или украденное — коня, одежду или скотину, — то нельзя сказать: “это моё”, а надо заявить ответчику: “иди на очную ставку, объяви у кого взял, с тем и стань с очей на очи”. Кто не оправдается, на того и падет ответственность за воровство...». О равноправии в этом смысле говорят и нормы, свидетельствующие о состязательности процесса, которые были рассмотрены ранее: «кто купит на рынке что-нибудь краденое: коня, одежду или скотину, тот должен представить в качестве свидетелей двух свободных людей или торговых пошлин сборщика (мытника)...»
Интересно, что для оправдания при обвинении в убийстве надо представить семь свидетелей, а если ответчик — варяг или иной иноземец, достаточно двух свидетелей (ст. 18).
См.: Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского апелляционного производства от Судебника до Учреждения о губерниях. М., 1859. С. 218.
См.: Фокина М.А. Состязательный гражданский процесс в феодальной России И Правоведение. 1999. № 1.
(ст. 37); «если займодавец потребует уплаты долга, а должник начнет отпираться, то займодавец обязан представить свидетелей, которые пойдут к присяге...», «кто отдает в рост, или мед в настав, или хлеб в присып, тому надлежит представить свидетелей; и как он при них договорился, так ему и брать рост» (ст. 47 и 50) и др.
Однако нельзя не заметить и норм, которые обозначают неравенство сторон в процессе. Это прежде всего нормы о допускаемом самоуправстве, о которых говорилось выше. Приведём также норму ст. 32: «Если скроется холоп, и господин заявит о нём на торгу, и до третьего дня никто не приведёт холопа, а господин на третий день опознает его, то может прямо взять своего холопа, а кто укрывал его, тот должен платить 3 гривны продажи». Это также норма о принудительном приводе на «княжеский двор» одной стороной другую сторону (ст. 40 — воровство).
Кроме того, это нормы об испытаниях («судах божеских»), например, ст. 21: «...если ответчик станет искать свидетелей и не найдет, а истец поддерживает обвинение в убийстве, тогда решать их дело посредством испытания железом»; ст. 22: «...точно так же и во всех делах о воровстве по подозрению, когда нет поличного, принуждать к испытанию железом, если иск не менее полугривны золота; если же он меньше, то до двух гривен подвергать испытанию водой, а при ещё меньшей сумме должно принести присягу за свои деньги». Из закона следует, что испытанию подвергалась одна сторона.
Средства сии, писал А. Куницин, употреблялись во всех тех случаях, где донос или обвинение не были основаны на ясных доказательствах. Употребление испытаний зависело иногда от воли истца, а иногда от воли судьи.
Испытанию железом подвергался доносчик, когда обвинял другого в убийстве и не мог доказать справедливости своего «извета» свидетелями. Кто обвинял другого в воровстве, ябедничестве или другом «противузаконном деле», но не мог доказать этого события, того должно было подвергнуть испытанию железом. Но судья мог прибегнуть к «сему роду улики» только в таких исках и доносах, коих предмет составлял не менее двух гривен золота.
Испытанию железом подвергаем был ответчик, когда представленные против него улики возбуждали подозрение, но не составляли полного доказательства (например, когда против него имелись показания лишь свидетеля-раба, которые в принципе считались недействительными).
«В чём состоял обряд испытания железом у Новгородцев, не известно, — писал А. Куницин. — Был ли он тот самый, который
наблюдался у народов Германских, или основывался на особенных правилах, того нам ни летописи, ни судебные грамоты не объясняют. Только достоверно, что оное испытание производилось железом раскаленным. Испытание водою употреблялось равномерно в таких случаях, когда представленные противу обвиняемого улики не могли служить достаточным основанием к его осуждению. Оно назначаемо было во всех тех исках, предмет коих стоил менее полугривны золота и более двух гривен серебра. Испытанию водою подвергались как истец, так и ответчик, смотря по степени вероятности доказательств с той и другой стороны.
У народов Германского племени испытание водою было различно: или обвиняемый погружал руку в кипящую воду, или самого его бросали в реку. В первом случае его признавали виновным, когда, по прошествии трёх дней на руке оказывались следы обожжения, во втором — когда он выплывал на верх воды»1.
Похожее положение сторон по Псковской и Новгородской судным грамотам (ПСГ, НСГ).
По ст. 3 ПСГ: «А которому посаднику сести на посадниство, ино тому посаднику крест целовати на том, что ему судит право по крестному целованию, а городскими кунами не корыстоватися, а судом не метится ни на кого ж, а судом не отчитись, а праваго не погубите, а виноватаго не жаловати, а без неправы человека не погубите ни на суду на вечи»1 2.
О.Е. Кутафин, В.М. Лебедев, Г.Ю. Семигин отмечают, что j по ПСГ «стороны в процессе равны. Псковская судная грамота j не устанавливает никакой социальной дифференциации в зави- 1 симости от социального положения потерпевшего. Должник не ] беззащитен перед кредитором, он имеет право постоять за себя, ответить иском на иск «по псковской пошлине», т.е. обычному праву...3»4. М.А. Фокина отмечает, что НСГ «допускала подачу ответчиком встречного требования (ст. 35)»5.
А. Куницин писал, что «обе тяжущиеся стороны в законах Новгородских называются истцами. Каждому гражданину предоставлено было право судебного иска и ответа на жалобы и доносы, противу него учинённые. Даже рабы и половники пользовались сим преимуществом, с тем только ограничением, что они судимы
1 Куницин А. Указ. соч. С. 113—114; см. также С. 112.
Указанный нормативный акт здесь и далее цит. по изданию: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984.
См.: Алексеев Ю.Г. Псковская судная грамота. Л., 1980. С. 82.
4 Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 70.
См.: Фокина М.А. Указ. соч.
были в присутствии своих господ и без их позволения не могли вчинять исков... Закупам, половникам и должникам, состоявшим в услужении у их займодавцев вместо залога, позволялось быть истцами и ответчиками против их господ в делах гражданских и уголовных. В сем состояло важное преимущество сего класса людей перед полными рабами или обедами.
Законы Новгородские предоставляли обеим тяжущимся сторонам равно право на внимание судей, повелевая оказывать всем равное правосудие, без различия чина и звания.
Тяжущимся предписывались обязанности, частию взаимные, частию к судьям, коих решению дела их подлежали... К отвращению ябедничества и исков, вчиняемых по одному упрямству, без достаточной причины, законы полагали следующие преграды: I. Истец обязан был подтвердить присягою справедливость своей жалобы; ответчик также должен был присягнуть в том, что будет говорить на суде правду и ничего не станет утверждать кроме оной. Нехотевший дать в том или другом присяги признаваем был виновным»1.
Процесс, по желанию сторон, можно прекратить на любой стадии, даже перед поединком1 2.
В судебном разбирательстве обе стороны должны были относиться друг к другу уважительно: «А кто пред господою ударит на суде своего истьца, ино его в рубли выдать тому человеку, а князю продажа» (ст. 111 ПСГ).
Кроме того, отмечается, что «стороны могли производить свои иски лично и посредством стряпчих, которые тогда назывались ответчиками. Право сие предоставлено было Боярам, именитым гражданам и купцам. Сын — по делам матери, муж — по делам жены своей считались законными стряпчими... По законам новгородским стряпчие, для успеха принятых ими на своё попечение тяжебных дел, могли исполнять все то, что бы сами клиенты исполнить хотели, или должны были»3.
Норма представительства дана в «оригинале» в отрицательном значении: «А на суд помочю не ходити, лести в судебницу две-ма сутяжникома, пособников бы не было ни с одной стороны, опричь жонки, или за детину, или за черньца или за черницу, или которой человек стар велми или глух, ино тех пособнику быти; а хто опрочне имет помогать или силою в судебню поле
1 Куницин А. Указ. соч. С. 83, 84
2 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 71—73.
Куницин А. Указ. соч. С. 85.
лезет, или подверника ударит, ино всадити его в дыбу да взять на нём князю рубль, а подверником 10 денег» (ст. 58 ПСГ). Как видно, А. Куницин отмечает прогресс законодательства не только в равноправии сторон, но и в равенстве всех перед законом и судом.
Одним из процессуальных институтов, который можно считать верхом демонстрации процессуального равноправия сторон, являлся судебный поединок, один из видов «суда божеского». Как отмечал А. Куницин, начало «сего установления» принадлежит временам глубочайшей древности, когда сила почиталась правом, и явления оной приписываемы были Провидению. С постепенным образованием новгородцев, судебные поединки заступали место «безсудной и неправильной мести». Выгоды его установления заключались в том, что оно «поставляло действие частной мести в тесные пределы», ибо законами о поединках было определено: 1) кто и с кем имел право решать распрю боем; 2) в каких именно случаях или тяжбах; 3) где и при каких лицах; наконец, 4) каким оружием. Законы дозволяли выходить на поединок не только мужчинам, но и женщинам. По общему правилу, каждый сам должен был драться на поединке. Но, чтобы бой был равным, дозволялось выходить бойцу с бойцом, а не бойцу с небойцом. Вследствие сего, могли ставить вместо себя наймитов малолетние, престарелые, больные и увечные, а также женщины, когда должно было драться с мужчинами. Свидетель должен был идти на поединок с ответчиком, когда тот опорочивал его показание. Данные положения выражены в следующих нормах: «А на котором человеке имуть сочити долгу по доскам, или жонка, или детина, или стара, или немощна, или чем безвечен, или чернец, или черница, ино им наймита водно нанята, а исцом целовати, а наймитом битись, а против наймита исцу своего наймита водно, или сам лезет (ст. 36 ПСГ); «А жонки з жонкою присужать поле, а наймиту от жонки не быти ни с одну сторону» (ст. 119 ПСГ); «А против послуха... стар или млад, или чем безвечен, или поп, или чернец ино против послуха нанять водно наймить, а послуху наймита нет» (ст. 21 ПСГ).
Ни в Московском, ни в Смоленском княжествах не дозволялось допускать на поединок иностранцев с россиянами. Поединками решались иски как уголовные, так и гражданские, в случае неясности улик и доводов. Поединки должны были происходить на определённом месте, в присутствии новгородского посадника, княжеского наместника и двух приставов. Посторонние зрители к тому не допускались. Под тяжкими штрафами запрещёно было
поединщикам подговаривать других к внезапному нападению на противную сторону. Дубины (ослопы) и палки составляли оружие, которым поединщики должны были драться, выходя на бой в ратных доспехах, а именно в шишаках и железных латах. Побежденный на поединке признаваем был виновным1.
Однако опять же в рассматриваемых актах нетрудно заметить нормы, которые освещать в рамках равенства людей и сторон в судопроизводстве невозможно. Например: «А крим (с) кому татю и коневому и переветнику и зажигалнику тем живота не дати» (ст. 7 ПСГ), «А которой чюжеиземець на чюжей земли иметь искать бою и грабежу, ино воля того, на ком ишуть, хочет сам поцелует, как будет его ни бил, ни грабил, или ему у креста положит, чего на нём ищуть» (ст. 105 ПСГ).
Далеки от равноправия нормы, по которым одна из сторон выбирает способы и средства доказывания. В одних случаях их устанавливает закон, или суд: «О лешеи земли будет суд, а положат грамоты и двои на одну землю, а завдут грамоты за грамоты, а исца оба возмут межников, да оба изведутца по своим грамотам, да пред господою ставши межником межничество сьимут ино им присужати поле» (ст. 10 ПСГ); «А кто с ким на пьяни менится чим, или что купит, а потом проспятся и одному исцу не любо будет, ино им разменится, а в том целованиа нет, ни присужати» (ст. 114 ПСГ). В других — право выбора остаётся за одной из сторон: «А кто у кого иметь землю отимати выкупком, а старые грамоты у того человека, у кого землю отимают, ино воля того человека, у кого старые грамоты: хочет на поле лезет или своего исца к правде ведёт, на его выкупке по куду отнимает» (ст. 13 ПСГ); «... чюжой земли приехав или под пожар за неделю или по грабежу, и тот имет записатся, ино тот суд судить на того волю... хочет сам поцелует, или на поле лезеть, или у креста положит своему исцу» (ст. 17 ПСГ).
Не соответствует равноправию и нормы о том, что иногда следствие могли вести сами истцы. А. Куницин отмечает, что «следствие производилось иногда самим судьею, иногда истцами и донощиками, а иногда особенными чиновниками. Когда Вирники судили уголовные дела во время их объездов, тогда и следствие производили они сами. В делах о порче и похищении собственности истец сам должен был произвести следствие, но не иначе как при посторонних людях и свидетелях...»1 2. Право доставлять
1 Там же. С. 114—115.
2 Там же. С. 98.
на суд ответчика (после выдачи позывной грамоты) было и у истца: «А кто возмет грамоту на своего исца, и оно ограмочному поймав по грамоте не мучит, ни бить, поставить пред господою; а ограмочному против своего исца ни битися, ни колотися...» (ст. 26 ПСГ).
Как отмечалось, уже Судебник 1497 г. чётко определяет два вида процесса: первый — состязательный или обвинительный («суд»), во многом напоминавший «тяжебный» времен Русской Правды, второй — розыскной или инквизиционный («розыск»). По состязательному процессу дело назначалось к слушанию по жалобе (челобитной) истца («ищеи»). «Розыск» мог возникнуть по инициативе судебного органа, доносу, «язычной молвке», но ответственность за его дальнейшее проведение целиком ложилась на государственный орган1. По «розыску» предусматривались расследования для разрешения особо важных дел. Несмотря на то что разделения дел на гражданские и уголовные фактически не было вплоть до конца XVIII в., уже в данном судебнике преступления рассматривались не как причинение личной «обиды», а как совершение «лихого дела», способного причинить вред как личности, так и обществу1 2.
Обязанности сторон соответственно отличались в «суде» и «розыске»: в «розыске» истцу активно помогал суд. Поворот от состязательного к инквизиционному процессу во времена Ивана Грозного описывается в художественном произведении — историческом романе А.К. Толстого «Князь Серебряный»: «Прежде бывало, коли кто донес на тебя, тот и очищай сам свою улику; а теперь какая у него ни будь рознь в словах, берут тебя и пытают по одной язычной молвке!» (Боярин Морозов — Князю)3.
Идея равенства людей, в том числе при осуществлении судопроизводства, во все времена была одним из символов народных движений. Так, в Приговоре первого земского ополчения 1611 г. ; «нашла выражение давно обсуждавшаяся в обществе идея “о ровном суде”»4.
1 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 22, 127-128.
2 Там же. С. 129.
3 Толстой А.К. Собр. соч.: В 4 т. М., 1969. Т. II. С. 215. Как известно, А.К. Тол- ' стой, изучивший много исторических и художественных источников, широко использовал их в своих произведениях. Одним из главных источников для романа * «Князь Серебяный» являлась «История государства Российского» Н.М. Карамзина. В романе заслуживает внимание описание судопроизводства во времена Ивана Грозного, в частности, поединка боярина Морозова и князя Афанасия Вяземского и их «наймитов».
4 См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. I. С. 30—31.
В Сводном судебнике (1606—1610), который послужил основой для Соборного уложения, суд объявляется «ровным для всех», и наказание каждый должен понести «по своей вине»1.
По Соборному уложению 1649 г. также сохранялись два вида процесса — «суд» и «розыск». По состязательному процессу, или «суду», обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела.
Суд также провозглашался «ровным для всех»1 2. В ст. 1 гл. X Уложения установлено, что «суд... делати всем людем Московского государьства, от большаго до меньшаго чину, вправду. Также и приезжих иноземцев, и всяких прибылых людей, которые в Московском государстве будут, тем же судом судити и росправа делати по государеву указу вправду, а своим вымыслом в судных делах по л дружбе и по недружбе ничего не прибавляти, ни убавляти, и ни в че другу не дружити, а недругу не мстити и никому ни в чем ни для чего не норовити, делати всякие государевы дела, не стыдяся лица сильных, и избавляти обидящаго от руки неправеднаго». Ученые отмечают, что новизной была возможность отвода судьи и даже передачи дела на рассмотрение в другой приказ (ст. 3 гл. X)3. Устанавливалась ответственность судей за пристрастное рассмотрение дела «по посулам, по дружбе, по недружбе» (ст. 5 и др. гл. X4).
В целом, в Уложении, как нам представляется, сформировалась следующая тенденция развития норм о равноправии сторон, которая получила развитие и в последующих нормативных актах, вплоть до наших дней: когда речь идёт о правилах убеждения суда в своей правоте, то явно преобладают нормы о равенстве прав и обязанностей сторон, когда же речь идёт об иных вопросах, то преобладание норм, в которых отражено равенство сторон, не так очевидно.
