ИЗ ИСТОРИИ
ПОЛИТИЧЕСКОЙ И ПРАВОВОЙ
мысли
Ό

Редакционная коллегия:
В. Е. ГУЛИЕВ, Л. С. МАМУТ, В. С. ИЕРСЕСЯНЦ

В.Д.ЗОРЬКИН
муромцев
Москва
«Юридическая литература»
1979

67
3-86
Зорькин Валерий Дмитриевич (род. в 1943 г.),
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории
государства и права юридического факультета
Московского государственного университета. Автор —
специалист в области истории политических и
правовых учений.
Основные его работы: «Позитивистская теория
права в России» (1978), «Из истории буржуазно-
либеральной политической мысли России второй
половины XIX — начала XX в.» (1975), «Очерки
позитивистской юриспруденции в России» (1976),
статьи и главы в учебниках по теории государства и
права, истории политических учений, критике
современной буржуазной теории права.
Ответственный редактор В. С. Нерсесянц
11001 — 108
БЗ—69—6—79 1202000000
012(01)—79
© Издательство «Юридическая литература», 1979

ВВЕДЕНИЕ
В истории буржуазной правовой мысли Сергею
Андреевичу Муромцеву (1850—1910 гг.)
принадлежит особое место. Его теория права —
оригинальное явление буржуазной социологической
юриспруденции. Он может быть назван одним из
основателей этого направления. Еще в 70-х
годах XIX столетия, т. е. за полвека до Е. Эрлиха
и Р. Паунда, С. А. Муромцев выдвинул,
разработал и сформулировал идеи социологического
изучения права (с применением функционального
и историко-сравнительного методов), предложил
понятие права как действующего правопорядка,
противопоставил «живое» право «мертвому»
и т. д. С помощью социологической теории
права С. А. Муромцев пытался оправдать судейское
правотворчество, направленное на
эволюционную замену абсолютистского режима
либеральным правопорядком. В этой связи исследование
теории С. А. Муромцева позволяет расширить и
углубить представления об идеологической
направленности социологической юриспруденции.
Социологический подход к праву С. А.
Муромцев строил на основе позитивистской философии,
поэтому его теория является типичным
выражением социологического позитивизма в
юриспруденции. В борьбе с юридическим (формально-
догматическим) позитивизмом эта теория
предлагала изучать функционирование права в
контексте всей социальной жизни и открывала путь
конкретным эмпирическим исследованиям
правовых явлений. В этом — непреходящее значение
исследований С. А. Муромцева в развитии
юридической науки. Однако позитивистский профиль
теории С. А. Муромцева — отказ от познания
5

сущности правовых явлений, игнорирование
аксиологических проблем правоведения,
противопоставление идеологии науке — накладывал на
нее печать ограниченности. В целом теория
С. А. Муромцева — поучительный пример блеска
и нищеты позитивистской социологической
юриспруденции: ее больших эмпирических
возможностей, с одной стороны, и неспособности
разработать сущностные и аксиологические
аспекты права, выработать критерии и масштабы
«правильного» права — с другой.

ГЛАВА î
Вехи жизненного
и творческого пути
с
ергей Андреевич
Муромцев родился
23 сентября 1850 г. в Петербурге. Отец его,
Андрей Алексеевич (1818—1879 гг.), происходил из
старинного дворянского рода, в 1858 году в чине
полковника вышел в отставку, поселился с
семьей в селе Лазавка Новосильского уезда
Тульской губернии, где занялся сельским хозяйством.
Благодаря матери С. А. Муромцев получил
хорошее домашнее образование. К сентябрю
1860 года семья Муромцевых переселилась в
Москву. Здесь С. А. Муромцев поступил в
гимназию и в 1867 году окончил ее с золотой
медалью.
Большое влияние на формирование
политических взглядов С. А. Муромцева оказал его
дядя Семен Алексеевич Муромцев, либерал по
убеждениям, занимавший должность мирового
судьи, — «вольнодумец и вольтерьянец», как его
7

звали в уезде. Много лет спустя, в 1877 году,
посылая дяде докторскую диссертацию, С. А.
Муромцев писал: «Вы прикосновенны и очень
прикосновенны к моему сочинению. Вы были
человеком, у которого я с детства научился
относиться критически к окружающему и не поддаваться
чему-либо бессознательно, потому только, что
оно есть старое. У Вас я впервые научился
смелости, с которою следует громить
предрассудки. То, что Вы сделали в практической
жизни, я взял на себя в сфере научной»1. И в 1878
году, став руководителем «Юридического
Вестника» для того, чтобы распространять идеи
либерального правоведения среди широкой
юридической общественности, С. А. Муромцев
обращался к Семену Алексеевичу со следующими
словами: «Каждый раз, милый дядя, когда мне
приходится браться за новое дело и вести его с
борьбой против всяких предрассудков,
невежества, пошлости, предо мною восстает Ваш
образ, служащий мне символом борьбы за правду.
С самого детства я привык видеть в Вас
человека, который ставил своею жизнью такую
борьбу и имел достаточно мужества и перед властью,
и перед толпою (которая подчас бывает опаснее
власти), чтобы делать свое дело до конца, как
следует»2. Широко образованный судья,
способный путем судебного правотворчества создать
динамичный буржуазно-либеральный
правопорядок и противостоять и революционным
массам, и реакционерам, стал стержневой фигурой
как конкретно-исторических взглядов, так и
теоретических воззрений С. А. Муромцева. Образ
этот, очевидно, в значительной степени был
навеян незаурядной личностью Семена
Алексеевича.
В сентябре 1867 года семнадцатилетним
юношей С. А. Муромцев поступил на юридический
факультет Московского императорского универ-
1 Сергей Андреевич Муромцев. Под ред. Д. И.
Шаховского. М., 1911, с. 8.
2 Там же, с. 8.
8

ситета, который он окончил в мае 1871 года.
Профессора юридического факультета, за
исключением Н. А. Крылова (читавшего курс
римского права), не произвели и не могли произвести
благоприятного впечатления на либерально
настроенного С. А. Муромцева. К этому времени
(в 1867—1868 гг.) выдающиеся профессора —
юристы либеральной ориентации (Б. Н. Чичерин,
С. А. Рачинский, Ф. М. Дмитриев, И. К. Бабст,
M. Н. Капустин) в знак протеста против
бюрократического произвола администрации подали
в отставку. С. А. Муромцев уже не застал их
лекций. На факультете царила атмосфера
пошлости и мелочных интриг. О нравах,
водворившихся в то время среди руководства
юридического факультета, Б. Н. Чичерин писал
следующим образом: «Торжествующая пошлость сияла
самодовольством и била ключом во все
стороны»; «Это был не Совет, а толпа пьяных
мужиков, галдящих в кабаке; шайка мошенников,
которая решилась наглостью и бесстыдством
прикрыть свои проделки и с невозмутимым
видом заявляла прямо в глаза, что ее не уличишь,
потому что они все готовы лжесвидетельствовать.
Это была самая возмутительная сцена, какую
мне довелось видеть в своей жизни. Жажда
мести и личные интересы; не только всякая
совесть, но и всякое чувство приличия исчезло в
первом ученом сословии России»1. Низкий
нравственный уровень профессуры дополнял
упадок научного престижа юридического
факультета. О составе профессоров, оставшихся
на факультете, С. А. Муромцев, как и
большинство студентов, отзывался самым нелестным
образом. В 1870 году на торжественном
студенческом обеде он высказался следующим образом:
«Не ошибусь, если скажу, что все мы искренне
желаем обновления обветшалого состава
профессоров. Профессора, позволяющие себе читать
лекции по книжкам, давно забытым не только
Чичерин Б. Н. Воспоминания. Московский
университет 1861 — 1868 гг. М., 1929, с. 101, 190.
9

книгопродавцами, но и учеными (декан
факультета Баршев читал уголовное право по учебнику
1842 г.), профессора, не имеющие
самостоятельного взгляда на науку и заменяющие его
компиляцией из нескольких десятков учебников (как,
например, проф. Никольский, гражданское
право), такие профессора, будем надеяться,
просуществуют недолго»1.
Поэтому нет ничего удивительного в том, что
в этих условиях С. А. Муромцев увлекся
лекциями выдающегося историка С. М. Соловьева.
Лекции его, по мнению С. А. Муромцева, «во
внутреннем отношении превосходны». «Наш историк
раскрыл перед читателями и слушателями всю
неизмеримую прелесть энергичного движения
вперед, неустанной борьбы из-за осуществления
идеалов». «Он донес до нас предания лучших
людей своего времени (сороковых годов), он
пояснил нам не случайный — исторический смысл
этих преданий, он научил нас следовать им»2.
Под влиянием С. М. Соловьева завершается
формирование буржуазно-либеральных,
«западнических» политических взглядов С. А.
Муромцева. В этой связи, рассуждая о своем будущем,
он 27 октября 1869 г. писал: «Минимум через
6 лет я буду защищать диссертацию на степень
магистра. А лет через 7 или 8, примерно сказать
в 1877 г., начну читать лекции. А до тех пор буду
жить без страстей и бурь, занимаясь и учась.
Благодаря своей фантазии я уже представил
себе картину первой моей лекции. Впрочем,
фантазия была последовательная. Вслед за тем она
писала мне Высочайшее повеление об отставке
за распространение либерализма»3. Заметим,
что слова эти оказались пророческими. С. А.
Муромцев вполне точно предсказал ближайшие
вехи своего творческого и жизненного пути.
Под влиянием лекций С. М. Соловьева и
Н. А. Крылова (последнего С. А. Муромцев на-
1 Сергей Андреевич Муромцев, с. 27.
2 Муромцев С. Статьи и речи. Вып. 1. М., 1910,
с. 4—6.
3 Сергей Андреевич Муромцев, с. 147.
10

зывал «русским Иерингом») формируются
взгляды С. А. Муромцева на процесс развития права
как цельного закономерного явления и
вырабатывается понимание юриспруденции как науки
с широким «гражданским и общественным
значением», как науки «общих проявлений»
человеческой природы1, как широкой
гражданственной науки политико-правового профиля.
После окончания факультета С. А.
Муромцев решением Совета Московского университета
от 6 ноября 1871 г. был оставлен «на два года
для усовершенствования в науках и
приготовления к профессорскому званию», но «на свой
счет» (С. А. Муромцев получал от отца 200 руб.
в год). Для совершенствования образования
С. А. Муромцев вместе со своим близким
другом князем Л. С. Голицыным в 1873 году
направился в Германию. О своих впечатлениях он
пишет двоюродному брату В. С. Муромцеву:
«Германия меня ужасно занимает. Тебе она
пришлась бы по душе — все система, самая
строгая система и порядок. Но я в ней уживаюсь
плохо. Не то чтобы система была не по мне (как
принцип): в противном ты, наверное, давно уже
успел убедиться. Но в последние два — три года
моей кочевой жизни я узнал и другое начало —
независимость и отчасти беспорядок, а с
этими качествами здесь являешься каким-то
пугалом»2.
Зимой 1873—1874 годов С. А. Муромцев
слушал лекции видного немецкого правоведа,
основоположника юриспруденции интересов
Рудольфа фон Иеринга, познакомился с ним лично и
стал приверженцем его теории. Магистерская
диссертация С. А. Муромцева написана под
безусловным воздействием идей немецкого
правоведа. Либерал-западник С. А. Муромцев
полагал, что доктрина Р. Иеринга исправляет
недостатки исторической школы права, поскольку
идею последней о закономерном возникновении
1 Сергей Андреевич Муромцев, с. 19.
2 Там же, с. 22.
11

и развитии права она соединяет с творческим
элементом «борьбы за право», с идеей
общественного прогресса, с элементом сознательного
творчества, элементом, содержащимся в теориях
естественного права XVII—XVIII веков. Тем
самым, как полагал С. А. Муромцев, открывался
путь к преодолению крайностей этих некогда
противоположных школ. От исторической
школы С. А. Муромцев берет тезис о
закономерности развития права, от естественно-правовых
концепций и доктрины Р. Иеринга — начало
творчества. В этой связи Г. Ф. Шершеневич отмечал:
«Идея творчества по началу закономерности,
такова основная научная идея Муромцева,
которая становится и его политическим
лозунгом»1.
Весной 1874 года С. А. Муромцев
возвратился в Москву, блестяще сдал магистерские
экзамены и 5 апреля 1875 г. защитил магистерскую
диссертацию «О консерватизме римской
юриспруденции» (М., 1875). После защиты С. А.
Муромцев занял кафедру римского права, 2
сентября того же года состоялась его вступительная
лекция по истории римского права. Защита
С. А. Муромцевым диссертации и назначение
его на кафедру произошли «при сильном
недоброжелательстве стариков, которые старались
всячески противодействовать». Однако на
стороне нового лектора была «молодая партия,
довольно многочисленная, из профессоров и в
особенности доцентов». Вступление С. А. Муромцева
на кафедру совпало с обновлением
преподавательского состава юридического факультета. На
факультет пришли ученые «нового
направления», двинувшие вперед развитие юридической
науки и выступившие за
конституционно-либеральные преобразования России. Период
профессорской деятельности С. А. Муромцева в
университете (1875—1884 гг.)—наиболее
плодотворное время в его творческой биографии.
В этот период он создал свои главные научные
1 Сергей Андреевич Муромцев, с. 89.
12

труды, составившие ему славу и сделавшие его
главой социологического направления в русском
правоведении: «Очерки общей теории
гражданского права» (1877, докторская диссертация),
по теории права — «Определение и основное
разделение права» (18/9 г.), «Гражданское
право Древнего Рима» (1883 г.), «Рецепция
римского права на Западе» (1886 г.), «Что
такое догма права?» (1884 г.) и др.
Появляются многочисленные статьи ученого, в том
числе по вопросу о правотворческой роли суда, в
связи с общей теорией права как живого
правопорядка.
Наряду с научной и преподавательской
деятельностью С. А. Муромцев много сил отдает и
общественной деятельности. С 1878 года он
возглавил журнал «Юридический Вестник» —
печатный орган Московского юридического
общества, а с 1880 года стал и председателем этого
общества. Он также активно выступает как
публицист и общественно-политический деятель,
участвует в качестве гласного городской и
губернской дум.
Основной целью научной и практической
деятельности С. А. Муромцева было
подготовить юристов-профессионалов к продолжению
буржуазных реформ, к «увенчанию»
государственного здания России, как выражались
либеральные публицисты того времени, т. е. к
созданию конституционного строя. Собственно, этой
цели отвечала и сама теория права как живого
правопорядка, создаваемого правотворческой
деятельностью судей и администраторов,
практической жизнью и потребностями самого
общества, часто в противовес и вопреки «мертвой»
норме, выраженной в законе. Доктрина С. А.
Муромцева была порождена в специфических
условиях России второй половины 70-х годов XIX
столетия, когда под давлением различных
оппозиционных сил, в том числе и дворянско-буржу-
азного либерализма, официальные верхи
выразили намерение постепенно, путем эволюции
привести Россию к конституции, а либералы, в
свою очередь, были полны надежд на мирный,
13

под давлением общественности, путь царизма к
конституции. Концепция права как живого
правопорядка в этих условиях отвечала подобным
либеральным чаяниям и в принципе являлась
теоретическим выражением
либерально-реформистских взглядов российской дворянско-буржу-
азной оппозиции.
В марте 1880 г. в условиях кризиса
самодержавия 20 ведущих московских либеральных
деятелей подали графу М. Т. Лорис-Меликову
«Записку о внутреннем состоянии России»,
написанную С. А. Муромцевым при участии
В. Ю. Скалона и А. И. Чупрова1. Главная цель,
которую преследовали авторы «Записки»,—
убедить царизм в необходимости решительных
шагов по пути конституционных преобразований.
С этой точки зрения примечателен эпиграф к
заграничному изданию «Записки», взятый из
«Вольности» А. С. Пушкина:
«Внемлите истине, цари:
Ни мрак темниц, ни алтари —
Ни наказанья, ни награды,
Не верные для вас ограды!
Склонитесь первые главой
Под сень надежную закона —
И станут стражею у трона
Народов вольность и покой».
Главный вывод «Записки»—требование об
«увенчании здания», т. е. об обеспечении
участия общества в осуществлении политической
власти с помощью конституционного механизма.
В ограничении самодержавной власти царя
авторы «Записки» видят необходимое средство
обеспечения прав и свобод, а также способ
преодоления «болезненного разрыва общества и
власти» и, в конечном счете, средство предот-
1 См.: Муромцев С. Статьи и речи. Вып. V. М.,
1910, с. 11—38. «Записка», которую первоначально
предполагалось опубликовать в «Вестнике Европы» (1881,
апрель), была вырезана по требованию цензуры. В 1881
году она была издана за границей, в Берлине, под заглавием
«В первые дни министерства графа М. Т. Лорис-Меликова»
(Berlin, В. Behr's Buchhandlung, 1881).
14

вращения революции. «Недовольство,
пронизывающее все русское общество и обусловленное
неправильным направлением всей внутренней
политики, может быть устранено лишь мерами
общими»1. «Вывести нашу страну из того
заколдованного круга, в который она попала, не
может ничто, кроме призыва в особое
самостоятельное собрание представителей земства к
участию в государственной жизни и деятельности,
с прочным обеспечением прав личности на
свободу мысли, слова и убеждения.
Эта свобода вызовет наружу лучшие
народные силы, пробудит заснувшую жизнь и
разовьет богатые производительные силы нашей
страны. Свобода действительнее самых крайних
репрессивных мер подавит проявления
враждебных государству анархических партий.
Открытая полемика разобьет заблуждения их теорий,
а замена повального недовольства бодрым
настроением здоровой деятельности отнимет почву
у их пропаганды»2.
Как известно, реакция победила. Царизм,
расправившись с революционными силами,
обрушился также и на дворянско-буржуазную
оппозицию. Это сказалось и на университетской
жизни. С. А. Муромцев, занимавший в разгар
студенческих волнений 1881 года должность
проректора, получил отставку. Против
университетского устава 1863 года, предоставлявшего
университетам некоторую автономию, начался
поход официозной профессуры и бюрократов во
главе с министром внутренних дел графом
Д. А. Толстым и его клевретом министром
народного просвещения Е. В. Деляновым. С
принятием реакционного университетского устава
1884 года участь либерально настроенных
профессоров была решена. С. А. Муромцев вместе
с M. М. Ковалевским и другими
прогрессивными профессорами был уволен «за
распространение либерализма» и «политическую неблагона-
1 Муромцев С. Статьи и речи. Вып. V, с. 34.
2 Там же, с. 37.
15

дежность»1. Это событие С. А. Муромцев
пережил очень тяжело. Вне университета затухает
научное творчество этого основоположника и
главы социологического правоведения в России.
Оторванный от университетской среды,
С. А. Муромцев сосредоточивает свою
деятельность в области практической юриспруденции.
С начала 90-х годов приобретает широкую
известность имя С. А. Муромцева как адвоката,
особенно по делам в кассационном порядке.
«Русская адвокатура, — писал по этому поводу
И. А. Кистяковский, — знает много талантов,
богатых житейским красноречием, но в смысле
того юридического красноречия, где слово —
чекан, Сергей Андреевич Муромцев остается
недосягаемым образцом. Это не красноречие
внешнего и широкого успеха, оно не трогает чувства,
но нужна великая дисциплина ума, дабы
явиться носителем именно этого красноречия»2.
Период реакции 80—90-х годов укрепил в
С. А. Муромцеве оппозиционное отношение к
самодержавию. 1904—1906 гг. — ренессанс
активной политической деятельности С. А. Муромцева,
сначала среди земских либеральных кругов,
затем— в качестве одного из руководителей
конституционно-демократической партии и
председателя I Государственной Думы. Продолжая
линию своих политических воззрений,
выраженных в «Записке» 1880 года, С. А. Муромцев
выступил автором кадетского проекта Основного
закона3 и одним из авторов «Выборгского
воззвания». В последние годы жизни, начиная с
июня 1906 года, после 22-летнего перерыва
С. А. Муромцев возобновил свою
преподавательскую деятельность в должности профессора
Московского университета (кафедра
гражданского права). Он предполагал подготовить и
опубликовать курс общей теории гражданского
права, в котором были бы углублены идеи со-
1 Сергей Андреевич.Муромцев, с. 36.
2 Там же, с. 152.
3 См.: Русские Ведомости, 1905, 6 июля, № 180.
16

циологическои юриспруденции, развитые им в
70-х годах прошлого столетия. Однако этим
планам не суждено было осуществиться.
Здоровье С. А. Муромцева после всех сложных
перипетий научной и общественно-политической
деятельности оказалось резко подорванным.
4 октября 1910 г. С. А. Муромцев скоропостижно
скончался. Ушел из жизни тот, кто сделался
символом российского либерализма и
промелькнул яркой звездой в русской теоретической
юриспруденции.

ГЛАВА II
Методологические основы
социологической юриспруденции
По своему

тельно-методологическому профилю теория С. А. Муромцева
является типичным выражением социологического
позитивизма. Следует отметить, что вообще
буржуазная юриспруденция второй половины XIX
века развивалась в значительной степени на
базе позитивизма, который потеснил спекулятивно-
метафизическую философию.
Позитивизм как особое течение современной
буржуазной философии возник в 30—40-х годах
XIX столетия и развивался в условиях
промышленного переворота, когда резко возрос интерес
к научно-техническим знаниям и поразительные
успехи делали теоретические и прикладные
естественные науки, физика, биология, а также
происходило становление и развитие таких
гуманитарных наук, как социология, психология
и др.
13

Кроме того западноевропейская
буржуазия к этому времени одержала не только
экономическую, но и политическую победу, стала
торжествующей буржуазией и вследствие этого
потеряла свою былую революционность. Да и в
такой стране, как Россия, либеральная
буржуазия, по мере совершения капиталистических
реформ и усиления революционности масс,
становилась все более консервативной и
контрреволюционной силой. Во второй половине XIX века,
начиная с середины 60-х годов, в России
позитивистская методология получает широкое
распространение в буржуазной социологии,
политической экономии, истории, юриспруденции.
Позитивизм становится философско-теоретической
основой идеологии дворянско-буржуазного
либерализма.
Позитивизм отрицает теоретическую
спекуляцию, умозрение как средство получения
знаний; единственным источником знаний он
объявляет конкретные (эмпирические) науки и пола^
гает, что у философии нет самостоятельного,
отдельного от конкретных наук предмета
исследования; задачу научного исследования он ввдит
в описании явлений, а не в объяснении их
сущности (исследование их сущности, причинно-
следственных связей и т. п.— все это
исключается из науки) ; наука с точки зрения позитивизма
отвечает на вопрос «как», а не на вопрос
«почему».
Позитивистская философия, провозглашал
Огюст Конт, «заменяет недоступное определение
причин в собственном смысле слова простым
исследованием законов, т. е. постоянных
отношений, существующих между наблюдаемыми
явлениями»; «мы можем знать только различные
взаимные связи, свойственные их проявлению,
не будучи никогда в состоянии проникнуть в
тайну их образования»1. На основе этих принципов
теории познания позитивизм строит социологию
1 К о н τ Огюст. Дух позитивной философии (Слово
о положительном мышлении). Перевод с французского.
СПб., 1910, с. 17.
2*
19

ë ее утилитаристском, натуралистическом
(биологизм, органицизм, социал-дарвинизм) и
психологическом вариантах.
Позитивистская теория права основывается
на позитивистской концепции познания и в то
же время ориентируется на различные варианты
позитивистской социологии при описании
взаимодействия права с другими социальными
явлениями. С этой точки зрения позитивистское
направление буржуазной юриспруденции включает
в себя широкий комплекс теорий, доктрин и
концепций, ориентирующихся на разнообразные
виды философского позитивизма: позитивизм
английских агностиков — последователей Д. Юма,
так называемый «первый позитивизм» (О. Конт,
Д. С. Милль, Г. Спенсер и их сторонники в
других странах), «второй позитивизм» (махизм,
эмпириокритицизм). Связь позитивистского
правоведения с философским позитивизмом
представляется весьма существенным элементом, который
пропитывает ткань правовой теории и
определяет механизм ее соотношения с
конкретно-историческими политико-правовыми взглядами и
учреждениями.
На основе философии позитивизма и
позитивистской концепции познания в рамках
позитивистской теории права второй половины XIX —
начала XX веков сложилось два поднаправления:
первое — юридический позитивизм (или
формально-догматический позитивизм) как один из
теоретических способов обоснования формально-
догматического подхода к праву, одна из
разновидностей формально-догматической теории
права в период, когда буржуазия переходит к
осуществлению своих программно-идеологических
общих принципов и лозунгов на практике, в
положительном законодательстве, становится
буржуазией господствующей, когда создавались
развитые буржуазные системы права; второе —
социологический позитивизм (в том числе
психологическая теория права, которая
ориентировалась на один из вариантов философского
позитивизма) — непосредственный предшественник
буржуазной социологии права XX века.
20

Юридический позитивизм, продолжай
традиции юридического мировоззрения буржуазии,
стремился рассматривать право как
самодовлеющую форму в отрыве от содержания, явился
одним из теоретических выражений формально-
догматического подхода к праву. Применяя
философию позитивизма, юридический позитивизм
свел наблюдаемые явления («позитивное»
право) к текстам источников права,
преимущественно закона и ограничил науку догмой права:
описанием, обобщением, систематизацией и
классификацией нормативных предписаний
законодателя и выработкой на основе этого
соответствующих юридических понятий и конструкций. Из
проблематики юридической науки как таковой
были исключены не только сущностные и
аксиологические аспекты права (общая черта всей
позитивистской юриспруденции), но и
социальная обусловленность права, его возникновение и
функционирование в общем потоке социальных
взаимосвязей и отношений.
Ранее всего юридический позитивизм
сложился в Англии. Его непосредственным
основателем и главным представителем был Джон
Остин (1790—1859 гг.), усилиями которого в 30—
40-х годах XIX века было положено начало так
называемой аналитической юриспруденции
(Д. Остин, Т. Э. Холланд, Ш. Амос и др.),
занявшей доминирующее положение в
англосаксонских странах. Со второй половины XIX в.
юридический позитивизм постепенно
распространяется и на континенте. В Германии 50—60-х
годов юридический позитивизм завоевывает
позиции как в гражданском праве (Б. Виндшайд),
так и в государственном праве (К. Гербер). В
70-х годах XIX века он становится
господствующим направлением в странах немецкого языка
и наивысшего подъема достигает в работах
П. Лабанда, К. Бергбома и др. Становление
юридического позитивизма в России происходит
с конца 60-х годов XIX столетия. С начала 80-х
годов и до конца столетия в результате
деятельности таких видных ученых, как Г. Ф. Шерше-
невич, С. В. Пахман, Е. В. Васьковский,
21

