РУДОЛЬФ ФОН ИЕРИНГ
СМЕШНОЕ И СЕРЬЕЗНОЕ
В ЮРИСПРУДЕНЦИИ103
Ridendo dicere veram104
Первое письмо105
Нижеследующие письма относятся к числу тех, ко-
торые были написаны с той целью, чтобы быть опубли-
кованными, и отнюдь не после смерти их автора — та-
кую честь могут позволить себе только известные люди, —
а как раз при жизни, отпускаемой обычному смертному,
если он найдет издателя или редактора, который будет
настолько великодушен, что отважится пожертвовать
для этого труда бумагу и типографскую краску. Практи-
чески все науки, искусства, ремесла уже обсуждались в
письмах; мы располагаем письмами о химии, ботанике,
зоологии, музыки и т.д. Только наша бедная юриспру-
денция, Золушка наук, была обойдена вниманием и от-
стает в своем развитии, по крайней мере, лет на 20—30
по той причине, что, насколько мне известно, она до
сих пор ни разу не становилась предметом изучения в
письмах. Людям кажется, что они получат больший ус-
пех, обратившись к другой современной форме, данной
нам свыше. С того времени, как Монтескье осуществил
прорыв своим Sur I’esprit des lots [О духе законов], не бы-
ло недостатка в людях, которые выделяли дух римского,
прусского и прочего права, и предлагали результаты
Перевод выполнен по изданию: Jhering Rudolf von. Scherz und Ernst
in der Jurisprudenz. Leipzig, 1909.
104 Смеясь говорить правду.
105 «Пройсише Герихтсцайтунг», год издания III, выпуск 41, 16 ию-
ня 1861 года.
114
Первое письмо
своих трудов любому любителю за несколько сребре-
ников, и, если утвердится соответствующая мода, то
мы несомненно сможем ожидать появления духа зе-
мельного права, курфюрстуального государственного
права, а также духов и прочих проявлений высшего соз-
нания.
Со своей стороны я обращаюсь к столь скромной
форме, как письмо, и если я претендую на признание
своих заслуг, то хотя бы в том, что я первым перенес
письмо как форму изложения в юриспруденцию и по-
ставил ее вровень с «публичными выступлениями, раз-
мышлениями о праве, дискуссиями, ничего не предре-
шающими мыслями» и прочими допустимыми форма-
ми, которые использует профессиональный юрист для
обнародования своих идей. И если бы юриспруденция
была еще более сухой наукой, чем она есть на самом де-
ле, она бы не позволила себе написать письмо, напри-
мер, о правах слабого пола согласно праву федеральной
земли Пруссии, привилегиях глупцов согласно римско-
му праву и на прочие интересные темы, которое хорошо
устроенный окружной судья, кантональный прокурор и
даже Высший апелляционный совет и Тайный верхов-
ный трибунал решились бы взять в руки в свое свобод-
ное время, вместо того чтобы, подобно последнему по-
койному члену Совета Высшего суда Германии Трамеру
из Ветцлара, посвятить время составлению сто какого-
то тома «Юридических чтений»? Правда, если почтен-
ная редакция этого издания хочет отважиться на то, что-
бы опубликовать мои письма в «Герихтсцайтунг», это ее
дело, и я не несу никакой ответственности за это, более
того, чтобы полностью освободить себя от ощущения,
что я пишу в «Герихтсцайтунг», я принимаю точку зре-
ния, что пишу исключительно для редакции и дальней-
шее меня не касается. Также для того, чтобы не повре-
дить этой своей непринужденности, я буду держать стро-
115
Смешное и серьезное в юриспруденции
гое инкогнито106, придерживаться той формы поведения,
которая характерна для высокородных господ и путеше-
ствующих искателей приключений, которой также не
чужды писатели и которая выбрана из лучших побужде-
ний. Вы, господин редактор, хотите изо всех ваших сил
преодолеть страх столь неопытного человека, как я, пе-
ред публичным выступлением; Вы хотите, — несмотря
на то, что это может быть очень опасным, — направить
его усилия с помощью 600 талеров, суммы, щедро вы-
данной государством на потраченное время, на созда-
ние таких шалостей, как письма, вместо выписок из дел
и проектов приговоров. Ввиду большой публики, кото-
рая проживает по всей Германии и среди которой рас-
пространяются эти тексты, я Вас торжественно призы-
ваю сохранять тайну, даже в моменты полной беспо-
мощности, если таковые в жизни редактора вообще
случаются! Если Вас предадут, то это будет только Ваша
вина, поскольку никто другой, кроме Вас и меня, кото-
рый будет строго хранить тайну, не знает автора. Также
для того, чтобы защитить Вас от нескромных вопросов,
я выбрал форму письма, так как было бы очень неудоб-
но желать побудить Вас нарушить тайну переписки, ко-
торую уважает даже второе декабря, после того как Вы
мне пообещали публично надежно хранить его, как я
Вас просил это сделать.
Только после того как была написана первая страни-
ца, Вы позволили мне приподнять завесу над тайной,
правда, только в форме анекдота, который не будет Вам
незнаком. В Берлине, на придворном бале-маскараде в
течение нескольких часов одна и та же маска утоляла жа-
жду и аппетит с таким усердием, как это не позволили бы
себе и два разных человека, которым разрешается посе-
106 Впервые книга вышла анонимно в Прусской, позднее в Немец-
кой, юридической газете под названием: Секретные письма о современ-
ной юриспруденции. От Неизвестного (Берлин, 1860—1866).
116
Первое письмо
щать подобные балы. Невероятное количество миндаль-
ного молока, лимонада, вина, винного крюшона исчез-
ло, таким образом, в этой маске до тех пор, пока кто-то
не решился в виде исключения нарушить свободу маски,
испытывавшей столь феноменальный аппетит и жажду,
и не установил, что под ней скрывался солдат дворцовой
охраны, который был уже четырнадцатым по счету из
числа тех, кто удовлетворял таким образом аппетит и жа-
жду. До какого момента Вы хотите использовать похо-
жим образом маску «неизвестного» в отношении того,
кто пишет эти письма, решать Вам; в любом случае моих
знаний не будет достаточно для того, чтобы написать все
те письма, которые необходимы, чтобы создать цельный
портрет современной юридической науки.
Теперь еще раз вкратце по поводу данного вступле-
ния, которое одновременно является соглашением, ко-
торое мы заключаем друг с другом на глазах публики.
Я пишу мои письма так, как мне подсказывают желание
и настроение, не обращая никакого внимания ни на вре-
мя, ни на необходимость систематичного изложения.
Напротив, я оговариваю свое право на свободу маски, на
право никого не щадить от своих шуток и нападок; тем
не менее, если Вы считаете, что я зашел слишком далеко,
Вы можете выразить свое недовольство соответствующей
ремаркой или Вы вольны вычеркнуть все, что захотите.
К сему прилагаю первое письмо.
О структуре гражданского общества
Вы знаете хромого беса, который поднимал крыши
домов и позволял своему протеже проникать в тайны их
обитателей. Позвольте мне один раз занять его место и
показать Вам кабинеты наших юристов-теоретиков. В ноч-
ной тишине, при свете ламп, опираясь на corpus juris, это
горнило гражданской мудрости, Вы видите здесь при-
117
Смешное и серьезное в юриспруденции
лежных представителей науки общего права за работой.
Чем они заняты? Я мог бы углубиться в рассмотрение за-
конов, поскольку они, надежда Германии, создали поло-
вину из них, во всяком случае современных. Может быть,
пятьдесят лет назад люди еще ничего не знали об этом,
люди жили «безмятежно и мирно, и пуля была направле-
на только на пандектное право». Но теперь это совер-
шенно изменилось! Тот, кто не разбирается в «структуре
гражданского общества», может заботиться только лишь
о хлебе насущном; как не может современная дама пред-
стать перед публикой без кринолина, так современный
гражданин не может обойтись без структуры. От кого,
собственно говоря, произошла эта новая гражданская мо-
да, я не знаю. Мне лишь стало известно, что создавший
эту структуру один раз, затем снова сам же начинает пе-
ределывать ее, давая самому себе указания, и, конечно
же, даже в названии этой работы он заложил более высо-
кий верхний этаж юриспруденции, который позднее по-
лучил название «высшей юриспруденции»107. На нижнем
этаже осуществляется грубая работа, там исходный мате-
риал разминается, очищается от примесей, окрашивает-
ся — короче, ему дается определенная интерпретация; за-
тем он поступает на верхние этажи, в руки мастеров «выс-
шей юриспруденции». Если он заинтересует последних,
то происходят превращения безжизненной материи в ру-
ках гражданских художников, которые дорабатывают ее,
придают ей художественную форму; она становится жи-
вым существом; благодаря мистическому превращению
в нее вдыхают жизнь и дыхание, подобно животворной
глине Прометея, и гражданский Гомункул, т.е. понятие,
становится продуктивным и, приходя в контакт с себе
подобными, производит потомство.
107 Смотри: Иеринг, «Дух римского права», книга 2, стр. 585 и по-
следующие, а также в издаваемом им и Гербертом «Альманахе», том 1,
раздел 1.
118
Первое письмо
Вы понимаете, что все зависит от того акта создания
общества, от структуры; если в процессе акта творения
происходит ошибка, например, если ноги прикрепят к
голове, нос сзади, а то, что обычно носят сзади, поместят
на лицо, то в целом ничего не выйдет — получится уро-
дец. Поэтому нет ничего странного в том, что эта работа,
достойная усилий благородных людей, отнимает все си-
лы, и что для выполнения постоянно требуются изобре-
тательность и талант к комбинированию отдельных час-
тей то тем, то иным образом. Теперь я хочу продемонст-
рировать Вам отдельные примеры, подтверждающие
трудоемкость этой работы.
К числу наиболее неудобных «фигур» юридической
науки108, которые обвиняются в действительно демониче-
ском упрямстве, относится корреальное обязательство.
Вы хотите узнать о нем из литературы по общему праву?
По этому поводу можно было бы сделать очень длинную
сноску109. Современных юристов можно разделить на две
группы: на тех, которые писали о корреальных обяза-
тельствах, и тех, которые о них не писали. Теолог больше
не будет ломать себе голову над понятием Троицы в от-
личие от наших юристов, исследующих проблему двой-
ственности или множественности. Имеется ли в виду
только одно обязательство с участием многих субъектов
или под этим термином понимается множество обяза-
тельств субъектов? Совершите обход специалистов и про-
108 Издание Кунце.
109 Начиная с 1857 года (до 1861 года) было опубликовано не менее
трех книг о корреальном обязательстве: Хельмонтом (1857 год), Фитин-
гом (1861 год), не говоря уже о многих других обсуждениях этой теории
в статьях, рецензиях и прочее. Виндшейд, «Учебник гражданского пра-
ва», 5-ое издание, том 2, § 292: еще в 1829 году можно было написать
следующее (цитата из книги Гуйета, раздел, посвященный гражданско-
му праву, стр. 262): «Данный раздел римского права является единст-
венным, о котором мы располагаем столь скудной информацией». Не-
которым хотелось бы сохранить такое положение вещей.
119
Смешное и серьезное в юриспруденции
ведите опрос среди них о том, кто не занимается этой
проблемой, подсчитайте, сколько бессонных ночей про-
вела из-за нее ученая молодежь. У меня идет голова кру-
гом, когда я внимательно изучаю эту литературу, и чем
больше я читаю об этой проблеме, тем более запутанной
она мне кажется, и если мне предстоит выносить реше-
ние по реальному делу, то я смогу сделать это только то-
гда, когда я совершенно забуду обо всем, что я до сих пор
слышал или читал о корреальных обязательствах. Между
ними и так называемыми солидарными обязательствами
должно иметься столь же значительное отличие, как ме-
жду животным на двух или четырех ногах. Но спросите
Вы наших гражданских зоологов о том, где же на практи-
ке проявляется это отличие, если запрячь в один плуг
четвероногого и двуногого, я думаю, что большинство из
них не сможет ответить на Ваш вопрос, а в качестве из-
винения Вам объяснят, что зоология не имеет ничего об-
щего с распашкой земли. Один писатель, внимание ко-
торого я обратил на этот недостаток в его работе, дал мне
следующий ответ: практическая сторона дела была им
намеренно исключена из исследования, его интересовал
только научный аспект. Юридический труд, который на-
меренно игнорирует практическую применимость обсу-
ждаемой темы, является ничем иным, как конструирова-
нием художественно исполненных часов, в которых не
предусмотрено движение стрелок! Беда заключается имен-
но в том, что юриспруденция неразрывно связана с зоо-
логией и в то же время является искусством, с помощью
которого гражданским вьючным животным приходится
пахать землю110.
110 Я использую эту возможность, чтобы отвести часть обвинений,
которые у читателей могут возникнуть в мой адрес в связи с этим упу-
щением из-за моих высказываний по поводу цитированных выше точек
зрения. Uniuspositio non est alterius exclusio. Подчеркивание того, сколь
велико значение формально-технической стороны права, юридической
120
Первое письмо
Возвращаясь к обязательствам, я хочу вместе с тем за-
имствовать также некоторые интересные образцы струк-
туры. Как Вы себе представляете обязательство, т.е. его
«правовую конструкцию», его «логическое строение»? Не
ломайте над этим голову, отвечайте; Вы остались доволь-
ны своим ответом? Вы — счастливец или, как сказали бы
некоторые, Вы достойны сожаления! Обязательство мо-
жет быть объяснено как право на определенное действие
или право к совершению действия: действие направлено
против личности, здесь обязательство качественно транс-
формирует само действие. Да, есть еще также возмож-
ность представить его как право над действием. Теперь
выбирайте! Вы скажете, каким образом можно иметь пра-
во на еще не произошедшее действие? До того, как оно
будет предпринято, объект права не существует, но когда
оно будет предпринято, другими словами, в момент вы-
полнения обязательства, объект права, напротив, немед-
ленно исчезает. Спросите Пухту, как он себе это пред-
ставляет111. Другие Вам предложат очень похожий диалек-
тический трюк.
техники, полностью уживается с сознанием того (в чем у меня никогда
не было недостатка), что конечной целью юриспруденции и всех тео-
ретико-догматических исследований является практика, и я думаю, что
в моих работах этот аспект никогда не оставался без внимания; догма-
тические исследования, из которых не следует практически полезный
результат, не привлекают меня даже в малейшей степени. Еще в своем
«Духе римского права», в его Ш-ем издании, разделе 1, § 59 я выступил
против «культа логического, который неразрывно связывает юриспру-
денцию с математикой», и попытался доказать вредность всего этого
направления собственными яркими примерами, и моя работа «Цель в
праве» имела целью показать преимущества практического взгляда на
право по сравнению с априорно-философским, при этом я поставил се-
бе целью раскрыть практические мотивы юридической интуиции и пра-
вовых норм. В том, что я не обошел своим вниманием этот благодарный
для рассуждений материал, который предложила мне для обсуждения
современная юриспруденция понятий, читатель будет вскоре иметь воз-
можность убедиться.
111 Пухта, «Пандектное право», § 219.
121
Смешное и серьезное в юриспруденции
Наследство определяется многими как право, принад-
лежащее личности покойного. Теперь следует считать, что
оно таковым никогда не было, поскольку, когда наследник
его принимает, только тогда возникает его право на на-
следство. Нет, промахнулись! Здесь, согласно многим ав-
торам, прекращается право личности, — подобно волкам,
которых, если они сцепились, невозможно разнять, — в то
время как Пухта оказывается настолько гуманным, что по-
зволяет личности наследодателя существовать при следую-
щей и всех дальнейших передачах наследства вплоть до
скончания времен; при этом пифагорейское переселение
душ или, как чаще предпочитают говорить, бессмертие
личности при взятии юридической концепции за исход-
ную точку отсчета могло бы стать реальностью! Одна лич-
ность помещается в другие, так же как в коробке продавца,
торгующего мелочевкой, одна вещь содержит в себе дру-
гие. Каждый из нас несет в себе бесконечно малую частицу
от Адама и Евы. Каждый является гражданским титаном,
который должен нести с собой все человечество.
Вам следует знать, что я этим снова затронул граждан-
ско-правовой «феномен» и наиболее любимый объект
конструкции (его называют hereditas jacens — лежачее
право), и Вы хотели обратиться к ссылке, чтобы познако-
миться с литературой; Вы были бы потрясены богатством
силы гражданского права, которая принимала в этом уча-
стие. Как часто наш брат-юрист плохо разбирается, что
он делает! Когда он, преисполненный невинности, со-
ставляет инвентарь со ссылками, в котором он среди
прочего называет права и требования наследодателя, не
задумываясь над тем, что они не могут существовать без
субъекта и что, если он признает их в качестве имеющих
продолжительный срок действия, он тем самым объявля-
ет и наследодателя продолжительно живущим; в даль-
нейшем следует подвергнуть инвентаризации не только
имущество наследодателя, но и его самого. В отношении
122
Первое письмо
мнения о том, что следует рассматривать наследство без
учета продолжительно живущего в нем наследодателя,
воспитанный гражданским правом дух чувствует тот же
ужас, который испытывает религиозная натура при мыс-
ли о том, что можно представить себе мир без Бога. Есть
что-то возвышенное в том, что могильщик с умершего
получит прибыли столь же мало, как и душа, и столь же
мало, как юридическая личность; последняя, правда, по-
лучит гораздо больше в виде свободного прославленного
духа, освободившегося от ложных цепей, вступающего
на новый этап своего бытия. Правда, с точки зрения при-
земленных натур, которые верят только тому, что могут
видеть своими глазами, этот дух не существует, но и они
сами не существуют для науки.
Именно понятием «личности» современная наука осу-
ществила свою наиболее искусственную и величественную
эволюцию, и это достойно восхищения, как ей удалось, ис-
пользуя это понятие на протяжении своей истории, одухо-
творить его и оживить юридически. То состояние, которое
Шиллер воспевает в своих «Греческих богах», где все пред-
меты предстают перед нами в качестве объектов дикой при-
роды, где источники, деревья, вершины и прочее были на-
селены божествами, — то состояние копировано в сфере
юриспруденции, и мне не хватает только шиллеровского
таланта, чтобы воспеть его. Но даже в прозе оно не совсем
теряет производимого им эффекта!
Вы видите ту старую крышу, дождь с которой стекает
на землю соседей? За что Вы принимаете это все? За ста-
рую крышу. Действительно, только Вы не видите блеск
юридического лица, который разливается, как электри-
ческий свет. Позвольте Вам сказать, что это такое: старая
крыша — это юридическое лицо112, так как крыша являет-
ся субъектом кровельного сервитута.
112 Бёкинг, «Пандектное право», том 2, стр. 212.
123
Смешное и серьезное в юриспруденции
Видите там у Вашего банкира ящик, полный государ-
ственных бумаг, акций и т.д.? Они тоже будут Вам слу-
жить объектами права. Промахнулись! Позвольте себя
поучить нашим теоретикам113, что это юридические лица!
Субъектом документа является сам документ — это граж-
данский Мюнхгаузен, который сам себя вытащил из бо-
лота за волосы — ведущий и ведомый, субъект и объект.
Сконструируйте мне однажды юридическое событие, как
Вы оказались в театре. Вы отвечаете, что приобрели билет
и показали его на входе, благодаря чему получили право
пройти внутрь. Это его конструкция! Думать так позволя-
ет только следующее: билет дает «владельцу как таковому»
право, но «владелец как таковой» является чем-то абст-
рактным, придуманной личностью, юридическим лицом,
и если Вы с помощью билета прошли в театр, то это про-
исходит только потому, что Вы представляете это юриди-
ческое лицо; собственно говоря, если бы последний сам
должен был попасть внутрь, то все билеты должны были
бы занять их места. Благодарите театральную дирекцию,
что она здесь допускает репрезентацию!
Отныне Вы больше не будете удивляться тому, что та
супружеская пара, которая представляет себя вовне в ка-
честве мужчины и женщины, для конструкции брачной
имущественной общности сливаются в одно юридиче-
ское лицо, при котором жертвой становится женщина
как личность, что при определенных обстоятельствах мо-
жет быть компенсировано тем, что новый юрист114 повы-
113 Беккер («Альманах общего права от Беккера и Мутера», том 1,
стр. 292): «Документ сам по себе является очень спорным субъектом
права, кредитором.... Каждый его держатель получает в качестве Jus ро-
sessionis полномочия, право, которое не станет его правом в полном
смысле этого слова, реализовать его в отношении должника. Держатель
документа станет, если так можно выразиться, представителем доку-
мента и сможет на основании последнего предъявлять требования».
114 См. примечания Рудорффа в его издании работы Пухты «Пан-
дектное право», § 114.
124
Первое письмо
шает nasciturus [еще не родившийся ребенок] до ранга
полноправного юридического лица115, при этом, правда, не
сказано, относится ли Римское право к трем nascituri вме-
сте, представляют ли они каждый в отдельности или вме-
сте одну тройственную совокупную личность. В любом
случае вследствие этого человеческая жизнь помещена в
середину между двумя юридическими лицами наиболее
прекрасным образом: nasciturus и hereditas jacens, а также
юридическое лицо можно назвать первоначальной суб-
станцией, из которой образуется человеческая личность и
в которую она потом превращается снова.
После того как все крыши, государственные бумаги и
пр. проникли в круг лиц, человеку уже нельзя ставить в
вину то, что он со своей стороны стремится удалиться из
этого общества, в крайнем случае даже за счет отказа от
чести быть личностью. И на деле новый юрист116 указал
ему к этому дорогу тем, что определил свободу как собст-
венность на человеческое тело, вследствие чего вышена-
званные бездыханные объекты получают реабилитацию
благодаря презренному понятию права собственности на
человека. А почему бы и нет? Независимо от того, ли-
шусь ли я зуба вследствие природных явлений или мне
115 Рёдер, «Основные черты естественного права или философии
права», раздел II, 2-ое издание, стр. 23, рассматривает его практически
как действительного лица, субъекта права, даже если он находится еще
в утробе матери, едва он только был зачат, «поскольку вместе с самой
жизнью присваивается также право на жизнь не только новорожденно-
му младенцу, но и только что зачатому, поэтому их следует защитить от
любого аборта, сделанного со злым умыслом, или трепанации черепа и
так далее». Как философ-юрист, Рёдер воздержался здесь от практиче-
ского вопроса о том, в какой форме плодное яйцо, находящееся в утро-
бе матери, должно сделать это право действенно-правовым. Отсутствие
законного представителя на процессе должно компенсировать то, что
каждой замужней женщине и всем женщинам, поведение которых вну-
шает подозрение, должен быть предоставлен куратор — Curator ventris
nomine.
116 фон Дангеров, «О Latini Juniani», стр. 67 и последующие.
125
Смешное и серьезное в юриспруденции
его удалит зубной врач, зуб является моей собственно-
стью; человек с вьющимися волосами, продающий па-
рикмахеру свои волосы, преступник, продающий свой
труп исследователям-анатомам, — оба они должны обла-
дать правом собственности на то, что впоследствии они
отдадут другим людям, и что есть в сущности человек в
целом, как не сумма частей его тела, а личность — как не
владение ими?
Одному австрийскому философу права117, который без-
успешно добивался места при дворе Филиппа II, припи-
сывается, что он с помощью этого воззрения дедуциро-
вал такое право, как свобода мысли. Человек обладает
«собственностью на речевой аппарат», чтобы его исполь-
зовать, т.е. иметь возможность говорить, но при этом еще
нужно думать (что, впрочем, не всегда действительно,
когда дела касается письма, даже написания букв), сле-
довательно, человек имеет право думать. Сразу после то-
го, как я стал использовать эту теорию Шнабеля, я чувст-
вую, что мои мысли стали на защищенную правовую ос-
нову, я знаю, что это происходит не de facto, а только de
jure, и я также с этого момента знаю, что я имею право
потеть, переваривать пищу, чесаться, если чешется, и т.д.;
при этом я здесь только применяю мое право собствен-
ности по отношению к частям моего тела. Только совер-
шенно несведущие могут поставить под сомнение право-
вые основания авторского права; оно основано на собст-
венности на речевой аппарат.
Чтобы снова восстановить баланс после того, как по-
нятие собственности было перенесено с вещи на человека,
было сделано то же самое в отношении понятия «обяза-
тельство» посредством того, что это понятие в соответст-
вии с представлениями естественного права, предпослали
117 Имеется ввиду давно умерший Шнабель и его теория естествен-
ного права.
126
Первое письмо
физическому лицу, являющемуся должником, перенесли
в сферу залога и определили залоговое право в качестве
обязательства в отношении какого-либо предмета. Вместе
с эпохой юридической конструкции пришло беспокойст-
во, желание внести изменения в юридическую терминоло-
гию, ни одно понятие теперь не занимает того места, ко-
торое ему принадлежало столетиями, создается впечатле-
ние, что понятия играют в игру «сдавания комнаток».
Собственность больше не удовлетворяется определением
«полного правового господства над предметом», она тре-
бует «права на распоряжение предметом»118, освободив-
шееся место занимает сервитут, разыгрывающий из себя
«собственность на отдельные свойства, которые проявля-
ют себя как самостоятельные предметы, относящиеся к
частям чужого тела119.
Специально искусственно созданный для этого пред-
мет находится в противоречии с настоящим предметом,
он уже не понимается как относящийся к собственности в
качестве непосредственного объекта, напротив, послед-
ний понимается в качестве негативного обязательства всех
неправомочных не причинять вреда собственности120.
Похожее несчастье из-за неподчинения произошло и
с залоговым правом, которое в одном новом труде о нем
эмансипировалось в качестве права121, каковым оно без-
успешно пыталось предстать на страницах Гая и Ульпиа-
на, желая спрятаться позади иска по залогу. По сравне-
нию с этим действительно благоприятное впечатление
производится, когда понятия дополняют юридическую
конструкцию там, где это уместно, давая на это согла-
сие добровольно, и я не могу в достаточной мере похва-
118 Гиртаннер в моих «Ежегодниках теоретических исследований
гражданского права», том 3, стр. 85.
119 Эльверс, римское учение о сервитуте.
120 Кирульфф, «Теория общего гражданского права», том 1, стр. 133.
121 Бахофен, «Римское залоговое право», том 1.
127
Смешное и серьезное в юриспруденции
лить то, что одно из величайших благ, которые дарованы
смертному, право на продолжение рода, оказавшееся в из-
вестной мере спокойным, что мы не только, подобно
древним римлянам, знаем, как продавать беременность
(emptio spei), но мы знаем также «право на беремен-
ность»122, мы даже выиграли «возвратное залоговое пра-
во123», при котором юридическое положение беремен-
ных женщин еще должно было бы потребовать форму-
лирования соответствующей точки зрения, в то время
как о юридическом положении их будущих детей уже по-
заботились (см. сн. 115).
Вместе с этим придуманным заключением завершает-
ся первое письмо; я бы очень сильно пошел против соб-
ственных интересов, если бы хотел помешать читателю
дальнейшим дополнением.