Как уже отмечалось, стороны были вправе и были обязаны (чтобы выиграть дело) доказать свои требования и возражения. Явившиеся в назначенный срок тяжущиеся «ставились к суду». Судья, по выслушивании челобитной истца, которую он приказывал прочесть перед собою, в присутствии тяжущихся обращался к ответчику и говорил ему: «Отвечай!». На это ответчик излагал свой ответ словесно, высказывал возражения на челобитную истца и приводил доказательства, «оправдывающие его в предъявленном на него иске», или просил предоставить срок для их предъявления5.
1 -т-
Там же.
2 Там же. С. 36.
’ 3 Там же.
4
Далее ссылки на статьи гл. X Уложения.
См.: Михайлов М. История образования и развития... С. 82—83; Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 46—47.
Выслушав ответ и возражения ответчика, подкрепленные доказательствами, судья обращался к истцу и требовал от него ответа на показания ответчика. На это истец, подобно ответчику, давал словесный ответ, в котором опровергал показания ответчика, делал возражения и представлял со своей стороны доказательства в свою пользу. На возражения истца ответчик делал со своей стороны новые возражения. Таким образом, перед судьёй происходили «словесные прения тяжущихся, судные речи или судоговорение»1. Они происходили до тех пор, пока судья «по свойству этих прений»: а) или приказывал произвести обыск для удостоверения и «большего убеждения»; б) или определял тяжущимся срок для пополнения доказательств новыми доказательствами; в) или (когда собранных доказательств, по мнению судьи, достаточно) приступал немедленно к рассмотрению их и разбору, чтобы на основании их впоследствии составить решение2.
Равноправие сторон наглядно демонстрируют следующие нормы гл. X Уложения: «А которые люди после суда учнут приносить к судным делам подъписные и неподъписные челобитные, а в тех челобитных напишут прибылыя статьи для пополнки судного дела, чем бы им быти правым, а в суде у них тех статей не было, и у них таких подьписных и неподьписных челобитен к судным делам не принимати, а вершити те дела по тому, как будет в суде записано» (ст. 21 гл. X); «Да и судиям после суда своим вымыслом в судном деле никому по дружбе, или по недружбе сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавлива-ти, ни убавливати, и у истца и у ответчика письменных ссылок и никаких писем после суда не приимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в письменных и в словесных ссылках какия крепости будут объявлены» (ст. 22 гл. X). Стороны равны в отношении обязанности явки в суд (неявка ведёт к проигрышу дела, правда, в случае с ответчиком при наличии поручительства взыскание может быть произведено с них, «порутчиков»3) ст. 109, 111, 112, 115, 117 и др.). Стороны обязаны доказать свои требования и возражения, например, ст. 101 устанавливает: «...а будет ответчик по приставной памяти, дав по себе поруку, став к суду, и на суде выслушав исцовы исковые челобитной, не отвечает,
Михайлов М. История образования и развития системы... С. 84. С. 84.
2	Там же. С. 84.
И.Е. Энгельман отмечает, что по Уложению «ответник за неимением поручителя, приводился приставом в место суда и держался в заключении до тех пор, пока не находились поручители или не наступал срок суда»: (Энгельман И.Е. Указ, соч. С. 46). Данная норма отражала явное неравноправие сторон в этом вопросе.
а в челобитной иск написан будет с ценою, и того ответчика без суда обвинити и исцов иск велеть, на нём доправя, отдати исцу». Обе стороны должны в суде вести себя достойно: «...и исцу и ответчику, став перед судьями искати и отвечати вежливо и смирно и не шумко, и перед судьями никаких невежливых слов не гово-рити и межь себя не бранитися» (ст. 105); «А будет кто ни буди, пришед в который приказ к суду, или для иного какова дела, судью обесчестит непригожим словом, а сыщется про то допряма, и того за государеву пеню бити кнутом или батоги... А буде кто судью чем зашибет, или ранит, и его за то казнити...» (ст. 106). Стороны могли закончить дело мировым соглашением (ст. 121).
Однако имеются в Уложении и нормы, отражающие различные права и обязанности сторон. Так, имеется достаточно много норм об ответственности только «челобитчика»: ст. 14 предусматривает, что если он будет «бити челом не делом», а судьи ему в его иске откажут, а он, тем не менее, «учнет бити челом» государю на судью, то за это ложное челобитье его «бити кнутом»; ст. 17 предусматривает, что если челобитчики «сами за делом ходити не учнут», но при этом по поводу «волокиты» «учнут бити челом» на дьяков и подьячих ложно, то они наказываются указанными должностными лицами по их усмотрению; ст. 18 предусматривает ответственность за «поклепный иск», ст. 19 — за предъявление иска «с прибавкою», т.е. с заведомо завышенной суммой требования. Однако в некоторых случаях у истца имелись дополнительные права: ст. 103 гл. X, как отмечалось, устанавливала: «А будет который истец к кому приставит, в какове деле нибудь, и на суде искав того дела, учнет, не сходя с суда, бити челом на ответчика о суде же в иных делах по розным челобитным, и его в тех делах со ответчиком судити. А будет ответчик учнет бити челом роспискою, что истец его приставил к нему в одном деле, а на суде ищет сверх того иных дел, и в том ответчиком отказывать, и в росписку того не ставити». Правопреемство устанавливается только в отношении ответчика: «А который ответчик умрет после того, как он в исцове иску обвинен, а с исцом он до смерти своей не разделался, и за таких умерших ответчиков велеть исцов иск править на жене его и на детех, или на братье, кто после его во дворе и в животах его останетца». (ст. 132).
Указ Петра I от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску...» повлиял в силу своей неконкретности прежде всего на права ответчика, поскольку порождал судебный произвол, «так что судьи позволяли себе подвергать ответчиков пытке и принуждать их к сознанию
в справедливости иска»1. Речь идёт о гражданских делах, что касается уголовных дел (в современном понимании), то по ним пытка допускалась по закону и до, и после указа.
Тем не менее анализ «Краткого изображения процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.) приводит к выводу, что в судопроизводстве по гражданским делам равноправие сторон не только не пострадало, а даже стало более выраженным.
Были чётко определены основания и порядок отвода судей (ст. 12 и 13 гл. I введения).
Обе стороны надлежаще оповещаются о разбирательстве, чтобы они были готовы «к обороне своей и оправданию» (ст. 1 гл. I ч. I). Дано определение челобитчика и ответчика, из которых следует различие в их положении: (ст. 1 гл. III ч. I, ст. 1 гл. IV ч. I): «Челобитчик есть оный, который другого некоторой ради причины в суд позывает и от судьи правомерного приговору и вспоможения в правом своём деле требует». «Ответчик есть оный, который какой ради нибудь причины от другого в суд позван будет, и на него правомерное вспоможение от судьи решение требуется».
«Ежели челобитчик и ответчик явятся в суд и судьею оба довольны, тогда надлежит челобитчику в присутствии ответчика жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. I). Ответчику «надлежит, когда он жалобу челобитчикову услышит, того ж часу явственно ответствовать; при сем примечания достойно есть, что ежели дело пространно есть, и вышеупомянутые оба пожелают жалобы и ответ письменно подавать, в которых кроме сущего дела ничего иного содержано не будет, то оным позволяется и в кригсрехтах. Также позволено челобитчику письменно жалобу приносить, и ответчику во определённой ему краткой термин на оную ответствовать. Потом челобитчик паки может во определённое ж время противный учинить ответ, а ответчик равным же образом ответствовать. А более сего обоим им не позволяется» (ст. 2 гл. IV ч. I).
Этот «ответ на три образа утверждается. (1) Когда ответчик в жалобе веема повинитца или (2) в оной веема запретца, или (3) оную признавает, только потом такие обстоятелства представляет, по которым дело против челобитчикова доношения не сходно. А ежели он признает дело равно, как на него принесена жалоба,
1 Государственная публичная библиотека им. М.Е. Салтыкова-Щедрина: Рус. Фонд: Материалы по судебной реформе в России 1864 г. Т. 2. С. 60. Цит. по: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. II. С. 146.
то против оного приговор учинен бывает. Буде же он предложит иныя обстоятелства, тогда надлежит розыскивать доказанием...» (ст. 2 гл. VI ч. I).
Когда по такому порядку «ответ на суде со стороны истца ответчика будет дан (2 раза), то после сего уже ни истец, ни ответчик никаких новых пунктов или обстоятельств приводить суду не может»'.
Обе стороны гражданского дела могут, если им невозможно явиться в суд лично по болезни или «прочим важным причинам», «употреблять адвокатов и оных вместо себя в суд посылать», правда, «когда адвокаты у сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают, и оное дело толь паче к вяшшему пространству, нежели к скорому приводят окончанию» (ст. 1 гл. V ч. I).
Вторая часть «судебного процесу начинается от доказав, через которые челобитчик и ответчик доношения своя так уверяют, что правда из оных познавается. Паче всего надлежит челобитчику жалобы свои исправно доказать, ибо ежели челобитчик оного, о чём он жалобу приносит, доказать не может, то может потом ответчик от суда освобожден быть... Напротив же, должен ответчик невинность свою основательным доказанном, когда потребно будет, оправдать, и учинённое на него доношение правдою опровергнуть...» (ст. 1—4 гл. I ч. II).
Также достаточно ярко равноправие сторон выражено в указе «О форме суда» от 5 ноября 1723 г.: «...как челобитныя, так и дно-шения писать пунктами, так чисто, дабы что написано в одном пункте, в другом бы того не было» (п. 1); «когда станут честь первый пункт, тогда отвечать словесно... на оной только, а не на все...» и ни о чём «постороннем» или о других пунктах говорить не следует, «кроме того пункта обоим, т.е. ответчику и истцу...» (п. 3); «а когда первый пункт со всем очистит (ежели дальних справок не будет...), тогда спросить истца, имеет ли он ещё доказательства, и потом ответчика, что он имеет ли более ко оправданию, и буде не имеют, велеть руки приложить каждому к своему пункту, и друг у друга, т.е. истец у ответчика на каждом пункте и листе, а ответчик у истца...» (п. 4); «надлежит прежде суда... дать список ответчику с пунктов, поданных от челобитчиков, для ведения ко оправданию... и взять у него реверс, что он копию получил и должен на положенной срок к суду стать без всякой оговорки... А истцу також дать билет за руками судящих, что он должен стать
' Михайлов М.М. Русское гражданское судопроизводство... С. 118.
на положенной срок в суде со всеми к тому иску принадлежащими писмянными документами или доказателствы... » (п. 5).
Указ требовал обеспечивать явку обеих сторон на суд (ст. 5, 6), однако «челобитчиком же и ответчиком дается воля, вместо себя посылать в суд, кого хотят, только с писмими верюшими, что оной учинит, он прекословить не будет» (ст. 7).
Тем не менее и указ содержал отдельные нормы, в которых права предоставлялись только одной из сторон. Так, в ст. 4 было установлено, что если ответчик будет просить «времени» для предоставления справок, то такой срок ему следует предоставить «с поверстным сроком, а для того, чтобы думать или иной какой ради причины, как истцу, так и ответчику не давать сроку».
В Учреждениях для управления губерний Всероссийской империи от 7 ноября 1775 г. равноправие проявляется в таких нормах, как ст. 181, 323, 367 (аналогичных между собой, но относящихся к разным сословным судам): «в тяжбах от истца и ответчика все утверждающие правости их грамоты или словесные доказательства на бумаге написанные поданы и от них переданы властному решению... при докладе того члена, на которого пал жребий, прочие члены прилежно смотрят, дабы из дела ничего пропущено не было, и доклад учинен был с точностью, чистосердечно и сходно с истиною».
В ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. дано следующее определение сторон: «Истец есть тот, кто отыскивает своё право или ищет что-либо на другом поданным о том в суд прошении. Ответчик есть тот, кто должен дать в суде ответ на поданное истцом прошение» (ст. 160). Можно сказать, в данном акте наиболее ясно сформулирована норма о равноправии сторон в гражданском процессе: «Все тяжущиеся, без различия звания и чинов, пользуются судом равным, справедливым и безотлагательным» (ст. 162). Ее можно считать базой принципа равноправия сторон'.
' Отметим, однако, что норма ст. 162 не определяла общего процессуального правила: она находилась в кн. 2 «О производстве гражданского дела в делах спорных», в разделе первом «О тяжбе и иске вообще», в главе первой «О тяжущихся сторонах». Если «исследовать» другие части т. X, то, например, в гл. 2 «О порядке производства дел относительно нарушения прав казны», раздела 2 «О производстве дел бесспорных между казной и частными людьми» кн. 1 «О производстве гражданского суда по делам бесспорным», можно обнаружить следующую норму: «Чиновники не вызываются для представления объяснений лично, но присылают оные письменно, противу сделанных им вопросов, со всею ясностью и продробностью. Впрочем, не воспрещается им являться самим, буде пожелают, или прислать от себя поверенного. Примечание. В случае смерти чиновника, наследники его и опекуны их не изъемлются от действия вышепостановленных правил» (ст. 129).
Правопреемство признается за обеими сторонами: «Тяжба и иск смертью тяжущихся не прекращается. Наследники истца могут продолжать предъявленный спор и начатый иск, а наследники ответчика обязаны ответствовать по всему имуществу умершего, перешедшего к ним по наследству» (ст. 176). За обеими сторонами признается почти не ограниченное право вести дело через представителя: «Кто может по закону быть истцом и ответчиком, тот может производить тяжбу и иск через поверенных» (ст. 184), «Поверенными могут быть вообще все те, коим законом сие именно не воспрещено» (ст. 185).
Равноправие проявляется в нормах, определяющих состязательность процесса: «Обязанность истца есть доказать свой иск; буде же он доказать не может, то ответчик освобождается от суда» (ст. 312); «Равным образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать, и учинённое против него показание правдой опровергнуть» (ст. 313). Ответчик должен был представить ответ на прошение истца (ст. 289), в случае непредставления ответа без достаточных законных «к тому препятствий, дело решится по имеющимся в оном доказательствам» (ст. 290). В своём объяснении на представленное в суд прошение ответчик должен «очистить все пункты онаго» (ст. 202), причём «обстоятельства, утверждённый собственным признанием ответчика, не требуют дальнейших доказательств, и суд постановляет о них решение сообразно сему признанию» (ст. 293). «Когда ответчик, отвергая обстоятельства, в просьбе означенные, станет приводить против них другия: то он обязан доказать действительность оных», — устанавливала норма ст. 294.
Равноправию сторон способствовал большой перечень оснований для отвода судей тяжущимися: «собственное участи в деле», «родство, свойство или дружба с тяжущимися», «если судья у тяжущегося служил, или вскормлен был» и др. (ст. 299), причём «сверх означенных причин подозрения, истец и ответчик могут приводить и другия, о которых разумный судья сам разсудить может, ибо законами всех оных определить в подробности невозможно» (ст. 300).
Трудно определить значение главной «следственной» нормы, закрепленной в ст. 441: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности
показаний, учинённых ими». С одной стороны, суд проявлял процессуальную активность вне зависимости от того, чьи утверждения подтверждали «справки», с другой — это нарушало «чистую состязательность», так «учинённые» судом «справки» объективно подтверждали или опровергали позицию одной из сторон.
«Развивались» и отдельные нормы, устанавливающие неравенство сторон. Так, были чётко сформулированы правила о подсудности, главное из них гласило: «Тяжба и иск должны быть начинаемы в том суде, коему подведом ответчик..-.» (ст. 202). «В случае начатия тяжбы или иска не в надлежащем месте, ответчик может от оного отозваться» (ст. 207). «Иск ответчика на истце, называемый встречным (ст. 264), разбирается в том же суде, где предъявлен на него иск...» (ст. 208).
Демократизация общества, отмена крепостного права не могли не повлиять на процессуальное законодательство. Однако, как ни странно, в Уставе гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (УГС) принцип равноправия сторон не получил дальнейшего законодательного развития (по сравнению со Сводом законов), по крайней мере, отдельной нормы, в которой он был бы обозначен, в уставе мы не находим.
Тем не менее анализ норм УГС приводит к выводу, что объективно равноправие сторон процесса имело место по многим вопросам, хотя в некоторых случаях наблюдалось и отсутствие равноправия.