Α. Χ. Гольмстен, Д. Д. Гримм, Η. И. Палиенко,
А. Рождественский, юридический позитивизм
был господствующим направлением в общей
теории права и в отдельных отраслевых
юридических дисциплинах, особенно и в первую очередь
в цивилистике. Представители этого
направления выработали строгую догму права, особенно
русского гражданского права, предложили
юридические конструкции отдельных институтов. Все
это отвечало задачам юриспруденции в России
в период создания и развития буржуазного
законодательства.
Наряду с юридическим позитивизмом в
последней трети XIX века возник и развивался
социологический позитивизм, позитивистско-социо-
логическая юриспруденция. Ее выдающимися
представителями были Р. Иеринг, Л. Гумплович,
С. А. Муромцев, М. М. Ковалевский, Η. М.
Корку нов и др.
Социологический позитивизм не ограничился
догмой права, считал ее вспомогательной,
чисто технической частью теории права,
стремился понять право в связи с его
содержанием, т. е. прежде всего выработать
социологическое понятие права, а также поставить и
решить проблему возникновения и
функционирования права («динамика» права) во взаимосвязи
с другими многообразными социальными
факторами, отношениями и т. п. Здесь была
применена та же позитивистская методология и
теория познания, ориентация на «позитивные»
правовые феномены. Однако право было
истолковано уже не формально-догматически как
абстрактная система нормативных предписаний
суверенной государственной власти, а как один
из взаимосвязанных социальных фактов, как
широкая социальная структура, социальный
порядок в контексте других фактов-явлений.
Юридический позитивизм взял у философского
позитивизма теорию познания и отбросил его
социологические идеи. Напротив, социологический
позитивизм ориентировался на позитивистскую
социологию в ее вульгарно-биологической,
социал-дарвинистской, натуралистической и психоло-
22

гической разновидностях. В рамках этого
направления развивалась также компаративистская
обработка права, историко-сравнительное
правоведение.
Указанные поднаправления (юридический и
социологический позитивизм) обладают общими
чертами, которые заключаются в
теоретико-методологической основе данных учений, в способе
разработки понятийного аппарата
юриспруденции, в путях решения философско-методологиче-
ских проблем правоведения, в философском
подходе к праву, а именно: в феноменалистиче-
ской трактовке права, в вульгарном эмпиризме,
агностицизме, в игнорировании сущностных и
аксиологических аспектов права, в отрицании
естественного права, в разрыве и
противопоставлении должного и сущего, нормативного и
фактического, в антиисторизме и сциентизме, в
противопоставлении идеологии науке, в попытке
деидеологизировать юридическую науку, в
способе оправдания конкретно-исторических
политических и правовых взглядов и учреждений
и т. д.
Юридический позитивизм и
социологический позитивизм составляют противоречивое
единство — позитивистскую юриспруденцию,
выступающую (в противовес идеалистической
философии естественного права) одним из двух
полюсов буржуазной философии права.
Вместе с тем юридический и социологический
позитивизм далеко не тождественны, в чем-то
даже противоположны и до некоторой степени
(в определенном ракурсе) могут
рассматриваться как антиподы. В ходе критики юридического
(формально-догматического) позитивизма
произошло не только размежевание, но
первоначально на определенном этапе даже
противопоставление догмы и социологии права.. Кроме того,
социология права противопоставила себя не
только юридическому позитивизму, но также
идеалистической философии права
(сущностному и аксиологическому подходу, философии
естественного права). Господствующей философ-
ско-методологической основой правоведения вто-
23

рой половины XIX века, как было сказано выше,
являлся позитивизм. Применение к
социологическим исследованиям права методологического
кредо позитивизма — ограничение предмета ис*
следования эмпирически данным, феноменализм
и агностицизм — служило весьма удобным
средством исключить сущностный и аксиологический
подход и в то же время перейти от формально-
догматических схем к изучению
функционирования права, права в действии и с этой точки
зрения выработать понятие права, нацеливавшее на
широкие эмпирические изыскания, на конкретно-
социальные исследования. Поэтому и социология
в целом, и социологическое правоведение в этот
период обосновывались по преимуществу с
помощью позитивизма. Социологическая
юриспруденция в своем становлении была фактически
тождественна социологическому позитивизму
или позитивистской социологической теории
права.
Вначале это была не социология права в
собственном смысле, скорее попытка выработать
социологическое понятие права. Тем не менее
значение этого этапа было весьма
существенным, поскольку на основе данного направления
общей теории права намечался сдвиг всей
буржуазной юриспруденции в сторону конкретно-
эмпирических исследований.
Буржуазная социологическая юриспруденция
требовала изучать право в контексте всей
общественной жизни, в тесной связи с другими
многообразными социальными явлениями.
Данное положение обосновано С. А. Муромцевым в
типично позитивистском духе, с помощью
философии О. Конта и Д. Милля. «Мы исходим из
того воззрения на задачи правоведения, которое
сложилось под влиянием позитивизма. С точки
зрения этого воззрения задача правоведения как
науки состоит в том, чтобы изучать законы
определенной группы социальных явлений,
которые своей совокупностью образуют право.
Правоведение должно стать отделом социологии;
как вообще законы социологии, так и законы
правоведения были бы законами сосуществова-
24

ния (статика) и преемственности
(динамика)»1.
С. А. Муромцев вместе с другими
представителями социологического позитивизма выступил
против превращения правоведения в формально-
догматическую дисциплину. В этом аспекте его
теория существенно расходится с юридическим
позитивизмом, который пытался свести
юридическую науку к догме права. Юрист-догматик
не выходит за рамки формально-логической
обработки нормативного материала (описание,
обобщение, дефиниция, классификация,
систематизация, создание юридических
конструкций).
Догматик берет существующий юридический
материал в качестве непреложного
эмпирического факта, он не создает новые нормы и законы,
не ставит вопрос о целесообразности
существующих норм, а занимается формально-логической
обра боткой существующего з а коно д ател ьств а,
т. е. воспринимает существующие нормы именно
как догму и, в свою очередь, придает
законодательству системно-догматический вид. На
основе этого юрист-догматик имеет дело в
дальнейшем уже не столько с живым, действующим
правом, сколько с препарированными в
догматическую систему понятиями. Каждый возникший
практический случай подводится под какое-либо
юридическое понятие, входящее в формально-
догматическую систему понятий, принципов и
положений, и тогда, как отмечал один из
сторонников данного направления, «остается только
применить те принципы и правила, которые
приурочены к этому понятию в догматической
системе.
Словом, процесс применения права,
переработанного в научную систему, сводится к
разъяснению и соединению небольшого сравнительно
числа элементов, т. е. к операции, сходной с
математическими вычислениями. А так как элемен-
1 Муромцев С. Что такое догма права? М., 1885,
с. 6. Первоначально данная работа опубликована в
«Юридическом Вестнике», 1884, № 4, б, 8.
25

ты, над которыми работает юрист, также
являются понятиями, то его деятельность вполне
соответственно может быть охарактеризована
метким выражением Савиньи, как «счет
понятий»1.
Без формально-догматической обработки
права не может обойтись ни юриспруденция (это
есть ее первичный, низший, но всегда более или
менее необходимый аспект существования), ни
сама цивилизованная система права.
Результаты юридической догматики вплетены в ткань
правовой системы, а последняя, со своей
стороны, служит пищей для догматики, для ее
постоянного производства и воспроизводства. Не
случайно поэтому некоторые буржуазные
социологи права считают юридическую догматику частью
системы права, но не юридической науки2.
Но когда эта первичная и вспомогательная
научная задача превращается, как это случилось
в юридическом позитивизме, в самоцель и, по
сути дела, основное и единственное занятие
юриспруденции, тогда последняя отделяет себя
глухой стеной от живого права, от
прогрессивного развития и превращается в средство
консервации и апологии существующего.
Применительно к условиям России это была апология и
догматизация пробуржуазного законодательства
и в целом всего политико-правового строя,
делавшего медленные, половинчатые,
непоследовательные шаги по капиталистическому пути. С
этой точки зрения юридический позитивизм в
конечном счете выражал противоречивые
позиции либеральной буржуазии.
То, что представители юридического
позитивизма с удовлетворением называли «системой
научных понятий»3, Р. Иеринг, впоследствии
критикуя это направление, справедливо
охарактеризовал как «юриспруденцию понятий», игру в
1 Васьковский Е. В. Цивилистическая
методология. Одесса, 1901, с. 344.
2 См.: Luhmann Niklas. Rechtssystem und
Rechtsdogmatik. Stutgart—Berlin—Köln—Mainz, 1974, S. 13.
3 Васьковский Ε. В. Указ. соч., с. 322.
2Г>

понятия1, подчеркивая тем самым
схоластический характер подобной юриспруденции.
Развивая идеи социологического позитивизма,
С. А. Муромцев также полагает, что задача
«научно-объективной» теории права заключается
не в систематизации и классификации, т. е.
формально-догматической обработке действующего
права, а в открытии социологических законов
развития, преемственности и сосуществования
(динамики и статики) права как определенной
группы социальных явлений2.
Догма права, рассуждает С. А. Муромцев,
состоит в описании, обобщении, определении и
классификации юридических норм, юридических
законов. Все это, по его мнению, есть
систематическое изложение формальных начал и
принципов, а не научных, объективных законов какого-
либо действующего права в данной стране и в
данное время в интересах его непосредственно
практического применения. Задача догмы
заключается в том, чтобы дать правила, конструкции
и определения для руководства
юристам-практикам (судьям, чиновникам и т.д.). И поэтому в
догме «нет ничего общего с исследованием
законов». «Догма составляет отрасль
юридического искусства», а не науку в «объективном» и
«строгом смысле». Догма не открывает законов
преемственности или сосуществования правовых
явлений, она лишь обобщает принципы данной
системы права. В этом плане С. А. Муромцев
противопоставлял юридический принцип
объективному закону развития и сосуществования
правовых явлений. На основе этого он полагал,
что догма права есть не наука в собственном
смысле, а «искусство», т. е. прикладная, технико-
вспомогательная дисциплина»3, В этой связи
1 См.: I h е г i η g Rudolf von. Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz. Leipzig. 5 Aufl., 1892, S. 347.
2 Муромцев С. Что такое догма права? М., 1885,
с. 6.
3 Муромцев С. Что такое догма права? М., 1885,
с. 6, 8, 9; Он же. Определение и основное разделение права.
М., 1879, с. 38—40.
27

С. А. Муромцев находился в полемике
(имевшей важное значение для становления и
развития юридического и социологического
позитивизма в России) с теми сторонниками
формально-догматической юриспруденции, которые
пытались подвести под нее позитивистскую
методологическую основу. Так, А. X. Гольмстен
считал, что догма права,
формально-догматическое изучение права представляет собой
«юридическую статику, или юридическую теорию
права, или юриспруденцию в собственном
смысле слова», которая исследует «законы
сосуществования юридических явлений»1. В этом споре,
очевидно, был прав С. А. Муромцев, обоснованно
полагавший, что догма с ее приемами описания,
систематизации и классификации норм права не
является «статикой» как наукой в
позитивистском ее понимании.
Таким образом, юриспруденция, по С. А.
Муромцеву, не может ограничиться догмой права.
Более того, по его мнению, догма права может
успешно разрабатываться лишь тогда, когда она
опирается на «научно-объективную» теорию
права. «Догматическая работа стремится к точному
определению данных норм и сведению их к
общим принципам, к расположению их в
правильный порядок и взаимному соподчинению их,
наконец, к восполнению пробелов, которые
окажутся в созданной таким образом системе». Для
того чтобы успешно выполнить свое назначение,
догма права должна опираться на изучение
природы и развития правовых институтов, их
свойств, значения и взаимного соотношения2.
Всякое определение, которое догматики считают
выведенным на основе «чисто» правовых явлений
вне связи с прочими социальными явлениями,
1 Гольмстен А. X. Несколько мыслей о позитивизме
в науке права. — Юридические исследования и статьи.
СПб., 1894, с. 9. Первоначально данная статья
опубликована в Журнале Гражданского и Уголовного права, 1884,
с. 3.
2 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 40.
28

на самом деле, справедливо возражает С.
А.Муромцев, должно быть получено на основе
изучения природы того или другого института в его
развитии и в контексте всех социальных
отношений. Иначе данное определение не будет
удовлетворять своему назначению.
Построения С. А. Муромцева в корне
отличаются от юридического позитивизма. Науку
права в собственном смысле здесь составляет
социологическое изучение юридических явлений.
Теория права выступает как часть социологии
и, напротив, догме права отводится
производное, «практико-прикладное»,
«технико-вспомогательное» значение. Теория права у С. А.
Муромцева возможна лишь как глубоко
социологическая дисциплина, и в этом плане она является
частью социологии в широком смысле, т. е. как
совокупности наук об обществе и человеке, в
которую входят общая социология и частные
социологические науки (правоведение, наука о
морали, психология и т. д.).
Буржуазная социологическая теория права
как новое направление, в противоположность
формально-догматической и
спекулятивно-метафизической юриспруденции, исследует право
эмпирически, как опытный факт во
взаимодействии с другими социальными явлениями.
Исходную точку и средоточие права она видит не
в законодательстве, а в самом обществе.
Поэтому право должно изучаться согласно
этому направлению не «само по себе, как
таковое», как «чистая форма», к чему призывала
формально-догматическая юриспруденция и в
том числе юридический позитивизм, но, по
словам С. А. Муромцева, «как одно из выражений
всей социальной жизни общества, либо ряда
обществ», как проявление многочисленных
«первоначальных и производных социальных
факторов», которые управляют возникновением и
развитием правовых институтов, прежде всего
права частной собственности и др. К этим факторам
принадлежат: «густота населения и плодородие
почвы, постепенные успехи земледелия,
скотоводства и строительного искусства, степень ум-
29

ственного и нравственного развития отдельных
лиц и классов населения, борьба интересов
внутри городских и сельских общин, внешнее
давление, производимое на них военным, торговым и
промышленным сословиями сообразно с
политическим состоянием страны, торговым и
промышленным развитием ее, влияние юридических и
экономических идеалов, занесенных извне,
соображения государственного блага, интересы
культуры, толкуемые в наиболее широком смысле»1.
При этом, несмотря на ряд реалистических
суждений о связи права с матепиальными
условиями жизни общества2, С. А. Муромцев в конечном
счете отрицает определяющую роль экономики
по отношению к праву. Он исходит из
господствующей среди позитивистов так
называемой теории факторов, согласно которой право
обусловлено равным образом и одновременно не
только экономикой, но также политикой,
государством, культурой, психологией и т. п. «Все
стороны жизни человека находятся в некотором
отношении ко всем способностям человека и
элементам среды. Умственные, нравственные,
физические способности человека, физические,
этнографические и политические элементы
среды участвуют в образовании, движении и
разрушении всей социальной жизни. Военная,
экономическая, политическая, юридическая,
моральная, религиозная, научная, художественная
деятельность народов управляется одними и
теми же внутренними и внешними факторами»3.
«Вообще производные факторы, т. е. факторы,
которые образованы самим ходом
общественного развития, обладают столь же общим
значением, как и первоначальные факторы. Каждый
результат социальной деятельности индивидов
и их групп становится условием образования
1 Мупомцев С. Определение и основное разделение
права, с. 37.
2 См.: Муромцев С. Гражданское право Древнего
Рима. М., 1883, с. 42, 191, 221—228.
3 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 33.
30

последующих результатов ее, не только
однородных с ним, но и разнородных»1.
Таким образом, С. А. Муромцев резко
критикует формально-догматический подход к праву
и считает, что правоведение должно развиваться
в тесной взаимосвязи с общей социологией,
психологией, политической экономией и другими
общественными науками2. В этом аспекте
социологическая теория права как наука, по С. А.
Муромцеву, строится в тесной связи с историко-
сравнительным методом.
Тезис С. А. Муромцева о социальной
обусловленности права находится в тесной связи с
другим, не менее важным положением
социологической юриспруденции — функциональным
изучением права. Юрист, по его мнению, должен
иметь «верное представление о функции, для
выполнения которой норма предназначена.
Познание же этой функции для своего
осуществления требует историко-культурного исследования
нормы»3. Но все это выходило далеко за рамки
юридического позитивизма и было не
совместимо с ним. «Потребность, которая дает толчок к
исканию нормы, — содержание нормы и сила, с
которой она выражается, построение и
способность правообразующих органов, отношение к
искомой норме различных классов общества и
высшей государственной власти, характер
комбинаций, которые направляют развитие нормы
после ее рождения, — все эти существенные
моменты истории каждой правовой нормы и
каждого правового института составляют продукт
предшествующей и сопровождающей их
культуры»4.
Итак, в социологической теории права
С. А. Муромцева поставлена важная проблема
взаимосвязи права и общества, обусловленности
права фактическими общественными отношения-
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 34.
2 Там же, с. 38.
8 Там же, с. 41.
4 Там же, с. 38.
31

ми, выдвинута необходимость системного и
функционального изучения права. Именно эти
положения составляют одну из характерных
черт буржуазной социологической
юриспруденции, пионером которой был С. А. Муромцев.
Новое направление с трудом пробивало себе
путь.
Во всяком случае в 70-80-х годах теория
С. А. Муромцева звучала диссонансом на фоне
ставшего в то время господствующим в России
юридического позитивизма.
Однако в начале XX столетия ситуация резко
изменилась. Сама жизнь, живая практика,
потребность более адекватно (в пределах
самосознания буржуазии как класса) отобразить
объективное развитие политико-правовой
действительности привели буржуазных правоведов к
необходимости поставить иные, соответствующие
новому этапу проблемы. Дальнейшее развитие
капитализма, зарождение монополизма,
обострение классовой борьбы, успешное
распространение марксизма и рост пролетарского движения —
все это заставило буржуазную правовую
науку начать активную разработку
социологической теории права. Необходимо было дать
интерпретацию фактам и наметить русло для
выполнения тех задач, которые не умещались в
прокрустово ложе формально-догматических
построений юридического позитивизма. Усилиями
Е. Эрлиха, М. Вебера, Р. Паунда и других
социологическое правоведение становится одним из
господствующих направлений современной
буржуазной юриспруденции. В начале XX века
Е. Эрлих, развивая тезисы социологического
правоведения, сформулированные в последней
трети XIX столетия Р. Иерингом, С. А.
Муромцевым, Л. Гумпловичем и др., обвинил
формально-догматическое правоведение в том, что оно
находится в тисках схоластики и не знает иного
права, кроме законов и кодексов, и в
исследовании социальной обусловленности права не
идет дальше «мистической воли законодателя».
В результате оно превратилось в буквоедство,
надоедливое комментирование текстов законов.
32

Юридическая догматика, заключил Е. Зрлих,
страдает тем же недостатком, что и школьное
обучение: вместо того, чтобы черпать истину в
жизни и опыте, оно ищет ее в сборниках законов
и в наукообразных комментариях к ним,
подобно тому как школьник познает мир через
букварь и учебник. В то же время Е. Эрлих
предостерегал, что нельзя ограничиваться изучением
деятельности суда. Судебный процесс — это лишь
небольшая часть реальной правовой жизни
общества с ее бесчисленными контрактами,
сделками и другими правоотношениями. Источник
познания права — это прежде всего
непосредственное наблюдение жизни, поступков, обычаев и
документов конкретного осуществления права
(договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист
должен наблюдать и взвешивать поведение
людей.
Например изучение арендного права
означает анализ соответствующих договоров, в том
числе размера участков у данных владельцев
(крупные землевладельцы, крестьяне и др.)»
как заключен договор (что стоит в формулярах
и чего желают стороны на самом деле), каково
значение и последствия договоров, хотят ли
стороны изменений и каких именно, и т. д. Изучение
действующего, «живого» права является, по
Е. Эрлиху, задачей новой науки — социологии
права1.
Другой известный представитель социологии
права XX века Р. Паунд в отличие от
юридического позитивизма, так же как и С. А.
Муромцев и Е. Эрлих, призывал объяснить действие
права в его взаимосвязи с другими
общественными явлениями. Отсюда широкое
использование философии, этики, истории, психологии и
особенно социологии в теории права. Упор,
однако, делается на исследование позитивистско-
прагматически толкуемых функций права.
Социология права, определяет Р. Паунд, есть изу-
1 См.: Ehrlich Eugen. Grundlegung der Soziologie
des Rechts. München und Leipzig, 1913, S. 399; D e г s.
Recht und Leben. Berlin, 1967, SS. 19—20, 25—26, 7J—73.
3 Заказ 7800
33

чение «юридической системы функционально, в
свете преследуемых ею социальных целей»1.
Макс Вебер также считал необходимым
исследовать право как жизненный факт в рамках
всей социальной действительности, как
неразрывную составную часть социальной реальности
в тесной связи с хозяйством2.
Обращение к теориям Е. Эрлиха, Р. Паунда,
М. Вебера показывает, что современный
буржуазный социологический подход к праву — это
прежде всего функциональное изучение права в
контексте социальной жизни. И, как видно,
история этого подхода в значительной степени
связана с именем С. А. Муромцева.
Политика права.
Концепция деидеологизации
юридической науки
Социологическая теория права С. А.
Муромцева претендовала на то, чтобы осознать право
как активную социальную силу, или, по
выражению Р. Паунда, «социальную инженерию».
Именно на основе общей теории права как
широкой социологической дисциплины С. А.
Муромцев ставит задачу создать прикладную
дисциплину— политику права, задача которой
заключается в том, чтобы выработать
«предложения об исправлении недостатков существующего
строя», т. е. в соответствии с
конкретно-историческими политическими взглядами С. А.
Муромцева обеспечить реформистское,
безреволюционное перерастание полуфеодального права в
буржуазное и затем эволюционное развитие самого
буржуазного права.
Политику права С. А. Муромцев
обосновывает с помощью позитивистского противопостав-
1 Pound R. Jurisprudence, vol. 1. St. Paul (Minn), 1959,
p. 20.
2 См.: Weber M. Rechtssoziologie. Neuwied a. R.—
Berlin, 1967, SS. 20, 69; D e г s. Wirtschaft und Gesellschaft,
2 Aufl., 1925, SS. 387—513.
34

ления «чистой» науки («научно-объективная»
социологическая теория права) политике права
как «прикладному искусству», приноровленному
к субъективному политическому идеалу.
Правоведение, по С. А. Муромцеву, не ограничивается
догмой и «объективно-научным» исследованием
права. Задача юриста, по его мнению, состоит
не только в обобщении действующего, но и в
«реформе существующего и создании нового
права». «Оставаясь на почве практических
стремлений, нельзя ограничиться одной догмой.
Кроме применения права существует еще другое
практическое дело юриспруденции — реформа
существующего и создание нового права».
Юрист-практик «не обязан относиться ко всем
постановлениям положительного права с
одинаковым уважением. Он имеет право на их
критику и преднамеренное изменение, которое, смотря
по обстоятельствам, совершается или открыто,
или скрыто, — в форме искусственной
интерпретации»1. Отсюда наряду с догмой появляется
другая прикладная отрасль юриспруденции,
практическое искусство, это — законодательная
политика, или политика права.
Но изменение права, заявляет С. А.
Муромцев, не должно совершаться произвольно.
Необходимо опираться на «глубокое изучение и
верную историко-культурную оценку изменяемого
института, нужд, требующих его изменения, и
реформы, предлагаемой ради удовлетворения их.
Искание ответа на вопрос, как улучшить
современное гражданское право, приведет
необходимо к исследованию общих причин образования и
условий существования его»2. Таким образом, и
догма, и политика права для успешной своей
реализации требуют познания законов
сосуществования и преемственности правовых явлений,
т. е. науки права в собственном смысле. В
результате правоведение, с точки зрения С. А. Му-
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 39, 42—43.
2 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 43.
3*
35

ромцева, включает в себя следующие три
части: во-первых, «объективно научное»
исследование права, или науку права в собственном
смысле, подход к праву с «чисто научной», или
«объективно научной» позиции («наука изучает
право как оно есть»); во-вторых, политику права,
или законодательную политику —
«практическую», «прикладную» отрасль, рассматривающую
право с точки зрения «политической»,
«критической», т. е. в свете «определенного
субъективного идеала», иными словами, право «как оно
должно быть»; в-третьих, догму права, которая
также является не наукой в строгом смысле, а
искусством, технико-прикладной дисциплиной,
занятой описанием, систематизацией,
классификацией и комментированием правовых норм и
институтов1.
В концепции правовой политики ярко
проявилась связь научных изысканий С. А.
Муромцева с практико-политическим положением
русского либерализма. В своей преподавательской
и общественной деятельности он ставил целью
воспитывать юристов-профессионалов в духе
идеалов дворянско-буржуазного либерализма,
способных к продолжению реформ 60—70-х
годов. Правовая политика С. А. Муромцева была
призвана стать программно-теоретической
платформой для реформистской трансформации
полуфеодального права в буржуазное и тем самым
предотвратить революционные катаклизмы в
условиях активизации трудового крестьянства и
пролетариата России. Последующая кадетская
деятельность С. А. Муромцева явилась попыткой
реализовать на практике это сформулированное
им еще в 70-х годах XIX века теоретическое
кредо буржуазного либерализма.
В стремлении С. А. Муромцева
противопоставить политику права (как теоретическое
искусство, руководствующееся субъективным
политико-правовым идеалом) «чистой», свободной от
1 Муромцев С. Определение и основное
разделение права, с. 14, 39, 135, 145.
36

