ВОПРОСЫ ФАКТА II ПРАВА
НА СУДѢ ПРИСЯЖНЫХЪ
въ особенности о ПОСТАНОВКѢ ВОПРОСОВЪ ПРИСЯЖНЫМЪ.
Соч. ГУГО МЕЙЕРА, ПРОФ. ВЪ ГЕТТИНГЕНѢ.
ПЕРЕВ. Н. ТАГАНЦЕВА
Изданіе Журнала Министерства Юстиціи.
С.-ПЕТЕРБУРГЪ.
Печатано въ типографіи Правительствующаго Сената.
18вв.
Стр.
ОГЛАВЛЕНІЙ.
Отъ переводчика.
I—II
Отдѣлъ I.
Вопросъ о винѣ въ англійскомъ судѣ присяжныхъ. 1
Введеніе. Жалоба. Система доказательствъ и приговоръ
въ старо-нѣмецкомъ уголовномъ процесѣ, стр. 1—2. При-
сяжные перваго времени. 2—4. Дальнѣйшее развитіе. 4—5.
Наставленіе судьи. 5—7. Процесы о пасквиляхъ. 7—9.
Актъ о пасквиляхъ. 9—10.
Отношеніе факта и права въ главныхъ частяхъ англій-
скаго процеса ................	10
а)	Обвинительный актъ. Примѣры. 10—11. Отдѣльные
признаки состава преступленія. 11—12. Общія условія ви-
ны. 12. Законные признаки. 12—14.
Ь)	Сознаніе. Предметъ. 14. Сопоставленіе его съ рѣше-
ніемъ присяжныхъ. 15—18.
с)	Отзывъ обвиненнаго противъ неправильно составлен-
наго обвинительнаго акта. Понятіе и примѣры. 18—19. От-
зывъ—какъ признаніе Факта. 19. Возраженія противъ год-
ности обвиненія по шотландскому праву. 20. Примѣни-
мость обоихъ отзывовъ. 20—21. Разборъ ихъ. 21—23.
(1) Рѣшеніе присяжныхъ. Общее рѣшеніе. Предметъ его.
23. Констатированіе Фактическихъ обстоятельствъ, 23—24.
Законные признаки. 25. Соединеніе признаковъ въ одно
общее понятіе преступленія. 25—26. Общія условія нака-
зуемости. 26—27. Примѣненіе права въ рѣшеніи присяж-
ныхъ. 27—28. Спеціальное рѣшеніе. Примѣненіе права въ
немъ. 28—29. Рѣдкіе случаи подобнаго рѣшенія. 29—30.
II
Стр.
Значеніе общихъ ус ловій виновности при постановкѣ при-
говора. 30—31. Взглядъ Планка. 31—33. Видоизмѣненное
рѣшеніе. 33—34.
е) Приговоръ и средства обжалованія. Общее отношеніе
судей кь рѣшенію присяжныхъ. 34. Пріостановка испол-
ненія рѣшенія и приговоръ аппеляціонваго суда. 33. Прось-
ба о пріостановкѣ рѣшенія, 33—36. Пересмотръ дѣла. 36.
Жалоба па ошибку въ рѣшеніи. 36.
Отдѣлъ 11.
Вопросъ о винѣ во Французскомъ судѣ присяжныхъ, 37
Законодательство и практика си 1791 до 1808. Уложе-
ніе о преступленіяхъ и наказаніяхъ. 57. Общія положенія.
38—39. Отдѣльныя законныя постановленія. 39—40. Гово-
рятъ ли они о законныхъ условіяхъ виновности? 40—43.
О конкретныхъ обстоятельствахъ. 43—44. Взгляда писате-
лей. 44. Въ особенности Фейербаха. 45—46. Общая воз
можная оцѣнка постановленій уложенія. 46. Примѣрь изъ
практики 1791—1808 г. 47—50.
Законодательство и практика послѣ 1808 года. Предло-
женія кассаціоннаго суда отъ IX и XI годовъ и оцѣнка
ихъ Фейербахомъ. 50—52.
Статья 337 устава уголовнаго судопроизводства. 52—53.
Взгляды писателей. 53—54. Статьи 364, 365и 441. 54—55.
Взглядъ Даніеля. 56—57. Болѣе правильный взглядъ. 57.
Судебная практика: I. Законная квалификація дѣянія нрп
постановкѣ вопросовь во Франціи. Вопросы объ общемъ
составѣ преступленія. 57—59. Противу поставленіе общаго
понятія преступленія и конкретныхъ Фактовъ. 59—60. Об-
щее правило спрашиванія о законныхъ признакахъ. 61.
Принципъ изъятія изъ вѣдѣнія присяжныхъ нѣкоторыхъ
отдѣльныхъ правовыхъ понятій. 62—74. Вопросы о закон-
ныхъ признакахъ. 64—66. Противное мнѣніе. 66. Произ-
вольное ограниченіе вѣдѣнія присяжныхъ областью го-
лыхъ Фактовъ. 67. Одобреніе этого кассаціоннымъ судомъ.
68—69. Критика этого взгляда въ Архивѣ Годьдаммера.
70—71. Общія условія наказуемости. 71—74. Общій выводъ.
74—75.
II. Отношеніе вопросовъ къ содержанію обвинительнаго
акта. Французскій обвинительный актъ. 75—77. Произ-
вольное ограниченіе обвиненія допущеніемъ въ вопросы
конкретныхъ обстоятельствъ. 77—80.Произвольное распро-
страненіе обвиненія односторонними вопросами о закон-
ныхъ признакахъ. 80—81. Замѣнъ конкретныхъ обстоя-
тельствъ обвиненія другими. 81. Произвольное пополненіе
нѣкоторыхъ признаковъ. 81—82.
ш
Стр.
Сознаніе и кассаціонныя жалобы. 82—84.
Отдѣлъ III.
Вопросъ о винѣ м» нѣмецкомъ судѣ нрисяікішіъ. 85
Практика рейнскихъ провинціи. 85—86. Общія замѣча-
ній о нѣмецкихъ закопахъ до 1848 года. 87—88.
/. Постановленія отдѣльныхъ Германскихъ Государства. 88
а) Пруссія. § 103 устава 3 января 1819 года. 88—9І.
Взглядъ на пего практики. 91—92. Ст. 81 и 82 закона 3
мая 1862 года. 93. Приготовительныя работы. 91—95. Пра-
вильное толкованіе. 94—95. Взглядъ практики. 95—96. Про-
ектъ 1865 года. 96—99. Ь) Гапповеръ—слова законовъ и
мотивы.99—103.Практика. 103—104. с) Баварія. Законъ, мо-
тивы п т. д. 101—107. Наставленія присяжныхъ судьею.
107—108. Практика. 108. Подведеніеподърубриіш.108—109.
Ограниченіе конкретными Фактами. 109—110. Новое рѣше-
ніе. 110—111. (I) Вюртембергъ. 112—114. е) Баденъ. 115—
118. Г)Тюриигенъ.Закопъ. 118. Спеціальныйвердпкть. 119—
120. ц) Брауншвейгъ. Законъ. 120—121. Наставленіе судей.
121. Конкретныяобстоятельства при постановкѣ вопросовъ.
122—124. Такъ наз. брауншвейгскій спеціальный вердиктъ.
124—128. 1і) Ольденбургъ. 128—130. ]) Гессенъ-Дарм-
штадтъ. 130—132. к) Франкфуртъ на Майнѣ.132—134.1) Нас-
сау. го) Ангальдъ-Бернбургъ. п) Вальдекъ. о) Куръ-Гес-
сепъ. 134—140.
II.	Общее обозрѣніе. .	..........................140
а)	Разборъ мнѣнія Планка. Законная характеристика
дѣянія. 141. Трп группы закоповъ. 141—142. Выборъ кон-
кретныхъ Фактовъ судомъ. 142—143. Брауншвейгскій за-
копъ. 144. Большинство нѣмецкихъ законовъ. 144—147.
Ь)	Фактъ и право въ ихъ отношеніи къ измѣненію об-
виненія врп постановкѣ вопросовъ. 1) Пополненія призна-
ковъ опущенныхъ въ постановленіи объ отдачѣ іюдь
судъ. 143—151. 2) Допущеніе законныхъ признаковъ безъ
соотвѣтственныхъ конкретныхъ Фактовъ. 151—152. Услов-
ные вопросы. 153—165.
о) Причины исключающія виновность, Вообще. 165.
Общія причины. 165—166. Нѣсколько замѣчаній противъ
взгляда Планка. 166—170. Прусскій законъ. 170—174. Ос-
тальныя законодательства. 174. Результатъ. 175. Особен-
ныя причины исключающія вину. Понятіе. 176—177.
Законы которые предписываютъ постановку объэтомъ осо-
быхъ вопросовъ. 177. Закопы, въ которыхъ этаго пѣтъ,
IV
Стр.
особенно Баварія. 178—179. Важность подобныхъ вопро-
совъ въ интересѣ защиты. 180—181. Способъ постановки
подобныхъ вопросовъ. 181. Законный и конкретный со-
ставъ преступленія въ этихъ вопросахъ. 182—184.
О) Отношеніе рѣшенія присяжныхъ къ приговору. Не
полнота законныхъ иризнаковъ въ вердиктѣ. 184—185.
Баварія. Брауншвейгъ. Ольденбургъ. 185—187. Освобож-
деніе отъ суда, не смотря на признаніе виновнымъ въ вер-
диктѣ. 187—188. Правовое противорѣчіе въ немъ. 188—189.
Постановленія закона. 190. Окончательное констатированіе
отдѣльныхъ законныхъ признаковъ въ вердиктѣ. 190—191.
Кассаціонныя жалобы. 191. Взглядъ писателей. 191. Мпт-
термайѳръ. 192—193. Планкъ. 193—195.
е) Равное значеніе вердикта и собственнаго сознанія.
Англійское и Французское право. 195. Большинство
нѣмецкихъ закоповъ. 196. Пруссія н Вюртембергъ. 196.
Въ особенности Пруссія. 197. Взглядъ прусскаго кас-
саціоннаго суда. 197—199. Указаніе непослѣдователь-
ности. 200. Результатъ. 200—201.
Ш Практика и контроверзы о постановкѣ вопросовъ въ
Пруссіи......................................... 201—230
Обще-признанное правило спрашиванія присяжныхъ о
законныхъпризнакахъ. 201—203. Замѣна правовыхъ поня-
тій. 203—206. Условія этаго.206. Разсмотрѣніе отдѣльныхъ
признаковъ въ этомъ отношеніи. 207—208. Невозможность
провести границу между правовыми и Фактическими приз-
наками. 208—209. Произвольное ограниченіе на практикѣ
присяжныхъ конкретными Фактами. 209. Одобреніе этаго
правила кассаціоннымъ судомъ. 210. Противорѣчія
въ его рѣшеніяхъ. 211—213. Разрѣшеніе обвиненія че-
резъ постановку вопросовъ. 210. Отрицаніе спеціальныхъ
подробностей и подтвержденіе законныхъ признаковъ
въ вердиктѣ. 222—223.
Критика нѣкоторыхъ статей въ архивѣ Гольдаммера:
Статья помѣщенная въ IV части, «о нѣкоторыхъ недостат-
кахъ при постановкѣ вопросовъ и т. д. 214—221. Статья
въ V части «о нѣкоторыхъ недостаткахъ» и пр.221—224.
Стати Кревѳля. 224—225. Статья Типпельскирхи. 225—228.
Заключеніе. 228—230.
ОТЪ ПЕРЕВОДЧИКА.
Въ ноябрской книжкѣ Ж. М. ІО. за 1865 годъ было указа-
но значеніе и важность предмета, разсматриваемаго въ переводимомъ
мною сочиненіи, равно какъ и причины, побудившія редакцію къ
изданію подобнаго труда. Читатели сами увидятъ, на сколько спра-
ведливъ общій хвалебный приговоръ, съ которымъ отнеслась къ
этому сочиненію нѣмецкая уголовная литература, въ особенности
къ его послѣднимъ отдѣламъ, посвященнымъ изложенію и разбору
Французскаго и нѣмецкаго законодательствъ.
Мейеръ признаетъ почти безспорнымъ, что ни въ одномъ уго-
ловномъ дѣлѣ невозможно провести совершенно полнаго раздѣленія
Фактическаго и правоваго элементовъ; на основаніи этаго, онъ ду-
маетъ, что съ одной стороны присяжные неминуемо должны обсуж-
дать и нѣкоторыя правовыя понятія, входящія въ обвиненіе, а съ
другой и судьи при опредѣленіи мѣры наказанія не могутъ отрѣ-
шиться отъ конкретныхъ обстоятельствъ дѣла. Но вслѣдъ за тѣмъ
возникаетъ вопросъ, въ какомъ же отношеніи должны находиться
эти оба элемента? На сколько предоставляется по тому или другому
законодательству присяжнымъ право рѣшать, примѣняются ли къ
данному случаю условія, требуемыя закономъ для уголовной винов-
ности лица? Разсмотрѣнію этого вопроса и посвящаетъ авторъ все
свое вниманіе; онъ указываетъ, какъ важно точное опредѣленіе по-
добнаго права и къ какимъ злоупотребленіямъ и противорѣчіямъ
можетъ вести отсутствіе подобной точности, примѣры чему мы мо-
жемъ видѣть во Французской и нѣмецкой практикѣ. Авторъ думаетъ,
что ограниченіе круга вѣдомства присяжныхъ одними конкретными
Фактами было бы не согласно съ идеей этаго института и даже
отчасти противорѣчило бы и самому духу и смыслу законодатель-
ныхъ постановленій по этому вопросу. Но съ другой стороны, онъ
признаетъ необходимымъ, что-бы рѣшеніе присяжныхъ было тѣсно
соединено съ Фактами выставленными въ обвиненіи, что бы оно
все таки оставалось дѣйствительнымъ подведеніемъ даннаго Факта
подъ законъ; эти два основныя положенія приводитъ онъ и при
II
разборѣ другихъ болѣе частныхъ вопросовъ, напр. о возможности и
границахъ уклоненія отъ матеріала, находящагося въ обвиненіи, при
постановкѣ вопросовъ; объ отношеніи приговора судей къ рѣшенію
присяжныхъ; объ обжалованіи приговора вслѣдствіи неправильнаго
примѣненія права, и т. д.
Такъ какъ послѣ изданія его сочиненія (1860 г.), въ Герма-
ніи появилось нѣсколько новыхъ уставовъ уголовнаго судопроизвод-
ства, то я счелъ нужнымъ сдѣлать прибавленія къ тому отдѣлу, кото-
рый посвѣщаетъ онъ нѣмецкому законодательству и вкратцѣ указать па
измѣненія, вносимыя новыми уставами въ разсматриваемый вопросъ.
Что касается до самаго перевода, то я держался по воз-
можности ближе къ подлиннику и такъ какъ самый оригиналъ не
отличается изысканностью и легкостью языка, то я прошу извине-
нія, если и въ моемъ переводѣ будетъ замѣчена нѣкоторая шеро-
ховатость или тяжелость слога.
ОТДѢЛЪ I.
I. Вопросъ о винѣ въ англійскомъ судѣ присяжныхъ.
ВВЕДЕНІЕ.
Въ старо-нѣмецкомъ уголовномъ процесѣ исходъ каждаго дѣла
зависѣлъ отъ того, могъ ли обвинитель доказать, что обвиненный
дѣйствительно былъ уголовно-отвѣтственъ передъ нимъ и при томъ
такъ, какъ это было указано въ обвиненіи, или же наоборотъ, об-
виненный могъ опровергнуть, закопомъ указанными средствами,
справедливость приписываемой ему вины. Обвиненіе истца заключа-
лось въ томъ, что такой-то сдѣлалъ у него такое-то воровство, при-
чинилъ ему такое-то тѣлесное поврежденіе; истецъ могъ при этомъ
дать или болѣе точное н подробное описаніе дѣла, о которомъ шла
рѣчь, или же ограничиться приданіемъ этому дѣянію того или дру-
гаго общеупотребительнаго названія преступленія. Обыкновен-
но истецъ указывалъ спеціально только на нѣкоторыя обстоятель-
ства времени и мѣста совершенія, или на объектъ преступленія, а
въ остальномъ довольствовался употребленіямъ извѣстнаго термина,
напр. воровства, убійства и т. д. Приговоръ суда долженъ былъ об-
нять все обвиненіе, всю совокупность результатовъ, вытекающихъ
изъ доказательствъ. Дѣлая постановленіе о допущеніи судебныхъ
преній и о приведеніи доказательствъ сторонами, судъ обыкновен-
но указывалъ и на правовыя послѣдствія обвиненія, опредѣлялъ
чему подвергается отвѣтчикъ, если онъ не опровергнетъ приписы-
ваемаго ему преступнаго Факта. Разумѣется, подобное постановленіе,
равно какъ и допущеніе преній, могло имѣть мѣсто только тогда,
когда судъ находилъ въ обвиненіи истца дѣйствительные признаки
преступленія. Подведеніе конкретныхъ Фактовъ подъ общія правовыя
нормы существовало только въ весьма ограниченныхъ размѣрахъ.
Прежде всего, примѣненіе права вовсе не отличалось отъ самаго
установленія правовыхъ нормъ, такъ что очень часто соединяли из-
2
вѣстное правовое послѣдствіе съ даннымъ Фактомъ только потому,
что это дѣяніе казалось заслуживало этаго, но совсѣмъ не потому что
заботились о примѣненіи права, о подведеніи этаго Факта подъ какое
либо извѣстное общее понятіе дѣянія, признаннаго безспорно
преступнымъ. Но кромѣ того, какъ мы уже говорили, часто и самъ
обвинитель пе опредѣлялъ подробности совершившагося Факта, а го-
ворилъ вообще, что преступникъ причинилъ ему то или другое зло,
которое по общимъ правовымъ понятіямъ должно заслуживать нака-
занія. Въ послѣднемъ случаѣ слѣдовательно—самъ истецъ подводилъ
подъ правовыя нормы причиненное ему извѣстное зло.
Точно тоже можно сказать и о доказательствахъ. Во всѣхъ слу-
чаяхъ, въ которыхъ обвинитель указывалъ на вполнѣ опредѣленное
единичное дѣяніе, доказательства ограничивались констатированіемъ
простыхъ Фактовъ, но гдѣ онъ пользовался при обвиненіи извѣст-
ными общими понятіями преступленій, тамъ и доказательства непо-
средственно сами содержали подведеніе извѣстнаго дѣянія подъ пра-
вовое понятіе: это обусловливалось и самымъ Формализмомъ доказа-
тельствъ. Такъ какъ при присягѣ съ соприсяжниками, при судеб-
номъ поединкѣ, при судахъ Божіихъ и т. д. споръ между противни-
ками рѣшался случайнымъ Фактомъ, извѣстнымъ результатомъ, то
очевидно, что подобныя доказательства могли имѣть одинаковое влі-
яніе и на судебную достовѣрность Факта и на правовую отвѣт-
ственность обвиненнаго.
Когда судъ присяжныхъ сдѣлался въ Англіи непремѣннымъ
члепомъ уголовной юстиціи, то эти народные представители замѣ-
нили собою прежде существовавшую систему доказательствъ; теперь
ни чисто внѣшній перевѣсъ, господство случая, занимавшее первое
мѣсто въ судахъ Божіихъ и въ поединкѣ, ни политическое или об-
щественное значеніе лица, высказывающееся въ учрежденіи сопри-
сяжпиковъ, не должны были болѣе имѣть вліянія па судьбу отдѣль-
наго подсудимаго: ихъ мѣсто замѣнилъ разумный приговоръ людей
общины, долженствовавшихъ разсмотрѣть справедливость обвиненія
взведеннаго истцомъ.
Если мы спросимъ теперь, на сколько рѣшали присяжные
того времени вопросъ объ уголовной винѣ обвиненнаго, то. отвѣтъ
на это легко можно видѣть изъ предъидущаго. Только въ рѣдкихъ
случаяхъ рѣшали присяжные о чисто конкректныхъ обстоятель-
ствахъ дѣла, несравненно чаще о преступномъ дѣяніи во всемъ его
объемѣ, объ его правовомъ понятіи (воровство, увѣчье п т. д.) или
же не только о конкретныхъ обстоятельствахъ, но сверхъ того
м объ общихъ преступныхъ признакахъ, заключающихся въ
3
данномъ случаѣ. Для того что бы рѣшить, правъ или неправъ
обвинитель, присяжные должны были разсмотрѣть не только-
то, что обвиненный дѣйствительно совершилъ извѣстный посупокъ, но
но большой части и то, можно ли найдти въ разсматриваемомъ
Фактѣ тѣ общіе признаки преступленія, которые впдитъ въ нихъ
обвинитель. Но при этомъ послѣднемъ разсмотрѣніи опп должны
были сознательно пли безсознательно совершить актъ примѣненія
права. Если вообще право въ то время было почти совсѣмъ не вы-
яснено, если на субъективную сторону преступленія и не обраща-
лось никакого вниманія, то тѣмъ не менѣе существовали извѣст-
ныя общія правовыя начала, которыя во многихъ случаяхъ должны
были имѣть рѣшительное вліяніе па приговоръ присяжныхъ. Мож-
но говорить, ч о приговоръ присяжныхъ не представлялъ никакихъ
особенныхъ затрудненій, потому что тогда па первомъ планѣ
стоялъ внѣшній Фактъ, а не преступная воля, оцѣнка которой на-
чалась гораздо позднѣе; но тѣмъ не менѣе нельзя сказать, что-бы при-
сяжные имѣли въ началѣ дѣло только съ голыми Фактами. Если слу-
чайное тѣлесное поврежденіе и не различалось отъ умышлен-
наго, или неосторожнаго, то все таки присяжнымъ приходилось
рѣшать другіе правовые вопросы: если папр. истецъ обвинялъ
отвѣтчика въ увьчьи, а присяжные находили въ этомъ случаѣ
только ушибъ, то имъ очевидно нужно было рѣшить: есть-ли ушибъ,
увѣчье, или нѣтъ?
Впослѣдствіи, когда значеніе субъективной стороны преступленія
усилилось, когда па нее стали обращать вниманіе не изъ снисхож-
денія къ обвиненному (_1), а по праву, то п тогда долгое время
оцѣнка ея не была необходимою составною частью вѣдомства
поисяжныхъ. По большей части, кромѣ главнаго вопроса: ап сиіро-
Ьііія зіі бе ео дииб еі ішропііиг, судья предлагалъ присяжнымъ
особенный вопросъ, напр. о томъ совершилъ-ли обвиненный убій-
ство съ злымъ намѣреніемъ?—(2). Если папр. присяжные отвѣчали:
«пѣтъ, только для спасенія жизни», и за тѣмъ судьи объявляли
обвиненнаго свободнымъ, то очевидно, что весьма важный пра-
вовой вопросъ, составляющій существенную часть вопроса о винов-
ности, а именно вопросъ о вліяніи на наказаніе необходимой обо-
роны или состоянія крайней необходимости,—разрѣшался не присяж-
нымъ, а судьями, и этотъ вердикта, присяжныхъ отличался отъ те-
(1) Біенеръ: англійскій судъ присяжныхъ 1852 г. ч. I. стр. 119 и 227;
онъ же въ Архивѣ уго.т. права 1819 стр. 91.
І2) Біѳперъ: іЬШ. ч. 1, стр. 122 и слѣд.
4
перешняго спеціальнаго только тѣмъ, что послѣдній составляется по
собственному желанію присяжныхъ.
Пока присяжные должны были еще сами заботиться о достав-
леніи матеріаловъ для своего рѣшенія, до тѣхъ поръ они носили
на себѣ по преимуществу характеръ свидѣтелей; оттого понятно, что
очень часто судьи должны были спрашивать ихъ о тѣхъ или дру-
гихъ подробностяхъ дѣла (3). Но какъ только на судѣ стали пред-
ставлять присяжнымъ доказательства, на основаніи которыхъ они
должны были постановлять свое рѣшеніе, то предложеніе имъ воп-
росовъ судьями потеряло всякое значеніе, и призваніе присяжныхъ
сдѣлалось исключительно судейскимъ. Они должны были разсмот-
рѣть представленныя имъ доказательства и па основаніи этого раз-
смотрѣнія рѣшать о справедливости или несправедливости притяза-
ній истца.
Но мало по малу, уголовное право получило дальнѣйшее раз-
витіе путемъ уголовнаго законодательства; съ другой стороны и на-
чала обычнаго права стали несравненно богаче и опредѣленнѣе, а
вслѣдствіи того скоро сдѣлалось необходимымъ предоставить присяж-
нымъ и рѣшеніе нѣкоторыхъ весьма важныхъ юридическихъ вопро-
совъ. Мы опять повторяемъ, что для истца было возможно обвинить
противника въ томъ или другомъ преступленіи, представивъ дѣло
въ общихъ чертахъ, подъ общимъ родовымъ именемъ преступленія
съ прибавленіемъ только нѣкоторыхъ индивидуальныхъ особенностей,
при которыхъ оно было совершено; задача присяжныхъ состояла въ
томъ, чтобы объявить на основаніи доказательствъ истца вино-
ватъ, пли певиноватъ обвиненный. Если истецъ говорила, напр.,
что отвѣтчикъ совершилъ убійство надъ такимъ-то лицомъ, или во-
ровство надъ такою-то вещью, то очевидно присяжные должны бы-
ли напередъ знать, что принадлежатъ, въ правовомъ смыслѣ, къ со-
ставу убійства, воровства и т. д., чтобы имѣть возможность объя-
вить его виновнымъ или невиннымъ. Но вмѣстѣ съ этимъ всесиль-
нѣе и сильнѣе выступало впередъ право и обязанность судей дать
наставленіе присяжнымъ по вопросамъ права; а такъ какъ одновре-
менно съ этимъ развивались мало по малу и правила о допускае-
мости и значеніи разнаго рода доказательствъ, то на обязанность
судьи пало ознакомленіе присяжныхъ съ этими правилами, равно
какъ и съ опредѣленіемъ законнаго состава того преступленія, въ ко-
торомъ обвиняется отвѣтчикъ; съ другой же стороны для присяжныхъ
сдѣлалось строгою обязанностью слѣдовать этому наставленію судей
о правѣ. Мало того, вошло даже въ обычай подвергать наказанію
(1) Си. Біеиеръ, ч. і стр. 166.
5
присяжныхъ, если они не слѣдовали судейскому наставленію. На ос-
нованіи этой, такъ сказать, обязанности присяжныхъ и выросло ма-
ло по малу требованіе судей сдѣлать свое мнѣніе вполнѣ обязатель-
нымъ, и ограничить слѣдовательно присяжныхъ, по возможности, толь-
ко констатированіемъ Фактическихъ обстоятельствъ, а ихъ правовую
оцѣнку взять совершенно въ свои руки. Инквизиціонный духъ, который
привелъ на континентѣ къ полному устраненію народнаго элемента
изъ уголовной юстиціи, угрожалъ также и въ Англіи поглотить мало по
малу и самый институтъ присяжныхъ. Но это стремленіе оказалось бе-
зуспѣшно. Несмотря на указанное нами выше желаніе англійскихъ су-
дей, присяжные продолжали рѣшать только одинъ главный вопросъ о
всей винѣ подсудимаго, а не ограничились возстановленіемъ чисто Фак-
тическихъ обстоятельствъ. Но не потому, чтобы уже и тогда была
распространена мысль, что основной пунктъ всегох учрежденія при-
сяжныхъ есть рѣшеніе вопроса о винѣ обвиненнаго передъ зако-
номъ не судьями—юристами, а подъ ихъ руководствомъ лицами пе
имѣющими спеціальнаго юридическаго образованія, взятыми осо-
бо для каждаго раза изъ ряда гражданъ,—нѣтъ! здѣсь скорѣе вліяла
просто дѣйствительная невозможность отдѣлить вопросы Факта отъ
права. Такъ какъ обвиненіе, ішіісітепі, только въ самомъ незначи-
тельномъ количествѣ содержало указаніе отдѣльныхъ подробностей
дѣла и при томъ въ обыкновенныхъ повседневныхъ выраженіяхъ,
а во всемъ же остальномъ ограничивалось употребленіемъ названія
преступленія принятомъ закопѣ пли въ обычномъ правѣ, то поэтому
въ Англіи, при рѣшеніи вопроса о сохраненіи или уничтоженіи ин-
ститута присяжныхъ, дѣло шло вовсе не о томъ, спрашивать ли
присяжныхъ отдѣльно о цѣломъ рядѣ конкретныхъ обстоятельствъ
или же ограничиться однимъ общимъ вопросомъ о виновности,—но
только о томъ, должиы-лп присяжные при произнесеніи своего при-
говора о винѣ вполнѣ придерживаться взгляда судьи на встрѣтив-
шіеся въ процесѣ вопросы права.