Нормы «Общих положений» УГС имели непосредственное отношение и к принципу равноправия сторон. Ст. 4 устанавливала, что «судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются, и разрешать их не иначе, как по выслушивании объяснения противной стороны или по истечении назначенного для представления оного срока». Норма ст. 13 УГС гласила: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В соответствии со ст. 14 тяжущиеся имели право присылать вместо себя в суд поверенных по всем делам, производящимся в судебных установлениях.
В области доказывания своей правоты стороны равноправны: «Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан с своей стороны доказать свои возражения» (ст. 366). «Истец должен доказать свой иск. Ответчик,
возражающий против требований истца, обязан доказать свои возражения» (ст. 81). В соответствии со ст. 367 «суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися», а по ст. 82 мировой судья «не собирает доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися...».
Многие нормы, в которых выражена состязательная форма процесса, устанавливают и равноправие сторон в состязании. В ст. 72 устанавливалось, что, приступив к разбору дела, мировой судья предлагает истцу рассказать обстоятельства дела и объяснить свои требования, а потом выслушивает объяснения ответчика, «дозволяя той и другой стороне и после сего дополнять поочередно свои показания и предлагая от себя нужные для объяснения дела вопросы. Когда мировой судья найдет, что дело достаточно объяснено, то прекращает состязание сторон».
Что касается производства в общих судебных местах, то состязательность, а вместе с ней и равноправие сторон, закреплялись в ряде норм, в частности:
•	«доклад дела и словесное состязание тяжущихся происходят в открытом заседании суда» (ст. 325);
•	«по объяснении докладчиком существа дела, начинается состязание сторон. Явка к заседанию одной только стороны не может служить препятствием к допущению этой стороны, при докладе дела, к словесному объяснению» (ст. 328);
•	«словесное состязание тяжущихся заключается в изложении , сперва истцом, а затем ответчиком как требований их, так и обстоятельств и доводов, на коих сии требования основаны» (ст. 330);
1 • «не позднее первого словесного состязания по существу дела тяжущиеся обязаны привести все обстоятельства, на коих основаны их требования и возражения, и представить все имеющиеся у них доказательства или сослаться на те доказательства, которых они не могут немедленно представить» (ст. ЗЗО1);
• «при словесном состязании тяжущиеся могут приводить новые доводы к разъяснению обстоятельств дела. В случае приведения новых обстоятельств или новых доказательств суд по просьбе противной стороны, признанной уважительною, отсрочивает заседание и, буде возможно, определяет день нового заседания, объявляя о сем публично...» (ст. 331);
• «словесным состязанием руководит председатель суда. Когда он найдет, что дело достаточно разъяснено, то прекращает словесное состязание, но не прежде, как по выслушивании обеих сторон в равном числе изустных состязаний» (ст. 338).
Тем не менее даже в этой области можно заметить нормы, дающие некоторое преимущество одной из сторон. Так, ст. 331 устанавливала: «Ответчик, сверх того, имеет право просить об отсрочке заседания, когда он, будучи вызван прямо в заседание... не мог, за краткостью срока, получить необходимые для своего оправдания доказательства».
В области распоряжения сторонами своими субъективными материальными правами и обязанностями составители устава также стремились так сформулировать нормы, чтобы отразить равноправие сторон. Например, суд, в соответствии со ст. 706, «не имеет права ни постановлять решения о таких предметах, о коих не предъявлено требования, ни присуждать более того, что требовалось тяжущимся, ни возбуждать вопроса о давности, если тяжущиеся на неё не ссылались». Стороны имели право примириться, причём суд «склоняет тяжущихся к примирению» (ст. 337). Однако различие в спорном материальном правоотношении диктовали и различные процессуальные возможности сторон: ст. 332 закрепляла, что истец может уменьшить свои требования, но не вправе увеличивать их, изменять по существу или предъявлять новые требования, «разве бы они истекали непосредственно из заявленных в исковом прошении». Ответчик имел право предъявить встречный иск (ст. 340).
Принцип равноправия сторон начал разрабатываться и утверждаться в теории гражданского процесса, хотя следует отметить, что по сравнению с другими принципами учёные отводили ему значительно меньше места в своих исследованиях (если вообще выделяли этот принцип). Так, даже Е.В. Васьковкий в учебнике 1917 г. издания, называвший этот принцип «равноправностью сторон», по существу ограничился следующими высказываниями:
«Так как государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, и так как оно должно только позаботиться, чтобы мог победить тот, кто прав, то должно предоставить обеим сторонам одинаковые права в процессе. Этот принцип равноправности сторон сводится к двум положениям.
1) Суд не может постановить решения, не выслушав объяснений ответчика (audiatur et altera pars), или, точнее говоря, не предо
ставив ему возможности дать объяснение, ибо, если ответчик не желает высказаться, его нельзя принудить к этому.
Ст. 4 Устава гражд. суд.: “судебные установления могут: разрешать гражданские дела не иначе, как по выслушании объяснения противной стороны, или по истечении назначенного для представления оного срока”.
2) Каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые процессуальные средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться: истцу не может быть дозволено то, что не разрешается ответчику, и наоборот (non debet actori licere, quod гео non permittitur). “Оружие, которым они сражаются, должно быть равной меры, свет и тень одинаково распределены” (Иеринг).
Ответчик имеет право подать столько же состязательных бумаг, как истец (ст. 3351); в заседании “председатель суда, когда он найдет, что дело достаточно разъяснено, прекращает словесное состязание, но не прежде, как по выслушании обеих сторон в равном числе изустных объяснений” (ст. 338) и т.д. (11 № 94, 96 № 93, 80 № 154, 79 № 252, 73 № 394 и др.)»1.
Интересно, что в «Курсе гражданского процесса» Е.В. Васькове кого издания 1913 г. указанному принципу уделено больше внимания. В указанном «Курсе...» Е.В. Васьковский отмечал, что принцип «складывается из принципа выслушания обеих сторон (Princip des beiderseitigen Gehors) и принципа равенства процессуальных средств борьбы. Но обыкновенно второй принцип упускают из виду и вместо равноправия, или юридического равенства сторон, говорят просто о принципе выслушания обеих сторон.
Принцип процессуального равенства сторон столь же абсолютен, как и принцип диспозитивности, и не только потому, что вытекает из естественной справедливости, но и на том основании, что государство впало бы в грубое противоречие с самим собой, если бы, предоставив частным лицам устраивать свои взаимные отношения по собственной воле и не оказывая при этом особого покровительства никому из них, оно изменяло бы этот образ действий в том случае, когда между гражданами возникает спор по поводу взаимоотношений, и делалось бы союзником одной из спорящих сторон. Поэтому принцим равноправности последовательно проводится процессуальными законодательствами, и если они разрешают суду иногда постановлять решения или принимать меры обеспечения по односторонней просьбе истца, без выслушания и даже без вызова ответчика (при обеспечении
Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 126—127.
иска — ст. 598, в понудительном производстве), то эти случаи, объясняемые особыми условиями, являются только кажущимися нарушениями принципа равноправности сторон, так как ответчик не лишен права оспаривать постановления суда»1.
Как отмечал Е.В. Васьковский, действительно, некоторые учёные не выделяли принцип равноправия сторон, а выделяли принцип «поочередного выслушивания сторон» (audiatur et altera pars). Такой точки зрения придерживался Е.А. Нефедьев, отмечая, что право высказаться — это лишь право, но не обязанность стороны, никого нельзя принудить защищаться, если он этого не желает2.
Характерна позиция И.Е. Энгельмана. Принцип «audiatur et altera pars» («да выслушают и противную сторону») он рассматривал как составную часть состязательности, причём трактуя его достаточно широко: «Обе стороны совершенно равны между собою и перед судом, каждая имеет право слушать, что говорится на суде и говорить; так как истец имеет первое слово, ответчику принадлежит последнее. Лишь при особых обстоятельствах допускается решение без выслушивания противника3. Таким образом, И.Е. Энгельман, в отличие от Е.В. Васьковского, считал, что из правил о равноправии сторон имеются реальные, а не «кажущиеся» исключения.
Некоторые учёные обращали внимание на то, что само материально-правовое и процессуальное положение истца и ответчика исключает возможность полного равноправия между ними. В.И. Адамович писал: «Каждый из тяжущихся имеет при этом известные права и обязанности, которые должны быть распределены между ними, по возможности, равномерно: тяжущиеся должны пользоваться равноправностью в тех пределах, которые определяются ролью тяжущегося в производстве, т.е. является ли он стороною нападающею или обороняющеюся; с этой точки зрения положение истца напр. несомненно выгоднее уже потому, что он может в силу решения суда заставить ответчика уважить то право, которое ответчик отрицает; так что в худшем случае истцу может быть отказано в иске и он должен будет только поплатиться ; судебными издержками; присужден же к чему-либо по предъяв- ! ленному иску может быть не истец, а только ответчик; с другой стороны, и положение ответчика представляет также свои выгоды:
1 Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия: Учеб, пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 204.
См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М., 1909. С. 163.
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 196.
ответчик не нападает, а защищается, следовательно, положение его выжидательное и уже в силу этого предоставляющее известного рода преимущества...»'.
Интересные положения о равноправии (и неравноправии) сторон высказывал А.Х. Гольмстен. Начало равенства между тяжущимися сторонами «можно понимать, во 1-х, в том смысле, что все лица, являющиеся на суд в качестве истцов и ответчиков, должны пользоваться одинаковыми правами; никаких преимуществ тому или другому лицу по состоянию, званию и т.п. предоставлено быть не должно* 2. Во 2-х, оно может быть понимаемо в том смысле, что интересы той и другой стороны, истца и ответчика в процессе должны быть уравновешены; права и обязанности каждой из сторон должны быть выводимы из существа задач, целей той или другой стороны и самого процесса; если эти задачи и цели приводят к тому, что одна сторона занимает менее выгодное положение, чем другая, то мы отнюдь не вправе признать, что принцип равенства нарушен. Он тогда является нарушенным, когда одна сторона совершенно неосновательно доминирует над другою, когда она пользуется таким преимуществом, которое далеко не неизбежно по существу, по идее. Так, указывают, как на преимущество истца, на то, что истец не может быть принужден к предъявлению иска, а ответчик может быть принужден к исполнению решения. Разве тут проявляется неравенство? Ведь истец осуществляет своё право, как истец, а ответчик обязан исполнить решение, как ответчик; это иначе быть не может... То же самое мы видим во всех обыкновенно приводимых исключениях из начала равенства, а именно: говорят — положение истца выгоднее положения ответчика, ибо он не может быть обвинен в иске, или при конкуренции исков он выбирает любой, или в его отсутствие не может быть постановлено заочное решение; далее, говорят: положение ответчика во многом выгоднее положения истца, ибо по месту его, а не истцова жительства, к нему предъявляется иск; его обязанность доказывать свои возражения наступает уже после того, как истец представит
Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 2-е изд. испр. и доп. СПб., 1895. С. 88.
2 Очевидно, что А.Х. Гольмстен ведет речь о том, что в настоящее время называется принципом «равенства всех перед законом и судом», считая его «одним из пониманий» принципа равноправия сторон. Интересно, что когда В.И. Адамович в вышеприведенной цитате ведет речь о равенстве сторон перед судом, то в сноске к ней он рассуждает о равенстве прав лиц, независимо от их подданства или гражданства. Таким образом, некоторое «смешение» двух принципов имело место в доктрине гражданского процесса почти в самом начале развития самой доктрины.
доказательства своего иска; ему предоставляется в двух ответных бумагах опровергать доводы истца, а истцу лишь в одной, ибо в другой, т.е. в исковом прошении, истец лишь нападает, а не опровергает. Если рассмотреть все эти преимущества одной стороны перед другой... то окажется, что все они суть не уклонения от начала равенства, а последствия, вытекающие из существа дела, из различия положений сторон, их целей, задач»1.
Октябрьская революция 1917 г. вслед за французской революцией лозунг равенства граждан провозгласила одним из основных лозунгов. Речь, конечно, шла о равенстве прав граждан, т.е. о более широком понимании равенства, чем равенство прав истца и ответчика. Тем не менее такой подход к политическим приоритетам отражался на всех сферах государственного строительства. Приведём один из первых декретов советской власти — Декрет об уничтожении сословий и гражданских чинов от 12 ноября 1917 г.:
«Ст. 1. Все существовавшие доныне в России сословия и сословные деления граждан, сословные привилегии и ограничения, сословные организации и учреждения, а равно и все гражданские чины упраздняются.
Ст. 2. Всякие звания (дворянина, купца, мещанина, крестьянина и пр., титулы — княжеские, графские и пр.) и наименования гражданских чинов (тайные, статские и проч, советники) уничтожаются, и устанавливается одно общее для всего населения России наименование — гражданин Российской Республики...»1 2.
Принцип равноправия сторон явно не противоречил «революционной совести и революционному правосознанию», а также декретам «Ц.И.К. Советов Р.,С. и Кр. Деп. и Рабочего и Крестьянского правительства, а также программам-минимум Р.С.-Д.Р. Партии и Партии С.Р.» (п. 5 Декрета о суде Совета народных комиссаров, опубликованного 24 ноября 1917 г.). Таким образом, менять дореволюционное законодательство в этом вопросе было не надо, хотя этим же декретом упразднялись «существующие общие • судебные установления». В Декрете о суде (Декрет № 2) ВЦИК без даты принятия (март 1918 г.) ст. 8 было прямо установлено, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов...». В ст. 14 Декрета № 2 было указано, что «в отношении доказа
1 Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 101, 102.
2
Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и крестьянского правительства. 1917. № 3. С. 35—36, ст. 31.
тельств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства», в ст. 38 было установлено, что, «не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование», а в п. 12 было сказано, что «все формальные отводы по гражданским делам о смешении и дроблении исков, все ограничения тяжущихся в отношении формальной стороны производства, как-то: изменение основания иска, встречных требований, расширение дела новыми требованиями, привлечение ответчиков (как со стороны истца, так и ответчика) и т.п. отменяются».
В этих нормах уже явно просматриваются тенденции развития процесса: усиление процессуальной активности суда и расширение диспозитивности сторон по распоряжению своими материальноправовыми требованиями. Все это в дальнейшем будет трактоваться как развитие реального равноправия сторон в процессе.
Эти тенденции оформились в ГПК РСФСР 1923 г. в виде двух важнейших норм. Ст. 5 ГПК устанавливала: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен, посредством предложенных сторонам вопросов, способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред...». Ст. 2 ГПК гласила: «Сторона может во всяком положении дела изменить основание иска, увеличить или уменьшить свои исковые требования. Принятие отказа стороны от принадлежащих ей прав и судебной их защиты зависит от суда, причём принятие такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях».
Они, конечно, оказывали влияние на равноправие сторон, но ГПК содержал и нормы, в которых этот принцип был отражен гораздо более наглядно. Например, это последнее предложение той же ст. 5: «...суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая их о последствиях, связанных с процессуальными дей
ствиями и упущением их»; ст. 6: «стороны обязаны добросовестно пользоваться всеми, принадлежащими им, процессуальными правами. Всякие злоупотребления и заявления, имеющие целью затянуть или затемнить процесс, немедленно пресекаются судом». В ст. 11 содержится некоторый перечень прав основных участников процесса: «Стороны, прокуратура, третьи лица, допущенные к участию в деле, и представители их могут во всяком положении дела обозревать подлинные производства, делать из них выписки и получать копии находящихся в деле бумаг и документов...». В соответствии со ст. 12 «стороны могут вести дела в суде лично или через своих представителей». Способствовала равноправию и норма о том, что суд обязан пригласить переводчика стороне, не владеющей языком производства (ст. 10).
Равноправие сторон выражалось также в следующих нормах: «до начала разбора дела по существу стороны могут делать заявления о невозможности разбирать дело в данном суде или при данном составе суда» (ст. 102); «в случае заинтересованности в исходе дела или особых отношений с тяжущимися, судья или народный заседатель устраняются от участия в разборе дела, как по заявлению сторон, так и по собственному заявлению...» (ст. 104); «рассмотрение дела по существу начинается предложением суда сторонам дать объяснения со ссылкой на все приложенные ими по делу доказательства» (ст. 105); «представление сторонами новых доказательств после начала разбора дела допускается только в случае признания судом уважительности причин, препятствующих своевременному представлению доказательств» (ст. 107); «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами...» (ст. 118); «истец и ответчик могут привлекать на свою сторону третьих лиц, если решение по делу может создать для них права и обязанности по отношению к одной из сторон»; «на решение суда лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба...» (ст. 235) и др.