ценностных суждений науке права ярко
проявилась тенденция деидеологизировать
юридическую науку. Эта черта, типичная для всей
позитивистской юриспруденции и широко
распространенная в неопозитивистских доктринах XX
века (Г. Кельзен, X. Л. А. Харт, Р. Паунд, Т. Гай-
гер, К. Поппер и др.), восходит к творцам
философского позитивизма, является одним из его
основных методологических и гносеологических
принципов.
«Чистая» наука, утверждали О. Конт и
Д. Милль, не должна заниматься оценкой
существующего и построением идеального
порядка, ее задача, на их взгляд, заключается лишь
в том, чтобы выявить законы сосуществования
(статика) и последовательности (динамика)
явлений1. Основоположник английской
аналитической юриспруденции Д. Остин, независимо от
О. Конта, обосновал эту точку зрения
применительно к теории права. Юриспруденция как
наука (the science о/ jurisprudence), полагал Д.
Остин, «имеет дело с законами, или правом в
точном и строгом смысле, без рассмотрения того,
плохи они или хороши». Исследование права с
точки зрения оценки — это уже часть этики, а не
науки права. Вопрос о желательном праве — это,
по Дж. Остину, предмет совершенно другой
дисциплины— науки законодательства (the science
of legislation), практико-политической, этико-
политической по своему характеру. Первая
изучает право «как оно есть», вторая — право
«каким оно должно быть»2. Это противопоставление
существующего должному, фактологического
описания оценке, объективного знания о праве
субъективному правовому идеалу стало альфой
1 См.: Милль Дж. Ст. Система логики
силлогистической и индуктивной. М., 1914, с. 795, 859—861, 8^4-865;
Conte Auguste. Cours de philosophie positive, t. 4. Paris,
1839, pp. 407—409.
2 Austin John. Lecteres on Jurisprudence or the
Philosophy of Positive Law, vol. 1, 4th ed., London, 1873. p. 177;
5th. ed., London, 1911, pp. 86—214; Austin John. The
Province of Jurisprudence Determined. Ed. by H. L. A. Hart.
London, 1965, pp. 126—127.
37

и омегой позитивистской юриспруденции и во
второй половине XIX века варьировалось в
трудах С. А. Муромцева, M. М. Ковалевского,
Л. И. Петражицкого, К. Бергбома, Д. Салмонда,
Г. Ф. Шершеневича, В. И. Сергеевича,
Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Е. В.
Банковского и др.
Противопоставление С. А. Муромцевым и
другими позитивистами «субъективной
политической целесообразности» «объективной науке»
было в значительной степени направлено против
идеологических фикций в юриспруденции,
способствовало исключению из нее отжившего и
скомпрометировавшего себя в глазах
передового общественного /мнения 'балласта. Особую
актуальность это (приобретало в условиях
полуфеодальных институтов России, которые
защищались с помощью религиозных и спекулятивно-
метафизических идеологических штампов и
трюков. Здесь позитивистское требование «чистой»,
«объективной» теории права воспринималось
прогрессивными кругами как синоним
подлинной научности, «реализма», до некоторой
степени даже материализма, и как вызов фидеизму.
Не случайно поэтому царское правительство
препятствовало преподаванию позитивистской
философии и социологии в высших учебных
заведениях страны, не без основания усматривая в
этом направлении опасность для идеологических
устоев прогнившего режима. Противники
позитивизма из лагеря идеалистической философии,
в частности «веховцы», до некоторой степени не
без основания полагали, что для русской
буржуазной интеллигенции конца XIX века позитивизм
«был тождественен с материалистической
метафизикой» и истолковывался «исключительно в
духе материализма»1.
Однако попытки С. А. Муромцева и других
позитивистов деидеологизировать юридическую
1 См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 19, с. 168; см.
также: Современная буржуазная философия. Под ред.
А. С. Богомолова, Ю. К. Мельвиля и И. С. Нарского. М.,
1972, с. 95.
38

науку предполагали исключение из нее суЩНО*
стных и аксиологических проблем. Знание права
освобождалось ими от философской
интерпретации. Научное исследование права сводилось
позитивизмом к описанию правовых явлений,
законов их последовательности, сосуществования,
структуры и функциональных зависимостей.
Юридическая наука, утверждают позитивисты
вслед за О. Контом, отвечает на вопрос «как»,
а не на вопрос «почему». Тем самым известная
формула творца позитивизма «знать — чтобы
предвидеть, предвидеть — чтобы обладать
силой» приобретала весьма ироническое значение.
Феноменализм и агностицизм резко сужали
эвристический горизонт позитивистской
юриспруденции. Отрицая возможность познания сущности
и диалектико-материалистических
закономерностей -права, объективной логики его развития,
«позитив-исты скатывались .к плоскому
антиисторизму, чреватому некритическим
восприятием буржуазной действительности, скрытой,
косвенной ее апологетикой и идеализацией.
Критики позитивистской юриспруденции единодушны
в том, что идеологическая функция данного
направления заключается в защите status quo, в
«оправдании эмпирически данного»1, в
реформизме и антиреволюционности. В частности, в
России второй половины XIX века либерально-
буржуазная позитивистская юриспруденция
С. А. Муромцева служила для идеализации про-
буржуазной эволюции царизма, для обоснования
медленной, постепенной трансформации
правового и политического строя России в русле,
намеченном реформами 60—70-х годов.
Теоретические конструкции социологической теории
права С. А. Муромцева, M. М. Ковалевского,
Л. И. Петражицкого активно использовались в
идеологической борьбе для защиты программы
буржуазного либерализма. И это вполне естест-
1 Туманов В. А. Буржуазная правовая
идеология. М., 1971, с. 161; см. также: О er t ζ en Peter von. Die
soziale Funktion des Staatsrechtlichen Positivismus.
Frankfurt a. M., 1974, SS. 159, 164, 255, 260.
39

венно. Социологическая теория права уже в
силу специфики предмета своего отражения, а
также потому, что познающий субъект сам является
участником политического общения и,
следовательно, занимает по отношению к нему
определенные позиции, не может быть индифферентной
к классовым интересам и к политическим
ценностям. В познании политико-правовой
действительности не может быть преодолен ценностный
подход. Осуществляя познавательную функцию
и, следовательно, выступая как наука, правовая
теория тем самым готовит теоретическую основу
для оценки познаваемого. Правовую науку
невозможно выделить в «чистом», свободном от
оценок виде. Являясь знанием, теория содержит
в себе предпосылку оценки данного
политического и правового явления, потому что речь
идет не об относительно нейтральных для
человеческих интересов математических аксиомах и
явлениях лрироды, а о политических и
правовых отношениях, участникам« которых
являются различные аю своим интересам
индивиды, группы, классы. Познавая данное
политико-правовое явление, человек как
действующий субъект необходимо вынужден соотнести
получаемые знания со своим политическим и
правовым идеалом. В целом само познание
политических и правовых явлений обусловлено
идеологическими рамками исследователя, его
социально-политической позицией. Познание
предполагает оценку, ценностную ориентацию
исследователя. С другой стороны,
идеологический аспект влияет на познание и саму практику,
ставит им определенные рамки. Поэтому уже в
рамках философско-теоретических конструкций
правоведения заложен «выход» на
определенную историческую практику, на конкретные
политико-правовые взгляды. С этой точки зрения
тщетны претензии позитивистов создать
«чистую», свободную от идеологии юриспруденцию,
изобразить теоретические конструкции
бессодержательными в практико-политическом
отношении. Связь эта может быть прямой
(дедуктивное, спекулятивно-метафизическое конструирова-
40

ние государства и права) или косвенной (как в
позитивистской юриспруденции,
ориентирующейся на этический релятивизм), но в конечном
счете связь эта все же существует. Попытка
создать «чистую» науку, противопоставить ее
идеологии — отказ от исследования сущности и
закономерностей развития права, т. е. основных
и центральных проблем юриспруденции. Но и
в таком обуженном феноменалистической догмой
виде позитивистская юриспруденция есть «дитя
своего времени», т. е. сориентирована на
определенную конкретно-историческую практику,
ограничена ее рамками как в познавательном, так
и в идеологическом аспектах и поэтому в
конечном счете оказывается субституцией той
идеологии, которую отвергает. Эта теория есть не
только наука, но и идеология.

ГЛАВА III
Право как порядок
общественных отношений
V
II
ШШ^1 овая методология,
Е9^Н вырабатывавшаяся
социологической теорией права (рассмотрение
права в контексте других социальных явлений
и взаимосвязей, функциональное изучение права
и т. д.), вела к пересмотру самого понятия
права. Исследование становления правовых
систем показало, что юридические нормы,
прежде чем достигнуть высокой степени
устойчивости и абстрактности, проходят через стадии
казуистического права, т. е. генетически правовые
отношения предшествуют норме, как она
формулируется в развитом правосознании
законодателя. Отсюда социологи сделали существенный
крен в сторону правоотношения как важнейшего
элемента права, элемента забытого и
низведенного в глухую провинцию юридическим, формаль-
ро-догматическим позитивизмом. Обращение к
42

генезису и функциям права способствовало
пересмотру соотношения «объективного» и
«субъективного» права, нормы и правоотношения.
Если формально-догматическая юриспруденция
с ее пресловутой тавтологической формулой
«закон есть закон», «право есть .право» считала
правом предписания, приказы суверена, а
субъективное право и правоотношения
рассматривала как автоматическое порождение закона, то
социологи вскрыли несводимость субъективного
права и правоотношения к прихоти и произволу
государственной власти, подчеркнули их
обусловленность общественными отношениями. Это
.позволило изучать -право не как систему
формализованных нормативных суждений й понятий, а как
«живой» правопорядок, сеть конкретных
правоотношений, систему действующих,
функционирующих, а не «мертвых», «бумажных» норм.
Выражая специфическую черту
социологической юриспруденции, С. А. Муромцев делает
акцент на изучении права в жизни, т. е. правовых
отношений, как они воплощены в данном
правопорядке. Поэтому (выработку понятия права
С. А. Муромцев начинает не с нормы и правила,
а с лежащей в их основе простейшей социальной
ячейки — общественного отношения.
Непосредственный предмет социальных наук, по его
мнению, составляют социальные отношения. Но
социальные отношения существуют не
разрозненно, а группируются в порядки. В частности,
предметом правоведения являются правовые
отношения и совокупность их — конкретно-исторические
правовые порядки, которые существовали и
существуют в действительности. «Вместо
совокупности юридических норм, — полагает С. А.
Муромцев,— под правом разумеется совокупность
юридических отношений (правовой порядок).
Нормы же представляются как некоторый
атрибут порядка»1.
Отношением человека к окружающим его
предметам и людям С. А. Муромцев называет
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
црава, с. 47—48, 56.
43

«возможность известного рода событий, которые
обусловлены воздействием предметов и людей на
человека и человека на них»1. Содержание
отношения, т. е. «род возможных событий»
определяется свойствами лиц и предметов, связанных с
отношением, и окружающей их среды. Под свой-
ствам'и понимаются качества, физические и
духовные, общие всем предметам или людям, и
индивидуальные, постоянные и продолжительные, и
временные, и быстро преходящие. Например, С
господствует над Д или потому, что он физически
сильнее Д, или потому, что имеет необходимый
для того перевес в нравственных качествах.
Физическая или нравственная сила С и бессилие Д,
постоянное или временное (например, вследствие
несовершеннолетия), образуют между ними
отношения господства и подчинения. Все подобные
свойства, обусловливающие возможность
известного рода событий, являются фактическими, и
обусловленные ими отношения —
фактическими отношениями. С точки зрения своих «причин»,
т. е. «с объективной точки зрения», фактические
отношения, полагает С. А. Муромцев, являются
выражением порядка, установленного природой
или проявлением взаимного воздействия лиц и
предметов, или, другими словами, выражением
естественных законов материальной и духовной
природы2. Необходимыми элементами отношения
являются субъект, объект и среда отношения.
Субъектом является человек, о возможности
действий которого идет речь в каждом данном
случае.
Под объектом 'понимается другой человек или
иной предмет, которые играют пассивную роль
в действиях субъекта. Отдельный человек
играет в своих отношениях активную или пассивную
роль.
В соответствии с этим выделяются активный
и пассивный элементы отношения. Активный
элемент состоит в открытой для человека (субъекта)
1 Муром дев С. Определение н основное
разделение права, с. 57.
2 См. там же, с. 58.
44

возможности совершения известного рода
поступков относительно объекта отношения, в размере
возможной самодеятельности субъекта по
отношению к объекту (другому человеку или предмету);
пассивный элемент есть возможность событий
(особое отношение), в которых данный человек
играет страдательную роль, «положение объекта1.
Обусловливающее действие среды само
выражается в существовании целого ряда
конкретных отношений субъекта и объекта к отдельным
частям среды, которые влияют на существование
данного отношения субъекта к объекту. И
субъект, и объект состоят в каком-либо отношении к
каждому деятелю среды. Среда влияет на
отношение в форме сопровождающих отношений.
Отношение сопровождается другими
многочисленными отношениями, каждое из которых, в свою
очередь, может быть рассмотрено как главное,
сопровождаемое прочими. Мир фактических
отношений предстает не механическим целым, а
соединением, части которого связаны между собой
органическим образом2.
Результатом усложнения среды является
общественный союз. В своей деятельности, в
борьбе с природой и чужими союзами люди
устанавливают и поддерживают друг с другом громадное
число отношений. Тем самым образуются
различные социальные группы, которые С. А. Муромцев
делит на две разновидности: 1) кратковременные
и специальные соединения, каковы, например,
союз охотников, отправляющихся вместе за
добычей, разбойников, сговорившихся вместе ограбить
кого-нибудь, путешественников, собравшихся
вместе в-дорогу, артистов, соединившихся для
представления, контрагентов, совершающих
юридическую сделку, и 2) постоянные и генетические
общественные союзы, каковы семья, род,
товарищество, корпорация, общины, государство3.
1 См.: Муромцев С. Определение и основное
разделение права, с. 59—60.
2 См. там же, с. 62.
3 См.: Муромцев С. Определение и основное
разделение права, с. 65.
45

Защита господствующих в обществе
отношений от нарушений со стороны внешних и
внутренних врагов осуществляется, по С. А. Муромцеву,
двумя способами: организованно и
неорганизованно. Организованная защита осуществляется
заранее определенным порядком, при помощи
особых, установленных специально для этого
органов. Напротив, неорганизованная защита
происходит в формах, не определенных заранее и
определяемых в каждом конкретном случае,
смотря по обстоятельствам. Ее способ, размеры,
орудия определяются положением дела и
настроением умов в данную минуту. Организованная
форма защиты появляется, например, тогда,
когда расправа всем обществом облекается в точные
формы, выработанные путем обычая; когда
самоуправство отдельных лиц предстает в
торжественной, церемониальной форме, либо, ка'К в
современных условиях, получает точное определение
относительно случаев и пределов своего
применения; когда требования истца о явке ответчика
в суд и требование кредитора об уплате
должником его долга сопровождаются содействием,
например, определенного числа свидетелей, заранее
назначенных служить органом понуждения;
когда, наконец, защитником отношений является
власть. «Организованную форму защиты, —
говорит С. А. Муромцев, — мы называем формой
"юридической, или правовой»1. Защита порождает
так называемые сопровождающие отношения
(отношения власти и подчинения и «вынудительные»
отношения), т. е. отношения, сопутствующие
главному, защищаемому, фактическому
отношению и гарантирующие его от нарушений2. Так, в
отношениях собственности защищаемое
отношение состоит в обыкновенном фактическом
обладании вещью, в господстве над вещью,
вытекающем из стремления освоить ее и обусловленном
одними фактическими обстоятельствами, т. е.
такими обстоятельствами, которые не входят в сос-
1 Муромцев С. Определение и основное
разделение права, с. 70—71*.
2 Там же, с. 73—74.
46

тав юридической защиты. Содержание и пределы
господства определяются свойствами
обладателя, вещи и окружающей среды. При этом
отношение субъекта к окружающим лицам служит
предметом преобразования, когда к
фактическому отношению примыкает юридическая защита1.
Существо защищаемого фактического отношения
при этом, с точки зрения С. А. Муромцева, не
меняется. Однако юридическая защита расширяет
пределы и содержание фактического отношения.
Защищенное фактическое отношение более
гарантировано от нарушений, оно продолжительнее,
прочнее, нежели обыкновенное фактическое
отношение. Юридическая защита ограждает
фактическое отношение от случайности призвола,
устраняет препятствия к обладанию, которые
наименее подлежат предвидению и -контролю со
стороны обладателя. Вследствие этого действия
субъектов отношений становятся полнее и
увереннее, водворяется стабильность и прочность
отношений. Образуются новые возможности
воздействия субъекта на окружающих. Фактические
отношения превращаются в «вынудительные»,
или принудительные2.
Таким образом, общественное отношение, по
С. А. Муромцеву, образуется из двух пластов:
отношения фактического и отношения защиты.
Первое он предлагает назвать «правовым», а
второе — «юридическим». Подчеркивая их
взаимосвязь, он считает, что они образуют единое
целое и в этом качестве составляют право как
таковое, т. е. право в субъективном смысле3.
Например, право собственности состоит из
фактического отношения и отношения защиты (властного и
вынудительного). Выделение этих двух элементов
права, полагает С. А. Муромцев, есть лишь прием
аналитического изложения. Было бы ошибочно,
предостерегает он, представлять процесс
исторического образования собственности так, что
1 См.: Муромцев С. Определение и основное разг
деление права, с. 75.
2 См. там же, с. 91, 120.
? См. там же, с. 76.
47

сначала образовалось вполне фактическое
обладание вещью со стороны отдельных лиц,
а потом к этому присоединилась юридическая
защита. На самом деле, по его мнению,
юридическая защита содействовала
образованию фактических отношений собственности,
которые таким образом оказывались защищенными
уже с самого момента их образования. В
действительности эти два момента права составляют
единое целое. Без юридической защиты нет
права. Правом признается лишь то, что
сопровождается юридической защитой. «Юридическая
(организованная) защита составляет основное
отличительное свойство права, своим существованием
обусловливающее и вызывающее другие
характерные свойства его»1. Но и юридическая защита
как таковая, сама по себе, без фактического
отношения еще не составляет права. Эти две
стороны— «правовое» отношение и «юридическое»
отношение — составляет, по С. А. Муромцеву,
непосредственное содержание и существенные приз-1
наки права. Так, в праве собственности
содержание составляют, с одной стороны, все акты
воздействия на вещь с целью ее эксплуатации, а с
другой — ее внешнее принуждение,
организованное установление, организованная защита, т. е.
воздействие на нарушителей через
административные, судебные и другие органы власти .и
управления в данном обществе2.
В этом аспекте С. А. Муромцев, как и многие
другие представители социологической
юриспруденции, находился под влиянием Р. Иеринга.
Понятие права, по Р. Иерингу, состоит ш двух
моментов: во-первых, «субстанциального»,
лежащего в его практической цели, т. е. пользе или вы-
юде, доставляемой правом, и, во-вторых,
«формального», который есть средство по отношению
к указанной цели и который выражается в защите
права, в иске. Отсюда понятие права как
«юридически обеспеченного пользования», «юридически
1 См.: Муромцев С. Определение и основное раз?
деление права, с. 76, 122, 131, 146, 160.
2 См. там же, с. 127, 144.
48

защищенного интереса»1. Эта концепция имела
определенное достоинство по сравнению с
юридическим позитивизмом, поскольку нацеливала
именно на социологическое понимание права,
изучение его социального содержания. Однако
соотношение фактического и формального
моментов в праве, соотношение фактического
отношения и отношения юридического, должного и
сущего остается в ней неясным и противоречивым.
В конечном счете Р. Иеринг и вслед за ним
С. А. Муромцев, Н. М. Коршунов и многие
правоведы отождествляют .право с фактическими
отношениями. Например, Р. Иеринг отождествил
право с интересом. Правовые отношения, по С. А.
Муромцеву, существуют не разрозненно, но
группируются в определенную совокупность, единство,
систему. «Вся совокупность прав, существующих
в данное время в да'нном обществе, образует
правовой порядок (право в собирательном смысле)»2.
В составе развитого правопорядка С. А.
Муромцев выделяет два элемента: правовые институты,
которые определяют характер всего
правопорядка в целом, и более или менее разрозненные и
немногочисленные отношения, еще не
сложившиеся в институты и представляющие собой
зарождающиеся или вырождающиеся части
правопорядка. Так что сам правопорядок представляет
находящуюся в постоянном движении
функционирующую систему правоотношений.
Итак, исходя из единства фактического и
защищающего отношений, С. А. Муромцев
определяет право как порядок отношений, защищенных
организованным (юридическим) способом3. Так
как одно и то же фактическое отношение может
быть предметом не только юридической, но
также и других санкций (моральной и т. д.) и вл-ия-
1 I h е г i η g Rudolf von. Geist des romischen Recht auf
den vermiedenen Stufen seine Entwicklung, Bd. 3, 2 Aufl.,
Leipzig, 1871, SS. 326—328; Ders. Der Zweck im Recht,
Bd. 1, 2 Aufl., Leipzig, 1884, SS. 435, 443, 511.
2 Муромцев С. Определение и основное разделение;
права, с. 149.
3 См. там же, с. 70—71, 121.
4 Заказ 7800
49

ний, то правовой порядок «не существует
отдельно как конкретное целое, но составляет элемент
одного общественного порядка, произведенный
юридической защитой1. Тем самым С. А.
Муромцев возвращается к своему исходному
методологическому тезису. Право не может изучаться как
замкнутая в себе, оторванная от социальных
отношений формализованная структура
абстрактных приказов законодателя. По его мнению,
правоведение должно быть отделом социологии,
который посвящен изучению юридической
(«организованной») защиты как одной из важнейших
функций социального организма. «Предмет
правоведения — юридическая защита отношений»2.
Теория С. А. Муромцева направлена против
юридического позитивизма, который с
формально-догматических позиций отождествлял право
с юридической нормой, а последнюю свел к
приказу, к нормативному суждению законодателя,
игнорировал объективную обусловленность
права, его нетождественность закону, несводимость к
произволу государственных властей и его
относительную самостоятельность по отношению к
государству.
Для того чтобы показать существенное
отличие теории С. А. Муромцева от
формально-догматического направления, проследим основные
моменты понятия права в юридическом
позитивизме.
Представители юридического позитивизма на
базе формализма, догматизма и феноменализма
считали, что понятие права должно быть сугубо
формальным, вне связи с его содержанием,
сущностью, функциями, целями и пр. Один из видных
представителей этого направления в Германии
К. Бергбом полагал, что «система философии
позитивного права» как
формально-догматическая система понятий и тезисов должна
отказаться от описания «действующих агентов и мотивов
правообразования», от «определения материаль-
1 Муромцев G. Определение и основное
разделение права, с. 164.
? Там же, с. 164.
50

ного содержания права». «Понятие права всегда
и повсюду было и есть чисто формальное».
Только в этом случае, заявлял К. Бергбом,
достигается «чистота юридического метода»1. Это
положение воспринималось в качестве основного и
другими сторонниками юридического позитивизма.
Так, по мнению Г. Ф. Шершеневича, .понятие
права должно строиться без учета «содержания
норм права», на основе всецело «формального
момента». С этих позиций Г. Ф. Шершеневич
отвергает понятие права как интереса, свободной
воли, свободы и т. п. «От материального
момента необходимо обратиться к формальной стороне
права. Дело не в том, какое поведение требуется
нормами права, а как требуется поведение,
указанное в нормах права»2. «Юридическая теория
как логическая величина», заявлял С. В. Пах-
ман, должна отрешиться от «социальных
примесей», от попыток определить право по его
содержанию3. С этой точки зрения С. В. Пахман, так
же как и Г. Ф. Шершеневич, критиковал
юриспруденцию интересов Р. Иеринга и вообще
социологический подход к праву.
Юридический позитивизм отвергает
диалектическую логику и »поэтому задачу теории права
видит не в том, чтобы выяснить содержание и
сущность права, а в том, чтобы отличить норму
права по ее сугубо формальным признакам от
прочих социальных норм-приказов. Требование
формальной логики'—definitio fit per genus et dif-
ferentiam specified — здесь приспособлено в
целях защиты формально-догматического понятия
трава. Определение права, по мнению К- Берг-
бома, покоится на выяснении différencia specified,
т. е. выделении видового отличия юридических
норм от прочих социальных норм4. Весь
юридический материал, пишет Г. Ф. Шершеневич, дол-
1 См· Bergbohm Karl. Jurisprudenz und
Rechtsphilosophie, Bd. 1, Leipzig, 1892, SS. 74, 90.
2 Шершеневич Г. Φ. Общая теория права. Вып. 1.
М., 1911, с 21,280.
3 См.: Пахман С. В. О современном движении в
науке права. СПб., 1882, с. 26.
4 См.: Bergbohm Karl. Op. cit., S. 82.
4*
51

жен быть обобщен с помощью единого видового
формального понятия нормы права, которое, в
свою очередь, подводится под родовое понятие
социальной нормы, также определяемой чисто
формалистически1. Содержание и сущность
социальных норм в таком случае исключается из
понятия права и, следовательно, из предмета
юриспруденции. По мнению представителей
юридического позитивизма, достаточно установить то, как
требуется поведение и кто требует соблюдения
норм. Таким образом, проблема понятия права
сводится к установлению (на феноменалистичес-
ком уровне) формальных отличий правовой
нормы от норм моральных, религиозных и др.
Юридический позитивизм упускает из виду
самое главное: почему определенные отношения
закрепляются с помощью правовых норм, а
другие лишь с помощью моральных, религиозных и
т. д.? Поэтому перед вопросом «что такое
право?» юридический позитивизм с его
формализмом оказывается в растерянности и, в конечном
счете, находится в плену тавтологических
определений. Образцом последних является
утверждение К. Бергбома: «Только то, что
функционирует в качестве права, есть право, ничего кроме
этого; и все это есть право без исключения»2.
Формализм был тесно связан с
феноменализмом и агностицизмом. Однако эти общие
положения философского позитивизма были опецифи-
чески преломлены юридическим позитивизмом
через призму формально-догматического метода.
Юридический позитивизм, продолжая традиции
юридического мировоззрения буржуазии,
стремился рассматривать право как самодовлеющую
форму в отрыве от содержания. Юридический
позитивизм явился одним из теоретических
выражений формально-догматического подхода к
праву. Применяя философию позитивизма,
юридический позитивизм свел наблюдаемые явления
к текстам источников права, преимущественно
закона, и ограничил юридическую науку догмой
1 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч., с. 277.
2 В е г g b о h m Karl. Op. cit., S. 80.
52