Второе письмо124
То, что Вы неоднократно спросили, как меня зовут, я
связываю с тем, что Вы преданно хранили тайну, это де-
лает Вам честь. Правда, я желаю, чтобы Вы впредь храни-
ли ее так же хорошо, хотя меня не радует то обстоятель-
ство, что могу сам нечаянно приподнять покрывало ин-
когнито тем, что опишу Вам в дальнейшем свой трудовой
путь в качестве юриста, из которого тот или иной из мо-
их знакомых меня сможет опознать.
Какое прекрасное было время моей жизни, когда я
еще с юношеским восхищением, если не сказать больше,
сосал грудь науки, ловя каждое слово моего учителя Пух-
ты125, через уста которого ежедневно со мной общались
122 В. Шелль, «Условные традиции», стр. 18, ссылка 2.
123 Пухта, «Пандектное право», § 210, раздел 2.
124 «Дойче Герихтсцайтунг», 1861 год, номер 85. 2
125 Ложное замечание: я никогда не слышал Пухты, но своими ра-
ботами он повлиял на меня больше, чем кто-либо другой.
128
Второе письмо
Гай, Павел, Ульпиан и многие другие великие и малые
пророки corpus juris, о которых я узнавал; это были все
юристы прошлого, за исключением его самого. То восхи-
щение, которое мы, слушатели, испытывали, когда он
нам с завидным постоянством разъяснял особенности
пандектного права, с которым лишь немногие из нас
справлялись, побудило меня еще в молодые годы обра-
титься к corpus juris, поэтому я преодолел юношескую
робость и тайный страх, который вызывал во мне этот
кусок древности, обернутый в свиную кожу, и отважно
погрузился в темные глубины гражданско-правовой муд-
рости, что моими знакомыми уже тогда осуждалось как
непрактичное занятие. Вместо того чтобы спорить с ни-
ми, я искал наслаждения в своей одинокой комнате вме-
сте с постановлениями, завещаниями, жалобами Тития,
Мевия, Аулия Агерия и прочих драматических фигур ка-
зусов пандектов и свода законов Цезаря; источники, из
которых я черпал и утолял жажду, были источники
права; вместо того чтобы посещать зимний сад Кроля,
я шел в библиотеку, спутники, с которыми я возвращал-
ся назад, были Ulpiani fragmenta, Gaji Institutiones и другие
чистые величественные знаменитости. Я все больше
и больше ощущал, что это общество мне подходит
больше, чем мои товарищи, меня все более и более опу-
тывала чистота римского права, и в один прекрасный
день моей душе стало совершенно ясно, что мое будущее
принадлежит науке — сформировался искусственный
теоретик.
Уже тогда мной двигало стремление к теоретическим
открытиям; как в стакане шампанского, искрились и ле-
тали во мне пузырьки идей, направленных на теоретиче-
ские деяния, интерпретацию lex damnata, жизнь и труды
Квинта Муция Сцеволы, Nexum, lex Pesulania de сапе,
Vadimonium, Praedes, servitus luminum — кто чувствовал, ка-
кое обилие интересных проблем порхало передо мной!
129
Смешное и серьезное в юриспруденции
Поскольку мой злой гений подсказывал мне, что я дол-
жен раз серьезно заниматься одной темой, которая долж-
на была стать для меня роковой, — задача, которая едва
не свела меня с ума, но в конце концов стала менее зна-
чимой, хотя и стала для меня очень болезненным ударом:
моим научным будущим, которое ожидало меня.
Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest126.
Этими немногими словами я описал переломный мо-
мент моей жизни, без них мое имя фигурировало бы, на-
верное, не в бренных, наспех сшитых актах, а в нетлен-
ных теоретических трудах. Обычной доморощенной ду-
ше юриста совершенно недостает понимания глубины
или высоты проблемы, которую несет в себе это положе-
ние, и сначала должен был родиться Гегель, а он должен
был пробудить в Гансе ученика, который (как Винфрид)
принес его диалектический метод в юридическую науку
и этим стал известен127 так, что теперь стали возможны
философские спекуляции на тему этого положения, ибо
«понимание требует больших усилий, когда идет речь о
понимании субстанциального духа». Это положение со-
держит «все мировоззрение римского наследственного
права», но эта мысль была той, которая стала ключевой
всей римской истории в целом, противоположностью аб-
страктного всеобщего и личности, борьбой строгого и
свободного принципов, «судьба которой состояла в том,
чтобы проклинать друг друга, — семья и право индиви-
дуума заняли по отношению друг к другу позиции враж-
дебных сил, одна из которых должна была взять верх над
126 Открытие наследования по завещанию исключает открытие на-
следования по закону. — Примеч. сост.
127 Ганс в своем «Наследном праве во всемирно-историческом раз-
витии», том 2, стр. 451 и последующие.
130
Второе письмо
другой и объединение и примирение которых является
результатом обоюдных созидательных усилий».
Окрыленный возвышенностью этой мысли, я захотел
возвести это на еще больший, несравненно более высо-
кий уровень благодаря статье, которую Хушке128 посвятил
нашему противостоянию и которую я хотел осознать че-
рез высоту понимания, которой обладает римское право.
По причине определенного влияния, которое также ока-
зало влияние на мою жизнь, я вынужден был позволить
себе примкнуть к основным партиям.
«Если человек умирает, то его личность переходит
вместе с личным правом, переселяется, согласно рим-
скому праву становится Dii Manes [добрые боги]; его
имущественное право, напротив, остается в jus humanum
[действующее право] и образовывает hereditas', в этом и
состоит отличие живой персоны, что она представляет
лицо, наделенное имущественным правом, от обладате-
лей экономических прав и образует казус как таковой».
Вместе с этим духом наш писатель затрагивает еще
одну тему, цепляя одной ногой за землю, но при этом он
отрывается от земли и все больше возвышается, подобно
воздушному шару, все более скатываясь в область абст-
ракции, т.е. в ту религию, где пьяный дух больше вспо-
минает о земле и купает себя в чистом эфире мыслей.
Наследование, этот довольно здравый процесс возвраще-
ния на землю, предстает ему теперь уже как «имущест-
венно-правовое распространение семьи, которое, подоб-
но зачатию, состоящему в отдаче личного или супруже-
ского долга с целью получения нового поколения семьи,
состоит в отдаче индивидуального, но еще в имуществен-
ном плане самостоятельного бытия другому индивиду;
оно приходится на вершину, конец человеческой жизни.
128 Хушке о юридическом правиле: пето pro parte и др. Рейнский му-
зей, VI, раздел 8.
131
Смешное и серьезное в юриспруденции
Зачатие является мертвой категорией, наследство — уми-
рающим индивидуумом. Как одно умирает в своем сыне,
так другое умирает в наследнике. Поскольку имущест-
венно-правовое состояние больше не является живым,
как обычное, то и переход имущества по наследству не
мыслится иначе, как то, что в тот самый момент, когда
это имущественно-правовое бытие как таковое — подоб-
но семени — разделяется, оно, якобы, внедряется в новое
юридическое лицо; так как оба отделились друг от друга,
то это бытие больше не будет представлять собой чего-то
живого, которое разделилось, оно было бы подобно раз-
делившемуся, но нежизнеспособному семени, которое
не может стать источником зачатия. Процесс наследова-
ния может относиться только к familia [фамильное иму-
щество], но не собственно к hereditas [наследство], по-
скольку наследство предполагает наличие умершего и,
стало быть, содержит в себе нечто неживое».
Это, в сущности, искажает впечатление и лишь дока-
зывает, что умерший еще недостаточно возвысился, что-
бы окончательно упустить из виду мир живых с его прак-
тическими вопросами, если он берется решать вопрос о
том, кто, собственно говоря, мог бы вступить в права
hereditas^ мы признали бы это в качестве акта философ-
ского бесстрашия, если бы он полностью отрицал воз-
можность вступления в наследство. Такая загадка реша-
ется следующим образом: «То, что будет оставлено на-
следодателем в пользу familia, является с точки зрения
наследника hereditas».
Позвольте мне пропустить некоторые рассуждения, в
том числе удалить кавычки, которые уже в своем названии
содержат нечто агрессивное для меня и которых я вдвойне
стесняюсь, высказывая столь глубокомысленные идеи,
чтобы использовать их в качестве обрамления. Familia и
hereditas являются одним и тем же предметом и в то же
время не одним и тем же, в зависимости от того, с какой
132
Второе письмо
стороны на него посмотреть. Они являются одним и тем
же в отношении объекта, но различны в отношении на-
правления. Объектом является свобода наследодателя в
распоряжении имуществом; но, подобно тому как на-
стоящее, также как и прошлое, должны рассматриваться
в качестве завершающихся, а будущее — как начинаю-
щееся, когда оно вместе с включенным в него моментом
прошлого полностью перейдет в будущее, подобным об-
разом оставленная наследодателем свобода распоряже-
ния имуществом в виде familia будет понята наследником
как hereditas', между тем, если он овладевает ею как тако-
вой, то он получает ее одновременно в качестве familia.
Таким образом, hereditas тоже не является неживой суб-
станцией, но имеет только неживую, требующую возро-
ждения сторону того, что вместе с этим уже оставил по-
зади себя живой familia.
Эти последние предложения отражают то, что оказа-
ло влияние на мою жизнь, как было указано выше; с их
помощью сочинение Хушке поставило мне препятствие,
которое навсегда закрыло мне путь к карьере теоретика.
Исследовать его, понять каждую запутанную область here-
ditas, в которой слышится как живая, так и неживая на-
тура, спереди — наследство, позади — наследодатель —
достойное дополнение к сущности сфинкса, который ут-
ром имел четыре ноги, днем — две, вечером — три; это
была задача, решение которой я искал с нездоровым на-
пряжением моего духа. Поскольку я утомлял себя вовле-
чением в различные обстоятельства обычной жизни, ко-
торые тоже показывали разные вещи с разных сторон,
например с одной стороны ложку, а с другой стороны
вилку, помогая тем самым моему представлению, то мне
явилась ночью во сне фантастическая картина hereditas,
которая глумилась над всеми сравнениями и чувствен-
ными привязками, а позади нее — ее творец в облике
сфинкса, который намеревался бросить меня под землю,
133
Смешное и серьезное в юриспруденции
как будто для него это было повседневным занятием, ес-
ли я не решу загадку. Однажды, страшной ночью, я поду-
мал, что решил ее, hereditas была у меня в руках, она была
безжизненной, холодной и влажной на ощупь; но когда я
в своем триумфе захотел овладеть ею, появилось живое
видение, поднялось и подбросило меня со словами: «Глу-
пый простофиля, ты веришь, что можешь поймать сущ-
ность hereditas руками. До тех пор, пока ты не порвешь
цепи рабства сознания, ты меня не узреешь!»
На следующее утро я лежал, опутанный дикими фан-
тазиями, сотрясаемый жестокой лихорадкой, в больнице;
врачи сомневались в том, было ли это просто воспаление
мозга или помешательство, — своеобразной формы забо-
левания, которое на меня напало; они не имели пред-
ставления о специфическом юридическом бреде. Вы знае-
те, как долго я страдал от этого и как меня, еще только
выздоравливавшего, прошибал пот от страха при одном
упоминании терминов hereditas или familia, как потом
врачи, объявив меня излечившимся, запретили мне на-
всегда работать над продолжением диссертации и запре-
тили мне становиться теоретиком, если мне дорого мое
душевное здоровье, совету которых тем меньше мог со-
противляться, когда я на собственном опыте ужасным
образом почувствовал верность вышеуказанного утвер-
ждения Ганса о том, «что сознание прикладывает ненуж-
ные старания, если идет речь о восприятии субстанци-
ального духа».
Так я сказал «Прощай!» hereditas и теории, хотя я и не
достиг в своей учебе того пункта, где действительная ос-
нова правила Nemo pro parte развивается таким убедитель-
ным образом: «Если кто-то сам себя назовет наследни-
ком, то это будет, в свою очередь, т о лицо, которое са-
мо предпримет эти действия. Таким образом, в акт о
назначении наследника попадают и субъект, и объект вме-
сте, familia хочет поручить себя наследнику, она наел еду-
134
Второе письмо
ет сама себя. Если завещатель и наследство себя не диф-
ференцируют, из этого следует, что таким же образом,
как наследство объективно является неделимым, то свя-
занная с ним субъективная воля тоже является недели-
мой, в то время как конкуренция с другой волей может
оказаться разрушительной».
То время с его множеством страданий я пережил уже
давно, и я вспомнил об этом как о давно мертвом воспо-
минании, но оно поджидало меня с увеличенной силой
во мне самом, когда я взял в руки новый труд по римско-
му наследному праву (Веринг, «Римское наследное право
в историческом и догматическом развитии» (Гейдельберг,
1861 год)).
То, что творилось у меня в душе, когда я читал это,
может понять только тот, кто никогда не выигрывал в ло-
терею, позднее получил самый большой выигрыш, кото-
рый он затем, владея им лишь недолго, выбросил. Собст-
венно, идеи, которые высказывает этот автор, уже овла-
девали мной прежде, и если бы не злополучный страх
погубить свой рассудок, который удержал меня от того,
чтобы завершить и опубликовать свою работу, то в загла-
вии этой работы стояло бы не его имя, а мое. Именно так,
как он описывал hereditas, оно предстало передо мной в
образе говорящего духа, которого только врач мог пода-
вить, называя его горячечным бредом, и если бы у моей
кровати сидел стенографист, чтобы записывать мои раз-
говоры с самим собой, тот автор мог бы сэкономить свои
силы.
Он справедливо смело использует familia вместо со-
вершенно изношенного из-за слишком частого употреб-
ления выражения hereditas — Хушке использует familia с
большой осторожностью; суть остается прежней, но но-
вое название придает проблеме новый рельеф, примерно
так же, как выражение «Diner» применяется для обозна-
чения скромного обеда; благодаря этому предмет облаго-
135
Смешное и серьезное в юриспруденции
раживается посредством сферы массовых ассоциаций,
гражданской жизни, в которую поднято эксклюзивное
общество и где непосвященным недостает чувства собст-
венной безграмотности и удивления относительно про-
гресса науки. Если кто-нибудь захочет разъяснить непо-
священному, что смысл фразы «согласно римскому пра-
ву обязательство неотделимо от субъекта» заключается в
том, что оно неразрывно связано с субъектом, то эта тав-
тология едва ли заслужит его уважение; но если издатель
(стр. 101, ссылка 2) приведет такое объяснение: «это оз-
начало бы, что familia, юридическое лицо втянуты,
уполномочены или обязаны выполнять действия в соот-
ветствии с обязательствами», то оно, несомненно, произ-
ведет совершенно другой эффект. Здесь familia является
«бессмертной субстанцией» (стр. 89), дает наследнику
«commercium [право торговли наследством]» (стр. 88), обес-
печивает «частную правоспособность его же» (стр. 103) —
бесценная услуга, в отношении которой предоставление
имущества, в котором мы усматриваем выгоду наследст-
ва, ни в чем не ущемляется, прежде всего для наследника
с ограниченной правоспособностью, который может при
этом выгодно обменять наследство. Эта личность неде-
лима, как «любая свобода, любое живое существо и все,
что с точки зрения юриспруденции относится к особен-
ностям юридического лица», и даже «единое, неделимое
солнце, которое посылает свои лучи в разных направле-
ниях (без того, чтобы они сами разделялись)»; следует
осветить светом темноту неделимости «familia» (стр.
108). Счастливая двусмысленность этого выражения (как
«наследство» и «семейная собственность») оказывается
вместе с этим очень легкой для доказательства того (стр.
115), что «наследник является членом семьи, хо-
тя он формально принимает наследство и вступает в глу-
бокие отношения с наследодателем», что на основе поня-
тия и сути наследственного права выводится «естествен-
136
Второе письмо
нал необходимость» придуманной личности hereditas
jacens [лежачее наследство, т.е. имущество в период вре-
мени от смерти наследодателя до принятия его наследни-
ком], а также, что ключ ко всему римскому наследному
праву лежит через характерные особенности римского
семейного права.
После того как я в своей практической профессии по-
чувствовал себя защищенным от всех возражений на ос-
нове hereditas, благодаря знакомству с издателем, кото-
рый относился ко мне с уважением, судьба принесла мне
в руки труд, который поначалу я воспринял как конец
своей жизни, пока я его читал, переживая трепет от игры
гибельных сил судьбы и угадывая таинственную загадку
своей жизни, о чем я написал в предыдущем эпизоде. Эта
работа является второй частью книги, которая называет-
ся «Система благоприобретенных прав», опубликованная
недавно в Лейпциге за авторством человека, скрывающе-
гося под псевдонимом Фердинанд Лассаль, со вторым
названием «Сущность римского и германского наслед-
ного права в историко-философском развитии».
Я никогда не видел автора собственными глазами, но
я знаю его так же хорошо, как самого себя, так как я его
в себе выносил, напоил собственной кровью, он — это
Я сам, мой двойник. Вы, конечно, знаете жуткий сюжет,
в котором Гофман использует эликсиры дьявола, а также
применяет глубокую идею о двойственности человече-
ской натуры, где одна из них освобождается от другой и
двойник принимает реальный облик, чтобы то, что в ду-
ше одного зарождалось только как греховный порыв,
всплывало только как мысль, воплотить в жизнь.
Те нечестивые дела сумасшедшего монаха, то приви-
дение брата Медардуса, каждая невероятная встреча с
двойником — я теперь знаю, почему эта история с пяти
лет вызывала у меня неизгладимый ужас, — на моем при-
мере трагедия двойника должна была вновь повториться.
137
Смешное и серьезное в юриспруденции
В ту ужасную ночь, которую я описал, придя в отчаяние
от безуспешности голого рассудка — мышления, упал на
свою кровать, я чувствовал острую боль, как будто мне
насильно вынули или pia mater [мягкая оболочка мозга],
или большой мозг. Что именно тогда у меня отняли, бы-
ло спекулятивное мышление, мой двойник, который на-
зывает себя не так, как я, а псевдонимом Фердинанд Лас-
саль — что мне оставалось, когда я на будущее был обре-
чен к растительному существованию, было мое бедное,
голодное, тупое сознание. Освобожденный от ярма соз-
нания, которое он оставил мне, имея только орган, кото-
рый способен постигать только суть вещей, мой двойник
воплотил обещание понятия hereditas, — можно было не
удивляться тому, что оно ему раскрывается. Как слепой, ко-
торый после долгой ночи увидел свет, радуется и ликует
он от силы своих глаз, от приятности hereditas, которую
ему показали, сначала показали, затем «не только это и
другое, но и единичное, и целое римское наследное право
до сегодняшнего дня без исключения понима-
лось неправильно и оставалось непризнанным — одной бес-
конечной загадкой» (стр. 8). Даже отец церкви Климент
Александрийский в отношении сущности римских манци-
пационных завещаний (духовное продолжение одного ин-
дивидуума в другом) «проявил значительно более глубокое
понимание, чем все юристы вместе взятые» (стр. 152).
Также «Ганс должен был понять дух наследного права,
поскольку он тоже недостаточно очистил душу от эмпири-
ческого понимания наследственного права» (стр. 11), не го-
воря уже о фон Хушке, чья вышеупомянутая работа есть
ничто иное, как «одно из наиболее крупных и признанных
искажений мыслящего сознания, которому ближе поня-
тие без заключенной в этом понятии мысли, и поэтому он
разделяет судьбу наиболее напряжено рефлектировавших,
он всегда там, где эта рефлексия, по его мнению, ближе
всего находится, чтобы глубже всего ошибиться и обнять-
138
Второе письмо
ся с тенями» (стр. 488). Работа «похожа на постоянные по-
пытки человека полететь, не имея крыльев, на полеты, после
каждого из которых он с все большим трудом снова должен
встать на ноги. Это беспрестанное биение сознания о метал-
лические прутья его клетки, биение, при котором он только
производит громкий шум, но не в состоянии сломать прутья
клетки» (стр. 495). Кто знает это состояние лучше, чем автор,
если у него только сохранилось воспоминание о мучениях и
издевательствах, которые он до своего разделения должен
был вынести от меня? — в чем я меньше всего сомневаюсь,
так это в указанном им в сюжете «враждебном единстве воли
(наследника и наследодателя) как неизбежной данности,
проникающей до матки, которая может завоевать личность
еще в самом начале ее пути» (стр. 240). Именно отсюда воз-
никает эта обостряющаяся ненависть к сознанию, суверенное
пренебрежение им, и в то же время точное знание сущности,
которая его делает в силах путем анализа работы Хушке вне-
сти «вклад в психологию сознания, которое в юридической
материи где-то бушует и с давних пор — со времени падения
Рима—бушевала» (стр. 514). Каким удивительно развившим-
ся органом он обладает, чтобы почувствовать минимальный
минимум юридических флюид, распределенных по огром-
ной площади, убедительно показывает ситуация, что он, ед-
ва закончив разбирать работу Хушке, чтобы показать на его
примере «процесс вскрытия», немедленно начинает восхва-
лять ум этого писателя «как величайший, его проницатель-
ность как талантливую и самую нормальную». Он в то же
время высоко отзывается об открытых Хушке 3-х типах
сознания, относя последнего к 3-ему, высшему типу.
«Существует, — пишет он, — три типа сознания. Первому
свойственно видеть только одну сторону предмета — это
описательное сознание129. Другое сознание — это то, ко-
129 К тому же типу сознания будет относиться ограниченное созна-
ние подданного — он рассматривает дело только с позиции права.
139
Смешное и серьезное в юриспруденции
торое достаточно развито, чтобы видеть обе стороны дела,
но только в о т д е л ь н о с т и, никогда не о д н о в ре-
менно. Это — тип образованного, развитого сознания.
Поскольку он видит две стороны дела только поочередно,
то он не чувствует противоречия, живет в мире с Богом и
миром, и прежде всего с самим собой, рассматривает каж-
дую сторону предмета под определенным углом и забыва-
ет про одну, если ему нужна или досталась другая. Редко
встречающийся и высший третий тип — это тот тип, кото-
рый видит одновременно две стороны дела, и именно по-
этому чувствует противоречие между ними. Поскольку
он ощущает это напряжение, поэтому он формирует
свою собственную точку зрения и соответствует этому
высшему типу сознания любого уголовного суда» (кое-что
автор в свое время перенял у меня, когда был спрятан во
мне в качестве спекулятивного брата Медардуса, и сохра-
нил; поэтому он имеет высокие способности к красочно-
му словесному изображению). «Он хочет противоречия,
поскольку он не может придумать его в предмете, и еще
меньше нейтрализовать словами, и тут начинается та ди-
кая охота за понятиями, каждое из которых звучит в на-
столько стертом варианте из глубины его совести в виде
нового язвительного смеха вопреки однажды признанно-
му противоречию. — Он ударяется то тут, то там в состоя-
нии повышенной возбудимости в дыбу противоречий, как
можно сильнее — и если он, наконец, бездыханный, пот-
ный, дрожащий, решит прекратить бешенную охоту, то
это означает только отчаяние из-за невозможности
выполнить возложенное на него задание, и так далее» —
кратко описанные его мои страдания в описанную мной
ночь.
Благодаря глубоким знаниям о сознании автору уда-
лось настолько далеко отвести этот яд от своей книги,
что я не нашел его следов ни на одной из 608 страниц;
мое утверждение он подтверждает тогда, когда он, под-
140
Второе письмо
вергающий критике каждое замечание позитивного юри-
ста по поводу верности понимания им наследственного
права, одновременно «думает, что может поручиться за
то, что если последний прочитает хотя бы 20 параграфов
его работы, не формируя специально убеждений насчет
того, что он сможет подловить его автора, то постепенно
он придет к непоколебимому принятию позитивности» —
позитивный юрист, который был объявлен вначале сле-
пым, должен прозреть!
Проведите эксперимент на себе самом, есть ли внут-
ри Вас такой орган, который способствует пониманию
«примирения130 позитивного права и философии права»,
как это указано в названии работы.
«ДекларируемуюХристианством бесконечность
субъекта опережает другая, внешняя бесконечность
субъекта, его субъективной воли (это означает согласно
стр. 223 возможность представить другую лич-
ность в качестве существования собст-
венной воли, идентичность воли, субъективное
бессмертие воли); это полностью исключает значение
римского наследственного права и римского духа вооб-
ще. Свидетельством римского бессмертия яв-
ляется завещание (стр. 23). Последнее часто является
средством, с помощью которого зарождается и завоевы-
вается бесконечность субъекта под влиянием римского
духа. Этот триумф чистой свободы воли, абстрактной
внутренней сущности, позволил утвердиться римской
империи, это были необходимые диалектические ступе-
ни для установления еще более глубокой и абстрактной
внутренней сущности христианского духа. Духовное бес-
смертие, в том смысле, как его понимали римляне, явля-
ется этапом, за которым непосредственно следует хри-
130 Обратите внимание на то, чтобы Ваш наборщик набрал в этом
месте букву «S», а не «Н» [die Versohung — примирение, die Verhohung — из-
девательство].
141
Смешное и серьезное в юриспруденции
стианское бессмертие (стр. 223). Конечность преодолева-
ется волей за счет того, что волей назначается другое
лицо в качестве продолжателя и носителя (стр. 25). — Ис-
тинное значение завещания лежит не только в сфере рас-
поряжения оставленным имуществом, но и в том, что
создается преемник воли — посредством сохранения не-
прерывности воли (стр. 28). Для автора имущество явля-
ется настолько посторонним делом, что «завещатель за-
вещает в завещании не свое имущество, а свою волю в
тех случаях, когда оба аспекта совпадают» (и первый слу-
жит дополнением к последнему), в то время как согласно
другой точке зрения «имущество должно проглотить лич-
ность» (стр. 17). Поэтому при рассмотрении манципацион-
ного завещания он позволяет себе утверждение (стр. 116),
что «не имущество, не предметы, но субъективность во-
ли завещателя манципирует наследника», поэтому поме-
щенный в завещание следующим наследник по закону
отвергает наследование по завещанию, чтобы получить
его ab intestate, без завещания, и пользоваться им, не об-
ращая внимания на легатария, который в этом по закону
препятствует — «здесь снова имеет место заблуждение,
видимость» — нужно выделить соображения завещателя,
с помощью которых «он в подходящей для себя и четко
выраженной манере добивается сохранения своей воли»
(стр. 245). Поскольку правом наследования по закону,
собственно говоря, мало что регулируется, то обычная
точка зрения на отношения его к наследному праву по
завещанию, которое рассматривается первым в качестве
главного и последним, если оно включает в себя проти-
воречия, представляется «радикальным и очень большим
заблуждением» (стр. 27). В действительности эти отно-
шения носят иной характер: главным исходным, регу-
лярным документом является завещание, «право насле-
дования по закону вступает в силу тогда, когда оно сов-
падает с волей завещателя, в качестве воли с условием,
142
Второе письмо
как дополнение к воле завещателя, которую он не выра-
зил в документе однозначно» (voluntas tacita [молчаливая
воля]) (стр. 386). К праву наследования по закону не от-
носится suus [свой, собственный] — оно является проме-
жуточным звеном между завещанием и наследником по
закону, выражение принципа непосредственности иден-
тичности воли (стр. 251) или «высказанное устно, живое
завещание» (стр. 403). Когда следующий агнат исключа-
ется из наследства, вступает в силу его successio graduum et
ordinum [порядок наследования по закону], являющаяся
спекулятивной необходимостью, так как «наследу-
ют не индивидуумы, а идея организации этой во-
ли, и индивидуум является лишь побочной репрезента-
цией этой воли» (стр. 421). Различия в действии институ-
та претеритов в отношении сына, относящегося к suis
[свой], и племянника, или дочери по старому являются
«одним из блестящих подтверждений почти удивитель-
ных спекулятивных последствий этого старого граждан-
ского права» (стр. 261), так как дочь, например, тоже рас-
сматривается «в качестве стоящей под властью отца, его
идентичности, и являющейся важным звеном в этих от-
ношениях, обладающая идентичностью ... но она не ас-
социируется с его идентичностью полностью, в той мере,
как сын» (стр. 257).