Те исключения из принципа равноправия сторон, о которых писали дореволюционные процессуалисты, имели место и в ГПК РСФСР 1923 г. Так, гл. IX Кодекса регулировала вопросы обеспечения иска («Во всяком положении дела, пока не вынесено решение, истец может просить об обеспечении иска. Примечание. Иски предъявляемые ко всякого рода государственным учреждениям и государственным предприятиям, обеспечению не подлежат» (ст. 82)); несильно изменились нормы о территориальной
подсудности — она определялась по месту «постоянного жительства или постоянного занятия» ответчика (ст. 25), однако когда законом предусматривался выбор между судами, то право такого выбора предоставлялось истцу (ст. 30); «наследником» упрощенных производств УГС явился институт «выдачи судебных приказов по актам» (гл. XXIV). Судебные приказы выдавались на основе представленных подлинных актов («протестованных векселей», нотариальных актов и др.) и направлялись прямо на исполнение, поскольку имели силу исполнительного документа. Должник мог «с момента извещения об исполнении» обжаловать приказ в «общекассационном порядке» (ст. 219). Примечательно, что вся гл. XXIV ГПК 1923 г. была отменена 9 июля 1928 г. В некоторых случаях ГПК идёт в «развитии» неравенства несколько дальше УГС и предшествовавших ему законов, возрождая в некотором роде нормы Древней Руси. Так, в соответствии со ст. 101 «по делам об истребовании содержания неимущим и нетрудоспособным супругу и детям (алиментах) и о заработной плате, суд может постановить о приводе ответчика, однако только в случае признания судом необходимости его личной явки и после вторичного вызова с соответствующим предупреждением».
Советская процессуальная доктрина процессуальную активность суда рассматривала как определённого рода гарантию равноправия сторон в процессе, активно критикуя буржуазную доктрину с классовых позиций: «...буржуазные учёные изображают дело так, будто государство, суд, право и процесс не преследуют никаких классовых целей, а, наоборот, призваны к тому, чтобы установить мир между классами, создавая “равноправие” для всех лиц, обращающихся за помощью к суду по поводу нарушения своих прав. Лживость подобных утверждений очевидна для всякого здравомыслящего человека. Практика красноречиво показывает, что буржуазное государство, буржуазный суд, буржуазное право и процесс защищают интересы капиталистов против рабочих и трудящихся крестьян...»';«сохраняя состязательную форму развёрнутого гражданского процесса для лучшего выяснения всех обстоятельсв дела, для предоставления возможности использовать имеющиеся у них доказательства и представить суду все свои соображения, ГПК предоставляет советскому суду возможность проявлять активность и инициативу по установлению действительных взаимоотношений сторон и помогать слабой стороне в разъяснении её процессуаль-
1 Клейнман А.Ф. Гражданский процесс: Учебник для юридических школ. М., 1937. С. 10.
ных прав и в собирании доказательственного материала, который она сама достать не может»1.
В наиболее ясной и краткой форме советский принцип «равенства сторон в процессе» описан в работе В. Гранберга 1940 г.: «Сторонам предоставлены равные процессуальные права. Но стороны, участвующие в деле, могут иногда не осуществлять предоставленных им процессуальных прав в силу своей юридической неграмотности или иных причин, и это может пойти во вред защите их интересов. Чтобы этого не могло произойти, наш процесс обязывает суд проявлять в этом отношении свою инициативу и помощь трудящемуся. Суд обязан разъяснить сторонам их процессуальные права перед началом слушания дела, в случае необходимости может назначить нуждающейся в этом стороне защитника (бесплатно), и, наконец, активно помочь стороне осуществить свои процессуальные права (ст. 7 ГПК УССР). Таким образом через активность и помощь суда мы достигаем в процессе действительного равенства сторон, в противовес формальному равенству сторон в буржуазном процессе»1 2.
С.Н. Абрамов выводил принцип равноправия сторон из конституционного принципа равноправия граждан СССР, независимо от их национальности и расы (ст. 123 Конституции СССР 1936 г.). Исходя из того, что «перед советским судом, перед советским законом все граждане равны, как равны и все выступающие перед судом юридические лица, предоставляемые сторонам процессуальные средства и процессуальные права также должны быть равными»3. Вслед за Е.В. Васьковским он писал, что «принцип равноправия сторон означает: 1) что суд не может вынести решение или определение, не обеспечив обеим сторонам возможность представить свои объяснения, и 2) что сторонам должны быть предоставлены одинаковые процессуальные средства и права и одинаковые возможности ими пользоваться: то, что дозволено одной стороне, должно быть дозволено другой стороне, и наоборот, то, что не дозволено одной стороне, не может быть дозволено другой стороне»4. Далее С.Н. Абрамов отмечает активную роль суда не только в разъяснении, но и в реализации прав сторон. Таким образом, он «соединяет» дореволюционное понимание равноправия с действующим законодательством.
1 Там же. С. 20.
2
Гранберг В. Указ. соч. С. 8.
3 Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Библиотека народного судьи. Кн. 5. М., 1950. С. 16-17.
4 Там же. С. 17.
В учебнике 1952 г. С.Н. Абрамов подтверждает своё мнение о принципе1.
Очень интересно, что А.Ф. Клейнман в работе 1954 г. (как, впрочем, и в работе 1964 г.) такое понимание принципа равноправия сторон оценивал как «буржуазное» и соответственно критиковал его с классовых позиций, обращая особое внимание на активную роль суда в обеспечении равенства прав сторон1 2.
Чрезвычайно кратко описывал в 1956 г. рассматриваемый принцип К.С. Юдельсон: «В силу этого принципа... каждая из сторон обладает одинаковым объёмом процессуальных прав. Если процессуальный закон предоставляет одной стороне право заявлять суду просьбу... то другой стороне предоставляется право высказать своё мнение по поводу этой просьбы, и только после этого судом разрешается поставленный вопрос. Каждая сторона в процессе имеет не только права, равные процессуальным возможностям другой стороны, но обладает также равными возможностями их осуществления»3. Интересно, что К.С. Юдельсон призывал отличать принцип равноправия сторон от принципа единого и равного суда для всех граждан, закрепленного в пункте а) ст. 5 Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г., но утверждал, что принцип равноправия «выражен в ст. 123 Конституции СССР», т.е. он фактически отождествлял его с принципом равноправия граждан.
М.А. Гурвич принцип единого и равного суда отделяет от принципа процессуального равноправия сторон, но связывает его с принципом равноправия граждан и в первом предложении, в котором говорится о принципе равноправия, указывая: «В советском процессе стороны равны перед судом»4. «Согласно принципу процессуального равноправия сторон, — писал он, — сторонам предоставляются одинаковые средства процессуальной защиты их прав и интересов: заявление ходатайств, требований, возражений, предоставление возможности давать объяснения, предоставление доказательств, обжалование и т.д. Решение суда не может быть постановлено, если той или другой стороне не была предоставлена возможность явиться в суд для защиты своих интересов»5.
1 Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1952. С. 51.
Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1954. С. 53—54; Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. ,С. 22.
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1956. С. 37.
4 Советское гражданское процессуальное право: Учеб, пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М„ 1957. С. 36.
5 Там же. С. 36—37.
Многие учёные обращали внимание на положение абз. 3 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 28 октября 1935 г. «О строжайшем соблюдении процессуальных норм в гражданском процессе»: «Следует помнить, что стороны на суде равноправны и суд обязан помогать сторонам в процессе и принимать для этого нужные меры в порядке ст. 5 ГПК РСФСР и соответствующих статей ГПК. других союзных республик»1.
Так формировалось нечто вроде «традиции» изложения рассматриваемого принципа в советской учебной и научной литературе: тесно увязывать, а иногда и отождествлять его с принципом равенства граждан перед законом и судом и крайне редко анализировать процессуальные нормы, в которых закреплено неравенство сторон процесса (краткость освещения принципа по сравнению с другими принципами указывать не будем, поскольку и до революции ему уделялось немного внимания).
В Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) в разделе I был закреплён как общее положение принцип осуществления правосудия только судом и на началах равенства граждан перед законом и судом (ст. 7), а в ст. 24 «Стороны, их права и обязанности» раздела II («Лица, участвующие в деле; их права и обязанности») — принцип равноправия сторон: «Стороны пользуются равными процессуальными правами».
Эта статья настолько важна, с нашей точки зрения, для понимания содержания принципа, что мы приведём её целиком:
«Сторонами в гражданском процессе — истцом или ответчиком могут быть граждане, а также государственные предприятия, учреждения, организации, колхозы, иные кооперативные организации, их объединения, другие общественные организации, пользующиеся правами юридического лица.
Стороны пользуются равными процессуальными правами. Стороны могут знакомиться с материалами дела, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения, возражать против ходатайств, доводов и соображений другой стороны, обжаловать решения и определения суда, требовать принудительного исполнения решения суда, присутствовать при действиях судебного исполнителя по исполнению решения, а также совершать другие процессуальные действия, предусмотренные законом.
1 Гражданское процессуальное законодательство СССР и союзных республик / Отв. ред. В.П. Чапурский. М., 1957.
Стороны обязаны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.
Лица, участвующие в делах, возникающих из административноправовых отношений, и в делах особого производства, пользуются правами и несут обязанности сторон за изъятиями, установленными законом.
Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск. Стороны могут окончить дело мировым соглашением.
Суд не принимает отказа истца от иска, признания иска ответчиком и не утверждает мирового соглашения сторон, если эти действия противоречат закону или нарушают чьи-либо права и охраняемые законом интересы».
В этой статье, во-первых, прямо обозначено процессуальное равноправие сторон, во-вторых, перечислены основные из этих прав, причём именно по отношению к сторонам, а не ко всем лицам, участвующим в деле, в-третьих, закреплена обязанность сторон добросовестно пользоваться этими правами, в-четвёртых, упомянуты особенности положения лиц, участвующих в деле, по делам особого производства и по делам из административно-правовых отношений (кстати, статью вполне можно толковать в том смысле, что эти лица тоже являются сторонами, но имеющими определённые особенности), в-пятых, в отдельные две части выделены права сторон по распоряжению материально-правовыми требованиями, их вполне можно трактовать как то, что в этой области равноправия у сторон нет.
Интересно также заметить, что норма о представительстве в суде (ст. 28) находилась в указанном разделе II «Лица, участвующие в деле, их права и обязанности», что позволило многим республикам СССР (но не РСФСР) включить представителей в число лиц, участвующих в деле.
В ГПК РСФСР, принятом Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г., принцип равенства граждан перед законом и судом был отражен в ст. 5, а процессуальное равноправие сторон было закреплено в ч. 3 ст. 33, из чего следовало, что законодатель разделял эти два положения. Основные права и обязанности перечислялись в ст. 30 по отношению ко всем лицам, участвующим в деле, а в ст. 34 закреплялись права истца изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска, право ответчика признать иск, право сторон заключить мировое соглашение, кроме того, в ст. 27 закреплялось
право сторон передать дело на рассмотрение третейского суда своим соглашением.
Ст. 36 предусматривала возможность замены ненадлежащей стороны (как истца, так и ответчика), правда, только с согласия истца.
Равноправие сторон отражалось и в других нормах Кодекса. В ч. 2 ст. 14 устанавливалось, что «суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав», ст. 155 конкретизировала указанную норму для судебного разбирательства и в отношении всех лиц, участвующих в деле, и представителей, ст. 156 устанавливала, что заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, разрешаются после заслушивания мнений всех лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора, ст. 158 предусматривала одинаковые последствия неявки сторон, в зависимости от уважительности или неуважительности причин неявки. Ст. 40 устанавливала возможность правопреемства в отношении обеих сторон, гл. 5 — возможность вести дела через представителей либо с участием представителей. Ст. 50 устанавливала: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле...». Это было выражением сути принципа состязательности. Интересно, что в нормах, в которых фиксировались исключения из чистой состязательности (например, процессуальная активность суда), нагляднее отражалось равноправие сторон: «Если представленные доказательства недостаточны, суд предлагает сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе» (предложение 2 ч. II ст. 50). Такая и подобные ей нормы (о судебных поручениях, обеспечении доказательств, назначении экспертизы и т.д.) относились ко всем сторонам в равной мере.
На этом фоне нормы о неравноправии сторон выглядели незаметно, но они были. Так, нормы о территориальной подсудности дел серьёзно не изменились с середины XIX в. (основная подсудность — по месту жительства ответчика, в случае альтернативной подсудности право выбора сохраняется за истцом), как и нормы об обеспечении иска, наличие норм о праве прокурора предъявлять иск для охраны государственных, общественных интересов или интересов граждан (ст. 41), о правах органов государственного
управления, профсоюзов, иных организаций предъявлять иски в защиту прав других лиц (ст. 42) могло также свидетельствовать о том, что в случае реализации указанных прав органов стороны в процессе становились неравноправны. Неравноправие иногда проявлялось в «мелочах», например, при подготовке дела к разбирательству судья «опрашивает истца... разъясняет истцу его процессуальные права и обязанности», а ответчика «вызывает и опрашивает», «разъясняет его процессуальные права и обязанности» только «в необходимых случаях» (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 141); по делам о взыскании алиментов суд мог (при неуважительности причин неявки) оштрафовать ответчика и подвергнуть его принудительному приводу (ст. 159); право последней реплики принадлежало ответчику и его представителю (ст. 186); заявление о расторжении брака оставалось без рассмотрения в случае вторичной неявки без уважительных причин истца (п. 6 ст. 221) и т.д.
В научной и учебной литературе принцип равноправия сторон стал часто напрямую выводиться из принципа равенства граждан перед законом и судом. Например, С.С. Кипнис и П.Я. Трубников писали: «Принцип равенства всех граждан перед законом конкретизирован в ряде статей ГПК (см., например, ст. 30, 33, 166...»', — а И.М. Ильинская прямо писала, что «принцип процессуального равноправия сторон является одним из проявлений равенства граждан СССР во всех областях государственной и общественной жизни. Этот принцип обеспечивает истцу и ответчику одинаковые процессуальные права и возможности их осуществления... Принцип равенства прав сторон, поскольку речь идёт о состязательности, применим также к прокурору, органам управления, профсоюзам и другим организациям, участвующим в процессе в порядке ч. 1 ст. 42 ГПК. Они не располагают в процессе большими процессуальными полномочиями, нежели ответчик»1 2. М.А. Гурвич в 1975 г. не рассматривал отдельно принцип равноправия сторон, и писал, что «принцип равенства граждан получает в гражданском процессе... частное проявление в процессуальном равноправии, в силу которого ни одна из сторон не пользуется в процессе какими-либо преимуществами»3.
В.М. Семёнов также отмечал, что «принцип процессуального равноправия сторон в условиях состязательной формы» выте
1 Кипнис С.С., Трубников П.Я. Указ. соч. С. 12.
Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллист-ратовой, В.К. Пучинского М., 1965. С. 53—54.
3 Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., исправ. и доп. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 19.
кает из общеправового принципа равенства всех граждан перед законом. Сущность этого принципа «выражается в установленных законом и обеспеченных судом равных возможностях сторон реально использовать процессуальные средства защиты своих прав и интересов в условиях состязательного порядка процессуальной деятельности»1. В содержание этого принципа он включал:
•	«закрепленное в законодательстве процессуальное равноправие сторон;
•	возложение на них равных процессуальных обязанностей;
•	предоставление сторонам одинаковых возможностей для осуществления прав и исполнения обязанностей в процессе;
•	равная процессуальная помощь суда в условиях состязательной формы осуществления сторонами процессуальных прав и исполнения обязанностей в процессе»2.
Как мы уже отмечали, В.М. Семёнов не выделял отдельного принципа состязательности, рассматривая его как составную часть равноправия сторон. В связи с эти заметим, что высказывались и прямо противоположные взгляды, например, А.Ф. Клейнман в учебном пособии «Арбитраж в СССР» 1960 г. равноправие сторон рассматривал как проявление состязательности: «Состязательность проявляется в равенстве обеих сторон, в их праве доказывать свою правоту, в обоюдном представлении объяснений и доказательств»3.