права: описанием, обобщением, систематизацией
и классификацией нормативных предписаний
законодателя и выработкой на основе этого
соответствующих юридических понятий и
конструкций.
Из проблематики юридической науки как
таковой были исключены не только сущностные и
аксиологические аспекты права (общая черта
всей позитивистской юриспруденции), но и
социальная обусловленность права, его
возникновение, структура и функционирование в общем
потоке социальных взаимосвязей и отношений.
Отказываясь от познания сущности правовых
явлений, ограничивая научное исследование плоским
эмпиризмом, юридический позитивизм
истолковал сами эти эмпирические «факты» чисто
формалистически, т. е. отождествил «явления-факты»
с текстами писаных законов, с нормативными
приказами суверена.
Юридический позитивизм понимает под
правом нормы, правила поведения, приказы,
выражающие требования, обращенные государством к
подчиненным. Право трактуется юридическим
позитивизмом как совокупность
общеобязательных норм (понимаемых в
формально-догматическом плане) или правил поведения,
обеспечиваемых принудительной силой государства и
адресованных членам данного сообщества. Это
типичное для юридического позитивизма
определение права через государство, причем именно в
формально-догматическом духе, сформулировал
еще родоначальник аналитической школы права
в Англии Джон Остин. В его теории -право «в
собственном и строгом смысле есть совокупность
правил, установленных политическим
руководителем, или сувереном»1. Это определение,
которое, как было показано, С. А. Муромцев
решительно отвергает, отстаивали в различных
вариациях и другие представители юридического
позитивизма, такие, как К. Бергбом, В. Макби,
• l Austin John. Lectures on Jurisprudence or the
Philosophy of Positive Law, 4th ed., L., 1873, pp. 89, 339;
5th ed., London, 1911, p. 87.
53

Г. Φ. Шершеневич, Д. Д. Гримм, А.
Рождественский, Е. В. Васьковский, Б. Виндшайд1.
В свою очередь, норма права при этом
сводится к приказу, повелению государственной власти,
к нормативному суждению законодателя.
«Всякое право, — утверждал Д. Остин, — есть
команда, приказ»2. И эту формулу в большей или
меньшей степени воспринимали его последователи.
«Право, — заявлял Ш. Амос, — есть приказ
верховной политической власти государства с целью
контроля действий лиц в данном сообществе»3.
Это положение по сути дела в
неприкосновенности перекочевало в концепции более поздних
представителей данного направления. «Всякая
норма,— полагал Г. Ф. Шершеневич вслед за своими
предшественниками,— это «приказ», «требование,
исходящее от высшей власти», «требование
государства»4.
В юридическом позитивизме норма права —
это не сложное, многоаспектное социальное
явление, а лишь нормативное суждение
законодателя, закон-приказ государственной власти.
Юридический позитивизм рассматривает норму только
в плане противопоставления ее индивиду,
ограничивается некоторыми внешними проявлениями
этого процесса. Поэтому в данной теории
юридическая норма рассматривается как нечто «чисто
идеальное», находящееся исключительно в сфере
субъективного сознания, как сформулированное
нормативное суждение, приказ, предписание,
требование. В значительной степени такой подход к
норме права был результатом применения общих
1 См.: Bergbohm Karl. Op. cit., SS. 81—82, 546;
Markby W. Elements of Law, 6 ed., Oxford, 1905, p. 3;
Шершеневич Г. Φ. Указ. соч., с. 290, 368; Гримм
Д. Д. Курс римского права. Учение об основных правовых
понятиях. СПб., 1904, с. 39; Рождественский А.
Основы общей теории права. М., 1912, с. 19, 28, 31; Вась-
ковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. I.
Введение и общая часть. СПб., 1894, с. 1.
2 А и s t i η e John. Op. cit., 4th. ed., p. 98; 5th. ed., pp. 88,
96.
3 Amos Sheldon. A systematic view of the Science of
Jurisprudence. London, 1872, p. 73.
4 Шершеневич Г. Φ. Указ. соч., с. 281, 283, 300.
54

методологических позиций философского
позитивизма по вопросу о социальной норме, но
вдобавок преломленных через призму формально-
догматического метода. Таким образом, тезис
юридического позитивизма о том, что надо
рассматривать право как оно есть (существует),
а не каким оно должно быть, оказывается
реалистическим лишь по видимости. На самом
деле он трактуется глубоко формалистически
и догмамически. Право отрывается от
обусловливающей его действительности.
Юридический позитивизм, поскольку он ориентируется на
методологические принципы философского
позитивизма, не в силах преодолеть «абстрактное
противопоставление «материальной» и
«нормативной», «реальной» и «должной» сторон
человеческой жизни»1.
На основе формально-догматического подхода
норма права (и, следовательно, все право в
целом) может быть рассмотрена только как
суждение о должном, что и было сделано юридическим
позитивизмом. Тем самым юридический
позитивизм фактически предвосхитил некоторые
положения нормативной логики. Однако одного этого
недостаточно, чтобы понять норму права как
сложное социальное явление. Норма права во
всем ее объеме и актуальности является не
просто нормативным суждением законодателя и не
сводится к определенной части правосознания
субъекта. Норма права как таковая выражается
и конкретизируется в действующем
правопорядке. Норма "права !не сводится к абстрактной
модели правоотношения, а существует объективно
в правоотношениях и поведении .людей
(онтологический статус нормы) как реализованная в
сети конкретных правоотношений воля
господствующего класса, воля, содержание которой
обусловлено материальным положением данного класса.
Характеристика нормы права только как
нормативного приказа суверена, т. е. суждения о
должном, явно обедняет само понятие нормы, ве-
I См.: Философская энциклопедия, т. 4, N\.t J967, С 98.
5§

дет к отождествлению права с законом, с
нормативным суждением законодателя и,
следовательно, к тезису о ненужности самого понятия права.
Так, один из представителей юридического
позитивизма в России В. Д. Катков прямо заявлял,
что понятие права является «бессодержательным,
безыдейным словом-метафорой», которое лишь
дублирует понятия «закон», «норма», «правило»
и потому якобы запутывает действительную
картину юридической жизни, создавая иллюзию о
существовании права наряду с законом и нормой.
Право, с этой точки зрения, есть всего-навсего
«дурно выбранный термин для обозначения
законов, ведущий к смешению этического и
юридического (легального)»1. Подобные парадоксальные
перипетии юридического позитивизма в конечном
счете являются закономерным следствием того,
что право как сложное многоаспектное явление
подменяется одним из его аспектов — нормой,
законом, причем в их формально-догматической
интерпретации.
Определяя право как приказ государства,
юридический позитивизм упрощал и
догматизировал соотношение права и государства.
Констатируя неразрывную связь государства и права,
юридический позитивизм ограничивался
некоторыми внешними проявлениями этой связи.
Государство согласно этой теории есть источник
права, а право — произведение государства.
Юридический позитивизм игнорирует принципиальную
обусловленность как права, так и государства
материальными отношениями. Государственная
власть изображается как тот начальный факт,
из которого исходят, цепляясь друг за друга,
нормы права. При этом право рассматривается как
«функция государства». В юридическом
позитивизме XIX века государство есть та конечная
социальная база, на которой покоится право и
откуда оно черпает свою силу.
Определение права как требования суверен-
1 К а τ к о в В. Д. Jurisprudentiae novum organon
(Реформированная общим языковедением логика и юрнс*
п.руденция), т. 1. Одесса, 1913, с. 401, 487, 489.
56

пой власти, обращенного к подданным,
подчиненным, приводило к волюнтаристской трактовке
права. Право и юридические нормы
рассматривались всецело как продукт голого произвола
государства. При этом сфера действительного
правового регулирования значительно сужалась.
Последовательно проведенный взгляд на право
каклриказ суверена, обращенный к подчиненным,
отождествление права с законом приводил к
тому, что значительная часть государственного
права, международное право и т. д.
исключались из области права. Эту парадоксальную
точку зрения, созвучную государственному праву
римских юристов и феодально-абсолютистским
теориям права, отчетливо развил еще Д. Остин.
Он утверждал, что сама государственная власть,
будучи суверенной, не может быть подчинена
нормам права, не может быть
регламентирована ими в своей деятельности. «Суверен, — по
мнению Д. Остина, — не может быть ответственным
перед позитивным правом. Он свободен от
юридического обязательства»1. Применяя взгляд на
право как приказ суверена, адресованный членам
политического сообщества, Д. Остин исключил из
области права конституционное и международное
право. Концепцию главы аналитической школы
пытался затем в России гальванизировать Г. Ф.
Шершеневич. «Правила, определяющие
устройство и деятельность самой государственной
власти,— заявлял он, — не могут иметь правового
характера», и поэтому из области права должны
быть устранены «так называемые основные
законы». «Государственная власть не подчинена
праву, потому что требование, обращенное к самому
себе под угрозой, не имеет никакого значения. В
действительности государственная власть
находится всецело под санкцией общественного
мнения, и этим правила ее деятельности переносятся
в сферу морали». Кроме того, из сферы права
устраняются правила, поддерживаемые
авторитетом церкви (каноническое право), так как они
1 Austin John. Op. cit., 4th ed., p. 279.
57

исходят не от государства. То же самое* по
мнению Г. Ф. Шершеневича, относится к
международному праву1.
Подобные этатистские взгляды на право были
в политико-идеологическом аспекте чреваты
антидемократическими выводами. В таком случае
тезис о том, что государственная власть,
творящая право, сама в своей деятельности стоит вне
правовой досягаемости, фактически сводит право
к произволу государства и поэтому глубоко
антигуманен. Фактическая редукция права к голой
силе государства не только упрощала реальный
механизм взаимосвязи права и государства, но
и в идеологическом аспекте вливалась в поток
официальных доктрин, апологетизировавших
государство и стремившихся навязать культ
государства. В контексте царской России подобная
установка типичным образом выражала позицию
либералов, стремившихся предотвратить
революцию, боявшихся народных ма-сс и
связывавших осуществление своих идеалов с
реформистским дирижированием «сверху».
Чуждый принципам историзма и диалектики,
юридический позитивизм весьма абстрактно и
догматически решал вопрос о генетической
взаимосвязи права и государства, являлся типичным
воплощением антиисторизма. Государство, по
Г. Ф. Шершеневичу, не только является
источником и творцом права, но и, кроме того,
«предшествует праву исторически и логически»2. Здесь
положение о правотворческой роли государства
берется в своем неприкрытом догматизме,
гипертрофируется и доводится до абсурда: сначала
якобы появляется государство, а потом право.
Переведенная на юридический язык средневековая
схоластическая проблема о том, что появилось
раньше: яйцо или курица, — выдается за плод
последних научных достижений.
Понятие права как нормативного суждения
законодателя несостоятельно и в другом аспекте.
Оно приводит сторонников данного направления
1 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч., с. 299—300.
2 Ш е ρ ш е н е в и ч Г. Ф. Указ. соч., с. 308.
<*

к искажению связи нормы права и
правоотношения, т. е. права в объективном смысле и права в
субъективном смысле. Поскольку представители
юридического позитивизма понимают под правом
лишь право в объективном смысле, т. е.
совокупность юридических норм, постольку при этом
субъективные права и правоотношения
рассматриваются как автоматическое творение права в
объективном смысле, т. е. (Приказа суверена. Так,
Д. Остин считал, что всякое субъективное право
есть «создание позитивного права», что
«суверенное правительство устанавливает позитивное
право» и «через это позитивное право оно дарует
юридические права и накладывает
соответствующие обязанности»1. Последователи Д. Остина
также рассматривали правоотношение как
«комплекс прав и обязанностей», которые
«делегируются личности верховной политической властью
государства»2. «Объективное право, — утверждал
Г. Ф. Шершеневич, — составляет основное
понятие, а субъективное право — производное.
Определение понятия права должно быть направлено
всецело на объективное право»3. Логически и
генетически соотношение нормы права и
правоотношения полностью искажается в этой концепции.
Механически противопоставляя эти два аспекта
права, Г. Ф. Шершеневич приходит к выводу, что
субъективное право есть простое производное от
нормативного приказа суверенной власти. «Не
потому, — заявляет он, — существует норма о праве
требовать возврата дома, что кредиторы
обыкновенно требуют, а, наоборот, кредиторы требуют
своего долга потому, что существует такая
норма». «Если у нас имеется представление, что
должник обязан платить занятые деньги, а кредитор
имеет право их требовать, то оно создалось не
путем отвлечения от наблюдаемых случаев,
когда должник платил, а кредитор требовал, а путем
вывода из правила, кем-то установленного и
нами познанного»4.
1 Austin John. Op. cit., pp. 290—291.
2 A m о s Sheldon. Op. cit., p. 79.
3 Шершеневич Г. Φ. Указ. соч., с. 274.
4 Там же.
59

При этом юридический позитивизм переносит
в формально-догматическую плоскость реальную
взаимосвязь права с общественными
отношениями, которые оно закрепляет. С позиций
формализма и догматизма юридический позитивизм
игнорирует материальную обусловленность
права, обусловленность права фактическими
отношениями и вследствие этого схоластически
разрывает нормативный приказ и фактические
отношения. Этатистский и формально-догматический
подход к норме права открывал возможность
игнорировать самостоятельное значение,
реальность субъективного права. Логическим
завершением подобной точки зрения является
исключение субъективного права из понятия права.
На самом же деле субъективное право — это
не автоматическое производное (приказа суверена,
а один из аспектов права как сложного
социального явления, вытекающий из диалектической
взаимосвязи общества и личности. Объективное
и субъективное право находятся в
диалектическом единстве, однако они не сводятся одно к
другому, являются самостоятельными аспектами,
гранями права. Право как сложная нормативная
регуляция в классовом обществе выражено не
только в нормативных суждениях законодателя,
но и в живой сети конкретных правоотношений.
Этого не учитывает юридический позитивизм,
который разрывает указанные два аспекта права и
вообще игнорирует самостоятельный характер
субъективного права.
Критикуя понятие права, предложенное
юридическим позитивизмом, С. А. Муромцев
предпринял значительную и оригинальную попытку
доказать несводимость права к закону. Его теория
является важной вехой на пути преодоления
формально-догматических, нормативистских
представлений о праве. Поэтому обращение к ней
не утратило своей актуальности и в
современных условиях, когда возникает острая
необходимость борьбы с плоско-нормативистскими
концепциями права в их неопозитивистском
варианте (Г. Кельзен, X. Л. А. Харт), а также в виде
прочих эпигонствующих рецидивов формально-
60

догматического взгляда на право. Теория
юридического позитивизма не способна адекватно
выразить действительное право именно потому, что,
чуждая принципам историзма и
материалистической диалектики, пропитанная
формально-догматической методологией, она отождествляет
право с законом со всеми вытекающими отсюда
гносеологическими выводами и практико-полити-
ческими последствиями. Между тем закон есть
лишь одно из многообразных проявлений права,
одна из конкретных форм фиксирования
правовой нормы. Право есть возведенная в закон, а не
выведенная из закона воля, как думали
представители юридического позитивизма. Закон может
остаться пустым звуком, идеологической
фикцией, не применяться на практике и даже
противоречить ей.
Напомним в этой связи блестящий анализ
такого противоречия, данный Ф. Энгельсом на
примере английской конституции задолго до
появления работ «отцов» буржуазной социологии
права С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда.
Ф. Энгельс писал: «Я поведу исследование чисто
эмпирически... Я беру поэтому английскую
конституцию не такой, какой она представляется в
«Комментариях» Блэкстона... или в длинном
ряде конституционных статутов, от «Magna Charta»
вплоть до билля о реформе, но такой, какой она
существует в действительности»1. На основе
этого Ф. Энгельс показал, что фактическая,
существующая на практике конституция не
соответствует формальным конституционным статутам и
официальным ее интерпретациям, под влиянием
которых складывались эти статуты (теория
разделения властей). Триединство законодательной
власти (система равновесия
властей)—двухпалатная система, королевская прерогатива,
независимая палата лордов, как это вытекает из
буквы конституционных предписаний, на практике
перешла в свою противоположность: всемогущая
палата общин, декоративная роль королевской
1 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 621.
61

власти как символа единства нации, палата
лордов — инвалидный дом для отживших свой век
депутатов1. При этом Ф. Энгельс связывает это
расхождение с противоречиями сущности и
явления в политико-правовой жизни: формально
государство представляет весь народ, а
фактически правит частная собственность.
Таким образом, налицо сложный комплекс
диалектических противоречий между различными
элементами и аспектами права, а также
взаимодействий между правом, идеологией и
фактическими общественными отношениями. Поэтому в
подлинно научной теории, каковой является
марксистско-ленинское диалектико-материалис-
тическое учение о праве, необходимость
различения права и закона2, недопустимость сведения
права к закону имеет принципиальное значение
и находится в тесной связи с понятием права как
сложного многоаспектного явления.
При этом следует отметить, что проблема
соотношения и различения права и закона
поставлена марксизмом не только на эмпирическом
уровне, но и в ее глубоко философском и
мировоззренческом смысле, на уровне сущности и
ценности права. Тем самым различение и
соотношение права и закона предстает как
разграничение и взаимосвязь сущности и явления в праве, а
также правового содержания и формы.
Напротив, позитивистско-социологическая
теория С. А. Муромцева не в силах решить эту
(проблему во всем ее объеме и актуальности. В
духе позитивизма С. А. Муромцев пытался
построить понятийный аппарат теории права на
1 См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 627.
2 См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 63;
т. 4, с. 443. Об этом см. также: Нерсесянц В. С.
Различение и соотношение права и закона как
междисциплинарная проблема. — Вопросы философии права. Тезисы
докладов. Под ред. Д. А. Керимова. М., 1973; Он же.
Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974,
с. 71—77, 139—141; О н ж е. Георг Вильгельм Фридрих
Гегель.— Политические учения: история и современность. М.,
1976, с. 463—464; Розин Э. Л. Проблемы права в
«Немецкой идеологии». — Правоведение, 1976, № 5, с. 13—14.
62

узкоэмпирическом, феноменалйсгйНесКом методе
и полностью исключал возможность
рассмотрения сущности права, необходимость различения
явлений (позитивация права) и их сущности. Все
право как таковое в доктрине С. А. Муромцева
не выступает над позитивным законом в
качестве его сущности, идеи, идеала, масштаба и т. д.,
но оказывается так же феноменальным и
позитивным. В результате проблема соотношения и
различения права и закона получает однобокое,
деформированное решение. Скованная феноме-
налистичеекой догмой, теория С. А. Муромцева
в конечном счете ограничивается эмпирическим
противопоставлением права закону (см. ниже,
гл.У),
Тем не менее на эмпирико-соцйологическом,
функционально-операционалистском уровне
понятие права как правопорядка, как порядка
социальных отношений, предложенное С. А.
Муромцевым, верно выражает один из аспектов, одну
из «граней» права. Право как сложная
нормативная регуляция в классовом обществе,
обеспечиваемая политическим принуждением, не
сводится только к норме, а включает в себя также
правоотношения и, следовательно, предстает в виде
живого конкретного правопорядка, в котором
воплощается диалектическая взаимосвязь
общего (нормы) и отдельного, единичного
(правоотношения). Не раскрывая 'более глубинную
сущность права (как возведенной в закон воли
господствующего класса), определение права как
правопорядка все же фиксирует внимание на
важном «срезе», признаке права, позволяющем
обосновать конкретно-социологические
исследования юридической жизни. Такой подход
является важным приобретением науки, он позволяет
развернуть широкие оистемно-функцжшальные
исследования права, имеющие далеко идущие
практико-прикладные последствия. Не случайно
поэтому 'понятие права как порядка »социальных
отношений было вслед за С.А. Муромцевым
высоко оценено и, с большими или меньшими
коррективами, воспринято не только буржуазной
социологической юриспруденцией в России (Н. М,
63

Коркунов, Л. И. Петражицкий, Б. А.
Кистяковский, Н. А. Гредеок-ул, Ю. С. Гамбаров и др.), но
также оказало влияние на многих видных
представителей советской юридической науки, таких,
как П. И. Стучка, М. А. Рейснер, Е. Б. Пашука-
нис, А. К. Стальгевич, С. Ф. Кечекьян, А. А. Пи-
онтковский и др. В этой связи in советские, и
буржуазные исследователи отмечают роль С. А.
Муромцева как родоначальника и главы русской
(поаитивистскю-сациологической 'юриспруденции1.
Прежде всего следует отметить, что под
непосредственным влиянием С. А. Муромцева
находился выдающийся представитель
социологического позитивизма Н. М. Коркунов (1853—
1904 гг.). На основе учения С. А. Муромцева о
праве как правопорядке и теории Р. Иеринга о
праве как юридически защищенном интересе
H. М. Коркунов заложил основы
психологического понимания государственной власти и права.
В развитии теории права H. М. Коркунов
выделяет три стадии: эмпирическую (собирание и
описание'материала), классификационную
(систематизация и описание собранного материала) и
собственно теоретическую, когда выясняются сами
законы развития и сосуществования юридических
явлений2. Принимая во внимание
господствующее положение юридического позитивизма в
странах Западной Европы и его 'начавшееся
широкое распространение в России, Н. М.
Коркунов полагает, что правоведение находится во
второй из этих фаз, т. е. оно по преимуществу
ограничивается комментированием, систематиза-
1 См.: Кечекьян С. Ф. О толковании законов
судом. — Право и жизнь, 1928, кн. 1; Кистяковский
Б. А. Социальные науки и право. М., 1916, с. 353—354;
Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-
ленинской теории права. Рига, 1964, с. 63; Gu г vi te h
Georges. Übersicht der neuren rechtphilosophischen Literatur
in Russland. — Philosophie und Recht, Heft 2. Berlin, 1922,
S. 112; Laserson Max. Die russische Rechtsphilosophie, mit
einem Vorwort von Gustav Radbruch. Berlin—Grunewald,
1933, S. 32; Beyme Klaus von. Politische Soziologie im
zaristische Russland. Wiesbaden, 1965, S. 25
2 Коркунов H. M. Сборник статей 1877—1897 гг.
СПб., 1898, с. И.
64

цией и классификацией юридических норм, иными
словами, формально-догматической трактовкой
права. Но так как в «переходную эпоху», в
которой оказалась Россия, важно, то его мнению,
определить, в каком направлении и в каком объеме
должны совершаться «ближайшие изменения
общественного строя», т. е. 'появляется
«настоятельная необходимость в научном выяснении замены
одного общественного строя другим», то наука
права, призывает H. М. Коркунов, должна
«отрешиться от исключительно
систематизирующего направления» и «обратиться к изучению права
в его жизни, в его движении». «Пусть и в нашей
общественной жизни, — восклицает H. М.
Коркунов, — не будет окаменелых форм,
заслоняющих «ам свет -будущего! Заменим старое,
отжившее— лучшим, но будем помнить, что и это
лучшее, в свой черед, должно уступить место
новому»1. Поэтому H. М. Коркунов выступает против
превращения юриспруденции в раболепную
«служанку законодательства», против
отождествления права с законом — основной тенденции
юридического позитивизма. «Если бы право и
закон были тождественны, то было бы
непонятно существование юридических теорий». «Если
бы норма делалась юридической только в силу
облечения ее в форму закона, единственно
возможная юридическая теория была бы теория
составления законов»2. На основе
социологического позитивизма H. М. Коркунов выдвигает так
называемую «психическую теорию», или, как он
сам называет, теорию «субъективного реализма»,
согласно которой общество есть «объективный
общественный порядок», «психическое единение
людей» (сравни с концепцией «коллективного
сознания» Э. Дюркгейма). Содержание
общественной жизни, по H. М. Коркунову, составляет
многообразие различных сталкивающихся между
собой личных и общественных интересов в облас-
1 Коркунов H. М. Сборник статей 1877—1897 гг.,
с. 15—16.
2 Коркунов H. М. Лекции по общей теории права.
Изд. 7-е, СПб., 1907, с. 66.
5 Заказ 7800
05

Tax политической, экономической, религиозной
и т. д. Для того чтобы обеспечить возможность
совместного сосуществования интересов,
необходимо, чтобы каждому субъекту была
отграничена известная сфера, определены границы
осуществления сталкивающихся между собой
интересов, т. е. интересы должны быть разграничены.
Отсюда вытекает необходимость права, задача
которого заключается в том, чтобы обеспечить
должный порядок в сталкивающихся между
собой интересах. С этой точки зрения <право есть
«разграничение интересов»1. «Превращение
интереса в право совершается именно посредством
ограничения другого, ему противоречащего
интереса, установлением соответствующей обязанности.
Право есть не всякая охрана интереса, хотя бы
отдельно взятого, а только охрана одного
интереса в отношении к другому»2. Поэтому право, по
его мнению, представляя собой разграничение
интересов, выражается в то же время как
«должный порядок общественных отношений»*. В
соответствии с дуализмом индивидуального и
коллективного, право, по H. М. Коркунову, также
имеет две взаимосвязанные, но относительно
самостоятельные, не тождественные друг другу
стороны: объективную (юридические нормы) и
субъективную (юридические отношения)4.
Под непосредственным влиянием
социологической юриспруденции С. А. Муромцева
находились также Ю. С. Гамбаров и Н. А. Гредескул.
Вслед за С. А. Муромцевым Ю. С. Гамбаров
обвиняет формально-догматическую
юриспруденцию в оторванности от жизни, в схоластике, в
стремлении «удержать во что бы то ни стало
то, что существует, как бы это существующее ни
дисгармонировало с новыми отношениями и
запросами жизни», в «полном безразличии к преоб-
1 Коркунов H. М. Лекции по общей теории права.
Изд. 7-е, СПб., 1907, с. 39, 57.
2КоркуновН. М. Указ и закон. СПб., 1894, с. 237.
3 Коркунов H. М. Лекции по общей теории права,
с. 227.
4 См. там же, с. 119.
66