Достаточно экспериментов, возможно, что их было
слишком много! Позвольте мне только напоследок еще
раз обратить внимание на выводы, вытекающие из вы-
шесказанного, которые я сформулировал в двух предло-
жениях.
1. Старое римское наследное право является испол-
нявшимся правом спекулятивной мысли. Все и каждое,
что соответствует и не соответствует этому, имеется или
не имеется, развивается в спекулятивном направлении;
и если бы услышали самого Лассаля, то обнаружили бы,
что он идет по априорному пути. Открытие дееспособно-
143
Смешное и серьезное в юриспруденции
сти завещателя с половой зрелостью («произнесение соб-
ственного я относится к завещателю и свидетелям, там
побуждаемое духом, здесь — естественное» (стр. 165), от-
чего он позволяет себе смешивать testiculi [«мужская си-
ла»] и testari [быть свидетелем]!), Suitat131 («это триумф
спекулятивного понятия, так как из него играючи и само
по себе появляется значение, которое до сих пор неясно-
му определению присваивает Suitat», стр. 226), следует за
претеритом сыновей, дочерей, племянников, наследст-
венного права proximus agnates [ближайший родствен-
ник], исключение successio graduum et ordinum [порядок
наследования по закону], короче, называйте меня, как
Вам нравится, за исключением учреждений права прето-
ров, под которым следует понимать, что «общее спекуля-
тивное понятие наследственного права приходит в упа-
док и в контексте человеческой справедливости должно
отмереть» (стр. 158) — все и каждый выступают за то, что-
бы однажды «сорвать покров тайны с наследственного
права и приблизить его к прозрачному состоянию» (стр. 5),
но это желание является не более чем детской игрой.
Вывод заключается в следующем:
2. Понимание отношений для этого возвышенного
проявления рассуждения совершенно сходит на нет. Он,
например, должен был это тоже понять (и был бы в со-
гласии с собой, ссылка 3), что если из двух грудных мла-
денцев, не имеющих родителей, один умрет и другой бу-
дет наследовать на основании ab intestate [без завещания],
то это рассуждение спекулятивно приведет к следующе-
му положению вещей. Наследодатель, изнемогающий
под бременем бессмертия воли или ее непрерывности,
назначает посредством акта о волеизъявлении по умол-
131 Субстантивация выражения «быть suus heres», т.е. «бытие в каче-
стве suus heres». Suus heres — это подвластный сын фамилии, который
еще при жизни отца фамилии был своего рода собственником фамиль-
ного имущества. — Примеч. ред.
144
Третье письмо
чанию (tacita voluntas [молчаливая воля] — см. выше) сво-
его брата в качестве «сущности, которая будет продол-
жать его волю». После этого он таким образом «преодо-
леет конечность», если при помощи «общей воли» бросит
благодарный взгляд на подрастающих младенцев, и на-
значит исполняющего обязанности зачатого носителя
воли, заснет и увидит себя снова умиротворенным в суб-
станциальной первичной материи!
Я верю, что этот автор будет полностью со мной согла-
сен, если я в качестве итога приведу следующее выражение:
спекуляция начинается там, где заканчивается человече-
ское здравомыслие; чтобы служить ей, нужно либо не иметь
рассудка, либо потерять его. Какая из альтернатив больше
подходит автору, ясно следует из моего описания его изна-
чальной личности. Вы теперь, ознакомившись со спекуля-
тивной частью письма, также знаете, почему Ферди-
нанд Лассаль умер для меня и почему мне осталась только
половина сознания, почему я вынужден был отказаться от
теоретической работы и заняться практикой. В третьем пись-
ме пойдет речь о моих размышлениях и переживаниях.
Третье письмо132
Вы еще помните Неизвестного, который в прошлом
году написал два письма (напечатанных в 51-ом и 85-ом
номерах прошлогодней «Герихтсцайтунг») о состоянии
современной юриспруденции?
Я действительно заслуживал бы участи быть Вами забы-
тым, чтобы Вы, вместо того чтобы опубликовать мое пись-
мо, швырнули бы его в корзину для бумаг своей редакции.
Не спрашивайте меня о причинах моего долгого мол-
чания; будучи принужденным оправдываться, я мог бы
прийти к мысли привести в свое оправдание исключе-
ния, выросшие на австрийско-постальской почве, кото-
132 «Дойче Герихтсцайтунг», год издания IV, 1862 год. Выпуск 55.
145
Смешное и серьезное в юриспруденции
рые exceptio [оговорка, которой ответчик отрицает нали-
чие права истца или свою обязанность исполнять в на-
стоящее время] Kallabbiana, или, в переводе на немецкий
язык, возражение скрытого (утаенного) письма — для не-
радивых корреспондентов одно из бесценных открытий
девятнадцатого столетия133.
Если Вы хотите взять на себя труд открыть мое по-
следнее письмо, то вы найдете, что Вы (на что я, собст-
венно, Вас и уполномочил) снабдили ссылками именно
те предложения, в которых Вы взяли под защиту спеку-
лятивный метод в юриспруденции134. Я мог бы повести
себя с Вашими ссылками точно так же, как датский ка-
бинет с австрийским и прусским в вопросе о Шлезвиг-
Гольштейне, т.е. не дать себя беспокоить; но я решился
бы на это только в том случае, если бы между нами дейст-
вительно имело место расхождение во мнениях. В дейст-
вительности же об этом нет и речи. В том письме я хотел
выступить с критикой не просто спекулятивного направ-
ления, а свойственных ему заблуждений, и эти послед-
ние Вы тоже не взяли под свою защиту. Помимо этого,
я с удовольствием использую эту возможность, чтобы
воздать должное новому защитнику этого направления,
Ф. Лассалю, за которого вступился; если бы я обладал та-
ким талантом, то делал бы нечто лучшее, чем написание
этих писем, и стал бы через несколько лет одним из пер-
133 Во время появления этого письма намек, сделанный в нем, был всем
понятен; чтобы сделать его понятным в современное время, я добавлю сно-
ску: Каллаб был низшим портовым чиновником, который в течение про-
должительного времени вскрывал все письма, в которых, как он предпо-
лагал, могли находиться бумажные деньги или ценные бумаги, поставив
похищение писем на самую широкую ногу; в его квартире нашли неверо-
ятное множество вскрытых писем — поле битвы, кладбище писем.
134 т-1
Тем самым я опустил их полную малозначительность вследствие
того, что издатель (Хирземенцель, личный друг Лассаля) недавно скон-
чался, и со своей стороны мне не нужно воздерживаться от высказыва-
ния собственного мнения по поводу значения последнего.
146
Третье письмо
вых юристов! Для менее одаренных натур не существует
тех опасностей, которые, напротив, для талантливых, как
правило, столь заманчивы — на крутые утесы взбираются
только серны и козлы, а не овцы! Сюда относится еще
один момент: опасности угрожают только теоретикам, а
не практикам. Тишина и уединение обязательно присут-
ствуют в рабочем кабинете, чтобы давать жизнь самым
эксцентричным идеям. Если доморощенный индивиду-
ум все еще сильно склоняется к этим особенностям, то
несколько лет практической работы превращают бодливо-
го козла в полезного, степенного домашнего животного, ко-
торый бывает доволен, если ему удается вскарабкаться на
более высокий государственный пост, пользуясь принци-
пом старшинства, и который втайне стремится удовлетво-
рить свое честолюбие, занимая посты в окружных, город-
ских земельных и придворных государственных судах. Те-
перь и здесь, и там иногда появляется адвокат, которому
чувство того, что он прирожденный реформатор в юриспру-
денции, не позволяет спать, и который свои недоброволь-
ные обязанности, которые возлагают на него его клиенты,
использует на благо человечества, чтобы с естественной, не-
обузданной силой бросать идеи всемирно-исторического
значения к ногам потрясенного народа юридических фили-
стимлян. Может быть, в ходе моей прогулки по области
юриспруденции позволит мне осветить несколько подроб-
нее, в том числе и эту особенную манеру игры современных
юридических титанов; а пока передо мной лежит огромный
путь, поэтому Вы со мной согласитесь в том, что я уступаю
место ведущим ученым настоящей дисциплины.
Если бы Роланд и Баярд должны были сами ковать
себе мечи, то они бы, вероятно, вместо того чтобы, став
героями, наполнить мир своей славой, умерли бы как
безвестные кузнецы; возможность вести жизнь, полную
подвигов, основывалась на том, что кузнецы оружия то-
го времени взяли на себя их трудности. Но мораль этого
147
Смешное и серьезное в юриспруденции
замечания такова, что если бы мы, практики, стали бы
сами изготовлять себе все необходимое, мы должны бы-
ли бы сдать наши базилики, открыть труды Гая, состав-
лять комментарии к corpus juris, писать компендиумы к
пандектному праву и т.д.; мы бы так и не сумели перей-
ти от чисто подготовительной работы к собственно ис-
полнению своих профессиональных обязанностей; вме-
сто того чтобы бряцать мечом правосудия, мы должны
были бы его ковать на наковальне и точить — Роланды и
Баярды получались бы из нас только в свободное время.
Поэтому мы действительно можем не только поблаго-
дарить Провидение за то, что оно нас избавило от этих
хлопот и с помощью бесперебойного пополнения армии
теоретиков позаботилось о том, что любые подготови-
тельные работы постоянно находили своих исполните-
лей. Также в это переломное время снова звучит благо-
словение в адрес закона разделения труда. Так как мы, с
одной стороны, посвящаем своему участку работы все
свои силы неослабленными и нерастраченными и мо-
жем уделять время своим прочим потребностям, таким
как охота, вист, политика и т.д., занятость теоретиков
одним-единственным делом позволяет им достигать в
этом высшего мастерства. В их руках меч справедливо-
сти достиг на точильном камне своей остроты, которой
может позавидовать большинство бритвенных ножей;
можно вдаваться в тонкости, и тот, кто не владеет этим
инструментом в совершенстве, уже порезался и надор-
вался еще до того, как получил его в руки; и куда бы он
ни направлял его, всюду он приносит кровь и раны. Нет
ничего удивительного в том, что нередко это приводит
стороны в состояние ужаса и что многие из них распла-
чиваются потерей всего процесса из-за неловкого дви-
жения неопытного судьи. Как редко заслуживает уко-
ра щеголяющий мечом, не умеющий направить клинок
в цель, столь же стали бы упрекать теоретика в том, что
148
Третье письмо
он не умеет обращаться с мечом правосудия. Зачем де-
лить работу, если каждый должен выполнять все? То-
чильщик точит нож, брадобрей им бреет — таков уста-
новленный порядок вещей, и при этом каждому из них
удается преуспевать, в то время как в противном случае
они оба оставались бы шарлатанами. Тот, кто позволя-
ет точильщику брить себя, должен возлагать вину за то,
что его порезали, на самого себя. В парикмахерском
деле сейчас не важно, пошлют ли будущего брадобрея в
ученье к точильщику; только в этом наша профессия от-
личается от вышеназванной: мы, практики, идем учить-
ся у теоретиков. В этом состоит определенный недоста-
ток, и выставление его на всеобщее обозрение является
целью данного письма. Если бы я искал для своего за-
дания претенциозное, высокопарное название, то я бы
Вам сказал, что оно отражало бы отношения между тео-
рией и практикой в настоящее время. Если я добавлю
приписку «в настоящее время», то Вы догадаетесь, что я
этим хотел обратить внимание на другую трактовку этих
отношений в прошлом, и я хотя не имел при этом в виду
древний Рим, где профессора в современном понима-
нии, т.е. исключительно теоретики, впервые появились,
когда юриспруденция стала склоняться к своему закату;
но при этом я стремлюсь к тем временам, которые от-
стоят от нас во временном измерении не дальше чело-
веческой жизни. Наши именитые теоретики прошлого
были одновременно и опытными практиками, юриди-
ческие факультеты и стулья народных заседателей вели
их от богатства и разносторонности к среде практиче-
ской работы, которую они могли бы в противном случае
найти только в суде высшей инстанции. Эти источники
практической учебы и в настоящем не иссякли135, но все
135 Между тем, для судопроизводства существует, по моему мне-
нию, преимущество, но для теоретиков это определенная потеря; при
149
Смешное и серьезное в юриспруденции
же по сравнению с прошлым они значительно обедне-
ли, к этому следует присовокупить то обстоятельство,
что подъем, который пережила юриспруденция с прихо-
дом исторической школы, привел к углубленному изу-
чению источников, но одновременно и к отчуждению
от практики.
Мне следовало бы рассматривать вышеупомянутую
тему как следует, согласно принятой в науке форме и все-
сторонне, но я не сделал этого вследствие недостаточ-
ности сил. Вместо этого я выбрал форму, которая мне
привычнее и которую я уже однажды использовал в пре-
дыдущих письмах при обсуждении спекулятивной юрис-
пруденции, а именно тогда, когда я Вам описывал, как
такое противоречие проявилось в моей ничтожной жиз-
ни. Если солнце, луна и звезды отражаются в маленьком
водоеме, то и светила нашего юридического небосвода
могут проявиться в узком зеркале скромного жизненно-
го пути обычного юриста-практика.
Жизнь юриста разделяется на два отрезка: универси-
тетские годы, или время сева, и годы практической рабо-
ты, или время сбора урожая. Были времена, которые за-
хватывают и наш век, где людей предоставляли самим се-
бе в вопросе о том, насколько хорошо и насколько плохо
они хотели возделать свои посевы, поскольку люди исхо-
дили из того, что тот, кто сеет чертополох, не будет соби-
рать финики, и что будущий юрист, как и крестьянин,
должен руководствоваться собственными интересами в
том, как проводить посев; другими словами, я имею в ви-
ду времена, когда еще не было экзамена. Мы, юноши,
сейчас знакомы с этим золотым периодом юриспруден-
ции только понаслышке об ушедших традициях. Тогда
этом теряется, собственно, возможность заявить о праве. Последствия
не заставят себя ждать!
150
Третье письмо
выпускники направлялись из университета непосредст-
венно в свой родной город, покупали себе черную шля-
пу, сборник законов и гербовую бумагу — и практикую-
щий юрист, по крайней мере, если он отказывался стать
адвокатом, был готов. Как у многих бедных кандидатов
правоведения, вынужденных сдавать экзамен, картина
этого исчезнувшего времени может вызвать сходные жа-
лобы безнадежной тоски, какие однажды возникли у
Шиллера при воспоминании о греческих богах, и такая
тоска может быть столь же глубокой в своем роде, что
может быть выражена в словах:
Тогда не появлялся ужасный скелет
У постели — Ищущего.
Тот, кто происходил из хорошей семьи, в те времена
без дальнейших экзаменов получал место на государст-
венной службе, поближе к своему патрону: у многих из
них их воздушный шар взлетал тем быстрее и выше, чем
легче были они сами, а для остальных, которые предпо-
читали работать над тем, чтобы посвятить себя адвокату-
ре, последнее было действительно как общее пастбище,
на котором каждый мог выпустить попастись свою овеч-
ку. Теперь все изменилось: даже прирожденный будущий
государственный министр и президент должен сдавать
экзамен136, и адвокату огородили общественное пастби-
ще, и он больше не может зайти туда, минуя шлагбаум,
который заключается в сдаче экзамена.
136 Я сожалею, что я в свое время не использовал этой возможно-
сти — связать воедино поучительные рассуждения об опасности поли-
тического экзамена; если бы Бисмарк в свое время провалился на экза-
мене, то Немецкого Рейха сейчас бы не существовало! Голос одного от-
дельного экзаменатора может решить судьбу Европы — определенно,
это один из самых убедительных мотивов для дикости экзаменаторов,
возможность, которую те из них, которые склоняются к описанному
поведению, не могут упустить, пропустив вперед еще более строгих сво-
их коллег.
151
Смешное и серьезное в юриспруденции
Этот шлагбаум, который разделяет университет и прак-
тическую жизнь, или — позвольте мне выразиться без
обиняков — теорию и практику, вверен надзору опреде-
ленных инспекторов, таможенников, ревизоров и кон-
тролеров, которых, как известно, обычно по жизни назы-
вают экзаменаторами. Принимая во внимание выбор
подходящих для этого людей, в Германии все еще гос-
подствуют различные мнения, отличия между которыми
в основном сводятся к тому, стоит ли перед утверждени-
ем человека на должность провести исследование, в ходе
которого определяется годность кандидата в правоведе-
ние на будущий пост. Если рассматриваются знания, ко-
торые кандидат несет с собой в качестве экспортного то-
вара, то с точки зрения работодателя эти знания рассмат-
риваются как импортируемый товар, т.е. должен иметь
место барьер — другими словами, когда в одном случае
его экзаменуют профессора, в другом — практикующие
юристы. Не беря на себя смелость судить об этом, я наде-
юсь, что вправе высказать тем не менее просто свое мне-
ние об этом. Я решил воспользоваться системой экспор-
та. Не то, чтобы я думал, что речь идет здесь о выставке
ранее полученного сертификата от бывшего педагога, у
которого занимался кандидат, или вообще об учрежде-
нии вывозной пошлины; гораздо более верным мне пред-
ставляется то, что здесь идет речь не столько об интере-
сах задействованных персон, сколько об академической
свободе обучения. Представьте себя на месте кандидата,
который отправляется в самостоятельный путь, тяжело-
груженый знаниями, и который теперь должен сохранять
выдержку на экзамене у одного из практикующих юри-
стов. Он несет с собой прекраснейшие вещи: реликты из
древнейших времен Римского права, кости мамонтов,
мумии и новейшие, опередившие свое время открытия,
остроумные теории и смелые гипотезы — все, которые
можно найти. Но что поможет ему при встрече с юри-
152
Третье письмо
стом-практиком? Последний испытывает, как правило,
к подобным вещам столь же мало интереса и столь же ма-
ло отношения, как обычный таможенник к ценным кри-
сталлам, окаменелостям и анатомическим препаратам.
Пригласите в обоих случаях специалиста, и Вы увидите,
в какой восторг он придет. Но для чего бедному студенту
совершать насилие над своей бедной головой, чтобы по-
стичь все эти вещи, которые он в своей последующей жиз-
ни совершенно не сможет использовать, если он лишь
однажды, на экзамене, получает возможность вытащить
их на свет божий?
Тем не менее, как он хотел бы, решающим является
уважение к свободе обучения. Существуют, разумеется,
люди, которые это уважение приводят в оправдание со-
вершенно противоположного, считая, что профессора
посредством экзамена получают в известной степени пра-
во на принуждение. В этом не может быть ничего предо-
судительного! Что такое, в сущности, свобода обучения?
Учитель и ученик являются коррелятивными понятиями,
никто не может учить, если обучаемого нет рядом. Чтобы
понятие «свобода обучения» не стало совершенно бес-
смысленным, следует позаботиться о том, чтобы в него
были включены не одни лишь учителя, но также и учени-
ки, и, поскольку использование обычных полицейских
принудительных мер противоречит нашим представле-
ниям об академической свободе, то вышеупомянутая сво-
бода обучения может быть восстановлена в ее изначаль-
ном смысле лишь при условии, что проведение государ-
ственного экзамена будет поручено профессорам. Хотел
бы я знать, как будут обстоять дела с посещением или
также только покрытием многих лекций, если бы доцент
перестал вдруг быть экзаменатором! Его аудитория опус-
тела бы настолько, что собучением было бы по-
кончено, и дерзкий приват-доцент увел бы за собой всю
слушательскую аудиторию. Какими бы были неизбеж-
153
Смешное и серьезное в юриспруденции
ные последствия этого? Чтобы не допустить попадания
слушателей в руки такого неопытного человека и тем са-
мым воспрепятствовать краху собственной научной карь-
еры, профессор должен был бы, вместо того чтобы руко-
водствоваться своим вкусом, своими наклонностя-
ми, вместо того чтобы быть одержимым своим гением,
он в большей мере принимал бы во внимание вкусы и
пожелания своих слушателей; он сделал бы над собой
усилие, но это принуждение явилось бы обратной сторо-
ной свободы — чтобы воплотить в жизнь свободу обу-
чения!
Если бы у меня могли еще сохраняться сомнения от-
носительно вышесказанного, то моего собственного опы-
та было бы достаточно, чтобы устранить их. В универси-
тете я жил, учился и репетировал вместе с одним своим
другом, и, несмотря на то, что среди своих знакомых бла-
годаря своим знаниям я пользовался определенным ав-
торитетом, как по их мнению, так и согласно моим соб-
ственным суждениям, пальма первенства в овладении
юридической наукой принадлежала моему другу. Что же
произошло на экзамене? Мой друг должен был сдавать
его у себя на родине перед комиссией, состоявшей из
практикующих юристов, а я — перед своими преподава-
телями юридического факультета, и в то время как я по-
лучил звание и высшую оценку, у моего друга возникли
серьезные проблемы на экзамене; если мои экзаменато-
ры выражали сожаление по поводу того, что я отказался
от прежних планов строить научную карьеру, то моего
друга экзаменаторы попросту лишали будущего на из-
бранном им поприще. Отчего? Ему предложили для ана-
лиза, как это там считается обычным, два акта для выне-
сения заключения, и это было бы для него на нашем
экзамене величайшим достижением, поскольку из-за на-
пряженной работы он за период почти в три четверти го-
да составил только два заключения, из которых несведу-
154
Третье письмо
щий человек мог бы выучить целые периоды из истории
римского права, а также пандектного и уголовного пра-
ва, но именно это обстоятельство и было поставлено ему
в вину его экзаменаторами. Для меня же экзамен был, ес-
ли даже дистанцироваться от его в высшей степени поло-
жительных результатов, настоящим наслаждением. По-
скольку я прослушал все без исключения лекции у всех
экзаменаторов и благодаря своей хорошей памяти вы-
учил почти наизусть аккуратно записанные конспекты,
то я мог с точностью, как по часам, с verbis ipsissimis [вер-
ным словом] продекламировать все, что было написано
в моих лекционных записях, и я до сих пор вижу друже-
любные ухмылки моих экзаменаторов, которыми они
вознаграждали это эхообразное воспроизведение их лек-
ций. У одного из них, который меня целых полчаса экза-
меновал по понятию «дурная репутация/бес-
ч е с т ь е» в Римском праве, я ответил на все вопросы.
Все случаи infamia mediata [прямое бесчестье] и immediata
[косвенное] я щелкал, как орешки, из 25 первоочередных
по своей важности случаев, которые перечислил фон
Вангеров в § 47 учебника по пандектному праву, я забыл
только номер 22 — «тот, кто причинит вред или украдет
инструменты или животных», и в отношении номера 2 —
«совершеннолетние, которые появились на играх перед
публикой» — я забыл указать на аспект совершеннолетия.
Другой специалист по Римскому праву экзаменовал ме-
ня по теме capitis deminutiones [изменение правового со-
стояния] и «unus casus» [знаменитое место, которое со-
гласно Институциям Юстиниана (4.6.2.) должно нахо-
диться в Дигестах, но до сих пор не найдено] — институтов,
которыми он уже много лет увлеченно занимался и о ко-
торых писал монографию, которая вследствие сложности
предмета и обширности литературы по этим вопросам
все еще не была издана, и этот предмет отнимал у него
так много времени, что для servitus luminum [сервитут
155
Смешное и серьезное в юриспруденции
света], который тоже являлся историке-юридической
загадкой, настоящим сфинксом сервитута, о котором
написано бесконечно много, у него оставалось мало
времени.
Что касается правовой истории Древнего Рима, то у
меня дела с ней обстояли не настолько блестяще. Хотя я
знал в деталях tres partes [три части] и infortiatum [вторая
часть кодекса Юстиниана] и развил перед моим экзаме-
натором к его большому удовольствию его же собствен-
ную точку зрения со всеми аргументами, которая соглас-
но этой классификации основывается на умысле; также
7 частей пандектного права, umbilicus [средоточие, среди-
на] Digestorum и Antipapinian, libri terribiles [ужасные кни-
ги], названия для новичков и членов студенческих кор-
пораций в университетах во времена Юстиниана, самый
короткий и самый длинный из законов пандектного пра-
ва, количество названий институтов, пандектов и кодек-
са — точное название пунктов, которым мой экзаменатор
уделял большое внимание137, — четко отложились у меня
в памяти; напротив, вторую главу lexAquilia я совершен-
но забыл, я запутался и с проклятой Гомеофонией из за-
конов Atinia, Atilia, Acilici, Aquilia, и законы Furia Caninia и
Aelia Sentia об освобождении рабов я не мог четко отли-
чить друг от друга, и, наконец, среди известных юристов
с именем «Антон» у меня из памяти выпали два, притом
что это имя входило в состав имени одного из присутст-
вовавших экзаменаторов138.
Тем не менее я не хочу утруждать Вас дальше экзаме-
национными вопросами; сказанного достаточно, чтобы
137 Вопросы из экзамена на степень доктора права Хьюго из Геттин-
гена.
138 Как известно, это один из вопросов из докторского экзамена у
Гуго. Присутствовавшим экзаменатором был криминалист Антон Бау-
эр; в вопросе слышалась злость: «А моего коллегу Антона Бауэра вы не
причисляете?»
156
Третье письмо
показать Вам, что я, если бы мне нужно было бы сдавать
экзамен у практикующих юристов, я бы не сумел пока-
зать своих знаний в полной мере. В этих условиях я дол-
жен был бы придать своей учебе совершенно иное на-
правление, в особенности в той его части, которая отно-
силась к пандектному праву. Из последнего на экзамен
попадали только отдельные аспекты, которыми экзаме-
наторы особенно интересовались: из раздела «собствен-
ность» — учение о thesaurus [клад], accessio [прирост; со-
единение вещей разных собственников] и specificatio [об-
работка чужого материала], alveus derelictus [старое русло,
старица] и insula in flumine nata [остров, возникший в рус-
ле реки (принадлежит собственникам береговых земель-
ных участков)], из обязательственного права — различ-
ные формы римского поручительства, акты о паупериза-
ции, исках и actiones adjectitie qualitatis [преторские иски
против обладателя семейной власти или владельца пред-
приятия, который ручается третьим лицам (в качестве до-
бавочного должника) за некоторые обязательства под-
властных ему или уполномоченных им лиц], из семейно-
го права изучали взятие детей в семью на воспитание,
эмансипацию, пекулий, и прежде всего различия между
tutela [охрана, опека] и сига [забота], из наследственного
права — bonorum possessio [преторский порядок наследо-
вания]139, домашнее завещание, право на получение части
139 Лер, мой предшественник в Гисене, знал только три материи, на
тему которых он проводил экзамен: bonorum possessio, приданное и пе-
кулий. Его коллеги однажды попытались его убедить избрать другую те-
му, и он, согласившись с этим, принял решение экзаменовать по теме
собственности. Первый вопрос: «Что такое собственность?» — «Пра-
вильно!» Второй вопрос: «Кто имеет право на предметы, относящиеся
к древнеримскому приданному, мужчина или женщина?»- «Правильно —
здесь мы хотим подробнее рассмотреть вопрос о древнеримском при-
данном». Далее центральной темой всего экзамена становилось при-
данное. С того времени его коллеги избегали попыток свернуть его с его
пути, можно было предвидеть, что, как бы ни был сформулирован пер-
157
Смешное и серьезное в юриспруденции
не предусмотренного законом наследства и различия меж-
ду легатами и фидеикомиссами. Тот, кто был хорошо под-
кован по этим темам, тому можно было гарантировать ус-
пех на экзамене.