Относительно соотношения принципов равноправия сторон и равенства граждан перед законом и судом имелись различные мнения. Далеко не все учёные рассматривали принцип процессуального равноправия сторон как составную часть принципа равенства граждан перед законом и судом. Так, М.Т. Авдюков рассматривал его как самостоятельный принцип: «В соответствии с законом стороны пользуются равными процессуальными правами... Стороны наделяются равными процессуальными средствами для ведения состязания. Равное положение сторон в процессе отражает их равное положение в материальном праве... Процессуальное равенство сторон не нарушается при ведении дела одной из сторон через представителя, при привлечении истцом или ответчиком на свою сторону третьего лица, в случае соучастия на одной стороне»4. Интересно, что в учебнике МГУ 1989 г.
Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М„ 1982. С. 122.
2
Там же.
3 Арбитраж в СССР / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1960. С. 19.
Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1979. С. 26.
(автор главы о принципах — П.В. Логинов) уже отмечается, что в основе этого принципа лежит конституционное положение о равенстве всех граждан перед законом и судом. Примечательным в этой работе, как нам кажется, является то, что автор в качестве Примеров равноправия сторон приводит права по распоряжению субъективными материальными правами и обязанностями, что Представляется спорным: «Предоставляя одной стороне конкретные процессуальные права, закон наделяет аналогичными правами другую сторону. Если истцу предоставляется право изменять предмет и основание своих требований, то ответчику соответственно Предоставлено право изменять основания возражений, ранее Выдвинутых против иска»'.
А.Т. Боннер, указывая, что рассматриваемый принцип — «проявление и развитие демократического принципа равенства граждан перед законом и судом», приводил в качестве примеров его действия сходные доводы: «Правовые возможности сторон в процессе полностью скоординированы и дополняют друг друга. В частности, истец вправе изменить основание или предмет иска, изменить размер исковых требований или отказаться от иска. Ответчик вправе признать иск полностью или частично, либо возражать против предъявленных к нему требований. В последнем случае он может активно использовать предоставленные ему законом средства защиты своих интересов, в том числе право на предъявление встречного иска. В любой стадии процесса стороны могут окончить дело мировым соглашением»1 2.
Примечательно, что и в 80-е гг. в некоторых работах принцип процессуального равноправия сторон не выделялся и рассматривался только как составная часть принципа равенства граждан перед законом и судом3.
В нормах Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., принцип равенства всех перед законом и судом закреплён в ст. 19, а в ч. III ст. 123 Конституции установлено: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Таким образом, проявилось, что в законодательстве имеют место два самостоятельных принципа.
1 Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М„ 1989. С. 41.
2
Советсткий гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 47.
з
Советский гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 36.
Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР ст. 14 ГПК была изложена в новой редакции: «гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами по представлению доказательств и участию в их исследовании. Суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказывает им содействие в осуществлении их прав».
Тем же законом Кодекс был дополнен главой П1 «Судебный приказ». Было очевидно, что действие принципа равноправия сторон, как и состязательности, на данный вид производства также вряд ли распространяется. При выдаче судебного приказа «без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений» (ч. 1 ст. 1258 ГПК) прежде всего нарушались права должника. Если взыскатель знал содержание документов, на основании которых выдавался приказ, то ни о какой полной реализации прав должника (например, знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле) речи быть в этом производстве не могло.
Однако в то время после принятия заявления судья ещё извещал должника о поступлении заявления и предоставлял ему двадцатидневный срок для ответа на требование. Если должник был согласен с требованием или не давал ответа, приказ выдавался (ст. 1257). Кроме того, должник мог в двадцатидневный срок со дня выдачи приказа подать заявление о его отмене (ст. 12510).
Также Кодекс был дополнен главой 16' «Заочное решение», в которой регулировался порядок вынесения решения в отсутствие неявившегося, но надлежаще извещённого ответчика.
Устанавливалось, что заочное производство допускается только с согласия истца, поскольку ограничивались его права по распо
ряжению материальным требованием, кроме того, для ответчика вводился дополнительный «способ» обжалования решения: он мог в пятнадцатидневный срок после его вынесения подать заявление о пересмотре заочного решения. О равноправии здесь вряд ли можно было говорить, поскольку возникал вопрос: почему из-за того, что ответчик не смог реализовать свои права должны ограничиваться права истца?
Указанные изменения в законодательстве повлияли на теоретическое осмысление принципа процессуального равноправия сторон.
М.К. Треушников не только рассматривал принцип процессуального равноправия сторон как самостоятельный принцип гражданского процесса, но и не выводил его из принципа равенства граждан и организаций перед законом и судом: «В основе этого принципа лежат те экономические и правовые начала, которые ставят участников гражданских отношений в равное положение. Это состояние в сфере регулятивных отношений в свою очередь положено в основу равноправия сторон в гражданском процессе»'.
В.М. Шерстюк прямо и определённо указал, что «принцип процессуального равноправия сторон тесно связан с принципом состязательности. Его нельзя смешивать с принципом равенства граждан перед законом и судом (ст. 5). Они отличаются друг от друга прежде всего по субъектному составу и содержанию»1 2.
В судебной практике принцип в основном соблюдался, однако суды сравнительно редко ссылались на сам принцип. Так, сравнительно редкое в те годы явление — отмена судебных решений в кассационном порядке имело место и по основанию рассмотрения дела в отсутствие неизвещённой о времени и месте рассмотрения дела стороны. Верховный Суд РСФСР констатировал: «Результаты проведенного совместно с Прокуратурой РСФСР изучения судебной практики свидетельствуют о том, что суды Российской Федерации в основном выполняют требования гражданского процессуального законодательства о порядке производства по гражданским делам, соблюдают принципы законности, гласности, равноправия сторон в процессе, коллегиальности в обсуждении и разрешении вопросов по рассматриваемым делам и другие демократические принципы правосудия. Вместе с тем в деятельности судов все ещё не изжиты отдельные недостатки, отрицательно сказывающиеся на качестве
1 Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 47-48.
2
Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 1996. С. 28.
рассмотрения гражданских дел» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции», преамбула). В этом же постановлении (п.18) указывал: «Исходя из требований закона о процессуальном равенстве сторон и учитывая обязанность истца и ответчика подтвердить те обстоятельства, на которые они ссылаются, необходимо в ходе судебного разбирательства тщательно проверить каждое обстоятельство, указанное сторонами в подтверждение своих требований и возражений, и тем самым обеспечить установление истины по делу».
«Классическим» примером нарушения равноправия сторон (и последующего исправления ошибки) являлось участие прокуратуры в деле в качестве стороны и использование ею полномочий прокуратуры, которые выходили за рамки процессуальных прав сторон. Так, в 1999 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление президиума Тюменского областного суда, которым был удовлетворен протест прокурора Тюменской области по делу, в котором бывший работник прокуратуры предъявил иск к указанной прокуратуре о назначении пенсии. В определении коллегии было указано, что участие прокуратуры в деле по иску бывшего её сотрудника в качестве стороны (ответчика) препятствует использованию прокурором Тюменской области особых полномочий по опротестованию судебных постановлений в порядке судебного надзора (ст. 320 ГПК РСФСР). Поскольку прокуратура являлась ответчиком по делу, её права и обязанности определены в ст. 30 ГПК и не могли превышать обычных процессуальных прав и обязанностей в процессе. В силу принципа процессуального равноправия сторон прокурор области не мог использовать в данном случае право на опротестование вступившего в законную силу суда, потому что другая сторона (истец) такого права не имеет (Бюллетень ВС РФ. 1999. № 12. С. 10)1.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1999 г. (по гражданским делам) (утвержден постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 6 октября 1999 г.) приводился аналогичный пример: «На судебные постановления по делу по иску Ф. к прокуратуре области, редакции газеты о защите чести, достоинства и деловой репутации прокурором области был принесен протест в порядке надзора в президиум областного суда.
По делу, где прокуратура — сторона в процессе, прокурор не может использовать своё право принесения протеста в порядке
1 Цит по: Осокина ГЛ. Указ. соч. С. 146.
надзора на вступившее в законную силу решение суда, поскольку другая сторона такого права не имеет.
Права и обязанности прокуратуры как стороны по делу определены ст. 30 ГПК РСФСР и не могут превышать обычных процессуальных прав и обязанностей стороны в гражданском процессе. В ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и в ст. 14 ГПК РСФСР закреплён принцип состязательности и равноправия сторон в гражданском процессе. Названные процессуальные нормы распространяются на все стадии гражданского судопроизводства, в том числе на производство в надзорной инстанции. В деле, где прокуратура — сторона в процессе, эти принципы препятствуют использованию прокурором тех особых полномочий, которые предоставлены прокуратуре как надзорному органу (Определение № 44Г-99-7)».
Подобные нарушения, как видно, имели массовый характер (см. постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2000 г. по протесту заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Давыдова В.И. гражданское дело по жалобе Мальцевой Н.Н., Киселевой О.В., Коваль Э.В., Галунова В.В. на распоряжения должностных лиц Генеральной прокуратуры Российской Федерации).
На вопрос: «Вправе ли судебный пристав-исполнитель обжаловать определение суда общей юрисдикции о признании недействительным постановления судебного пристава-исполнителя?» в том же обзоре давался следующий ответ: «Исходя из положения ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и ч. 1 ст. 14 ГПК РСФСР об осуществлении судопроизводства на основе принципа равноправия сторон в процессе, полагаем, что судебный пристав-исполнитель обладает правом обжаловать определение, вынесенное судом по результатам рассмотрения жалобы на постановление указанного лица».
ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ не внес существенных изменений в нормы, относящиеся к принципу процессуального равноправия сторон (по сравнению с законодательством, действующим непосредственно перед его принятием).
В общем виде принцип закреплён в двух нормах. В ст. 12 устанавливается, что «правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. При этом суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий,
оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел»; в ч. 3 ст. 38 устанавливается, что «стороны пользуются равными правами и несут равные процессуальные обязанности».
Единство и конкретизация прав и обязанностей в отношении всех лиц, участвующих в деле, в том числе и сторон, следует из норм ст. 35: они могут знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права. При этом лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми процессуальными правами. В ч. 2 ст. 35 теперь специально подчёркивается, что лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные ГПК, другими федеральными законами, причём при неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством.
Как видно, в отличие от общих прав, перечня обязанностей норма не содержит. Тем не менее анализ других норм ГПК, ещё более конкретизирующих порядок реализации предоставленных прав и исполнения обязанностей, приводит к выводу о том, что у сторон имеются в большинстве случаев одинаковые обязанности в процессе.
Так, стороны вправе вести свои дела лично, через представителя или вместе с представителем (гл. 4); ст. 56 устанавливает, что «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались»; в ч. 1
ст. 57 закреплено, что «доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств». Вообще, следует особо подчеркнуть, что, когда речь идёт о доказывании обстоятельств, имеющих значение для дела, о том, каков порядок убеждения суда каждой из сторон в своей правоте, ГПК «проявляет» «особое» равенство прав: практически всегда употребляется понятие «стороны» или «лица, участвующие в деле», а не отдельно «истец» и «ответчик»: «суд выдает стороне запрос...» (ч. 2 ст. 57), «объяснения сторон и третьих лиц» (ст. 68), иногда равенство подчёркивается: «каждой из спорящих сторон» (ч. 7 ст. 67), «каждая из сторон» (ч. 2 ст. 79). Даже когда в норме идёт речь о правах или обязанностях только одной стороны, то это объясняется тем, что другая сторона эти права реализовала и обязанности исполнила: «Судья направляет или вручает ответчику копии заявления и приложенных к нему документов, обосновывающих требование истца, и предлагает представить в установленный им срок доказательства в обоснование своих возражений. Судья разъясняет, что непредставление ответчиком доказательств и возражений в установленный судьёй срок не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам» (ч. 2 ст. 150).
Ключевой нормой, в которой отражается равноправие сторон в гл. 7 («Судебные расходы»), является положение ч. 1 ст. 98 ГПК: «Стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы...»; эту норму дополняют многие другие: ст. 90 о взыскании с недобросовестной стороны компенсации за потерю времени, ст. 100 о возмещении выигравшей дело стороне расходов на оплату услуг представителя. Опять же, в тех случаях, когда закон устанавливает права и обязанности по отношению к одной из сторон, то они служат естественной «компенсацией» той или иной стороне за совершенные или несовершенные процессуальные действия: «При отказе истца от иска понесенные им судебные расходы ответчиком не возмещаются. Истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела. В случае, если истец не поддерживает свои требования вследствие добровольного удовлетворения их ответчиком после предъявления иска, все понесенные истцом по делу судебные расходы, в том числе расходы
на оплату услуг представителя, по просьбе истца взыскиваются с ответчика» (ч. 1 ст. 101).
Равноправие в целом проявляется и в других институтах гражданского процессуального права (судебные штрафы, процессуальные сроки, судебные извещения и вызовы); при подготовке дела к судебному разбирательству в настоящее время судья разъясняет сторонам их процессуальные права и обязанности, опрашивает как истца, так и ответчика, совершает иные действия, строго соблюдая принцип равноправия (ст. 150); даже в тех случаях, когда речь идёт отдельно об истце и об ответчике, их права и обязанности обусловлены обеспечением равного состязания: истец или его представитель передаёт ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска, заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда; ответчик или его представитель уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований, представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований, передаёт истцу или его представителю и судье доказательства, обосновывающие возражения относительно иска, заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда (ст. 149).
Наиболее ярко принцип равноправия сторон выражен в нормах ГПК, регулирующих порядок судебного разбирательства: стороны, как и другие лица, участвующие в деле, извещаются о судебном разбирательстве (ст. 155), они обязаны соблюдать надлежащий порядок в заседании (ст. 159, 160), председательствующий разъясняет им их права и обязанности (ст. 165), суд разрешает их ходатайства с учётом мнений всех лиц, участвующих в деле (ст. 166), при исследовании всех доказательств стороны имеют одинаковые права (задавать вопросы, давать объяснения), стороны участвуют в судебных прениях (ст. 190). Разъяснение решения (ст. 202), отсрочка или рассрочка исполнения решения, изменение способа и порядка исполнения решения (ст. 203), определение порядка и срока исполнения решения (ст. 204), высылка лицам, участвующим в деле, копий решения суда (ст. 214) — в этих и многих других нормах ГПК также проявляется равноправие сторон.
Нормы, регулирующие пересмотр судебных актов, также раскрывают принцип равноправия сторон: каждая сторона, как и все лица, участвующие в деле, вправе подать апелляционную жалобу (ст. 320), участвовать в разбирательстве дела судом апелляцией-
ной инстанции (ст. 327); подать кассационную жалобу (ст. 336), представлять возражения относительно этой жалобы (ст. 344), участвовать в разбирательстве дела в суде кассационной инстанции (ст. 350), при этом стороны, как и все лица, участвующие в деле, обязаны соблюдать в нём надлежащий порядок (ст. 349), им разъясняются права и обязанности (ст. 353), они могут заявить ходатайства, которые разрешаются с учётом мнения всех лиц, участвующих в деле (ст. 355), они могут давать объяснения (ст. 357), участвовать в исследовании доказательств (ст. 358), участвовать в прениях, если они проводятся (ст. 359); стороны, как и все лица, участвующие в деле, вправе подать надзорную жалобу (ст. 376), участвовать в рассмотрении дела надзорной инстанцией и давать объяснения (ст. 386); они могут подать заявление о пересмотре дел по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 394), участвовать в заседании по пересмотру (ст. 396).
Вообще следует отметить, что определённо невозможно привести все нормы процессуального законодательства, в которых раскрывается рассматриваемый принцип, поскольку он находит прямое или косвенное отражение в большинстве процессуальных норм (т.е. для этого пришлось бы воспроизводить в работе, например, чуть ли не половину норм ГПК РФ — только термин «стороны» (без учёта понятия «лица, участвующие в деле») употребляется в ГПК около 200 раз).
Перейдем к нормам — исключениям из действия принципа процессуального равноправия сторон.
Нормы ГПК о подсудности дел судам открывают перечень указанных норм. Давно установленное правило об общей территориальной подсудности дела суду по месту жительства ответчика (если ответчик — физическое лицо) или по месту нахождения ответчика (если ответчик — организация) (ст. 28) хотя и кажется «естественным», но отнюдь не создает одинаковые возможности для защиты прав; с другой стороны, право выбора подсудности, предоставленное истцу нормами ст. 29, ч. 1 ст. 31, создает по отдельным категориям дел ему вполне очевидные преимущества (заметим, что нормы ст. 402 закрепляют по некоторым делам подсудность дел судам по месту жительства истца, по месту нахождения имущества ответчика). Вообще из всех норм о подсудности лишь нормы о договорной подсудности (ст. 32), о передаче дела по ходатайству сторон в суд по месту нахождения большинства доказательств (п. 2 ч. 1 ст. 33), об исключительной подсудности (ст. 30) отвечают сути принципа процессуального равноправия.