Такимъ образомъ, совершенно попятно, что англійское обыч-
ное право приняло въ видѣ основнаго начала то положеніе, что
присяжные разрѣшаютъ вопросы Факта, а судьи—вопросы права. Но
отсюда отнюдь не слѣдовало, чіо между ними допускалось и раздѣ-
леніе работъ въ этомъ смыслѣ: оно означало только, что при рѣ-
шеніи вопросовъ о винѣ присяжные слѣдуютъ мнѣнію судьи во
всемъ томъ, что касается правовыхъ понятій.
Но это отношеніе разсматривали часто, какъ нѣчто противо-
рѣчивое по самому существу своему. Біенеръ (4) говоритъ: <право
4) Англ, судъ прис. I. стр. 219.
6
присяжныхъ постановить приговоръ, вопреки существующаго и
указаннаго имъ судьею права, произвело внутреннее противорѣ-
чіе въ англійскомъ правѣ, пе разрѣшенное еще до новѣйшаго вре-
мени. . . ,Вь старое время юстпціаріи указывали имъ право, не при-
бѣгая къ подробностямъ; позднѣе, со времени введенія системы дока-
зательствъ въ судъ присяжныхъ, юстиціаріи должны были научить
присяжныхъ и основнымъ правиламъ очевидности (ученія о доказа-
тельствахъ), объяснять имъ правовыя понятія преступленій. Тог-
да-то и образовалось правило: Де Гасіо іийісапі іпгаіогез, йе ]пге ]п-
Дісев. Но если, не смотря на то, присяжные оставятъ безъ вниманія
указанныя имъ правовыя понятія, то нѣтъ никакой помощи про-
тивъ ихъ противозаконнаго рѣшенія: для присяжныхъ нѣтъ наказа-
нія за это. Здісь существуетъ слѣдовательно противорѣчіе между
двумя положеніями обычнаго права: па основаніи одного, о правѣ
рѣшаютъ присяжные, на основаніи другаго эта власть принадле-
житъ судьямъ. Задняя мысль приведеннаго нами мѣста довольно оче-
видна; если, по существующему обычаю, рѣшеніе о правѣ принадле-
житъ судьѣ, то было-бы вполнѣ справедливо и послѣдовательно до-
пустить полное отдѣленіе вопросовъ Факта и права и предоставить
первое присяжнымъ, а второе исключительно судьямъ. Но этп во-
просы пе могутъ быть раздѣлены, потому что совершенно зависитъ
отъ случая, будутъ ли рѣшать присяжные о винѣ обвиненнаго па
основаніи конкретныхъ Фактовъ, пли-же на основаніи представлен-
ныхъ имъ законныхъ признаковъ преступленія п притомъ такихъ,
существованіе которыхъ очень часто констатируется только изъ всей
совокупности уликъ, а не изъ какого либо опредѣленнаго Факта, на
основаніи котораго можно бы было заключить о подобномъ закон-
номъ признакѣ помощью простаго умозаключенія. Но если это за-
виситъ отъ случая, если отношенія между Фактическимъ и закон-
нымъ составомъ дѣла различны въ каждомъ процесѣ, то пока суще-
ствуетъ судъ присяжныхъ, всего послѣдовательнѣе будетч. пе раз-
дѣленіе, а соединеніе отдѣльныхъ частей вопроса о виновности въ
одномъ общемъ постановленіи присяжныхъ. Но такъ какъ нормами
для обсужденія дѣла совершеннаго подсудимымъ не могутъ быть
произволъ или субъективное мнѣніе присяжныхъ, напротивъ того,
виновный долженъ быть судимъ по праву страны, то очевидно, что
присяжнымъ должно быть указано это право. Судья долженъ дать
имъ наставленіе о правѣ, а они обязаны примѣнить его по своей
совѣсти и разумѣнію. Здѣсь пѣтъ никакого противорѣчія. Если мы
съ одной стороны будемъ требовать, чтобы присяжные самымъ стро-
гимъ образомъ исполняли свою обязанность, признавая положитель-
7
пое право, въ томъ видѣ какъ оно представлено имъ судомъ, безу-
словною нормою для своихъ рѣшеній, а съ другой стороны, если »ы
примемъ, что присяжные обязаны слѣдовать только наставленію су-
да о томъ, что есть право, а не своему мнѣнію о томъ или
другомъ примѣненіи этого права въ данномъ случаѣ, то отношенія
судей и присяжныхъ сдѣлаются совершенно ясны; эти отношенія мо-
гутъ быть съ успѣхомъ сравнены съ отношеніемч» судей къ научнымъ
вспомогательнымъ средствамъ познанія права. Поэтому, можно имѣть
различный взглядъ на то, должно ди научное знаніе права судьями
прилагаться непосредственно, (5) или же въ томъ видѣ какъ, оно по-
нимается присяжными,—но о противорѣчіи въ подобномъ учрежденіи
не можетъ быть и рѣчи.
И въ самой Англіи, въ концѣ прошлаго столѣтія, возгорѣлся
было весьма оживленный споръ о взаимномъ отношеніи судей и при-
сяжныхъ (6). Поводомъ къ эюму были два процеса о пасквиляхъ
1770 и 1784 г., въ которыхъ судьи требовали отъприсяжпыхъ толь-
ко рѣшенія о фактѣ опубликованія обвиненнымъ сочиненій, гово-
ря, что этимъ вполнѣ опредѣляется Фактическое основаніе обвиненія,
а что за тѣмъ все остальное составляетъ чистый вопросъ права и не
должно подлежать компетентности присяжныхъ. Естественно, что по-
добный спорный пунктъ встрѣтился именно въ томъ преступленіи,
въ которомъ Фактическій составъ обвиненія, повидимому, вполнѣ
отдѣлялся отъ законнаго состава преступленія. Обвинитель самъ пред-
ставлялъ суду подлинныя слова, указывалъ смыслъ преслѣдуемаго со-
чиненія и затѣмъ, казалось, нужно было только рѣшить: было-ли
это сочиненіе опубликовано обвиненнымъ или нѣтъ; объ этомъ дол-
жны были дать свое мнѣніе присяжные, а все остальное состояло
уже въ простомъ примѣненіи права. Но противъ этого справедливо
возражали во 1-хъ, (7) что на основаніи того, что сочиненіе было
опубликовано и что обвиненный былъ его издатель или авторъ, судьи
никогда не могли-бы постановить приговоръ; что для этого необхо-
димо выяснить еще нѣкоторыя другія подробности дѣла, а именно
умыселъ, съ которымъ это сочиненіе было опубликовано и обстоя-
тельства, которыми сопровождалась эта публикація. Опроверженіе же
этого возраженія (8) на основаніи того, что особенныя доказатель-
5) А поэтому тогда, при невозможности раздѣленія вопросовъ Факта и пра-
ва, не можетъ быть и рѣчи объ особенныхъ органахъ для разрѣшенія пер-
выхъ.
6) Мпттермайеръ: Уголовное законодательство и практика въ ихъ разви-
тіи. Т856 стр. 520—РогвііЬ, ЬЫогу оГ Ігіаі Ьу уагу. 1852 стр. 267.
7) РогйііЬ тоже соч. стр. 273.
8) РогзііЬ т. е. стр. 275.
8
ства умысла вовсе не требуются, что они прямо явствуютъ изъ пре-
ступныхъ мѣстъ,—не справедливо, потому что это опиралось на извѣст-
ной ошибкѣ относительно способа доказательства умысла. Затѣмъ,
подобный выводъ изъ извѣстныхъ внѣшнихъ обстоятельствъ дѣла
присущаго имъ факта воли, можетъ быть названъ вполнѣ простымъ
возстановленіемъ Факта; собственпо-же о правовыхъ вопросахъ можетъ
быть рѣчь только тогда, когда въ данномъ случаѣ нужно возстано-
вить преступный умыселъ именно такого свойства, какое требуется
.закономъ исключительно для извѣстныхъ преступленій.—Очевид-
но, что сказанное нами вполнѣ примѣняется и къ обстоятельствамъ,
при которыхъ совершилось опубликованіе.—Хотя бы сочиненіе и бы-
ло опубликовано, но тѣмъ не менѣе всегда могутъ встрѣтиться та-
кія обстоятельства, которыя дѣлаютъ дѣяніе безнаказаннымъ или
наоборотъ, будетъ недоставать такихъ Фактовъ, которые необходимо
требуются для того, что-бы данное дѣяніе было наказуемо. Можетъ
напр. оказаться, что лицо, повидимому, опозоренное въ сочиненіи во-
все и не существуетъ, даже можетъ быть и совсѣмъ не существова-
ло; затѣмъ, могутъ быть такія обстоятельства, которыя, па основа-
ніи общихъ началъ уголовнаго права о преступности, исключаютъ ви-
цу обвиненнаго, напр. состояніе невмѣняемости автора. Такимъ об-
разомъ, было бы совершенно непростительно основывать приговоръ
только на основаніи Факта опубликованія. Прежде чѣмъ будетъ про-
изнесенъ приговоръ, должно быть обсужепо: не встрѣчается-ли въ
данномъ случаѣ то или другое изъ указанныхъ выше обстоятельствъ:
а очевидно, что подобное рѣшеніе есть приговоръ о Фактахъ. Такимъ
образомъ, судья, который присвоиваетъ себѣ рѣшеніе объ этихъ об-
стоятельствахъ, устраняетъ присяжныхъ не только отъ обсужденія
вопросовъ права, но и захватываетъ часть области безпорно принад-
лежащей присяжнымъ т. е. области Фактовъ; и мнѣніе о томъ, что вся
задача присяжныхъ, по вопросу о пасквиляхъ, ограничивается обсуж-
деніемъ Факта опубликованія, совершенно ложію.
Но главный спорный пунктъ заключался въ томъ: должны ли
присяжные дать своимъ рѣшеніемъ Фактическое основаніе для при-
мѣненія права, или же они сами должны постановить приговоръ о
дѣйствительной винѣ обвиненнаго, т. е. должпы-ли они были въ про-
десахъ о пасквиляхъ произнести приговоръ о томъ, что эта публи-
кація была «Гаіэе аші гааіісіопз (ложная п зловредная) и должно
ли, слѣдовательно, ихъ рѣшеніе о невиновности основываться патомъ,
что въ данныхъ словахъ, равно какъ п въ ихъ смыслѣ не заключает-
ся никакого объективно оскорбительнаго выраженія,которое поза-
кону дѣлало бы сочиненіе пасквилемъ. А разрѣшеніе этого вопро-
9
са зависѣло въ свою очередь отъ того, признавали-ли за присяж-
ными право постановлять рѣшенія о примѣненіи опредѣленій закона
къ обсуждаемому Факту, или же старались ограничить ихъ, на сколь-
ко это было возможно, только констатированіемъ отдѣльныхъ Фак-
товъ.
Актъ о пасквиляхъ (Ьіѣеііасі) 1792 года, которымъ Фоксъ ду-
малъ разрѣшить эти спорныя пункты, признавалъ дѣйствующимъ
правомъ слѣдующее (9):
«Присяжные могутъ постановить свой приговоръ о виновности
или невинности подсудимаго на основаніи всей совокупности дѣла,
подлежащаго ихъ обсужденію, на сколько оно выяснено обвинитель-
нымъ актомъ или слѣдствіемъ, и судъ не долженъ требовать или на-
правлять присяжныхъ къ тому, что-бы они признали обвиненнаго
виновнымъ единственно на томъ основаніи, что данная публикація
кажется ему пасквилемъ, или что такой смыслъ приписывается ей
обвинительнымъ актомъ или же слѣдствіемъ.—Принимая во вни-
маніе то, что во всякомъ такомъ дѣлѣ, судья, предъ которымъ оно об-
суждается, долженъ высказывать свое мнѣніе и направлять присяж-
ныхъ также, какъ и во всякомъ другомъ уголовномъ ппоцесѣ; прини-
мая во вниманіе то, что въ данномъ случаѣ, какъ и въ другихъ уго-
ловныхъ дѣлахъ, присяжные могутъпостановитьспеціальный вердиктъ;
принимая наконецъ во вниманіе, что если присяжные и найдутъ под-
судимаго виновнымъ, то обвиняемый можетъ просить о пріостанов-
кѣ 'приговора на томъ же основаніи и такимъ же образомъ, какъ
и до постановленія подобнаго рѣшенія.»
Хотя здѣсь и не было совершенно ясно высказано, что
присяжнымъ должно быть предоставлено рѣшеніе о примѣнимо-
сти законныхъ условій виновности къ разсматриваемому Факту,
но тѣмъ не менѣе законъ не могъ имѣть другаго смысла. До-
казательства этому можно видѣть въ томъ, что онъ рѣша-
етъ спорный вопросъ, въ которомъ дѣло идетъ объ этомъ правѣ
присяжныхъ, такимъ образомъ, что предоставляетъ присяжнымъ по-
становленіе приговора о виновности на основаніи всей совокупности
обстоятельствъ даннаго дѣла, что потомъ онъ предоставляетъ обви-
ненному право, въ случаѣ признанія его виновнымъ присяжными,
указывать па существованіе противорѣчія между Фактомъ и правомъ,
какъ въ обвинительномъ актѣ, такъ и въ вердиктѣ (посредствомъ
шоііоп ін аггеві о Г іш^тепі); несомнѣнно, что въ этомъ можно ясно
9) Подробное содержаніе его см. у РогзііЬ’а стр. 278 и сл.
10
видѣть признаніе закономъ права присяжныхъ подводить дѣйстви-
тельные Факты подъ законные признаки преступленія.
Такимъ образомъ англійскіе присяжные должны рѣшать, бы-
ла ли папр. извѣстная похищенная вещь «чужою» въ смыслѣ закона;
было-лп напр. дѣйствіе обвиненнаго «взлѣзомъ»; представляетъ ли
данная бумага «вексель»; заключается ли въ данномъ выраженіи харак-
теръ пасквиля и т. д. Разумѣется, все это предполагаетъ наставле-
ніе присяжныхъ судьями о всѣхъ этихъ правовыхъ понятіяхъ; и то
право, которое было представлено присяжнымъ судьями, какъ поло-
жительно дѣйствующее, вполнѣ обязательно для нихъ, все равно ка-
жется-ли оно имъ сообразнымъ съ дѣломъ, или нѣтъ. (10 11).
Отношеніе Факта и права въ главныхъ частяхъ
англійскаго процѳса.
а) Обвинительный актъ (іпсіісітепі) ").
Обвинительный актъ въ Англія содержитъ въ себѣ указаніе на то,
что обвиненный совершилъ извѣстное преступленіе, т. е. что онъ испол-
нилъ извѣстный конкретный Фактъ и что въ этомъ Фактѣ заключает-
ся преступленіе. Но предположить возможность полнаго раздѣленія
этихъ двухъ частей совершенно нельзя: напротивъ того, обвинитель
ный актъ всегда представляетъ хотя и совершенно особенное соеди-
неніе индивидуальныхъ обстоятельствъ даннаго Факта и признаковъ,
требуемыхъ закономъ отъ соотвѣтствующаго ему преступленія. Въ пе-
реводѣ Учебника англійскаго уголовнаго права и процеса соч. Сти-
венса, сдѣланномъ Мюри, въ прибавленіи третьемъ, подъ № 1 при-
веденъ слѣдующій обвинительный актъ (ішіісітепі):
«Центральному уголовному суду сообщается: присяжные нашей
госпожи королевы показали подъ присягою (ргеэепі), что нѣкто Впль-
кеисъ изъ церковнаго прихода Бори въ графствѣ Мпдльэссексъ, рабо-
чій, З-іо мая перваго года правленія нашей повелительницы Викто-
ріи, съ насиліемъ и съ употребленіемъ оружія,въ вышеозначенномъ
приходѣ и графствѣ, принадлежащемъ къ судебному округу централь-
наго уголовнаго суда, преступно (Геіопіопзіу), незаконно и зловредно
(шаіісіоизіу) поджогъ извѣстное, находящееся тамъ жилое строеніе,
принадлежащее Джемсу Паркинсу, съ намѣреніемъ причинить въ то
10) См. ГогеііЬ стр. 280 п сл.—Миттермайеръ, Англ., Шотл. и С.-Амернк.
угол. процѳсъ 1831 ст. 474 и сл.
11) Обыкновенно принято подъ іпсіісітепі понимать также іпГогтаІіоп ирге-
кепітгпі, т. с. всѣ роды обвиненія.
11
время и на томъ мѣстѣ, вышерѣченпому Паркинсу вредъ, вопреки
постановленному для этихъ дѣлъ статуту, н противъ мира нашей го-
спожи королевы и ея королевскаго достоинства.»
Рюттиманъ, въ своемъ сочиненіи. Объ англійскомъ уголовномъ
судопроизводствѣ, Цюрихъ 1837, приводитъ на стр. 57 слѣдующій
Ыісітені:
«Мидльэсссксъ. Сообщается, чю королевскіе присяжные объяви-
ли подъ присягою, что Стаунтонъ изъ церковнаго прихода ВильФортъ
графства Мидльэссексъ, 3-го мая 1835, въ вышерѣченной общинѣ и
графствѣ, 3 пары башмаковъ, цѣною въ 12 шиллинговъ и рубашку
цѣною въ 4 шиллинга, собственность извѣстнаго Джонъ Бетти, прес-
тупно (Геіопіопйіу) укралъ, взялъ и унесъ вопреки миру нашейгос-
ожи королевы и ея королевскаго достоинства.» 12)
Какъ въ первомъ, такъ и во второмъ обвиненіи далеко не всѣ
признаки дѣла приписываемаго обвиненному подкрѣплены конкрет-
ными обстоятельствами. Хотя въ нихъ, вслѣдствіе чисто англійской
особенности, и перечислены нѣкоторыя йбдробпо'’тп дѣла, кажущія-
ся намъ совершенію излишними, но тѣмъ не менѣе,и въ томъ ивъ
другомъ примѣрѣ находится рядъ признаковъ и обстоятельствъ дѣла,
обозначенныхъ только самымъ общимъ образомъ, посредствомъ наз-
ваній употребляемыхъ закономъ. Таковы напр. въ 1-мъ примѣрѣ тер-
мины: «жилое строеніе», «поджогъ», «преступно», «зловредно»; во 2-мъ
также слово «преступно», затѣмъ слова: «украсть», «взять», «унести».—
При болѣе подробномъ разсмотрѣніи этихъ обвинительныхъ актовъ мы
увидимъ, что они состоятъ отчасти изъ конкретныхъ, совершенно
единичныхъ обстоятельствъ дѣла, отчасти же изъ законныхъ приз-
наковъ того или другаго преступленія.
Мы должны прибавить, что это не есть какая ппбудь особен-
ность англійскаго обвиненія, но что это вытекаетъ изъ самой сущ-
ности обвиненія вообще. Обозначить преступленіе конкретнымъ
образомъ возможно всегда только приблизительно. Разумѣется, каж-
дое преступное дѣяніе осуществляетъ, такъ сказать, общія нормы
закона въ единичныхъ случаяхъ, но чтобы имѣть возможность
выразить, хотя бы часть законныхъ признаковъ, въ соотвѣтствую-
щихъ имъ конкретныхъ обстоятельствахъ, необходимо всегда пред-
варительно произвести весьма обширныя и тщательныя изслѣдова-
нія, а относительно нѣкоторыхъ частей можно почти положительно
12) Си. примѣры, приведенные у Миттермайера въ Англ. шотл. и с.-амер.
судопр. стр. 250 пр. 13 и у Глазера въ его сочиненіи, Англ, и шотл. уголовн.
судопроизв. стр. 03.
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVII, Ч. II.	2
12
сказать, что подобной замѣны совсѣмъ нельзя и достигнуть; такъ
напр. признаки субъективной вины по большей части ускользаютъ
отъ болѣе близкаго разслѣдованія. Всего менѣе въ состояніи сдѣ-
лать это обвинительный актъ, съ котораго только начинается глав-
ное изслѣдованіе дѣла; въ большинствѣ случаевъ можно выставить
довольно основательное подозрѣніе, что въ данномъ случаѣ заклю
чается тотъ или другой признакъ преступленія, но очень рѣдко можно
указать и конкретную Форму осуществленія этихъ признаковъ. Такъ
напр. можетъ существовать весьма важное основаніе подозрѣвать, что
обвиненный дѣйствовалъ съ корыстною цѣлью, но очень рѣдко мож-
но опредѣлить совершенно вѣрно, какого рода прибытокъ думалъ онъ
получить отъ преступленія; можетъ напр. существовать весьма осно-
вательное подозрѣніе, что обвиненный похитилъ извѣстную вещь—и
въ тоже время обвинитель не будетъ въ состояніи указать, какимъ
бы то не было болѣе точнымъ образомъ, какъ совершилъ обвинен-
ный самый актъ похищенія и въ какихъ, слѣдовательно, конкретныхъ
явленіяхъ осуществляется законное понятіе похищенія.
Такимъ образомъ, нужно признать за обвиненіемъ право приво-
дить столько конкретныхъ обстоятельствъ, сколько это необходимо
для индивидуализированія даннаго случая, а остальные признаки
выражать въ тѣхъ общихъ нормахъ, которыя употребляетъ законъ.
Тогда только и становится вообще возможно обвиненіе. Если обви-
нитель выставитъ болѣе конкретныхъ обстоятельствъ дѣла, нежели
онъ въ состояніи доказать, то ему всегда представляется опасность
совершенно проиграть свое дѣло, а поэтому ему должно быть предо-
ставлено полное право употреблять непосредственно въ своемъ обви-
неніи законные признаки преступленія, которые онъ не въ состоя-
ніи выразить съ полною точностью въ конкретныхъ обстоятельствахъ.
Все то, что онъ присоединитъ на самомъ судѣ къ Фактическому ма-
теріалу, служащему основою и подкрѣпленіемъ ею обвиненія, можно
признать только доказательствомъ дѣйствительнаго существованія
употребленныхъ въ обвинительномъ актѣ законныхъ терминовъ.
Но кромѣ этихъ многочисленныхъ цризйаковъ требуемаго за-
кономъ состава извѣстнаго отдѣльнаго преступленія, каждое обвине-
ніе должно содержать еще другой элементъ, который совершенно ус-
кользаетъ изъ области конкретныхъ Фактовъ. Мы говоримъ объ ус-
ловіяхъ, необходимыхъ для признанія подсудимаго вообще уголовно-
виновнымъ. Каждое обвиненіе заключаетъ въ себѣ указаніе на то, что
въ данномъ дѣлѣ находятся всѣ тѣ общіе признаки преступленія,
отсутствіе которыхъ могло бы устранить всякую уголовную отвѣт-
ственность обвиненнаго, т.е.что напр. преступленіе не было соверше-
13
но въ состояніи невмѣняемости, необходимой обороны и т. д. Все
это такія обстоятельства, которыя служатъ не только извиненіемъ
преступленія и, слѣдовательно, могутъ быть выставлены защи-
тою, но, напротивъ того, которыя составляютъ необходимое усло-
віе существованія самой виновности лица и на которыя должно быть
непремѣнно обращено надлежащее вниманіе въ обвиненіи. По это-
му тѣ, кому принадлежитъ рѣшеніе объ основательности или неосно-
вательности обвиненія, а слѣдовательно и присяжные въ дѣлахъ
судимыхъ съ ихъ участіемъ, обязаны знать общія условія, требуе-
мыя закономъ отъ каждаго преступленія, должны разсмотрѣть обви-
неніе и съ этой точки зрѣнія.
Англійское обвиненіе искони носило такой характеръ. Правда,
что въ немъ приводились конкретныя обстоятельства, что даже по
отношенію къ нѣкоторымъ отдѣльнымъ пунктамъ англійское право
являлось въ высшей степени строгимъ и боязливымъ, такъ напр.
оно требовало, что бы въ обвиненіи была означена цѣна ин-
струмента, которымъ совершено убійство, 13) но тѣмъ не менѣе
оно никогда не требовало, чтобы всякій законный признакъ
былъ непремѣнно выраженъ въ соотвѣтственной конкретной Фор-
мѣ, напротивъ того, оно допускало самыя общія выраженія, что
напр. обвиненный совершилъ предумышленное убійство, воровство
и т. д.
Впрочемъ, относительно опредѣленія законныхъ признаковъ пре-
ступленія въ обвинительномъ актѣ, англійская практика до сихъ
поръ представляла въ высшей степени Формальный характеръ. Нѣ-
которыя выраженія, искони употреблявшіяся въ юридическомъ языкѣ,
хотя и сдѣлавшіяся теперь совершенно непонятными, сохраняются и
донынѣ въ обвинительныхъ актахъ, замѣняя даже нѣкоторыя весьма
важныя, требуемыя закономъ условія того пли другаго преступленія
(14), это находится въ связи съ общими техническими недостатками
англійскаго права. Вмѣсто того, что бы законодательнымъ путемъ
выяснить и точно опредѣлить понятіе того или другаго преступленія,
Англія предоставила опредѣленіе состава многихъ преступленій обыч-
ному праву и практикѣ, а отдѣльныя постановленія статутовъ, от-
носящихся къ тѣмъ или другимъ предметамъ уголовнаго права, обык-
13) Или напр. указаніе на глубину и величину ранъ и т. д. см. Стивенъ-
Мюри, стр. 436, Миттермайеръ въ Хеіізсѣг. Г. аизіанб. ВесЬі часть 24, стр.
66 и сл.; ч. 25. стр 136 и сл. (о законѣ 7авг. 1851, который устранилъ мно-
гія изъ этихъ педантическихъ правилъ).
14) Напр. ТгеазопаЫу, Геіопіоизіу аші о! таіісе арогеіЬои^Ы, Ьиг^іагіоиз—
1у гаѵізЬеіІ и т. д. см. Стивенъ-Мюрн стр. 19 пр. 3 и стр. 435.
14
новенно и сами довольствовались общеупотребительными технически-
ми выраженіями, хотя эти выраженія часто совершенно не согласо-
вались съ самымъ понятіемъ преступленія, нерѣдко соединяли нѣсколь-
ко признаковъ, которые должны были непремѣнно быть отдѣляемы;
самыя слова сдѣлались съ теченіемъ времени совершенно неопредѣ-
ленны и непонятны, такъ что, мало помалу, обратились въ пустыя
Формулы или въ символы. Практикѣ, т. е. судейскому объясненію
правовыхъ понятій въ судахъ, равно какъ и присущему присяжнымъ
народному чувству права, было предоставлено сохранять истинный
смыслъ этихъ Формулъ, примѣнять ихъ и содѣйствовать ихъ дальнѣй-
шему развитію.
Но какимъ бы образомъ ни выражались законные признаки
преступленія, неоспоримо только то, что присяжнымъ предоставля-
лось и предоставляется еще и понынѣ разрѣшеніе вопроса о суще-
ствованіи ихъ въ данномъ дѣлѣ.
в) Сознаніе обвиненнаго.
Издавна въ Англіи сознаніе обвиненнаго считалось признані-
емъ обвиненія; въ силу его обвиненный подчинялся рѣшенію суда,
не имѣя съ своей стороны даже и притязаній па представленіе про-
тивникомъ доказательствъ для поддержанія обвиненія; это начало сохра-
нилось въ Англіи и до сихъ норъ.
Разсмотримъ теперь юридическое значеніе сознанія н его по-
слѣдствія.
Предметъ сознанія есть обвиненіе, т. е. содержаніе ішіісітепі’а.
Этотъ іпДісІтепѣ содержитъ въ себѣ, какъ мы видѣли, законные и
Фактическіе признаки преступленія, т. е. многіе изъ этихъ призна-
ковъ опредѣлены только конкретнымъ образомъ, многіе только тер-
минами усвоенными закономъ, а нѣкоторые представлены и въ той
и въ другой Формѣ.