Позвольте мне теперь продолжить свой исторический
рассказ. Экзамен был успешно сдан. Ex (erat) Amen!
Шлагбаум был поднят, и я был принят на государствен-
ную службу в должности практиканта и даже зарегистри-
рован при суде низшей инстанции в X. Как, однако, от-
личались первые впечатления, которые я здесь получил,
от наиболее свежих в моей жизни! Мой успешно сдан-
ный экзамен придавал мне чувство собственного досто-
инства и уверенности в себе, но не прошло и месяца, как
они должны были уступить место горькому ощущению
собственной беспомощности. Я ощущал себя человеком,
который учился плавать на суше, и теперь был брошен в
воду. Блестящие стороны моих знаний оказались совер-
шенно бесполезными, зато они служили — например, раз-
личные формы поручительства в Римском праве, — от-
части тому, чтобы дать мне себя почувствовать совер-
шенно беспомощным, и передо мной все чаще возникали
сомнения в том, что я действительно учил право, что-то
имеющее отношение к праву. За свою 15-летнюю прак-
тику мне не довелось столкнуться ни с одним из вопро-
сов по Римскому праву, на которые я отвечал на экзаме-
не. Как я сам за себя порадовался, когда получил возмож-
ность использовать свои с большим трудом добытые
знания о infamia, стоившие мне многих дней трудной ра-
боты. Как я страстно желал «сыновей-неприятелей» (Дан-
геров, там же, ст. 15), или кого-нибудь, кто «коварно ин-
терпретировал личные приказания регентов или при этом
запятнал себя получением выгоды обманным путем»
вый вопрос, во втором обязательно зашла бы речь о применении Ьопо-
rum possessio, приданном, пекулий.
158
Третье письмо
(ст. 19), или того, «который в указанных законом случа-
ях настойчиво просил регента в запрещенной законом
форме» (ст. 20)! Я бы в любом случае добивался «вместе
с нотариусами и судьями уступки прав еврея христиани-
ну» (ст. 24), пожалуй, я тоже стал бы придумывать вместе
с «нотариусами и судьями способы, как бы долги с еврея
перенести на христианина» (ст. 24) или стал бы «адвока-
том, который в ходе процесса обвиняется в нанесении
ненужных оскорблений» (ст. 17), которого воспри-
нимают пристрастно; «проститутки, разрушительницы
семей, вдовы, которые нарушают годичный траур, рос-
товщики» (ст. 5,6,8, 10) были для меня низкими и неин-
тересными — сам я нимало не сомневался в том, что наи-
более симпатичные экземпляры каждой категории по-
зволяли себя найти, не прибегая для этого к облаве, тем
не менее я не осознавал, как их можно было приравни-
вать к бесчестным людям. Единственным средством при-
знать их с точки зрения закона бесчестными (подлыми)
было бросить им этот упрек и выставленному против них
иска за нанесенное оскорбление противопоставить exceptio
veritatis [отвод посредством ссылки на действительные
обстоятельства], что мне казалось слишком рисковым
шагом, в особенности при применении его в отношении
нотариусов, судей и адвокатов. Unus casus и servitus luminum
не хотели дать себя разглядеть, и у меня в жизни очень
часто возникали случаи, где кто-нибудь совершенно те-
рял голову, но тем не менее не хотел, чтобы его называли
римским термином capitis deminutio [изменение правово-
го состояния]. Жизнь ставила передо мной совсем другие
вопросы, чем те, которые были на экзамене, и я позволю
себе заметить, что по сравнению с постоянным экзаме-
ном, который мне предстояло сдавать по жизни, школь-
ные экзамены были просто детской игрой, которые я сда-
вал настолько же плохо, насколько хорошо я выдержи-
вал другие.
159
Смешное и серьезное в юриспруденции
Проклятием при этом было то, что как раз простые
вещи в большинстве случаев меня вводили в замеша-
тельство, и мои книги именно в эти моменты наносили
мне удар.
Что может быть проще, чем взять деньги в кредит и
взять на себя долговые обязательства? Но первый такой
случай, произошедший со мной, меня смирил и заставил
устыдиться.
Шульце одолжил Цвикауеру — шум должен был меня
убедить в том, что я в своем деле использую именно их
имена, а не Аулуса Агериуса и Нумериуса Негидиуса, —
в общем, Шульце в присутствии двух свидетелей дал в
долг 100 талеров, по поводу чего получил расписку сле-
дующего содержания: «Настоящим нижеподписавшийся
свидетельствует, что взял в долг у господина Шульце 100
талеров, с выплатой 5% интереса и с выплатой в течение
месяца по взаимной договоренности.
Шильда. 31 сентября 1847 года.
Цвикауер».
Под этим документом имелась следующая запись:
«Свидетелями вышеуказанного являются
А. Шмидт и К. Майер».
Шульце обратился с жалобой, в которой он указывал,
что он дал Цвикауеру 100 талеров под расписку и что ме-
сяц назад обратился с требованием вернуть деньги, но
так и не получил их. Цвикауер был осужден заочно, со-
гласно практике нашей земли принятие такой резолю-
ции принимало форму негативного заключения. Судья
спросил меня по поводу моей позиции в этом деле, и, по-
скольку я не был в состоянии дать ответ немедленно, я
попросил время на размышление. Дома я проанализиро-
вал обстоятельства детального расследования, при кото-
ром я не пощадил Пухта, Дангерова и corpus juris, и при-
160
Третье письмо
шел к следующему заключению. Иск, предъявленный
кредитором, являлся condictio ex mutuo [иск из займа]; но
согласно Римскому праву он относится к понятию «дого-
вора займа» с переходом собственности и возможностью
последующего потребления полученной суммы (Пухта,
«Пандектное право», § 304,1.2, § 1,4, кредитование - 12.1).
Поскольку истец не подтвердил свое право собствен-
ности на деньги, только после подтверждения которого и
можно было их передавать другому лицу, а также потреб-
ление их ответчиком, то иск можно считать недостаточ-
но обоснованным и его следует отклонить соответствую-
щим образом. Смех моего старого судьи прервал меня,
когда я далеко зашел в развитии моей точки зрения на
это дело. Было ли ему обоснование «договора займа» со-
гласно Римскому право совсем незнакомо — короче, он
почти пришел в ярость, когда я стал ссылаться на Римское
право и Пухту, руководствуясь чувством защищенности,
которое придавало мне знание теории; он заявил с сен-
тенциями паши в голосе, что если и все законодательные
книги мира содержат столь глупое заявление, которое он
никогда не позволит привести в исполнение, поскольку
они делают залог в принципе невозможным, пресекая
любое дальнейшее обсуждение этой темы, и, соответст-
венно, мое заявление: собственность заимодавцев, кото-
рые по взаимному доверию понимают потребление как
альтернативу обоснованию, больше не обсуждалась.
По поводу залогового документа наши позиции рас-
ходились не меньше. По моему мнению, моя точка зре-
ния имела значительный вес, только она прозвучала в тот
день, которого не было на календаре, 31 сентября, т.е.
документ содержал в себе вещи, не соответствовавшие
юридической действительности; поскольку ну кто мог
засвидетельствовать свои долги в несуществующий день?
Потом тот, поскольку у него не было заявления causa
debendi [основание долга], имел cautio indiscreta [безосно-
161
Смешное и серьезное в юриспруденции
вательное долговое обязательство]; следовательно, он не
был в состоянии ни обосновать вину, ни доказать его су-
ществование (Пухта, § 257). Поделом тому кредитору, ко-
торый не настаивает на том, что causa была дана в долго-
вой расписке, если последняя является недействитель-
ной. Правда, если у него были основания скрывать causa,
он проследит за тем, чтобы выдуманная causa была за-
фиксирована на бумаге как долговое обязательство, и то-
гда дело будет улажено. Но и честные люди, как и их пас-
порта, урегулируют свои долговые обязательства таким
же образом, и они приписали себе долговое обязательст-
во сами, когда, оказавшись в силках полиции или юсти-
ции, которая не может поймать настоящего мошенника,
остаются в этих сетях. Если бы им иногда преподавался
наглядный урок, это побудило бы мошенников к осто-
рожности! Несмотря на эти благородные основания, я по-
терпел фиаско со своей теорией в глазах своего началь-
ника; по его мнению, каждое признание, основанное на
голых «обвинениях», означало бы для обычных людей все-
гда договор займа, и, несмотря на это, следует освобож-
дать всякого, по согласию с другой стороной не давать
судье возможности узнать подробности взаимоотноше-
ний сторон, другими словами, установление факта долга
абстрагировать от causa. Я не мог себя убедить в этом, и
рад тому, что несмотря на то, что на практике все чаще
встречается склонность к этой точке зрения и что несмот-
ря на то, что Бэр свой книгой пытается добиться научно-
го признания этого взгляда, эта точка зрения, до настоя-
щего времени категорично отвергалась теоретиками, и
особенно решительно отвергалась Шлезингером («К уче-
нию о формальных соглашениях», Лейпциг, 1858 год).
С правом, стоящим за этим ученым, признавать ничтож-
ной такую записку, выражаясь его же словами (стр. 141):
«дело неожиданно предстает в совершенно ином свете,
если мы к каждому объяснению (голому обвинению в за-
162
Третье письмо
долженности) прибавим мысленно «и поэтому обязуюсь
заплатить этому человеку». Это обещание означает, в свя-
зи с признанием другой стороной, публичный обязатель-
ный договор, поскольку это обещание заявлено как при-
знание объекта задолженности (debit proprii)». Совершен-
но верно! Так как уже при ясно отклоненном обещании
настойчивой воли его сдержать так часто недостает в жиз-
ни, чтобы сметь предполагать при столь ясном призна-
нии вины, что должник избежит признания, что он в дей-
ствительности выплатит долг, в то время как такое при-
знание необходимо для того, чтобы отрезать должнику
пути к отступлению, что он хотя и имел намерение стать
должником и оставаться им некоторое время, но п е р е -
стать быть им в будущем, другими словами — рас-
платиться с долгами. Простое признание долга яв-
ляется только половиной дела, которое, конечно, демон-
стрирует волю к установлению отношений, но вовсе не
намерение покончить с обязательствами. То, что жела-
ние погасить долги является достаточно документиро-
ванным, если должник произнес фразу «и обязуюсь ему
заплатить за это», как полагает Шлезингер, представляется
мне более чем сомнительным; гораздо более важным мне
кажется прибавить к этому обещанию следующее: «и выра-
жаю желание выполнить это обязательство». Как мало
вытекает обязательств заплатить из простого факта при-
знания долга, так же мало следует из простого обещания
выполнить свои обязательства, так как пообещать
исдержать, как известно, не одно и то же.
Также о значении подписи обоих свидетелей А и Б
теория и практика придерживаются совершенно разных
мнений. Мой начальник истолковывал дело исключи-
тельно в контексте поручительства, в то время как я ис-
ходил из положения о том, что in dubio [при наличии со-
мнений] следует принять во внимание даже самое незна-
чительное обстоятельство и уж тем более свидетельские
163
Смешное и серьезное в юриспруденции
показания относительно имевшего место процесса уста-
новления правовых отношений между кредитором и долж-
ником; я думал, что если А и Б, как было признано, в на-
стоящий момент (незадолго до этого) должны служить в
качестве свидетелей, и in dubio можно предположить, что
они сохранят эту свою особенность также и при подписа-
нии документа. Если это однажды было признано поручи-
тельством, то к какой форме оно относилось? Было ли это
fidejussio [поручительство, порука], mandatum qualiflcatum
[квалифицированное поручительство] или constitutum debiti
alieni [признание чужого долга]? Так как эти формы в на-
стоящее время еще используются, то мнение маститых
теоретиков в данном случае получает подтверждение140.
Поскольку современное право не признает поручитель-
ство in abstracted как природа не признает птицу in abstracted
и только римские виды поручительства, — поэтому нам
нельзя на этом успокаиваться, — что А и Б, как было при-
знано, имели намерение стать поручителями, в противном
случае следует рассматривать иск в качестве факта, играю-
щего решающую роль по отношению к любой из трех форм
поручительства; установить решающий момент, когда сто-
роны получают ту или иную роль в поручительстве, не пред-
ставляется возможным, поэтому нельзя вести речь о пору-
чительстве вообще; наступление решающего момента ко-
леблется где-то в середине, не выставляя себя напоказ.
Ну, довольно о моей первой совершенно неудачной
попытке найти практическое применение своим позна-
140 В том числе и те, которые, подобно Пухту (§ 404), Гиртаннеру
«Поручительство», (стр. 373 и последующие), объединяют fidejussio и
constitutum, по крайней мере, спасают mandatorium qualiflcatum. Данте-
ров (§ 579) и другие уделяют большое внимание также constitutum, в то
время как Арндте («Пандектное право», § 353) отрицает мнения теоре-
тиков столь радикально, что все три формы поруки объединяет в одну
«поручительство». Ему, собственно говоря, не стоило становиться тео-
ретиком, так как что должно получиться из такой теории, если сами тео-
ретики становятся жертвами тончайших нюансов Римского права?
164
Четвертое письмо
ниям в теории. За этой попыткой последовали вскоре и
другие, и каждый новый случай создавал для меня новые
затруднения, и они были тем больше, чем более значи-
тельные и глубокие исследования я привлекал для того,
чтобы выиграть дело; в конце концов я пришел к выводу,
которым руководствуюсь в настоящее время и который
могу сформулировать в одном предложении: следу-
ет сначала совершенно утратить ве-
ру в теорию, чтобы заставить ее ус-
пешно себе служить. Если Вам интересно бу-
дет ознакомиться с другими подобными делами, которые
меня привели к столь скептичному заключению, пожа-
луйста, сообщите мне об этом, — несколько таких историй
у меня всегда наготове.
Четвертое письмо141
Вы прервали череду моих писем четвертым письмом, в
котором обсуждались очень разнообразные предметы. Я
не хочу, чтобы меня прерывали в моем систематически
выстроенном повествовании, которое я продемонстриро-
вал однажды в своих письмах. В этом смысле я не очень по-
кладист, как и любой другой историк юриспруденции, ко-
торый, занимаясь историей Римского права, одобрил и
усыновил вмешательство, случайность в виде порывов
ветра и горничных в систематически выстроенное повест-
вование. Вы знаете эту историю? Наказанием для Вас за
Ваше вмешательство в мои письма будет то обстоятельст-
во, что Вы будете вынуждены напечатать данный текст.
Это было время больших каникул. Профессор был в
отъезде, и горничная должна была убрать его комнату от
«научного» мусора, который там скопился. Двери и окна
141 «Дойче Герихтсцайтунг», год издания V, номер 21. Четвертое пись-
мо, которое опубликовано в этом номере, исходит не от меня; в своем
первом письме я позволил себе подобного рода приложение.
165
Смешное и серьезное в юриспруденции
были расположены напротив друг друга; закончив рабо-
ту, девушка вышла из комнаты. К несчастью, ветер в этот
момент усилился, сильный порыв его ворвался в комна-
ту и проник между тетрадями, которые были погружены
в отпускной сон. Институты, пандекты, гражданский ко-
декс, история Римского права — все пришло в движение
и возбуждение, и вот уже ветер с сатанинским удовольст-
вием буравит и копается в весьма оригинально интерпре-
тированной истории права. Сильный порыв — и весь кор-
пус Римского права закружился в воздухе как столб пы-
ли, преторский эдикт в борьбе с 12 Таблицами, jus gentium
с jus civile, решения сената с кайзеровскими конститу-
циями, Лабео и Капито, непримиримые враги, взлетели,
обнимая друг друга, Корункан и Аэлий лежа на Ульпиане
и Павле, компиляции из Юстиниана поверх всех — короче
говоря, дикое смешение, рассеивание всех томов исто-
рии Римского права, можно было бы поверить в то, что
это было представление исторической сцены воскресе-
ния, — все, что покоилось в гробах, оживает, поднимается!
В этот решающий момент появляется горничная — на Да-
наю проливается золотой дождь творений правовой исто-
рии. На уровне головы расположился, в соответствии со
своим рангом, legis actio Sacramento [древнейший процессу-
ально-правовой акт, открывающий спор], несколько ни-
же, на уровне груди — pignoris capio [учреждение залога по
приказу магистрата], manias injectio [наложение руки на
должника] упал в фартук, judicis postulatio [требование на-
значить судью] упал на ноги, только письменное судопро-
изводство как более молодая форма права не ощутила по-
требности в том, чтобы определиться с местонахождени-
ем, столпы классической юриспруденции склонились в
порыве симпатии к ее ногам и робко легли вокруг нее.
Какова ситуация! Горничная, оказавшаяся в центре систе-
матического штурма и вихря истории Римского права, оказа-
лась призвана ослабить этот штурм и восстановить порядок!
166
Четвертое письмо
Через полчаса она выполнила задание. Римская исто-
рия получила новую периодизацию. Формат, цвет, возраст
бумаги, номера страниц, — в той мере, в какой они были
проставлены, — и прочие внешние признаки были внима-
тельнейшим образом учтены, во всех остальных аспектах
организаторша нового порядка дала простор собственно-
му гению и организовала документы согласно «собствен-
ной системе». Во всяком случае эта система была в выс-
шей степени оригинальна. Двенадцать таблиц оказались
примерно в конце, далеко позади юристов, которые их ис-
следовали, далеко позади — все законы, сенатские поста-
новления и т.д., которые за ними следовали и ссылались
на них, магистраты Республики и их эдикты освободили
место императорам с их сводом законов согласно темному
принципу лояльности и т.д. Ход истории я кратко рекон-
струировал. Профессор вернулся из отпуска, прочитал
предложенную историю Римского права, как будто с ней
ничего не произошло; тем временем он ежедневно встав-
лял при необходимости новые листы в свою тетрадь, и в
итоге это привело к тому, что он, сам того не желая и оста-
ваясь в полном неведении, все глубже погружался в навя-
занный ему новый порядок — до тех пор, когда пути к от-
ступлению для него уже были отрезаны и он даже подру-
жился с новым порядком вещей. Открыл ли ученый новую
систему в форме плана, что сейчас является очень мод-
ным, и оповестил ли научное общество, или сделал это
иным образом, мне неизвестно; короче, является фактом,
что имеющиеся институты собственности будут впервые
в истории показаны в качестве конкурирующих, отобра-
женных в новейшем учебнике по вышеуказанной дисци-
плине142.
142 Рудорфф, «История Римского права» в двух томах, изданных
в 1857 и 1859 годах. Эта работа содержит самое жестокое обращение с
римской историей, следы которого я наблюдал, полное отчуждение от
всего и любых свидетельств развития истории права — окружающая об-
167
Смешное и серьезное в юриспруденции
После того как я узнал об этой истории, у меня, как
говорится, открылись глаза на многие удивительные ве-
щи, которые систематически проявляются в наших юри-
дических произведениях. То, что имело место в другом
случае, не могло повториться в нашем случае? Не мог ве-
тер также однажды пронестись между институтами и пан-
дектами и поймать так называемую общую часть из кон-
ца и захватить, например, брак, усыновление и иденти-
фикацию в первые параграфы системы, на то место, где
о понятиях права и правовых отношениях еще вообще не
было речи? Ветер и горничная являются неконтролируе-
мыми ситуациями, и то, что подскажет разум договари-
вающимся сторонам, может оказаться результатом игры
случая. Поэтому ветер и горничная должны, как я думаю,
иметь свободный доступ к манускриптам и тетрадям.
Я закончил свое третье письмо тезисом, который так
легко написать, но для рождения которого мне пришлось
пройти долгий путь и который звучит так: человек снача-
ла должен полностью утратить веру в теорию, чтобы
иметь возможность безопасно пользоваться ею. О сколь-
ких случаях мне нужно было бы упомянуть, если бы я хо-
тел указать путь, который привел меня к этой мысли!
Они заканчивались так же, как и тот эпизод, о котором я
сообщил раньше. Несмотря на это или, наоборот, как раз
в силу моей твердой преданности теории, я оказывался
каждый раз позорно выбитым из седла и брошенным в
песок. Я подумал, что уподобился одному студенту-вете-
ринару, который, после того как он с огромным старани-
ем посещал лекции по анатомии лошадей, будучи уве-
становка была современна — горы строительного мусора вместо возве-
дения здания. К тому же издатель причислял себя к основным предста-
вителям исторической школы права. К своим работам, посвященным
проблемам опеки, он выпустил дополнение из области догматики, в кото-
ром обсуждается разрыв между составляющей одно целое и общей при-
надлежностью.
168
Четвертое письмо
ренным в своих научных познаниях относительно этих
животных, решился ради проведения досуга объездить
дикую лошадь и затем свалился в канаву, задумался над
тем, что верховая езда и знание анатомии лошади — это
разные вещи.
Мне не хотелось заполнять ценные строки Вашего
журнала описанием этих эпизодов, но о двух из них, ко-
торые стали переломными для моей карьеры юриста, по-
звольте мне все же поведать. Они нанесли удар моей вере
в теорию, который меня в итоге с неотразимой силой от-
теснил на те позиции, на которых я теперь нахожусь, и с
которых я буду давать оценку нашей современной юри-
дической теории в своих следующих письмах. Вы пола-
гаете, могли ли принести мои письма другой успех, если
моя вера оказалось поколеблена в своей основе!
Герой моего первого дела, которое имело отношение
к учению об основных ипотечных кредитах, был любез-
ный, легкомысленный музыкант, сама фамилия которо-
го придавала ему определенную эксцентричность — он
звался, собственно говоря, Заусевинд [буквально: «ветре-
ник»] . Хотя он был музыкантом из плоти и крови, он тем
не менее ощущал в себе порой несокрушимой силы по-
рыв войти в более тесный контакт с практической юрис-
пруденцией, безуспешно пытаясь сбалансировать доходы
и расходы; он пытался выровнять их посредством прак-
тического применения теории поручительства, из-за че-
го его кредиторы еще более увеличили пеню, дополнив
ее при этом составлением долгового обязательства sub
hypotheca omnium bonorum [под залог всего имущества].
После того как он вдоволь ознакомился с такими мате-
риалами, тесно связанными с теорией поручительства,
как долговое обязательство, векселя, проценты, процен-
ты, начисляемые на проценты, и т.д. и уже приобрел оп-
ределенное знакомство с гражданским процессом, он об-
ратился к процессуальным материям, которые до того мо-
169
Смешное и серьезное в юриспруденции
мента ему были совершенно чужды, он обратился к своим
кредиторам с просьбой: вместо того чтобы озвучивать свои
требования сольным образом, как это было до сего мо-
мента, — выражаясь его музыкальным языком, — объеди-
нить свои усилия в общей процессуальной симфонии, ко-
торую юрист на своем языке называет «состязание».
Тема, которая будет рассматриваться здесь как кон-
трапункционно, таки контрадикционно, имела действи-
тельно музыкальную природу: она состояла из ударных и
духовых инструментов, фортепиано и требуемого коли-
чества музыкантов. Процесс ликвидации не представлял
никакой сложности, но тем сложнее было определить
приоритетный порядок, в особенности в связи с различ-
ными общими ипотеками, число которых у несостоя-
тельного должника достигало восьми. Правда, отноше-
ния между ними, если исходить из принципа времени их
заключения, были ясны и не подлежали оспариванию, у
каждой основной ипотеки время рождения было написа-
но на лбу, и они следовали друг за другом, как буквы ал-
фавита — от А, Б к X, с помощью которых я должен был
идентифицировать их владельцев. В центре дискуссии
находились объективные основания этих ипотек: явля-
лось ли предметом их претензий все имущество или в ка-
честве таковых следовало рассматривать его отдельные
части. В первом случае удовлетворение от общей выруч-
ки должна была получить в первую очередь ипотека А,
затем ипотека Б и т.д. Во втором случае ипотека А могла
претендовать только на то имущество, которое имелось в
собственности должника на момент заключения ипотеч-
ного договора; в отношении же имущества, приобретен-
ного после этой даты, имела интересы не только она, но
и другие кредиторы, с которыми должник заключил к то-
му моменту договор, и эти интересы рассматривались бы
как синхронные. При этом варианте, конечно же, тяжба
становится действительной с того момента, когда вещи,
170
Четвертое письмо
являющиеся предметом спора, оказались в собственности
должника.
Первая точка зрения на этот вопрос основывалась на
всеобщей практике в течение многих столетий, и только
наша современная теоретическая наука высказалась о ней
в общих чертах негативно, и никто не удивится тому, что
я в данном деле в основу собственной позиции положил
второй вариант, который защищают такие классики юри-
дической науки, как Пухта, Вангеров, Зинтенис и др. Ис-
пользование этого последнего было сопряжено со многи-
ми трудностями, поскольку согласно ему вопрос о при-
оритете основывался не на дате установления залога на
имущество, а на вступлении отдельных предметов в со-
став имущества, и тот, кто настаивает на определенной
дате осуществления этого процесса, должен представить
ее обоснования.