Рассмотрим нормы, касающиеся права распоряжения сторонами своими субъективными материальными правами в процессе, т.е. нормы, относящиеся к принципу диспозитивности. Это прежде всего ст. 3, 4, 39, 173. С нашей точки зрения, лишь нормы о праве сторон на мировое соглашение, о передаче спора в третейский суд, о процессуальном правопреемстве, о правах на пересмотр судебных актов, о праве на получение исполнительного листа и предъявлении его к исполнению отвечают принципу процессуального равноправия. Остальные нормы не отражают процессуальное неравноправие хотя бы и в силу «естественных» причин, обусловленных различным положением сторон в спорном материально-правовом отношении: одна сторона предположительно имеет право, другая — обязанность. Распоряжаться этими предположительными материальными правами и обязанностями в процессе стороны могут по-разному. Здесь нет равноправия. Право истца предъявить иск не «равно» праву ответчика предъявить встречный иск, хотя бы в силу того, что, как мы отмечали, право на предъявление встречного иска достаточно ограничено (временем предъявления этого иска, подсудностью дела, дополнительными условиями его принятия). Да и, представляется, нельзя эти права вообще сравнивать: право предъявить встречный иск для абсолютного большинства ответчиков не имеет значения, поскольку их задача — ответить на требования истца, а не требовать у истца. Можно сказать, что праву истца предъявлять требования ответчику соответствует право ответчика возражать на эти требования, но здесь правильнее говорить не о праве предъявить требования, а о праве и обязанности подтвердить требования и о праве и обязанности подтвердить возражения на требования истца, т.е. о состязательности, где действительно равноправие соблюдается. Право истца отказаться от искового требования не «равно» праву ответчика на признание искового требования — эти процессуальные действия влекут разные правовые последствия. Праву истца на изменение * основания и предмета иска, на увеличение и уменьшение исковых требований вообще трудно найти «соответствие», хотя иногда говорят о праве ответчика изменить основание возражений, которое не закреплено прямо в процессуальном законодательстве. Праву истца соединить в одном заявлении несколько требований (ст. 151) также трудно найти соответствующее право ответчика.
Не полностью отвечает принципу равноправия и институт замены ненадлежащего ответчика «по ходатайству или с согласия истца» (ст. 41), нормы о праве прокурора, иного органа (ч. 2 ст. 4,
ч. 1 и 2 ст. 45, ст. 46) обратиться в суд с заявлением в защиту прав других лиц (которые в процессе выступают истцами или заявителями): очевидно, что обращение в суд прокурора и иного органа и участие их в процессе дают преимущества одной из сторон, норма о назначении судом адвоката для ответчика, «место жительства которого неизвестно» (ст. 50), которая находится в системной связи с нормами ст. 119 и 120 (назначение квалифицированного представителя одной из сторон судом в гражданском состязательном процессе) при некоторой своей внешней справедливости ставит другую сторону в неравное положение1.
Государственная пошлина в соответствии с налоговым законодательством первоначально уплачивается истцом, цена иска первоначально определяется и указывается истцом (ч. 2 ст. 91 ГПК), при увеличении цены иска он должен представить доказательства дополнительной оплаты госпошлины (ч. 2 ст. 92 ГПК).
Приказное производство (гл. 11), которое позиционируется в ГПК как один из видов производства в суде первой инстанции, может служить примером института, не соответствующего принципу процессуального равноправия сторон. По сути взыскатель и должник приказного производства — это стороны, поскольку они — участники спорного материально-правового отношения, однако законодатель даже не включает их в число лиц, участвующих в деле (иначе они наделялись бы всем комплексом прав, установленных в ст. 35 ГПК, что невозможно в приказном производстве). Если взыскатель фактически имеет право знакомиться с материалами дела (поскольку он их и формирует), право высказывать суду свои доводы (в заявлении о вынесении судебного приказа), то, по действующему ГПК, должник даже не имеет права знать, что такое заявление к судье поступило. В ГПК установлено, что у него есть только право предоставить возражения относительно исполнения уже вынесенного приказа (кстати, взыскатель этого права не имеет). Из указанного права следует право должника знать о наличии приказа. Это право, кажущееся само собой разумеющимся, следует прямо закрепить в законе. Дело в том, что во многих случаях по
1 При этом требует разработки вопрос о «неизвестности места жительства» или «неизвестности места пребывания» ответчика, дабы исключить возможность злоупотребления лиц правом на свободное передвижение и свободой выбора места жительства и места пребывания. Если в соответствии с административным законодательством гражданин обязан прописаться (зарегистрироваться) в месте своего постоянного жительства или временного пребывания, то любое другое лицо имеет право рассчитывать на то, что информация, направленная по указанному месту, дойдет до этого гражданина. Такой же подход должен быть и в отношении организаций.
различным причинам направленный должнику судебный приказ не доходит до адресата (он находится в отпуске, в командировке, в больнице и т.п.). При этом («при непоступлении в суд возражений в установленный срок от должника») приказ выдается взыскателю «для предъявления его к исполнению». Это приводит на практике к тому, что неизвещённые о вынесении приказа должники подают надзорные жалобы с просьбой об отмене приказов и ходатайства о восстановлении срока их подачи (если срок пропущен). Возможно, ст. 129 ГПК следует дополнить положением о том, что судья отменяет судебный приказ, если в установленный срок (который должен быть увеличен: десять дней — это мало) не поступили сведения о вручении судебного приказа должнику.
Какими бы «естественными» причинами это не объяснялось, но факт есть факт — институт обеспечения иска (гл. 13) также демонстрирует неравноправие сторон: меры по обеспечению ограничивают права ответчика (см. ст. 140), определение об обеспечении рассматривается без извещения ответчика. Интересно, что норма ч. 1 ст. 144 о том, что обеспечение иска может быть отменено судом по собственной инициативе или по заявлению ответчика, нарушает равноправие по отношению к истцу и иным лицам, участвующим в деле: почему они не могут потребовать отмены обеспечения? Не совсем ясно также, почему исполнительный лист «суд выдает истцу»: ведь с заявлением об обеспечении иска может обратиться в суд любое лицо, участвующее в деле (ст. 140). Правило о возмещении убытков, причиненных обеспечением (ст. 146) относится скорее к области материального, а не процессуального права.
Некоторые нормы немного удивляют: ну почему, например, при подготовке дела к разбирательству судья «опрашивает истца или его представителя» (п. 2 ч. 1 ст. 150), но опрашивает только «ответчика» (п. 3 ч. 1 ст. 150): разве ответчик, как и истец, не может вести дело через представителя?
На стадии судебного разбирательства вопрос о неравноправии сторон в основном касается очередности (объяснений, речей в прениях, реплик). Обычно истец выступает перед ответчиком. Представляется, что это во многом технический вопрос, решенный логично: нападающая сторона выступает первой, обороняющаяся — второй, поскольку надо отвечать на нападение, а не наоборот.
Институт заочного производства (гл. 22), на наш взгляд, фактически ограничивает имеющиеся процессуальные права истца (изменять предмет и основание иска, увеличивать размер исковых
требований) и дает дополнительное право ответчику подать заявление об отмене заочного решения. Причем не совсем ясно, почему ответчику дается такое преимущество, ведь он просто не воспользовался своим правом явиться в судебное заседание и участвовать в разбирательстве. Если бы он собирался воспользоваться этим правом, то он был бы заранее обязан известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч. 1 ст. 167). Ч. 4 ст. 167 предоставляет суду право рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещённого о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил о рассмотрении дела в его отсутствие. С нашей точки зрения, институт заочного производства излишне усложняет процесс на фоне всеобщего стремления к упрощению процессуальной процедуры. По крайней мере, следует дополнить п. 3 ч. 1 ст. 238 ясной нормой о том, что заявление об отмене заочного решения должно содержать объяснения по поводу невозможности своевременного сообщения суду об обстоятельствах, свидетельствующих об уважительности причин неявки ответчика в судебное заседание, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства. Мы согласны с теми авторами, которые утверждают, что само существование института заочного производства в том виде, в котором он существует, вызывает сомнения1.
В своих работах* 2 мы неоднократно отмечали, что в делах, возникающих из публичных отношений (гл. 23—26), как и в делах искового производства, имеет место спор, только не из частных, а из публичных правоотношений. Встречающееся в литературе, да и на практике, утверждение о том, что исковые дела — это дела по спорам, а дела из публичных правоотношений — это дела о защите прав, достаточно спорно, ведь в исковом производстве также защищаются субъективные права, но только частные. С другой стороны, в делах из публичных правоотношений защищаются субъективные публичные права, а если они от кого-либо защищаются, значит, имеет место спор, возникший, как отмечалось выше, из публичных правоотношений (дела «об оспаривании»). Критерием должен быть характер самих спорных правоотношений: если это
См., например: Уткина И.В. Заочное решение в гражданском процессе. М., 2003. С. 175-176.
2
См., например: Достоинства и недостатки нового Гражданского процессуального кодекса // Отечественные записки. 2003. № 2; О некоторых вопросах преподавания гражданского и арбитражного процесса в высших учебных заведениях // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005.
правоотношения частные, то дело должно разрешаться в рамках искового производства, если публичные — в рамках производства из публичных правоотношений.
Таким образом, в делах из публичных правоотношений также есть стороны — это участники спорных публичных правоотношений. С одной стороны, это заявитель, с другой — государственный орган, орган местного самоуправления, должностное лицо, государственный служащий, муниципальный служащий (что, возможно, прямо следует закрепить в ст.-34, ведь термин «заинтересованные лица» больше подходит к особому производству). Эти стороны, находящиеся в материальных правоотношениях в положении власти-подчинения, должны в процессе занять равное положение, что отвечает целям судопроизводства. В соответствии с нормой ч. 1 ст. 246 указанные дела рассматриваются «по общим правилам искового производства» (с отдельными особенностями), так что принцип процессуального равноправия мы вправе распространить и на стороны в делах, возникающих из публичных правоотношений.
В этих делах не применяются правила заочного производства, однако ГПК содержит ряд норм, нарушающих процессуальное равноправие. Так, суд может признать явку представителя органа власти обязательной, причём за неявку этот орган может быть оштрафован (ч. 4 ст. 246); распределение обязанностей по доказыванию специально установлено в ст. 249, причём обязанность доказывания законности своих действий возложена на орган власти.
Представляется, что в определённых пределах можно говорить и о равноправии сторон и в делах особого производства, хотя по идее в данных делах не может быть сторон, поскольку отсутствует спор из материально-правовых отношений. На самом деле в некоторых из этих дел разрешается, как нам представляется, спор о праве (частном или публичном). Так, дела о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния (гл. 36) — это, по сути, дела об оспаривании решений, действий и бездействия органа власти, с этими делами сходны дела о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (гл. 37) (с учётом того, что нотариус может быть не только государственным, но и частным). В этих случаях «сторонам», (т.е. заявителю и заинтересованным лицам) также должны быть предоставлены равные права, что закреплено в действующем процессуальном законодательстве. Представляется, что правами, равными с заявителем, должны обладать лица, в отношении
которых рассматриваются дела об ограничении дееспособности, о признании гражданина недееспособным и подобные. С этой точки зрения вызывает сомнение норма о том, что гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если это возможно по состоянию здоровья гражданина (ч. 1 ст. 284). Примечательно, что по делам о принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар гражданин в любом случае имеет право лично участвовать в заседании суда, причём если состояние гражданина не позволяет ему участвовать в заседании в помещении суда, дело рассматривается в помещении психиатрического стационара (ч. 1 ст. 304). Неясным представляется положение ст. 306 о порядке рассмотрения дел о принудительном психиатрическом освидетельствовании: «В течение трёх дней со дня подачи заявления судья единолично рассматривает заявление... и принимает решение». Если имеется в виду рассмотрение дела без вызова и заслушивания сторон (а возможно, и без судебного разбирательства), то это нарушает не только принцип процессуального равноправия сторон, но и принцип состязательности.
Нормы-гарантии принципа равноправия сторон во многом сходны с нормами-гарантиями принципа состязательности, в частности, это нормы:
•	о независимости судей (ст. 8);
•	о языке судопроизводства (ст. 9);
•	об отводах судей (ст. 16 и др.);
•	о законном представительстве (ст. 37, 52);
' • об обращении в суд прокурора и иных органов в защиту других лиц (ст. 51 и 46) в той части, которая касается несо-' вершеннолетних и недееспособных;
•	о содержании искового заявления (ст. 131), о документах, к нему прилагаемых (ст. 133), о содержании апелляционной, кассационной, надзорной жалоб (представлений) и докумен-тах, прилагаемых к ним;
•	почти все нормы о судебных извещениях и вызовах, о последствиях неявки лиц, участвующих в деле, в суд (ст. 75, л. 10, ст. 155, 161, 167, 169, 170, 184, гл. 22, ст. 246, 284, 304, 343, 354, 385 и др.);
к • об оставлении заявления (жалобы, представления) без дви-жения, о возвращении надзорной жалобы (представления) (ст. 136, 323, 341, 3791);
•	о порядке принятия решения, в частности, о тайне совеща-; ния судей (ст. 194);
•	об основаниях отмены судебных актов в апелляционном и кассационном порядке (рассмотрение дела в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещённых о разбирательстве, нарушение правил о языке, нарушение тайны совещания судей) (ст. 364), в надзорном порядке (существенное нарушение норм процессуального права) (ст. 387), по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК).
К нормам, способствующим соблюдению принципа, можно, в частности, отнести:
•	нормы о гласности судебного разбирательства (ст. 10);
•	норму о равенстве всех перед законом и судом (ст. 6);
•	норму о том, что суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 2 ст. 195), и — в определённой мере — требование закона о том, что решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195);
Принятие нового ГПК не сильно отразилось на доктринальных взглядах на принцип процессуального равноправия: в большинстве работ принцип трактуется так же, как и до принятия ГПК 2002 г. Отметим следующие интересные тенденции:
•	«возвращение к истокам»: в некоторых работах принцип трактуется в полном соответствии с его пониманием дореволюционными учёными. Так, Г.Л. Осокина воспроизводит высказывания Е.В. Васьковского о принципе равноправия сторон1, она же указывает, что если истец имеет право предъявить иск, изменить его, отказаться от иска, то ответчик должен иметь «аналогичное процессуальные средства»: заявить возражение, предъявить встречный иск, изменить основание возражений, изменить встречный иск, признать иск2. Она же верно отмечает, что нельзя отождествлять процессуальное (юридическое) равноправие сторон с фактическим3;
•	«возвращение к истокам» в другом смысле: во многих работах принцип снова трактуется как «проявление более общего принципа равенства граждан перед законом и судом»4, при
Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 145; см. также: Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 61.
Как уже было нами отмечено, мы не считаем такие права «аналогичными», представляется, что в данном случае имеет место некая «подгонка» толкования норм под заранее подобранную концепцию.
3	См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 145.
4
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004; Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 47; Власов А.А. Указ. соч. С. 48-49.
этом позиция В.М. Шерстюка не изменилась, а наоборот, усилилась: «Его (принцип процессуального равноправия) нельзя смешивать с принципом равенства граждан и организаций перед законом и судом (ст. 6). Они различаются друг от друга прежде всего по субъектному составу и содержанию»1;
•	относительное признание того, что существуют и нормы, отражающие неравноправие сторон: «Содержание данного принципа не предполагает полного тождества, “одинаковости” их прав и обязанностей»2. «Однако проблема юридического равенства сторон в процессе решена в действующем законе не до конца»3. «Абсолютного равноправия между сторонами в гражданском процессе нет и не может быть, что обусловлено особым процессуальным положением каждой из них (например, ответчик не вправе требовать обеспечения иска, уменьшения размера исковых требований)»4;
•	во многом в связи с предыдущей тенденцией появление концепции о «соотносимости», а не равенстве некоторых прав истца и ответчика, в частности прав по распоряжению материальными правами и обязанностями5 и критики этой концепции6;
•	выдвижение концепции о существовании отдельного от состязательности и равноправия сторон принципа права быть выслушанным7. Такая инициатива была выдвинута по примеру ФРГ, где указанный принцип (Der Anspruch auf
1 Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 51.
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 48; Власов А.А. Указ. соч. С. 48—49.
Власов А.А. Указ. соч. С. 48—49.
Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. С. 52.