Если обвиненный своимъ признаніемъ окончательно и вполнѣ
подтвердитъ все то, что содержитъ въ себѣ обвинительный актъ, то
такимъ образомъ это сознаніе означаетъ:
во 1-хъ, признаніе конкретныхъ обстоятельствъ дѣла, указан-
ныхъ обвиненіемъ, т. е. что украденный предметъ дѣйствительно былъ
«три пары башмаковъ цѣною въ 12 шиллинговъ и рубашка цѣною
въ 4 шиллинга»;
во 2 хъ, признаніе тѣхъ признаковъ дѣянія, которые обозна-
чены въ обвиненіи общеупотребительными въ законѣ терминами, г.
е. напр. что вещи преступно украдены, взяты и унесены;
въ 3-хъ признаніе того, что въ этомъ дѣлѣ заключались всѣ
15
общіе признаки, требуемые закономъ отъ преступленія, т. е. что об-
виненный не находился въ состояніи необходимой обороны, и т. д.
Такимъ образомъ, мы можемъ видѣть, что собственное призна-
ніе обвиненнаго по своей сущности совершенно сходно съ рѣ-
шеніемъ присяжныхъ, и если мы согласимся, что обвиненный могъ-
бы и долженъ-бы былъ опровергнуть всѣ три указанные выше пункта,
то мы должны также согласиться, что въ случаѣ подобнаго собствен-
наго признанія вердиктъ присяжныхъ становится излишнимъ и что
судъ можетъ немедленно приступить къ постановленію приговора по
существу дѣла. Мы увидимъ далѣе, на сколько вообще справедливо
это положеніе. Впрочемъ, основныя начала даже и тѣхъ писателей,
которые признаютъ совершенное тождество рѣшенія присяжныхъ и
собственнаго признанія, весьма различны. Нѣкоторые (15) держатся то-
го мнѣнія, что такъ какъ вся задача присяжныхъ ограничивается
рѣшеніемъ Фактической стороны вины, и что такъ какъ сознаніе ус-
траняетъ всякое сомнѣніе относительно Фактическихъ обстоятельствъ
дѣла, то очевидно, что въ случаѣ сознанія вердиктъ присяжныхъ дѣ-
лается совершенно излишнимъ. Другіе (16), напротивъ того, думаютъ,
что такъ какъ вполнѣ отъ обвиненнаго зависитъ выбрать одно изъ
двухъ: или защищать себя передъ судомъ или безъ всякихъ возра-
женій безпрекословно подчинить себя наказанію слѣдующему за пре-
ступленіе, въ которомъ онъ обвиняется, то очевидно, что гь послѣд-
немъ случаѣ всякая дальнѣйшая процедура не можетъ быть допуще-
на. Но противъ перваго взгляда говорятъ сами Факты, потому что,
какъ мы видѣли, невозможно, чтобы приговоръ присяжныхъ огра-
ничивался чисто Фактическими обстоятельствами дѣла, напротивъ то-
го, имъ необходимо предоставить въ весьма значительныхъ размѣ-
рахъ и рѣшеніе о существованіи требуемаго заколомъ состава пре-
ступленія, слѣдовательно, если допустить, что послѣ сознанія обвинен-
наго, даже устраняющаго всякое сомнѣніе о Фактической сторонѣ дѣ-
ла (такъ какъ подобное сознаніе вполнѣ мыслимо), судья приступа-
етъ непосредственно къ. примѣненію права, то это значило бы при-
знать уклоненіе отъ общаго правила, такъ какъ обыкновенно не
15) Напр. Біенеръ: Англ, судъ присяжн. ч. І,стр. 363.
16) Планкъ: Систематическій обзоръ нѣмецкаго уголовнаго процеса съ
1848 г. стр. 339 и сл , стр. Зэ8 и сл.—Планкъ хоіяи не принимаетъ вполнѣ
положенія англійскаго права поэтому вопросу, но, тѣмъ не менѣе, призна-
етъ это послѣдствіе послѣдовательнымъ развитіемъ обвинительнаго начала.
Но съ этимъ взглядомъ онъ переступаетъ даже свое собственное опредѣле-
ніе обвинительнаго процеса. Изъ того, что не судъ, а стороны должны пред-
ставить матеріалъ для приговора, никакимъ образомъ еще не слѣдуетъ, что,
бы стороны могли договариваться между собою и о примѣненіи права.
16
судья,.а присяжные рѣшаютъ вопросъ о примѣненіи законныхъ при-
знаковъ преступленія къ данному дѣянію обвиненнаго (,7). Этотъ
взглядъ могъ бы быть послѣдовательнымъ только въ томъ случаѣ,
если бы можно было ограничить дѣятельность присяжныхъ только од-
ними Фактами. Второе мнѣніе опирается дѣйствительно на ту же ос-
новную идею, изъ которой первоначально возникло и англійское уч-
режденіе суда присяжныхъ; т. е. па то основное правило обвинитель-
наго процеса, по которому судъ долженъ былъ постановить свой
приговоръ, какъ скоро отвѣтчикъ призналъ справедливость доводовъ
истца. Не разсматривая въ настоящее время вопроса о томъ, на сколь-
ко вообще можете быть допускаемъ частный произволъ въ уголов-
номъ процесѣ, мы припомнимъ только сказанное нами выше объ
особенностяхъ обвиненія вообще. Каждое обвиненіе содержитъ въ
себѣ чисто правовыя понятія; вопросы права составляютъ непремѣн-
но его составную часть. Теперь спрашивается: можетъ ли самъ об-
виненный рѣшить о примѣнимости этихъ понятій къ совершенному
имъ Факту?—Разумѣется нѣтъ. О примѣненіи закона къ данному слу-
чаю могутъ рѣшать только или судьи или подъ ихъ руководствомъ
присяжные. Если наказаніе будетъ опредѣлено только на основаніи,
хотя бы и полнаго, сознанія обвиненнаго, то все таки будетъ совер-
шенно неизвѣстно, примѣняется ли къ данному случаю наказаніе,
какъ наказаніе, или же оно есть только страданіе принятое добро-
вольно на себя обвиненнымъ изъ заблужденія или по какимъ нибудь
другимъ мотивамъ. Если намъ возражаютъ, что невѣроятно, что-бы
кто нибудь рѣшился подвергнуться наказанію, будучи совершенно
невиннымъ, то это можетъ относиться только развѣ къ сознанію въ
чисто Фактическихъ обстоятельствахъ дѣла; тамъ въ извѣстной сте-
пени сознаніе обвиненнаго можетъ считаться совершенно достаточ-
нымъ доказательствомъ. Но совсѣмъ иначе представится дѣло, если
мы обратимъ вниманіе на соотвѣтственность этихъ Фактовъ съ об-
щими постановленіями закона. Полное сознаніе охватываетъ всегда
все обвиненіе, а мы уже говорили, что послѣднее содержитъ въ себѣ
главнымъ образомъ правовые элементы; потому, подобное сознаніе
было бы болѣе нежели простое признаніе Фактовъ и было бы неспра-
ведливо допустить, что оно могло бы быть признано пол-
нымъ подтвержденіемъ обвиненія. Сознаніе можетъ считаться са-
мымъ лучшимъ доказательствомъ какъ со стороны убѣдитель-
ности, т. е. интензивности доказательства, такъ и со сторо-
ны объема, количества потверждаемыхъ имъ Фактовъ, или со стороны
(11) См. Митгермайеръ: Зак. и практ. стр. 448; Тріестъ въ Гольдаммер.
Архивѣ уголовнаго права, часть IV, стр. 512 и сд.
17
•«го экстензивности. Но, тѣмъ не менѣе, все таки оно можетъ служить
подтвержденіемъ только отдѣльныхъ Фактовъ преступленія, будутъ ли
они таковы, что къ нимъ могутъ быть непосредственно примѣни-
мы указанные въ законѣ признаки, или таковы, что могутъ служить
уликами или намеками на то, что въ данномъ Фактѣ существуютъ тре-
буемыя закономъ условія преступленія. Но очевидно, что это не мо-
жетъ произвести никакого измѣненія относительно того, кто дол-
женъ рѣшать вопросъ о винѣ и если это рѣшеніе было предостав-
лено присяжнымъ, то оно должно оставаться за ними, хотя бы об-
виненный и далъ самое полное сознаніе вины.
Говорятъ, что констатированіе законныхъ признаковъ преступ-
ленія, даже и въ томъ случаѣ когда оно соединено съ примѣненіемъ
закона, является по большей части до такой степени легкимъ, что
съ успѣхомъ можетъ быть предоставлено совѣсти и собственному
приговору обвиненнаго. Отдѣльныя, вошедшія въ законъ понятія
взягы изъ жизни, ихъ опредѣленія по большей части одинаковы съ
обыкновеннымъ разговорнымъ употребленіемъ, почему-же, спраши-
вается, тогъ, кто нарушилъ законъ и слѣдовательно долженъ за это
подвергнуться наказанію, не можетъ самъ произнести приговоръ о
томъ, что онъ дѣйствительно нарушилъ законъ? Разумѣется, что при
подобныхъ условіяхъ это дѣло не трудное и во многихъ проце-
сахъ вовсе пе требуется особеннаго розыскапія о томъ, что
дѣяніе обвиненнаго дѣйствительно подходитъ подъ опредѣленіе зако-
на. Тольк-г па основаніи этого и дѣлается возможнымъ англійское
начало, объясняется его многолѣтнее существованіе. По если это
совершенно достаточно для объясненія издавна существующаго обы-
чая, то отсюда не слѣдуетъ, что если мы перейдемъ къ юридическо-
му разсмотрѣнію дѣла, будемъ рѣшать вопросъ сообразно съ право-
вымъ понятіемъ о компетентности каждаго органа, то прядемъ къ
тѣмъ же результатамъ. Въ послѣднемъ случаѣ нужно обратить глав-
ное вниманіе па болѣе трудныя дѣла, слѣдовательно, въ данномъ
вопросѣ мы должны выбрать такой примѣръ, въ которомъ бы раз-
личіе Фактическаго возстановленія дѣла и чисто правоваго обсужденія
его выступало всего рѣзче, потому что только въ подобныхъ харак-
теристическихъ случаяхъ, Формы процеса имѣютъ наиболѣе значе-
нія. Положимъ напр. что подсудимый обвиняется въ совершеніи во-
ровства съ взлѣзомъ; обвинительный актъ употребляетъ общее вы-
раженіе «взлѣзъ»; обвиненный, сознавая, что онъ проникъ въ домъ
посредствомъ взлѣза въ открытое окно, признаетъ себя винов-
нымъ и, на основаніи этого сознанія, приговаривается къ подлежа-
щему наказанію. Но подобный приговоръ, по крайней мѣрѣ въ томъ,
что касается отягчающаго обстоятельства взлѣза, будетъ несправед-
18
ливъ. Эту несправедливость разумѣется нельзя оправдать тѣмъ, что
обвиненный долженъ былъ знать, что по англійскому праву подъ
«взлѣзомъ» подразумевается напр. входъ чрезъ дымовую трубу, но
ни въ какомъ случаѣ не чрезъ открытое окно (’8).
Если же противъ этого возразятъ, что и присяжные не имѣютъ
никакого знанія права, то мы напомнимъ, что они всегда получаютъ
наставленіе отъ судьи (18 19); между тѣмъ какъ о подобномъ наставле-
ніи обвиненнаго, по крайней мѣрѣ въ закопѣ, не говорится ни сло-
ва (20).
С) Отзывъ ОБВИНЕННАГО ПРОТИВЪ НвПРАВИЛЬПО СОСТАВЛЕННАГО
обвинительнаго акта (йетиггег).
Одно изъ возраженій, которое можетъ представить обвиненный
при самомъ началѣ процеса противъ обвиненія, есть, такъ называ-
емый «Оештпггег»;—онъ можетъ быть направленъ противъ дѣйст-
вительности обвинительнаго акта и можетъ основываться пли на
недостаткахъ его Формы, или па томъ, что Факты приведенные въ
обвиненіи не заключаютъ въ себѣ того преступленія, въ которомъ
оно обвиняетъ подсудимаго. Въ послѣднемъ случаѣ (который мы
здѣсь исключительно и разсмотримъ) обвиненный оспариваетъ пра-
вовое основаніе обвиненія и говоритъ, что хотя бы онъ и совершилъ
указанные тамъ Факты, то все таки не подлежалъ бы наказанію.
Форма подобнаго отзыва такова: (21)
«И названный Гарри самолично является въ судъ, и по вы-
слушаніи чтенія обвинительнаго акта говоритъ, что вышеуказанный
актъ и въ немъ заключающіеся предметы по своей сущности и*по
Формѣ, въ которой они тамъ приведены и представлены, на основа-
ніи существующихъ закоповъ, недостаточенъ ц что онъ, вышеука-
занный Гарри, по закопамъ страны, не обязанъ отвѣчать па него и
это онъ готовъ доказать. Вышеназванный Гарри проситъ по эгому,
18) Біенеръ: Англ. судъ прпс. ч. и стр. 152.
19) Арнольдъ въ СегісЫкзааІ 1855 і стр. 265 и сл.
20) Правда, что въ Англійской практикѣ (въ особенности прежде, см.
Маттермайеръ: Зак.и практика стр. 446иего-же, Англ, шот. и с.-амер. уг.
судопр. стр. 355) судьи принимаютъ собственное сознаніе виновнаго, раз-
смотрѣвъ предварительно его достоверность. Но подобное разсмотрѣніе от-
носится главнымъ образомъ, къ общей вѣроятности сознанія, а не къ его от-
дѣльнымъ правовымъ пунктамъ. Вообще, обвипешіый не можетъ быть при-
нуждаемъ разсказать всѣ подробности своего дѣла и если онъ только объя-
вляетъ о своей полной виновности (ріеа §пі11у), то и это должно быть при-
нято и занесено въ протоколъ.
21) Стивенъ—Мюри; прибавленіе А? ѵі.
19
чтобы вслѣдствіе пе существованія достаточнаго обвинительнаго ак-
та, судъ постановилъ надлежащее рѣшеніе и освободилъ бы его отъ
суда и чтобы во всѣхъ пунктахъ, указанныхъ въ обвиненіи, онъ
былъ признанъ невиновнымъ».
Вслѣдствіи этого отзыва судъ долженъ въ предварительномъ
засѣданіи разсмотрѣть, дѣйствительно-ли обвинительный актъ сос-
тавленъ ошибочно или нѣтъ. Если возраженія, представленныя въ
отзывѣ и найденныя судомъ основательными, будутъ относиться къ
Формѣ обвинительнаго акта, то этотъ актъ кассируется судомъ, а
обвинителю дается право представить новое обвиненіе; если же, на-
противъ того, возраженіе будетъ направлено противъ правпваго ос-
нованія обвиненія, то обвиненный долженъ быть оправданъ судомъ
и освобожденъ.
Но подобный отзывъ бываетъ рѣдко; въ особенности потому,
что подача онаго разсматривается какъ признаніе самаго фак'та
и обвиненный, если судъ не признаетъ основательнымъ его отзывъ,
не можетъ уже пледировать «не виноватъ». По крайней мѣрѣ это
правило положительно признано относительно проступковъ (піізбе-
теапогз); только при преступленіяхъ (Геіопіез) обвиненному предо-
ставляется (новая судебная практика дѣлаетъ это постоянно) право
объявить себя невиновнымъ и, слѣдовательно, имѣть еще въ виду
возможность полнаго оправданія (22). Но вслѣдствіи этого понятія
объ отзывѣ, обвиненный по большей части дѣлаетъ инымъ образомъ
свое возраженіе на то, что Факты приведенные въ обвиненіи не за-
ключаютъ въ себѣ преступленія на него взводимаго; обыкновенно,
онъ объявляетъ себя сначала просто невиновнымъ, но уже потомъ,
во время судебныхъ преній, въ своей защитѣ указываетъ па право-
вую несостоятельность обвиненія и на основаніи этого надѣется по-
лучить оправдательный приговоръ присяжныхъ; или же, если ихъ
вердиктъ постановленъ въ пользу обвиненія, предлагаетъ отсрочку
постановленія судомъ окончательнаго приговора (гооііоп іи аггезі оГ
Іпйещіепі), пли же наконецъ, послѣ постановленія подобнаго приго-
вора, прибѣгаетъ па основаніи этого недостатка обвинительнаго ак-
та къ аппеляціи.
Этимъ представленіемъ о признаніи обвиненнымъ Факта прес-
тупленія, н отличается англійское понятіе отзыва (бетшиггег)—
отъ совершенно сходнаго съ нимъ возраженія противъ годности
обвиненія шотландскаго права (геіеѵансу оГ іііе ІіЬеІ).
22) Глазеръ: Англ, и шотл. угол. судопр. ст. 118. Миттерм.: Закоп. ипракт.
стр. 436 прим. 17. Стивенъ—Мюри стр. 466.
20
Въ Шотландіи обвинительный актъ составляется прокуроромъ
въ Формѣ логическаго умозаключенія. На основаніи, съ одной сторо-
ны, понятія закона объ извѣстномъ преступномъ дѣяніи запрещен-
номъ имъ подъ страхомъ наказанія, а съ другой—спеціальнаго
частнаго Факта совершеннаго обвиненнымъ, дѣлается выводъ о его
винѣ и отвѣтственности (23). Если самое законное опредѣленіе не
достаточно или если приведенное яъ обвиненіи дѣяніе подсуди-
маго не представляетъ возможности сдѣлать выводъ о гномъ,
что въ немъ находится требуемый закономъ составъ того или
другаго преступленія, то обвиненный монетъ заявить объ этомъ
при самомъ началѣ судебныхъ преній въ особомт, отзывѣ. Если по-
этому напр. подсудимый обвиняется въ томъ, что онъ совершилъ
лжеприсягу, не упомянувъ въ подтвердительной присягѣ (шапИекіа-
ііопзеіб) въ числѣ своего имущества вещи отданныя на сохраненіе
(йероаИнт), то онъ можетъ возражать противъ этого, что берозіінт
не принадлежитъ къ числу имущественныхъ объектовъ, которые
должны быть перечислены при подобной присягѣ и что по этому
обвиненіе неправильно. Отсюда возникаетъ предварительное раз-
смотрѣніе дѣла, въ которомъ по выслушаніи объясненій прокурора
и защитника судъ разрѣшаетъ спорный вопросъ.
Такимъ образомъ, отзывъ англійскаго и возраженія шотланд-
скаго права сходятся между собою въ томъ отношеніи, что оба они стара-
ются доказать, что въ обвиненіи существуетъ противорѣчіе между
Фактомъ и правомъ, по такъ какъ при разсмотрѣніи составленія об-
винительнаго акта мы видѣли, что о полномъ раздѣленіи въ немъ Факта и
права по самой сущности обвиненія не можетъ быть и рѣчи, то и по
отношенію къ разсматриваемымъпами возраженіямъ противъ обвиненія,
можно сказать, что они могутъ существовать только тогда, когда закон-
ные признаки преступленія и конкретныя обстоятельства будутъ вполнѣ
отдѣлены другъ отъ друга, а это бываегпъ далеко не всегда и
при томъ по большей части гполъко относительно нѣкото-
рыхъ и весьма рѣдко всѣхъ признаковъ престуггленгя. Показаніе
конкретныхъ обстоятельствъ не должно непремѣнно вполнѣ исчер-
пывать соотвѣтственные признаки преступленія, а потому и въ об-
винительномъ актѣ, при перечисленіи обстоятельствъ дѣла, рядомъ
съ конкретными Фактами употребляются и законные термины 24).
23) Мпттермаііеръ: Англ., шотл. и с.-амер. угод. судопр. стр. 252 и сл.
(2і) Обвинительный актъ можетъ' напр. говорить, что обвиненный съ на-
мѣреніемъ украсть что либо, вмзв въ окно такого-то дома. Но заключается
ли дѣйствительно въ этомъ Фактѣ законное понятіе “взлѣза,,—зависитъ еще
отъ лого, было ли замкнуто окно иди нѣтъ. Си. выше, стр. 18.
21
Присяжные должны въ этомъ случаѣ рѣшить: не были-ли предста-
влены въ судебномъ засѣданіи, кромѣ Фактовъ приведенныхъ въ об-
виненіи, новыя обстоятельства, которыя въ соединеніи съ первыми
вполнѣ осуществляли-бы соотвѣтственные имъ законные термины.
Разумѣется, что въ этомъ случаѣ нельзя говорить о противорѣчіи Факта
и права, па которомъ могъ бы основываться отзывъ обвиняемаго.
Подобный отзывъ могъ бы здѣсь основываться или на томъ, что
законные признаки преступленія приведены неправильно или что
въ данномъ случаѣ должно бы было быть по англійскому праву со-
вершенно полное исчисленіе конкретныхъ обстоятельствъ Факта, чего
по сдѣлано въ обвиненіи. Но тогда возраженіе было бы направлено
противъ неполноты обвинительнаго акта (25), а не противъ противо-
рѣчія его Фактическихъ и правовыхъ основаній.
Очевидно, что подобное учрежденіе, какъ «отзывы» англійскаго
и шотландскаго права, совершенно умѣстны, если обвинительный
актъ не разсматривается до начала судебнаго слѣдствія никакими
Оффиціальными органами. Составленіе обвинительнаго акта, какъ и
вообще все веденіе обвиненія, находится въ Шотландіи исключи-
тельно въ рукахъ прокурора, а, напротивъ того, въ Англіи составле-
ніе ішіісііпепі’а или ЬіП’я (какъ называется обвинительный актъ
до подтвержденія его обвинительными присяжными) есть дѣло со-
вершенно частное. Обвинитель, впрочемъ, обыкновенно обращается
для составленія обвинительнаго акта или къ своему адвокату, или къ
секретарю ассизъ или четвертныхъ засѣданій, на которыхъ должно
рѣшаться дѣло. Обсужденіе же этаго билля предъ обвинительными
присяжными имѣетъ главнымъ образомъ въ виду: на сколько силь-
но можетъ быть подозрѣніе противъ обвиненнаго. Само собою ра-
зумѣется, что при этомъ не можетъ быть совершенно оставленъ
безъ вниманія и вопросъ о томъ, паказуемо-ли но закону то дѣя-
ніе, въ которомъ обвиняется подсудимый или нѣтъ. Но имѣя въ
виду ту поспѣшность, съ которою исполняютъ обвинительные при-
сяжные свою обязанность, можно утверждать, что разсмотрѣніе не
юристами этаго чисто правоваго вопроса не можетъ вполнѣ дости-
гать своей цѣли. Годность выводовъ обвиненія со стороны права
можетъ быть только оцѣнена юристами. По этому необходимо или
устроить, какъ на континентѣ, разсмотрѣніе обвиненія особенною
судебною коллегіею изъ юристовъ, или же дать средства, какъ это
сдѣлано въ Англіи, для того, что-бы судьи могли разсмотрѣть обви-
неніе, на которомъ долженъ основываться ихъ приговоръ, еще до
Вслѣдствіе такого недостатка можетъ быть подана кассаціонная жало-
ба во всякое время процеса.
22
начала судебныхъ преній. Присяжные при рѣшеніи дѣла не долж-
ны быть введены въ заблужденіе противорѣчіемъ, лежащемъ въ самомъ
обвиненіи2е).
Мы уже выше замѣтили, что съ отзывомъ въ Англіи соединя-
лось (и отчасти еще соединяется) понятіе признанія самаго Факта,
но это начало совсѣмъ не вѣрно. Почему не можетъ и невинный,
особенно тотъ, который сознаетъ, что онъ не совершалъ Факты взво-
димые на него обвиненіемъ, посредствомъ подобнаго отзыва прекра-
тить дальнѣйшую процедуру? Очевидно, что и для него возможно-
скорое прекращеніе дѣла представляетъ большой интересъ. Подобное
представленіе о признаніи въ отзывѣ самого Факта покоится на той
же мысли, изъ которой возникло вообще громадное значеніе сознанія
въ англійскомъ правѣ. Англійское право допускаетъ, что обвиненный,
оспаривая, что извѣстныя конкретныя обстоятельства соотвѣт-
ствуютъ требуемымъ закономъ признакамъ преступленія, слѣдователь-
но, тѣмъ самымъ признаетъ все остальное содержащееся въ обвине-
ніи. Очевидно, что и здѣсь признается то начало, что обвиненный
вт. состояніи судить о понятіяхъ и термшіахч. закона п о примѣне-
ніи ихъ къ своему поступку. Если напр. обвиненіе говоритъ, «что
нѣкто Джонсъ поддѣлалъ извѣстный письменный документъ, напр.
врачебное свидѣтельство», а обвиненный оспариваетъ это въ споемъ
отзывѣ, говоря что подобный документъ нельзя причислять къ тѣмъ,
которые по закону вообще могутъ быть пр ед мегомъ поддѣлки, и если
судъ найдетъ, что отзыва. несправедливъ и что свидѣтельство такого
рода есть дѣйствительный документъ, и на основаніи этаго пригово-
ритъ подсудимаго къ наказанію за поддѣлку оффиціольной бумаги, то
возникаетъ новый вопросъ: призналъ-ли дѣйствительно обвиненный
въ своемъ отзывѣ что то, что онъ сдѣлалъ съ названною выше бу-
магою, могло быть названо дѣйствительною поддѣлкою въ смыслѣ
закона 26 27). Или положимъ, что обвиненіе говоритъ что обвиненный
причинилъ нѣкоему Паркинсу увѣчье отсѣченіемъ мизинца правой
руки; суда, отвергаетъ отзывъ представленный обвиненнымъ, въ ко-
торомъ тотъ оспариваетъ, что подобный Фактъ можетъ быть подве-
денъ подъ законное понятіе изувѣченія; а въ силу того и пригова-
(26) Разумѣется, оки не въ какомъ случаѣ не должны считать совершен-
но правильными всѣ выводы обвиненія, напротивъ того, оканчательиое рѣ-
шеніе о томъ, заключается-ли въ данномъ дѣяніи требуемый закопомъ со-
ставъ того или другаго преступленія, принадлежитъ присяжнымъ подъ
руководствомъ судей.
(27) Разумѣется если обвиненіе подробнѣе разсматриваете самый родъ
поддѣлки (что часто дѣйствительно и бываетъ), то судья можетъ рѣшить
вопросъ п объ этомъ.
23
риваетъ обвиненнаго, безъ всякой дальнѣйшей процедуры, къ закон-
ному наказанію, но спрашивается: можно ли было рѣшить на осно-
ваніи подобнаго отзыва подсудимаго, что онъ при совершеніи дѣла
не находился въ такомъ состояніи, которое подходитъ подъ законное
понятіе необходимой обороны? Такимъ образомъ, фикція сознанія
въ Фактѣ, соединяемая очень часто съ понятіемъ отзыва (бепшггег),
приводитъ къ невѣрнымъ приговорамъ, въ которыхъ теряется изъ
виду вопросъ о наличности или спеціальныхъ признакахъ того или
другаго преступленія илн даже и общихъ признаковъ требуемыхъ
закономъ отъ каждаго преступленія.
СІ) РѢШЕНІЕ ПРИСЯЖНЫХЪ (общее и спеціальное).
Послѣ того какъ обѣ стороны привели свои доказательства за
и противъ справедливости обвиненія и когда судья сдѣлалъ при-
сяжнымъ необходимое объясненіе правовыхъ понятій, обусло-
вливающихъ правильное разрѣшеніе даннаго случая; послѣ всего
этаго, присяжные должны постановить единогласное рѣшеніе о ви-
новности или невинности подсудимаго.
Ихъ приговоръ долженъ опираться на содержаніе обвинитель-
наго акта. Поэтому опи должны разсмотрѣть: можно ли на основа-
ніи приведенныхъ сторонами доказательствъ принять: во 1-хъ, что
конкретныя обстоятельства, выставленныя въ обвиненіи, дѣйстви-
тельно существуютъ; во 2-хъ, что законные признаки преступленія,
которые были названы въ обвиненіи только въ общихъ выраженіяхъ,
дѣйствительно осуществляются въ данномъ дѣлѣ; въ 3-хъ, что вся
совокупность этихч> Фактовъ исчерпываетъ требуемый закономъ со-
ставъ того преступленія, которое взводитъ обвинительный актъ на
обвиненнаго, и въ 4-хъ, что не представляютъ ли, сверхъ того, при-
веденныя доказательства такихъ основаній, по которымъ можно бы
было признать невинность обвиненнаго, не смотря даже на утверди-
тельный отвѣтъ первыхъ трехъ пунктовъ.