Правда, последовательность вступления отдельных
частей имущества в его состав было несложно устано-
вить. Сначала было приобретено фортепиано, затем к не-
му присоединилась скрипка, затем альт, которые в итоге
получили поддержку в виде виолончели. Затем наступил
период духовых инструментов: он начался с А-кларнета,
компанию которому вскоре составил Б-кларнет; став од-
нажды на путь освоения духовых инструментов, должник
в своем неистощимом стремлении к продолжению обра-
зования взялся за флейту, которая, правда, была вынуж-
дена уступить свое место валторне. В процессе многообе-
щающего освоения этого инструмента его и застало со-
стязание, которое после decretum de aperiundo concursu
[постановление об открытии конкурса] немедленно впа-
ло в дремотное состояние, и судебный пристав весьма
примечательным образом наложил каденцию на сочи-
ненное должником произведение. Простое констатиро-
вание каждого периода времени между очередным при-
обретением не могло служить само по себе достаточным
171
Смешное и серьезное в юриспруденции
основанием, оно могло стать таковым только при усло-
вии, что несостоятельный должник проделывал одинако-
вые шаги по отношению к инструментам и кредиторам,
например, что он заключил договор с Г между приобре-
тением альта и виолончели, договор с Д — между покуп-
кой виолончели и А-кларнета и т.д.; другими словами,
перед тем, как завести очередной инструмент, он заклю-
чал новый договор о кредите и создавал себе нового кре-
дитора. В поведении должника наблюдаются параллели
между расширением его музыкальных интересов и рос-
том долгов, так как он каждому инструменту давал имя
предшествовавшего кредитора; поэтому его инструмен-
ты носят названия, например, не А- и Б-кларнетов, а
Шмуль- и Ициг-кларнетов. На основании этого предпо-
ложения была построена схема приоритетных отноше-
ний между кредиторами (поставленная на голову) сле-
дующим образом:
Основные ипотеки:
Валторна 3	Ж	Е	д	г	в	Б	А
Флейта	Ж	Е	д	г	в	Б	А
Б-кларнет		Е	д	г	в	Б	А
А-кларнет			д	г	в	Б	А
Виолончель				г	в	Б	А
Альт					в	Б	А
Скрипка						Б	А
Фортепиано							А
Только с процессуальной точки зрения связь покупок
и долгов с приобретением инструментов ни в коем случае
нельзя было считать доказанной, следовало установить
дату приобретения. Точность в пределах месяца судью не
устраивала, так как в июне 1850 года был куплен, напри-
мер, А-кларнет, который стал новым пассивом долговой
172
Четвертое письмо
статьи в отношении Д, однако вопрос о том, произошло
ли это до или после 15 июня, т.е. того дня, когда был за-
прошен залог у Д, оставался неясным, что и являлось по-
водом для конфликта между кредиторами.
Таким образом, в этом деле восьми кредиторам не
оставалось ничего другого, как внимательно использо-
вать все инструменты, за исключением фортепиано, в
качестве обоснований моментов времени начала при-
соединения частей имущества должника к его основной
собственности. В отношении музыкальных произведе-
ний происходило то же самое: каждый струнный квар-
тет Моцарта, каждая соната Бетховена, каждый вальс
Штрауса «Мой прекрасный день в Бадене», «Голубой
Дунай» и другие могли стать предметом многих основ-
ных ипотек.
Позвольте мне умолчать о том, с какими трудностями
я столкнулся в попытке правильно сформулировать тези-
сы доказательств. Самое печальное произошло потом.
Когда я своему начальнику — припоминаете такого ста-
рого славного, но грубого Юстиц-пашу из моего третьего
письма — представил свой проект, он, окончив чтение,
смотрел на меня с изумлением в течение трех минут, за-
тем его охватил приступ хохота, который совершенно не
хотел заканчиваться. Валторна от восьми основных ипо-
тек, флейта от семи, кларнет от шести и т.д.; штраусов-
ский вальс в качестве приза за борьбу приоритетов — эта
мысль показалась ему столь захватывающей, что он, не-
смотря на всю симпатию ко мне, никак не мог остано-
вить столь болезненного для меня приступа смеха. Чтобы
покончить с этим, он взял документ, но не для того, что-
бы бросить в мусорную корзину, а для того, чтобы сохра-
нить как напоминание о бесценном курьезном случае, и
после его смерти его найдут среди его бумаг. О том, что
он говорил по поводу теории, когда представлялся слу-
чай, позвольте мне умолчать; напротив, его высказыва-
173
Смешное и серьезное в юриспруденции
ния относительно юридической практики заслуживают
внимания, и о них, конечно, следует упомянуть. Он по-
лагал: если нельзя припомнить возражений на то, что весь
склад с имуществом неоднократно закладывался в каче-
стве universitas [совокупность лиц или вещей, понимав-
шаяся как особая юридическая единица], т.е. в результа-
те этих действий закладная распространялась на все
предметы, которые находились на складе в момент вы-
полнения залогового права, независимо от того, когда
они поступили туда на хранение, и если кредитор А за-
ключил договор первым, а кредитор Б — вторым, то сле-
дует предоставить сторонам право рассматривать все иму-
щество согласно одной и той же юридической процеду-
ре, если они на то выразят желание; если второй кредитор
что-то знал о существовании первого, то тогда это об-
стоятельство является столь же малозначительным, как и
во всех остальных.
Второе дело, о котором я хочу Вам сообщить, отно-
сится к области теории владения имуществом. Я не мог
себе представить, что после того, как Савиньи написал
о владении и осветил ярким дневным светом юридиче-
ской ясности эту теорию, у меня могли возникнуть
трудности с каким-либо делом, относящимся к этой об-
ласти. И что это было за дело, которое должно было
вразумить меня? Самое простое на свете! Меня охваты-
вает ужас, когда я представляю себе незащищенность
людских дел, что мне стало ясно в ходе этого дела. При-
нято говорить о «beatus possessor» [счастливый облада-
тель], и он сам — счастливец, если, оглянувшись вокруг
и бросив взгляд на все, что его окружает, будет вправе
похвалиться своим счастьем и во всю силу легких вос-
кликнуть: «Это все подчиняется мне, я понимаю, что
счастлив!» Счастлив? Да, до тех пор, пока это продолжа-
ется! Тяжба по поводу права владения может лишить те-
бя твоего счастья! — по крайней мере, если дело будет
174
Четвертое письмо
решено в соответствии с теорией Савиньи. Послушайте
рассказ о моем деле!
Петер Хабермайер - так звали дворянина, - Петер Ха-
бермайер был братом Юргена Хабермайера; они были сосе-
дями, занимали среднее положение между крестьянами и
помещиками, для которого в нашем немецком языке не на-
шлось подходящего определения, и поэтому приходится
использовать иностранное слово «эконом» [сельский хо-
зяин]. В 1848 году Юрген имел несчастье слишком глубо-
ко ввязаться в политику и в один прекрасный день решил
расстаться со своими гусями, свиньями и курами:
Пусть живут горы и стоги,
Гуси, свиньи, куры — живите счастливо!
Сказав Петеру несколько таинственных слов, он бы-
стро исчез. В тот же день Петер появился на покинутом
дворе, чтобы там жить и хозяйствовать, объяснил челя-
ди, что они теперь должны оказывать ему почет как хо-
зяину, и принялся руководить гусями, свиньями и т.д.
По поводу правового статуса (титула) на эту собствен-
ность или юридической природы этих отношений собст-
венности, или о том, принял ли он имущество в качест-
ве curator absentis [попечитель имущества отсутствующе-
го лица], fiduciaries [наследник, на которого возложена
обязанность выдать третьему лицу наследство], mandata-
rius [доверитель, лицо, которое предлагает, поручает дру-
гому вести дела безвозмездно], negotiorum gestor [ведение
чужих дел без поручения] или залогодержателя, покупа-
теля или арендатора, не ломал голову ни он, ни его со-
седи, просто приняв новый порядок вещей. Не беспоко-
ясь ни о чем, Петер собрал урожай с того, что посеял
Юрген, непотревоженный скот питался высокой тра-
вой, и так же, как при Юргене, повсюду свободно бега-
ли гуси, утки, куры, которых не покидало чувство их пра-
вовой защищенности.
175
Смешное и серьезное в юриспруденции
Скоро, однако, этому состоянию мира пришел траги-
ческий конец. Не прошло и полугода, как одному из со-
седей пришло в голову, что теперь настало время вновь
заявить о своих старых имущественных требованиях,
предметом которых являлось подворье, относившееся
ко владениям Юргена, и однажды все звериное царство
подворья обратилось в хаотичное бегство, мыча, хрюкая
и взывая к небесам о совершенном над ним злодеянии.
Рабенхайнрих [«Генрих-негодяй»] — такую кличку он
носил — пришел со своими людьми — своими детьми,
слугами, служанками и всем, что имел, как будто време-
на кулачного права вдруг снова ожили, и завладел угодь-
ями, поэтому все двуногие и четвероногие, которые на
них находились, были принуждены к внезапному отсту-
плению. На следующий день сцена повторилась. Пе-
тер Хабермайер, умудренный опытом своего брата, отка-
зался от идеи насаждать право силовыми методами и
предпочел обратиться в суд. Он подал жалобу о наруше-
нии владения и обратился с просьбой о защите собствен-
ности. Дело было передано мне с тем, чтобы я составил
проект судебного решения. Мой старый начальник то-
гда как раз уехал на воды, и мы с асессором остались од-
ни. Если бы мы тогда поехали на воды вместо него! Как
же мы должны были задним числом «расплачиваться» за
постановление, которое я составил, а мой асессор одоб-
рил! Карлсбадский минеральный источник, из которого
пил наш старый начальник, был ничто по сравнению с
тем потоком, который он вылил на нас, когда зашла речь
о том постановлении. Последнее само по себе было с
теоретической точки зрения совершенно правильным,
что я сегодня утверждаю, и выработано в полном соот-
ветствии с постулатами Савиньи, но, разумеется, прак-
тикующий юрист скорее отрубил бы себе пальцы, чем
подписал такое постановление. Мой асессор не сделал
этого. Очень жаль! В этом случае он не подписал бы мно-
176
Четвертое письмо
гих плохих постановлений и негодных сочинений. Вам
следует знать, что он одновременно являлся писателем,
создававшим сочинения на юридическую тему, причем
опасного сорта.
Здесь было бы неуместно распространяться о моем
мнении по поводу различных сортов писателей-юри-
стов. Но к опасным я причисляю тех писателей, — среди
которых был и мой асессор, — которые являются прак-
тикующими юристами и при этом мнят себя великими
теоретиками, поскольку внутренний голос им подска-
зывает, что практика — это не их стезя. Вы согласитесь
со мной в том, что гораздо проще составлять юридиче-
ские сочинения с помощью литературы, которую лю-
бой писатель, работающий с этим материалом, считает
обязательной, и компендиумов, которые он непремен-
но станет цитировать, чем принять верное решение или
составить правильное соглашение между сторонами.
Также глупец пишет с помощью литературы сочинение,
в котором он судит всех других авторов, которые до не-
го писали на эту тему; этот труд заведомо не предназна-
чен для того, чтобы публиковать его в наших научных
юридических журналах; если архив общегражданской
практики не берет этот материал, то его примут на хра-
нение для практического правоведения; например, для
публикации в ежегодниках обоих Диоскуров: есть еже-
годник Гербера и Иеринга, а также ежегодник Беккера и
Мутера; если один из них откажется опубликовать руко-
пись, то всегда остается другой; если все нити окажутся
порванными, то есть, в конце концов, «Журнал Граж-
данского и процессуального права», который уж точно
не отвергнет этот опус, так как любое сочинение для не-
го поступает в набор непросмотренным и непрочитан-
ным — прибежище для бездомных, в котором каждый
находит приют. Судебное постановление или соглаше-
ние между сторонами, если их предмет является мало-
177
Смешное и серьезное в юриспруденции
мальски щекотливым, имеют свои положительные сторо-
ны: поскольку здесь невозможно оперировать чужими
идеями, приходится думать самому. Нет ничего удиви-
тельного в том, что многие из тех, чьи успехи на этом
поприще не удостоились лаврового венка, стали искать
успеха в качестве писателей, чтобы выставить на рынок
свои воззрения и дедуктивные методы, первые из кото-
рых были раскритикованы, а из-за вторых их авторы от-
вергнуты всеми юридическими инстанциями, и затем,
оказав влияние на небольшое количество судов и при-
нятых ими постановлений, достигли просвещенной и
непредвзятой публики. Если бы сочинение такого авто-
ра — чего нельзя было исключать, — было бы когда-нибудь
процитировано в труде известного юриста, например,
Вангерова, то, вероятнее всего, автор был бы впредь
причислен к «юридическим писателям» Германии, его
имя стало бы в ряд с такими литературными именами,
как Савиньи и Пухта: Савиньи, Пухта, Вангеров, Гю-
нерфус [«куриная лапка»].
«Савиньи, — было бы написано в каком-нибудь сочи-
нении, — отстаивает такой-то и такой-то тезис; однако
Гюнерфус справедливо возражает по этому поводу, что...
(и т.д.), которые несправедливо были раскритикованы
Кольмайером (его коллегой)».
Радостно демонстрирует Гюнерфус этот раздел своей
жене, а та, как это обычно бывает, чтобы сообразно с этим
определить свое место в табели о рангах, кто «имеет пра-
во», а кто «его не имеет», впредь с удовольствием делилась
радостными мыслями о том, что Гюнерфус столь же вели-
кий человек, как Савиньи, что ее супруг стоит, несо-
мненно, выше самого Гете и что его портрет будет красо-
ваться под стеклом среди других великих немцев. Сам же
счастливчик пойдет на следующий день еще очень уверен-
ным в себе на заседание, и с ним случится то же, что и пре-
жде, т.е. коллеги снова проголосуют против его предложе-
178
Четвертое письмо
ний; это вызовет у него только сочувственную усмешку по
поводу непросвещенности его коллег: «Ремесленники, ко-
торые не имеют ни малейшего представления о настоящей
науке».
Через несколько недель или месяцев публикуется со-
чинение, в котором их взгляды подвергаются критике как
«заблуждение» практикующих юристов. Поэтому не сто-
ит удивляться тому, что он все меньше обращает внима-
ние на отношения с коллегами и судебные постановле-
ния, и каждый раз, когда он вынужден ими заниматься,
он ощущает себя Пегасом под ярмом.
Так вот, Пегасом по гражданским делам был мой
асессор.
Чем меньше он в присутствии нашего начальника при-
менял на деле свои «юридические выверты», как тот на-
зывал его теоретические изыскания, тем более желанной
была для него возможность применить на деле свою тео-
рию, когда ответственность за принятие решений ложи-
лась на него одного.
Петер Хабермайер должен был ощутить на собствен-
ной шкуре, что это значило!
Ответчик вступил во владение имуществом насильст-
венным путем и в то же время признавал в истце факти-
ческого владельца имущества, но при этом он только ос-
паривал права того в качестве юридического владельца,
или точнее: момент, когда согласно теории Савиньи по-
следнего следует отличать от первого: animus do mini [воля
обладать вещью как своей собственностью].
Поскольку иск был признан не summariissimum [ус-
коренное расследование], a possess ordinarium [право-
вой спор о владении], то не оставалось ничего друго-
го, как потребовать от истца подтверждения того, что
он является юридическим владельцем, как это требует-
ся в соответствии со статусом animus domini; презумпция
последнего к выгоде владельца была и остается мне неиз-
179
Смешное и серьезное в юриспруденции
вестной. В этом духе я и составил определение по доказа-
тельной части, что «истец владел земельными угодьями
в том же смысле, как это делает владелец имущества»;
мой асессор одобрил проект — и в таком виде решение
было оглашено. Правда, истец подал на апелляцию, но,
к несчастью, судебные органы оставили решение без из-
менений; постановление касательно предъявления до-
казательств владения имуществом осталось без изме-
нений.
Итак, Петер Хабермайер должен был подтвердить
свое animus domini, и только теперь, когда доказательст-
во права собственности оказалось в центре внимания, я
понял, что я наделал. Поскольку я пишу для юристов,
то мне нет нужды объяснять, почему истцу не удалось
бы представить доказательства права собственности на
имущество. Попробуй-ка докажи, что, когда крестья-
нин возделывает свою землю, он осуществляет animus
dominil Посмотрите на две кучи навоза, на два стога се-
на, управляется ли одна из них detentor [держатель, об-
ладатель фактической властью над вещью], а другая —
possessor [владелец]? Если требование animus в каких-то
сферах должно иметь смысл, практическую полезность,
то оно должно быть связано с владением имуществом
и вместе с ним утрачиваться. Как еще, если арендатор
вопреки всем теориям посмеет захотеть иметь animus
domini, и наоборот, действительный юридический владе-
лец имущества по ошибке откажется от статуса animus!
Тогда теория заявит: это положение недействительно!
Но если оно не действует, если каждый фактический или
юридический владелец всегда имеет намерение обладать
имуществом, которым он должен иметь право владеть,
то к чему это требование animus domini! В этом случае
мне это требование теории представляется не более чем
безвольным сопровождением юридически оформленно-
го владения имуществом — его пустой тенью, и делать от
180
Четвертое письмо
нее зависимым бытие и небытие владения кажется мне
ничем не лучше, как если бы человек хотел сказать: не-
зависимо от того, является ли плод творения двуногим
или четвероногим, решающим фактором является ко-
личество ног у его тени; если бы солнце светило все
время, то только при этом условии такой подход имел
бы смысл!
Так я мысленно навсегда исцелился от идеи об animus
domini. Петеру Хабермайеру эта терапия стоила 373 тале-
ра. О том, что наряду с проигранным процессом на него
были возложены расходы на судебную процедуру, мож-
но не упоминать. Для меня же эта сумма не была окон-
чательно потерянной, поскольку я упредил одного или
другого из Ваших читателей, что деньги в конце концов
будут потрачены не зря. Так устроен мир, что юристы
и врачи набираются опыта, а тяжущиеся стороны и па-
циенты вынуждены платить за это деньги; — себя мож-
но утешить лишь тем, что эти средства пойдут на пользу
человечеству и науке. Те многие неприятные часы, ко-
торые это дело мне тем не менее причинило, были урав-
новешены той пользой, которую оно мне принесло, так
как благодаря ему, должен признаться, я окончатель-
но порвал оковы теории — раз и навсегда. Этому, прав-
да, изрядно посодействовал мой старый судья, так как
он не упускал возможности при каждом удобном случае
напомнить мне об этом деле, и если у меня вдруг сно-
ва возникали признаки припадка нездорового теорети-
зирования, то из его уст звучал только один вопрос: «Вы
хотите снова похабермайерить»? Это выражение я пе-
ренял у него давно, и так и называю тот большой пери-
од моей жизни, который закончился вместе с делом Ха-
бермайера — период Хабермайера. Если кто-
нибудь не может найти названия для подобного дела, я
предлагаю свое.
181
Смешное и серьезное в юриспруденции
Пятое письмо143
Заявления Фолькмара о реформе
юридического образования и экзаменов.
В связи с обоими последующими письмами я считаю
необходимым опубликовать здесь заявления Фолькмара.
Заявление советника юстиции Фолькмара в Берлине
на Дне немецких юристов (1863 год):
«Участники Дня юриста в Берлине хотели бы ясно вы-
разить свою убежденность в следующем:
Юридическое образование в университетах требует
дальнейшего развития. Нам представляется, что этот про-
цесс должен соответствовать следующим требованиям:
1.	Следует обращать больше внимания на экзегезу и
историю юридической литературы, чем это до сих пор
имело место.
2.	При назначении на место профессора следует боль-
шее значение придавать практической подготовке до-
цента.
3.	Потребность студентов-юристов в практике следует
удовлетворять посредством создания юридического прак-
тического центра, подобного медицинскому.
4.	Срок обучения следует увеличить до четырех лет.
5.	Достаточно ввести единый экзамен. В нем принимают
участие в одинаковом составе в качестве экзаменаторов:
а)	доценты факультета вне зависимости от того, явля-
ются ли они постоянными, приглашенными сотрудника-
ми или приват-доцентами,
б)	члены суда,
в)	практикующие адвокаты.
6.	Collegia publica выбирает оптимальное время для за-
нятий.
143 «Дойче Герихтсцайтунг», год выпуска V, 1863 год, номера 35 и
36.
182
Пятое письмо
7.	Свобода в учении столь же необходима, как и сво-
бода обучения. В силу этого сразу же отпадает:
—	любое принуждение на занятиях, любые монопо-
лии местных университетов;
—	упадок института приват-доцентов.
Руководствуясь вышеназванными мотивами, я хотел
бы отметить следующее.
Как много практикующих юристов не имеют времени
и возможности посещать занятия приват-доцентов, но
они были бы усердными слушателями (Publicum), кото-
рые давали бы импульс, стимул к дальнейшему разви-
тию. Именно публика (Publicum) дает преподавателю мо-
тивацию применять на практике docendo discimus [обучая
обучаемся] и обсуждать во время занятия в том числе та-
кие темы, которые ему не досконально известны, кото-
рые ему самому не до конца ясны. Он читает в Dio 60.33 о
том, как Клавдий приказал Юлия Галлия бросить в Тибр
за то, что тот выступал перед консульским трибуналом
открыто и искренне, как при этом Домиций Афр отка-
зался оказать содействие, говоря: «Кто тебе сказал, что я —
лучший пловец, чем покоритель галлов?» — и продолжает
вместе с публикой (Publicum) исследовать вопросы адво-
катуры.
У Макробия он читает следующие слова: Ego taceo, non
estenim facile in eum scribere, qui potest proscribere etc [я не
хочу писать против тех, которые могут вписать меня в про-
скрипционный список]144, он ищет публично (publice) ре-
шение проблемы прокуратуры».
Вы правы, мой дорогой: заявления Фолькмара совер-
шенно соответствуют моей точке зрения, и я должен был
воспользоваться благоприятной возможностью, которую
они мне предоставляют, чтобы тоже высказать свою точ-
ку зрения на то, как и где следовало бы осуществить пре-
144 Сатурналии. II, 4, 21. — Примеч. сост.
183
Смешное и серьезное в юриспруденции
образования в нашей юриспруденции, чтобы ее более
эффективно применять, чем я до сих пор, просто пере-
нявший удобную роль вечного хулителя, и уже возвыси-
лись голоса о том, что в моей критике нет ни капли прав-
ды, они относятся к моим сочинениям исключительно
негативно. Чего требовать от порицателя, как не того,
чтобы он сам работал лучше; поскольку критиканы обыч-
но не заботятся об этом, но хотя бы он мог бы указать,
как другие могли бы сделать это лучше. И мог ли поя-
виться для меня более удачный момент, чем тот, когда
«Объединенные силы немецких юристов», как автор за-
явлений называет День немецких юристов, когда юри-
сты, имеющие скромные заслуги в это области, собира-
ются вместе, в то время как общий совет немецких кня-
зей решает во Франкфурте судьбу Германии? Счастье
нам, что мы живем в такое время, когда происходят та-
кие вещи, счастлив тот, кто тоже призван возвысить свой
голос и имеет возможность принять участие в реальных
делах; и презрение тем, кто отказывается от такой воз-
можности из-за удобства или страха.
И тем не менее — я хочу Вам теперь в этом признать-
ся — я поначалу тянул время и колебался, прежде чем по-
шел навстречу Вашим пожеланиям. Заявление Фольк-
мара, по правде говоря, показалось мне опередившим
жизненные реалии на несколько лет; он обрядил меня
в шкуру охотника, у которого дичь после долгой погони
наконец идет на мушку, но ружье пока не заряжено. Гос-
подин Фолькмар стоит у истоков моего последнего пись-
ма, в то время как я сам занимаюсь составлением пятого.
Или по-другому, если это вызывает у Вас неясности: я со
своей стороны занимался все время симптомами, причи-
нами заболевания, природой зла, в то время как это заяв-
ление указывает на пути избавления от болезни: методы
лечения. Это справедливое наказание за мою медлитель-
ность. Если бы я позволил Вам выпускать мои письма
184
Пятое письмо
чаще, то я мог бы завершить уже одиннадцать писем и в
двенадцатом письме встретиться с господином Фолькма-
ром. Но события не ждут, особенно если, как теперь, воз-
никает вопрос, который справедливо описывается авто-
ром как острый, — острый также в том смысле, что мно-
гие могли обжечь об него себе пальцы. Через несколько
дней удалось перевести этот вопрос в плоскость перего-
воров, и я хочу, который на этот раз вынужден был отсут-
ствовать на Дне юриста, появиться с моим двенадцатым
письмом не post festum [после праздника] и, таким обра-
зом, упустить исторический момент, который в жизни
никогда не сможет повториться, а уже теперь должен вы-
ступить со своим двенадцатым письмом, несмотря на все
мысли о систематичности изложения. Многие врачи не
сделали бы этого лучше! Если бы они попросили о лекар-
стве, поставив сначала совершенно безрадостный про-
гноз и диагноз, ясно осознавая природу заболевания. Но
пациент не может ждать, он хочет лекарства, и ему про-
писывают лакричную воду или что-то подобное.
Что-то более значительное, чем лакричная вода, я вам
сейчас тоже не могу предложить; не столько потому, что
у меня самого больше ничего не было бы — на худой ко-
нец я мог бы раздобыть что-нибудь получше, — сколько
потому, что тот, кто его должен принять, к сожалению,
якобы не в состоянии перенести что-либо другое. Кто бу-
дет в Майнце среди друзей и приятных вещей, которых
каждый там ожидает встретить, иметь желание прочитать
серьезные заявления Фолькмара, в то время как там мно-
го литературы обнаруживается для чтения, если читателю
нравится это занятие? Не постигнет ли та же самая участь
и мое письмо, которой ему вряд ли удастся избежать, да-
же если оно будет опубликовано, и, как обычно, будет
распространено щедрой рукой; вряд ли оно сможет избе-
жать своей участи, в которой необходимая оборона в жиз-
ни осуществляется посредством затопления книжной
185
Смешное и серьезное в юриспруденции
продукцией, при котором люди отбрасывают книгу, не
прочитав и страницы; тогда мне не остается другого сред-
ства, как приспосабливаться к голосам и условиям, кото-
рые будут править бал в Майнце в эти дни. Нужно под-
стегнуть интерес читателей подобно водке, о которой ска-
зано в одном известном произведении:
Стаканчик водки, между прочим,
В полночный час не повредит,
и в тот же полночный час, когда добропорядочный уча-
стник Дня юриста после насыщенного трудового дня с
отяжелевшими ногами и затуманенным сознанием ста-
нет искать свой лагерь, можно привлечь его внимание.
Для чего вообще нужно письмо? Майнцевские дни
предназначены для обмена живым словом. Я уже давно
ощущал в себе стремление выступить однажды с речью
на Дне юристов, чтобы уехать потом оттуда увенчанным
славой и с помощью стенограмм своего выступления со-
хранить свое имя в памяти людей даже в самых отдален-
ных уголках мира. К сожалению, у меня отсутствует одно
качество, которым в избытке обладают многие другие —
мужество, или, точнее, решение выступить всегда прихо-
дило ко мне невовремя, так как мое решение выступить
с речью всегда в решающий момент совпадало с таким же
желанием почтенных членов Дня юриста, которым каж-
дое заседание казалось слишком длинным и каждая уют-
ная встреча — слишком короткой, прервать меня; как
только губительные слова «Конец! Конец! были произне-
сены, из-за требований протокола приходится пожертво-
вать всем Вашим вкладом в обсуждение. Но на этот раз
Вы не заставите меня замолчать! Еще в самом начале я
заявляю о том, что беру слово.
Председатель: Неизвестный попросил слова.
Неизвестный: Уважаемые господа! После пре-
восходного доклада, который нам только что прочитал
186
Пятое письмо
господин Пипмайер, мне будет нелегко взять слово, да
еще по поводу вопроса, значение которого я не переоце-
ниваю, когда называю его жизненно важным вопросом
для профессии нашей науки. Возвращаться к тем же пунк-
там, которые были освещены господином оратором в
предыдущей речи, означало бы испытывать Ваше терпе-
ние, поскольку он изложил их таким образом, что ис-
ключил возможность выступающим после него сказать
что-то лучшее или что-то новое в этой области. Поэтому
я остановлюсь на тех пунктах, которые он затронул в мень-
шей степени.