См.: Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс: Курс лекций. Саратов, 1998. С. 1998; Власов А.А. Указ. соч. С. 49.
Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. 2-е изд., перераб. и доп.. М., 2005. С. 48.
См.: Воронов А.Ф. О понятии, значении и нормативном закреплении принципов гражданского и арбитражного процессуального права // Законодательство. 2003. № 12; Шерстюк В.М. Право быть выслушанным — принцип гражданского процессуального права // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004.
rechtliches Gehor) возведен в ранг конституционного (абз. 1 ст. 103 Основного закона ФРГ), поскольку «правовое государство немыслимо без права быть выслушанным» (Mangold, Kolb, Schacht)1.
Судебная практика судов общей юрисдикции по применению принципа равноправия сторон также особо не претерпела изменений.
Так, Верховный Суд РФ по-прежнему обращает особое внимание на случаи, когда сторона в споре занимает в материальном правоотношении властное положение: это не должно влиять на процессуальное равноправие сторон.
Например, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации 7 октября 2005 г. рассмотрела гражданское дело по иску С.Е. Орловой к Верховному суду Республики Адыгея о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Мотивируя невозможность применения правил общей территориальной подсудности, коллегия указала: «...то обстоятельство, что ответчиком по делу является Верховный суд Республики Адыгея служит основанием для заявления судом самоотвода в силу пункта 3 части 1 статьи 16 Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности, поскольку в противном случае будет нарушен принцип осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, установленный статьей 12 Гражданского процессуального кодекса РФ» (24-ВпрО5-3).
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела в судебном заседании от 22 апреля 2005 г. надзорную жалобу А.Г. Фатова на судебные постановления по его иску к Л.Н. Фатовой о признании не приобретшей право на жилую площадь и встречному иску Л.Н. Фатовой о вселении и разделе лицевого счета и указала; «Неизвещение Фатова о дне слушания дела лишило его возможности участвовать в заседании, представлять возражения по доводам участвующей в заседании другой стороны и, таким образом, повлекло нарушение его Конституционного права на судебную защиту на основе соблюдения
Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 34.
принципов состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве.
В силу ст. 387 ГПК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение участвующих по делу лиц о дне разбирательства дела является безусловным основанием к отмене вынесенного судом надзорной инстанции определения, так как относится к числу существенных нарушений норм процессуального права» (83В04-25).
19 января 2005 г. Президиум Верховного Суда Российской Федерации рассмотрел в порядке надзора гражданское дело по ходатайству Е.Я. Лозовской о разрешении принудительного исполнения на территории Российской Федерации решения суда сектора Рышкань мун. Кишинэу Республики Молдова от 2 декабря 1999 г. о взыскании денежной суммы и судебных расходов с Е.Л. Дедученко по надзорной жалобе Е.Я. Лозовской на определение Ивановского областного суда от 20 января 2004 г. и определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 14 мая 2004 г. и указал в нем: «В статье 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации закреплены конституционные принципы осуществления правосудия в Российской Федерации на основе состязательности и равноправия сторон.
Согласно статьям 410, 411 (ч. 3, 4, 6) Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основанием для рассмотрения вопроса о принудительном исполнении решения иностранного суда является ходатайство взыскателя, которое подается им в компетентный суд по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации. Ходатайство рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника. Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда,
объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.
Положения статей 410, 411 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть истолкованы таким образом, чтобы исключалась обязанность суда уведомить и взыскателя о времени и месте заседания, поскольку на заседании должен соблюдаться принцип равноправия сторон, закрепленный международным договором и российским законодательством.
Как видно из дела, Ивановский областной суд рассмотрел ходатайство взыскателя Лозовской Е.Я. о принудительном исполнении решения иностранного суда, не известив её о времени и месте рассмотрения дела, тогда как должник Дедученко Е.Л. была извещена судом и принимала участие в судебном заседании.
Нарушение судом принципа равноправия сторон повлекло существенное нарушение процессуальных прав Лозовской Е.Я.» (22пв04).
Неизвещение стороны о судебном разбирательстве остается одним из самых частых нарушений принципа равноправия сторон. Кроме того, рассмотренное постановление подтверждает, что принцип действует не только в исковом производстве, но и в иных видах производств.
Представляются важными разъяснения, данные в Ответах СК по гражданским делам Верховного Суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24 марта 2004 г.): «Вопрос 19: Применимо ли положение п. 4 ст. 2 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” в части, не допускающей лиц, не являющихся адвокатами и не состоящих в штате организации, к осуществлению защиты интересов организации в гражданском . судопроизводстве?
Ответ: Часть 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации провозгласила равенство всех перед законом и судом. Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Данные конституционные принципы предполагают наличие одинакового объёма процессуальных прав субъектов гражданских правоотношений, в том числе и по вопросу о выборе представителей, независимо от статуса этих субъектов.
Указанный Федеральный закон не содержит изложенных ограничений в отношении физических лиц, устанавливая их только для организаций, что противоречит приведенному выше положению Конституции Российской Федерации.
Часть 2 ст. 48 ГПК РФ предоставляет организациям право свободного выбора своих представителей для участия от их имени в гражданском судопроизводстве, не связывая возможность реализации этими субъектами данного права необходимостью заключать соответствующие договоры на оказание юридической помощи лишь с лицами, осуществляющими такую деятельность только на профессиональной основе (адвокатами).
Разрешая вопрос о допуске лица в качестве представителя организации к участию в конкретном гражданском деле, суды общей юрисдикции должны руководствоваться указанным выше правилом ГПК РФ, как нормой, в полной мере соответствующей приведенным выше положениям Конституции Российской Федерации».
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 27 от 31 мая 2007 г. «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности» в п. 11 специально обращает «внимание судей на необходимость соблюдения установленных законом гарантий равенства прав участников судебного процесса. С учётом этого судья, проявляя объективность и беспристрастность, обязан с одинаковым вниманием относиться ко всем участникам судебного процесса, быть свободным от предубеждений социального, расового, национального, полового и религиозного характера.
Он не должен допускать предвзятого отношения к лицам, участвующим в судопроизводстве, по мотивам их имущественного или должностного положения, принадлежности к общественным объединениям, а также политических и иных убеждений, поведения в процессе».
Однако, с нашей точки зрения, п. 6 этого же постановления не вполне соответствует провозглашенным выше принципам: «При разрешении вопроса о том, имеет ли право гражданин, должностное лицо или орган, сообщившие о совершении судьёй дисциплинарного проступка, оспаривать в судебном порядке решение квалификационной коллегии судей, отказавшей в привлечении судьи к дисциплинарной ответственности, необходимо руководствоваться положениями статьи 26 Федерального закона

“Об органах судейского сообщества в Российской Федерации” о возможности оспаривания решения квалификационной коллегии судей лишь лицом, в отношении которого оно принято».
Разнообразна и практика арбитражных судов, применяющих нормы АПК РФ о процессуальном равноправии сторон1.
Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 марта 2000 г. № ИП-83/99-А11-424/98-Е-6/24 указано: «Разрешение вопросов, возникающих в ходе исполнения арбитражных судебных актов, осуществляется в соответствии с нормами раздела IV Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: в судебном заседании, с извещением сторон исполнительного производства и судебного пристава-исполнителя о времени и месте судебного разбирательства. Таким образом, при разрешении спорного вопроса суду следовало руководствоваться правилами пункта 4 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и применить норму права, регулирующую сходные отношения (статью 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Суд, принимая определение по результатам рассмотрения заявления судебного пристава-исполнителя о приостановлении исполнительного производства без вызова вышеназванных лиц, нарушил принцип процессуального равноправия сторон, закрепленный в статье 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Допущенные судом нарушения норм процессуального права являются в силу пункта 3 статьи 176 данного Кодекса безусловным основанием для отмены указанных определения и постановления».
В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2004 г. № КГ-А40/3948-04 установлено: «В связи с неизвещением о дате судебного разбирательства ответчик был , лишен возможности реализовать свои права в соответствии со * 2 3
1 Ст. 8 АПК РФ «Равноправие сторон»:
«1. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.
2. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.
3. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон».
ст. 41 АПК РФ и представить суду доказательства в обоснование своих возражений до иску.
Изложенное выше свидетельствует о нарушении принципов равноправия и состязательности (ст. 8, 9 АПК РФ) при разрешении настоящего спора.
С учётом изложенного, принятое по делу решение подлежит отмене на основании ст. 288 АПК РФ как вынесенное с нарушением норм процессуального права, а дело — направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции».
В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2004 г. № Ф08-1579/2004-610А отражается и некоторая специфика арбитражного процесса: «Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кореновскому району обратилась в арбитражный суд с заявлением к ООО “Торнадо” о взыскании 1103 рублей 60 копеек штрафа по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.
Определением от 23.10.03 указанное заявление принято судом к рассмотрению и сторонам предложено рассмотреть данное дело в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 2 статьи 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в порядке упрощенного производства по предложению арбитражного суда при согласии сторон.
В материалах дела имеется письменное согласие Инспекции МНС России по Кореновскому району на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства.
Согласие ответчика по делу ООО “Торнадо” отсутствует, отзыв на заявление им не представлен, в рассмотрении дела общество не участвовало ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, поскольку оно не было надлежаще уведомлено.
Таким образом, у суда первой инстанции при отсутствии письменного согласия ответчика законные основания на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства отсутствовали.
Довод суда об отсутствии возражений сторон по умолчанию Противоречит нормам статьи 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Более того, судебными инстанциями нарушен принцип равноправия сторон и надлежащей защиты их прав и интересов,
поскольку ООО “Торнадо” в нарушение статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было надлежащим образом уведомлено, что является в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебных актов».
Принцип равноправия сторон, установленный в уголовно-процессуальном законодательстве и административном (административно-процессуальном) законодательстве также применяется в практике деятельности судов.
11 октября 2006 г. Президиум Верховного Суда Российской Федерации рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам адвокатов Мартынова Е.Н., Гофштейна А.М., Терехова С.В., Костанова Ю.А., Егорова А.В. и Антоновой Е.А. на определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 марта 2006 г. и указал: «В соответствии со ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
Суд кассационной инстанции, вопреки требованиям закона, указал в определении, что “в случае, если выдвинутое обвинение найдет подтверждение в суде, то юридическую оценку содеянному следует дать исходя из фактических обстоятельств дела, с учётом мнения стороны обвинения”; чем нарушил принципы состязательности и равноправия перед судом сторон обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве.
Поскольку указанные нарушения требований УПК РФ могли повлиять на правильность вынесенного судом определения, это судебное решение подлежит отмене с передачей дела на новое . кассационное рассмотрение» (429П06).
5 июня 2007 г. заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации Серков П.П., рассмотрев жалобу Валеева А. К. на постановление заместителя председателя Верховного суда Республики Татарстан от 21.04.2006 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 12.13 КоАП РФ, в отношении Валеева А.К., в своём постановлении указал: «В соответствии с ч. 2 ст. 118 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ административное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Судебный порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях подразумевает обязанность суда по созданию на всех стадиях административного судопроизводства равных условий для осуществления сторонами принадлежащих им процессуальных прав.
Реализация конституционного принципа равноправия сторон на стадии пересмотра вступивших в силу постановлений по делу об административном правонарушении (ст. 30.11 КоАП РФ) в случае подачи потерпевшим жалобы предполагает обязанность суда известить лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, о факте подачи такой жалобы, предоставить возможность ознакомления с жалобой и представить свои возражения на неё.
Как следует из материалов дела, отменяя по жалобе Нуруллина О.Р. вступившее в законную силу определение судьи от 16.02.2006 г. о прекращении производства по делу об административном правонарушении, заместитель председателя Верховного суда Республики Татарстан не известил Валеева А.К. о факте подачи жалобы, не предоставил ему возможность ознакомиться с жалобой и представить свои возражения на неё, в результате чего был нарушен процессуальный принцип равноправия сторон».
Конституционный Суд РФ неоднократно упоминал в своих решениях и определениях принцип процессуального равноправия сторон.
В частности, в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.Л. Дрибинского и А.А. Майстрова установлено, что гарантией эффективного восстановления прав применительно к гражданскому судопроизводству является, в частности, «закрепленное в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации положение об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Принцип состязательности и равноправия сторон как один из основных в гражданском судопроизводстве предусмотрен в главе 1 “Основные положения” ГПК РСФСР (статья 14) и, следовательно, распространяется на все стадии гражданского процесса. Вместе с тем его конкретное наполнение различно в зависимости от конкретных целей и особенностей той или иной процессуальной стадии...
При определении этих прав законодатель должен учитывать закрепленные в Конституции Российской Федерации положения
о равенстве граждан перед законом и судом (статья 19, часть 1), гарантиях судебной защиты прав и свобод (статья 46, часть 1) и об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3). Это означает, что на разных стадиях гражданского процесса, в том числе в надзорной инстанции, стороны должны обладать соответственно равными процессуальными правами».
В постановлении от 14 февраля 2002 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер Конституционный Суд РФ установил: «...истец и ответчик в силу статей 19 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации равны перед законом и судом, а разрешение судом возникшего между ними спора должно осуществляться в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Названным конституционным нормам корреспондируют положения статей 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, пункта 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые гарантируют равенство всех перед законом и судом, право каждого на справедливое разбирательство спора о гражданских правах и обязанностях независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Эти положения, как относящиеся к общепризнанным принципам и нормам международного права, согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации.
По смыслу приведенных норм Конституции Российской Федерации и международного права, истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту... Осуществляя гражданское судопроизводство на основе состязательности и равноправия сторон, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс их процессуальных прав и обязанностей».
В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 апреля 2005 г. № 113-0 по жалобе гражданина А.И. Маслова на нарушение его конституционных прав ч. 1, 2 и 3 ст. 30.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 3 и 3.2) установлено, что в соответствии со ст. 46 (ч. 1) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Из этой конституционной нормы и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности ст. 8 и 29 Всеобщей декларации прав
человека, а также п, 2 и подп. «а» п. 3 ст. 2 и п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, следует, что государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Право на судебную защиту предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объёме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости. Одной из таких гарантий, в том числе применительно к административному судопроизводству, является закрепленное в ст. 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации положение об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Принципы состязательности и равноправия сторон должны распространяться на все стадии административного судопроизводства.
Это означает, что на разных стадиях административного судопроизводства, в том числе в надзорной инстанции, прокурор и лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, должны обладать соответственно равными процессуальными правами.
Принцип равенства сторон является составным элементом более широкого понятия справедливого судебного разбирательства, которое также включает в себя основополагающий принцип состязательности процесса. Между тем принцип равенства сторон требует, чтобы каждой из сторон была предоставлена разумная возможность представить своё дело в таких условиях, в которых ни одна из сторон не имеет явного преимущества (постановление от 15 ноября 2001 г. по делу «Вернер против Польши»).
Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения культуры «Дом культуры им. Октябрьской революции», открытого акционерного общества «Центронефтехимремстрой», гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области в п. 4.3 устанавливает, что рассмотрение и разрешение дела в отношении прав и обязанностей лица, не привлеченного к участию в деле, с очевидностью нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм процессуального права, что в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК Российской Федерации является основанием для изменения или отмены судебного акта в надзорном порядке. Подобная практи-
478
ка вступает в противоречие и с общепризнанными принципами и нормами международного права, гарантирующими каждому право на справедливое правосудие (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 2 ст. 4 Протокола № 7 к данной Конвенции). Нарушение же прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации также является согласно пункту 2 ст. 304 АПК Российской Федерации (в редакции от 31 марта 2005 г.) основание^ для изменения или отмены судебного акта в порядке надзора.
В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июля 2006 г. № 351-0 по жалобе гражданина В.Н. Слюсаря на нарушение его конституционных прав положениями ч. 2 и 3 ст. 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации специально подчёркивается, что «предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда является одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливости судебного разбирательства; во всяком случае лицо — вне зависимости от его уголовно-процессуального статуса (подозреваемый, обвиняемый, подсудимый и осужденный), — если оно изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишено возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями выступавших участников судебного заседания и дополнительными материалами, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам... Между тем осужденный, если он не участвует в судебном заседании, лишается реальной возможности ознакомиться с данными материалами, а следовательно, привести доводы, которые опровергали бы выводы администрации, с которыми он не согласен. Судье же в таких случаях приходится разрешать вопрос о дальнейшем отбывании осужденным наказания исключительно на основе аргументов, изложенных в заключении администрации учреждения или органа, исполняющего наказание, доклада её представителя и мнения прокурора, т.е. по существу, не на основе конституционного принципа состязательности и равноправия сторон».