Выставленныя въ обвинительномъ актѣ особенныя обстоя-
тельства дѣла должны быть подтверждены представленными на
судъ доказательствами. Только при помощи доказательствъ можно
рѣшить напр. что обвиненный нанесъ удары пожемъ, который онъ
держалъ въ правой рукѣ, нѣкоему Вильямсу, въ лѣвую сторону жи-
вота, въ подреберье и произвелъ этимъ рану въ 3 цолля ширины
и 6 цолль глубины 28). Хотя для отвѣта на эти пункты и не тре-
(28) Часть обвинительнаго акта, которая приведена Рюттиманомъ въ его
Англ. угол. проц., стр. 62.
24
буется никакого сравненія «акта съ уголовнымъ закономъ, но, тѣмъ не
менѣе, эти конкретныя обстоятельства въ высшей степени важны.
Присяжные не могутъ произнести «виновенъ» если они приз-
наютъ доказанными не эти, а другіе «акты. Какъ обвиненіе
имѣетъ въ виду опредѣленный родъ совершенія преступленія, такъ
и обвиненный только противъ него направилъ и всю свою защиту;
очевидно, что и приговоръ присяжныхъ долженъ также опираться
исключительно патѣже Факты. Разумѣется, что это можетъ быть впол-
нѣ справедливо, если мы допустимъ нѣкоторыя исключенія, по-
тому что не геѣ конкретныя обстоятельства въ одинаковой степени
важны. Было-бы въ высшей степени несправедливо, если бы, въ при-
веденномъ выше примѣрѣ, присяжные произнесли оправдательный
приговоръ только потому, что рана была не въ 3, а 2цолля ширины.
Противъ подобнаго, такъ сказать, злоупотребленія тѣмъ что
присяжные должны строго держаться въ своемъ приговорѣ ма-
теріала указаннаго обвиненіемъ, направленъ преимущественно за-
конъ 7 августа 1851, о которомъ мы уже упоминали. Мы
видѣли, что этотъ законъ не требуетъ болѣе, что бы въ обвиненіи
были приведены, считавшіяся прежде необходимыми, мелкія, кон-
кретныя подробности даннаго дѣла; точно также допускаетъ онъ
возможность измѣнить впослѣдствіи нѣкоторыя несущественныя под-
робности обвиненія; очевидно, что въ такомъ случаѣ и присяжные
не должны педантически-строго придерживаться обвиненія.—Найдти
границу между несущественнымъ, которое можетъ быть оставлено
безъ вниманія, и существеннымъ, которое должно быть сохранено,
составляетъ весьма важную задачу законодательства и науки. Но, во
всякомъ случаѣ, нельзя согласиться съ Миттермайеромъ, что разрѣше-
ніе этого вопроса вполнѣ можетъ быть предоставлено президенту
англійскихъ судовъ, такъ какъ, по его наблюденіямъ, президентъ
тамъ никогда не захочетъ стѣснить свободу защиты обвиняемаго. До-
пущеніе подобнаго произвола не представляло-бы никакой дѣйстви-
тельной гарантіи. 29)
Разумѣется, что присяжные должны все таки имѣть главнымъ
образомъ въ виду тотъ спеціальный поступокъ подсудимаго, на кото-
рый указываетъ обвиненіе. Если оно говоритъ, что обвиненный со-
вершилъ оскорбленіе величества произнесеніемъ такихъ;то опредѣ-
ленныхъ выраженій, то присяжные не могутъ объявить его винов-
нымъ, если они и усмотрятъ оскорбленіе величества, но не въ вы-
раженіяхъ указанныхъ обвиненіемъ, а въ какихъ либо другихъ.
Что касается до признаковъ преступленія, обозначенныхъ въ
(29) Миттермайеръ. Хеіізсйг. 1’ііг аизіаікі В. и. (іезеи^. част. 23 стр. 141.
25
обвиненіи въ общихъ выраженіяхъ употребляемыхъ закономъ,
то для полнаго убѣжденія въ ихъ существованіи не достаточно про-
стой оцѣнки доказательствъ, но необходимо, кромѣ того, и знаніе
закона; знаніе, такъ сказать, объема приписаннаго закономъ этимъ
признакамъ, потому что при ихъ констатированіи всегда должно быть
примѣненіе закона къ данному случаю. Но въ этомъ удостовѣреніи
въ справедливости этихъ замѣчаній обвиненія нельзя видѣть. всегда
собственно полнаго подведенія Факта подъ законъ. Точно также
какъ отъ обвиненія нельзя требовать, что бы оно во всѣхъ своихъ
частяхъ опиралось на конкретныя обстоятельства, такъ нельзя требо-
вать и отъ доказательствъ, что бы при помощи ихъ всегда были
добыты такіе результаты, изъ которыхъ простымъ логическимъ умо-
заключеніемъ можно вывести признаки требуемые закономъ для со-
става извѣстнаго преступленія. Мы должны довольствоваться по боль-
шей части тѣмъ, что изъ приведенныхъ доказательствъ можно не-
посредственно заключить о существованіи этихъ признаковъ.—Нель-
зя требовать напр., чтобы было доказано совершенно опредѣленное
и спеціальное намѣреніе виновнаго, которое могло бы быть прямо
охарактеризовано «корыстолюбивымъ»', мы должны довольствовать-
ся, если изъ обстоятельствъ дѣла будетъ очевидно, что обвиненный
хотѣлъ достичь посредствомъ своего преступленія можетъ быть той,
а можетъ быть и другой цѣли, и что во всякомъ случаѣ онъ дѣй-
ствовалъ ради своего прибытка.
Если, такимъ образомъ, присяжные возстановятъ отдѣльные
признаки преступленія, которые были указаны въ обвиненіи, то,
какъ мы сказали, они должны рѣшить далѣе, можетъ ли быть вы-
веденъ изъ этого составъ того преступленія, о которомъ говоритъ
обвинительный актъ. Для этого необходимо рѣшить: во 1-хъ, соот-
вѣтствуютъ ли конкретныя обстоятельства дѣла, приведенныя въ об-
виненіи, требуемымъ закономъ признакамъ преступленія, о которомъ
идетъ рѣчь; во 2-хъ, достаточно ли совокупности всѣхъ этихъ приз-
наковъ для признанія существованія этого преступленія. Первая
функція принадлежитъ присяжнымъ по буквальному смыслу закона:
актъ о пасквиляхъ 1792 года признаетъ, что опи должны рѣшать о
преступномъ характерѣ печатнаго произведенія, по поводу котораго
возникло обвиненіе. Они должны только въ своемъ приговорѣ слѣ-
довать наставленію судьи. Что кгсается до второй Функціи, то
труднѣе рѣшить, была ли она предоставлена имъ по этому закону
или нѣтъ. Хотя законъ и говоритъ, что 'присяжные могутъ поста-
новить свой приговоръ о виновности или невиновности подсудима-
го, на основаніи всей совокупности дѣла, подлежащаго ихъ обсуж-
денію, на сколько оно выяснено обвинительнымъ актомъ или слѣд-
26
ствіемъ, но въ этомъ можно прежде всего видѣть только передачу имъ
права рѣшенія о содержаніи обвиненія,—Но съ другой стороны отсю-
да можно также вывести, что въ весьма многихъ случаяхъ, смотря по
содержанію обвиненія, присяжнымъ должно быть предоставлено разрѣ-
шеніе вопроса о соотношеніи совокупности отдѣльныхъ признаковъ дан-
наго дѣла и понятія преступленія. Многія изъ употребляемыхъ въ
англійскомъ правѣ техническихъ выраженій (напр. ігаііогопзіу, Ьпг-
§1агіои8Іу и т. д.) не могутъ быть признаны доказанными, отдѣльно
отъ принятія всего преступленія, къ составу котораго они принад-
лежатъ. Но гдѣ нѣтъ подобныхъ выраженій и гдѣ, вмѣсто того, об-
винительный актъ дѣйствительно только пересчитываетъ отдѣльные
признаки, которые сами по себѣ могутъ быть утверждаемы или отри-
цаемы, тамъ трудно сказать, имѣютъ ли англійскіе присяжные возмож-
ность свободно постановить приговоръ о томъ, что совокупность этихъ
признаковъ составляетъ преступленіе, или не имѣютъ. Ихъ рѣшеніе о
виновности не исключаетъ возможности кассаціи приговора по при-
чинѣ недостатка того или другаго условія обвинительнаго акта или
самаго вердикта, а ихъ постановленіе о невиновности устраняетъ
Фактически какіе бы то не было дальнѣйшіе вопросы о примѣненіи
закона, мало того, даже и съ юридической точки зрѣнія подобный
приговоръ заставляетъ предполагать, что присяжные разсмотрѣли уже
подъ руководствомъ судей всѣ эти вопросы. Только при этомъ усло-
віи виновность обвиненнаго, признанная въ ихъ приговорѣ, дѣлает-
ся дѣйствительно уголовною виною.
Это же значеніе имѣетъ еще одинъ весьма существенный
пунктъ, который ие можетъ быть ни какъ упущенъ изъ виду ан-
глійскими присяжными при постановленіи ихъ приговора.
Мы говоримъ объ общихъ условіяхъ преступности или
объ общемъ составѣ преступленія, который долженъ играть важную
роль во всякомъ процесѣ; безъ этого не можетъ быть и рѣшенъ
вопросъ о виновности. Разумѣется, что иногда этп вопросы прямо
разрѣшаются отвѣтами о спеціальномъ составѣ преступленія^ такъ
что если напр. возстановлено, что обвиненный дѣйствовалъ въ намѣ-
реніи причинить другому вредъ, то тѣмъ самымъ очевидно указано,
что онъ не былъ принужденъ къ дѣянію внѣшнею силою, но, съ дру-
гой стороны, часто можетъ случиться, что по мимо условій спеціаль-
наго состава преступленія, могутъ быть другія общія основанія, ис-
ключающія вину. Такимъ образомъ, всѣ признаки умышленнаго
убійства могутъ быть пайдены въ такомъ дѣяніи, которое совершено въ
состояніи необходимой обороны или всѣ признаки похищенія въ дѣя-
ніи такого лица, которое въ моментъ совершенія находилось въ со-
стояніи невмѣняемости. О наличности подобныхъ общихъ условій
27
виновности должны рѣшить присяжные Зо). Ояп должны рѣшить,
вытекаетъ-ля или не вытекаетъ, изъ разсмотрѣнныхъ ими доказа-
тельствъ, существованіе такихъ причинъ, уничтожающихъ вину.
Здѣсь является такое же отношеніе законныхъ признаковъ къ Фак-
тическимъ условіямъ, какъ п при спеціальномъ составѣ преступ-
ленія. Здѣсь точно также могутъ быть вполнѣ доказаны такія спе-
ціальныя обстоятельства дѣла, которыя могутъ быть прямо подведе
пн подъ извѣстныя понятія закона или обычнаго права, исключаю-
щія вину; или же, наоборотъ, можетъ случиться, что только изъ
общаго впечатлѣнія, производимаго всею совокупностью доказа-
тельствъ, можно будетъ заключить, что въ данномъ случаѣ находит-
ся полная невмѣняемость пли состояніе необходимой обороны, хотя
п нѣтъ точнаго указанія, къ какимъ именно конкретнымъ Фактамъ,
посредствомъ простаго логическаго умозаключенія, могутъ быть при-
даны этл опредѣленія закона. Такимъ образомъ напр. можетъ быть,
чтопрп принятіи существованія «внѣшней Физической силы» или «уг-
розы* не доказано вполнѣ ясно, въ какое положеніе былъ приведенъ
обвиненный,иль въ какпхълмешіѵ выраженіяхъбылавысказана угроза.
Во многихъ случаяхъ можно безошибочно допустить существованіе
принужденія пли угрозы, хотя-бы и небыли указаны спеціальные
Факты, къ которымъ бы могли непосредственно относиться эти общіе
термины.
Такимъ образомъ, англійскимъ присяжнымъ всегда приходилось
рѣшать значительное число правовыхъ вопросовъ. Въ своемъ при-
говорѣ онн постановляли, соотвѣтствуютъ ли вполнѣ приведенныя въ
обвинительномъ актѣ конкретныя обстоятельства понятіямъ и терми-
намъ закона п кромъ того, образуютъ-лп всѣ эти признаки въ со-
вокупности требуемый закопомъ составъ того преступленія, кото-
рое указано въ обвиненіи. На это право не обратили вниманія при
спорѣ по вопросу о пасквиляхъ; тогда не думали, что разрѣшеніе во-
проса о гамъ, можно ли принять извѣстное мѣсто обвиняемаго сочи-
ненія за ложное и зловредное, образуетъ одинъ изъ многихъ вопро-
совъ, подлежащихъ рѣшенію присяжныхъ въ ихъ приговорѣ о винѣ
или невинности подсудимаго.—Теперь уже несомнѣнно, что рѣше-
ніе присяжныхъ распространяется и на этп правовые вопросы, прав-
да, только сообризносъ полученнымъ цми наставленіемъ въ правѣ.
Они не должны слѣпо повиноваться судьѣ, когда онъ говоритъ имъ,
что тотъ пля другой пунктъ сочиненія можно разсматривать какъ
(30) Въ тѣхъ случаяхъ, когда присяжные объявляютъ подсудимаго ие ви-
новатымъ но причинѣ его душевнаго разстройства, они должны прямо при-
вестяэту причину въ приговорѣ. Си. Мпттерм.: Зак. и практ. стр. 580и сл.
Прилож. X М. Ю. Т. ХХѴП, Ч. П.	3
28
пасквиль, но они должны обратить вниманіе на то, что онъ гово-
ритъ имъ о требуемомъ закономъ составѣ пасквиля и, сообразуясь съ
нимъ, поставить себѣ вопросъ: подходитъ-ли данное мѣсто подъ это
понятіе пасквиля или нѣтъ.—Тоже самое нужно сказать и о другихъ
преступленіяхъ; они должны соблюдать тѣже правила при рѣшеніи
вопроса о томъ, можно-іи признать извѣстный поступокъ обвиненна-
го дѣйствительно поджогомъ,похищеніемъ, взлѣземъ, поддѣлкою или
нѣтъ.
Изъ вышесказаннаго можно также видитъ, что и обще—распро-
страненное понятіе объ англійскомъ спеціальномъ вердиктѣ невполнѣ
вѣрно. Его обыкновенно опредѣляютъ, какъ такой приговоръ, въ ко-
торомъ присяжные рѣшаютъ исключительно Фактическую сторону дѣ-
ла, а разрѣшеніе правовыхъ вопросовъ вполнѣ предоставляютъ судьѣ.
Это было бы справедливо и подобный приговоръ былъ бы возможенъ,
если бы могло существовать подобное полное раздѣленіе Факта отъ
права.
Спеціальный вердиктъ можетъ быть постановленъ только по
свободному выбору присяжныхъ (31); при постановленіи его они дол-
жны слѣдовать вполнѣ обвинительному акту и дать отвѣтъ относи-
тельно каждаго Фактическаго обстоятельства находящагося тамъ (32);
а что касается до рѣшенія о томъ, можно ли вывести изъ этихъ
Фактовъ, что обвиненный дѣйствительно виноватъ въ преступленіи
взводимомъ па него обвиненіемъ, то оно должно быть предоставлено
судьѣ. Мы видѣли, что въ дѣйствительности обвинительный актъ
состоитъ далеко не изъ однихъ чисто Фактическихъ обстоятельствъ, что
многіе признаки преступленія указаны тамъ въ Формѣ общихъ закон
ныхъ терминовъ. Если поэтому присяжные должны сдѣлать поста-
новленіе о всѣхъ обстоятельствахъ обвиненія, то отсюда вытека-
етъ, что и при спеціальномъ вердиктѣ имъ придется разрѣшить мно-
го правовыхъ вопросовъ, что только относительно нѣкоторыхъ при-
знаковъ преступленія, которые приведены въ обвиненіи въ чисто кон-
кретной Формѣ, опредѣленіе правоваго значенія ихъ должно быть пре-
доставлено судьѣ. Такимъ образомъ, рѣшенію судьи будетъ пре-
доставлено то болѣе, то менѣе вопросовъ, смотря потому на сколько
обвиненіе содержитъ въ себѣ конкретныхъ Фактовъ и общихъ право-
выхъ опредѣленій. Разумѣется, нельзя оспаривать, что можетъ слу-
читься, что и всѣ признаки, необходимые для спеціальнаго состава
31) О случаѣ принужденія присяжныхъ судьею къ постановленію спеці-
альнаго вердикта, бывавшемъ неоднократно прежде, ем. Миттерм.: Англ., шотл.
и амер. уг. суд., стр. 485.
32) Рюттиманъ. Англ. угол. судопр. стр. 99.
29
какого либо преступленія, будутъ приведены къ чисто конкретной
Формѣ, но подобные случаи могутъ быть относительно весьма рѣдко.
Большинство обвинителей пользуется разрѣшеніемъ, данпымъзакономъ
7 августа 1851 (33), въ которомъ сказано: «Если преступленіе, про-
тивъ котораго направлено обвиненіе, запрещено, или будетъ запре-
щено закономъ, или же будетъ караемо слабѣе или сильнѣе преж-
няго, то можно довольствоваться тѣмъ, что обвинительный актъ бу-
детъ содержать въ себѣ опредѣленіе преступленія въ выраженіяхъ
.чакона» (34 35 36). Но если, тѣмъ неменѣе, въ обвиненіи будутъ приве-
дены Фактическія данныя, то, въ случаѣ спеціальнаго вердикта, при-
сяжные должны отстранить отъ себя рѣшеніе о соотвѣтственности
этихъ Фактовъ съ законнымъ признакомъ спеціальнаго состава престу-
пленія.
Вообще извѣстно, что спеціальный вердиктъ составляетъ чрез-
вычайную рѣдкость-; изъ новѣйшаго времени приводится обыкновен-
но въ примѣръ подобнаго рѣшенія общеизвѣстный случай двоебра-
чія. (Двоебрачіе есть заключеніе новаго брачнаго союза лицомъ, на-
ходящимся въ бракѣ и притомъ еще во время существованія этого
перваго брака). Случай бившій въ Англіи былъ такого рода. Нѣкто
но смерти своей жены женился на своей- своячиницѣ, по вскорѣ за
тѣмъ, еще при жизни второй жены, вступилъ въ новый, третій бракъ.
Нужно было рѣшить, можпо-ли признать существованіе преступленія
двоебрачія и въ томъ случаѣ, когда первый брачный союзъ, во время
существованія котораго быль заключенъ новый бракъ, признанъ не-
дѣйствительнымъ (по англійскому праву бракъ съ свояченицею не-
дѣйствителенъ).—Рѣшеніе этого вопроса присяжные и предоставили
судьямъ (33). Причину подобной рѣдкости спеціальныхъ вердиктовъ
видятъ по большей части и, томъ, что присяжные сознаютъ, что
ихъ задача—рѣшеніе о всей винѣ подсудимаго и что они не хотятъ по-
добнымъ самоограниченіемъ представить какъ-бы свидѣтельство о
своей несостоятельности (зв); но, намъ кажется, что это мнѣніе не
33) Ст. хѵ. См. Миттерм. въХеіШсЬг. Г апзі. П. и Севеі/дч. 23. стр. 136.
34; Понятно, что и этотъ законъ требуетъ въ извѣстной степени приве-
денія Фактическихъ подробностей, но вообще нужно довольствоваться, если
обвиненіе будетъ составлено хотя слѣдующимъ образомъ: „что обвинен-
ный на извѣстномъ мѣстѣ п въ извѣстное время, злостно, преступно и съ
предумышлеиіемъ, убплъ нѣкоего Томсона». См. ст. іѵ, приведеннаго закона.
Миттер. въ Хеіізсѣг. ч 24 стр. 66 и сл.
35) Мпттерм. Англ., шотл. и амер. угол. судопр. ст. 486.
36) Миттер. вышевр. мѣсто: мнѣнія юристовъ и не юристовъ въ Англіи
неблагопріятны къ спеціальному вердикту, потому что всѣмъ извѣстно, какъ
легко злоупотреблять имъ (если не безпристрастный судья имѣетъ передъ
3 *
30
вѣрно п главная причина заключается не здѣсь; ішіісітеиі очень ча-
сто приводитъ только общіе законные признаки преступленія, безъ
Фактическихъ данныхъ, а потому уничтожаетъ и самый поводъ
для спеціальнаго вердикта и притомъ, подобнымъ образомъ по
большей части опредѣляются въ обвиненіи наиболѣе важные и труд-
ные вопросы права. (Впрочемъ въ приведенномъ нами выше при-
мѣрѣ самый главный спорный пунктъ, а именно, можетъ-ли бракъ съ
свояченицею считаться именно такимъ бракомъ, какого требуетъ
понятіе двоебрачія, былъ приведенъ чисто конкретнымъ образомъ, а
потому присяжные и могли устраниться отъ его рѣшенія).
Мы уже говорили, что даже п въ тѣхъ случаяхъ, когда обвини-
тельный актъ подробно спеціализируетъ данное дѣло и присяжные
на основаніи этого постановляютъ спеціальный вердиктъ, то подоб-
ный вердиктъ все таки ни вь какомъ случаѣ не можетъ относиться
только къ чисто Фактическимъ обстоятельствамъ; разбирая сущность
этого рѣшенія мы старались показать, что его обыкновенное опредѣле-
ніе только повидимому справедливо и что онъ никогда не можетъ
ограничиться только возстановленіемъ Фактическихъ обстоятельствъ
дѣла; для подтвержденія этою, мы возьмемъ примѣръ спеціальнаго
вердикта, приведенный у Рюттпмапа Р7) и у Мюри (38).
«Присяжныеобъявлаютъ, что, дѣйствительно, обвиненные Чарльзь
и Томми, были въ мартѣ 1834 старшинами девонширской общины;
что они подали тогда письменный документъ правительству, содер-
жаніе котораго было таково: (за симъ слѣдуетъ содержаніе докумен-
та.); что содержаніе этого документа сообразно сь истиной; что обви-
ненные сдѣлали подъ нимъ подпись такого рода, что какъ будто-бы они
составили этотъ документъ во имя и но предложенію вышерѣченной
общины; что эта община съ своей стороны не дѣлала никакого пред-
ложенія обвиненнымъ относительно подачи подобнаго документа; что
они также не имѣли никакихт, свѣдѣній относительно самой подачи
его и т. д.;но могутъ ли на основаніи этого обвиненія подсудимые
быть признаны виновными илп нѣтъ,—присяжнымъ неизвѣстно и
они предоставляютъ рѣшеніе объ этомъ суду.»
Если мы даже и допустимъ, что все это суть особенныя чисто
Фактическія обстоятельства, вь которыхъ только судья, вслѣдствіи
собою слабыхъ присяжныхъ) п чю прежде неполнота п неопредѣленность
подобныхъ приговоровъ часто возбуждала множество споровъ, что кромѣ то-
го это протпворѣчптъ н обязанностямъ присяжныхъ рѣшать п правовые
вопросы илп, однимъ словомъ, весь вопросъ о виновности, и что, слѣдователь-
но, подобный приговоръ даетъ пмъдурцую репутацію.
37) Объ англ. угол. судоир. стр. 99.
За) Въ переводѣ Стивенса стр. йіэ, пр. 2-ое.
31
своего знакомства съ правомъ, можетъ открыть признаки того или
другаго караемаго закономъ преступленія,—то, спрашивается все таки,
кто же долженъ рѣшить въ данномъ случаѣ о существованіи общихъ
условій преступности. Въ каждомъ процесѣ должно быть обращено
вниманіе на то, находился ли обвиненный въ состояніи вмѣняемости,
не былъ ли принужденъ къ дѣянію, не существовало ли какого либо
извиняющаго вину заблужденія и т. д.—Если присяжные постанов-
ляютъ спеціальный нрпгов ръ въ родѣ приведеннаго выше, то они
тѣмъ самымъ признаютъ несомнѣннымъ, чзо нѣтъ никакихъ общихъ
причинъ, уничтожающихъ виновность обвиненнаго. Если на осно-
ваніи приведенныхъ доказательствъ они думали-бы, что обвиненные
дѣйствовали только подъ вліяніемъ какой-либо преступной угрозы,
то они были бы только обязаны обі явить подсудимыхъ невиновны-
ми Но если они утверждаютъ Факты, приведенные въ обвиненіи и
только предоставляютъ судьямъ рѣшить вопросъ о толь, можнолп
на основаніи этого признать обвиненнаго виновнымъ и приговорить
къ наказанію пли нѣть, то нужно принять, что ивъ этомъ случаѣ
ихъ приговоръ, хотя и носитъ названіе спеціальнаго, по обнимаетъ
собою весь вопросъ о виновности за исключеніемъ только одного
или нѣсколькихъ спеціальныхъ пунктовъ.
Такимъ образомъ, лучше бы было опредѣлить спеціальный вердиктъ
такъ, что это такой приговоръ присяжныхъ, по которому они при
рѣшеніи вопросовъ о виновности подсудимаго, оставляютъ безъ отвѣ-
та одинъ пли нѣсколько правовыхъ вопросовъ и представляютъ ихъ
па разсмотрѣніе судьи.
Но кромѣ этого разсмотръннаго нами слишкомъ широкаго или
по крайней мѣрѣ очень не яснаго опредѣленія спеціальнаго вердикта,
существуетъ еще другое, совершенно противоположное, но также од-
ностороннее. Планкъ (а9) при постановкѣ вопроса о виновности под-
судимаго видитъ три различныя функціи: 1) разложеніе законнаго
понятія преступленія на его составныя часіп, 2) подведеніе от
дѣльныхъ Фактовъ даннаго случая подъ найденные прежде законные
признаки, и 3) удостовѣреніе въ дѣйствительности Фактовъ,
указанныхъ обвиненіемъ въ данномъ случаѣ. Объ англійскихъ при-
сяжныхъ онъ говоритъ такъ: «они рѣшаютъ вопросъ о томъ, вино-
венъ ли обвиненный въ преступленіи, взводимомъ па него обвини-
телыіымч» актомъ; но при этомъ рѣшеніи они должны слѣдовать
наставленію судьи во всемъ, что касается до вопросовъ права. Кро-
мѣ того издавна имъ принадлежитъ право, въ тѣхъ случаяхъ когда
они сомнѣваются относительно своей первой Функціи, указанной
нами выше, т. е. разложенія законнаго понятія преступленія на его
39) См. его Сисі. очерк. иѣмец. угол. процеса съ 1848 года, стр. 198»
стр. 200.
32
составныя части, ограничить свою дѣятельность, они могутъ только
рѣшать, какіе изъ отдѣльныхъ, представленныхъ обвиненіемъ Фак-
товъ можно считать доказанными и за тѣмъ предоставить усмотрѣ-
нію судьи вопросъ о томъ, соотвѣтствуетъ ли ихъ совокупность по-
нятію извѣстнаго преступленія или нѣтъ» (Спеціальный вердиктъ).
Затѣмъ онъ прибавляетъ въ примѣчаніи 3-мъ: «слѣдовательно, недо-
статочно перечислить доказанные Факты, но нужно облечь ихъ въ
юридическую Форму; они должны разсматриваться, какъ юридическія
данныя». Наконецъ, снова въ текстѣ: «по этому присяжные во
всякомъ случаѣ должны выполнить вторую и третью изъ указан-
ныхъ нами Функцій и только отъ первой могутъ они отказаться и
предоставить ее судьямъ».