Тенденции, которые следуют из заявлений Фолькмара,
можно назвать «облагораживанием юридического образо-
вания». О Боже! Признаемся открыто: наше образование
плохое! Я хотел бы пожелать, чтобы и господин заявитель
набрался мужества высказать это открыто, вместо того что-
бы просто заставлять нас жить догадками и позволять нам
читать между строк. Нельзя устроить баню, не намочив го-
лову, — сухое мытье до настоящего момента еще не откры-
то, и тот, кто желает приступить к реформам, должен при-
ступать к делу, берясь за него не кончиками пальцев и не
наряжаясь в лакированные ботинки, а с крепкими кулака-
ми; меньше всего следовало бы такому человеку завершать
свою речь словами о том, что он «заберет свое заявление
назад, если...» и т.д. и т.п.
Итак, наше образование является плохим, но оно
должно и оно может быть облагорожено. Кто не преис-
полнится сразу этой радостной уверенностью, когда он
увидит успехи, которыми могут быть увенчаны попытки
улучшить наше образование в тех областях, которые на-
ходятся под глубоким влиянием раздоров? Неужели то,
что удалось фермерам, окажется для нас слишком труд-
ным? Ведь удалось посредством культуры разведения
улучшить качество овечьей шерсти (беспокойство в за-
ле собрания), стало возможным разводить животных на
187
Смешное и серьезное в юриспруденции
мясо, молоко, шерсть, кость. Разве не должны и мы ока-
заться в силах (беспокойство нарастает) благодаря со-
ответствующим изменениям в юридическом «питании»
создавать зрелого ученика Фемиды, лысую кожу теории,
в которой он, замерзая, вступает в практическую жизнь,
заменить солидной шубой, которая будет защищать его
от любых бедствий, связанных с непогодой? (повсюду
стук мебели и ворчание)
Тем временем я перехожу к предложениям, которые
заявитель составил для этой цели, и теперь я могу срав-
нить свое положение с ситуацией, в которой оказался не-
верующий посетитель святого источника, которому врач,
специализирующийся на целебных водах, сделал целый
ряд предписаний. Вы знаете, уважаемые господа, что
врачи этого рода любят давать много рекомендаций: тут
будет запрещено вино, пиво, чай, масло, фрукты и что
угодно; тут гостю целебных вод будет предписано спать
определенное количество часов, но не после и не до еды
и т.д.; короче говоря, на все, включая любые мелочи, в
его жизни будут придуманы строгое расписание и прави-
ла. Скептик, правда, скоро узнает на собственном опыте,
что он не нуждается в столь строгом ригоризме, и в один
прекрасный момент врач ему признается, что он был
прав и что все эти предписания предназначены только
для того, чтобы подыгрывать нравам верующих в пред-
писания пациентов. Таким же образом я различаю среди
предложений подателя заявлений те, которые действи-
тельно серьезны, — к таковым я отношу соображения о
расширении места практики в юридическом образова-
нии и об экзаменах, — и те, которые приняты только для
импонирования или декорации, — к последним я отношу
соображения о юридической литературе, Pub Пса, Exegetica,
продление сроков обучения до четырех лет. Эта в высшей
степени либеральная концепция, в центре которой лежат
интересы чистой науки, призвана закрыть рот любому,
188
Пятое письмо
кто может заподозрить опасность для нее в его предложе-
ниях о реформе. Я констатирую факт, что он полностью
достиг этой цели и что его идеи были с большим удовле-
творением приняты в первую очередь в научных кругах.
Учащиеся, которым я дал возможность высказаться, пре-
бывали в радостном возбуждении по поводу увеличения
времени обучения, и многие из них умоляли меня от-
стаивать этот пункт со всей возможной энергичностью.
Именно эти студенты считали, что трехлетнего курса со-
вершенно недостаточно для тех целей, которые они надея-
лись воплотить в жизнь после его окончания145; особенно
короткими были те части курса, где все еще существует
давление совета, и они были уверены, что если эта пробле-
ма будет решена в соответствии с заявлением, т.е. акаде-
мическое трехлетие превратится в четырехлетие, то они
без труда будут справляться со своими заданиями. В на-
граду за это они готовы признать необходимость и изу-
чать со всей любовью «самое драгоценное — философию
права, естественное право» и забросить лекции по исто-
рии юридической литературы, экзегетику и Publica всех
видов, предполагая, что их необязательно посещать и что
их не будут экзаменовать по этим предметам. Таким об-
разом, эта часть публики уже была за нас, уважаемые гос-
пода, и это не так мало, поскольку будущее принадлежит
тому, за кем идет молодежь (голоса: «Абсолютно верно!
Браво!»)
Преподаватели, с которыми я разговаривал, тоже бы-
ли в большинстве своем очень удовлетворены; особенно
приват-доценты были рады тому, что согласно заявле-
145 «Вы (кандидаты) не учились на первом курсе, поскольку вы, бу-
дучи охваченными напряжением, связанным с вступительными экза-
менами, хотели насладиться академической свободой в полной мере.
Вы не учились на втором курсе, потому что должны были отслужить в
армии. Вы не учились на третьем курсе, поскольку готовились к выпу-
скному экзамену».
189
Смешное и серьезное в юриспруденции
нию их предполагалось принять в экзаменационную ко-
миссию, а также созданию двух новых профессорских
позиций — экзегетики и истории литературы, что в Гер-
мании и Швейцарии создаст значительное число новых
рабочих мест. Сейчас Вам вряд ли захочется много знать
о рекомендациях, которые автор заявлений дает публике.
Почти все из них уже были обнаружены. Нужно было
только задавать вопросы, которые «до последнего време-
ни были не совсем знакомы, не были достаточно ясны»,
с чем был связан известный инцидент, о котором где-то
был услышан подходящий анекдот, — и «человек начина-
ет заниматься на публике определенной темой». Публи-
ка думает, что не следует выбирать в качестве цели обсу-
ждения сочинения о Dio Cassius или Macrobius — книги,
которые считается необходимым читать; наоборот, было
бы достаточно выбрать обыденное чтение: даже газету,
информационный листок, роман, в особенности совре-
менно-юридический, чтобы вызвать интерес публики.
Но чтобы собирать публику, нужно иметь публику,
которая хочет слушать, и присутствующие на Дне
юриста опасались, что будет позволено признать справед-
ливым указание, сделанное автором заявлений в отноше-
нии практикующих юристов, «которым обстоятельства и
отсутствие времени не позволяют посещать частные семи-
нары»; последние почувствовали бы себя значительно
увереннее, если бы, следуя рекомендации заявителя, по-
ставили бы себя на время в положение слушателей.
Если бы мне самому предстояло высказать свои док-
тринерские предложения, то я должен был бы решитель-
но высказаться против этого. Какой врач будет предпи-
сывать пациенту, который не переносит теплых ванн,
пребывать в этих ваннах еще дольше, чем раньше, да еще
постепенно повышая в них температуру? Пациентом здесь
является студент, а теплые ванны — лекциями по теории.
С продлением периода обучения до четырех лет, введе-
190
Пятое письмо
нием истории литературы, естественного права и экзеге-
тики пациент все больше погружается в теорию — недуг,
который мы обязаны излечить, обостряется, вместо того
чтобы отступать!
Уважаемые господа! Нашему пациенту нужно как раз
обратное (совершенно правильно!): охлаждение, прохлад-
ные обертывания, лед на голову, пиявки, чтобы он снова
пришел в себя, чтобы его можно было бы без опасений
вывести на свежий воздух юридической практики. Обу-
чение должно иметь большую практическую направлен-
ность, предложение о том, что юриспруденция является
практической наукой, должно стать реальностью. Деба-
ты, которые велись на эту тему до настоящего времени,
принесли много полезного, что я хотел бы использовать
в собственных интересах два пункта, которые, по моему
мнению, еще не были полностью исчерпаны: речь идет
об учреждении для студенческой юридической практики
и сокращении количества экзаменов до одного.
Идея учреждения для студенческой юридической прак-
тики, как я имел возможность наблюдать, многих удиви-
ла, меня же самого она не потрясла никоим образом.
Мне представляется очень важным рассматривать это
предложение в связи с историей развития нашей науки;
при этом условии оно не возникнет как нечто неожидан-
ное, абсолютно новое, но как некое необходимое усло-
вие развития науки прежнего времени, в определенной
мере, ее завершающий этап и кульминационный пункт,
и я утверждаю: если бы заявитель не высказался бы об
этом, то это сделал бы кто-нибудь другой, я бы это сде-
лал. Господа! В любой науке бывают периоды, когда ей
самой становится тесно в заданных рамках, и она рвется
на свободу, чтобы освежиться и отдохнуть, независимо
от того, провел ли исследователь целый день за письмен-
ным столом; она хотела бы смены деятельности, делать
подарки, ей необходимо отправиться в путешествие, что-
191
Смешное и серьезное в юриспруденции
бы отдохнуть. Я называю это путешествием наук. Оттуда
она отправляется к своим соседям и подругам, остается
у них на некоторое время, получает новые впечатления и
каждый день видит что-то новое, а затем возвращается
домой, посвежевшая, окрепшая и обогатившаяся новы-
ми воззрениями. Так живала, например, наука о природе
у философии во времена натурфилософии, в средние ве-
ка так философия гостила у теологии; о прочих примерах
умолчим. Таким же образом наша юридическая наука
испытывала потребность нанести визит своим сестрам,
прежде — преимущественно истории, филологии, фило-
софии, а в последнее десятилетие — естественным нау-
кам и медицине, и современную фазу в истории развития
науки уже можно было бы назвать естественно-науч-
ной, — но фаза, называемая «естесвенно— научным мето-
дом», уже имеется в истории юриспруденции146, — или луч-
ше обозначить ее как медицинский период.
Но следует ли образованному юристу сегодня подвергать
юридические институты анатомическому и физиологи-
ческому исследованию для того, чтобы лучше понимать
их суть? Мы, практикующие юристы, в нашей профес-
сиональной деятельности не можем обойтись без меди-
цины. Мы рассекаем юридический казус подобно луч-
шим анатомам, так же как и врачам, нам нужен д и а г -
н о з и сопровождающие обстоятельства. Где можно
овладеть этим юридико-медицинским образованием, как
не в практическом центре? Заявление об организации та-
кого учреждения совершенно не должно удивлять, удив-
ляться следует как раз тому, что это вопрос не был по-
ставлен раньше. Это заявление требует дополнения и до-
работки, о которых я буду иметь честь сообщить Вам в
дальнейшем.
146 Намек на мою работу «Дух римского права», том II, часть 2, § 41.
То же в дальнейшем.
192
Пятое письмо
Обучение будущих медиков, которое все еще должно
представляться нам образцом, как известно, не начина-
ется сразу с работы в практическом центре, а с теорети-
ческих предметов. Для лекций, носящих инструктирую-
щий характер, требуется организовать собрания самого
разного типа: анатомическое, патолого-анатомическое,
физиологическое, фармакологическое и т.д. Мне кажет-
ся, что формирование воззрений, в том числе посредст-
вом таких собраний, является совершенно необходимым
для юридического образования. Убеждение в необходи-
мости этих собраний и проводимого в их духе обучения
укрепляется благодаря собственному опыту моих уни-
верситетских лет. Преподаватель, у которого я проходил
курс пандектного права, был не только блестящим спе-
циалистом в этой области, но и заядлым любителем ню-
хательного табака, и поэтому его золотая табакерка все-
гда стояла перед ним на кафедре. Была ли эта чисто
внешняя или та глубокая внутренняя близость, которая
связывала его с этой табакеркой, но так и или иначе все
правовые действия, которые совершали Мевий и Тиций
на протяжении всего семестра, были связаны с этой ко-
робочкой, и с той же уверенностью, с которой мы могли
ожидать, что в новом деле мы снова увидим Мевия и Ти-
ция, мы могли предполагать, что табакерка будет объек-
том их очередного конфликта; было похоже, что наш
преподаватель чувствовал, что чтобы установить равно-
весие между прошлым и настоящим, следует противо-
поставить античным действующим лицам правовых слу-
чаев совершенно современный объект спора. Если Ти-
ций оказывался в той ситуации, когда он должен был
отдать что-то Мевию в виде залога, то это была непре-
менно золотая коробочка; если он хотел что-то одолжить,
приобрести, подарить, завещать, заключить анонимный
договор, повсюду появлялась эта коробочка, как будто
нужно было уверовать в то, что торговля и образ жизни в
193
Смешное и серьезное в юриспруденции
Древнем Риме и интересы жизни римлян вращались ис-
ключительно вокруг табака и табакерок. Иногда коро-
бочка перепрыгивала сама себя и превращалась в praedium
rusticum или urbanum, чтобы разъяснить нам сервитуты,
формы ипотеки и другие правовые действия в отноше-
нии земельной собственности. Это неисчислимое много-
образие демонстрируемого объекта таило в себе также
опасности, и по поводу одного моего знакомого, вместе
с которым я изучал пандектное право, я рискну заявить,
что эта коробочка помешала ему стать солидным юри-
стом. Вечное однообразие объекта, к которому были при-
кованы его внимательные глаза с такой неослабевающей
жаждой знаний, что он с жадным взглядом поглощал все
новые знания; при этом различия в правовых отношени-
ях не стали ему ближе, его внимание неизменно шло го-
раздо дальше определений и коробочки, и к концу учебы
у него почти ничего не удержалось в памяти, кроме коро-
бочки. Точно так же, как и к концу семестра. Сумма всех
его знаний сводилась к коробочке — коробочка стала
высшим проявлением и одновременно могилой всех его
знаний.
Этот опыт, уважаемые господа, навел меня на мысль,
что для наглядного обучения необходимы различные объ-
екты для демонстрации, и, развивая этот тезис, я наткнул-
ся на идею, которую имею честь сейчас Вам зачитать.
В каждом немецком университете для развития на-
глядного обучения должен быть основан юридический
демонстрационный кабинет или музей. Таковой должен
быть разбит на два отдела: один для объектов права, дру-
гой — для субъектов права; оба отдела предоставляются в
распоряжение педагога с целью обучения. Кабинет с объ-
ектами охватывает только движимое имущество, но зато
в такой полноте всех его вилов, что неприятности, по-
добные тем, которые я описал выше, могут быть в основе
своей предотвращены. Обучение с помощью наглядных
194
Пятое письмо
примеров при рассмотрении категорий, связанных с вла-
дением недвижимым имуществом, например respublicae,
церковных земель, собственности на землю, сервитутов
и наследственной аренды земли, осуществляется пос-
редством экскурсии по соседским владениям. Ведущая
идея при организации собрания состоит в том, что для
каждого понятия, для каждой формы правовых отноше-
ний выбирается и присваивается подходящий объект, с
тем чтобы оба — понятие и объект — в ходе лекции вос-
принимались слушателями как единое целое. Если бы
этот искусный мнемотехнический прием сработал, то
термины запомнились бы очень легко и надолго. Пред-
ставим себе, что в качестве объекта commodatum [вещи,
данной взаймы] была бы выбрана книга, тогда каждая
книга, которая попадется студенту на глаза, будет у него
вызывать ассоциации с этим юридическим действием;
вместе с объектом врежется в память и сам термин. На
всех этих объектах будут твердые этикетки, а сами пред-
меты будут расположены в систематическом порядке.
Что касается институций и пандектов, то сначала долж-
ны быть продемонстрированы вещи общего порядка:
простые и составные, главные и второстепенные предме-
ты, принадлежности, фрукты, заменимые вещи и потреб-
ляемые вещи. Тот, кто увидел бы такое собрание только
однажды, был бы уже только благодаря простой наблю-
дательности застрахован от путаницы или ошибочного
применения терминов. Кроме того, можно предоставить
слушателям после лекции дополнительный час для более
внимательного ознакомления с демонстрируемыми экс-
понатами и вообще предоставить кабинет для свободно-
го посещения в любое время.
То, что железные гвозди, свечи, дрова и т.д. относятся
к предметам потребления, должен бы запомнить навсе-
гда любой школьник, которого учили таким образом.
При этом я вспоминаю один оживленный спор с одним
195
Смешное и серьезное в юриспруденции
из моих знакомых студенческих лет по поводу того, отно-
сится ли любой предмет к классу съедобных, как тогда
говорили, был бы причисляем, поскольку железные гвоз-
ди, свечи и дрова не предназначены для еды.
После объектов общего порядка наступает черед пред-
метов частного порядка, например, находящихся в собст-
венности инструктирующей коллекции для изучения
оценочных работ и спецификации; для последней два
предмета: исходный и специфицированный. Для облига-
ционного права приходилось бы на каждый вид договора
или особенно интересные юридические дела по одному
объекту; так, следовало бы представить в полной мере
различные разновидности договоров купли-продажи:
приобретения с испытательным сроком, покупки per
aversionem [оптом], per mensuram [вразвес] и т.д.; для по-
купки наследного имущества можно сэкономить на из-
держках, отделив наследство из наследственного права; в
остальном же не следует использовать один и тот же пред-
мет для двух разных видов правовых отношений, чтобы
избежать путаницы; напротив, рекомендуется для мно-
гих видов правовых отношений использовать одинако-
вые демонстрационные объекты, один из которых выра-
жает нормальные отношения, а другой указывает на опас-
ности анормального их развития, подобно тому как в
ходе изучения анатомии врач противопоставляет перед
учениками патологические проявления нормальному раз-
витию организма. Например, одна из ссудных книг пред-
ставляла бы, как была выдана ссуда и как возвращен долг,
а другая, с чернильным пятном, свидетельствовала бы о
том, что получатель ссуду вовремя не вернул.
Я не хотел бы Вас утомлять, уважаемые господа, даль-
нейшим нагромождением примеров. Тем же образом,
как здесь на примере пандектного права, идея демонст-
рационного кабинета могла бы быть осуществлена и в от-
ношении других видов права, например для вексельного
196
Пятое письмо
права, где благодаря размещению формуляров можно бу-
дет сделать наглядными различные формы векселей и
процесс их оборота.
Такой кабинет, хорошо спланированный, полностью
укомплектованный и правильно используемый, должен
был бы творить чудеса, и он бы незаметно и без особых
трудностей вошел бы в жизнь наших студентов. Расходы
не были бы совершенно невыносимыми, и они с лихвой
окупились бы благодаря его огромной пользе. Наиболее
дорогими экспонатами стали бы демонстрируемые жи-
вотные, даже из тех соображений, что они являются на-
дежным капиталом. Тем не менее в животных не должно
быть недостатка: для contractus socidae [наем вещи с обя-
зательством вернуть ее или в случае пропажи, условлен-
ную денежную сумму] — «железный скот» [eisemes Vieh]147,
для actiones aedilitiae [иск из-за скрытых пороков] — ло-
шадь с каким-нибудь изъяном, например страдающая
бешенством; для actio depauperie [иск о возмещение вре-
да против четвероногого, причинившего вред] — несколь-
ко животных с отклонениями от естественного состоя-
ния naturam sui generis [свойственный данному роду], ко-
торые, так же как и лошадь, должны предлагаться по
более низкой цене, для представления образа usufructus
[вещное право лично пользоваться чужой непотребляе-
мой вещью] — овца с ягненком; для представления об-
147 Бенедикт Николаевич Фрезе в книге «Очерки греко-египетского
права» (Ярославль. 1912. С. 208), разъясняя смысл contractus socidae, пи-
шет: «в недавно опубликованном папирусе говорится, что кем-то на-
нимается 56 коз на два года. В виде вознаграждения уплачивается на-
нимателем ежегодно 14 козлят. По истечении срока найма он должен
возвратить 56 коз такого же рода. Уже из этого видно, что наниматель
является должником in genere [вещи, наделенные родовыми признака-
ми]. Еще яснее это становится из того, что сами козы обозначены как
«бессмертные». Этим выражается та же мысль, как и в известной немец-
кой поговорке: Eisem Vieh stirbt nicht [железный скот не умирает]». —
Примеч. сост.
197
Смешное и серьезное в юриспруденции
щих понятий в качестве примера возьмем овчарок как
universitas rerum distantium [совокупность нескольких са-
мостоятельных вещей, объединенных для общей цели
(стадо)], которых следовало бы из соображений эконо-
мии использовать как средство, прокладывающее мост
между демонстрацией и формированием у зрителей соб-
ственных взглядов.
Второе отделение моей коллекции — кабинет субъек-
тов права, в котором были бы представлены необходи-
мые материалы по этой теме, был бы представлен, не-
смотря на то, что его создание было бы сопряжено с боль-
шими трудностями и что в планировании и полноте, как
мне это мысленно представляется, его в ближайшее вре-
мя едва ли удастся реализовать. Несмотря на это, я не смо-
гу удержаться от того, чтобы не изложить хотя бы свои
идеи об этом прямо сейчас, даже если их воплощение со-
стоится лишь столетия спустя!
Цель кабинета или институционного объекта состоя-
ла бы в том, чтобы наглядно представить перед взглядом
слушателей судебные дела от начала и до конца. Они за-
ключали бы контракты, завещания, кодицилы, представ-
ляли бы сделки по обмену, вели бы дела, отклоняли по-
казания свидетелей, подписывали бы документы, зачи-
тывали бы приговоры, совершали бы правонарушения и
преступления — короче говоря, все то, что возможно в
области права. Сэкономить средства можно было бы так,
как это делается на маленьких сценических площадках,
доверить исполнять несколько ролей одному и тому же
человеку; так, например, с помощью ролей продавца и
покупателя институций можно создать образы арендода-
теля и арендатора, коммоданта и коммодатария и т.д.,
т.е. все соглашения, заключаемые между двумя сторона-
ми; только для односторонних договоров — с целью про-
демонстрировать различия между двусторонним и одно-
сторонним соглашением — нужно выставить двух других
198
Пятое письмо
актеров, которые, помимо этого, помогают представить
другие односторонние сделки, например составление за-
вещания, принятие наследства, которые обязательно
должны отличаться по внешним признакам от представ-
лявших двусторонние соглашения; наиболее подходя-
щим вариантом было бы использовать контраст худобы
и полноты. Но, несмотря на это упрощение, количество
задействованных исполнителей будет довольно значи-
тельным. Совершенно необходимым является, по моему
убеждению, следующее. Прежде всего для судебного про-
цесса необходимы судья, защитники и прокуроры, необ-
ходимое количество свидетелей — способные, неспособ-
ные, подозрительные — и судебный исполнитель. Лиц,
названных первыми, следует также использовать в целях
экономии средств как в уголовных, так и в гражданских
процессах второй и третьей инстанций; при рассмотре-
нии синдикальной жалобы, когда было бы необходимо
участие двух судей, judex qui litem suam fecerit [судья, кото-
рый делает тяжбу своей148] может быть представлен ка-
ким-нибудь подходящих лицом из института; что касает-
ся присяжных заседателей, то следовало бы, поскольку
сотрудников и студентов института недостаточно, для
каждого отдельного дела нанимать временных служащих.
В том, что касается частного права, для представления
дел из общей части следует представить различные воз-
растные периоды, infans [неговорящий, малолетний ни-
же 7 лет] (новорожденного могла бы представлять жен-
щина, которой следует взять на себя роль venter [мате-
ринское чрево; плод чрева, зародыш] при выполнении
missio ventris nomine [обеспечение наследственных прав
148 «При известных условиях (умышленного неправосудия и т.д.)
лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с
иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как
бы переносил претензию на себя». Иосиф Алексеевич Покровский. Исто-
рия римского права. СПб., 1998. С. 161. — Примеч. сост.
199
Смешное и серьезное в юриспруденции
еще не родившегося ребенка] и которую, по понятным
причинам не следует задерживать надолго, а приглашать
ее по мере необходимости). Затем infantia major [совер-
шенно неправоспособные], infantiae и pubertati proximus
[не могущие приобретать или обязываться и не отвечаю-
щие за противоправные действия], рubes [взрослые], minor
[несовершеннолетние, взрослые лица моложе 25 лет] и
major [лицо, перешедшее возраст 25 лет, совершеннолет-
нее] . Нанятые для этого люди могут подолгу находиться
в институте и переходить из одной возрастной группы в
другую. Что касается различий по полу, то, если абстра-
гироваться от гермафродитов, слушателей можно напра-
вить в анатомический кабинет; напротив, следовало бы
оборудовать несколько женских комнат, во всяком слу-
чае для незамужних и замужних, чтобы дать толкование
влюбленности, браку, приданному, иску об установле-
нию отцовства и sc. Vellejanum — при условии, что сами
исполнительницы ролей находятся в этих состояниях,
они могли бы быть также сродни missio ventris nomine
[обеспечение наследственных прав еще не родившегося
ребенка] — естественно, каждый раз в разных туалетах.
Напротив, для исполнения роли persona turpis [лица пре-
досудительного поведения или професии] при необходи-
мости следует нанять подходящего человека; не только
для того, чтобы сократить расходы, но и для привития
учащимся правильных воззрений следует предлагать эти
роли студентам и сотрудникам института. От внимания
студентов не должны ускользнуть детали оформления за-
вещания miles [воина], rusticus [крестьянина] и слепого;
за принятие furiosus [безумного] в институт я не могу хо-
датайствовать. Напротив, было бы необходимо предста-
вить diligenspaterfamilias [почтенного отца семейства] и в
качестве контраста, чтобы представить culpa lata [грубая
вина], на редкость безответственное и неаккуратное ли-
цо — это место могло бы быть занято бедным поэтом,
200
Пятое письмо
благодаря чему Общество Шиллера могло бы сослужить
службу. Из специальных разделов частного права к вы-
шеназванным лицам следует добавить тьютора и курато-
ра; в остальном можно ограничиться тем, что уже имеет-
ся. Напротив, в том, что касается уголовного права, не
должно быть недостатка в исчерпывающем материале,
так как на роли мелкого, крупного и специализирующе-
гося вора, убийцы и насильника не должен, согласно на-
шим высоким принципам, назначаться один и тот же ак-
тер (беспокойство в зале).
П резидент.Я хотел бы попросить докладчика не-
много сократить его выступление — уже приведенные им
примеры представляются мне более чем достаточными
для понимания его идеи.
Голос из зала. Как собирается выступающий
представлять absens (отсутствующего) или безвестно от-
сутствующего? (смех)
Неизвестный. Я осознаю, что существуют труд-
ности, которые могут нарушить последовательное выпол-
нение моей идеи, и определенное разочарование при
этом неизбежно. Так, например, я признаю, что пред-
ставление, в том числе юридическим лицом, целого об-
щества мне до сих пор не удавалось. Только, уважаемые
господа, это не отрицает саму идею, насколько она мо-
жет стать реальностью уже сейчас, уже сейчас может быть
принята. С какой образностью могла бы быть представ-
лена юридическая действительность слушателю юриди-
ческих курсов, если использовать только те средства, ко-
торые я назвал; какое стимулирующее действие это ока-
зало бы на его интерес и как это помогло бы ему составить
представление о предмете, усилило бы работу памяти.
Вам известно, мои господа, что многие преподаватели
права все еще придерживаются различия между тьюто-
ром и куратором, и, возможно, у вас еще свежи в памяти
воспоминания об университетских годах, как трудно бы-
201
Смешное и серьезное в юриспруденции
ло бедному студенту установить различия между ними.