Европейский суд по правам человека также неоднократно упоминает принцип равноправия сторон в своих решениях, например, в своём решении по делу «Руиз-Матеос против Испании» он указал, что заявители жаловались, что подверглись нарушению принципа равноправия сторон в ходе этого разбирательства.
«...В связи с тем, что принцип процессуального равноправия сторон рассматривался как одна из сторон более широкой концепции справедливого судебного разбирательства, Суд напомнил, что будет рассматривать справедливость оспариваемых разбирательств в свете всех положений ст. 6-1 ЕКПЧ... в ходе разбирательства спора гражданско-правового характера, где такие лица являются сторонами, им должны быть гарантированы свободный доступ к показаниям другой стороны, а также реальная возможность возражать на них. Это не произошло в деле семьи Руиз-Матеос. Учитывая вышеизложенное, Суд сделал вывод, что имело место нарушение права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6-1 ЕКПЧ)». Многие решения ЕСПЧ были проанализированы при рассмотрении принципа состязательности.
Л.В. Туманова пишет о позиции суда: «Европейский суд в своих решениях неоднократно указывал, что гарантиями справедливого судебного разбирательства являются состязательность и равенство сторон. Причем в судебных процессах, где сталкиваются противоположные частные интересы, это равенство предполагает, что каждая сторона должна иметь разумную возможность представлять своё дело в условиях, в которых ни одна из сторон не имеет явного преимущества. Понятие справедливого судебного разбирательства препятствует любому вмешательству в отправление правосудия». Определяя суть процессуального равноправия сторон в «установлении национальным законодательством равных возможностей сторон на защиту своих прав и интересов, представляя одной стороне конкретные процессуальные права, необходимо наделять аналогичными правами и другую сторону». Л.В. Туманова определяет важной составляющей равенства и состязательности «информированность участников процесса о своих правах, порядке функционирования суда... извещение лиц, участвующих в деле»'.
Вообще западная процессуальная доктрина относительно равноправия сторон может быть обобщенно выражена в довольно часто цитируемом2 высказывании В. Хабшайда на Международном кон-
Туманова Л.В. Право на справедливое судебное разбирательство по новому ГПК РФ // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 8.
См.: Коршунов Н.М., Аккуратов И.Ю. Доступность судебной защиты и эффективность защиты гражданских прав муниципальных образований // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001. С. 291; Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общая часть. М., 2004. С. 145.
грессе по процессуальному праву, проходившему в Генте в 1977 г.: «Мир, в котором мы живем, всегда был и будет несовершенным. Поэтому нам никогда не удастся создать такое правосудие, чьи решения всегда соответствовали бы материальной истине. Но то, что мы в состоянии сделать, так это гарантировать всякому гражданину, что в суде с ним будут обращаться, уважая его достоинство и по справедливости, и что с обеими сторонами будут обращаться как с юридически равными лицами. У них должны быть равные возможности и равные шансы. В процессе должен господствовать принцип “равенства вооружений”»1.
Принцип равноправия сторон присущ гражданскому процессу государств всех правовых систем.
Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что к исходным началам шариатского правосудия относится установленный Кораном принцип равенства2. Кади не может вынести решение, выслушав только одну сторону в споре, а «должен предоставить тяжущимся равные права»3, поскольку пророк говорил: «Если двое обратятся к тебе за судебным решением, не суди в пользу одного из них до тех пор, пока не выслушаешь слова другого, после чего только и узнаешь, как судить»4. Пророк требовал, чтобы оба участника судебного спора сидели прямо перед кади на равном расстоянии от него5. Стремление шариата обеспечить равенство сторон в судебном процессе в яркой форме выражено в знаменитом письме халифа Омара, адресованном одному из судей: «Относись к людям как к равным, одинаково общаясь с ними и проводя с ними время поровну, а также следуй равенству в вершении правосудия, с тем, чтобы благородный не домогался твоего самоуправства и произвола в своих интересах, а слабый не терял надежды найти у тебя справедливость... »6.
Западная правовая доктрина, как отмечал В.К. Пучинский, «равенство прав сторон гражданского процесса... обычно расценивает
Habscheid W.J. Les principes fondamentaux du droitjudiciaire prive // Towards a Justice with a human face: The first international Congress on the Law of Civil Procedure. Antwerpen, 1978. P. 48.
Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 328.
3 Там же. С. 329.
4
Аль-Хафиз бен Хаджар аль-Аскалани. Указ. соч. (на араб, языке). С. 291, 288. Цит. по: Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 329.
Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 330.
Ибн Кайим аль-Джавзийя. Наставление для тех, кто выступает от имени Господа Миров. Бейрут, б.г. Ч. I. (на араб, языке). С. 95—86. Цит. по: Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 330.
как аксиоматическое, не требующее доказательств положение»1; «согласно 14-й поправке к Конституции США все имеют равную защиту перед законом. На здании Верховного Суда США в Вашингтоне начертано: “Равное правосудие в соответствии с правом”. Любые субъекты располагают тождественными возможностями судебной защиты интересов»* 2.
«Равенство сторон в процессе проявляется в предоставлении им законом юридически равных возможностей в отстаивании своих прав и охраняемых законом интересов», — утверждает С.А. Алехина, исследуя гражданское процессуальное законодательство США3.
На основании всего вышеизложенного, с нашей точки зрения, можно прийти к следующим выводам:
1.	Принцип равноправия сторон в гражданском процессе, конечно, связан с принципом равенства граждан (равенства всех) перед законом и судом, однако вряд ли его можно рассматривать как его «разновидность», действующую непосредственно в процессе, тем более выводить принцип равноправия исключительно из принципа равенства граждан перед законом. Вся история развития принципа показывает, что, начиная с Древней Руси и вплоть до XX в., при явном отсутствии равноправия граждан, при наличии рабства, крепостничества, сословных привилегий, принцип равноправия сторон существовал и развивался. Его истоки скорее всего лежат в естественном требовании справедливого состязания между сторонами.
2.	Полного процессуального равноправия сторон достичь невозможно в силу объективного положения сторон в спорном материально-правовом отношении (права — обязанности), однако в сфере состязательности, т.е. в сфере убеждения суда в своей правоте, права и обязанности сторон должны быть максимально уравнены, в этой сфере стороны должны пользоваться «равным вниманием» суда, иметь «равные вооружения».
3.	Неразрывную, теснейшую и взаимообусловливающую связь принцип равноправия сторон имеет с принципом состязательности, с принципом диспозитивности такая связь отсутствует.
4.	Несмотря на наличие многих равных процессуальных обязанностей, в процессуальном правоотношении суть принципа выра
Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Без-бкха. М., 2007. С. 126.
2 Там же. С. 62.
Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб, пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 248.
жается в равных правах, предоставленных сторонам для убеждения суда в своей правоте; соотношение прав и обязанностей во многом соответствует принципу состязательности: только если сторона стремится выиграть дело, воспользоваться предоставленными правами, тогда на неё возлагаются обязанности. При отсутствии такого стремления о равенстве обязанностей во многих случаях говорить беспредметно.
5.	Название принципа «принцип процессуального равноправия сторон» несколько тавтологично: «принцип процессуального равноправия сторон в процессе», поэтому считаем, что принцип следует называть «принцип равноправия сторон».
6.	Принцип права быть выслушанным по отношению к сторонам является органичным составляющим принципа равноправия сторон и состязательности, а не отдельным принципом. Такая точка зрения является традиционной для России. Она разделялась как советскими, так и дореволюционными учёными-процессуалистами.
7.	Принцип равноправия сторон состоит в следующем: каждой стороне должны быть предоставлены равные процессуальные права для убеждения суда в своей правоте, т.е. в законности и обоснованности своих требований и возражений.
Правильной тенденцией развития принципа представляется не полное равноправие сторон в процессе, а исправление явных «перекосов» в тех нормах, которые закрепляют исключения из принципа (некоторых нормах приказного производства, заочного производства и др.)
Наконец, заметим, что эволюция данного принципа, в отличие от других рассмотренных принципов, мало напоминает движения маятника от неравноправия к равноправию и обратно: законодательство в целом развивалось от неравноправия (имеется в виду допустимое законом самоуправство) к равноправию сторон с незначительными колебаниями в ту или иную сторону.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
1.	Для того, чтобы принципы гражданского процесса эффективно исполняли свои функции в области правоприменения, правотворчества, обучения и воспитания, они должны быть сформулированы и закреплены в виде отдельных правовых норм. Указанные правовые нормы должны позиционироваться в гражданском процессуальном законодательстве именно как принципы, т.е. как главные нормы, исторически определённые, наиболее стабильные, определяющие в совокупности содержание других процессуальных норм — норм, раскрывающих особенности содержания принципов, устанавливающих исключения из действия принципов, гарантирующих исполнение принципов, содействующих исполнению принципов.
2.	Эволюция почти всех функциональных принципов гражданского процесса в России на протяжении последнего тысячелетия /представляет собой переменное движение то в сторону наиболь-' inero проявления содержания принципа, то в сторону положения, противоположного по содержанию, в котором проявлялись исключения из действия принципа. Эволюция некоторых функциональных принципов на отдельных этапах развития проявлялась в переходе принципа к его противоположности, но в большинстве случаев колебания в развитии принципов проявлялись в количестве и качестве исключений из принципа.
Графически эволюцию функциональных принципов можно представить как кривую, подобную синусоиде (синусоидой она быть не может, так как имеют место явно не гармонические колебания) с различными амплитудами и периодами, колеблющуюся относительно оси, расположенной параллельно выше (или ниже) оси абсцисс, обозначающей время; при этом на оси ординат положительное направление означает движение к абсолютному про-' явлению принципа, отрицательное — к абсолютному проявлению противоположного принципа, а сама ось абсцисс является границей перехода от одного принципа к его противоположности.
3.	Эволюция принципов состязательности, диспозитивности, объективной истины — это, прежде всего, история нахождения баланса между активностью и пассивностью суда в процессе на различных этапах социального развития государства.
Эволюция принципов непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства — это, прежде всего, история
нахождения баланса в развитии форм и способов получения судом ; информации об обстоятельствах, имеющих значение для дела. 1
Определение разумного баланса между принципом и исклю- \ чениями из его действия есть наиболее правильное регулирование правовых отношений. Чрезмерный «крен» как в сторону законодательного закрепления неограниченности того или иного принципа, так и в сторону закрепления недостаточно обоснованных исключений из него негативно сказывается на достижении целей судопроизводства. Это особенно важно для России, где, по сравнению с другими государствами, периоды колебаний в развитии функциональных принципов уменьшены, а их амплитуда увеличена.
4.	Не может быть принципов, в которых сочетаются противоположные по содержанию положения (например, устности и письменности): есть принцип и есть исключения из этого принципа, количество и качество которых не должно приводить к переходу принципа к его противоположности.
5.	Эволюция принципа объективной истины свидетельствует о том, что в его основе лежит обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела исходя из имеющихся у суда процессуальных возможностей. Такой подход позволяет утверждать, что этот принцип сохранился в гражданском процессе России.
6.	История становления и развития принципа диспозитивности показывает, что его основой является право лица, участвующего в деле, по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе (в той же мере, в какой и вне процесса) в той форме и с теми ограничениями, которые установлены гражданским процессуальным законодательством.
7.	В основе эволюции принципа состязательности лежат два взаимосвязанных положения: о предоставлении возможности , каждой стороне убедить суд в своей правоте, т.е. в законности и обоснованности своих требований и возражений, посредством реализации прав, предусмотренных процессуальным законодательством, и об обязанности стороны, желающей выиграть дело, в состязании, правила которого установлены процессуальным законодательством, с другой стороной, убедить суд, содействующий сторонам в реализации принадлежащих им прав, но сохраняющий объективность и беспристрастность, в своей правоте. Из анализа эволюции принципа следует, что для России на всех этапах раз
вития государства характерна в той или иной мере достаточно активная процессуальная позиция суда, не приводящая, однако, к классической инквизиционное™ процесса.
8.	Результатом эволюции принципа устности судебного разбирательства следует считать правило о том, что в судебном заседании передача информации от одного участника процесса к другому (обмен информацией) совершается обязательно в устной форме, что не исключает передачу этой же информации в иных формах (письменной, вещественной, в форме аудио- и видеозаписи) и письменную и иную фиксацию этой передачи.
9.	Развитию принципа непрерывности судебного разбирательства сопутствует вопрос о целесообразности существования самого принципа. Обязательная концентрация внимания судей на одном конкретном деле не может не осознаваться как верное правило. Сложности практического применения принципа связаны с институтом отложения дела, который требует совершенствования. Цель совершенствования — восстановление в памяти судей и других участников процесса процессуальных действий, совершённых до отложения разбирательства, если их объём достаточно большой, без повторного совершения этих действий. Этой цели может служить усовершенствованный институт судебного доклада.
10.	Основным направлением эволюции принципа непосредственности судебного разбирательства является личное восприятие судьями информации об обстоятельствах дела из источников, на которые эти обстоятельства воздействовали непосредственно.
11.	Развитие высоких технологий влияет на все функциональные принципы гражданского процесса, однако наибольшее влияние это развитие оказывает на принципы непосредственности и устности судебного разбирательства. Возможное в будущем глобальное расширение видеозаписи значимых юридических фактов может привести к сужению сферы действия принципа устности судебного разбирательства при воспроизведении записей указанных фактов в судебном заседании. Развитие технологий в области связи может привести к сужению сферы действия принципа непосредственности судебного разбирательства, вплоть до проведения судебного разбирательства в виде теле-, интернет- и подобного рода конференций без обязательной физической явки участников разбирательства в суд.
12.	В отличие от других функциональных принципов, развитие принципа равноправия сторон представляет собой достаточно последовательное движение от неравноправия к предоставлению
486------------------------------------------------------------
каждой стороне равных процессуальных прав для убеждения суда в своей правоте, т.е. в законности и обоснованности своих требований и возражений.
13.	Нормы «приказного производства» в гражданском процессе не соответствуют большинству судопроизводственных принципов гражданского процесса, что может свидетельствовать о его неполном соответствии конституционным понятиям «правосудие» и «судопроизводство».
14.	Следует законодательно закрепить не только функциональные принципы гражданского процесса в виде отдельных норм, но и гарантии их исполнения, главной из которых могла бы быть норма о том, что нарушение принципов гражданского процесса является существенным нарушением процессуального законодательства и, следовательно, основанием к отмене судебных актов.
487
Приложение 1
«Маятник» эволюции принципов
Диспозитивность Состязательность Объективная истина Непосредственность Устность Непрерывность
«Почин» суда
Процессуальная активность суда
Формальная истина
Опосредованность
Письменность
Отсутствие непрерывности
Ч.
& co
Приложение 2
Эволюция принципа объективной истины
Суд обязан установить объективную истину
Приложение
Суд не обязан устанавливать действительные обстоятельства дела, права и обязанности сторон
Приложение 3
Эволюция принципа устности судебного разбирательства
Передача информации об обстоятельствах дела и иной информации между судом и иными участниками процесса обязательно осуществляется в устной форме, что не исключает иные формы передачи информации
Приложение
Передача информации об обстоятельствах дела и иной информации между судом и иными участниками процесса осуществляется преимущественно в письменной форме
Приложение 4
Эволюция принципа непосредственности судебного разбирательства
Суд воспринимает всё разбирательство непосредственно и на основе этого восприятия принимает решение
Суд воспринимает информацию об обстоятельствах дела преимущественно опосредованно (через кого-либо, что-либо)
Приложение
Приложение 5
Эволюция принципа непрерывности судебного разбирательства
В перерыве разбирательства суд не может рассматривать другие дела, он может это делать, только отложив разбирательство
Приложение
В перерыве разбирательства суд может рассматривать другие дела
Приложение 6
Эволюция принципа диспозитивности
Диспозитивность
Приложение
“Почин суда”, руководящая роль суда, процессуальная активность суда и других государственных органов
Приложение 7
Эволюция принципа состязательности
Приложение
Инквизиционность: процессуальная активность суда и других государственных органов
Приложение 8
Эволюция принципа равноправия сторон
Равноправие
Неравноправие
Приложение
А.Ф. ВОРОНОВ
ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ, БУДУЩЕЕ
Редактор И. И. Жиброва
Корректор Н. П. Самойлова
Оригинал-макет О.А. Пелипенко