Если хотятъ строго, хотя и механически провести полное раз-
дѣленіе этихъ трехъ Функцій, не раздѣлимыхъ такъ рѣзко на прак-
тикѣ и если съ другой стороны не хотятъ согласиться съ тѣмъ
мнѣніемъ, что присяжные рѣшаютъ, въ случаѣ спеціальнаго вердик-
та, только о конкретныхъ обстоятельствахъ дѣла, то, разумѣется,
придется придти къ мнѣнію Планка; придется поставить на первый
планъ вторую Функцію присяжныхъ и допустить, что и при поста-
новкѣ спеціальнаго вердикта, они также занимаются подведеніемъ
конкретныхъ обстоятельствъ подъ законные признаки,—но подобно му-
взгляду противорѣчивъ любой примѣръ спеціальнаго рѣшенія при-
сяжныхъ. Такъ напр. въ вышеприведенномъ примѣрѣ нѣтъ и рѣчи
о законныхъ признакахъ какого-либо преступленія, въ немъ заклю-
чаются только конкретпые Факты, которые должны еще быть подве-
дены подъ законъ и при томъ судьею. Правда, что съ другой сто-
роны взглядъ Планка гораздо ближе къ истинѣ, чѣмъ первый раз-
смотрѣнный нами. Именно, чѣмъ болѣе будетъ находиться въ обви-
нительномъ актѣ признаковъ преступленія, приведенныхъ въ общей
законной Формѣ, тѣмъ болѣе и въ спеціальномъ вердиктѣ будетъ
находиться подведеніе конкретныхъ обстоятельствъ подъ законные
признаки. Правда, что къ этому мы должны прибавить, что тѣмъ
рѣже можетъ быть вообще спеціальный приговор а. Можно даже себѣ
представить такой случай, въ которомъ всѣ признаки преступленія
облечены въ общую законную Форму и присяжные только сомнѣва-
ются, исчерпываютъ-ли они требуемый закопомъ составъ преступле-
нія (40). Для этого случая взглядъ Планка совершенно справедливъ,
но очевидно, что подобные случаи чрезвычайно рѣдки, что рядомъ
съ ними существуетъ множество другихъ, которые совершенно не
подходятъ сюда.
Планкъ кажется и самъ сознавалъ что его взглядъ далеко не
40) Съ показаніемъ только необходимыхъ признаковъ времени и мѣста и
отчасти самаго объекта преступленія.
33
вѣренъ и по видимому желалъ это устранить тѣмъ, что вездѣ гово-
ритъ только о главныхъ юридическихъ Фактахъ (а не о законныхъ
признакахъ преступленія, какъ это собственно слѣдовало). Можно-бы
было слѣдовательно отнести это напр. къ такимъ конкретнымъ
Фактамъ, которые по всѣмъ вѣроятіямъ должны соотвѣтство-
вать законнымъ признакамъ (такъ что тогда присяжные не должны
исполнять самое подведеніе Фактовъ); но это сомнѣніе разрѣшается
точнымъ опредѣленіемъ второй Функціи присяжныхъ. На основаніи
его можно прямо сказать, что въ разсматриваемыхъ нами выраже-
ніяхъ дѣло идетъ о рѣшеніи присяжными о соотвѣтственности за-
конныхъ признаковъ преступленія и конкретныхъ Фактовъ. Такимъ
образомъ, Планкъ понимаетъ подъ спеціальнымъ вердиктомъ такой
приговоръ, по которому присяжные предоставляютъ судьямъ рѣшить,
соотвѣтствуетъ-лн совокупность отдѣльныхъ признаковъ даннаго дѣ-
ла понятію извѣстнаго преступленія (41).
Если обвиненіе состоитъ и изъ конкретныхъ Фактовъ и изъ
общихъ законныхъ терминовъ (которые предполагаются осуществив-
шимся въ данномъ случаѣ), то и спеціальный вердиктъ содер-
житъ въ себѣ и подтвержденіе чисто Фактическихъ обстоятельствъ
обвиненія и рѣшеніе нѣкоторыхъ вопросовъ права. Преобладаніе то-
го или другаго элемента зависитъ отъ обстоятельствъ даннаго дѣла.
Наконецъ, мы должны упомянуть еще объ одной особенности
англійскаго процеса, о правѣ присяжныхъ въ томъ случаѣ, когда
они признаютъ, что обвиненный виновенъ пе въ томъ преступленіи
которое па него взводитъ обвинительный актъ, но въ другомъ, за-
ключающимся въ первомъ или сходномъ съ нимъ и пе подлежа-
щимъ тому же наказанію, постановить приговоръ видоизмѣненный со-
образно съ этими обстоятельствами (42). Если напр. обвинительный
актъ говоритъ о предумышленномъ убійствѣ, то присяжные мо-
гутъ обвинить подсудимаго въ убійствѣ умышленномъ, но совер-
шенномъ безъ заранѣе обдуманнаго намѣренія; при обвиненіи
въ изнасилованіи найдти виновнымъ просто въ насиліи', наконецъ,
по новѣйшимъ закопамъ вмѣсто обвиненія въ воровствѣ постано-
вить приговоръ объ утайкѣ. Сюда же относится и ііхъ право при-
знать обвиненнаго виновнымъ только въ покушеніи, когда обвине-
(41) См. Планкъ стр. 397. гдѣ онъ опредѣляетъ спеціальный вердиктъ, какъ
право присяжныхъ, въ тѣхъ случаяхъ когда они пе знаютъ всей совокуп-
ности условій требуемыхъ закопомъ для признанія наличности извѣстнаго
преступленія, перечислить только въ своемъ постановленіи отдѣльные пай
денные ими признаки п предоставить судьямъ возсоединеніе ихъ подъ одно
общее понятіе преступленія.
42) Миттерм. Англ., шот. и амер. уг. судопр. стр. 453. Его же закон. и
практ. стр. 524.
34
піе говоритъ объ исполненіи. Во всѣхъ этихъ случаяхъ существуетъ
слѣдовательно измѣненіе Фактическихъ основаній обвиненія, имѣвшее
вліяніе на самое опредѣленіе рода п характера преступленія, въ
которомъ обвиняется подсудимый; оцѣнка этого вліянія должна быть
предоставлена присяжнымъ. Очевидно, что они для этого должны
эпать правовое различіе убійства предумышленнаго и не предумы-
шленнаго, значенія утайки, покушенія и т. д. Положимъ папр. что
обвиненіе говоритъ, что Смитъ извѣстпаго Гарри «умертвилъ преступ-
но, злостно и съ предумышленіемъ», а между тѣмъ изъ приведен-
ныхъ на судѣ доказательствъ явствуетъ, что Гарри въ моментъ со-
вершенія дѣла былъ уже мертвъ, то присяжные должны рѣшить,
нужно ли въ этомъ случаѣ просто освободить обвиненнаго, пли же
этоть случай нужно разсматривать, какъ покушеніе на убійство.
Во всякомъ случаѣ, изъ всего сказаннаго очевидно, что при-
сяжнымъ въ Англіи предоставлено право постановить рѣшеніе о
примѣнимости законнаго понятія извѣстнаго преступленія къ тому, что
было совершено подсудимымъ въ данномъ случаѣ.
е) Приговоръ суда п средства свжадовапія (43)-
Съ призваніемъ присяжными обвиненнаго виновнымъ въ взво-
димомъ па него преступленіи, оканчивается пхъ обязанность и по
томъ уже судъ долженъ опредѣлить ему наказаніе на основаніи за-
кона. Затѣмъ спрашивается, въ какой мѣрѣ можетъ судья, пли
же высшая инстанція, пли же наконецъ, новый судъ присяжныхъ,
собранный по тому же дѣлу, сноса разсмотрѣть и въ нужномъ слу-
чаѣ перерѣшить вопросы о примѣненіи права, рѣшенные въ пер-
вомъ постановленіи присяжныхъ?
Въ этомъ случаѣ, прежде всего можно допустить, что судья
имѣетъ право освободить обвиненнаго отъ суда, если онъ найдетъ
противорѣчіе между Фактическими обстоятельствами и тѣми право-
выми выводами, которые дѣлалъ изъ нихъ обвинительный актъ и
подтвердившіе его рѣшеніе присяжные (43 44Ѵ, можно бы было при-
нять, что сели опъ находитъ подобное противорѣчіе въ обвиненія и
рѣшеніи присяжныхъ, которое онъ долженъ положить въ основу сво '
его собственнаго приговора, то опь не можетъ назначить слѣдую-
щаго по закопу наказанія. Но англійское право вовсе не допус-
каетъ подобнаго права судьи. Если присяжные призвали однажды,
что данныя конкретныя обстоятельства соотвѣтствуютъ такимъ то
43) Мпттерм. Англ., шотл. н амер. уг. судопр. стр. 490 п стр, 323 п сл.
Его же: Зак. п практ.
44) Если сумма признаковъ, приведенныхъ въ обвппптельпымг актѣ, по
исчерпываетъ понятія преступленія, то этотъ обвинительный актъ можетъ
быть уничтоженъ п послѣ постановленія вердикта присяжныхъ.
35
законнымъ признакамъ, то судья долженъ безспорно согласиться съ
этимъ подведеніемъ Факта подъ законъ.
Ио, тѣмъ не менѣе, ему предоставлены 2 различныя средства,
при помощи которыхъ онъ хотя л не можетъ освободить обвиненнаго,
по можетъ по крайней мѣрѣ пріостановить рѣшеніе, именно, въ случаѣ
сомнѣнія относительно правильности подведенія даннаго Факта подъ
законъ, подобно тому какъ и въ случаѣ сомнѣнія въ дѣйствительной
виновности подсудимаго (напр. по причинѣ недостаточности доказа-
тельствъ), исполненіе судейскаго приговора можетъ быть отложено
пли съ цѣлью испрошенія помилованія, или же съ цѣлью полнаго
уничтоженія этого приговора. Но подобная практика, не только недо-
стойна одобренія, но даже и совершенно несоединима съ понятіемъ
правильно устроеннаго правосудія, потому что она оставляетъ нѣко-
торое время подсудимаго въ страшно мучительномъ положеніи, съ
сознаніемъ того, что мечь правосудія виситъ надъ его головою (45):
хотя нерѣдко она даетъ возможность устранить послѣдствія заблуж-
денія присяжныхъ относительно вопросовъ права. Гораздо чаще и
удобнѣе употребляется другое средство, именно перенесеніе дѣла для
окончательнаго приговора въ аппеляціопиый судъ, учрежденный въ
1848 году. Съ этою цѣлью судья можетъ или постановить приго-
воръ и потомъ подвергнуть его разсмотрѣнію высшаго суда, пли же
можетъ предоставить этому суду самое постановленіе приговора. Пра-
вовые вопросы, которые такимъ образомъ восходятъ па разсмотрѣ-
ніе аппеляціонпаго суда, за исключеніемъ небольшаго числа чисто
процессуальныхъ вопросовъ, или вопросовъ о силѣ доказательствъ,
относятся къ справедливости того пли другаго опредѣленія преступ-
ленія, слѣдовательно, ему также можетъ встрѣтиться и вопросъ о томъ,
исчерпываетъ ли совокупность признаковъ, возстановленныхъ судеб-
нымъ изслѣдованіемъ дѣла, требуемый закономъ составъ преступле-
нія?—Если даже подобный недостатокъ заключается въ обвинитель-
номъ актѣ, который можетъ быть уничтоженъ по этому поводу во
всякое время процеса. то судья все таки можетъ и этотъ вопросъ не
ренестп на рѣшеніе аппеляціонпаго суда.
Обвиненный не имѣетъ права требовать передачи дѣла въ ап
пеляціонный судъ: это право принадлежитъ исключительно судьѣ.
Но за то обвиненный можетъ, по постановленіи рѣшенія при-
сяжныхъ, прибѣгнуть къ слѣдующимъ средствамъ.
1)	Посредствомъ просьбы о пріостановкѣ рѣшенія (піоііоп іп ат-
гезі о! іпб§шепІ) потребовать отъ судьи (оставляя’ въ сторонѣ недо-
статки самаго процеса), что бы онъ, неред'ь постановленіемъ своего
приговора, подвергъ дѣло такому же разсмотрѣнію, какое бываетъ въ
началѣ процеса ^слѣдствіи отзыва противъ обвиненія (бетпггег.).—
Закопомъ 7 августа 1851, какъ намъ извѣстно, многія Формальности,
считавшіеся существенными принадлежностями обвинительнаго акта,
объявлены несущественными, такъ что въ случаѣ неисполненія этихъ
Формальностей, обвиненный уже неможетъ остановить постановленія
судейскаго приговора послѣ рѣшенія присяжныхъ, хотя, впрочемъ,
можетъ еще требовать въ началѣ процеса, посредствомъ прпнесепія
Га) Ыпттерм. Заксп. п практ. стр. 498,
36
отзыва, измѣненія обвинительнаго акта въ данномъ отношеніи,
но, тѣмъ не менѣе, таже основная причина, а именно, что
фактъ приписанный подсудимому обвинительнымъ актомъ
не соотвѣтствуетъ тому роду преступленія, которое
взводитъ на него обвиненіе, составляетъ и послѣ этого за-
кона, какъ и до него, главное основаніе просьбы о пріостановкѣ рѣше-
нія (46). Мы выше замѣтили, что въ подобномъ случаѣ обвиненный
рѣдко подаетъ отзывъ, потому что съ послѣднимъ соединяется тог-
да представленіе осознаніи въ совершеніи даннаго Факта, а что вмѣ-
сто этого обвиненный обыкновенно пледируетъ «не виноватъ», пре-
доставляя оцѣнку эт&го противорѣчія присяжнымъ, но если же и при-
сяжные постановятъ обвинительное рѣшеніе, то онъ обыкновенно
обращается къ судьямъ путемъ просьбы о пріостановкѣ. Если судья
найдетъ это прошеніе обвиненнаго справедливымъ, то онъ можетъ
совершенно освободить его отъ обвиненія, удержавъ впрочемъ въ бу-
дущемъ возможность новаго обвиненія, въ которомъ Факты бы-
ли бы лучше приведены въ соотношеніе съ ихъ правовыми послѣд-
ствіями .
2)	Обвиненный можетъ, послѣ постановленія пригово-
ра судьею (оставляя въ сторонѣ обжалованіе суда вслѣдствіи какихъ
либо недостатковъ самой процедуры, или нарушенія правилъ о дока-
зательствахъ), воспользоваться ошибками въ примѣненіи вопросовъ
права и подать прошеніе о новомъ пересмотрѣ дѣла (шоііоп Тог пе\ѵ
ігіаі) по эта возможность перерѣшенія дѣла существуетъ только въ
случаѣ незначительныхъ проступковъ (тікйетсапоге), и совершенно
не допускается при болѣе тяжкихъ проступкахъ или преступленіяхъ
(Геіопіез). Основаніемъ для подобнаго прошенія можетъ быть не толь-
ко неправильность правовыхъ выводовъ, допущенная въ обвинитель-
номъ актѣ, по и неправильное толкованіе или объясненіе закопа дан-
ное присяжнымъ судьею или же, наконецъ, отступленіе присяжныхъ
отъ этого объясненія правовыхъ вопросовъ. Такимъ образомъ, допу-
скается оспариваніе призванія присяжными даже такихъ законныхъ
признаковъ преступленія, которые прямо и непосредственно (а не
какъ выводы изъ конкретныхъ Фактовъ) приведены въ обвинитель-
номъ актѣ.
3)	Обвиненный можетъ посредствомъ жалобы на ошиб-
ку въ рѣшеніи (хѵгіі оГ еггог) перенести дѣло въ высшій уголовный
судъ королевипой скамьи, изъ котораго оно можетъ перейдтн въ
верхнюю палату. Основаніемъ для этого обжалованія рѣшеній можетъ
служить, кромѣ недостатковъ Формальной стороны процсса, насколь-
ко это можно видѣть изъ актовъ, равно какъ и какого либо наруше-
нія правилъ о доказательствахъ, также и обнаруженіе неправильна-
го примѣненія права, насколько это видно изъ обвинительнаго акта,
рѣшенія присяжныхъ и приговора суда.
Мы не можемъ входить здѣсь въ подробности англійской систе-
мы обжалованія рѣшеній, мы хотѣли только показать вкратцѣ въ
какомъ отношеніи находятся между собою Фактъ и право послѣ по
становленія рѣшенія присяжныхъ.
46) Актъ о пасквиляхъ 1792, см. выше,
ОТДѢЛЪ п.
Вопросъ о винѣ во Французскомъ судѣ присяжныхъ.
Законодательство и практика съ 1791 до 1808 г.
Судъ присяжныхъ введенъ во Франціи закономъ 16 сентября
1791. Всѣ требовали тогда, что-бы народъ принималъ участіе въ
постановленіи уголовныхъ приговоровъ, но относительно рода зтаго
участія господствовала совершенная неясность и неопредѣленность.
Сообразно съ закономъ 1791 года и декретомъ національнаго
собранія отъ 29 сентября того же года, касательно этого предмета,
постановило и уложеніе о преступленіяхъ п наказаніяхъ (сосіе без йё-
1ІІ8 еі бея реіпея) отъ 3 брюмера іѵ года (1796) подробныя прави-
ла о постановкѣ вопросовъ присяжнымъ.
Въ числѣ уклоненій отъ англійскаго права, касательно ново-
введеннаго института, находилось между прочимъ и то, что присяж-
ные должны постановлять рѣшеніе не непосредственно о всемъ со-
держаніи обвиненія, но объ отдѣльныхъ вопросахъ, предложенныхъ
имъ судьями.
Касательно этихъ вопросовъ ст. 374 уложенія постановляла
слѣдующее:
«Первый вопросъ долженъ относиться къ тому, доказано ли
существованіе Факта, составляющаго основаніе обвиненія или нѣтъ;
второй, доказано ли, что этотъ Фактъ совершенъ обвиненнымъ или
же что онъ въ немъ по крайней мѣрѣ учавствовалъ, или не доказа
но. Затѣмъ слѣдуютъ вопросы, относящіеся къ субъективной сто-
ронѣ даннаго Факта, и къ большей или меньшей тяжести преступле-
нія, па сколько все это выяснено обвинительнымъ актомъ, защитою
подсудимаго или самыми судебными преніями.
Такимъ образомъ, первый вопросъ относился къ объективному
составу преступленія, второй къ участію обвиненнаго въ дѣлѣ (какъ
главнаго виновника иди пособника) и затѣмъ слѣдовали вопросы о
38
свойствѣ преступной воли подсудимаго, обнаружившейся въ даппомъ
дѣяніи, равно какъ и объ обстоятельствахъ усиливающихъ илисмяг
чающихъ наказаніе.
Спрашивается теперь, какое же участіе должны былп принятъ
присяжные при обсужденіи уголовной вины обвиненнаго?
По общераспространенному взгляду гою времени, по крайней
мѣрѣ па сколько онъ выразился въ литературѣ и въ законодатель-
ныхъ собраніяхъ, присяжные должны рѣшать вопросъ о Фактѣ, асу-
дьи оправѣ.—Такъ училъ Монтескье, говоря, что будто такое нача-
ло существуетъ и въ англійскомъ правѣ; въ этомъ же видъ пере
шелъ этотъ взглядъ ивъ общее убѣжденіе и наконецъ, былъ допу-
щенъ и въ текстъ закона. По крайней мѣрѣ многочисленныя кон-
ституціи отъ 3 сентября 1791 г; 24 іюня 1793, 22 августа 1795
13 декабря 1799 всѣ согласны въ томъ, что присяжные разсматри-
ваютъ Фактъ, а судьи прилагаютъ къ нему наказаніе.
Но что нужно понимать здѣсь подъ фактомъ? Должны ди при-
сяжные рѣшать только о конкретныхъ обстоятельствахъ дѣла, а при:
мѣненіе къ нимъ законныхъ нормъ предоставить судьямъ, или подъ
словомъ «Гаіі» нужно понимать дѣяніе во всей его полнотѣ, такъ что
присяжные должны произнести рѣшеніе о всей винѣ прдсудимаго,
а судьи должны только опредѣлить, какое наказаніе назначаетъ законъ
за подобное право нарушеніе (’), а слѣдовательно не имѣть пикакого
дѣла съ примѣненіемъ къ данному дѣянію законныхъ нормъ извѣст-
наго преступленія. Мы знаемъ, что полное раздѣленіе вопросовъ Фак-
та и права невозможно, но нельзя сказать, что его нельзя провести
даже и до извѣстной степени, особенно, если предоставятъ судьѣ пра-
во почерпать конкретныя обстоятельства дѣла изъ самыхъ резуль-
татовъ судебнаго слѣдствія, такъ какъ главное препятствіе раздѣле-
нія заключается въ обвинительномъ актѣ. На это раздѣленіе вопро-
совъ Факта и права повидимому прямо указываетъ и существующая
во Франціи система разрѣшенія присяжными не одного вопроса о
виновности, но цѣлаго ряда отдѣльныхъ вопросовъ, предложенныхъ
пмъ судьями; наконецъ отчасти справедливо и то, что господствовав-
шая въ то время во Франціи теорія раздѣленія властей имѣла влі
яіііе л на разсматриваемый нами предметъ, содѣйствовала проведенію
крѣпкой раздѣлительной стѣны между судьями и присяжными. Но, ра-
1) Въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ законъ опредѣляетъ только тахітит и тлпітат
наказанія за извѣстное преступленіе, опредѣленіе мѣры наказанія значитель-
но усложняется и предполагаетъ уже предварительное знакомство съ Факти-
ческими и правовыми обстоятельствами дѣла.
39
зумѣется, подобнаго строгаго раздѣленія не можетъ существовать, если
присяжные будутъ разрѣшать и вопросъ о законныхъ условіяхъ ви-
новности; съ другой стороны при введеніи этого института во Фран-
ціи, было обращено сильное вниманіе на то, что нововводпмое учреж-
деніе должно быть защитою личной свободы гражданъ противъ
правительственной власти, по какъ мало могутъ быть способны на
это присяжные, которымъ приходится рѣшать только объ извѣстныхъ
Фактахъ, въ которыхъ уже по своему усмотрѣнію можетъ найдтп судья
то или другое преступленіе, мы уже указали прп обзорѣ компетент-
ности англійскихъ присяжныхъ, хотя впрочемъ еще гораздо прежде оно
чрезвычайно рельефно было доказано Фейербахомъ (2) Легко можно
понять, что при введеніи присяжныхъ во Франціи пе вполнѣ ясно
сознавали сущность этого учрежденія, по трудно представить себѣ какъ
думали тамъ согласить страшное противорѣчіе, требуя съ одной сто-
роны самаго строгаго раздѣленія вопросовъ Факта и правачмежду при-
сяжными и судьями, а съ другой стороны, возвеличивая жюри, какъ
оплотъ личной свободы гражданъ противъ судейскаго произвола. Поч-
ти всѣ мнѣнія, высказанныя въ литературѣ и въ законодательныхъ
палатахъ того времени и приведенныя въ сочиненіи Бухнера (3),
относились къ раздѣленію Факта и права, ката къ вещи безспорной,
понятной самой по себѣ, а въ тоже время всѣ они безусловно при-
знавали, что интересы гражданской свободы требуютъ, что бы овинѣ
обвиненнаго рѣшали не судьи, утвержденные правительствомъ, а лю-
ди изь народа; они заявляли о послѣднемъ обстоятельствѣ до такой
степени рѣшительно, что невозможно представить себѣ, что бы они
хотѣли ограничить кругъ вѣдомства присяжныхъ только констатиро-
ваніемъ частныхъ Фактическихъ обстоятельствъ дѣла.
Разсмотримъ теперь подробнѣе предписанія уложенія о поста-
новкѣ вопросовъ. Первый вопросъ заключается въ томъ: доказано
ли существованіе Факта, составляющаго основаніе обвиненія или пѣтъ.
Это можетъ относиться также хорошо и къ объективному составу
преступленія, сообразно съ тѣмъ понятіемъ и характеристическими
признаками, которые прпдалт, этому преступленію законодатель въ
уголовномъ законѣ, какъ и къ конкретному объективному составу
извѣстнаго единичнаго дѣянія. Также неопредѣленна характеристика
и втораго вопроса. Подобно первому онъ можетъ заключать въ себѣ
или отношеніе обвиненнаго къ данному конкретному случаю или же
рѣшеніе виновничества и пособничества подсудимаго въ смыслѣ за-
2) Фейербахъ. Мысли о судѣ присяжныхъ 1815, стр. 167.
3) О введеніи суда присяжныхъ во Франціи въ ХеіисЬгіП, ч. 25 стр. 371
и сл.
40
кона. Совершенно неясно, нужно ли присяжнымъ ставить вопросы о
томъ, совершилъ-лн обвиненный тѣ или другіе дѣянія, служащія въ
помощь преступленію или же о томъ, что можно ли его па осно-
ваніи этихъ поступковъ считать пособникомъ въ смыслѣ закона? За-
тѣмъ слѣдуютъ вопросы о субъективной сторонѣ вины, пюгаІИб сіи
Гаіі. Но что нужно понимать подъ этимъ пеюридическпмъ выра-
женіемъ? Можно ли толковать его такъ, что оно означаетъ уголовную
отвѣтственность обвиненнаго за совершенное имъ дѣяніе,—въ такомъ
случаѣ участіе присяжныхъ въ рѣшеніи всего вопроса о виновности
было бы несомнѣнно. Но шогаіііб означаетъ здѣсь, какъ это мож-
но видѣть изъ сочиненій французскихъ криминалистовъ и изъ мно
гочисленпыхъ рѣшеній кассаціоннаго суда, только внутреннюю сто-
рону дѣла, характеристику преступной воли виновнаго. Но долженъ
ли вопросъ о субъективной виновности обвиненнаго быть постанов-
ленъ такимъ образомъ, что присяжные должны рѣшать о спеціаль-
ныхъ обстоятельствахъ даннаго случая, о томъ пли другомъ опредѣ-
ленномъ намѣреніи, которое имѣлъ обвиненный или же они должны
рѣшать о законныхъ качествахъ субъективной вины (умыселъ, пре-
ступная неосторожность, корыстный умыселъ, намѣреніе вре-
дить и т. д.);—все это по смыслу ст. 374 уложенія осталось
вполнѣ не рѣшеннымъ. Точно тоже нужно сказать и о заключи-
тельныхъ вопросахъ, о причинахъ смягчающихъ или усиливающихъ
наказаніе. Нельзя рѣшить должны ли они предлагаться присяжнымъ
въ конкретной или общей Формѣ (въ Формѣ законныхъ призна-
ковъ).
Но если мы и примемъ на время, что французскій законода-
тель не хотѣлъ лишить присяжныхъ права рѣшенія о законныхъ
условіяхъ виновности обвиненнаго, то тѣмъ не менѣе мы все таки
не можемъ допустить, что бы онъ хотѣлъ уничтожить въ этомъ
случаѣ ихъ обязанность придерживаться конкретныхъ обстоятельствъ
дѣла. Онъ по могъ имѣть намѣренія допустить, что бы присяжнымъ
ставили вопросы только вообще о требуемомъ закономъ составѣ то-
го или другаго преступленія. Напротивъ того, такъ какъ судья дол-
женъ положить въ основаніе своего приговора рѣшеніе присяжныхъ
и такъ какъ его приговоръ долженъ имѣть въ виду болѣе или ме-
нѣе особенное единичное дѣяніе, то очевидно что и вопросы пред
латаемые присяжнымъ должны относиться къ дѣянію болѣе или ме-
нѣе спеціально опредѣленному. Мы указывали выше, какъ иногда
точно спеціализируетъ въ Англіи преступленіе обвинительный акта
и какимъ образомъ англійскіе присяжные должны постоянно имѣть
въ виду тотъ родъ совершенія преступленія, который указанъ въ
обвиненіи, за исключеніемъ развѣ только нѣкоторыхъ не важныхъ
41
подробностей. Если, слѣдовательно, общее положеніе Французскаго
уложенія о томъ, что присяжные рѣшаютъ о Фактѣ, который со-
ставляетъ предметъ обвиненія, и не заключаетъ въ себѣ прямо стро-
гой обязанности придерживаться вполнѣ Фактическихъ основаній,
приведенныхъ въ обвиненіи, то, тѣмъ не менѣе, можно предпола-
гать по крайней мѣрѣ, что такова была воля законодателя и что
предсѣдатель не можетъ ставить вопросы совершенно безусловно, но
долженъ связать ихъ съ конкретными обстоятельствами даннаго дѣ-
ла (хотя бы эти обстоятельства могли быть выставлены только во
время судебныхъ преній). Обвиненный долженъ быть наказанъ по-
тому, что онъ совершилъ оскорбленіе величества посредствомъ из-
вѣстнаго опредѣленнаго поступка или выраженія; онъ совершилъ
вэровство посредствомъ похищенія извѣстной опредѣленной вещи.