Насколько было бы это понятно, если бы учитель перед
глазами слушателей стал бы демонстрировать свой аис-
toritas [авторитет], а куратору позволил бы только подать
одобрение, насколько яснее бы стало тогда, что один до-
полняет несовершенную личность, а другой участвует в
управлении имуществом. Куратор мог бы бьнь ближе к ака-
демическому образованию, которое представляет боль-
шую пользу для людей, занимающихся бизнесом. Мне-
ние о том, что несовершеннолетние не могут быть свя-
занными договорными обязательствами без согласия на
то опекуна, насчитывает множество сторонников, и не-
сколько лет назад высший апелляционный суд в Ростоке
отклонил иск предпринимателя к несовершеннолетнему
лейтенанту по поводу поставленной последнему одежды
на том основании, что при подаче заявления он пресле-
довал цель личного обогащения149. Эта точка зрения не-
понятна простому уму дилетанта. Любой официант не
постеснялся бы поинтересоваться у лейтенанта, принеся
ему бутылку заказанного вина, не является ли тот несо-
вершеннолетним, несмотря на усы, и есть ли у того на-
личные в кармане деньги, несмотря на его общеизвест-
ное блестящее финансовое положение. Являлся ли по-
следний случай несчастливой случайностью или гость
просто забыл заплатить, и поэтому несчастный офици-
ант, подав жалобу на лейтенанта, будет это делать «в мо-
мент подачи жалобы, преследуя цель личного обогаще-
ния». Следуя этой логике, врач должен был бы явиться к
пациенту ночью и убедиться прежде всего в том, что тот
не является несовершеннолетним, и если бы выясни-
лось, что пациент — несовершеннолетний, следовало бы
немедленно поднять его опекуна с кровати, чтобы полу-
149 Постановление суда опубликовано в Зенфферт, Архив для По-
становлений и т.д. Том IX, статья 26.
202
Пятое письмо
чить его разрешение на процедуры; то же самое должен
был бы делать аптекарь, прежде чем принести лекарство;
прежде чем удалось бы собрать вместе опекуна, врача и
лекарство, во многих случаях пациент успел бы прежде
отправиться в мир иной; так же и хозяину гостиницы сле-
довало бы выяснить, нет ли среди его постояльцев несо-
вершеннолетних; найдя таких, ему следовало бы либо
предложить им покинуть гостиницу, либо платить зара-
нее наличными. Ни одному портному или башмачнику
не следовало бы снимать мерку для юбки или сапог или
уж по крайней мере не выполнять работу до конца без
специального разрешения опекуна или не взяв предоп-
лату. То, что все эти добрые люди не имеют понятия о
правовых нормах до того, как они поймут на своей шку-
ре, что значит «тяжелые деньги», в чем позволяет убе-
диться повседневная жизнь. Как поучительная она может
оказаться для них, когда правовые нормы иногда, напри-
мер, на ежегодных ярмарках и общественных праздни-
ках, приобретают на глазах пластичную, драматичную
форму, ведомую нашим опекуном. Опекуну следовало
бы, как гласят наши нормы права, сопровождать нашего
лейтенанта буквально по пятам, и при выполнении им
каждого правового акта либо давать свое согласие на не-
го, либо самому доставать кошелек. Чтобы не было необ-
ходимости оказывать поддержку из-за полной несамо-
стоятельности пасынка и чтобы эта нагрузка не оказа-
лась слишком уж неподъемной, следует последнего во-
время одергивать. Не позволите ли мне привести еще не-
сколько живописных примеров этого? (Нет! Нет! К делу,
к делу! — большое волнение.)
Президент: Я вынужден попросить господина
оратора — в его собственных интересах — не отступать от
своей темы; он хотел, кажется, выступить по поводу юри-
дического практического центра — похоже, что он об
этом забыл.
203
Смешное и серьезное в юриспруденции
Неизвестный: Уважаемые господа! В действи-
тельности я неизменно придерживался темы. Какое дру-
гое дело занимает все мои мысли, как не последова-
тельное осуществление идеи создания юридического
практического центра? Как может учитель давать практи-
ческие уроки, не имея под рукой необходимого мате-
риала? И тем не менее Вы никак не можете помочь ему,
кроме как вынудить закупать все необходимое за счет соб-
ственных средств — и эти расходы оказываются более чем
значительными. Так как с помощью простой «поликли-
ники» и «амбулаторной клиники», сиречь чаще органи-
зуемых юридических экскурсий, ничего не удалось дос-
тичь. Чтобы практические занятия действительно стали
приносить плоды, кроме этого необходимо, как в случае
с медиками, требуется еще стационар, и создать его без
моего юридического кабинета невозможно. Впрочем, я
почти закончил с этой темой; теперь позвольте мне толь-
ко о д н у ремарку. Создание кабинета субъектов, или,
как я бы я его лучше назвал, юридического института,
было бы, как кажется, связано с непомерными расхода-
ми, что наши немецкие палаты с трудом будут одобрять.
Если организовать дело правильно, то оно обойдется
очень дешево. Большинство позиций может быть занято
юристами, и Вы знаете, уважаемые господа, что нам не
нужно ставить высоких целей. Многим из них приходит-
ся проработать на государство практически даром, преж-
де чем они заработают наконец 300 рейхсталеров, так что
они могут поработать и на юридический институт, и если
недостаток выручки исправить привлекательным названи-
ем, например «инструкционный или институтский совет»,
или если для каждого случая оказания услуг предусмотреть
диеты, то я не сомневаюсь, что многие претенденты со-
гласились бы провести свою практику при институте.
Другим способом сэкономить средства может быть то,
что платные вакансии едва ли будут создаваться, правда,
204
Пятое письмо
бесплатными вакансиями можно будет управлять, как это
происходит в некоторых немецких государствах. Ради
приличия можно было бы организовать несколько опла-
чиваемых вакансий, занеся их в бухгалтерский реестр как
пенсионные расходы на судей, находящихся на отдыхе,
предоставить вакантные платные места пожилым адво-
катам и потерявшим надежду приват-доцентам. Короче
говоря, я убежден, что расходы можно снизить с пользой
для института.
Теперь я рассмотрю вопрос об экзаменах.
Если я до сих пор пребывал в счастливом положении,
поддерживая заявителя и развивая дальше его идеи, то
теперь я вижу себя принужденным возразить. Прежде
всего, я совершенно далек от мысли о том, что количест-
во экзаменов следует сократить; напротив, я совершенно
уверен, что их следует увеличить. (О! О! Сильный
ропот.) Да, уважаемые господа, количество экзаменов
следует увеличить, и я нисколько не сомневаюсь в том,
что я добьюсь победы в этом вопросе, несмотря на ваши
возражения. Свою мысль я резюмирую следующим обра-
зом: экзамен вечен!
В связи с вопросом об экзамене я могу признать толь-
ко две точки зрения в качестве имеющих под собой осно-
вания: либо вообще его не проводить, либо следует его
проводить, постоянно повторяя столь долго, сколь долго
живет человек. Все остальное — лишь жалкая половинча-
тость. Поскольку экзамен либо не нужен, либо нужен.
Если согласиться с первым утверждением, то от него сле-
дует совсем отказаться; если принять последнее утвер-
ждение, то экзамен будет нужен настолько долго, сколь-
ко будут существовать причины, делающие его необходи-
мым. Цель экзамена состоит, как известно, в том, чтобы
обеспечить государству уверенность, что будущий чинов-
ник обладает требуемым объемом знаний, и если косвен-
но придерживаться последнего, их (знания) усвоил. Если
205
Смешное и серьезное в юриспруденции
бы знания оставались в распоряжении нашего разума
продолжительное время, то однократной их проверки и,
следовательно, одного экзамена было бы достаточно.
Только, к сожалению, духовная собственность имеет ту
же особенность, что и дух, а именно — уменьшаться со
временем. Если не пополнять их каждый день, то в один
прекрасный день от них практически ничего не останет-
ся. Сколькие из нас смогли бы взять на себя смелость ут-
верждать, что могут проспрягать во всех формах грече-
ский глагол тшто), хотя в школьные годы каждый из нас
мог выполнить на греческом еще много других вещей!
Что отсюда следует? Отсюда следует, что экзамен следует
повторять время от времени в течение всей жизни. Каж-
дый из нас, будь то судья или поверенный, нуждается в
определенном объеме знаний, и каждый считает своим
долгом перед государством выдержать экзамен в качест-
ве доказательства того, что это знания действительно
имеются, но какую же гарантию даст экзамен, проведен-
ный 30 или 40 лет назад, в том, что необходимый объем
знаний все еще в наличии? 40 лет назад бочонок был пе-
реполнен знаниями, но теперь в нем, возможно, уже не
осталось ни капли. Это приводит не только к первой за-
ливке, но также и к последующим. Если считается, что в
первом случае этого можно достичь только путем прину-
ждения, то почему это не нужно в последнем? Сюда до-
бавляется и другое обстоятельство. Юрист должен владеть
не только исходным капиталом своих знаний, которые он
получил в университете, он их должен приумножать, он
должен идти в ногу с передовой наукой — постоянно по-
вышать собственную квалификацию. Я вновь обращаюсь
с вопросом: какая другая гарантия, помимо периодиче-
ских проводимых экзаменов, существует для того, чтобы
подтвердить то, что он это делает?
Уважаемые господа! Простите меня за откровенность,
с которой я высказываюсь, но я говорю то, что думаю.
206
Пятое письмо
По моему мнению, это безответственно, когда государство
доверяет жизнь, честь, безопасность, имущество своих под-
данных тем, в отношении кого оно не имеет уверенности,
что эти люди не когда-нибудь в будущем, а уже сейчас об-
ладают достаточными знаниями, чтобы выполнить свои за-
дачи. С тем же правом управление железных дорог могло
бы довольствоваться однократной проверкой на пригод-
ность находящихся в его распоряжении вагонов при при-
нятии их в эксплуатацию. По тем же причинам, по кото-
рым железнодорожные вагоны проходят повторную про-
верку на пригодность, следует проводить проверку и среди
юристов, которых в определенном смысле можно сравнить
с грузовыми вагонами (голоса: «Это слишком резко — мы
запрещаем подобные сравнения!» Всеобщее волнение.)
Президент: Я вынужден призвать оратора к по-
рядку за это неподходящее сравнение. (Браво!)
Неизвестный: Уважаемые господа! Я прошу из-
винения за это сравнение, необдуманно вырвавшееся у
меня. Позвольте мне высказать еще несколько слов.
(Нет! Нет! Заканчивайте! Заканчивайте!) Уважаемые гос-
пода! Я хотел бы, по крайней мере, сделать заявление
(«Заканчивайте! Заканчивайте!» Другие голоса: «Но ему
должно быть позволено хотя бы сделать заявление!»)
Президент: Но заявление-то Вы ему позволите
сделать?
Неизвестный: Мое заявление является поправ-
кой к первому предложению параграфа 5 заявления Фольк-
мара и звучит следующим образом:
«Проверка знаний, необходимых практикую-
щим юристам, т.е. экзамен, должна периодиче-
ски повторяться независимо от их возраста и по-
ложения».
Уважаемые господа! Для того чтобы рекомендовать
это заявление, мне нечего добавить к уже сказанному.
Только вместе с разработкой этой темы идея об экзамене
207
Смешное и серьезное в юриспруденции
приобрела свое законченное логическое развитие, толь-
ко с ней она становится действительной — все прочее яв-
ляется печальной несовершенной работой. По тем же
причинам, по которым государственные органы время от
времени проверяют общественные кассы, следует прове-
рять и знания юристов; последние представляют несрав-
ненно более ценный капитал, чем содержание любой из
касс: это духовный оборотный капитал, с помощью ко-
торого государство выполняет свою наивысшую и наи-
важнейшую миссию: осуществление правосудия, сохра-
нение правопорядка. Мысль о такого рода проверке не-
сет в себе нечто величественное. Это была бы великая
инвентаризация всей юридической интеллигенции стра-
ны, одухотворенное и достойное девятнадцатого века
восстановление идеи древнеримского ценза. Каждый дол-
жен допустить возможность оценить себя, никто не дол-
жен быть исключен из этой проверки, например даже
министр юстиции. (Радостное оживление.) Что может
быть возвышеннее мысли о том, уважаемые господа, что-
бы подвергнуть министра юстиции экзамену и, возмож-
но, увидеть, как он затем будет отстранен от должности
из-за ошибочных государственно-правовых воззрений
или грубых нарушений теории искусства толкования за-
конодательства. Уважаемые господа! Распространение эк-
замена на всех без исключения государственных служащих,
а также практикующих юристов и юристов-теоретиков без
различия было бы триумфом справедливости и равенства
всех перед законом, насколько я только мог бы себе пред-
ставить эти категории во всем их величии и красоте; это
внушило бы народу такое доверие к юристам, какого они
не знали даже во времена Древнего Рима.
Теперь Вы можете меня спросить: кто же будет испол-
нять роли экзаменаторов, если все станут экзаменуемы-
ми? Нет ничего проще: требуется только перенести метод
обучения Белл-Ланкастера на экзамен — другими слова-
208
Шестое письмо
ми, экзамен является обоюдным. В один год од-
на часть нас экзаменует другую, на следующий год они ме-
няются ролями и т.д. Есть ли более высокая игра, чем ка-
ждый год всем юридическим сообществом на глазах у всей
страны — прежде всего, я предвижу, что такой экзамен бу-
дет проводиться публично — оказаться в атмосфере духов-
ной борьбы, показать себя и обратить на себя внимание!
Возможно, после этого события можно было бы устроить
национальный праздник, выпустив на помост гимнастов
или, призвав на помощь примеры из древности, провести
нечто наподобие олимпийских игр у греков или турниров
средневековья (Большое радостное оживление.)
Уважаемые господа! Вы могли бы посмеяться, и, воз-
можно, я зашел слишком далеко, пытаясь украсить свою
идею, но сама идея, а именно мысль о вечности экзамена,
имеет под собой основания и — хочется сказать больше —
она выполнима. (Ого!) Да, уважаемые господа! Ее выпол-
нить не так просто, но во многих немецких государствах
уже приступили к ее выполнению. Ведь в Пруссии уже на-
значены даже три экзамена. Чего еще не хватает для осуще-
ствления моей идеи? (Беспокойство: Заканчивайте! Закан-
чивайте!) В Китае — (Заканчивайте! Заканчивайте!)... Ува-
жаемые господа! Следует ли мне закончить свою речь на
Китае? Является ведь Германия ... («Заканчивайте! Закан-
чивайте! Заканчивайте!» Из-за сильного шума за стеногра-
фистским столом уже невозможно было разобрать послед-
него предложения оратора, только отдельные слова: эк-
замены — китайские структур ы.)
Шестое письмо150
Идея, которую я изложил в своем первом письме, ко-
торое — я это вижу к своему ужасу — увидело свет только
150 «Дойче Герихтсцайтунг». Новое издание. Том 1. С. 309 и после-
дующие. 1866 год.
209
Смешное и серьезное в юриспруденции
в номере 41 1861 года издания, вызвала интерес и полу-
чила блистательное воплощение, превзойдя все ожида-
ния. Маска «Неизвестного» стала на деле домино, за ко-
торой скрывалась целая команда дворцовых охранников,
которая посетила бал-маскарад двора и щедро угостилась
яствами из буфета; каждый повсюду совал свой нос, не
зная при этом, что делали другие. Вскоре я стал Неизвест-
ным по гражданским делам, затем по уголовным, а после
по гражданско-процессуальным вопросам151, а недавно
(тетрадь 2, с. 153) даже «extra seriem» [вне связи]. На гла-
зах у публики я делился и множился, как червь, которого
разрезали на части, каждая частичка дергалась и ползала
сама по себе, и все эти дергавшиеся и ползавшие Неиз-
вестные являются в конечном итоге мной самим. Если
бы это не было столь таинственно — быть сбитым с толку
собственным «я» и соприкасаться только с настоящими
двойниками, это можно было бы назвать завидной «судь-
бой» — размножиться таким способом, не прикладывая к
этому усилий и не преодолевая трудностей, а самому раз-
вить в себе большую литературную плодовитость. Поче-
му у Савиньи и Пухты ни разу не возникло мысли о том,
чтобы однажды надеть чужой колпак и разослать свои
произведения по миру под именем Бракенхёфт или Рос-
хирт152? Каким бы сюрпризом это было бы для этих по-
следних — получить в руки труд, который поняли бы они
сами! Вы знаете, что Гофман издал своего «Человека на
Луне» под фамилией «Клаурес»; публика не заподозрила
обмана. Кто знает, не разыгрывают ли подобные шутки с
юридической публикой еще чаще; по крайней мере, я,
читая многие сочинения на юридические темы совре-
менных авторов, не замечаю подвоха, поскольку темы,
151 Были еще вторая и третья серии писем (гражданско-процессу-
альные и криминалистические), которые являются делом рук другого
автора.
152 Известные немецкие юристы.
210
Шестое письмо
на которые они пишут, не выдуманы ими самими, а со-
держат проклятые старые юридические сплетни, которые
давно присутствуют в нашей литературе. На днях я дер-
жал в руках нечто похожее: там обрела свое местопребы-
вание целая бочка использованной воды, около 300 стра-
ниц, не меньше, скудных и к тому же неверных мыслей.
Если я однажды схвачу человека, который сам не отно-
сится бережно к именам и авторитетам, ему будет плохо!
Вы не могли бы пустить утку в юридическом обществе
Берлина о том, что среди имен авторов, пишущих на
юридические темы, разыгрывается премия?
Как бы это предположение могло бы коснуться ме-
ня? В отношении меня происходит то, что другие пишут
под моим именем. Если одни могли бы жаловаться, что
у них воруют их «духовные яйца» и выращенных «детей»
объявляют своими, то в отношении меня литературное
воровство забавным образом состоит в том, что другие
мне свои «духовные яйца» подкладывают и выращивают
под моим именем. Какую поразительную начитанность
я демонстрирую во всех областях права! Римское, прус-
ское гражданское право, история юридической мысли,
уголовное право, гражданские процессы — ничто мне
не чуждо! Больше всего меня беспокоит то, какие но-
вые знания в области государственного права я еще бу-
ду развивать. Знать что-то в этой области — это сегодня
искусство. Федеральное государственное право, ганно-
верское, курфюрстуальное, нассаусское, государствен-
ное право — спустя одну ночь все забывается. Остаются
только профессорские тетради. Ненужные, лежат они
на кафедре и сердятся на злого Бисмарка; может быть,
они тоже мечтают о счастливом воскресении, при ко-
тором мир, выскользнувший у них из рук, вернулся бы,
раскаявшись, снова под их власть, и лишенные своей
власти суверены вернули бы себе свои «рейхи» и свои
«народы».
211
Смешное и серьезное в юриспруденции
Однако, я, как обычно, снова обманулся. Все, чего я
хотел, — это публично поблагодарить всех тех любезных
господ, которые подкладывали мне свои «яйца»; я не мо-
гу сделать это частным порядком, поскольку у меня нет
их адреса, и Вы, мой уважаемый господин редактор, мне
ни разу не захотели предоставить ни одного из них. Я с ра-
достью возьму вас всех под свое крыло, неизвестные со-
братья и соредакторы! Прежде всего, это относится к те-
бе, только что появившийся потомок, отправляющий
письма в редакцию со штемпелями Лейпцига. Подаю-
щий надежды, мой потомок, проявляй почаще свой дар,
как в своем первом письме (номер 16 от 1866 года, с. 6),
окунайся чаще в глубокое море юридической бессмысли-
цы, чтобы добывать из глубин пропасти столь ценные
перлы, подобные штриппельмановской теще — кабинет-
ной продукции первого ранга. Мы хотим объединить
всех и каждого в борьбе против уродливых явлений в на-
шей литературе, и нас не должны вводить в заблуждение
их пестрые наряды учености с их остротой и глубиной,
которые они на себя надели, мы должны распознать и ра-
зоблачить их истинное лицо. Если другие поведут с ними
бой с помощью тяжелых орудий, батарей, чтобы пригвоз-
дить к земле комаров и мух, мы удовольствуемся мухо-
бойкой и колотушкой — правильно направленный удар
часто оказывается более эффективным, чем целая кано-
нада с позиций Свода законов. Я не знаю, кто был тот
англичанин, который спасся благодаря смеху — нарыв,
которому врачи помогают прорваться либо с помощью
огня, либо железа, прорвался сам, когда он увидел перед
собой своего пуделя сидящим в мужском парике с длин-
ными локонами, что вызвало в нем приступ сильного
смеха. Наша юриспруденция тоже не избежала внутрен-
них нарывов; если мы попытаемся тоже представить перед
собой пуделя в мужском парике с длинными локонами,
то, возможно, этот вид вызовет у нас смех и мы исцелим-
212
Шестое письмо
ся. Тот, кто однажды посмеялся над нездоровой точкой
зрения, навсегда застраховался от нее; диафрагма явля-
ется исключительно надежным средством понимания.
Мы едины относительно того, что с нашим судопро-
изводством по гражданским делам не все в порядке. Тео-
ретики во главе с Савиньи считают, что причина пробле-
мы состоит в том, что практика лишь в незначительной
мере использует теоретические заключения и что теория
слишком мало общего имеет с практикой. Один объясня-
ет испорченность желудка тем, что пациент принял слиш-
ком много лекарства, другой доказывает, что лекарства
было, напротив, недостаточно; ежедневно ему выписы-
ваются новые рецепты в виде толстых фолиантов и каж-
дый раз доказывается, что до сего момента пациент был
на ошибочном пути и что только теперь для него найден
путь выздоровления. История юридической науки, экзе-
геза, философия права, национальная экономика, есте-
ственные науки, святой отец Климент Александрийский,
Шекспир, Борджиа и венецианский дож в венецианском
торговце — все это не может ему обеспечить нормальный
стул и самочувствие! Бедный пациент, тебе придется по-
дождать, пока твои лейбмедики договорятся друг с дру-
гом о том, что у тебя болит и что подойдет для твоего ле-
чения; ты можешь умереть у них на руках. А ты отправ-
ляйся тихо вперед к осуществлению потребностей своего
тела: импетрировать, отмечать, представлять, декретиро-
вать, публиковать, распространять, апеллировать и т.п.
В архиве Зойфферта, в котором собраны судебные поста-
новления Верховного Суда ты найдешь собственное от-
ражение и доверительного гида. В воздушном замке нау-
ки тебя можно объявить еретиком за то, что у тебя сил
больше, чем у простого смертного. По моему мнению, ты
делаешь все, как нужно, поскольку с небес невозможно
указать путь, твой путеводитель должен вырастать из зем-
ли, и до тех пор, пока наука пренебрегает этим, она это
213
Смешное и серьезное в юриспруденции
будет приписывать сама себе, ты не будешь доверять ей
свои права. Однажды я отошел от зойфферовских теорий
и попытался сделать собственное дело не причиняющим
вреда — этой идеей как исходной любого права я был кре-
щен, и, таким образом, я был крещен анти-3 о й ф ф е р -
том. Если человеку хотят указать дорогу добродетелей,
то давать блестящие примеры проявления добродетели
недостаточно; нужно также наглядно показывать приме-
ры дурного поведения. Но Зойфферт показывает только
положительные примеры — а как могло быть по-другому,
если он ограничил себя описанием постановлений Вер-
ховного Суда? Только у него нет отрицательных приме-
ров, то есть такого опыта, при виде которого пропадают
простые человеческие способности слышать и видеть.
Я держу наготове множество устрашающих примеров,
все мое воспитание, которым я обязан своему деду, было
основано на них. «Как поможет то, — любил он говари-
вать, — если я, чтобы привить мальчику добродетель уме-
ренности, буду показывать ему прекрасные примеры про-
явления умеренности?» Спившийся человек, «пьяница»
ни в коем случае не вызовет уважения — этот пример вну-
шит ему добродетель лучше, чем сотня примеров трезво-
го поведения. Если я никогда в своей жизни не пытался
испортить себе желудок поеданием большого количества
слив, то этим я обязан только тому обстоятельству, что
мой дедушка, который как коршун хватался за все отри-
цательные примеры поведения, привел меня однажды к
постели мальчика, который, объевшись слив, заполучил
острый колит с обязательной в таких случаях рвотой.
Возвращаясь к моей анти-Зойффертовской позиции, я
говорю: какое бы это должно было бы произвести впе-
чатление, которое я здесь имею в виду, для пользы и про-
буждения набожности в человеческом роде, и особенно
отпугнуло бы юристов, чтобы они приросли как совы к
башне или фальшивые монеты к прилавку? Галерея юри-
214
Шестое письмо
дических уродливых младенцев, патолого-юридический
кабинет! Позовите на помощь профессионального па-
тологоанатома, вместе с которым Вы будете изучать и
препарировать эти великолепные вещи, чтобы вскрыть
неизвестность путем вскрытия живота, и извлеките на
всеобщее обозрение из внутренностей следы инфаркта
непереваренной юридической теории — какое большое
дело для судопроизводства! Одно такое подобным обра-
зом препарированное и в нашей юридической аудитории
обсужденное дело не увидит свет второй раз.
Сознайтесь в том, что Вы завидуете этой моей идее.
Я хочу, чтобы обезоружить Вашу зависть, предоставить
Вам подобное же судебное постановление. Вам следует
располагать анти-зойффертовскими сочинениями в ре-
дакции, они должны стать постоянной рубрикой Вашего
журнала. То, что мне подходит, я Вам покажу, и если я
попрошу помощи у своих коллег по профессии, то дело
должно было бы пойти блестяще, если в будущем анти-
зойффертовцу не придется придумывать заголовок ваше-
го журнала. Настоящим исследованием я хотел сказать,
чтобы те, кто оказался в подобном положении, видели
ситуацию со стороны, присылали свои рассказы об этом
в адрес редакции этого журнала. Итак, договорились: с это-
го дня нас должны ассоциировать с анти-Зойффертами.
«Ну, а скандал, который наделает это дело?» — скажете
Вы, наклонив голову. Пресвятые Боги! С тех пор как Пи-
фагор уничтожил сотню дураков своими научными поло-
жениями, с тех пор трепещут и воют дураки при каждом
новом открытии: какое живое существо не будет кричать,
если его будут бить? Возможные вопли наших коллег яв-
ляются для меня лишь свидетельством того, что мой ан-
ти-Зойфферт оказался прав и что произошло открытие
всех времен и народов. Впрочем, я бы охотно пошел на
соглашение, поскольку речь идет о деле, а не о людях,
полностью опустить описание конфликта и сам процесс
215
Смешное и серьезное в юриспруденции
или изложить его с использованием вымышленных имен.
Если кто-то тем не менее чувствует себя задетым, то он
может представить себе, что такая критика является не-
сравненно более мягкой по сравнению с той, которая
прежде имела место в Германии. «Выговор за приговор» в
старонемецком процессе имел для судьи такое последст-
вие, что он должен был отстаивать свое постановление с
оружием в руках. Наши улицы были бы залиты кровью,
если бы такая форма защиты приговора суда еще приме-
нялась бы на практике! Помимо секретности Верховного
Суда и Высших апелляционных Советов, постановления
которых никому не позволено бранить, ни один судья не
чувствовал бы себя в безопасности. Продвижение по служ-
бе удавалось бы в исключительных случаях. Не правда
ли? Против такого массового убийства судей критика яв-
ляется лишь детской игрой, не правда ли?