разаванию в будущем»1. Социологическая
юриспруденция, по мнению Ю. С. Гамбарова, должна
рассматривать право не как абстрактный закон,
а как действующее, живое «регулирование и
упорядочение социальной жизни»2. В
соответствии с этим под правом он понимает «как
совокупность действующих в данное время и в данном
месте юридических норм, так и совокупность
соответствующих им юридических отношений,
вместе с вытекающими из этих последних
субъективными правомочиями и обязанностями»3.
Н. А. Гредескул вслед за С. А. Муромцевым
стремился понять право «социологически», «не
как мертвый текст определенного логического
содержания, существующий и затем сменяющийся
другим, а как живое общественное явление», не
как абстрактные формулы-предписания, а как
живое, «конкретное (право», воплощенное в
отношениях между людьми4. Выдающийся
представитель неокантианской философии 'права в
России Б. А. Кистяковский также воспринял идею о
праве как живом, фактическом правопорядке и с
этой точки зрения видел в С. А. Муромцеве
основоположника «социально-научного»,
социологического подхода к праву5. Основоположник и
лидер психологической школы права Л. И. Пет-
ражицкий также кладет в основу понятия права
не формально-логически трактуемый приказ
законодателя, а правовые отношения и правовые
связи, которые, по его мнению, состоят в
лежащих на одних и закрепленных за другими
долгах. Правовые обязанности, долги одних в таком
случае закрепляются за другими как их права.
1 Гамбаров Ю. С. Задачи современного
правоведения. СПб., 1907, с. 5, 17.
2 Там же, с. 18.
3 Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права, т. I.
Часть общая. СПб., 1911, с. 181.
4 См.: Гредескул Н. А. Современные вопросы
права. Харьков, 1906, с. 10, 14—16; Он же. К учению об
осуществлении права. Харьков, 1900, с. 234—235.
5 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право.
Очерки по методологии социальных наук и общей теории
права. М., 1916, с. 351—355.
5*
Ü7

«Наши (права суть закрепленные за нами,
принадлежащие нам, как наш актив, долги других
лиц. Права и правоотношения в нашем смысле
не представляют таким образом чего-то
отдельного и отличного от правовых обязанностей»1.
«То. что с точки зрения обременения, пассива
одной стороны называется ее правовой
обязанностью, с точки зрения активной принадлежности
другому называется его правом, а с нейтральной
точки зрения называется правоотношением
между той и другой стороной»2. Понимаемые так
правоотношения и составляют, по Л. И. Петра-
жицкому, ядро права.
«Реально-психологическая» связь обязанности и правомочия
выражается в так называемых правовых эмоциях, т. е.
особого рода переживаниях, возникающих в
результате представления об определенных
поступках. В правовых эмоциях чувство обязанности
одновременно сопровождается представлением
о правомочии, т. е. представлением определенных
субъектов, пользующихся правом требовать
выполнения обязанностей. Свойство
императивности связано с обязанностью, а свойство
атрибутивности— с притязанием. В правовой эмоции
обязанность и правомочие неразрывно связаны
между собой. Это сообщает правовой эмоции
свойство «притязательности», «атрибутивности»:
из двух связанных правовой эмоцией лиц одно
имеет право требовать выполнения определенной
обязанности, лежащей на другом. Сообразно с
этим, заявляет Л. И. Петражицкий, «мы под
правом в смысле особого класса реальных
феноменов будем разуметь те этические переживания,
эмоции которых имеют атрибутивный характер»3.
П. И. Стучка, стоявший у истоков становления
и развития советской юридической науки,
называл С. А. Муромцева «основателем русской
социологической школы юристов», «крупнейшим
представителем русской социологической школы».
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства
в связи с теорией нравственности, т. I, изд. 2-е, СПб., 1909,
с. 51.
2 Там же, с. 52.
3 Там же, с. §5.
68

Понятие права как системы, порядка
общественных отношений П. И. Стучка считал «ценным
приобретением», которое дала науке
социологическая теория права С. А. Муромцева1. При
этом следует подчеркнуть, что в идеологическом
аспекте, в понимании общественных отношений
через призму марксистско-ленинского учения о
классовой борьбе и диктатуре пролетариата,
взгляды П. И. Стучки принципиально отличались
от буржуазной социологии права. Правом он
считал «систему (или порядок) общественных
отношений, соответствующую интересам
господствующего класса и охраняемую организованной
силою его (т. е. класса)»2. Высоко оценивая и в
значительной мере воспринимая концепцию
С.А.Муромцева о праве как системе или порядке
социальных отношений, П. И. Стучка в то же
время подчеркивал буржуазную ограниченность
основателя русской социологической школы
юристов. «Если мы придерживаемся того ценного
приобретения, которое внесла все-таки
социологическая школа буржуазных юристов (например,
профессор С. А. Муромцев), а именно, что право
не есть просто совокупность норм, а является
самой системой, самим порядком общественных
отношений, то для нас, признающих теорию
революционной классовой борьбы, этот порядок
может быть только предметом или результатом
классовой борьбы, вернее, победы в этой борьбе
того или другого класса. Значит, для нас ясно,
что право может в этом обществе быть только
классовым»3. «Вы видите, как близко Муромцев
подходит к нашему понятию права, но отсутствие
классовой точки зрения губит беспощадно и его.
Бессодержательная, абстрактная формула поня-
1 Стучка П. И. Избранные произведения по
марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964, с. 63, 163, 295.
2 Стучка П. И. Революционная роль советского
права. М., 1931, с. 7; Он же. Классовое государство и
гражданское право. М., 1924, с. 9—10; О н ж е. Избранные
произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига,
1964, с. 63, 163, 206—207, 295.
3 Стучка П. И. Избранные .произведения по марк-!
систско-ленинской теории права, с. 295.
69

тия общественных отношений его осуждает на
ту же бесплодность, как и Иеринга. И он свою
работу заканчивает совсем бесцветным
заявлением, что, «по всей вероятности, достоверно
мнение, по которому справедливость обозначала
первоначально правовой порядок, к коему должно
стремиться взамен существующего порядка,
противоположно правовому». Но кто укажет к
какому? Опять Конт или Бентам?»1.
Под влиянием С. А. Муромцева и Л. И. Пет-
ражицкого другой советский теоретик права
М. А. Рейснер также понимал под правом
«общий правопорядок», плюралистический по
своему характеру. Право есть «сложный
правопорядок, в состав которого входят крупные срезы
социалистического права рабочего класса и его
классовое пролетарское право. Таково
господствующее положение пролетарского права в силу
диктатуры пролетариата», «классовое
крестьянское право, воплощенное в земельном кодексе с
его преобладанием коллективной собственности»;
«классовое право буржуазии с ее гражданским
кодексом в рамках торгового оборота»2.
Впоследствии этот подход к праву не
только как к системе норм, но и правоотношений
(правопорядок) отстаивали С. Ф. Кечекьян,
А. А. Пионтковский, А. К. Стальгевич. В
настоящее время он разделяется многими советскими
учеными. Подобные взгляды способствуют
преодолению узконормативистской трактовки
права, помогают понять право как многоаспектное
явление и выступают необходимым условием
успешного развития марксистско-ленинской
социологии и философии права. В этой связи
Имре Сабо, констатируя наметившуюся в
марксистско-ленинском правоведении тенденцию
(начиная с середины 50-х годов она выражена
в работах С. Ф. Кечекьяна, А. А. Пионтковского
и др.), подчеркнул необходимость синтеза раз-
1 Стучка П. И. Избранные произведения по
марксистско-ленинской теории права, с. 207.
2 Рейснер М. А. Право. Наше право. Чужое право.
Общее право. М—Л., 1925, с. 244.
70

личных подходов — социологического,
нормативного, психологического — как необходимого
условия успешного развития адекватной маркоизму
диалектиконматериал'истической теории .права1.
Правоотношение и фактическое отношение
В целом взгляд С. А. Муромцева на право
как систему правоотношений, правопорядок, а
не »просто совокупность норм (тем «более
понимаемых формально-догматически) способствовал
развитию теории права, позволял показать, что
право не сводится к произволу
государственной власти и не тождественно закону.
В то же время теория С. А. Муромцева имеет
существенный недостаток, свойственный
буржуазной социологической юриспруденции, а
именно: она склонна отождествить правоотношения
(и, следовательно, право вообще) с
фактическими отношениями. Верно подчеркивая
недопустимость отрыва права от закрепляемых им
фактических отношений, данная позиция ведет к
другой крайности — к отождествлению
фактического отношения и правоотношения. Между тем,
сущее и должное, факт и право — не одно и то
же. Правоотношение есть не просто
фактическое отношение, а такое идеологическое
отношение, в котором выражено долженствование и
которое в этом смысле соответствует норме
права. С одной стороны, нельзя отрывать
правовое от фактического, с другой — было бы
ошибочным не видеть различия между фактическим
и правовым, между сущим и должным,
нормативным. Право — это не просто фактические
отношения (первичные и вторичные), а
идеологическое, волевое выражение этих отношений в
специфической форме, в форме
долженствования, нормативности, закона.
В концепции С. А. Муромцева фактические
отношения, прежде всего отношения
собственности (т. е. производственные отношения), вы-
1 Сабо Имре. Основы теории права. М., 1974,
с. 12—13.
71

ступают не .как самостоятельное явление (в
сложной взаимосвязи содержания и формы), а лишь
как «бесформенная материя, формой которой
является право». Отсюда открывается возможность
двоякого вывода: или логизирования формы,
формально-логический подход к праву, или
отождествление правовой формы с самим
социальным содержанием. Именно к последнему
варианту склоняются такие представители
социологической юриспруденции, как С. А. Муромцев,
Р. Иеринг, Е. Эрлих.
На самом же деле фактическое отношение
собственности и правоотношение собственности—
далеко не одно и то же. Собственность как
фактическое отношение есть нечто отличное от
правоотношения собственности1. Собственность как
фактическое отношение имманентна
производственному отношению. Частная собственность
является экономической основой товарного
производства. В этом смысле фактическое
присвоение людьми средств производства и предметов
потребления есть акт такого же порядка, как и
само производственное отношение, иными
словами, отношение фактическое, выступающее
1 Иного взгляда придерживается венгерский правовед
Имре Сабо. Он выдвигает положение о том, что отношения
собственности являются не материальными,
производственными отношениями как таковыми, а лишь формой
производственных отношений, и в данном аспекте взаимосвязь
«базис—надстройка» параллельна, аналогична и
тождественна взаимосвязи «содержание и форма». Поэтому
разделение собственности (отношений собственности) в
экономическом смысле и собственности в юридическом смысле
(правоотношений собственности) Имре Сабо считает
необоснованным. По его мнению, отношения собственности
являются юридическим выражением производственных
отношений, так что между собственностью и правом
собственности различий якобы не существует. См.: Сабо
Имре. Основы теории права. М., 1974, с. 19, 21, 30. И В. П.
Шкредов также утверждает, что собственность является
лишь «формой выражения» производственных отношений
и как таковая сама по себе не является экономической
категорией (см.: Шкредов В. П. Право и экономика. М.,
1967, с. 30—31; О н ж е. Собственность в системе категорий
политической экономии. — В кн.: О системе категорий и
законов политической экономии. Под ред. проф. Н. А. Цаго-
лова. М., 1973, с. 56-57).
72

содержанием правового отношения, т. е.
специфического идеологического отношения, а не
просто и не только отношения защиты
(отношения власти и принуждения, в концепции
С.А.Муромцева). Критикуя Прудона, К.Маркс в
письме к И. Б. Швейцеру писал: «На вопрос: что
она (буржуазная собственность. — В. 3.) такое?
—можно было ответить только критическим
анализом «политической экономии», охватывающей
совокупность этих отношений собственности не
в их юридическом выражении как волевых
отношений, а в 'их реальной фор,ме, то есть 1как
производственных отношений»1. Производственные
отношения — это и есть отношения
собственности, с возникновением общественного разделения
труда и классов закрепляемые правом.
«Разделение труда и частная собственность, это —
тождественные выражения: в одном случае
говорится по отношению к деятельности то же самое,
что в другом—«по отношению к продукту
деятельности»2. Производственные отношения, или
отношения между людьми в процессе производства,
распределения, обмена и потребления, являются
отношениями присвоения средств производства
и продуктов труда, вцступают как отношения
собственности, «©сякое производство есть
присвоение индивидуумом (Предметов .природы в пре*
делах определенной общественной формы и
посредством нее. В этом смысле будет тавтологией
сказать, что собственность (присвоение) есть
условие производства»3.
Частная собственность является
экономической основой товарного производства. В этом
смысле фактическое присвоение людьми и средств
производства, и предметов потребления есть
акт такого же порядка, как и само
производственное отношение, т. е. отношение фактическое,
выступающее содержанием правового
отношения. Отношения собственности — это «отношения
индивидов друг к другу соответственно их отноше-
1 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 16, с. 26.
2 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 31.
3 Маркс ις и Энгельс Ф. Соч., т. 12, с. 713,
73

нию к материалу, орудиям и продуктам труда»1.
Вещь становится «действительной
собственностью только в процессе общения и независимо от
права»2. Примечательно само название раздела,
в котором К. Маркс и Ф. Энгельс рассматривают
этот вопрос: «Отношение государства и права к
собственности».
Правом является не само фактическое
отношение собственности в совокупности с
отношением защиты, как это полагает С. А.
Муромцев. О правоотношении собственности можно
говорить тогда, когда фактическое отношение
собственности (имеющее на этом фактическом
уровне свои содержания и форму) приобретает,
кроме того, другую форму, а именно:
специфического волевого долженствования (своеобразное
удвоение формы). Само фактическое отношение
собственности не тождественно отношению
долженствования, т. е. правоотношению
собственности, не тождественно отношению правовому,
хотя и тесно связано с ним, содержит в себе
предпосылку и необходимость превращения в
правоотношение.
Этот характер взаимосвязи правоотношения
с закрепляемым им фактическим общественным
отношением применим не только к сфере
материальных экономических отношений. Например,
лишение человека жизни как факт само по себе
не является правоотношением. Таковым оно
становится лишь тогда, когда приобретает форму
волевого отношения долженствования. В
результате оно выступает либо как убийство, либо как
смертная казнь и т. д.
То, что факт и норма, сущее и должное хотя
и тесно связаны, но не тождественны друг другу,
соответствует самой природе правовых
отношений как волевых отношений долженствования
в аксиологическом и в нормологическом плане.
Правовые отношения, как и моральные,
выступают лишь стороной других общественных
отношений (экономических, .политических и др.) и в
1 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 20.
2 Там же, с. 64.
74

этом смысле не имеют онтологического
характера.
Другое дело, что правовые отношения нельзя
отрывать от лежащих в их основе фактических
отношений. Так, собственность в юридическом
смысле есть идеологическое, надстроечное
отношение над фактическим, экономическим
отношением собственности и потому может быть
отделено от этого последнего лишь в абстракции, но
отнюдь не по субъектам. Собственник в
экономическом смысле в классовом обществе (т. е. там,
где существует право) одновременно является и
собственником в юридическом смысле. Правовое
отношение есть форма отношения фактического,
в данном случае экономического. Но это не
значит, что правовое отношение есть нечто внешнее
по отношению к экономике, наподобие амфоры,
в которую всыпается зерно. Субъекты различных
отношений могут быть отделены только в том
случае, если отношения, носителями которых они
являются, выступают как различные
фактические отношения. Между тем отношение
собственности в юридическом смысле не может быть
рассмотрено как фактическое отношение
наряду и одновременно с экономическим отношением,
которое оно выражает и закрепляет. Отношение
собственности в экономическом смысле и
защищающее его юридическое отношение
собственности нельзя представлять, словно две вещи в
разных карманах. Различие между ними есть
различие не по субъектам и не различие двух
фактических отношений. Здесь существует лишь
различение между фактическим отношением и
закрепляющим его идеологическим отношением.
Правоотношение есть особый способ
закрепления, выражения, проявления экономического
отношения.
Юридическая норма и правоотношение
Сделав своей главной задачей и целью
изучение функционирования права, буржуазная
социологическая юриспруденция выдвинула на
75

Первый план правоотношения, правопорядок и
отодвинула в тень нормативный характер права.
Более того, эта тенденция была
абсолютизирована. Многие представители буржуазной
социологии права игнорировали нормативный
характер права, противопоставили правоотношения
норме права и закону и тем самым теоретически
санкционировали расшатывание законности.
Соотношение закона и правоотношения на ранних
этапах развития правовых систем социологи
перенесли на право в любой стадии его
развития, т. е. часть выдали за целое.
Критикуя формально-догматический подход к
праву, С. А. Муромцев показал, что
исследование нормы права в действии, в контексте
социальной жизни может вскрыть реальную
картину функционирования права. Юридические
нормы— это «правила, которые, определяя
должные пределы и способ юридической, защиты
отношений, предписываются властью,
регулирующей правовой быт народа: так называемым
сознанием общества (обычное право),
законодателем (закон), юристами (право юристов)».
Юридические нормы составляют
«могущественный фактор правового порядка и притом фактор
непосредственный», потому 'что они «направляют
в значительной степени действия тех органов и
лиц, .которые держат в своих руках юридическую
защиту отношений: административных властей,
суда, частных лиц (субъектов гражданских
прав)»1. Направляющее значение юридических
норм, их непосредственное влияние на
правопорядок, констатирует С. А. Муромцев,
обусловлено значительной -силой той власти, которая
формулирует нормы. Но эта сила никогда не бывает
абсолютной.
Она, по мнению С. А. Муромцева, есть лишь
один из факторов образования и развития
правопорядка наряду с многими другими
факторами. «Она действует рядом и совместно с
другими силами, которые также оказывают влияние
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 149.
76

на образование правового порядка и могут
расходиться с ней в своем направлении»1. К
таким непосредственным факторам правопорядка
С. А. Муромцев относит: «юридическое
настроение» лиц и органов, через деятельность которых
юридическая норма должна осуществляться;
внешние условия, среду, в которой действует
юридическая норма; способность данного
отношения поддаваться именно юридическому
регулированию.
Эти факторы, пишет С. А. Муромцев, могут
действовать вразрез с юридической нормой и
совершенно парализовать ее применение. Так,
принятая норма может оказаться
бездействующей оттого, что встречает решительное и
упорное сопротивление или нерасположение к ней со
стороны общества или органов власти, или
когда она должна применяться среди
неблагоприятных внешних обстоятельств (например, на
территории слишком обширной и малонаселенной,
так что становится невозможным успешный
юридический контроль). Некоторые отношения
в определенных условиях оказываются
неспособными стать предметом юридической защиты
вследствие своего положения среди прочих
отношений. С. А. Муромцев ссылается на
бессилие юридических норм, направленных против
ростовщичества, разврата и т. п. при «известном
экономическом и нравственном состоянии
общества». Несоответствие нормы реальной практике
выступает и тогда, когда в условиях разделения
властей суд «из соображения справедливости»
уклоняется от существующих норм, но, не имея
власти на их изменение, прибегает для
осуществления своих стремлений к скрытым средствам
в обход закона. Таким образом, делает вывод
С. А. Муромцев, «не всегда законодателю
достаточно сказать, что то-то должно быть так-то,
для того, чтобы такой порядок проявился в
самом деле»2. То или другое предписание может
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 150.
2 Там же.
77

Продолжать выдаваться за юридическую норму,
тогда как на практике оно полностью или
частично не выполняется, т. е. юридическая
практика не защищает того порядка вещей, который
предписан нормой. С этой точки зрения,
полагает С. А. Муромцев, необходимо различать
нормы «действующие» и «мертвые»1. В этой связи
С. А. Муромцев формулирует положение,
имеющее важное методологическое значение как для
теории, так и для истории права. Ни теория, ни
история права не должны подменяться
описанием текстов законов. Социологическая история
права призвана показать возникновение и
развитие пралза в его конкретной действительности2.
Поэтому важно найти пути и способы для
различения «мертвых» и действующих норм.
Задача исторической критики состоит в том, чтобы
выяснить, насколько данное постановление
обычного права, закона или авторитетных юристов
применялось на практике.
Необходимость разграничения действующих и
«мертвых», фиктивных законов и предписаний
не вызывает сомнений. В настоящее время
это— тривиальное положение любой теории,
которая стремится исследовать реальное
функционирование права и тем более адекватно
отразить правовую действительность. Для 70-х
годов XIX века это был значительный шаг вперед
по сравнению с юридическим »позитивизмом, с
формально-догматической юриспруденцией.
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 153; Он же. Гражданское право Древнего Рима,
с. 184.
2 Историю права, преимущественно древнеримского
права, в контексте социальной действительности, т. е. с
широкими социологическими выводами и обобщениями, С. А.
Муромцев разработал в ряде своих произведений, в том
числе в капитальном труде «Гражданское право Древнего
Рима» (1883). С. А. Муромцев показал, как право
развивалось и действовало под влиянием различных социальных
факторов: племенных различий, семейно-родового быта,
военного быта, политических учреждений, общественных
различий, борьбы сословий, роста индивидуализма и т. д.
См.: Муромцев Сергей. Гражданское право Древнего
Рима. М., 1883, с. 10—14, 17—46, 47—61, 339, 362, 394—
396, 434—437, 460—465, 492—494, 673—675.
78

Но дело в том, что »из данного положения
буржуазная социологическая юриспруденция
сделала неправильный вывод. Во-первых, закон
был противопоставлен правопорядку, во-вторых,
фактическому правопорядку была
противопоставлена и юридическая норма как таковая.
Несмотря на признание важности
юридических норм, С. А. Муромцев исключает
их из понятия права, относит их лишь к
«одному из факторов» права (правопорядка),
считает их только «некоторым атрибутом
порядка»1. Поэтому С. А. Муромцев отвергает
понятие права (право в «объективном смысле») как
совокупности юридических норм. «Право в
субъективном смысле ил«, вернее, единичном смысле
есть право в смысле отношения; его
определение поставлено нами на первый план. Под
правом в объективном (собирательном) смысле
понимают совокупность юридических норм. Мы
должны был'и отодвинуть юридические нормы на
второй план, поставив на их место правовой
порядок. Юридические нормы должно считать
лишь некоторым атрибутом правового порядка,
говоря точнее, — фактором в процессе его
исторического образования. Под правом же в
собирательном смысле надо разуметь правовой
порядок»2.
Гносеологической причиной подобных
рассуждений явилось то, что под юридической
нормой здесь понимается не норма как таковая во
всем ее объеме и актуальности, имманентная
правопорядку, воплощенная в сети конкретных
правоотношений, а лишь нормативное суждение
законодателя. На основе этого делается вывод
о том, что правопорядок и, следовательно,
право способны в действительности
функционировать без нормы права и даже вопреки ей.
Степень несоответствия юридической нормы
правопорядку, полагает С. А. Муромцев, бывает
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 47—48, 149, 159.
2 Там же, с. 159.
79

различной: правопорядок может уклониться от
предписания нормы частично, полностью и даже
«идти прямо наперекор», т. е. целиком
противоречить норме, защищать нечто противоположное
и даже «враждебное» норме1.
Противопоставление юридической нормы
правопорядку логически вело к понятию права,
которое создается и санкционируется не
законодателем и вообще не государством и даже
вопреки им, но действует в качестве права.
Действующее право может твориться помимо
законодателя и даже вопреки закону.
Определение права, данное С. А.
Муромцевым, не указывает источник права и орган,
который устанавливает «юридическую» защиту.
С. А. Муромцев лишь упоминает, что
«обыкновенно» юридическая защита устанавливается
законодателем или другим органом,
представляющим государство и правительственную
власть2. Но, заявляет С. А. Муромцев,
организованная, или юридическая защита должна
пониматься в «достаточно широком смысле».
Критерием действительности права, по его мнению,
должно быть не наличие юридической нормы, а
сам факт действительного существования
правового отношения, реальное осуществление
юридической защиты. «Как скоро для защиты какого-
нибудь отношения авторитетом общества
(курсив наш.— В.З.), хотя бы путем незаметно
слагавшегося обычая, выработался правильный
порядок, так отношение вступало в юридическую
форму своего существования»3. Здесь кроется в
зародыше концепция правового плюрализма,
затем так ярко проявившаяся в доктринах
Л. И. Петражицкого, Е. Эрлиха, Ж. Гурвича
и др.
С этой точки зрения большое значение
теории права С. А. Муромцева заключается в том,
что в ней намечены основные черты понятия
1 См.: Муромцев С. Определение и основное раз?
деление права, с. 151—152.
2 См. там же, с. 144.
? 7ам же, с. 140.
80

права современной буржуазной
социологической юриспруденции. В XX столетии усилиями
таких ведущих правоведов, как Е. Эрлих, Р. Па-
унд и др., были доведены до логического конца,
причем иногда в утрированной форме, те
положения, которые содержались уже в теории
С. А. Муромцева. Противопоставление права в
жизни (правопорядка) закону стало трюизмом
буржуазной социологии права.
История права, заявлял Е. Эрлих, учит одной
всегда забываемой истине, а именно: ни в одно
время все право целиком не .содержится в
текстах закона.
Кроме того, имеется существенное
расхождение между правом, как оно выражено
в законе (qesetzte Recht), и «живым правом»
(lebende Recht), т. е. фактическим,
действующим на практике, будь то арендный договор,
отношения между землевладельцами, семейное
ераво и т. п. Вряд ли мы встретим такую
страну, где фактический правопорядок адекватен
нормам закона и полностью в них записан.
Живое право находится не в статьях закона, а в
(практических отношениях. Оно, патетически
заключает Е. Эрлих, отличается от сухих
иероглифов закона так же, как стремительный водный
поток от застойного пруда1. По Е. Эрлиху, живое
право есть «внутренний порядок человеческих
союзов» (государства, семьи, корпорации,
товарищества и т. д.)2. При этом в основе
правопорядка лежит не волеизъявление суверена с его
законом, а непосредственно только «факты
права»: практика, отношения господства и
собственности, предпринимательская деятельность,
хозяйственная жизнь, повседневные договоры,
сделки, завещания. Эти бесчисленные
общественные отношения выкристаллизовываются в
определенные фактические нормы, или правила
1 См.: Ehrlich Eugen. Recht und Leben. Berlin, 1967,
SS. 14—15; Ders. Grundlegung der Soziologie des Rechts.
München und Leipzig, 1913, S. 399.
2 См.: Ehrlich Eugen. Grundlegung der Soziologie
des Rechts, SS. 29—30, 170, 406. *
β Зэкэз 7ß00
81