Если бы, слѣдовательно, по Французскому закону и было пре-
доставлено дѣйствительно присяжнымъ рѣшеніе о законныхъ усло-
віяхъ виновности подсудимаго, то все таки,-при рѣшеніи о извѣст-
ныхъ признакахъ преступленія, должно было быть допущено въ
вопросахъ соединеніе законныхъ и конкретныхъ обстоятельствъ (4).
Въ Англіи подобное сопоставленіе индивидуальныхъ обстоятельствъ
дѣла съ отдѣльными соотвѣтствующими имъ законными признаками,
хотя и можетъ быть допущено, но вовсе не необходимо. Обвини-
тельный актъ говоритъ обыкновенно, что обвиненный, при тѣхъ или
другихъ обстоятельствахъ, совершилъ то или другое преступленіе,
указанное обыкновенно съ его законными признаками; если же это-
го нѣтъ, а въ обвиненіи ^поставлены другъ противъ друга только
отдѣльные признаки—одни конкретно, а другіе въ общей законной
Формѣ, то, тѣмъ не менѣе, приговоръ присяжныхъ о виновности
подразумѣваетъ, что въ Фактахъ, приведенныхъ только въ конкрет-
ной Формѣ, заключаются и необходимыя законныя условія. Въ Фран-
ціи это можетъ быть достигнуто только тѣмъ, что отдѣльные вопросы
должны быть соединены въ одно общее рѣшеніе о .виновности или
невиновности и при томъ этому рѣшенію должно быть непосредст-
венно придано значеніе «виновенъ передъ закономъ». Если же этаго
нѣтъ и если притомъ все-таки хотятъ предоставить присяжнымъ
рѣшеніе о законномъ составѣ преступленія, то должны прибѣгнуть
къ указанному выше и трудно исполнимому сопоставленію. Все это
приводитъ насъ ьъ тому, что, по крайней мѣрѣ, весьма сомнительно
4) Мы должны вспомнить при этомъ, что подобное соединеніе возможно
далеко не при всѣхъ признакахъ; даже и тогда мы допустимъ, что можно
почерпать конкретныя обстоятельства дѣла и изь результатовъ приведенныхъ
на судѣ доказательствъ, а не изъ одного обвиаительпаго акта.
42
что бы французскій законъ дѣйствительно имѣлъ въ принципѣ на-
мѣреніе предоставить присяжнымъ рѣшеніе о существованія закон-
ныхъ условій состава даннаго преступленія. Во всякомъ случаѣ съ
трудомъ можно открыть въ словахъ 374 ст. уложенія требованіе
указаннаго нами сопоставленія въ вопросахъ.
Затѣмъ, по самому способу выраженія этой статьи, можно
предположить, что присяжнымъ предоставлено рѣшеніе по крайней
мѣрѣ пе о всѣхъ законныхъ условіяхъ виновности подсудимаго.
Постановленіе закона о томъ, что присяжные должны быть спроше-
ны относительно субъективной стороны дѣянія, можно прежде всего
растолковать такъ, что они должны рѣшить- суш.ествуетъ-ли извѣ-
стный умыселъ требуемый закономъ отъ того или другаго преступ-
ленія, равно какъ и вопросъ о томъ, находился ли обвиненный въ
состояніи вмѣняемости. Но тогда куда же должно отнести вопросы
объ остальныхъ общихъ условіяхъ преступности? Должны-лп они
остаться вовсе пе рѣшенными или, по крайней мѣрѣ, пе подлежать
вѣдѣнію присяжныхъ? Этою допустить нельзя, а потому нужно
принять, что между вопросами о субъективной сторонѣ вины должны
находиться и вопросы о другихъ причинахъ, исключающихъ винов-
ность. Поэтому присяжнымъ долженъ быть постановленъ рядъ от-
дѣльныхъ вопросовъ'. 1) о наличности умысла требуемаго закопомъ
для даннаго преступленія; 2) о состояніи вмѣняемости обвиненнаго;
3) о существованіи необходимой обороны и т. д.: по отсюда прямо
видно чрезвычайно важное ограниченіе присяжныхъ. Ихъ вс спра-
шиваютъ о всѣхъ возможныхъ причинахъ исключающихъ вину, а
только о тѣхъ, которые находятся въ данномъ случаѣ—по мнѣнію
суда. Такъ какъ ихъ не спрашиваютъ о томъ, виновенъ ли подсу-
димый, а только объ отдѣльныхъ составныхъ частяхъ его вины, то
они и не могутъ обратить вниманія на такія обстоятельства, о ко-
торыхъ пмъ пе предложено вопросовъ. Если напр. поэтому ямъ
предложены вопросы: во 1-хъ, убптъ-лн извѣстный Мотьё; во 2-хъ,
впновенъ-ли въ этомъ убійствѣ обвиненный, и въ 3-хъ, совершилъ
ли онъ эти убійство умышленно и былъ-ліі ирп этомъ вообще въ
состояніи вмѣняемости? то присяжные пе могутъ обратить вниманія
па то, что обвиненный совершилъ это преступленіе въ состояніи не-
обходимой обороны п, хотя бы подобное состояніе п существовало
въ данномъ случаѣ, они все таки должны утвердительно отвѣчать
па предложенные пмъ три вопроса и слѣдовательно подвергнуть об-
виненнаго осужденію. Мы впрочемъ должны прибавить, что Фран-
цузская практика, вмѣсто отдѣльныхъ вопросовъ о субъективной
виновности подсудимаго ставитъ одинъ общій вопросъ: дѣйство-
валъ-лп обвиненный съ намѣреніемъ совершить преступленіе (сйапз
Гіпіепііоп йн сгіше)?- Въ этомъ общеизвѣстномъ вопросѣ объ умыс-
43
лѣ (диеаііоп ііИепііопеІІе) дѣйствительно должны заключаться всѣ
причины уничтожающія виновность; правда, что въ силу постанов-
ки подобнаго вопроса, присяжные считали себя въ правѣ обратить
вниманіе и па обстоятельства не юридическія, могущія привести къ
совершенно ложнымъ правовымъ выводамъ. Но не возможно допу-
стить что бы уложеніе, которое отдѣляетъ даже вопросъ о соверше-
ніи преступленія отъ вопроса объ участіи въ немъ обвиненнаго, ко-
торое требуетъ, что бы присяжнымъ не былъ предложенъ ни одинъ
сложный вопросъ, чтобы это уложеніе имѣло въ виду постановку
вопроса принятаго Французскою практикою.
Такимъ образомъ, если мы даже предположимъ, что Француз-
скіе присяжные того времени и были уполномочены закономъ рѣ-
шать объ отдѣльныхъ законныхъ признакахъ вины, то все таки
ихъ компетентность была несравненно ограниченнѣе англійскихъ.
Очевидно, что это различіе увеличится несравненно сильнѣе, если
можно будетъ доказать, что Французское законодательство хотѣло
ограничить ихъ дѣятельность констатированіемъ чисто конкретныхъ
обстоятельствъ и устранить ихъ отъ рѣшенія о примѣнимости ука-
занныхъ въ законѣ признаковъ преступленія къ данному Факту, со-
вершенному обвиненнымъ. Правда, что подобное ограниченіе не мо-
жетъ быть вполнѣ проведено,—ему препятствуетъ очень часто не-
возможность отыскать ближайшія частныя обстоятельства дѣла и
слѣдовательно, нужно сдѣлать уступку и предоставить хоть отчасти
присяжнымъ рѣшеніе и озаконныхъ призпакахъпреступлепія.Съдругой
стороны, при этой теоріи никогда не можетъ быть вполнѣ возстановлено
практическое основаніе судейскаго приговора. Въ этомъ случаѣ судья,
прежде чѣмъ станетъ примѣнять законъ къ ряду Фактическихъ об-
стоятельствъ, подтвержденныхъ рѣшеніемъ присяжныхъ, прежде
чѣмъ онъ произнесетъ осужденіе, долженъ еще разсмотрѣть, вполнѣ
ли заключается въ этомъ рѣшеніи данное дѣло со всѣми входящи-
ми въ его составъ подробностями и не существуютъ-ли какія пибудь
обстоятельства, по которымт, это дѣло становится безнаказаннымъ.
Очевидно, что въ подобномъ разсмотрѣніи заключается не только
примѣненіе законныхъ опредѣленій, но и возстановленіе Фактичес-
кихъ обстоятельствъ.
Но изъ того, что такимъ образомъ, съ одной стороны при-
сяжнымчі приписываютъ болѣе, а съ другой менѣе того что хотѣлъ
законъ, пикакч, нельзя еще вывести, что Французское законодатель-
ство не желаетъ допустить раздѣленіе вопросовъ Факта отъ права.
Эта непослѣдовательность далеко не вполнѣ очевидна, и во всякомъ
случаѣ отдѣленіе Факта отъ права, хотя и отчасти, поможетъ быть
Прилож. Ж. М Ю. Т. ХХѴП, Ч. П.
4
44
проведено; но только это будетъ самымъ лучшимъ средствомъ
лишить институтъ присяжныхъ всякаго значенія. Если присяжные
будутъ рѣшать только о нѣкоторыхъ спеціальныхъ Фактахъ, то они
обратятся въ простыхъ судейскихъ работниковъ и не они будутъ
собственно рѣшать о винѣ подсудимаго, а судьи. Вотъ только еще
это обстоятельство могло-бы производить нѣкоторыя сомнѣнія отно-
сительно указаннаго выше толкованія Французскаго закона, потому
что, какъ мы затѣтили прежде, въ присяжныхъ видѣли тамъ оплотъ
гражданской свободы.
Но какъ бы то ни было, по общему взгляду Французскихъ пи-
сателей, уложеніе 1796 года дѣйствительно хотѣло ограничить при-
сяжныхъ простымъ констатированіемъ Фактовъ. Съ этимъ согласны
какъ-тѣ, которые признаютъ, что кодексъ 1808 г. расширилъ ком-
петентность присяжныхъ и предоставилъ имъ и обсужденіе закон-
ной характеристики даннаго дѣла, такъ и тѣ, которые и въ поста-
новленіяхъ этого кодекса видятъ ограниченіе присяжныхъ—областью
чистыхъ Фактовъ. Большинство французскихъ писателей принад-
лежитъ къ послѣдней партіи, которая впрочемъ раздѣляется на два
отдѣла. Одни требуютъ дѣйствительнаго ограниченія компетентности
присяжныхъ рѣшеніемъ Фактическихъ обстоятельствъ (®); другіе же,
дѣлая подобное же опредѣленіе компетентности, относятъ къ чисто
Фактическимъ вопросамъ и вопросы о дѣйствительныхъ словахъ за-
копа и по этому слѣдовательно предоставляютъ присяжнымъ и
рѣшеніе о законной характеристикѣ дѣянія. Только немногіе хотятъ
предоставить и по принципу это рѣшеніе присяжнымъ. Но и эти
держатся того мнѣнія, что уложеніе 1796 года ограничило компе-
тентность присяжныхъ одними Фактами. Это же мнѣніе принято
и у большинства нѣмецкихъ писателей. Такъ что хотя многіе изъ
нихъ и расходятся между собою по отношенію къ нынѣ дѣйствую-
щему Французскому праву, но по отношенію къ прежнему они всѣ
(5)	Буатаръ—Лекціи объ угол. правѣ и судопроизводствѣ. 5 изд. 1851.
(6)	Требюсьень.—Общій курсъ угол. права 1854 т. п стр. 417 и сл.
(7)	Одинъ только Бургиньонъ защищаетъ противоположное мнѣніе въ сво-
ей запискѣ о средствахъ улучшить учрежденіе присяжныхъ во Фран-
ціи, стр. 52 и сл. Онъ высказываетъ слѣдующее мнѣніе о раздѣ-
леніи вопросовъ Факта и права: «Легко видѣть, что эта система, возникшая
ея новѣйшее время, значительно увеличиваетъ права магистратуры и стѣс-
няетъ права присяжныхъ до такой степени, что они могутъ сдѣлаться со-
вершенно не дѣйствительными и ничтожными. . .. Очевидно, что судьи мо-
гутъ играть съ постановленіями присяжныхъ, потому что они имѣютъ воз-
можность оправдать обстоятельства самыя тяжкія и выставить преступными
самыя легкія, потому что они по произволу могутъ осуждать или миловать.
45
вполнѣ согласны (* 8). Исключеніе отъ сюда составляетъ Фейербахъ,
который въ своихъ «Размышленіяхъ о судѣ присяжныхъ» (9), совер-
шенно положительно говоритъ, что уложеніе 1796 и не думало ог-
раничить присяжныхъ вѣдѣніемъ только конкретныхъ обстоятельствъ,
а что оно хотѣло только разлагать вопросъ о виновности на его
составныя части. Онъ говоритъ: «законодатель не имѣлъ никакого
намѣренія отдѣлить правовую часть вопроса о Фактѣ преступленія
отъ его чисто исторической части». За тѣмъ онъ приводитъ (10 11) по-
длинныя слова инструкціи 1791, относительно уголовнаго судопроиз-
водства, «что было бы неудобно оставить присяжныхъ безъ всякаго
руководства при постановкѣ различныхъ вопросовъ, которые они дол-
жны предложить себѣ по отношенію къ уголовнымъ свойствамъ дан-
наго дѣянія: законодатель боится, что они оставятъ безъ вниманія
наиболѣе существенные изъ нихъ, или что между ними возникнутъ
споры относительно самаго способа ихъ постановки и что бы подоб
ныя затрудненія слишкомъ не продолжали ихъ совѣщанія и не во-
влекли бы ихъ въ такія недоразумѣнія, изъ которыхъ они не бу-
дутъ въ состояніи выпутаться» (“)
Въ этихъ словахъ можно найдти оправданіе системы дробленія
вопросовъ, но они, собственно, совершенно не касаются компетентно-
сти присяжныхъ. Нѣкоторое сомнѣніе можетъ вызвать только самое
выраженіе «іпогаШё (Іи іаіі»: очевидно что оно не можетъ означать
здѣсь только характеристику преступной воли обвиненнаго, потому
что оно обнимаетъ здѣсь дѣяніе во всей его цѣлости, а слѣдова-
тельно относится и къ объективному составу преступленія. Но
тѣмъ не менѣе, на основаніи этихъ словъ трудно рѣшить, какъ
Наконецъ, только суды будутъ тогда дѣйствительными хозяинами дѣла,
и ни общество ни отдѣльныя лица не найдутъ въ присяжныхъ той взаим-
ной гарантіи, которая имѣлась въ виду при устройствѣ этого института.—
См. стр. 76 и 77—Постановленія законовъ 1791 и 1798 онъ понимаетъ такъ,
что на основаніи ихъ нужно предлагать присяжнымъ отдѣльные вопросы
относительно каждаго законнаго предположенія вины обвиненнаго, но не такъ,
что бы предоставить имъ только обсужденіе конкретныхъ обстоятельствъ.
(8) См. Даніельсъ.—Основн. начала рейнскаго и *ранц. уголов. судопроизв.
стр. 21,28 и 128. Миттермайеръ.—Нѣмецкій угол. процесъ ч. 2 стр. 564.
Кревель—въ Архивѣ угол. права 1854 стр. 410. Цахаріе. Устное и гластное
судопр. съ присяжными въ корол. Ганноверск. 1 вып. 1850 стр. 54.
(9) Стр. 203 и слѣд.
(10) Такъ же, и Бургиньонъ вышепр., сочин. стр. 64, 65.
(11) Бургиньонъ, в. с. стр. 65, прибавляетъ: Это—единственный мотивъдро-
бленія вопросовъ, предлагаемыхъ присяжнымъ; очевидно, что это дробленіе
не могло измѣнить ни ихъ нравъ, ни компетентности.
4 *
46
хочетъ это сдѣлать Фейербахъ, имѣетъ ли законъ въ виду преиму-
щественно преступность дѣянія, или же онъ говоритъ только во-
обще объ отвѣтственности обвиненнаго, т. е. о томъ, что онъ дѣй-
ствительно совершилъ то, въ чемъ его обвиняютъ.
Одно только можно вывести отсюда, что во время составленія
уложенія не хотѣли намѣренно допустить при устройствѣ института
присяжныхъ ничего существенно отличающагося отъ англійска-
го образца. А такъ какъ положительное ограниченіе дѣятельности
присяжныхъ обсужденіемъ Фактическихъ обстоятельствъ дѣла было
бы подобнымъ уклоненіемъ, то дѣйствительно въ этомъ мѣстѣ можно
видѣть нѣкоторый аргументъ противъ общепринятаго толкованія
этихъ законныхъ постановленій.
Такъ что въ результатѣ оказывается, что ни обще—распростра-
ненный взглядъ на это дѣло, ни стоящее особнякомъ мнѣніе Фейер-
баха не могутъ имѣть претензій на полную справедливость. Всего
вѣроятнѣе кажется, что Французское уложеніе 1796 не имѣло совер-
шенно яснаго представленія о различіи основныхъ началъ обѣихъ
системъ, что оно не придавало никакого значенія тому, будутъ ли
присяжные рѣшать вопросъ о чисто Фактическихъ или, по выраже-
нію Фейербаха, объ историческихъ признакахь преступленія, или же
о признакахъ указанныхъ въ законѣ. Оно не обращало вниманія
на то, что обсужденіе законныхъ признаковъ требуетъ знанія кое-
чего другаго кромѣ Фактическихъ обстоятельствъ; оно не имѣло вгь
виду, что у присяжныхъ будетъ отнята значительная часть ихъ
правъ, если ихъ компетентность будетъ ограничена только областью
конкретныхъ Фактовъ. При начертаніи правила о постановкѣ вопро-
совъ законодатель имѣлъ въ виду вообще только обвинительный
актъ, а главная особенность послѣдняго состоитъ въ томъ, что онъ
содержитъ въ себѣ, другъ подлѣ друга, и конкретные и законные
признаки, что онъ представляетъ нѣкоторыя части дѣянія, припи-
сываемаго имъ обвиненному, въ конкретной спеціальной Формѣ, а
другія—въ общихъ выраженіяхъ соотвѣтствующихъ признакамъ, тре-
буемымъ закономъ отъ этого преступленія.
Такимъ образомъ, эта дилемма разрѣшается довольно легко и
если нашъ выводъ указываетъ на слишкомъ незначительную глуби-
ну взглядовъ Французскаго законодательства, то съ другой стороны
это соотвѣтствуетъ вполнѣ слишкомъ кратковременному существова-
нію вновь сформированнаго учрежденія на континентѣ.
Примѣры изъ практики того времени ясно указываютъ, какъ
мало сознавали въ то время это различіе, о которомъ въ настоящее
время ведутся такіе оживленные споры.
47
Объективный составъ преступленія обыкновенно представляет-
ся въ конкретной Формѣ и при томъ съ большою точностью и по-
дробностью.—Это легко объясняется тѣмъ, что обыкновенно и
обвиненіе разсматриваетъ эту сторону дѣла наиболѣе спеці-
альнымъ образомъ и кромѣ того, если этого и не сдѣлано, то
судьямъ очень не трудно отыскать въ результатахъ, данныхъ са-
мимъ судебнымъ слѣдователемъ, такія обстоятельства, о которыхъ
съ большею вѣроятностью можно сказать, что они будутъ приняты
за достовѣрпыя присяжными. Такъ напр. спрашивалось «доказано-
ли, что ядъ былъ примѣшанъ въ супъ, предназначенный спеціаль-
но для гражданина Мотье и сдѣлалъ ли онъ дѣйствительно изъ не-
го употребленіе?» (12) Такимъ образомъ, здѣсь покушеніе на отрав-
леніе приведено въ Формѣ конкретнаго Факта. Если присяжные от-
вѣтятъ положительно на этотъ вопросъ и если, кромѣ того, они
подтвердятъ, что ядч> былъ примѣшанъ въ кушанье обвиненнымъ
и что онъ сдѣлалъ это съ намѣреніемъ умертвить гражданина Мотье,
то суду остается только рѣшить, заключается-ли въ этихъ положи-
тельно возстановленныхъ Фактахъ покушеніе на убійство или нѣтъ,
Очевидно, что при этомъ присяжные вовсе не должны разсматривать,
подходитъ-ли это дѣяніе подъ то понятіе или опредѣленіе, которое
придаетъ законъ покушенію или нѣтъ (13). На основаніи того, что
вопросы должны быть, по возможности, просты и должны охваты-
вать весь объективный составъ преступленія, слѣдовательно, и мно-
гія изъ его самыхъ мелкихъ подробностей, количество вопросовъ
возростало часто въ громадныхъ размѣрахъ и по поводу каждаго от-
дѣльнаго обстоятельства ставился обыкновенно отдѣльный вопросъ.
Французскіе писатели указываютъ па нѣкоторые процесы, въ кото-
рыхъ число вопросовъ, предложенныхъ присяжнымъ, доходило до
6000 (14 15), а иногда даже до 20 и 30 тысячъ (,5)>—что впрочемъ
объясняется отчасти огромнымъ количествомъ подсудимыхъ и мпо-
(12) Сире(йігеу).—Полное собраніе закоповъ и судебныхъ постановленій по
вопросамъ гражданскаго, уголовнаго, торговаго и общественнаго права.
1801—1802, і,31.
(13) Кромѣ того, признаніе судьею извѣстнаго Факта покушеніемъ, папр.
того, что обвиненный подмѣшиваетъ ядъ въ кушанье, приготовленное для
того лица, которое онъ задумалъ отравить, пе есть простое подведеніе кон-
кретнаго Факта подъ законную норму. Подобный поступокъ не всегда и не-
премѣнно составляетъ покушеніе, напротивъ того, онъ, смотря по обстоя-
тельствамъ, легко можетъ быть просто пртотовительньімъ дѣйствіемъ.—См.
Баръ, О покушеніи и участіи. 1859 стр. 32.
(14) Требюсьень, и, стр. 418.
(15) Бургиньонъ, стр. 84.
48
жествомъ разнаго рода правонарушеній, подведенныхъ подъ одно об-
щее обвиненіе. Часто до такой степени заботились объ упрощеніи
вопросовъ, что даже и такіе простые вопросы, какъ напр. тѣ, ко-
торые мы привели выше, считали сложными (1в). Эту страшную
раздробленность вопросовъ обыкновенно приводили въ доказатель-
ство того, что присяжные того времени имѣли дѣло исключительно съ
возстановленіемъ Фактическихъ обстоятельствъ.
Напротивъ того, другіе настойчиво утверждали, что подобное
раздробленіе вопросовъ, относилось по большей части только къ объ-
ективному составу преступленія, и что даже и здѣсь эта точность
опредѣленія Фактическаго матеріала вовсе не исключала возможности
постановленія присяжнымъ и вопросовъ объ существованіи тѣхъ
объективныхъ признаковъ преступленія, которыхъ требуетъ отъ него
законъ (п).
Какъ первый вопросъ, или (въ тѣхъ случаяхъ когда онъ былъ
раздробленъ на отдѣльныя составныя части) первый рядъ вопросовъ,
такъ по большей части и второй предлагались присяжнымъ въ кон-
кретной Формѣ. Въ особенности, если дѣло шло о подстрекатель-
ствѣ или участіи, то обыкновенно спрашивали ихъ объ извѣстныхъ
спеціальныхъ поступкахъ обвиненнаго, а не о законномъ составѣ
пособничества или подстрекательства.
Но по отношенію къ третьему вопросу, о субъективной сторо-
нѣ виновности, равно какъ въ извѣстныхъ случаяхъ о причинахъ
исключающихъ вину, дѣло было иначе. По сущности самаго пред-
мета здѣсь рѣдко можно было привести конкретные Факты; по этому
обыкновенно включали напр. въ число вопросовъ существованіе
умысла, требуемаго закономъ отъ состава того или другаго престу-
пленія, а по отношенію къ причинамъ исключающимъ вину употре-
бляли даже буквально термины принятые закономъ. Такимъ обра-
зомъ, присяжныхъ спрашивали не о спеціальныхъ обстоятельствахъ,
(16) Кассаціонный судъ отказалъ въ этомъ случаѣ въ уничтоженіи при-
говора, основываясь на томъ, «что законодатель не могъ требовать такого
дробленія вопросовъ, чтобы каждый изъ никъ представлялъ только одну
простую мысль, былъ выраженіемъ одного ощущенія; что подобное дробле-
ніе привело бы къ такимъ результатамъ, которые были бы совершенно без-
полезны, потому что всякій Фактъ представляетъ самъ по себѣ извѣстную
совокупность качествъ и обстоятельствъ; что законодатель не хотѣлъ только
допустить соединеніе въ одномъ вопросѣ нѣсколькихъ, изъ которыхъ каж-
дый заключаетъ въ себѣ какое-либо условіе, видоизмѣняющее или престу-
пленіе или обстоятельства его совершенія.
(17) Напр. Сире, Собраніе 1801—1802, II, стр. 387.
49
изъ которыхъ могло-бы было быть выведено, что обвиненный нахо-
дился въ состояніи необходимой обороны, но очень часто прямо о
томъ, была ли въ данномъ случаѣ «Іё^Ште ПбГензе» (необходимая
оборона) (*8). Къ этому присоединился еще упомянутый нами выше
сциевііоп іпіепііопеііе» (вопросъ о вмѣнимости). Этотъ вопросъ ста-
вился очень часто, и на основаніи его присяжные должны были рѣ-
шить, находился ли обвиненный въ состояніи вмѣняемости и вооб-
ще не было-ли какихъ нибудь причинъ, уничтожающихъ его уголов-
ную отвѣтственность; очевидно, что въ подобномъ случаѣ не могло
быть и рѣчи объ ограниченіи присяжныхъ областью конкретныхъ
Фактовъ; напротивъ того, они иногда обращали вниманіе на такія
обстоятельства, понимали свое право такъ широко, что переступали
даже границы, полагаемыя уголовнымъ правомъ. Въ самомъ дѣлѣ,
если присяжные уже отвѣтили на вопросы о самомъ совершенномъ
Фактѣ, объ участіи въ немъ обвиненнаго, равно какъ и осущество-
ваніи умысла требуемаго закономъ отъ преступленія, указаннаго въ
обвиненіи, и если имъ послѣ этого предлагали еще вопросъ о томъ,
дѣйствовалъ-ли обвиненный съ намѣреніемъ совершитъ престу-
пленіе (йапз Гіпіепііоп йп сгіте), то понятно, что они могли прид-
ти къ такому ложному предположенію, что ихъ спрашиваютъ, дѣй-
ствовалъ-ли подсудимый съ явнымъ намѣреніемъ совершить престу-
пленіе,—а это могло повести къ весьма поразительнымъ противорѣ-
чіямъ. Присяжные признавали напр., что обвиненный передавалъ
Фальшивыя деньги, что онъ дѣлалъ это умышленно и вслѣдъ за
тѣмъ прибавляли, что онъ сдѣлалъ это безъ намѣренія совершить
преступленіе. (18 19)
Подобные приговоры доставляли богатую практику кассаціон-
ному суду; впрочемъ кассація не имѣла мѣста, если присяжные, по-
средствомъ отрицанія вопроса о вмѣнимости, хотѣли только констати-
ровать существованіе причинъ, уничтожающихъ наказуемость поступка;
такимъ образомъ, въ подобныхъ случаяхъ все-таки присяжнымъ при-
ходилось окончательно разрѣшать весьма значительную часть право-
выхъ вопросовъ, ежели мы даже и допустимъ, что всѣ остальные
вопросы они разсматривали исключительно съ ихъ конкретной сто-
роны.
Въ подкрѣпленіе нашихъ словъ о томъ, что въ принципѣ при-
сяжные вовсе не были удалены отъ разрѣшенія юридическихъ во-
(18) Сире.—Сборникъ 1807 II стр. 96І.
(19) Сире.—Сборникъ 1801 и 1802, II стр. 387.