Вместе с моим анти-Зойффертом у меня камень с ду-
ши свалился, который я давно повсюду носил с собой, и
теперь я могу беспрепятственно продолжать свой путь,
который при забывании в дальнейшем практики снова
подведет к теории. Долгая, долгая дорога, но, слава Богу,
не скучная — об этом позаботились.
Вы помните еще мое четвертое письмо? Мне предсто-
ит свести логическую нить именно с ним, поскольку пя-
тое было создано перед постом, которое не относится к
этому вопросу. Я показывал Вам, как я, безобидный мо-
лодой человек с полной верой в теорию начал занимать-
ся практической юриспруденцией, как я утратил эту ве-
ру из-за своего горького опыта, когда я пытался приме-
нить теорию на практике, а затем пришел к заключению,
что для того чтобы заставить теорию служить себе, следо-
вало сначала просто утратить в нее веру. Вы поймете, что
я под «теорией» подразумеваю не шаги опытного практи-
ка и не суждения теоретика о философии права, истории
юридической науки и прочих безопасных дисциплинах,
216
Шестое письмо
но я понимаю под этим произведения чистых теорети-
ков, которые посвящены практически применяемому
праву. По моему мнению, Вам следует, избежав немно-
гих исключений, написать об этом предмете и применять
его по отношению ко всем случаям. То, что получится в
результате этого труда, показал еще Юстиниан, который
поставил всех сочинителей под строгий контроль закона.
Прекрасный, простой эдикт, — сообщает он, — так ус-
ложняется и приукрашается, что весь процесс осуществ-
ления права оказывается под угрозой. Теперь я создал по
необходимости порядок в делах, и если сочинители книг
сейчас смогут повлиять на дела, то вся древняя история
окажется ненужной. Поэтому я требую от каждого из вас,
написавшего книгу, подвергнуться наказанию и предать
свои книги огню. Лучше пусть ими завладеют меч и пла-
мя, чем они станут источником конфликтов!» Пронесся
слух, что один из молодых юристов рассказал, что испы-
тал только облегчение от того, что он предвидел, в том
числе и в литературном аспекте, когда оказался вынуж-
ден писать так, чтобы найти баланс между коммерческим
успехом и мнением специалистов — dulce is desipere in loco
[сладко бывает предаться безумию там, где это уместно153].
Прежнее счастье в Эрлангене оказалось непереносимо для
мыслей, так как его студенты могли использовать для соб-
ственной поддержки только его лекции, диктанты и пе-
чатные листы, посвященные пандектному праву, он са-
дился на стул, чтобы дать им на дом еще один маленький
комментарий к 6 томам Частного права. Верная душа!
Когда он умер, он оставил после себя 34 тома и продви-
нул этим пандектное право наполовину; затем пришел
Мюленбрух, у которого название можно было прочитать
с перерывами дыхания: si quis aliquem testari coegerit vel
153 Гораций, Оды, IV, 12, 28. В переводе Н. Гинцбурга: «Сладко муд-
рость забыть порой». — Примеч. сост.
217
Смешное и серьезное в юриспруденции
prohibuerit (XXIX, 6), последний комментарий к час-
ти XXIX, 7, de jure codicillorum, первый он составил и ос-
тавил в наследство в девяти томах, второй — в двух. Сколь-
ко еще поколений юристов свернут себе шеи на этом пу-
ти, до тех пор пока труд будет завершен! Как это будет
выглядеть? Почему никогда не приходило в голову мерт-
воголовым романистам, которые хотят сохранить каж-
дую букву в Corpus Juris, сохранить вышеупомянутый за-
кон Юстиниана в качестве действующего и не применить
его по отношению к старому Глюку, Савиньи и Пухта?
Но тут возникает столкновение с законностью — кто ста-
нет сам себе отрезать палец? И даже эта мера не поможет;
чтобы добиться толку, следует сделать писание ближе к
реальной жизни. Зло не представляется нам оконча-
тельно побежденным, но по крайней мере следует поза-
ботиться о том, чтобы писание находилось в пределах
логического понимания. Так как после долгого изуче-
ния пандектного права я пришел к мысли о том, что это
необходимо сделать, я об этом поведаю ниже.
Прежде всего, мы констатируем, собственно говоря,
наличие зла. На мой взгляд, оно заключено в традицион-
ном устройстве наших немецких университетов, а именно
в том, что двери у нас открываются лишь тем, кто проде-
монстрирует «способности к литературе», т.е., сказанное
им можно набирать и публиковать. Путь к профессуре
лежит через издательство — без наборщика нет профес-
сора! Какой из немецких приват-доцентов не станет пи-
сать до боли в пальцах, чтобы достичь этой цели! Если
этого не удается добиться после издания первой моно-
графии, то быстро пишутся и второй, и третий тома, и он
будет бомбардировать своими сочинениями, моногра-
фиями, учебниками и так далее закрытые врата, пока они
для него наконец не будут открыты. Крепости обстрели-
ваются не шестипудовыми снарядами, для этого нужно
орудие потяжелее; чем толще книга, тем больше шансов
218
Шестое письмо
на успех. Отсюда проистекают проклятие и ужас нашей
литературы, каждое искусственное и агрессивное расши-
рение тощего содержания до как можно большего объе-
ма — маленькая, жалкая, жадная мыслишка, на основе
которой построена вся книга. А иногда отсутствует даже
это. Так и стоят они, эти воины науки, ровными рядами,
маршируя и размахивая конечностями, и каждый каталог
выставки, каждая тетрадь юридического журнала прино-
сит новый залп, и если один допущен в крепость, то на
его место немедленно становится следующий, который
начинает атаковать ее снова. И так будет продолжаться
до того дня, пока наконец немецкое правительство и на-
род не поймут, что происходит.
Но что мешает, спросите Вы, людям работать во благо
духу и телу, почему они действуют вопреки гармонии двух
последних? Вынуждает ли их кто-то в борьбе за профес-
сорское кресло рубить переметы или писать книгу — это
одно и то же. Книги, которые они пишут, никого не куса-
ют, каждый может просто уйти с их дороги; тот, кто не де-
лает этого, кто покупает и читает эти книги, тот, возмож-
но, причиняет сам себе вред. Но нет, господа, дело обсто-
ит по-другому. Плохой товар портит на рынке хороший
товар. А-майер, Б-майер, С-майер и прочие Майеры на
все буквы алфавита до Цет-майера о корреальных обяза-
тельствах, естественных обязательствах, неделимых обяза-
тельствах и прочее, прекрасные стандартные положения
«чисто научного метода» без малейших ссылок на процес-
сы и потребности современного времени делают бедного
юриста-практика до такой степени пугливым, что он в
итоге отворачивается от всей современной литературы.
Почему наша текстильная промышленность поначалу не-
сла убытки за рубежом? Ответ: потому что несолидные
ткачи добавляли в шерсть хлопок; но несолидные подпор-
тили репутацию не только себе, но они привели к потерям
в компаниях честных производителей.
219
Смешное и серьезное в юриспруденции
В нашей юридической литературе происходит то же са-
мое. Плохие книги портят рынок для хороших. Кто, собст-
венно говоря, покупает книги?154 Господи Боже! Из тыся-
чи юристов едва ли один покупает книги! Я знаю юридиче-
ские сочинения, являющиеся кладезем научных знаний и
учености, как, например, книга Бухгольца о легатах, имею-
щих преимущества при разделе имущества (700 страниц!),
едва ли 50 экземпляров которой продадутся, и я уверен, что
во многих немецких государствах в продаже не появится
ни одного экземпляра многих ценных юридических книг.
Я сам уже давно не покупаю книг. У меня есть старый дя-
дя, смешной сыч, который должен иметь все, что поступа-
ет на книжный рынок, и — поскольку он сам книг не чита-
ет, а использует их исключительно для декорации комнат,
а случайно зашедший Лурус, обходится ему плюс-минус в
60 марок — я время от времени беру у него одну или дру-
гую книгу, поскольку они нужны мне для моих юридиче-
ских писем. В этой связи они мне дают очень плодотвор-
ный материал, который часто может принести Вам пользу.
Но возникает такое впечатление, которое лишь в отно-
шении небольшого меньшинства оказывается неверным:
тот, что много об этом читает, делает это в экипаже. Ви-
на в этом случае лежит не на людях, а на отношениях меж-
ду ними. Книги по римскому праву — а именно о них идет
речь в моих письмах — в силу необходимости становятся
век за веком все хуже. Угроза Юстиниана: volumina autem
еогшп omnimodo corrwnpentur [книги их всеми возможными
средствами пусть будут уничтожены] (Конст. Танта, пара-
граф 21) звучит как проклятие нашей юридической литера-
туры. Послушайте мои доказательства!
154 Я не имею в виду теорию Хольцшуера о движении товара и про-
чую литературную простую домашнюю пищу; также я не имею в виду
компендиумы, а те произведения, которые по замыслу и по мнению ре-
дактора являются чистой наукой, парящей в эфире исследования — воз-
душные шары, которые оставляют далеко позади бренный мир.
220
Шестое письмо
Я не знаю, способны ли Вы, сидя на берегу Шпреи,
выжимать сок из винограда, в любом случае Вы мне не
будете возражать в том, что, если мы возьмем два боль-
ших объема винограда с целью выдавить вино, у нас по-
лучится, что одна порция хорошо выдавилась, а другая —
плохо; если появятся еще 3-я и 4 —ая бадьи, то без меха-
нического пресса мы не обойдемся. Применение этого
примера в отношении Римского права очевидно. Начи-
ная с 7 века тысячи и тысячи, если не сказать миллионы
юристов, посвящали себя его изучению, и были годы, ко-
гда под давлением начинало течь вино, для чего юристам
были необходимы чаны и бочки, сиречь: фолианты, что-
бы начать их изучать. К их числу принадлежат Куяций и
Донелий. Тогда еще был воздух, который можно было
выдавливать из ягод! Но простое учение об узуфрукте,
которое описал Гальваний в своем труде, из-за которого
автор забил своего быка до смерти. Потом началось вре-
мя квартантов. Тогда поток выжатого вина несколько со-
кратился и на вкус вино стало более горьким. Потом на-
стало время «восьмушек», в котором мы сейчас живем,
до шестнадцатых и восемнадцатых долей дело еще не
дошло155 — что же останется тогда? Об этом может пове-
155 При отправке этого письма мне попадается на глаза «Карманная
книга общего права» доктора Г.А. Хеффе, члена юридического совета и
поверенного, изданная в Йене в типографии Франца Мауке в 1867 году,
в которой указано, что мы постепенно от «восьмушек» переходим к две-
надцатым долям объема. Издатель обосновывает справедливость изда-
ния этой книги именно теперь, указывая это отдельно в предисловии,
а также заостряя внимание на ее формате: «В приличных учебниках поч-
ти ничего не упускается из виду, но книги, являющейся практически
wademekum для студенчества, которая подходит для чтения на отдыхе в
путешествии, на судебных заседаниях, на общественных собраниях и
т.д., у нас еще не было». Действительно, счастливая, оригинальная
мысль: римское право в качестве карманного календаря, легко спутать
с «Корнелия, карманный женский календарь!» или «Идуна, карман-
ный календарь для подрастающих барышень!». Отсутствовал только
портрет Юстиниана или Трибониана в рамочке, а также художествен-
221
Смешное и серьезное в юриспруденции
дать сравнение. Если производители шампанского в Ас-
маннсхаузе и Ингельхайме выжали достаточно сока для
своих целей, то те же производители вина нальют затем
в чан воды и снова примутся выжимать сок. Потом буду
добавлены спирт и сахар — и готово красное вино в Ас-
маннсхаузе и Ингельхайме. Сахар и спирт являются те-
ми необходимыми ингредиентами, с помощью которых
сегодня надеются выжать пригодное для питья вино
Римского права. Но это был и остается искусственный
продукт, с которого «не хочется петь, не удается повесе-
леть». Соотношения, в которых прибавляются эти ин-
гредиенты, по мнению некоторых, придают оттенок, по
мнению же большинства, приводят к преобладанию во-
ды, кто-то пробовал это только со спиртом, но если
большинству между делом заменить стакан с получен-
ной жидкостью на стакан с водой, то большинство не
заметит разницы между «водой» и «духом» напитка. Ес-
ли Вы хотите попробовать новые вариации этого про-
дукта в избранной области, то Вам не составит труда их
установить; вероятно, я вернусь к этому в своем следую-
щем письме.
ные дополнения вроде «Сцены из жизни императрицы Феороры»
(античной Лолы Размуссен), «плохая и хорошая дочери», два женских ха-
рактера, или «Decretum Divi Marci в переложении на музыку на фоне жур-
чащего ручья». В соответствии с этим я представляю себе блондина-под-
ростка, углубившегося в чтение маленькой книжечки. «На прощание
что я могу попросить, господин начальник леса: петушка и цыплят?»
«Нет, дурачок, карманную книгу общего гражданского права; и ничего
другого кроме нее!» На обратном пути я посетил винный погреб в Мюн-
хене. Так же сцена с седобородым стариком. Стакан пива в одну руку,
редька с карманной книгой по гражданскому праву — в другую. Если бы
книга должна была распространяться в студенческой среде, как это го-
ворили, то следовало бы во втором издании присовокупить к тексту пес-
ни купцов, например: «В холодной глубине покоится сервитут» или
«Йухайза, Йухайза, наследство уже здесь» и т.д. Предприимчивому кни-
готорговцу я бы посоветовал напечатать юридические игральные карты
с определениями или положениями из заглавия regulis juris.
222
Шестое письмо
Я настойчиво повторяю: вина за эти процедуры лежит
не на наших авторах, а на соотношении продуктов. Од-
нажды они все должны начать писать. Они не могут про-
сто воспроизводить уже написанное — такое произведе-
ние не будет считаться литературным трудом, — но что
остается делать, если предшественники уже выбрали все
самое лучшее, и не остается ничего иного, как добавлять
плохого? Если все мыслимые точки зрения на тему уже
высказаны, ну хорошо, кто поможет тогда бедному авто-
ру придумать новую идею, кто решится обвинить его в
том, что он, будучи должным создать новую идею, выну-
жден обращаться к диким идеям? В эти дни мне в руки
попала работа доктора Ашера, приват-доцента в Гейдель-
берге — бесценный вклад, который я буду обсуждать на-
ряду с другими в своем следующем письме. Теперь я
спрашиваю Вас: что может сделать человек, прочитав-
ший огромное количество статей и многое узнавший, что
может сделать он, если Куяций, живший за три века до
него, предупредил все лучшие наблюдения? Вот если бы
Куяций родился в нашем веке, то это, возможно, был бы
Куяций доктор Ашер — все сводится к тому, кто сидит на
виноградном прессе. Вам легко рассуждать: если все те-
мы уже затронуты, то следует выбрать одну из ранее раз-
рабатывавшихся. Вы все-таки не понимаете! Лучше глу-
пое мнение, но свое, чем глубокомысленное, но разде-
ленное с другими? Или как с детьми: кто не любит своих
больше, чем чужих, даже если свои глупые? Кто возьмет
на воспитаннике чужих детей, если еще теплится надеж-
да воспитать своих? Короче говоря, точку зрения должен
выбирать сам автор, если он хочет стать писателем, в про-
тивном случае ему только позволят быть таковым.
Итак, я привел свои доказательства. Должна ли лите-
ратура о Римском праве всегда быть скучной, пустой, не
доставляющей наслаждения? Должны ли быть точки зре-
ния всегда неадекватными, нездоровыми, неестествен-
223
Смешное и серьезное в юриспруденции
ными, искаженными? Должен ли все то, что я что заявил
сейчас априори, также доказать опытными примерами?
Хорошо! В следующем письме это произойдет. Я найду
для Вас антологию юридической бессмыслицы, так, что
Ваше сердце будет смеяться внутри Вашего тела. Вы ду-
маете, если в следующем письме главной темой будет
смех, то сейчас проходит самая трудная страница? Верно!
Это основано на том, что в Германии думают по поводу
многовековой устойчивости Римского права. Если кто-
то хочет быстрого окончания действия, то стоящие вы-
ше меня авторы Римского права только улыбнутся; вре-
мена, когда Римское право заглохнет, можно будет оп-
ределить, когда этот вид права окончательно склонится
к закату; Римское право настигла возрастная дряхлость,
оно идет ко дну по причине старческого маразма и скуч-
ности. Если желать ему долгих лет, то нужно остановить
зло, а для этого у меня есть наготове одно средство. Са-
мыми опасными среди немецких авторов, пишущих о
праве, являются немецкие приват-доценты. Не имея
под рукой ни одного практического дела, они неприну-
жденно пишут о наиболее запутанных вещах, которые
могут ввести в заблуждение маститых юристов. Непо-
священному здесь все просто и понятно, тот, кто не вгля-
дывается в corpus juris, тот не испытает сложностей, кто
обладает должной верой в себя и обходительностью, для
того будет несложно обратить внимание на то, что Рим-
ское право отложило отпечаток на предлагающуюся на-
ми практику, повышение образовательного уровня и по-
требности современной коммуникации; в то время как
непосвященный не сделает анализа источников вовсе
или ограничится их ошибочной интерпретацией, вы-
звав сдержанный смех со стороны президента, руково-
дящего школой жизни и высшим судом. Это производит
на меня такое же впечатление, подобно тому как фило-
лог, держа в руках Аристотеля и Плиния, пытается по-
224
Шестое письмо
зволить себе лишнее, основываясь на натурфилософ-
ских вопросах Кувье и Либиха.
С моей точки зрения, теперь есть простое средство,
чтобы сделать приват-доцентов безвредными с точки зре-
ния написания литературы. В Риме со времен Августа су-
ществовала традиция, что если кто-то получал наследство
по завещанию, то значительную часть средств он должен
был отдать детям: свобода была условием для «возмож-
ностей». Лица, которым благоволил кайзер, освобожда-
лись от разделения jus liberorum [привилегия, которой
пользовались лица, имеющие детей], дети выдумывались
или их брали на время, помимо этого, тем же путем по-
падала Диана к Эфесу, от которой, как от богини цело-
мудрия, ради приличия, не требовали исполнения закона
относительно правоспособности. То, что в Риме считали
телесной плодовитостью, то у нас означает плодовитость
духовную. «Без свободнорожденных детей нет наследст-
ва» — говорили тогда, «без книг нет профессуры» — гово-
рят у нас здесь. Я считаю этот принцип совершенно не-
удачным и думаю, что «активность» приват-доцентов
должна относиться в большей мере к преподаванию, чем
к написанию книг. Если университеты их все-таки не хо-
тят освободить от необходимости написания научных тру-
дов, то последнее можно сделать безвредным для юрис-
пруденции, при этом по аналогии с римским jus liberorum
предлагать приват-доцентам выступать публично с их сочи-
нениями в той мере, насколько их произведения для этого
подходят; jus liberorum позволяет также производить при-
ват-доцентов в профессора, как будто бы они написали
необходимое количество книг. Во многих университетах
до сих пор лояльно относились к написанию научных ра-
бот, снисхождение допускалось часто, подобно тому, как
это имело место у римлян в отношении свободных людей,
как это, например, описано в главе 1. 135 de V.S. (50.16)
столь одухотворенным и для нынешних отношений столь
225
Смешное и серьезное в юриспруденции
примечательным образом, что я не удержался от того,
чтобы не процитировать здесь целый пассаж:
L. 135 de V.S. (50.16) Quaeret aliquis, si portentosum
vel monstrosum vel debilem mulier ediderit vel qualem visa
vel vagitu novum, non humanae flgurae, sed alterius magis
animalis quam hominispartum; an, quia enixa est, prodesse
ei debeat? Et magis est, ut haec quoque parentibus prosint,
nee enim est quod Us imputetur, qui qualiterpotuerunt, stat-
utis obtemperaverunt, neque id quod fataliter accessit, matri
damnum injungere debet156.
В свободном переводе применительно к нашему слу-
чаю: как могут приват-доценты, настолько плохо и на-
столько хорошо, как они могут (qualiter potuerunt), следо-
вать условиям университетских уставов (statutis obtempera-
verunt), что они могут сделать, если написанная ими книга
фатальным образом (quodfataliter accessit) в меньшей сте-
пени соответствует характеру литературного произведе-
ния (non humanaeflgurae), но в значительно большей мере
напоминает литературного новорожденного уродца (por-
tentosum vel monstrosum) или несет в себе следы слабости
духа (vel debilem partum ediderintf! Они произвели на свет
нечто, что удовлетворяет определенным требованиям
(quod enixi sunt, prodesse eis debet). Выдача права свободно-
рожденного (jus liberorum) и профессорского звания осу-
ществляется исключительно в обмен на обязательства,
по которым написанная книга не дает или не будет да-
вать отдачу в ближайшие 9 лет, принятые в классиче-
156 «Кто-нибудь спросит: если женщина родит необычайно чудо-
вищного или уродливого, или увечного (младенца), или с внешностью
либо голосом необычным, с нечеловеческой фигурой, но с другой, ско-
рее звериной, то, поскольку (женщина) разродилась, должно ли это
принести ей пользу? И скорее (следует считать), что даже и это (рожде-
ние) принесет родителям пользу; ведь здесь нет ничего, что может быть
вменено в вину тем, кто, как могли, подчинялись правилам, и то, что
возникло по злому року, не должно причинять вреда матери». — При-
меч. сост.
226
Шестое письмо
ский период в качестве продолжительного срока (попит
prematur in annum)', точнее всего можно сказать, что она
обманула надежды юридического факультета. По истече-
нии 9 лет и счастливого момента получения профессор-
ского звания издатель вряд ли будет принужден издавать
эту книгу, и он сможет поблагодарить правительство за
то, что то позволяет сохранять исключительно качест-
венную литературу. Какого состояния достигнет наша
литература, если 9-летнее хранение манускрипта станет
всеобщей практикой? Я полагаю, что это вызвало бы боль-
шую революцию, — не менее важную, чем появление ог-
нестрельного оружия. Если не будет написано бесконеч-
ное множество книг, а если написано, то не издано, то
как много выиграли бы от этого те книги, которые были
бы напечатаны. Эта мысль, воплощения которой я очень
желаю, является моим анти-зойффертовским трудом; я
надеюсь озвучить ее в Рейхстаге с помощью своего друга.
Если полиция запрещает продавать неспелые плоды или
кислое пиво, почему это не должно касаться незрелых
книг? Если правительства немецких государств поддер-
жат мои устремления в противовес университетам, кото-
рые будут против моих предложений, то не исключено,
что мы, юристы, сможем взять дело в свои руки, и я пред-
лагаю для этой цели организовать национальную коллек-
цию, для которой следовало бы приобретать манускрип-
ты приват-доцентов или лучше: наложить на них сек-
вестр, чтобы они хранились под замком в течение 9 лет.
Помимо нас, юристов, были бы довольны и издатели, их
следует пригласить принять участие в отборе, поскольку
они лучше других знают, какое произведение будет точ-
но пользоваться успехом.
От процесса отбора работ приват-доценты будут от-
странены, в нем смогут принять участие только профес-
сора! Я уже объяснял, что я их считаю гораздо менее опас-
ными, чем приват-доцентов. Профессора уже находятся
227
Смешное и серьезное в юриспруденции
в том статусе, который приват-доцент только надеется
заполучить, написав соответствующую работу: для про-
фессора процесс написания не стимулируется выше-
названным фактором. Поэтому большую часть своего
времени он посвящает чтению лекций и управленческой
работе, а каникулы использует для личного отдыха, бла-
годаря чему на написание научных трудов остается не так
много времени, в то время как приват-доценты иногда це-
лый год выделяют себе в качестве каникул; иногда, прав-
да, за счет сокращения каникул избыточное время, по-
свящаемое написанию книг, сокращается. И, наконец, о
главном: чем больше человек учит, тем быстрее он заме-
чает, что не каждая новая мысль заслуживает того, что-
бы быть обнародованной. Для молодого аиста все было
в новинку, когда он оторвал клюв от книжки, и он сде-
лал удивительные открытия, в тумане он разглядел гору,
а в луже — море; но старый аист, который совершил да-
лекие путешествия, мог преодолевать большие расстоя-
ния, прежде чем ему что-то интересное попадалось на
пути, прежде чем что-то привлекало его внимание. Так,
например, было бы возможно, если бы профессор пра-
ва мог бы писать, избрав в качестве темы догматиче-
ские вопросы, но оставаться в рамках определенной те-
мы и ограничений. Римское право предоставляет нам в
данном случае отправную точку в том, что приравнива-
ет jus liberorum и jus respondendi [право давать консуль-
тации] . Во времена императоров видным юристам от
имени государства были предоставлены полномочия на
responsa juris [право ответов на юридические вопросы].
По примеру этих jus respondendi наши именитые про-
фессора будут наделены jus scribendi [право писать]; вы-
зывает, конечно, сомнения, как это будет выполняться
чиновниками в наших южных государствах; будет пре-
дусмотрен условный допуск с испытаниями. Если они
успешно справятся с последними, то будут приняты на
228
Шестое письмо
постоянную работу, если нет, то отказ будет окончатель-
ным. Я сначала хотел предложить прилагать персональ-
ные предложения, но при дальнейшей разработке про-
екта я засомневался в необходимости таких мер; если я
сам воздерживаюсь и ограничиваю сам себя, то предла-
гаю Вам и читателям ознакомиться исключительно для
личного использования (для кандидатов данный текст
будет предложен в качестве памятки) со списком жи-
вых романистов!
Много юристов есть на - р,
Вехтер, Беккер, Мутер.
Ромер, Нойнер, Замхабер,
Ширмер, а также Шлезингер,
Пагенштехер, Регельсбергер,
Не забудь также Унгера и Мюллера.
Четыре юриста с именами на - инг:
Бёк-, Фит-, Штинц-, а также Йеринг,
Кто туда хочет? — Еще Феринг.
Мало есть тех, которые на - о,
Таков один Санио,
По-другому пишется Вангеров
Трое с окончанием на - эль:
Это Бюхелль, Ветцелль, Зелль.
Рудорфф, Кунце, Фриц
Идут наверх,
Дернбург, Кёппен, Витте
Выходят в середину,
Рибентропп, Виндшейд, Франке
Пишут мне с благодарностью,
Двое запомнятся с - эйст
Это Гнейст и Лейст.
У остальных фамилии состоят из одного слога:
Арндте, Брунс, Бринц, и Шорль радуются.
К ним присоединяются Шмидт и Данц,
229
Смешное и серьезное в юриспруденции
Теперь ты собрал всех юристов.
Если кто-то из них не устроился,
Придумай им другое имя.
Если Вы хотите создать собственный способ запоми-
нания фамилий, то я Вам предоставляю все необходимые
полномочия. Наша молодежь обеспечивает нам откры-
тие новых имен. В моем следующем письме будет обсуж-
дена обещанная антология из нашей новой романисти-
ческой литературы.