поступков. Общественный правопорядок
устанавливается именно благодаря этим нормам. Такие
фактически действующие нормы, или
совокупность упорядоченных фактических общественных
отношений, господствующих в определенных
социальных союзах, без каких-либо
официальных словесных и письменных
формулировок, по Е. Эрлиху, и есть правовые нормы в
собственном смысле, как таковые (Rechtsnorm).
Фактические нормы образуют внутренний
порядок человеческих союзов через обобщение и
приведение к единству хозяйственной и
политической практики, т. е. всего комплекса
общественных отношений1.
Определение права как внутреннего порядка
человеческих союзов, независимо от
законодателя и его предписаний, закладывало основы
правового плюрализма. Каждая организация,
фабрика, банк, профсоюз, объединение
предпринимателей и т. д. имеют свой порядок, свое
собственное право, которое они сами создают2. Нормы,
уставы, регламенты различных ассоциаций
создаются не государством, но действуют в
качестве права.
Живому праву общества Е. Эрлих
противопоставлял «правовое установление» {Rechtssatz)
— официальное, сформулированное в законе или
кодексе обобщение, отражение «живой»
правовой нормы3.
Предписания закона, изданного
государством, только тогда становятся нормой права в
собственном смысле, когда они применяются,
фактически упорядочивают общественные
отношения4.
Аналогично противопоставлял закон и
действующее право родоначальник «движения
свободного права» во Франции Франсуа Жени. По его
мнению, формальные юридические источники не
1 Ibid., S. 170.
2 См.: Ehrlich Eugen. Grundlegung der Soziologie
des Rechts, SS. 110, 121,406.
3 Ibid., S. 29.
« Ibid., S. 170.
§2

способны охватить все практически
Действующее право1.
Гер<ман Канторович, один из главных
представителей «движения свободного права» в
начале XX в., делил право на «оформленное» и
«свободное». Первое выражено в законах и
судебных прецедентах, второе — в проектах
законов, в политических максимах, убеждениях и
чувствах2.
Усилиями Р. Паунда противопоставление
закона и правопорядка стало евангелием
американской социологии права. Р. Паунд выделяет
три аспекта в понятии права: право как
правопорядок — режим упорядоченных отношений
между людьми посредством систематического
применения силы .политически организованного
общества; право ка>к вся совокупность
юридических предписаний (правил и норм) в данном
политически организованном обществе; лраво
как судебный и административный процесс,
отправление правосудия3. Считая возможным
унифицировать все три понятия посредством идеи
социального контроля, социальной »инженерии,
Р. Паунд и его последователи отдают
(Предпочтение первому аспекту, понимают под правом
преимущественно правопорядок. И это не
случайно, ибо основным звеном социологической
юриспруденции- Р. Паунда является
противопоставление права и закона, книжного права
(law in books) праву в действии (law in action).
Его программная работа (1910 г.) так и
называется: «Право в книгах и право в действии».
«Право в действии, — утверждает Р. Паунд,—
не всегда совладает с правом, как оно
фиксировано в книгах, а иногда и не стремится к
такому совпадению или даже к видимости совпаде-
1 См.: G en у Francois. Freedom of Judicial
Decision.—The Science of legal Method. New York, 1921,
pp. 35—36.
2 См.: Kantorowich Hermann. Der Begriff des
Rechts. Göttingen, 1957, S. 12; Ders. Rechtswissenschaft und
Soziologie. Karlsruhe, 1962, S. 102.
3 См.: Pound R. Jurisprudence. St. Paul (Minn.),
1959, vol. 1, pp. 12—14, vol. 2, pp. 105—106.
83

нйя»1. Противопоставляя «застывший» закон
«динамической» жизни права, Р. Паунд под
правом в настоящем смысле понимает
правопорядок, складывающийся на практике главным
образом под влиянием судов и администрации.
Во имя требований «/подвижной» жизни
третируются закон и законность. В этом заключается
основное практико-политическое последствие
данной концепции. При этом следует учитывать,
что Р. Паунд противопоставил не только закон
и правоотношение, но и норму в законе норме
в действии. Право во втором аспекте, как
совокупность юридических норм, есть нечто иное,
чем волеизъявление государства — закон и
строго соответствующие ему подзаконные акты.
Нормы права, считал Р. Паунд, как таковые
являются действующим правом. Закон есть
суждение, а норма существует в практических
отношениях. Она вырабатывается не как
автоматическое приложение закона к жизни, а как сложный
процесс согласования различных точек зрения
на норму права — законодателя, конкретного
субъекта права, юристов, судей,
администраторов. В конечном счете все эти точки зрения в
ходе образования фактической правовой нормы
унифицируются под у^лом деятельности судей
и администраторов. В этом плане официальное
законодательство наравне с юридическими
доктринами и правовыми идеалами является лишь
«предсказанием», «рабочим проектом» для
суда2. Таким образом, разрывая общее, особенное
и отдельное, «должное» и «сущее», Р. Паунд,
как и С. А. Муромцев, изображает юридический
закон лишь как идеологическое образование,
чуждое индивиду и фактической жизни, и
низводит его на уровень одного из многочисленных
факторов, воздействующих на содержание
действующего права.
Взгляды сторонников социологической
юриспруденции—С. А. Муромцева, Р. Паунда и
др. — логически вели к отрицанию нормативного
1 Ibid., vol. 4, p. 14.
2 См.: Pound R. Jurisprudence, vol. 2, p. 122.
84

характера права вообще. Так, один из видных
представителей движения «свободного» лрава
Г. Исай на основе
субъективно-идеалистического психологизма считал правовую норму
«рациональной абстракцией», застывшей моделью
правоотношения, которая отвлекается от
жизненных ситуаций, не отображает действующее
право и, следовательно, существует лишь в
воображении, а не в действительности. Напротив,
конкретное решение выражает жизненную
иррациональную ситуацию, реальное
правоотношение, живое право во всем его объеме и
многообразии, отсюда вывод: «право — это комплекс
судебных решений, а не норм»1.
Ниспровержение нормативной силы за.кона
достигло высшей стадии у американских и
скандинавских «реалистов». Как и С. А. Муромцев,
Р. Паукд и другие социологи, «реалисты»
»исходят из противопоставления закона правовым
отношениям. В наиболее популярной и образной
форме это сделал К. Ллевеллин, который
противопоставил «бумажные» нормы (нормы
должного поведения, нормы-суждения, выраженные в
законах и прецедентах) праву в жизни, или
«реальному» праву. Законы и прецеденты, из
«которых юриспруденция XIX в. сотворила себе
кумир, возвела в фетиш, на самом деле,
утверждает К. Ллевеллин, не являются правом в
собственном смысле. Центр правовых
исследований переносится на изучение деятельности и
поведения судей и должностных лиц
административного аппарата. Именно здесь, по мнению
«реалистов», создается право. «Действие,
относящееся к решению споров, является сферой
права. И люди, осуществляющие это действие,
будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или
адвокаты, являются официальными
'выразителями права. То, что эти официальные лица
решают в отношении споров, и есть, по моему
мнению, само право»2.
1 I s а у Hermann. Rechtsnorm und Entscheidung.
Berlin, 1929, SS. 25, 29
1 ' 2 Ll'ewell'inKarl. The Brumble Bush. N. Y., i960,
p.3.
85

«Реалисты» отождествляют право с
конкретной практикой судей и администраторов. При
этом они идут дальше С. А. Муромцева, Е. Эр-
лиха, Р. Паунда и их последователей.
«Реалисты» не только противопоставляют закон и
правопорядок, но и отрицают нормативный характер
всего права в целом. Действительное право, по
Д. Фрэнку, нельзя установить на основе закона
или вывести из какой-либо другой нормы.
Общие положения не решают конкретных случаев.
Никто не может знать «реальное» право до тех
пор, пока не последует само решение,
вытекающее из данного дела и конкретной ситуации. В
свою очередь, это решение отнюдь не создает
норму для последующих казусов. «Право — это
решения, а не правила,— заявляет Д. Фрэнк.—
Судья создает право, когда решает дело»1. С
этой точки зрения право в собственном смысле
есть либо «действительное право» (actual law),
т. е. уже состоявшееся отдельное
специфическое решение, либо «вероятное право» (probable
law) как догадка о будущем судебном решении.
Взгляд на право как упорядоченную
нормативную систему Д. Фрэнк объявил «основным
правовым мифом», мешающим приспособлению
нрава к потребностям жизни. С позиций
фрейдизма он считает, что люди ищут определенности и
нормативности, упорядоченности в праве потому,
что им присущи пережитки детского комплекса
«авторитарного отца». Они бессознательно
пытаются найти в правовой норме субституцию
таких атрибутов, как прочность, надежность,
определенность, непогрешимость, — все то, что в
детстве приписывается отцу. Устойчивость,
которая кажется на первый взгляд присущей
праву, на самом деле иллюзорна и химерична,
заявляет Д. Фрэнк. «И не надо сожалеть об
этой неопределенности, — призывает он, —
наоборот, это его качество нужно рассматривать
как великую социальную ценность»2, способ-
1 Frank Jerom. Law and Modern Mind. N. Y., 1930,
pp. 46, 127—128.
2 Frank J. Op. cit., pp. 7, 21.
86

ную обеспечить соответствие права изменчивой
жизни.
Следовательно, не только отражение нормы в
сознании (правовая идеология), но и
действующую на практике норму Д. Фрэнк считает
фикцией, чуждой реальным отношениям между
людьми. В результате норма в этой теории
является не правом, а лишь идейным фактором его
создания. «Нормы,— утверждает Д. Фрэнк,—
независимо от того, установлены ли они судьей
или кем-то другим, содержатся ли они в
законах, прецедентах или иных правовых
предписаниях, являются не правом, а только одним из
источников, к которым обращается судья,
когда он создает право при решении казуса»1.
К этим же выводам, подкрепленным
неокантианским противопоставлением и разрывом
должного (Ought) и сущего (/s), приходит и
К- Ллевеллин. По его мнению, «бумажные
нормы» формулируются как суждения о должном
поведении, находятся в сфере долженствования,
а реально действующее право, конкретные
правоотношения— это сфера сущего. И поскольку
сущее и должное — это две различные
несовместимые области, то норма не свойственна
правоотношениям. По отношению к бытию она
является как бы трансцендентной и поэтому на
уровне бытия теряет свою обязывающую силу.
Всякую попытку приписать правоотношениям,
«реальному» праву нормативный характер
К. Ллевеллин считает искусственной
конструкцией, «стенографическим символом», не
имеющим качества реальности. Жизненная ситуация,
рассуждает К. Ллевеллин, индивидуальна и
неповторима, а норма содержит общее правило,
абстрактна и формализована. Именно в силу
своей общности любая норма, примененная к сфере
реального бытия, становится фикцией.
Общество, по К. Ллевеллину, подвижнее, чем право;
каждая данная ситуация в правовом отношении
отличается от любой другой. Поэтому с точки
зрения бытия (именно здесь, а не в сфере дол-
1 Frank J. Op. cit., p. 127.
87

женствования лежит «реальное» право)
фиктивна всякая норма. А «раз нормы .как таковой не
■существует в реальности, то «суд каждый раз
заново создает право. В каждом случае «любая
порция права нуждается в пересмотре, чтобы
установить, насколько она защищает общество».
С другой .стороны, само действующее право как
совокупность решений судов и администрации
по конкретным делам также неспособно
-выработать нормативную или предписывающую силу.
Оно -находится на уровне бытия, практики, а не
долженствования и принимается лишь
постольку, поскольку судья на самом деле действует в
соответствии с ним1.
Аналогичный подход к праву, хотя и с
большим упором на психологию, присущ не только
американским, но и скандинавским «реалистам».
Наиболее видный из последних, Карл Оливекро-
на, отрицая нормативный характер права,
выдвинул следующее определение: «Право есть не
что иное, как конфигурация социальных
фактов»2. А норма права — это фикция, иллюзия,
возникающая с помощью вспомогательных
средств — кодексов и других законодательных
актов.
Отрицание нормативною характера права
современная буржуазная социологическая
юриспруденция пытается подкрепить с помощью не
только позитивистской и ^неопозитивистской
(прагматизм, бихевиоризм и т. д.), но также и
экзистенциалистской философии, которая
трактует норму права ка.к нечто «механическое и
мертвое»3, в противоположность «экзистенции»
1 Llewellin К. Jurisprudence. Chicago, 1962, pp. 21,
55—56. Здесь уместно провести аналогию между
концепцией нормы права К. Ллевеллина и учением Макса Вебера
об «идеальных типах», которые социолог якобы создает для
теоретического осмысливания действительности и которые
на самом деле являются, по М. Веберу, условными
понятиями, не отражающими реальную сущность общественных
явлений.
2 O'livecrona Karl. Law as Fact. Copenhagen, 1939,
p. 127.
3 См.: Jaspers Karl. Philosophic 2 Aufl., Berlin^-
Göttingen—Heidelberg, 1948, S. 603.
88

человека, из которой вытекает «живое»,
«естественное» право «со становящимся содержанием»
(werdende Inhalt), не поддающимся
нормативному охвату1.
«Реалисты» представляют радикальное,
однако отнюдь не господствующее крыло
буржуазной социологической юриспруденции.
Большинство социологов занимают «умеренные»
позиции, выработанные С. А. Муромцевым, Е. Эрли*
хом и Р. Паундом. Примечательно, что глава
«реалистов» К. Ллевеллин в последний период
своей деятельности отказался от основного их
кредо (отрицание нормативного характера
права) и занял более компромиссную позицию,
близкую к Р. Паунду* Под влиянием критики,
проводившей параллель между взглядами
«реалистов» и крушением законности в условиях
фашистских режимов, либерально настроенные
«реалисты» стали подчеркивать важность
юридических правил ка.к одного из существенных
факторов в изучении судебного процесса2.
Общим итогом более чем полувекового
спора социологов с формально-догматической
юриспруденцией явилось понятие права как
социального порядка, функционирующей
упорядоченной системы отношений. «Право есть
существующая в интегрированном обществе («группе»)
структура порядка»3,— говорил Теодор Гайгер,
один из признанных авторитетов буржуазной
социологии права в послевоенной Европе. Более
позднее поколение социологов также
примыкает к этой позиции. Так, один из видных
представителей социологии права Н. Люман
определяет право как «структуру какой-либо
социальной системы, которая покоится на согласованной
генерализации ожидаемых нормативных отноше-
1 См.: F е с h η е г Erich. Rechtsphilosophie. Soziologie
und Metaphysik des Rechts. Tübingen, 1962, SS. 256—257,
261.
2 См.: Hall Jerome. Methods of Sociological Reserch
in comparative Law. — Legal Thought in United States of
America, Brussels, 1970, p. 153.
3 Geiger Theodor. Vorstudien zu einer Soziologie des
Rechts. Newied a. R. — Berlin, 1976, SS. 43, 130.
89

ний»1. По сути дела это вариации муромцевско-
го определения права как совокупности
юридических отношений (правопорядка), эрлиховского
внутреннего порядка человеческих союзов или
паундовского режима упорядоченных
отношений. При этом, противопоставляя закон,
«мертвые» нормы фактическому правопорядку,
социологи, в отличие от «реалистов», все же
полагают, что нормативный элемент (особая,
фактическая, «живая» нормативность, идущая
вразрез с нормой, выраженной в законе) внутренне
присущ этому порядку2.
Однако, несмотря на то, что буржуазная
социология права поставила новые проблемы и
отказалась от узкого формально-догматического
метода, в целом она, начиная с Р. Иеринга и
С. А. Муромцева и кончая новейшими ее
представителями, не сумела правильно решить
вопрос о соотношении норм права и
правоотношения.
Полностью искажая соотношение общего,
особенного и отдельного, «реалисты» с позиций
эмотиризма и субъективного идеализма
абсолютизировали отдельное и сбросили со счетов
определяющую роль нормативного характера
права. Между тем нормативность существует не
только в сознании (как суждение о должном)
и не есть плод «идеальной типологии», но
имманентно присуща самой правовой
действительности, правовым отношениям, вытекает из
свойств самих социальных отношений. Это
обстоятельство было подмечено еще Ф. Энгельсом.
«На известной, весьма ранней ступени развития
общества возникает потребность охватить
общим правилом повторяющиеся изо дня в день
акты производства, распределения и обмена
продуктов и позаботиться о том, чтобы
отдельный человек подчинялся общим условиям
производства и обмена. Это правило, вначале выра-
1 Luhmann Niklas. Rechtsoziologie, Bd. 1, Reinbek
bei Hamburg, 1972, p. 105.
2 См.: Bodeheimer Edgar. Jurisprudence. Cambridge
(Harv.), 1962, p. 168.
90

жающееся в обычае, становится затем законом.
Вместе с законом необходимо возникают и
органы, которым поручается его соблюдение,—
публичная власть, государство»1.
Буржуазная социология права опирается на
идеалистическую философию, которая, лретен-
дуя на «новизну» и «оригинальность»,
«показывает по всей линии гносеологических вопросов
сплошную реакционность» и'.прикрывает «новыми
вывертами, словечками >и ухищрениями старые
ошибки идеализма и агностицизма»2.
Субъективно-идеалистическая методология в различных
ее видах (позитивизм, неопозитивизм, фрейдизм,
прагматизм и т. п.) не в силах объяснить
объективный характер нормы права и
правоотношения. Она в конечном счете, продолжая линию
Юма, устраняет право как объективный
предмет познания, растворяя его в индивидуальной
психологии (Л. Петраж.ицкий, К. Оливекрона,
Д. Фрэнк), или, отрицая возможность познания
сущности права, рассматривает понятие нормы
права лишь как «один из факторов
правопорядка» (С. А. Муромцев, Р. Паунд) или как
«идеальный тип» — абстракцию, не отражающую
действительность (К. Ллевеллин, бихевиористы,
неокантианская социология права Макса Вебера).
В результате отбрасывается даже то ценное,
что было сделано Гегелем в ходе критики
субъективного идеализма. Субъект вновь
противопоставляется объекту. В конечном счете так
называемая «нормативная сила фактов», о которой
говорил Георг Еллинек3, и на изречение
которого часто ссылаются новейшие социологи,
оказывается у них продуктом чистого сознания.
Между тем в действительности норма права, как и
правоотношения, не сводится к сознанию,
идеальному предписанию, к правовой идеологии,
а существует объективно, как реализованная
воля господствующего класса, обусловленная его
1 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 18, с. 272.
2 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 18, с. 379.
3 См.: J е 11 i η ek Georg. Allgemeine Staatslehre,
3 Aufl., Berlin, 1914, S. 338.
91

материальным положением. Только под этим
углом зрения возможно избежать
противопоставления деятельности человека, отношений между
людьми (в том числе -и правовых) правовой
норме, преодолеть разрыв должного и
действительного, нормативного и реального. В
общественной жизни как объективно-диалектической
системе фактических отношений норма права не
трапсцендентна этим отношениям, а, напротив,
имманентна им. Она вытекает из упорядочения
фактических отношений классового общества в
результате способности сознания отвлекаться от
индивидуальных казусов, выделять в них общее
и тем самым закреплять вытекающий из
необходимого соотношения сил образец поведения,
выгодный данному классу. В этой связи
нормативное регулирование предполагает переход от
чувственного мышления, не разграничивающего
общее и отдельное, воспринимающего общее в
неразрывной связи с единичным, к абстрактным
общим понятиям и суждениям. Этот процесс
соответствует общему развитию человеческого
сознания от мифа к логосу. На заре становления
первых систем нормативной регуляции (период,
соответствующий мифологическому восприятию
действительности) отсутствует различие знака
и значения, образа и вещи, которую образ
выражает, т. е. означающего и означаемого1. Можно
предположить, что на этой ступени человеческое
сознание еще не разграничивает четко
конкретное нормативное отношение и общую
абстрактную норму, представляет должный порядок не
в абстрактных нормах, а в конкретных
отношениях. Поэтому индивидуальные правоотношения
генетически предшествуют норме, что особенно
проявляется в древних казуистических системах
права. «История права показывает, что в
наиболее ранние и примитивные эпохи эти индиви-
1 См.: Стебл ин-Ка менский М. И. Миф. Л.,
«Наука», 1976, с. 8—9; см. также: Cassirer Ε. Philosophie der
symbolischen Formen. Bd. 2, Das mythische Denken. Berlin,
1923; Ders. The myth of the State, New Heven, 1946;
Language and myth. New York, 1946.
92

дуальные, фактические отношения в их самом
грубом виде и являются непосредственно
правом. С развитием гражданского общества, т. е.
с развитием личных интересов до степени
классовых интересов, правовые отношения
изменились и получили цивилизованное выражение.
Они стали рассматриваться уже не как
индивидуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с
этим благодаря разделению труда охрана
сталкивающихся между собой интересов отдельных
(индивидов перешла в руки немногих, и тем
самым исчез и варварский способ осуществления
права»1.
Должное имеет своим базисом сущее, а
нормативное — индивидуальное. Противопоставлять
должное и сущее, норму права и
правоотношение, право и фактические отношения — значит
игнорировать специфику общественных
отношений, неразрывно связанных с интересами, волей,
целями. Отрицать надстроечный характер
права — значит в конечном счете видеть источник
его развития в идеальных началах,
самодовлеющем должном: индивидуальном сознании,
субъективной психике, трансцендентных ценностях,
справедливости и т. д. А между тем и
формально-логическое и аксиологическое
долженствования (по вопросу об аксиологическом
долженствовании, о справедливости позитивистская
социология права, как, например, С. А. Муромцев,
ограничивается лишь, утверждением о том, что
они являются субъективным представлением о
должном порядке), выраженные в праве,
являются проекциями общественно-исторической
практики и выражением интересов и требований
правящего класса, поскольку он выступает
носителем данных господствующих
производственных отношений и захватывает политическую
власть. Только отрывая субъект (и субъективное
поведение) от объекта, метафизически с
позиций формальной этики выхватывая субъект из
общественно-исторической практики, материаль-
* Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 336—337.
93

ной жизни в том числе, можно противопоставить
должное сущему, изобразить должное как
вытекающее из самодовлеющей воли и сознания,
психики индивида. В этом аспекте
позитивистская социология права С. А. Муромцева и других
ее представителей существенно сближается с
юридическим позитивизмом. Вследствие общих
с ним гносеологических основ (феноменализм,
агностицизм и т. п.) она разрывает должное и
сущее, норму и факт, закон и правоотношение.
Напротив, марксова теория общества как
объективной диалектической системы позволяет
понять юридическую норму как продукт этой
системы, внутренне ей присущий. В то же время
критика субъективно-идеалистической
позитивистской и неопозитивистской методологии (а
именно на нее в большинстве своем, начиная с
Р. Иеринга и С. А. Муромцева, опирается
современная буржуазная социология права) не
должна означать возврат к идеалистической
методологии гегелевского типа, которая в конечном
счете так же, как и субъективный идеализм,
отрицает материальную обусловленность
идеологии, политической и правовой надстройки.
Буржуазная социология права отождествляет
правоотношения с фактически действующими
объективными отношениями, что особенно ярко
сказывается в определении права С. А.
Муромцевым, Р. Иерингом, Е. Эрлихом, Р. Паундом,
Т. Гайгером и др. Они не отличают фактических
отношений (экономических, политических и т. д.)
от правоотношений как особого выражения воли
господствующего класса, закрепляющей
наиболее важные для данного класса жизненные
отношения, прежде всего экономические и
политические. Но тем самым создается предпосылка для
устранения онтологической проблемы
долженствования (т. е. понимания нормы не только как
идеального предписания). В самом деле,
субъективно-идеалистическая, в том числе
позитивистская, социология права снимает эту проблему,
заменяя ее субъективно-идеалистической
теорией познания права («норма» — один из
факторов права» у С. А. Муромцева, «норма» — фик-
94

ция» у Д. Фрэнка, норма — «идеальный тип» у
М. Вебера и т. д.).
Некоторые социологи противопоставляют и
разрывают должное (норму) и сущее
(правоотношения, «реальное право»). Должное выступает
как трансцендентное по отношению к бытию.
Поэтому нормативность устраняется из
правоотношений и из понятия права вообще (К. Лле-
веллин). Другие (К. Оливекрона, Д. Фрэнк)
попытались преодолеть неокантианский разрыв
должного и сущего, но, не сумев понять
диалектику общего, особенного и отдельного, объявили
правовую норму «фикцией», не отвечающей
реальности, а саму правовую реальность
истолковали иррационалистически, в терминах
психологизма. В несколько смягченной форме и в иной
плоскости этот «разрыв обнаруживается и у
других социологов. Они не отрицают нормативный
характер действующего права, но зато
противопоставляют форму и содержание, норму в
законе (объект исследования юридического
позитивизма XIX в.) и норму в действии; считают, что
норма в законе является лишь суждением на
уровне идеального долженствования
(идеологическое образование), а не на уровне бытия,
которое творит собственную, фактическую норму.
Между правовой нормой на уровне бытия и на
уровне идеального долженствования
(предписание) воздвигается трансцендентальный разрыв.
Социологи правильно подчеркнули
недопустимость отождествления права и закона.
Однако они упростили сложный комплекс
диалектических противоречий между различными
элементами и аспектами права, а также
взаимодействий между правом, идеологией и
фактическим общественным отношением. Они ограничили
закон идеологической ролью и слишком
скептически отнеслись к его реальной нормативной
функции. Критикуя юридический позитивизм, они
низвели закон на уровень одного из
многочисленных факторов, влияющих на образование
фактической нормы, «реального права». Это
означало не что иное, как требование
вернуться к условиям, аналогичным ранним ступеням
95

становлений правовой системы, Когда
правоотношения генетически предшествуют
высокоразвитому, не казуистическому правовому
предписанию1. Тем самым дискредитировалась
законность и объективно открывался посредством
судебного правотворчества contra legem путь к
становлению монополистических отношений,
ломающих эту законность. Как отмечал С. Ф. Ке-
чекьян, нельзя разрывать правопорядок и нормы
права, правопорядок — это «нормы права в их
осуществлении, вместе с конкретными правами,
обязанностями, сетью правоотношений,
соответствующих нормам права. Правопорядок
предполагает точное и неуклонное соблюдение норм
права, их воплощение в правоотношениях.
Именно этим правопорядок отличается от произвола,
т. е. такого состояния общественной жизни, лри
котором законы существуют, но не применяются,
не отражаются во взаимоотношениях граждан и
органов государства, не воплощаются в
правоотношениях, правах и неуклонно выполняемых
обязанностях»2.
При демократии невозможно восхвалять
безусловный генетический лримат правоотношений
и противопоставлять норму права правоотноше-
1 Как своеобразную реакцию на стремление социологов
противопоставить норму и правоотношение, правопорядок
и право можно в определенной степени рассматривать
«чистую» теорию права Ганса Кельзена, для которого «право
есть порядок человеческих отношений», а в свою очередь
«порядок есть система норм» (см.: К е 1 s е η Hans. Reine
Rechtslehre.Wien, 1960, S. 31; Kelsen H. General Theory
of Law and State. Ν. Y., 1961, p. 3). Но дело в том, что
Г. Кельзен пытался преодолеть дуализм с позиций
субъективного идеализма в сфере формально-логического
долженствования. Доказательство имманентности
нормы-предписания правопорядку достигалось за счет отрицания
онтологической природы права, объективного характера
права, за счет рассмотрения самих правоотношений в фор-
мально-нормологической плоскости. В основе теории
Г. Кельзена лежали те же посылки и в значительной
степени те же выводы, что и в социологии права, только
препарированные через призму юридического неопозитивизма
и трансцендентально-логической школы неокантианства.
2 Кечекьян С. Ф. Правоотношения в
социалистическом обществе. М., 1958, с. 30.
«Правопорядок, если он действительно правопорядок,
ÖÜ