50
просовъ, мы можемъ привести слѣдующій весьма замѣчательный при-
мѣръ. Въ одномъ процесѣ объ убійствѣ безъ обдуманнаго заранѣе
намѣренія присяжнымъ былъ предложенъ вопросъ: «не было-ли это
убійство вызвано насиліемъ убитаго»? (ргоѵосаііоп ѵіоіепіе). Касса-
ціонный судъ уничтожилъ приговоръ, по не потому, что присяж-
нымъ было предоставлено рѣшеніе вопроса о существованіи юриди-
ческаго понятія «ргоѵосаііон» (возбужденія), а потому, что въ силу
приведенной въ рѣшеніи суда ст. 9 уголовнаго уложенія, обвинен-
ный, въ случаѣ предвидѣнномъ этою статьею, можетъ бытъ, но не
будетъ объявленъ извиняемымъ (т. е. заслуживающимъ смягченія
наказанія), и что уголовный судъ Іонскаго департамента, поставивъ
вопросъ о вызовѣ убійства насиліемъ, долженъ былъ поставитъ
другой о томъ, дѣлаетъ-ли это возбужденіе извиняемымъ по-
ступокъ обвиняемаго или нгътъ»? (20)
Изъ всего вышесказаннаго можно, слѣдовательно, вывести, что
Французское законодательство и практика того времени не знали ни-
какого теоретическаго разграниченія компетентности присяжныхъ и
судей по отношенію къ ихъ участію въ разрѣшеніи вопроса о ви-
новности.
По ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ И ПРАКТИКѢ съ 1808 г,
Разнообразныя противорѣчія, возникавшія въ отвѣтахъ присяж-
ныхъ вслѣдствіе чрезмѣрнаго дробленія вопросовъ и въ особенности
отъ постановки вопроса о вмѣнимости, требовали немедленной ре-
формы этаго важнаго отдѣла уголовнаго судопроизводства. Съ цѣлью
подобнаго преобразованія и сдѣлалъ кассаціонный судъ два предло-
женія (21) объ измѣненіи существующаго порядка, которыя впрочемъ
едва ли могли помочь указаннымъ затрудненіямъ.
Первое предложеніе (іх г. республ.) имѣло главнымъ образомъ
въ виду вопросъ о вмѣнимости, второе (хі года)—дробленіе вопро-
совъ. На основаніи перваго проекта, присяжнымъ должны были
предлагаться три ряда вопросовъ: первый—объ отдѣльныхъ фактахъ,
составляющихъ предметъ обвинительнаго акта; второй—о томъ, бы-
ло-ли доказано, что обвиненный совершилъ каждое изъ этихъ пре-
ступленій или былъ соучастникомъ, или же что онъ выполнилъ из-
вѣстныя дѣянія, которымъ законъ придаетъ характеръ участія;
(20) Сире.—Сборникъ 1807 г., т. п. стр. 964.
(21) Бургиньонъ. Записка стр. 53, стр. 70 и сл. Фейербахъ—Размышленія
о судѣ присяж. стр. 209 и сл. Біенеръ—Англ, судъ присяж. ч. і, стр. 371
Также Бургиньонъ—іигіургнсіепсе Оеясодез егіттеііез.
51
третьи—о такихъ побочныхъ Фактахъ, которые могутъ обнаружить
намѣреніе виновнаго (вообще субъективную сторону преступленія,
Гіпіепііоп), напр. о средствахъ употребленныхъ при исполненіи пре-
ступленія, и варварствѣ съ которымъ было выполнено преступ-
леніе и т. д.,—и о всѣхъ этихъ обстоятельствахъ жюри должны
быть спрашиваемы «прежде чѣмъ они дадутъ отвѣтъ о намѣреніи
виновнаго вообще».
Фейербахъ (22) думаетъ, что здѣсь ясно высказано ограниченіе
дѣятельности присяжныхъ областью чистыхъ Фактовъ. Но разсмат-
ривая способъ выраженія проекта, въ особенности по отношеніи ко
второму ряду вопросовъ, и принимая во вниманіе, что у присяжныхъ
вовсе не отнималось рѣшеніе о вмѣнимости (долженъ ли былъ раз-
сматриваться вопросъ о субъективной сторонѣ преступленія въ чис-
то конкретной Формѣ, или нужно было обратить вниманіе на усло-
вія требуемыя отъ него закономъ—проектъ оставляетъ безъ отвѣ-
та), а только хотѣли, чтобы одновременно съ этимъ общимъ во-
просомъ они были спрошены и объ отдѣльныхъ Фактическихъ обстоя-
тельствахъ, изъ которыхъ можно бы было заключить о существова-
ніи вмѣнимости; мы можемъ видѣть, что новый проектъ представ-
лялъ весьма незначительныя отклоненія отъ прежде существовавшихъ
постановленій закона; кассаціонный судъ хотѣлъ только, чтобы при-
сяжныхъ можно было контролировать и по отношенію къ диеяѣіоп
іпіепііопеііе. Разумѣется, что подобный контроль былъ ограниченіемъ
для присяжныхъ, но это ограниченіе вовсе не заключалось въ томъ,
что они могли разсматривать только конкретные Факты,—а просто
относилось къ доказательствамъ. Однимъ словомъ, это замѣчаніе Фейер-
баха также не вѣрно, какъ и его толкованіе ст. 374 устава о пре-
ступленіяхъ и наказаніяхъ 1791 года: какъ тамъ присяжнымъ от-
нюдь не предоставлялось рѣшеніе всего вопроса о виновности,
такъ и въ предложеніи кассаціоннаго суда рѣчь не идетъ объ огра-
ниченіи присяжныхъ только конкретными Фактами.
Во второмъ проектѣ (хі года), напротивъ того, видно ясно
желаніе ограничить дѣятельность присяжныхъ областью конкретпыхі.
Фактовъ, по съ другой стороны совершенно непонятно, каким'ь об-
разомъ тотъ же проектъ предложилъ ставить присяжнымъ только
одинъ совершенно общій вопросъ: «виновенъ ли обвиненный?» (Гас-
спзё езі—іі сопраЫе?) Подлинныя слова проекта были таковы: «можетъ
быть присяжнымъ нужно было предлагать только одинъ вопросъ: ви-
новенъ ли обвиненный? и за тѣмъ, судьи должны бы были опредѣ-
лить родъ и характеръ преступленія, сообразуясь съ указанными
(22) Вышеприв. соч., стр. 210.
52
Фактами и обстоятельствами, прежде чѣмъ они приступятъ къ опре-
дѣленію наказанія.» Фейербахъ видитъ здѣсь полнѣйшее противорѣ-
чіе и думаетъ, что такимъ образомъ, рѣшеніе присяжныхъ лиша-
лось всякаго содержанія, что ихъ «виноватъ или невиноватъ» по-
коилось просто на воздухѣ, потому что не относилось ни къ како-
му дѣянію или преступленію (23). Разумѣется, понимаемый такимъ
образомъ проектъ не имѣлъ никакого смысла; но по этому-то мы и
должны допустить другое, весьма возможное толкованіе его словъ,
а именно: что хотя присяжнымъ и не ставились отдѣльные вопросы,
но они должны были рѣшать о содержаніи обвинительнаго акта.
Если они утверждали послѣдній, объявляя подсудимаго виновнымъ,
то за тѣмъ уже судъ былъ долженъ опредѣлить, подъ какія престу-
пленія подходятъ констатированныя дѣянія. Ошибка собственно за-
ключалась въ томъ, что тогда думали, будто черезъ это дѣятельность
присяжныхъ должна быть ограничена только простыми Фактами. Мы
уже видѣли, что обвиненіе всегда содержитъ многіе признаки прес-
тупленія, только въ ихъ законной Формѣ, а съ другой стороны судъ
также не можетъ ограничиться простымъ подведеніемъ разсматривае-
маго дѣла подъ законныя нормы, но что при этомъ бываютъ всегда
необходимы нѣкоторыя Фактическія разслѣдованія (напр. по отноше-
нію къ причинамъ уничтожающимъ вмѣненіе).
Въ уставѣ уголовнаго судопроизводства 1808 года (24) нахо-
дилось слѣдующее новое постановленіе о постановкѣ вопросовъ:
(ст. 337).
«Вопросъ, вытекающій изъ обвинительнаго акта, долженъ быть
поставленъ въ слѣдующихъ словахъ:
«Виновенъ-ли обвиненный въ совершеніи такого-то убійства,
(23) В. с. стр. 213: Если хотятъ отдѣлить отвѣтъ присяжныхъ отъ вся-
каго опредѣленнаго содержанія и придать ему значеніе—виновенъ въ какомъ
либо преступленіи,—то мы имѣемъ право идти еще немного далѣе и сказать:
если присяжные говорятъ «виновенъ»,—то это вовсе не означаетъ, что обви-
ненный виноватъ, а просто, что нѣкто виноватъ вв нѣкоторомв преступ-
леніи.
(24) О засѣданіяхъ государственнаго совѣта, въ которыхъ обсуждался про-
ектъ устава,—см. Локре, гражданское, торговое и уголовное право Франціи
или комментаріи и дополненія Французскаго свода закоповъ. Т. 25, стр. 573
и сл. Въ приведенныхъ здѣсь дебатахъ по поводу ст. 337, рѣчь идетъ пре-
имущественно о томъ, нужно лп замѣнять систему нѣсколькихъ вопросовъ
однимъ, и какимъ образомъ это дѣлать, а въ особенности же о томъ, долженъ
ли быть поставляемъ особенный вопросъ о вмѣнимости или же онъ предрѣ-
шается словами присяжныхъ «виноватъ». Но яснаго и отчетливаго пониманія
отношенія присяжныхъ къ законнымъ признакамъ преступленія нельзя и
искать въ тѣхъ дебатахъ.
53
воровства или какого либо другаго преступленія, и при томъ со
всѣми обстоятельствами, указанными въ выводахъ обвинительнаго
акта»?
Кажется несомнѣнно, что этотъ параграфъ предоставлялъ при-
сяжнымъ и рѣшеніе о законномъ составѣ преступленія. Законода-
тель говоритъ прямо: они должны разсмотрѣть, виновенъ-ли подсу-
димый въ убійствѣ, воровствѣ и т. д. Затѣмъ, опредѣленіе «со всѣ-
ми обстоятельствами указанными въ обвинительномъ актѣ»—никакимъ
образомъ не можетъ быть примѣнено только къ Фактическимъ дан-
нымъ обвиненія. Мало того: если мы и допустимъ подобное толко-
ваніе, то изъ этого особеннаго упоминанія о конкретныхъ обстоя-
тельствахъ можно съ большою достовѣрностью заключить, что въ
выраженіяхъ закопа: «такое убійство, воровство или другое преступ-
леніе», говорится исключительно о законномъ составѣ этихъ престу-
пленій. Но изъ статей 344 и 345 видно, что подъ словомъ «об-
стоятельства» понимаются и причины усиливающія вину, если они
уже указаны въ обвинительномъ актѣ (25). Слѣдовательно, и въ вы-
раженіяхъ «такое убійство» и пр. должно содержаться указаніе на
Фактическія обстоятельства. Но во всякомъ случаѣ эти выраженія
никакимъ образомъ не могутъ относиться только къ Фактическимъ
обстоятельствамъ;—они необходимо должны обнимать и требуемыя
закономъ условія состава того или другаго преступленія.
Что касается до выраженія «виновенъ» (сонраЬІе), то изъ не-
го нельзя еще вывести никакого заключенія; оно съ такимъ же ус-
пѣхомъ можетъ означать правовую отвѣтственность обвиненнаго,
какъ и относиться исключительно къ совершенію имъ извѣстнаго
дѣянія; свое содержаніе оно можетъ получить только посредствомъ
сравненія съ другими постановленіями, относящимися къ этому
вопросу.
Почти всѣ Французскіе писатели говорятъ о необходимости
ограниченія дѣятельности присяжныхъ областью чисто конкретныхъ
Фактовъ; но при ближайшемъ разсмотрѣніи ихъ мнѣній оказывается,
что, собственно, они вовсе не хотятъ подобнаго ограниченія. Имен-
но, почти всѣ они признаютъ, что истинный смыслъ ст. 337 со-
стоитъ въ томъ, что присяжные должны быть спрашиваемы
объ отдѣльныхъ, указанныхъ въ законѣ, признакахъ преступ-
ленія. Такимъ образомъ, одинъ изъ новыхъ Французскихъ крими-
(25) О причинахъ усмотрѣнныхъ въ самомъ судебномъ засѣданіи гово-
ритъ статья 338.
54
налистовъ Требюсьень (2е), разбирая подробно дѣленіе вопросовъ о
правѣ и о «актѣ, приходитъ, въ концѣ концовъ, къ такому выводу,
что присяжные должны быть спрашиваемы не объ общемъ закон-
номъ опредѣленіи преступленія (убійство, воровство), по что въ во-
просахъ должны быть указаны всѣ обстоятельства, требуемыя
закономъ для состава этаго преступленія (1ё§а1етепі сопвіііп-
ііѵев (Іи сгііне).
Нѣмецкіе писатели свободны отъ такихъ противорѣчій. Боль-
шинство изъ нихъ признаетъ, что разсматриваемая нами статья
уложенія предоставляетъ присяжнымъ обсужденіе законной квалифи-
каціи дѣянія и, слѣдовательно, дѣйствительное рѣшеніе ими право-
выхъ вопросовъ. Еще Фейербахъ сказалъ, что по словамъ 337 ст.
французскаго уложенія, «вопросъ о Фактѣ во всей его полнотѣ, т. е.
какъ его историческая, такъ и правовая часть, предоставленъ
рѣшенію присяжныхъ и что посредствомъ этого сохранены сущность
и значеніе этого учрежденія» (26 27); тотъ-же самый взглядъ выказали
позднѣе Миттермайеръ (28), Цахаріс (29 30) и Кревель (80).
Но если буквальный смыслъ статьи 337 и вполнѣ оправды-
ваетъ это толкованіе, то мы все таки не должны оставить безъ
вниманія, что нѣкоторыя другія статьи устава повидимому проти-
ворѣчатъ подобному пониманію. Съ этой стороны указываютъ обык-
новенно на ст. 364, 365 и 342 (31). Первыя двѣ говорятъ:
«Судъ освобождаетъ (ргопопсега ГаЪзоіиііоп) обвиненнаго, если
дѣяніе, за которое онъ признанъ виновнымъ, не запрещено уголов-
нымъ закономъ. Если же это дѣяніе воспрещено, то судъ назначаетъ
наказаніе указанное въ законѣ» и т. д.
Изъ этихъ словъ выводятъ, что суда, долженъ прежде всего
разсмотрѣть Фактическія обстоятельства, констатированныя присяж-
ными, сравнить ихъ съ условіями требуемыми закономъ для соста-
ва какого нибудь преступленія, затѣмъ опредѣлить законную квали
Фикацію дѣянія, или же признать его не преступнымъ; напротивъ
того, ихъ противники объясняютъ это такъ, что эта статья имѣетъ
въ виду только такого рода случай, когда присяжные не признаютъ
(26) Общій курсъ уголовнаго права. 1854 т. и стр. 425 и сл.
(27) Фейербахъ, в. с. стр. 222.
(28) Нѣмецкое уголовное судоир., 2 часть, стр. 568. Закон. и суд. практ.
стр. 525-
(29) Устное и публичное судопр. съ присяжными въ нор. Ганноверск. 1850
стр. 56 и сл.
(30) Архивъ угол. права, 1854, стр. 410.
(31) Буатаръ,—Лекціи угол. права и судопроиз. стр. 539. Даніельсъ—Основ-
ныя начала рейнскаго и Французскаго уголовнаго судопроизв. стр. 189 и сл.
55
существованія нѣкоторыхъ отдѣльныхъ признаковъ и судъ най-
детъ, что законъ не налагаетъ наказанія за дѣяніе, измѣненное та-
кимъ образомъ (32). Мы можемъ прибавить, что это постановленіе
имѣетъ силу и для тѣхъ случаевъ, въ которыхъ уже само обви-
неніе не исчерпывало понятія преступленія и, слѣдовательно, судъ
не могъ уже включить въ самый вопросъ всѣ признаки, требуемые
закономъ отъ состава какого либо преступленія; и что наконецъ,
изъ иего можно вывести уполномочіе суда даже и въ тѣхъ случа-
яхъ, когда присяжные объявятъ подсудимаго виновнымъ, освободить
обвиненнаго на томъ основаніи, что ему кажутся Фактическія об-
стоятельства, приведенныя въ вопросахъ, постановленныхъ присяж-
нымъ и въ ихъ вердиктѣ, противорѣчащими съ законнымъ соста-
вомъ разсматриваемаго преступленія.
Въ статьѣ 342 видятъ ограниченія присяжныхъ областью кон-
кретныхъ Фактовъ потому, что она указываетъ имъ, при отвѣтѣ
на предложенные имъ вопросы, имѣть въ виду только свое внутрен-
нее убѣжденіе и прямо предписываетъ «не думать о постановленіяхъ
уголовнаго закона». Но если мы даже и отвергнемъ другое, весьма
естественное, толкованіе этой статьи, т. е., что присяжные въ сво-
ихъ отвѣтахъ не должны руководствоваться или имѣть въ виду напр.
чрезмѣрную жестокость уголовнаго закона (33), то и въ такомъ
случаѣ эта статья могла-бы только доказывать, что присяжные дол-
жны рѣшать вопросъ только на основаніи того, что они узнали
о дѣлѣ, а не на основаніи какихъ либо другихъ соображеній;
но отсюда никакимъ образомъ нельзя вывести, что бы это рѣшеніе
присяжныхъ должно исключительно основываться на Фактическихъ
обстоятельствахъ или имѣть въ виду и законные признаки престу-
пленія. Мы увидимъ далѣе, что не смотря па то, что по француз-
скому праву предсѣдатель въ своемъ заключительномъ словѣ долженъ
только разсмотрѣть совокупность представленныхъ доказательствъ, а
не дѣлать никакого наставленія присяжнымъ о дѣйствующемъ правѣ,
Французская практика все-таки признаетъ, что присяжные самостоя-
тельно рѣшаютъ вопросы о болынинстві. законныхъ признаковъ пре-
ступленія, даже безъ всякаго судейскаго наставленія.
Неясность всѣхъ защитниковъ принципа полнаго раздѣленія
вопросовъ Факта и права особенно сильно замѣтна у Дапіельса, въ
его разборѣ ст. 337 устава уголовнаго судопроизводства (34). Онъ
говоритъ, что эту статью понимали ложнымъ образомъ, что изъ нея
(32) Кревель, в. с. стр. 412.
(33) Цахаріе, в. с. стр. 38.
(34) В. с., стр. 188 и сл. См. противъ него Кревель, в. с., стр. 410 исл.
56
нельзя вывести, «что присяжнымъ долженъ быть непосредственно
поставленъ вопросъ о наличности въ данномъ дѣяніи законнаго со-
става преступленія, и что этотъ вопросъ, напротивъ того, не дол-
женъ быть раздробленъ на отдѣльные Фактическіе признаки,
которые образуютъ законное понятіе извѣстнаго уголовнаго слу-
чая» (зігайаіі). Но очевидно, что если онъ думаетъ указать на
противоположность , то выбранное имъ выраженіе—«отдѣльные
Фактическіе признаки, которые образуютъ законное понятіе извѣст-
наго уголовнаго случая»—чрезвычайно неудачно. Фактическіе призна-
ки, которые образуютъ законное понятіе преступленія, суть въ то-
же время и требуемые закономъ признаки состава этаго преступ-
ленія. Въ примѣчаніи Даніельсъ говоритъ яснѣе, что по его мнѣнію
неправильно признавать основаніемъ вопросовъ Гасіиіп дпаІШсаіит
(т. е. Фактъ съ его законнымъ опредѣленіемъ), а не і'асіиш зіт-
ріех (просто Фактъ). Сообразно съ этимъ, онъ приводитъ нѣсколько
примѣровъ, въ которыхъ напр. спеціальный составъ (35) не преду-
мышленнаго убійства и поддѣлки документовъ кажется вполнѣ вы-
раженнымъ конкретными обстоятельствами; но съ другой стороны,
по его мнѣнію, идеалъ чисто Фактическаго вопроса будетъ достиг-
нутъ, если только напр. во всѣхъ случаяхъ, гдѣ законъ самъ опре-
дѣляетъ условія какого либо правоваго понятія въ вопросахъ, будетъ
поставлено не самое понятіе, но эти условія. Онъ порицаетъ Фран-
цузскую практику зато, что она спрашиваетъ присяжныхъ о «взлѣ-
зѣ», о «взломѣ», «жиломъ строеніи», «огороженномъ мѣстѣ», «под-
дѣльномъ ключѣ» и т. д., не смотря но то, что эти понятія опре-
дѣлены въ самомъ законѣ и въ тоже время хочетъ, что-бы по крайней
мѣрѣ «во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, гдѣ можно предвидѣть сомнѣніе,
его вредное вліяніе могло бы быть предотвращено постановкою
вопроса сообразно съ законными признаками». (?) (36). Потомъ,
онъ говоритъ «о Фактическихъ основныхъ началахъ уголовнаго за-
конодательства, которыхъ строже придерживаются въ настоящее вре-
мя рейнскіе суды при постановкѣ вопросовъ». Очевидно, что все это
можетъ быть отнесено только къ законнымъ признакамъ и условіямъ
преступленія,—и непонятно, какъ можно согласовать это съ принци-
помъ, выставленномъ имъ въ началѣ, по которому присяжные дол-
жны только констатировать Гасіипі вішріех, т. е. чисто Фактичес-
кія условія. Кажется, что выбранное имъ выраженіе «Фактическіе
(35) Фактическое обсужденіе общихъ условій виновности онъ предостав-
ляетъ судьѣ, не думая о томъ, что по его собственной теоріи судья долженъ
только заботиться о примѣненіи права.
(36) В. с., стр. 191, пр. 2.
57
признаки, которые образуютъ законное понятіе извѣстнаго уголов-
наго случая», не смотря на приведенные примѣры, по крайней мѣ
рѣ, не исключаетъ возможности вопроса о законныхъ признакахъ
преступленія. Во всемъ этомъ разборѣ вполнѣ смѣшиваются проти-
воположность общаго понятія преступленія и его отдѣльныхъ закон-
ныхъ признаковъ съ одной—и этихъ признаковъ и Фактическихъ об-
стоятельствъ даннаго дѣла съ другой стороны; подобное смѣшеніе неслу-
чайно: оно прямо вытекаетъ изъ самой сущности дѣла, пе допускающа-
го механическаго дѣленія на Гасіиш яітріех и Гасінт цпаІіГісаіит, ко-
торое само по себѣ ведетъ къ подобнымъ противорѣчіямъ и неясно-
стямъ.
Такъ какъ Фактическое обсужденіе уголовнаго случая никогда
не можетъ быть вполнѣ отдѣлено отъ правового и допущеніе раздѣ-
ленія вопросовъ Факта и права неминуемо ведетъ къ величайшей
непослѣдовательности, такъ какъ—потомъ—буквальный смыслъ ст.
337 никакимъ образомъ не указываетъ на подобное дѣленіе, но
скорѣе можетъ быть признанъ естественнымъ выраженіемъ противо-
положнаго начала; такъ какъ, наконецъ, другія статьи устава, при-
водимыя въ подкрѣпленіе оспориваемаго нами взгляда, безъ всякаго
затрудненія могутъ быть растолкованы совершенно ппымъ образомъ,
то, слѣдовательно, мы должны принять, что ст. 337 имѣетъ цѣлью
постановить, что присяжные должны быть спрашиваемы: совершилъ
ли обвиненный при извѣстныхъ конкретныхъ обстоятельствахъ то,
что законъ признаетъ условіемъ своей примѣнимости?
Разсмотримъ теперь положеніе этаго вопроса во французской
практикѣ и при томъ съ двухъ сторонъ:
1) Какимъ образомъ при постановкѣ вопросовъ присяжнымъ
заботятся о возстановленіи законнаго состава преступленія и на
сколько стараются ограничить ихъ Фактическими обстоятельствами? и
2) На сколько обращаютъ вниманіе при постановкѣ вопро-
совъ на нѣкоторыя Фактическія обстоятельства, утверждаемыя въ об-
виненіи?
I. Законная квалификація дѣянія при постановкѣ вопросовъ
во Франціи.
Во Французской практикѣ мало по малу образовалось правило,
предлагать присяжнымъ вопросы объ отдѣльныхъ законныхъ приз-
накахъ преступленія; но это правило господствовало далеко не ис-
ключительно: одновременно съ нимъ существовали и существуютъ
весьма разнообразныя отклоненія. Съ одной стороны нерѣдко (осо-
бенно прежде) вмѣсто отдѣльныхъ признаковъ употребляли въ вод-
58
росахъ общее понятіе преступленія во всемъ его объемѣ, а съ дру-
гой спрашивали, да часто еще и теперь спрашиваютъ присяжныхъ,
только о фактическихъ обстоятельствахъ дѣла, а не о соотвѣт-
ствующихъ имъ законныхъ признакахъ.
Въ первое время послѣ обнародованія устава судопроизводства,
очень часто случалось, что присяжныхъ прямо спрашивали словами
ст. 337, съ тѣмъ только различіемъ, что вмѣсто выраженій «такое-
то преступленіе» пли примѣровъ «такое-то убійство, воровство» и т.
д., ставили общее обозначеніе того рода преступленія, о которомъ
шла рѣчь. Такимъ образомъ спрашивали:
«Виновенъ-ли обвиненный въ совершеніи преступленія подло-
га со всѣми обстоятельствами, указанными въ выводахъ обвинитель-
наго акта» (37).
Выводы же обвинительнаго акта, на которые обыкновенно ука-
зывали присяжнымъ (38 39), говорили только въ общихъ словахъ:
«вслѣдствіи этого Жанъ Маріа обвиняется въ совершеніи такого-то
убійства, воровства или другаго преступленія, при такихъ-то и такихъ-
то обстоятельствахъ» (:і9),—и затѣмъ, въ каждомъ данномъ отдѣль-
номъ случаѣ, они приводили извѣстныя обстоятельства дѣла припи-
сываемаго обвиненному; и по сущности обвиненія подобныя обстоя-
тельства очень часто приводились въ Формѣ законныхъ признаковъ.
Но впрочемъ, уже изъ самой общности выраженій подобнаго вопро-
са, можно прямо предположить, что присяжные непремѣнно должны
были разсмотрѣть законную квалификацію Фактовъ, приведенных'ь
въ обвиненіи въ конкретной Формѣ, равно какъ и всѣ условія обща-
го состава преступленія.—Только такимъ образомъ и могли они рѣ-
шить, виновенъ-ли обвиненный въ преступленіи подлога, который
онъ сдѣлалъ.
Но эта общая ссылка при постановкѣ вопросовъ па обвини-
тельный актъ скоро исчезла изъ французской практики. Чувствовали
потребность точнѣе обозначить въ самой постановкѣ кругъ дѣятель-
ности присяжныхъ и вслѣдствіи этого допускали иногда въ вопросъ
все дѣяніе обвиненнаго со всѣми его Фактическими обстоятельствами;
но въ тоже время, мы нерѣдко можемъ встрѣтить такого рода во-
просы, въ которыхъ употреблено самое общее обозначеніе Фактиче-
ской стороны преступленія, взведеннаго на подсудимаго, а субъектив-
ная сторона дѣла означена только указаніями мѣста и времени со-
вершенія ит. д. Такимъ образомъ спрашивали папр.: виновенъ-ли из-
(37) Сире—Сборникъ 1811, і, стр. 197.
(38) Обвинительный актъ дается присяжнымъ при ихъ уходѣ въ совѣща-
тельную камеру. Ст. 341.
(39) Ст. 241 устава угол. судопр.
59
вѣстный Шеврье въ совершеніи, 8 сентября текущаго года, оскор-
бленія нравственности съ насиліемъ надъ особою Ернестины Басье,
имѣющей семь съ половиною лѣтъ отъ роду?» (40) или: «виновенъ ли
извѣстный Бошаръ въ нанесеніи оскорбленія одному изъ членовъ
императорской фамиліи въ рѣчи, произнесенной имъ въ публич-
номъ мѣстѣ, 17-го Февраля сего года?» (41). Всего чаще это случалось
при воровствѣ. Составъ преступленія воровства считался до такой
степени извѣстнымъ, что присяжныхъ не спрашивали ни объ отдѣль-
ныхъ законныхъ признакахъ преступленіи, ни объ отдѣльныхъ Фак-
тическихъ обстоятельствахъ, изъ которыхъ могли бы быть выведе-
ны эти признаки; но прямо и непосредственно заставляли рѣшать
о Фактѣ существованія воровства (42).