ниям без риска прийти к нарушению законности
и, следовательно, демократии. В условиях
развитого правопорядка и правосознания норма права
не просто выражена в правоотношении, она
фиксирована в законе или в соответствующих
подзаконных нормативных предписаниях.
Соответствие и единство идеологического (норма-
предписание как соответствующая форма
фиксирования реально действующей правовой нормы)
и конкретно реального (норма в действии как
совокупность конкретных прав и обязанностей,
сеть реальных правоотношений,
соответствующих норме права) является необходимым
условием законности, демократии и безопасности
личности. Разумеется, это предполагает
соответствующие требования к закону.
Гносеологически позиция С. А. Муромцева,
а также последующих представителей
буржуазной социологии права (Е. Эрлиха, Р. Паунда и
др.) восходит к тому, что они не отграничивают
правоотношений от лежащих в основе лрава
фактических отношений и всякое получающее
распространение фактическое отношение
считают правовым. Эта ошибка прикрывается
требованием расширения субъектов
правотворчества. В результате безбрежно расширяется круг
правовых явлений. Данная концепция идет
параллельно с теорией плюралистичное™,
диффузии политической власти. Умалеиие социологами
нормативной силы закона, низведение его на
уровень идеологического фактора правообразо-
вания означало оправдание судебно-админист-
ративного правотворчества. Здесь заключается
основное звено, соединяющее
теоретико-познавательный аспект буржуазной социологии права с
ее идеологическими, практико-политическими
выводами.
т. е. порядок, предусмотренный данной системой правовых
норм, а не просто фактический порядок отношений между
людьми в обществе, должен полностью соответствовать
предписаниям права» (Кечекьян С. Ф. Американская
социологическая теория государства и права. — Вестник
Московского университета. Серия Право, 1967, № 2, с. 7).
7 Заказ 7800
97

ГЛАВА IV
Суд — творец права
Ε
Я^ш лижайшее практико-
^^^^ политическое
применение теории С. А. Муромцева заключается
в обосновании судебного правотворчества, с
помощью которого должен дискредитироваться,
обессиливаться и фактически отменяться,
устраняться тот или другой закон.
Социологическое понятие права служит здесь для
обоснования похода против официальной
законности.
С. А. Муромцев стоит на
либерально-реформистских позициях. Суд и другие
правоприменительные органы государства, по его мнению,
должны быть способны постоянно приводить
действующий правопорядок в соответствие со
«справедливостью». Последняя трактуется С. А.
Муромцевым в чисто позитивистском духе.
Справедливость есть «присущая в данное время
данной общественной среде совокупность
субъективных представлений о наиболее совершен-
98

ном правовом порядке»1. Несоответствие
действующего права справедливости обусловлено
несовершенством правовой организации и может
простираться до «полной негодности»
соответствующих органов, как это было, например, с
учреждениями абсолютистской Франции,
павшими под ударами восставшего народа. С. А.
Муромцев против революции, он берет на
вооружение формулу мирной трансформации
правопорядка. «Законодательная реформа —
единственно верное средство для осуществления
справедливости»2. Но, (как показал пример России
и других стран, такие реформы могут слишком
долго задержаться. «Ожидать законодательной
реформы, полагаясь во всем на нее одну,
означает допускать на долгое время накопления
слишком большого числа отдельных
несправедливостей. Резкие «перевороты и крупные
преобразования оживляют, но также и потрясают
общественный организм»3. Поэтому в деле мирной
трансформации существующего правопорядка
С. А. Муромцев делает главную ставку на суд
■и другие органы, применяющие право. Во все
времена, пишет он, «положительное право
ограничивается, изменяется и дополняется под
влиянием нравственных воззрений и чувства
справедливости, руководящих лицами, применяющими
право»4. Фактически это происходит даже там,
где формально суду запрещено изменять законы.
«Из соображений справедливости суд
уклоняется от существующих норм; но, даже не имея
власти на их изменение, прибегает для
осуществления своих стремлений к скрытым средст-
1 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 154—155.
2 Муромцев С. Право и справедливость. —
Северный Вестник, 1892, № 2, отд. 1, с. 251—260; см. также:
Сборник правоведения и общественных знании, 1893, т. 2,
с. 1—13; Муромцев Сергей. Суд и закон в гражданском
праве. — Юридический Вестник, 1880, т. 5, с. 377—393; Он
же. О задачах гражданского правосудия. — Юридический
Вестник, 1881, с. 49—53.
3 Муромцев С. Право и справедливость, с. 258.
4 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 151.
7*
99

вам в обход закона. Примеры этого рода весьма
многочисленны теперь у нас έ России»1. Такое
шоложение, «по мнению С. А. Муромцева,
создается в результате несоответствия между
застывшим законом и запросами развивающегося
общества. В практике встречается огромное
разнообразие случаев. Но юридическая норма не
в состоянии предвидеть всех индивидуальных
особенностей субъектов, объекта и самого
отношения. Задача суда заключается в
«индивидуализировании права»; в обеспечении «полной
гармонии» между юридической нормой и
конкретным случаем»2. «Если закон выражается
общими правилами, то дело судьи в каждом
отдельном случае придать такому общему правилу
свой особый \смысл, [сообразный .с условиями
случая»3. Для этого судья должен «осуществить
справедливость», т. е. «применить юридическую
норму именно в той степени, в которой случай
характеризуется типичными свойствами,
служащими основанием нормы (индивидуализация
решений)»4. По мнению С. А. Муромцева,
необходимо «доверить суду постоянное и постепенное
проведение в жизнь справедливости, — шаг за
шагом, по мере возникновения отдельных
случаев, обнаруживающих столкновение жизни с
действующим законом»5. Таким образом,
рассуждает С. А. Муромцев, суд превратится в
арбитра между законом и конкретным
правоотношением, он будет в соответствии с
«господствующей справедливостью» (т. е. правосознанием
дворянских и буржуазных либералов) -проверять
»степень «современности», «жизненности» того
или другого закона, приводить стабильный и
негибкий закон в соответствие с изменчивыми
запросами .жизни, в соответствие с «живым»
1 Муромцев С. Очерки общей теории гражданского
права, ч. 1. М., 1877, с. 223.
2 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 156.
3 Муромцев С. Право и справедливость, с. 258.
4 Муромцев С. Определение и основное разделение
права, с. 156.
5 Муромцев С. Право и справедливость, с. 258.
100

правопорядком. Тем самым правоприменитель
превращается на самом деле в подлинного
творца права. «Формальная теория проводит
резкую границу между законом и судом: закон
творит, суд осуществляет волю законодателя. Но
в здоровой государственной жизни суд творит
так же, как и законодатель, только при помощи
иных приемов. Суд озабочен применением
закона, который сохраняет свои корни в юридической
совести общества, по он столько же озабочен
видоизменением закона, когда этот последний
перестал уже казаться справедливым. Судья —
законодатель, судья — проводник в жизнь тех
начал, которые сознание общества объявляет
справедливыми и естественными»1. «Суды и
юрисконсульты творят право по преимуществу
в форме решений; но особенно в наше время,—
полагает С. А. Муромцев,—судебное творчество
проявляется также в формулировании
юридических норм»2. В результате юридический закон
и официальная законность в теории С. А.
Муромцева полностью разрушаются. Закон
фактически превращается в эскиз, более или менее
вероятное предсказание того, что на практике
решат суды и другие правоприменительные
органы. Таково практико-политическое следствие
понятия права как правоотношения и
противопоставления правопорядка норме права и
закону.
Основой, источником правотворчества судей,
по С. А. Муромцеву, является «справедливость»,
наполняемая -буржуазно-либеральным
содержанием. Теоретической же основой для отыскания
справедливости и формирования правосознания
судей, «судейской совести» и, следовательно,
для изменения права, по мнению С. А.
Муромцева, должна -служить созданная на базе со-
циологйческюй теории права прикладная
дисциплина— политика права, или
;(законодательная политика, которая пользуется «критико-
созидающим» «конструктивным» приемом и го-
1 Муромцев С. Право и справедливость, с. 258—259.
2 Цит. по: Сергей Андреевич Муромцев, с. 151.
101

товит почву для видоизменения и развития
права «сообразно современным потребностям
гражданского оборота и воззрениям на
справедливость»1. «Кроме толкования, критики и развития
положительных определений юрист, — пишет
С. А. Муромцев, — уполномочен к свободному
творчеству на самостоятельной почве. Судебная
практика, обязанная найти всегда необходимый
закон, хотя бы он не был написан в законах,
дает реальную почву такому творчеству»2. При
этом и сам С. А. Муромцев, и его последователи
(Ю. С. Гамбаров, Н. А. Гредескул и др.)
выступили против иррационалистических и
субъективистских обоснований судебного
правотворчества и считали необходимым дать ему твердую
рационалистическую и объективную основу,
которая вырабатывается научной политикой права,
в .конечном счете восходящей к познанию
объективных социологических законов
сосуществования и 'последовательности правовых явлений. В
этом плане глава социологического
правоведения в России резко расходился с последующими
иррационалистическими и субъективистскими
тенденциями «школы свободного права» на
Западе. Теория .политики права вырабатывает
законы и .принципы такого творчества, дает ему
рациональную ориентацию, формирует
правосознание правоприменителей и создает гарантию
для устранения судебного произвола. В этом
С. А. Муромцев видит реализацию «высшего
права» юриспруденции, которое «блистательно
осуществилось иолусознательным образом
римскими юристами, о котором мечтали
сознательные юристы девятнадцатого века, но с которым
до оих пор они не успели освоиться как
следует»3.
Теория права С. А. Муромцева была
объективно направлена на реформистскую трансфор<
мацию абсолютистского, полуфеодального поли-
1 Муромцев С. Очерки общей теории гражданского
арэва, ч. 1, с. 43, 45.
2 Там же, с. 45.
3 Муромцев С. Очерки общей теории гражданского
права, ч. 1, с. 45.
102

тическаго и (правового строя в буржуазный. Вое*
питанные в либеральном духе государственные
чиновники и судьи, ш мысли С. А. Муромцева,
должны были постепенно превратить в
«-мертвые» те юрвдические нормы, которые
.противоречили «господствующей» в обществе идее
справедливости, т. е. правосознанию либеральной
буржуазии. Таким образом, по своей
идеологической направленности понятие права как
фактического правопорядка имело в
конкретно-исторических условиях царской .полуфеодальной
России некоторое прогрессивное значение, было
натравлено против отживших реакционных
законов. Вместе с тем следует отметить, »что та же
самая .конструкция в условиях империализма
используется реакционной буржуазией с целью
ломжи либерально-демократической законности.
Поэтому выработанная С. А. Муромцевым
теоретическая конструкция судебного
правотворчества должна оцениваться строю
конкретно-исторически, в контексте тех политических и
правовых отношений, на которые она была
рассчитана.
В марксистско-ленинской литературе
(работы С. Ф. Кечекьяна, В. А. Туманова, Д. И. Лу-
ковской, Н. Неновски, Г. Л. Сайдлера, А. А.
Старченко, А. М. Яковлева, О. Ф. Иваненко
и др.)1 достаточно подробно выявлены реакци*
1 См.: Кечекьян С. Ф. Американская
социологическая теория государства и права, с. 3—15; О н ж е.
Социологическое направление в учениях о праве. — История
политических учений. М., 1960, с. 856—862; Туманов В. А.
Буржуазная правовая идеология. К критике учений о
праве. М., 1971, с. 262; Л у к о в с к а я Д. И. Социологическое
направление во французской теории права. Л., 1972, с. 22,
86, 126; Неновски Нено. Буржоазният правей солида-
ризъм. Критика на теорията на Леон Дюги. София, 1973,
с. 133—136; Сайдлер Г. Юридические доктрины
империализма. М., 1959; Старченко А. Философия права и
принципы правосудия в США. М., 1967, с. 57—69;
Иваненко О. Ф. Правовая идеология американской
буржуазии. Краткий критический очерк. Казань, 1966, с. 32—84;
Яковлев А. М. Право и социология. Кризис законности
в США. М., 1975; Куликов А. К. Категория интереса в
социологической юриспруденции Росио Паунда.—
Правоведение, 1977, № 6.
103

онные »идеологические .мотивы
противопоставления нормы права и правопорядка. Становление
монополистических отношений в условиях
обострения классовой борьбы сопровождалось
кризисом буржуазной законности. Отражением этого
кризиса и явились данные теории. В
идеологическом, социально-политическом аспекте
буржуазная социология права объективно
используется для оправдания тенденции буржуазии к
нарушению законности. Возможность решения
«praeter legem» и даже «contra legem»
выражала интересы прежде всего реакционной
империалистической буржуазии. Попытка обойти
действующее право, приспособить его к новым
нуждам осуществлялась через юридическую
практику, действиями судей и администраторов, т. е.
в процессе применения, функционирования
права, следовательно, в основном без формальной
отмены законов, ставших невыгодными
реакционным империалистическим кругам. Этот
«реформистский» курс на создание новых правовых
институтов соответствовал характеру
возникновения империализма. Монополия возникла не как
революционное отрицание капитализма, а как
эволюционное перерастание капитализма в
новую стадию его развития. При этом важно то,
что указанные процессы в юридической теории
и практике протекали параллельно с кризисом
политического режима парламентарной
демократии. В этих условиях теоретическое
противопоставление закона и правопорядка явилось одним
из важнейших идеологических средств
оправдания возникновения новых правоотношений
непосредственно на основе правосознания
монополистической буржуазии. Таки)м образом,
буржуазная социологическая юриспруденция своей
широкой трактовкой права и круга субъектов
правотворчества объективно отчасти
санкционировала реакционную политическую и правовую
практику. Эта тенденция отразилась и в самом
буржуазном законодательстве, которое своими
«каучуковыми», эластичными и
неопределенными формулировками давало судьям и
администраторам возможность решать дело по усмотре-
104

нию в соответствии с текущими (потребностями
и интересами господствующих кругов,
формально оставаясь в рамках закона. В некоторых
случаях -судьи прямо наделялись функцией
правотворчества. Например, ст. 1 Швейцарского
гражданского уложения 1907 года гласила:
«Там, где закон не дает судье указаний, судья
должен выносить решение согласно обычному
•праву, а где и последнее отсутствует, то на
основании нормы, которую он создал -бы в качестве
законодателя. При этом судья обязан следовать
испытанной доктрине и традиции».
Примечательно, что С. А. Муромцев с удовлетворением
воспринял появление этой статьи.
Следует, однако, отметить, что
гносеологический, теоретико-познавательный аспект
буржуазных социологических концепций права, в
конечном счете обусловленный материальным и
практическим положением господствующего
класса и запросами его идеологии, все же
обладает относительной самостоятельностью. Одни
и те же теоретические конструкции в разное
время используются для оправдания различных
идеалов. А одинаковые ценности и
идеологические установки могут защищаться с помощью
относительно различных
теоретико-познавательных и философско-методологических
конструкций. Самостоятельность эта не абсолютна, как
пытаются представить современные
релятивистские теории ценностей и позитивистская
юриспруденция с ее требованием деидеологизации
науки, а лишь относительна. Как
абсолютизация относительной самостоятельности этих двух
функциональных аспектов политико-шравовых
доктрин, так и равным образом ее
игнорирование может привести к неправильному выводу, к
неверному объяснению действительного
процесса развития буржуазной политической и
правовой теории, к искаженной трактовке ее
познавательною и идеологического, а также
объективного и субъективного моментов. Достаточно
напомнить такие факты, как использование аргументов
социологической теории права прогрессивными
силами для осуждения репрессивных законов в
105

условиях империалистической действительности
или попытку С. А. Муромцева, Л. И. Петражиц-
кого и др. с помощью такого «подхода лишить
силы «официальное» право царской России.
При этом следует иметь в виду, что в
конечном счете и эти концепции были прогрессивными
лишь весьма относительно и в большей степени
субъективно, нежели объективно. Дело в том,
что судебное правотворчество как таковое не
гарантирует от тиранических законов, 'поскольку
сама судебная власть может оказаться не менее
деспотической. И это тем более вероятно в
стране, где существует антидемократическое
законодательство, как это бьгло в царской России, ибо
законодательное творчество не отделено глухой
«стеной от остальных частей государственного
механизма. И если поражена одна часть, то
маловероятно, чтобы другая часть осталась
целой. Весь государственный и лравовой механизм
есть отражение всей материальной и духовной
атмосферы, созданной господствующим классом
и соответственно выражающей его (потребности
и запросы. Судебное (Правотворчество, для того
чтобы осуществить либерально-демократические
идеалы, к которым призывали С. А. Муромцев
и другие либерально настроенные буржуазные
идеологи, требует очень высокой лравовой
культуры « широко развитого демократического
правосознания, ставшего господствующим не только
в среде народных масс, но и в самом
правоприменительном аппарате. Во всяком случае,
Россия конца XIX — начала XX вв. от такой
культуры была весьма далека. В условиях, когда
чиновничий и судебный произвол царил в стране
и когда, (по словам А. И. Герцена, чиновник, не
бравший взяток, казался чем-то необычным,
странным »и нелепым, в этих условиях надежды
С. А. Муромцева заменить отжившие законы
либерально-демократическим судебным
правотворчеством были лишь утопией дворянско-буржуаз-
ного либерала. При отсутствии прочных
демократических традиций, отсутствии буржуазной
законности предлагать вместо закона судебно-
административное правотворчество значило по-
106

грузить страну в еще большую пучину
бесправия. Не случайно поэтому многие видные
правоведы буржуазно-либеральной окраски весьма
сдержанно встретили данную концепцию. Как
отмечал И. А. Покровский, заменить закон
судебным (правотворчеством равносильно тому,
как если бы фут как единица измерения
изменялся бы -каждый раз в зависимости от размера
канцлерской ступни1. Независимо от
субъективных намерений творцов этой концепции
объективно она впоследствии играла скорее
антидемократическую и антилиберальную роль, была
взята на вооружение реакционной
империалистической буржуазией. Да и в условиях царской
России (где была тьма законов, но не была
гарантирована законность и царил чиновничий
произвол) концепция судебно-административно-
го лравотворчества вряд ли привела бы « тем
результатам, которых от нее -ждали С. А.
Муромцев и его последователи.
1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы
гражданского права. Петроград, 1917, с. 81.
«Если теория свободного судейского правотворчества
заключает в себе органическую и неустранимую опасность
судейского произвола, если она самую неопределенность и
неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет
вразрез с интересами развивающейся человеческой
личности» (там же, с. 82).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
За пределами позитивистской социологической
теории (права С. А. Муромцева остались не
только нормативный, но и
сущностно-аксиологический (собственно философский) 'подходы к
праву. Позитивистская методология не позволила
С. А. Муромцеву выйти за пределы узко
эмпирической, фено'меналисти'ческой трактовки права.
В этом проявляется, в конечном счете, научная
ограниченность и несостоятельность
рассматриваемой теории. Она идеалистична по своей
методологии, склонна игнорировать нормативный
характер лрава, 'противопоставляет нормы и
правопорядок, недооденивает нормативную силу
закона. Кроме того, она отрицает необходимость
и возможность решения сущностных и
аксиологических проблем 'права и тем самым по сути
дела отрицает .классовый, эксплуататорский
характер буржуазного права. Несмотря на
тенденцию к безбрежному расширению сферы того, что
называется правом (mpa-во союзов и групп,
отождествление права с фактическим порядком
общественных отношений), последнее в
позитивистской социологии права С. А. Муромцева,
равно как и другах ее представителей, остается
парадоксально узким именно потому, что из
теории права и соответственно из (понятия лрава
исключаются его сущностные и аксиологические
аспекты, а право трактуется как внеклассовая
реформистская социальная инженерия. Научное,
адекватное действительности понятие права
возможно лишь как онтологическая проблема па
базе марксистской философии. Диалектико-ма-
териалистическая позиция позволяет избежать
противопоставления нормы и правоотношения,
разработать проблему различения и соотношения
108

права и закона в ее действительном объеме и
актуальности.
Но историческое значение теории С. А.
Муромцева должно измерять не только с точки
зрения ее ограниченности. Важно определить ее
место и роль в развитии буржуазной
юриспруденции, ее связь с современностью. По крайней
мере, три фундаментальные идеи, разработанные
С. А. Муромцевым, позволяют назвать его
основателем буржуазной социологической
юриспруденции. Это, во-первых, требование изучать
право функционально и во взаимосвязи с другими
социальными явлениями; во-вторых, трактовка
права как правопорядка, как фактического
порядка социальных отношений и на этой основе
различение и противопоставление «живого»
права «мертвым» нормам; в-третьих, обоснование
судейского правотворчества и ниспровержение
официальной законности.
Значение этой теории »состоит в том, что она
сформулировала социологическое понятие права,
открыла путь развитию эмпирической
социологии права, обосновала необходимость познания
функциональных возможностей права и
использования права и правоведения как активной
социальной инженерии. Тем самым был нанесен
ощутимый удар юридическому позитивизму с его
стремлением отождествить право с законом и
превратить юриспруденцию в
формально-догматическую дисциплину, в служанку законодателя.
Необходимость преодоления узконормативи-
стского, догматического подхода к праву,
осмысление функций и целей права и т. д.— все это
делает обращение -к теории С. А. Муромцева
весьма актуальным в наши дни. Интерпретации
этой доктрины активно вплетаются в ткань
развития современной теории права, становятся
специфическим способом существования
современного знания о праве. Развитие научной
социологии права не может и не должно
остановиться на теории С. А. Муромцева. Но 'какова
должна быть научная социология права,
становится во многом яснее после теории,
разработанной С. А. Муромцевым.
109

ПРИЛОЖЕНИЕ
ИЗ РАБОТ С. А. МУРОМЦЕВА
I. «ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ
ПРАВА»
«...Вместо совокупности юридических норм
под правом разумеется совокупность
юридических отношений (правовой порядок). Нормы
же представляются как некоторый атрибут
порядка.
Вся совокупность прав, существующих в
данное время в данном обществе, образует правовой
порядок (право в собирательном смысле).
Бессилие нормы может обнаружиться или в
самом начале ее существования, или же наступить
позднее, так что норма, первоначально
действительная, становится постепенно бессильной.
Первое случается, когда в самом начале изданная
или объявленная норма наталкивается на какое-
либо сопротивление, например на
нерасположение к ней, которое господствует среди общества
или органов власти, или когда она назначается
к »применению среди неблагоприятных внешних
обстоятельств (например, на территории
чересчур раскинутой и малолюдной для успешного
юридического контроля). Вследствие своего
положения среди прочих отношений данное
отношение может оказаться не способным для
того, чтобы стать предметом юридической защиты.
Так, опыт показал, что при известном экономи-
110

ческом и нравственном состоянии обществ почти
совершенно бессильны юридические нормы,
направленные против ростовщичества, разврата и
т. п. Последующее наступление бессилия нормы
происходит в силу тех же обстоятельств, если
они проявляются не одновременно с
возникновением нормы, но позднее. Примечательно, что,
когда таким образом юридическая норма отживает
свой век, далеко не сразу образуется открытое
признание ее недействительности. В силу
объективизма, т. е. в силу наклонности придавать
долго просуществовавшему порядку вещей и идей
некоторое самобытное, подчас даже как «бы
священное, значение—образуется особого рода
консерватизм, который сохраняет в
неприкосновенности формулу отжившей нормы, допуская,
впрочем, необходимые отступления от нее на
практике. Таким образом, то или другое
предписание продолжает выдаваться за юридическую
норму, тогда как на практике оно вполне или
отчасти не выполняется: юридическая практика
не защищает того порядка вещей, который
предписан в норме, а какой-либо иной, иногда даже
прямо противоположный ему.
Из соображений справедливости суд
уклоняется от существующих норм, но, не имея власти
на их ^изменение, прибегает для осуществления
своих стремлений к скрытым средствам в обход
закона. Примеры этого рода весьма
многочисленны теперь у нас, в Роосии.
Юридическая норма, существующая в данном
обществе в данное время, или передает часть
правового порядка этого времени, или не имеет
такого значения. Степени несоответствия нормы
порядку могут быть, очевидно, разнообразны:
порядок может только отчасти уклоняться от
предписания нормы; он может вполне уклониться от
нее; он может идти ей прямо наперекор, т. е. не
только не будет защищать то, что предписано
в норме, но, напротив, будет защищать нечто,
совершенно тому враждебное...
Важно найти пути различения мертвых и
действующих норм. Задача исторической критики
состоит в том, чтобы каждый раз удостовериться,
111

насколько данное постановление обычного права
и закона или 'правило авторитетных юристов
применялось в современной ему практике. Эта
задача выполняется многообразными способами. Их
объяснению1—место в методологии
правоведения.
При отличии действующих норм от мертвых
не следует смешивать эти последние с
'бесполезными нормами, т. е. с такими, которые
действуют, но (своим действием не приносят пользы, от
них ожидаемой.
Таким образом, наши определения
отличаются от обычных определений. Обыкновенно
думают исчерпать предмет правоведения, определив
право в субъективном (единичном) и
собирательном (объективном) смысле. Право в
субъективном, или, вернее, единичном смысле есть
«право в смысле отношения; его определение
поставлено нами на первый план. Под правом в
объективном (собирательном) смысле понимают
совокупность юридических норм. Мы должны
были отодвинуть юридические нормы на второй
план, поставив на их место правовой порядок.
Юридические нормы должно считать лишь
некоторым атрибутом правового порядка, говоря
точнее,— фактором в процессе его исторического
образования. Под правом же в собирательном
смысле надо разуметь правовой порядок.
Если бы судьи ознакомились со свойствами
социальной роли, .которую исполняет суд в
истории развития человечества, если .бы ими было
сознано ясно, каким могучим фактором в
образовании социального порядка является вся
совокупность произносимых судебных решений
(ибо она вызывает соответствующую
совокупность отношений между людьми), то мы
встретились бы с такой массой последствий этого
переворота в судебном миросозерцании,
предусмотреть которую решительно нет возможности».
И. «ПРАВО И СПРАВЕДЛИВОСТЬ»
«...Ожидать законодательной реформы,
полагаясь во всем на нее одну, означает тоже допу-
112

екать на долгое время накопления слишком
большого числа отдельных несправедливостей.
Резкие перевороты и крупные преобразования
оживляют, но также и потрясают общественный
организм. От государственной власти зависит
доверить суду постоянное и постепенное
проведение в жизнь справедливости — шаг за шагом,
по мере возникновения отдельных случаев,
обнаруживающих столкновения жизни с
действующим законом. Существенная задача суда состоит
в индивидуализировании права. Если закон
выражается общими правилами, то дело судьи в
каждом отдельном случае придать такому
общему правилу свой особый смысл, сообразный с
условиями случая. Суд по совести есть идеал
суда как уголовного, так и гражданского; вот где
источник великого значения суда присяжных при
всех его кажущихся недостатках, вот где
основания для мысли ввести в юрисдикцию
присяжного суда даже разрешение имущественных и
семейных опоров. Формальная теория проводит
резкую границу между законом и судом: закон
творит, суд осуществляет волю законодателя.
Но в здоровой государственной жизни суд творит
так же, как и законодатель, только при помощи
иных приемов; суд озабочен применением
закона, который сохраняет свои корни в юридической
совести общества, но он столько же озабочен
•видоизменением закона, когда этот последний
перестал уже казаться справедливым. Судья —
законодатель, судья — проводник в жизпь тех
начал, которые сознание общества объявляет
справедливыми и естественными».
III. «ПРОЕКТ ОСНОВНОГО ЗАКОНА»
«Статья 8. Судебные установления
отказывают в применении законодательных
постановлений, хотя бы обнародованных в виде законов,
когда таковые постановления нарушают своим
содержанием точный смысл сего основного
закона».
8 Заказ 7800
113

IV. «СУД И ЗАКОН В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ»
В числе учений современного (Гражданского
/правоведения нет ни одного, может быть,
которое установилось так крепко, как учение о
применении закона к разрешению отдельных
случаев, .и в особенности о применении гражданского
закона к разрешению случаев гражданского
трава. Это учение от начала до конца построено на
принципе пассивного отношения суда к закону.
Применение закона содержит в себе два главных
шага. Суд должен отыскать закон, подходящий
к данному случаю, он должен потом приложить
его к данному случаю, т. е. разрешить случай по
закону. К первому шагу—отысканию закона
принадлежит так называемая критика закола.
На самом* деле это не совсем точное обозначение
другого, по существу, действия. Суд убеждается
в подлинности данного постановления, которое
выдается ему за закон, и в том, что это
постановление произошло именно тем путем, который
назначен для происхождения законов. За
критикой закона следует усвоение -его смысла. Суд
должен понять данный закон. Сюда-то
относится учение о толковании закона. Известны
основные правила этого учения. Они рекомендуют
открыть смысл закона по смыслу слов и
выражений, которыми закон написан. Они советуют
обращать внимание на мотивы законодателя,
поскольку мотивы выражены © тексте закона. В
крайнем случае допускается интерпретация
историческая, т. е. соображения, которые
основываются на сопоставлении текста закона с
историческими условиями его происхождения.
Когда таким образом смысл закона установлен,—
следует 2-й шаг. Закон прилагается к
разрешению данного казуса. Это приложение есть
строгий силлогизм. Большая посылка силлогизма
образуется нормой закона: «при таких-то фактах
должны наступить такие-то юридические
последствия». Меньшая посылка гласит: «в данном
случае открыты такие-то факты». Заключение
следует: «стало быть, к данному случаю
прилагаются такие-то последствия».
114

Различные замечания, которые были
предложены относительно изложенной теории, не
внесли в нее существенных изменений...
Итак, суть господствующего учения о
толковании закона состоит в последовательном
проведении начала пассивного отношения судьи к
закону. Как ни крепко это положение в
современной догме, однако не трудно убедиться в том,
что оно составляет плод весьма недавнего
времени. Здесь нечего вспоминать, что на
первоначальных ступенях развития в гражданском
правосудии акт применения права всегда совпадает
с актом его творчества. Когда нет закона, тогда
суд одновременно и творит, и применяет
юридическую норму по поводу каждого отдельного
случая. Однообразное разрешение многих
случаев складывает обычай, который, в свою очередь,
двигается и развивается под воздействием
судебного решения. Таков древнейший порядок,
одинаково существовавший у всех народов. Но
это состояние отстоит от нас слишком далеко,
•чтобы быть приведено в непосредственное
соотношение с современным гражданским бытом.
Гораздо поучительнее то обстоятельство, что в
периоды, несравненно к нам .ближайшие, по
степени их развития,— в период, когда закон начи«
нает играть роль, образующую гражданское
право, деятельность законодательства вовсе не
подавляет активной деятельности суда. Должно
утверждать, как несомненное историческое
положение, что закон сам по себе вовсе не противен
такой деятельности. Закон появляется как
необходимый результат образовавшейся
способности к отвлечению: закон содержит общую норму
в противоположность казуальным решениям. Он
является также пособником судебной практике,
помогая ей побороть какие-либо неправомерные
инстинкты жизни. Авторитетом высшей власти
он освящает движение, наступившее в мире
судебном. Но все это нисколько не делает его
врагом судебного творчества...
...На самом деле активное положение суда
никогда не прекращалось совершенно. При
крайней трудности открыть мотивы закона и истори-
8*
115

часкую обстановку его происхождения, судьи,
если он даже усвоил господствующее учение, по
большей части не избежит влияния современного
словоупотребления и таким образом растолкует
закон прежде всего с современной точки зрения.
Еще больший простор открывается лри
устранении противоречий и при пополнении пробелов
закона. Общий дух закона, на который в этом
случае указывают как на источник для
устранения всех сохмнений, больше всего порождает
сомнений. Аналогия, которую рекомендуют как
средство, на самом деле не совладает с
аналогией в смысле строго логическом. Истинная
аналогия от сходного заключает к сходному.
Юридическая аналогия держится менее определенных
границ. На самом деле (противоречие остается
противоречием, неполнота — неполнотою, какие
бы толкования им ни придавались. Всякое
заключение о том, что, должно быть, хотел сказать
законодатель, но почему-то не сказал, всякое
такое заключение отличается фиктивным
происхождением. Судья не открывает скрытой мысли
законодателя. Вернее, он додумывает за него то,
чего законодатель не придумал. Еще более мы
поймем истинное лоложение судьи, если
»припомним, что, по господствующему учению, он не
подчинен исключительно авторитету одного
источника права—закона. Рядом с законом
рекомендуют ему обычное право и науку лрава или
право юристов. Следование этим источникам вообще
не так ограничено, как может .показаться с
первого взгляда, и примеры его мы встречаем даже
в нашей, относительно бедной и неразвитой,
судебной практике. Между тем вовсе не
существует ясных и определенных лравил, которые могли
бы в каждом отдельном случае точно указать,
при каких условиях надо следовать закону, или
обычному праву, или праву юристов. Судья
должен выбирать между тем и другим до некоторой
степени ло своему усмотрению. Он не избежит
при этом сравнительной оценки постановлений,
идущих из различных источников, он не избежит
также влияния своих собственных соображений
о справедливом, правомерном, должном. Отно-
116

сительно обычного права сама теория
предписывает суду обращать внимание на правомерность
каждого постановления обычая. Но эта критика
(правомерности есть на самом деле самая
широкая оценка обычая, в связи с тем законом, из
духа которого почерпывается истинное
представление о правомерности. Все вместе взятое
объясняет нам, почему мы замечаем в судебной
практике всех просвещенных стран, несмотря на
строгое господство в ней теории, постоянную
тенденцию изменять закон в духе его
усовершенствования. Иногда эта тенденция достигает
особенного развития, а именно: при плохом
законодательстве. Но она не исчезнет и там, где
законодательство стоит на относительно высокой
ступени развития. Всюду при издании кодексов
повторялось одно и то же явление. Сначала
судебное творчество как бы притихало. Наступал
период первого ознакомления с кодексом и, так
сказать, примеривание его постановлений к
обстоятельствам места и времени. Но по мере того,
как обнаруживались результаты примеривания,
суд подымал голову и принимался за разработку
того, что не было сделано как следует
законодателем.
Если, оставив практику, мы коснемся иде-
алов, в той или другой степени уже теперь
доступных цивилисту, то мы должны будем сказать,
что существующая практика служит только
преддверием к осуществлению истинного назначения
гражданского суда. Даже нормальные принципы
гражданского права не могут развиваться
успешно без судебной самодеятельности.
Самодеятельность есть способ выра'ботки принципов, но она
не предрешает их содержания. Всякий принцип,
сам по себе, есть только общее правило, общая
формула, которая получает жизнь, когда путем
приспособления, именуемого применением,
превращают ее в правило каждого отдельного
случая. Это приспособление совершается судом. Но
и самый принцип вырабатывается тем же судом
с таким же успехом, как и законодателем. Ни
в одной сфере обычаи не растут так -быстро,
требуя появления соответствующих юридических
117

норм, как в сфере торговой, особенно близкой
формальному отделу гражданского /права.
Только суд путем своего творчества в состоянии
удовлетворить своевременно этой потребности.
В области права неформального суду предстоит
еще больше дела. Индивидуализм давно
считается существенною принадлежностью
справедливости. Индивидуализировать — значит
привести судебное решение в гармонию со всеми
особенностями каждого отдельного случая; и так
как ни один случай не похож на другие, то ни
одно судебное решение (невозможно хотя бы 'без
капли творчества. Следуя норме, суд в то же
время нечто прибавляет к ней, и только та норма
выразит истинное направление правосудия,
которая сверяется с каждым новым приговором и
видоизменяется сообразно с ним. Стремление к
индивидуализму подрывает обязательное
значение юридических норм и приближает
гражданский суд к тому типу, главным представителем
которого является суд присяжных.
Как же ' следует вопреки господствующей
теории определить отношение, которое должно
связывать судью и законодателя?
...Вопросами, которые разрешает
законодатель, далеко не исчерпывается историческое
движение гражданских институтов.
Политическая и социальная борьба не идет
равномерно. Периоды открытого неравенства
сменяются периодами действительного или
условного равенства. Внутри вновь сложившегося
гражданского общества все равны до тех пор,
пока не создается или не почувствуется или же
пока не скажется нужда в расширении самых
границ гражданского общества. В эти средние
периоды относительно мирного существования
открывается широкое поле для деятельности
суда. Пережитая борьба оставляет общие
указания, новые принципы, осуществление которых
и дальнейшее развитие вверяется суду. Не
нарушая наиболее общих оснований вновь
'сложившегося общественного и правового строя, суд
работает над его- мирным преобразованием и
развитием. Он индивидуализирует общие начала
118

в применении к отдельным положениям; он
вносит необходимые поправки в самые принципы
по мере разъяснения обстановки или изменений
ее во времени.
Я утверждаю, что в мирные периоды
развития гражданского права главным двигателем
его служит суд. Самодеятельность суда, его
активное, но не пассивное положение пред лицом
закона составляют нормальную форму его
деятельности.
Я настаиваю на том, что таково
действительное положение суда. Не только идеалом служит
самостоятельность суда, но неустранимым
фактом действительности. Законодательная функция
никогда не была и не может быть отделена
вполне от власти судебной, и «толкование» или
«применение» закона всегда содержит в себе явное
или скрытое преобразование его.
Юристу незачем завязывать себе глаза
перед действительностью. И для него руководящее
правило гласит: «познай самого себя». Он не
должен предписывать себе неисполнимых
идеалов. Напротив, следует дать правильный выход
естественным стремлениям суда к
самостоятельности.
Усвоение этого взгляда сообщит правильную
постановку водроса о значении гражданского
законодательства и прольет новый свет на
многие другие предметы.
Разумеется, было бы нелепостью
проповедовать открытое неповиновение закону наперекор
существующему учению. Закон издается для
того, чтобы ему повиновались, и законодатель не
(может не требовать подчинения своим
предписаниям. Но законодатель должен сознать пределы
своего влияния. Он должен узнать, 'что есть
область, в которой первое место принадлежит
судебному творчеству. Он должен отрешиться от
иллюзий насчет своего неограниченного
могущества.
Сознать то же самое должен и судья. Стоя
лицом « лицу к закону несовершенному,
сталкиваясь с полным отсутствием закона, судья должен
положиться немедленно на свои собственные
119

силы и серьезно приступить к регламентации
гражданско-правового порядка, не дожидаясь,
тюка выступит законодатель на пополнение
допущенных им пробелов. Неизвестно, в какой
степени законодателю удастся в будущем то, что
от него ожидается основательно или
неосновательно. Время не ждет, и, не увлекаясь
надеждами, судья должен делать свое дело.
.Нечего опасаться произвола со стороны
судей. Мы не улучшим суда, если будем твердить
ему о пассивном положении, вопреки
собственной его природе. Напротив, усвоив в себе ту
мысль, что активное положение есть
необходимая« принадлежность суда, мы сочтем за нужное
приложить все меры к его улучшению в
качественном отношении. Высокий уровень
образования, правильное движение по службе (т. е.
соблюдение при назначениях известной, законом
установленной последовательности в
должностях), избрание кандидатов на судебные
должности самой судейской корпорациею, развитый
контроль гласности при действительной
независимости и несменяемости членов этой
корпорации (гарантируют и справедливость, и
солидарность судей данной страны.
Закон, обычай, наука («право юристов»),
общественные воззрения на справедливость и
нравственность — все это авторитеты, которые
неминуемо руководят судьею, но которым он не
подчиняется пассивно. Указания различных
авторитетов беспрестанно расходятся, и судье
приходится делать выбор между ними.
Господствующая догма предлагает ряд правил на случай
столкновения различных авторитетов. Эти
правила не предполагают в судье живой свободной
силы и потому представляются негодными.
Что бы ни предписывалось на случай
столкновения закона с обычаем, в действительности из
этих двух источников поборет в суде наиболее
живучий. Судье придется произнести
сравнительную оценку закона и обычая и в конце
концов построить всю силу своего решения на
собственном усмотрении. Он поступит так же, когда
перед ним вырастет вопрос об отмене закона
120

обычаем. Он последует тому же пути, когда
столкнется с авторитетом науки. И закон, и
обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь,
но регулируют через судью, который один есть
непосредственный творец гражданско-правового
порядка. Они не могут обойтись без его
.посредства даже там, где наличность законодательной
воли служит существенным условием для
образования (порядка. Тем (большее значение
получает самодеятельность суда там, где этот
последний в состоянии творить трава без чужой
помощи. Таков факт. Учение о том, что должно быть,
надо строить на том, что есть. Нелепо в состав
должного вводить невозможное.

ЛИЦЕРАТУРА
Маркс К. и Энгельс Ф. Немецкая идеология. Соч., т. 3.
Энгельс Ф. Положение Англии. Английская конституция.
Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1.
Ленин В. И. Гонители земства и Аннибалы либерализма.
Поли. собр. соч., т. 5.
Муромцев Сергей*. О консерватизме римской
юриспруденции. Опыт по истории римского права. М., 1875.
Муромцев Сергей. Очерки общей теории гражданского
права, ч. 1. М., 1877.
Муромцев Сергей. Определение и основное разделение
права. М., 1879.
Муромцев Сергей. Что такое догма права? М., 1885,
Муромцев Сергей. Гражданское право Древнего Рима.
М., 1883.
Муромцев Сергей. Рецепция римского права на Западе.
М., 1886.
Муромцев Сергей. Образование права по учениям
немецкой юриспруденции, изд. 2-е. М., 1886.
Муромцев Сергей. О задачах гражданского
правосудия.— Юридический Вестник, 1881, кн. 1, с. 49—53.
Муромцев Сергей. Суд и закон в гражданском праве.—
Юридический Вестник, 1880, т. 5, с. 377—393.
Муромцев Сергей. Право и справедливость.—
Северный Вестник, 1892, кн. 2, с. 251—260; Сборник
правоведения и общественных знаний, т. 2, 1893, с. 1—13.
Муромцев Сергей. Основы гражданского права.
Человек и общество. М., 1908*
Муромцев Сергей. Статьи и речи, вып. 1—5. М., 1910.
Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения,
СПб., 1907.
Гольмстен А. X. Юридические исследования и статьи.
СПб., 1894.
ГредескулН. А. К учению об осуществлении права.
Харьков, 1900.
Гредескул Н. А. Современные вопросы права.
Харьков, 1906.
Зорькин В. Д. Очерки позитивистской юриспруденции
в России. М., ИНИОН АН СССР, 1976.
* Полный список печатных работ С. А. Муромцева см.
в сб.: Сергей Андреевич Муромцев. М., 1911, с, 408—419.
122

Зорькин В. Д. У истоков буржуазной социологии
права (концепция С. А. Муромцева).— Вестник
Московского университета. Серия Право. 1978, № 2, с. 21—29.
Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России.
М., 1978.
К а з м е ρ M. Э. Социологическое направление в русской
дореволюционной социально-правовой мысли.—
Известия Академии наук Латвийской ССР, 1975, № 2.
Кечекьян С. Ф. О толковании законов судом.— Право
и жизнь, 1928, кн. 1.
Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом
обществе. М., 1958.
Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М.,
1916.
Кон И. С. Позитивизм в социологии. Исторический очерк.
Л., 1964.
Коркунов H. М. Лекции по общей теории права,
изд. 7-е. СПб., 1907.
Коркунов Н. М. История философии права, изд. 6-е.
СПб., 1915.
Сергей Андреевич Муромцев, сборник статей о нем,
под редакцией Д. И. Шаховского. М., 1911.
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в
связи с теорией нравственности, изд. 2-е, т. 1—2. СПб.,
1909—1910.
Рейснер М. А. Право. Наше право. Чужое право. Общее
право. М.—Л., 1925.
Сабо Имре. Основы теории права. М., 1974.
Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-
ленинской теории права. Рига, 1964.
Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К
критике учений о праве. М., 1971.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права, вып. I—IV.
М., 1911—1912.
Austin John. Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy
of Positive Law, vol. 1—2,5 th ed. L., 1911.
Bergbohm Karl. Jurisprudenz und Rectsphilosophie, Bd.
I. Leipzig, 1892.
В e y m e Klaus von. Politische Soziologie im zaristische
Russland. Wisbaden, 1965.
Bodenheimer Edgar. Jurisprudence. The Philosophy
and Method of Law. Cambridge. (Mass.), 1974.
Ehrlich Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts.
München und Leipzig, 1913.
Ehrlich Eugen. Recht und Leben. Berlin, 1967.
Geiger Theodor. Vorstudien zur einer Soziologie des
Rechts. Neuwied a.R. und Berlin, 1976.
Gurvitch Georges. Grunzuge der Soziologie des Rechts.
Neuwied a. R., 1974.
Gurvitch Georges. Übersicht der neueren
Rechtsphilosophie. Berlin—Grünewald, 1933.
I h e г i η g Rudolf von. Der Zweck im Recht, 2 umgearb.
Aufl. Leipzig, Bd. 1, 1884, Bd. 2, 1886.
123

Kelsen Hans. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.
Laserson Max. Die Russische Rechtsphilosophie, mit
einem Vorwort von Gustav Radbruch.
Berlin—Grünewald, 1933.
Llewellin Karl. Jurisprudence. Chicago—London, 1962.
Luhmann Niklas. Rechtssoziologie, Bd. 1—2. Reinbeck
bei Hamburg, 1972.
Luhmann Niklas. Rechtssystem und Rechtsdogmatik.
Stuttgart—Berlin—Köln—Meinz, 1974.
Pound Roscoe. Jurisprudence, vol. 1—5. St. Paul (Minn.),
1959.
Ζ i ρ ρ e 1 i u s Reinhold. Das Wesen des Rechts. Eine
Einführung in die Rechtsphilosophie, 3 Aufl., München, 1973.

УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН
Амос Ш. 21, 54, 59
Бабст И. К. 9
Бейме К. 123
Бентам И. 70
Бергбом К. 22, 38, 51, 52,
53, 123
Богомолов А. С. 38
Боденхеймер Э. 90, 123
Васьковский Е. В. 22, 26, 38,
54
Вебер М. 32, 34, 91, 95
Виндшайд Б. 21, 54
Гайгер Т. 37, 89, 94, 123
Гамбаров 10. С. 38, 64, 66,
67, 102, 122
Гегель Т. В. Ф. 91
Гербер К. 21
Герцен А. И. 106
Голицын С. Л. 11
Гольмстен А. X. 22, 28, 38
Гредескул Н. А. 64, 66, 67,
102, 122
Гримм Д. Д. 22, 54
Гумплович Л. 22, 32
Гурвич Ж. 80, 123
Делянов Е. В. 15
Дмитриев Ф. М. 9
Жени Ф. 83
Еллинек Г. 91
Иваненко О. Ф. 103
Иеринг Р. 11, 22, 27, 32, 48,
49, 64, 70, 72, 94, 124
Исай Г. 85
Канторович Г. 83
Капустин M. Н. 9
Катков В. Д. 56
Кельзен Г. 37, 60, 96, 124
Керимов Д. А. 62
Кечекьян С. Ф. 64, 70, 96,
97, 103, 123
Кистяковский Б. А. 64, 67,
123
Кистяковский И. А. 16
Ковалевский M. М. 15, 38,
39
Кон И. С. 123
Конт О. 19, 20, 24, 37, 39, 70
Коркунов H. М. 22, 49, 64,
65, 66, 123
Крылов Н. А. 9, 11
Куликов А. К. ЮЗ
Лабанд П. 22
Лазерсон М. 124
Ленин В. И. 38, 91, 122
Ллевеллин К. 85, 87, 88, 89,
91, 94
Лорис-Меликов М. Т. 14
Луковская Д. И. 103
Люман Н. 26, 89, 90, 124
Макби У. 53
Маркс К. 61, 62, 73, 74, 91,
93, 122
Мельвиль Ю. К. 38
Милль Дж. Ст. 20, 24, 37
Муромцев Андрей
Алексеевич 7
Муромцев В. С. 11
Муромцев Семен
Алексеевич 8
Нарский И. С. 38
Неновски Н. 103
Нерсесянц В. С. 62
Оливекрона К. 88, 91, 95
Остин Дж. 21, 53, 57, 59,
123
Палиенко Н. И. 22
Паунд Р. 5, 32, 33, 34, 37,
61, 81, .83, 84, 85, 86, 89,
94, 95, 97, 124
Пахман С. В. 22, 51
Пашуканис Е. Б. 64
Петражицкий Л. И. 38, 39,
64, 67, 68, 70, 80, 91, 123
Пионтковский А. А. 64, 70
Поппер К. 37
Прудон П. Ж. 73
125

Пушкин А. С. 14
Рачинский С. А. 9
Рейснер М. А. 64, 70, 123
Рождественский А. 22, 54
Розин Э. Л. 62
Сабо Имре 71, 72, 123
Савиньи К. Ф. 26
Сайдлер Г. Л. 103
Салмонд Дж. 38
Сергеевич В. И. 38
Скалой В. Ю. 14
Соловьев С. М. 10, И
Спенсер Г. 20
Стальгевич А. К. 64, 70
Старченко А. 103
Стеблин-Каменский М. И.
92
Стучка П. И. 64, 68, 69, 123
Толстой Д. А. 15
Туманов В. А. 39, 103, 123
Фехнер Э. 89
Фрэнк Дж. 86, 87, 91, 95
Харт X. Л. А. 37, 60
Холл Дж. 89
Холланд Т. Э. 21
Цаголов Н. А. 72
Чичерин Б. Н. 9
Чупров А. И. 14
Швейцер И. Б. 73
Шершеневич Г. Ф. 12, 38,
51, 52, 54, 57, 58, 59, 123
Шкредов В. П. 72
Энгельс Ф. 61, 62, 73, 74,
90, 91, 93, 122
Эрлих Е. 5, 32, 33, 34, 61,
72, 80, 81, 82, 86, 89, 94,
95, 97, 123
Юм. Д. 20, 91
Яковлев А. М. 103
Ясперс К. 88

ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение 5
Глава I. Вехи жизненного и творческого пути . . 7
Глава II. Методологические основы
социологической юриспруденции , . 18
Глава III. Право как порядок общественных
отношений 42
Глава IV. Суд — творец права 98
Заключение . . 108
Приложение. Из работ С. А. Муромцева ПО
Литература 122
Указатель имен * . . 125

Зорькин В. Д.
3-86 Муромцев—М.: Юрид. лит., 1979.—
128 с.— (Из истории политической и
правовой мысли).
Книга посвящена исследованию
государственно-правовых взглядов выдающегося русского правоведа, основателя
социологической юриспруденции С. А. Муромцева (1850—
1910). Автор дает критический анализ юридических
воззрений Муромцева в тесной связи с современной буржуазной
социологией права.
Для ученых — юристов, историков, философов, а также
для массового читателя,
11001—108 67
БЗ—69-6—79 1202000000 34
012(01)—79
Валерий Дмитриевич Зорькин
«МУРОМЦЕВ»
(«Из истории политической и правовой мысли»)
Редактор А. К. Куликов
Оформление художника Н. В. Илларионовой
Художественный редактор Э. П. Батаева
Технический редактор В. А. Серякова
Корректор Ε. Ф. Левина
ИБ № 825
Сдано в набор 31.10.78. Подписано в печать
12.03.79. А-02075. Формат 84Х1007з2. Бумага
типографская № 2. Гарнитура литературная.
Печать высокая. Объем: усл. печ. л. 6,24;
учет.-изд. л. 5,71. Тираж 8500 экз. Заказ № 7800.
Цена 50 коп.
Издательство «Юридическая литература»,
121069, Москва, Г-69, ул. Качалова, д. 14.
Областная типография управления издательств,
полиграфии и книжной торговли Ивановского
облисполкома, 153008, г. Иваново,
ул. Типографская, 6.