Между тѣмъ какъ въ этихъ случаяхъ было несомнѣнно, что
присяжнымъ предоставлено рѣшеніе о законной квалификаціи Дѣя-
нія, это право представлялось болѣе сомнительнымъ, когда присяж-
ныхъ хотя и спрашивали, совершилъ-ли обвиненный то или дру-
гое преступленіе, но въ тоже время въ самомъ вопросѣ приводили
и довольно полное показаніе конкретныхъ обстоятельствъ, при кото-
рыхъ совершено преступленіе. Если вопросъ напр. содержалъ въ себѣ:
«Виновенъ-ли нотаріусъГотерепъ въ совершеніи подлога въ под-
линномъ публичномъ документѣ, посредствомъ добавленія па полѣ
второй страницы перваго листа брачнаго контракта Жоржа Корро и
Маріи Пиноръ, словъ «и Маріи Ціалисъ»,—которыхъ не было въ черно-
вомъ спискѣ и что онъ учинилъ эту поддѣлку при отправленіи сво-
ихъ служебныхъ обязанностей и уже послѣ составленія и подписа-
нія вышеупомянутаго брачнаго договора?» (43),—
то очевидно, можно сомнѣваться, должны-ли присяжные рѣшать,
что въ данномъ случаѣ существуетъ поддѣлка публичпагодокумента, или
же это общее обозначеніе преступленія составляетъ самый несуществен-
ный элементъ вопроса и, слѣдовательно, присяжные должны только рѣ-
шить, совершилъ ли обвиненный тѣ дѣянія, о которыхъ говоритъ
обвиненіе (44).
Это сомнѣніе усиливается еще болѣе вслѣдствіе одного пригово-
ра Французскаго кассаціоннаго суда, который рѣшилъ въ одномъ
дѣлѣ, «что присяжнымъ должны быть представлены матеріальные
(40) Сире. 1815 г. і, стр. 221.
(41) Сире. 1820 стр. 322.
(42) Сире 1826, I стр. 236; 1832, I, стр. 116; 1#24, I стр. 320 и 333; 1834,
I стр. 430.
(43) Сире, 1813 I стр. 347.
(44) Мы увидимъ далѣе, какъ подобнаго рода постановка вопросовъ въ
Баваріи дѣйствительно привела къ этому послѣднему мнѣнію.
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVII, Ч. II.	5
60
«акты подлога въ тѣхъ выраженіяхъ, которыя именно употреблены,
потому что иначе имъ пришлось бы рѣшать не подлежащіе ихъ вѣ-
дѣнію вопросы о г.равѣ (45). Правда, что кассаціонный судъ требу-
етъ только, что бы въ вопросѣ были означены именно тѣ роды со-
вершенія подлога, которые указаны въ законѣ (4в), по отсюда все-
таки можно видѣть, что присяжные не должны прямо рѣшать, о ка-
комъ преступленіи идетъ рѣчь въ данномъ случаѣ. По этому въ при-
веденномъ выше примѣрѣ, согласно съ мнѣніемъ кассаціоннаго суда,
присяжные не должны были рѣшать, совершилъ-ли обвиненный
подлогъ въ подлинномъ публичномъ документѣ; они должны бы были
ограничиться только констатированіемъ конкретныхъ Фактовъ и пре-
высили-бы свою компетентность, если бы признали обвиненнаго не-
виновнымъ на томъ основаніи, что хотя онъ и совершилъ указанное
измѣненіе въ брачномъ договорѣ, но черезъ это не совершилъ еще
того, что законъ понимаетъ подъ подлогомъ въ публичныхъ доку-
ментахъ.
Мы видимъ, такимъ образомъ, что Французская практика силь-
но колеблется и переходитъ отъ одной крайности къ другой; но,
тѣмъ не менѣе, мало по малу образовалось все таки одно общее пра-
вило, въ силу котораго въ вопросахъ предлагаемыхъ присяжнымъ
должны быть приведены извѣстные, въ законѣ указанные признаки
состава того или другаго преступленія (47) и что притомъ, тѣ изъ
этихъ признаковъ, которые получили въ законѣ особое опредѣленіе,
должны быть приведены въ той же Формѣ.
На основаніи этого, теперешняя практика пе допускаетъ во-
просовъ въ такой Формѣ: «виновенъ ли Поль Авриль въ совершеніи убій-
ства надъ личностью Габріеля Дюфура»; потому что вопросъ пред-
ложенный въ такой Формѣ могъ-бы ввести присяжныхъ въ затруд-
неніе, п что- напротивъ того, опъ долженъ быть разложенъ на про-
стые термины, соотвѣтствующіе основнымъ Фактамъ, образующимъ
это преступленіе. По этому, въ данномъ случаѣ нужно было сказать
не просто убійство (шеигіге), а умышленное убійство, но безъ обду-
маннаго заранѣе намѣренія (Ьошісійе соштів ѵоіопіаігешепі) (*) (48);
[45)	Сире. 1832, 1 стр. 344.
(46)	Ст. 147 уголовнаго уложенія.
(47)	Индивидуальная сторона дѣла обыкновенно выражается въ побочныхъ
обстоятельствахъ, которыя, впрочемъ, рѣдко приводятся въ такой полнотѣ,
чтобы изь нихъ можно было непосредственно вывести существованіе того
или другаго законнаго признака.
(*) Менгіге во Французскомъ правѣ употребляется или въ обширномъ
значеніи и къ нему тогда причисляется и аззаз^іпаі. (предумышленное убій-
ство),—или же въ болѣе тѣсномъ, какъ напр. въ ст. 265 с. репаі, и тогда имѣ-
етъ смыслъ, указанный въ текстѣ.
(48)	Сире. 1823, I стр. 374.
61
но съ другой стороны присяжные не должны напр. быть спрашива-
емы объ отдѣльныхъ словахъ или выраженіяхъ, употребленныхъ об-
виненнымъ. по они должны разсмотрѣть и рѣшить, ииѣли-лн эти
слова возмутительный характеръ (49).
Обыкновенно вопросы согласуются съ буквальнымъ смысломъ
отдѣльныхъ статей уголовнаго уложенія, т. е. въ нихъ не только
указываются признаки законнаго состава преступленія, но даже въ
извѣстныхъ случаяхъ приводятся и самыя составныя части того или
другаго изъ этихъ признаковъ, буде они указаны въ законѣ (50).
Всего строже приводится это правило при вопросѣ о покушеніи и
участіи, здѣсь почти всегда въ вопросахъ употребляется ихъ за-
конное опредѣленіе. Такимъ образомъ, присяжныхъ спрашиваютъ:
«обнаружилъ-ли обвиненный свой умыселъ во внѣшнихъ Фактахъ,
составляющихъ начало исполненія и что это дѣяніе было остановле-
но или не произвело результатовъ, вслѣдствіе случайныхъ обстоя-
тельствъ, независящихъ отъ воли дѣятеля» р51)- Точно также въ слу-
чаѣ участія обыкновенно въ вопросахъ перечисляются приведенные
въ уголовномъ уложеніи (52) отдѣльные роды участія (53).
Французскіе писатели прямо признаютъ этотъ родъ постанов-
ки вопросовъ наиболѣе правильнымъ (54), п только нѣкоторые изъ
(49) Спре 1820 1 стр. 57—По изъ этого рѣшенія ка-саціоппаго суда нельзя
заключить, чтобы опъ касспрсвалі. всѣ приговоры, въ которыхъ дѣяіель-
ность прпспжиыхъ была ограничена только іюзстановлеиіемъ коинр,-тпых
финтовъ. Напротивъ того, можно скорѣе заключить, что пракіиьѣ въ подоб-
ныхъ с.пчаях> нрешстав іена полная свобода. Вышеприведенная кассація
нроіізоіг ла только потому, что въ данномъ случаѣ кромѣ внѣшнихъ обнару-
женій долженъ былъ быть доказанъ и присущія имъ возмутительный умы-
сель, а между тѣмъ о немъ не было и рѣчи въ вопросахъ, предложенныхъ
присяжнымъ. Но самый способъ, который указываетъ кассаціонный судъ
относительно предложенія присяжнымъ вопроса объ умыслѣ, заключаетъ въ
себѣ указаніе на необходимость «опроса объ объективно преступномъ характерѣ
отдѣльныхъ выраженій и слѣдовательно, это рѣшеніе можетъ служить доказа-
тельство уіъ, что кассаціонный судъ никогда не поддержи налъ принципа ог-
раниченія присяжныхъ конкретными Фактами, по что слу кажется правиль-
нымъ спрашивать ихъ и о законныхъ признакахъ преступленія. Основаніе
же кассаціи было не ограниченіе присяжныхъ конкретными Фактами, но не-
достаточное возстановленіе Фактическаго матеріала.
(50) Спре: 1813 I, 46; 1816 I, с. 68; 1823 І, с. 373; 1826 I, с. А, 153,457;
1827 I, с. 43; 1830 I стр. 356; 1847 I стр. 859.
(51) Угой. улож. ст- 2.
(52) Ст. 60."
(53) Сире: 1815 I, с. 86и 398; 1818 I, с. 75 п 131; 1822 I, с. 264; 1826 I
с. 196; 1832 I, стр. 729.
(54) Буатаръ—в. с.*стр. 542, тоже—въКеѵне без Іё&із: 1851, I, стр. 293;
Требюсьень—в. с. 11 стр. 425. Палье—Руков. франц. права стр. 850 прим.5,
5 •
62
нихъ несогласны съ этою практикою. Кассаціонный судъ также
одобрилъ подобную судебную практику.
Исключеніе встрѣчается только относительно нѣкоторыхъ за-
конныхъ признаковъ, рѣшеніе о которыхъ не предоставляется при-
сяжнымъ. Къ такимъ причисляетъ напр. кассаціонный судъ усили-
вающее вину обстоятельство «законной власти» при изнасилованіи,
понятіе «подлиннаго публичнаго документа» или «документа торговаго»
и т. д.; или напр. что извѣстный родъ денегъ имѣетъ «законный
курсъ», принадлежитъ къ серебрянымъ монетамъ и т. д. Для удостовѣ-
ренія въ дѣйствительномъ существованіи подобныхъ понятій необхо-
димо знаніе права, а присяжные призваны рѣшать только оФактахъ.
Поэтому, въ подобныхъ случаяхъ они должны только констатиро-
вать Факты, которые встрѣчаются въ данномъ дѣлѣ, а подведеніе
ихъ подъ законныя понятія должно уже быть предоставлено судьямъ.
Во всѣхъ же остальныхъ случаяхъ это подведеніе предоставлено при-
сяжнымъ, такъ что хотя они и не даютъ рѣшенія о соотвѣтствен-
ности даннаго дѣла съ тѣмъ или другимъ понятіемъ преступленія
вообще, но они разсматриваютъ отдѣльные признаки преступленій
указанные въ законѣ; опп опредѣляютъ, примѣняются ли къ дан-
ному дѣлу тѣ условія, которыя считаетъ законодатель необходимыми
для караемости какого-нибудь поступка. Таково было общее правило
и изъятія изъ него, допускаемыя практикою въ нѣкоторыхъ случа-
яхъ. Впрочемъ, мы должны прибавить, что кассаціонный судъ былъ
далеко непослѣдователенъ въ своихъ рѣшеніяхъ; мы можемъ найд-
ти въ его приговорахъ примѣры, въ которыхъ и вышеупомянутые
исключительные случаи разсматривались совершенно одинаково съ
другими, по крайней мѣрѣ съ такими признаками, которые были пря-
мо характеризованы въ законѣ. Такимъ образомъ, въ постановленіи
отъ 1-го апрѣля 1826 (55 56), онъ рѣшилъ, что хотя присяжнымъ нельзя
ставиіь вопроса о томъ, есть ли данный актъ торговый документъ,
но ихъ нужно спрашивать о существованіи условій этого понятія,
приведенныхъ въ ст. 636 и 637 торговаго устава, т. е. нужно спра-
шивать о томъ, имѣлъ ли этотъ документъ своимъ предметомъ какую
нибудь торговую сдѣлку и былъ ли онъ подписанъ лицомъ торгую-
щимъ. Такой же выводъ можно потомъ сдѣлать изъ слѣдующаго рѣ-
шенія «Усматривая, что вопросъ о томъ, имѣлъ ли истецъзакон-
ную власть надъ своей племянницею, есть вопросъ права, который
не можетъ подлежать обсужденію и разрѣшенію присяжныхъ; усма-
тривая, что въ данномъ дѣлѣ присяжные, которые утвердительно
(55) Сире—18271, стр. 81, 478 и 541; 1828 I, стр. 37—39, 271, 288.
(56) 4 апрѣля 1833, Сире ІзЗЗ I, 411,
63
отвѣчали на упомянутый выше вопросъ, не были спрошены ни о воз-
растѣ племянницы истца, ни о сущности существовавшихъ между
ними домашнихъ отношеній, т. е. однимъ словомъ, пи объ одномъ
изъ Фактовъ, изъ которыхъ судъ могъ бы вывести данныя, относи-
тельно коихъ онъ долженъ былъ постановить свой приговоръ. . .».
Правда, что въ этомъ случаѣ приведеніе требуемыхъ закономъ усло-
вій понятія законной власти невозможно, потому что приведенные
въ статьѣ 333 уголовнаго уложенія нѣсколько видовъ ближайшаго
отношенія виновника къ оскорбленному имъ лицу, суть не опредѣ-
ленія, а только примѣры, но все-таки очевидно, что и здѣсь, какъ и
въ большинствѣ другихъ рѣшеній (5Г), дѣло идетъ о допущеніи въ
вопросы конкретныхъ обстоятельствъ преступленія. Но особен-
наго вниманія заслуживаетъ рѣшеніе кассаціоннаго суда о томъ, мо-
жетъ ли быть признанъ извѣстный сортъ монетъ серебряными день-
гами или нѣтъ. На основаніи теоріи и въ особенности на основаніи
статей 334 и 335 устава уголовнаго судопроизводства, говоритъ это
постановленіе, присяжнымъ должно быть предоставлено разрѣшеніе
только Фактическихъ, а не правовыхъ вопросовъ, а послѣдніе, т. е.
такіе, разрѣшеніе которыхъ зависитъ отъ того или другаго примѣ-
ненія и толкованія законовъ уголовныхъ и гражданскихъ, должны
быть предоставлены судьямъ; къ этому роду относится и вопросъ о
томъ, прпнадлежитъ-ли монета въ 75 сантимовъ къ серебрянымъ
деньгамъ или къ биллоннымъ (* 58 59 60). Точно также въ другомъ подоб-
номъ приговорѣ кассаціонный судъ призналъ, что только одинъ судъ
можетъ рѣшить, имѣетъ-ли извѣстный спеціальный родъ денегъ за-
конный курсъ во Франціи или пѣтъ (5Э). Такимъ образомъ, какъ весь-
ма вѣрно замѣтили въ Архивѣ прусскаго уголовнаго права (®°),
присяжныхъ ограничиваютъ здѣсь Фактическими предположенія-
ми, необходимыми для разрѣшенія правовыхъ вопросовъ. Только
(57; См. іоигпа! Пи Раіаіз, 1853 II, стр. 384: Усматривая, что вопросъ о
томъ, имѣлъ ли обвиненный власть надъ своею жертвою, есть вопросъ права
и, слѣдовательно, пе можетъ быть предложенъ присяжнымъ; присяжные,хо-
тя и могутъ разсмотрѣть и констатировать такого рода Факты, какъ напр.
отношенія, которыя могли существовать между виновникомъ преступленія и
его жертвою и на основаніи которыхъ его можно причислить къ классу
лицъ, имѣющихъ власть надъ другими, но только одинъ судъ можетъ оцѣ-
нить эти Факты, иайдти ихъ достаточными для того, чтобы придать имъ
законную квалификацію. Сире—1845 I стр. 104.
(58) У Голдаммера въ Архивѣ прусск. угол. права ч. III стр. 187 въ
статьѣ: О значеніи Факта н права при постановкѣ вопросовъ и о необходи-
мости разложенія правовыхъ понятій на составныя части.
(59) Сире—1828 I, стр. 54.
(60) В. с. стр. 188.
64
послѣдующіе выводы этой статьи неправильны; опа говоритъ папр.
далѣе: «такимъ образомъ, примѣняютъ принципъ, который по об-
щему правилу относится только къ составу преступленія во всемъ
его объемѣ, къ отдѣльнымъ признакамъ этого состава». Но мы ви-
дѣли, что обыкновенно во Франціи въ вопросахъ предлагаемыхъ
присяжнымъ разсматриваются законные признаки преступленія, а
въ отдѣльныхъ случаяхъ, только что приведенныхъ памп, судъ же-
лалъ ограничить дѣятельность присяжныхъ чисто конкретными Фак-
тами, слѣдовательно, невозможно отыскать одипь и тогъ жз прин-
ципъ и въ правилѣ и въ исключеніяхъ. Тамъ постановка вопросовъ
остается въ области правовыхъ нормъ, а здѣсь она спускается на
почву конкретныхъ Фактовъ. Правда, что Французская практика не
выяснила вполнѣ это различіе: ея рѣшенія переходятъ незамѣтно
отъ одного начала кч> другому.
«Присяжные должны рѣшать только вопросы о Фактахъ;—об-
сужденіе правовыхъ понятій не подлежитъ ихъ вѣдѣнію». Но что
бы провести это начало, Французская практика обыкновенно спра-
шиваетъ присяжныхъ о существованіи требуемыхъ закономъ условій
виновности и только въ трехъ пли четырехъ случаяхъ, въ видѣ исклю-
ченія—о Фактическихъ обстоятельствахъ, заставляющихъ предполагать
эту виновность. Слѣдовательно отсюда очевидно, что во Франціи господ-
ствуетъ мнѣніе, что рѣшеніе о всѣхъ законныхъ условіяхъ вины,
за исключеніемъ только нѣкоторыхъ, весьма немногихъ обстоятельствъ,
есть ничто иное, какъ разрѣшеніе вопросовъ о Фактѣ, т. е., что не
требуется никакого юридическаго знанія для того, чтобы отвѣтить
на подобные вопросы, что для этого достаточно обладать обыкновен-
ною жизненною опытностью. Очевидно, что подобная теорія влечетъ
за собою, по крайней мѣрѣ по принципу, отрицаніе существованія
уголовнаго права какъ науки, представляющей нѣчто цѣлое, связан-
ное извѣстнымъ началомъ; кромѣ того, эта теорія неминуемо ведетъ
къ противорѣчіямъ, которыя обнаруживаются напр. во Франціи, от-
части въ заключительномъ словѣ президента (которое, какь мы уже
упоминали, должно по закону содержать въ себѣ только общую связь
представленныхъ въ судѣ доказательствъ (61), а между тѣмъ на
практикѣ очень часто содержитъ въ себѣ объясненіе правоваго зна-
ченія того или другаго законнаго признака преступленія), а отчасти
въ вышеуказанныхъ отклоненіяхъ отъ этого общаго правила. Кас-
саціонный судъ, соображаясь съ своей прежней практикой, не мо-
(61) встань угол. судопр. ст. 336. Президентъ резюмируетъ дѣло; онъ
долженъ указать присяжнымъ важнѣйшія доказательства за п противъ об-
виненнаго.
65
жегъ кассировать приговора на томъ основаніи, что присяжные были
спрошены о законныхъ признакахъ преступленія но, съ другой
стороны, призидентъ ассизъ нисколько пе затруднится замѣнить въ
вопросахъ эти признаки конкретными обстоятельствами, хотя бы это
и было уклоненіемъ отъ обычной практики. Кассаціонный судъ от-
казалъ бы въ просьбѣ объ уничтоженіи приговора, если бы она ос-
новывалась напр. па томъ, что дѣяніе, совершенное обвиненнымъ, не
представляетъ никакого оскорбленія нравственности въ смыслѣ за-
кона, какъ это признали присяжные. Такъ какъ въ вопросахъ по-
ставленныхъ присяжнымъ были употреблены буквально выраженія
-ст. 332 уголовнаго уложенія, то кассаціонный судъ и объявилъ,
что жюри своимъ рѣшеніемъ не нарушили никакого изъ предписаній
закопа и что вслѣдствіе этого, немедленно за ихъ вердиктомъ должно
было послѣдовать законное примѣненіе наказанія (62 63 64); но, мы опять
повторяемъ, что съ другой стороны французская практика не вос-
прещала судамъ направлять вопросы по преимуществу па конкрет-
ныя обстоятельства совершеннаго преступленія.
Многіе изъ Французскихъ писателей, вмѣсто того, чтобы тре-
бовать уничтоженія начала, по которому присяжные должны рѣшать
только о Фактахъ, пе вдаваясь пи въ какія разсужденія о правѣ;
вмѣсто того, чтобы желать болѣе основательнаго объясненія прези-
дентомъ основныхъ началъ и отдѣльныхъ понятій дѣйствующаго
права,—ограничились заявленіемъ такого рода, что вопросы о при-
знакахъ преступленія суть вопросы о Фактѣ. Когда же невозможно
было отрицать, что подобные вопросы даютъ присяжнымъ право об-
суждать и констатировать и нѣкоторыя правовыя понятія, то они
признавали это отклоненіемъ и исключеніемъ изъ общаго правила.
Такъ говоритъ напр. Паже: (м) «нужно обратить вниманіе, что на-
чало, по которому только одинъ судъ имѣетъ право обсуждать и раз-
рѣшать вопросы права, болѣе фиктивно и пе можетъ строго соблю-
даться на практикѣ. Но тѣмъ не менѣе, весьма важно придержи-
ваться этого начала, если только самая сущность дѣла не застав-
ляетъ соединять въ одномъ и томъ же вопросѣ и Фактъ и право».
Но при дальнѣйшемъ разборѣ этого вопроса, когда Паже переходитъ
къ отдѣльнымъ преступленіямъ и къ способу постановки вопросовъ
при каждомъ изъ нихъ, то онъ въ результатѣ приходитъ къ тому
же, что приняла п практика, т. е. пріізнаегь необходимость упо-
(62) За исключеніемъ указанныхъ нами выше 4-хъ случаевъ.
(63) Сире—1854 1, стр. 577.
(64) Кеѵие сіе Іе^ШаІіоп 1851 стр. 301.
66
треблепія въ вопросахъ отдѣльныхъ законныхъ признаковъ престу-
пленія или, гдѣ закопъ опредѣляетъ эти самые признаки, этихъ
опредѣленій. Если бы онъ вообще дѣйствительно хотѣлъ отдѣлять
Фактъ и право во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, гдѣ подобное отдѣленіе воз-
можно, то онъ не долженъ былъ ограничиться четырьмя случаями,,
указанными практикою кассаціоннаго суда, но онч> долженъ былъ
отвергнуть самое правило, принятое практикою. Но только немногіе
изъ Французскихъ криминалистовъ оказались на столько послѣдова-
тельны. Къ нимъ принадлежитъ напр. Буатаръ, (65) который поло-
жительно требуетъ, чтобы присяжнымъ предлагались вопросы о кон-
кретныхъ обстоятельствахъ дѣла, а не о законныхъ признакахъ
преступленія;—онъ не хочетъ, такъ сказать, шутить съ раздѣленіемъ
вопросовъ Факта и права, поэтому онъ не согласенъ съ тѣмъ, что-
бы присяжныхъ спрашивали о законномъ опредѣленіи покушенія,,
такъ какъ возстановленіе отдѣльныхъ признаковъ покушенія есть
во всякомъ случаѣ примѣненіе права. Ст. 337, по его мнѣнію, тре-
буетъ ограниченія компетентности присяжныхъ Фактическими обсто-
ятельствами, хотя, по видимому, изъ буквальнаго пониманія ея вы-
раженій и можно-бы било вывести противное мнѣніе. Отъ того, что
присяжныхъ спрашиваютъ о законномъ составѣ преступленія, про-
должаетъ онъ, происходитъ часто, что присяжные превышаютъ свою
компетентность и въ силу неправильно сформировавшейся прак-
тики, а отчасти, вслѣдствіе буквальнаго пониманія закона,
присвоиваютъ себѣ обсужденіе и рѣшеніе правовыхъ понятій, меж-
ду тѣмъ какъ они должны бы были только быть исключительными
и единственными судьями относительно вопросовъ о дѣйствитель-
номъ существованіи матеріальнаго Факта и объ его нравственномъ
характерѣ. Предоставить же присяжнымъ рѣшеніе подобныхъ пра-
вовыхъ вопросовъ, значитъ спрашивать ихъ о томъ, о чемъ они не
имѣютъ никакого понятія и что вовсе не входитъ въ кругъ ихъ
дѣятельности». Не смотря даже на неисполнимость подобнаго рода
требованій, мнѣнію Буатара нельзя, по крайней мѣрѣ, отказать въ
несравненно большей послѣдовательности, чѣмъ Паже и его сторон-
(65) Лекціи угол. права и судопроизв. стр. 538 и сл., въ особенности стр.
544, гдѣ онъ высказываетъ требованіе, чтобы присяжныхъ спрашивали: ку-
пилъ ли обвиненный такое-то оружіе, запасся-.іп онъ такою-то лѣстницею,
явился-лп ли онъ въ такое-то мѣсто, прпставилъ-ли эту лѣстницу къ тако-
му-то окну;—но не о томъ, можно ли псѣ эти матеріальные Факты счесть
только пріуготовительными дѣйствіями, плп они составляютъ уже начатіе ис-
полненія. См. также Боиье, О законныхъ доказательствахъ въ уголовномъ
судѣ въ Келие сіе 1е§і8ІаІіоп. 1843 I, стр. 330 п сл., а въ особенности стр.
34а и сл.
67
никамъ, которые одобряютъ допущеніе въ вопросы законныхъ при-
знаковъ и признаютъ въ тоже время эти признаки простыми Фак-
тами. Если первые лишаютъ присяжныхъ ихъ истиннаго значенія,
то вторые отрицаютъ вообще значеніе уголовнаго права.
Мы уже замѣчали не разъ, что хотя французская практика
обыкновенно и вноситъ въ вопросы законные признаки преступле-
нія, но что подобное правило вовсе не имѣетъ обязательной силы.
Президенты ассизныхъ судовъ часто отступаютъ отъ этого правила
по двумъ причинамъ. Прежде всего,—изъ желанія облегчить задачу
присяжныхъ, изъявъ изъ ихъ вѣдѣнія возстановленіе наиболѣе
трудныхъ признаковъ преступленія, т. е. по той же причинѣ, на
которую опирался кассаціонный судъ при замѣнѣ законныхъ приз-
наковъ конкретными обстоятельствами въ четырехъ, указанныхъ
нами выше случаяхъ; ассизпые судьи распространяютъ иногда на-
чало принятое кассаціоннымъ судомъ и на другіе случаи. Во вто-
рыхъ, это случается и безъ подобнаго намѣренія президента, только
изъ необходимости индивидуализировать дѣло. Такъ какъ по Фран-
цузскому праву рѣшеніе присяжныхъ о «виновности» не означаетъ
дѣйствительной правовой оцѣнки каждаго отдѣльнаго, конкретно
приведеннаго доказательства, то предоставленіе имъ подведенія кон-
кретныхъ обстоятельствъ подъ соотвѣтственные законные признаки
должно непремѣнно предполагать сопоставленіе и сравненіе данныхъ
Фактовъ и требуемыхъ закономъ условій. Но такъ какъ подобное срав-
неніе далеко не вполнѣ легко и такъ какъ притомъ, во Франціи, не
придаютъ особеннаго значенія законнымъ признакамъ, часто не дѣ-
лаютъ даже никакого различія между ними и конкретными Фактами,
то вслѣдствіе этого тамъ остаются безразличны къ вопросу о томъ,
должны ли рѣшать присяжные всегда о законныхъ признакахъ или
же иногда и о дѣйствительныхъ Фактахъ,—и па практикѣ иногда за-
мѣняютъ первые послѣдними. Объясненіе этого найдти не трудно:
такъ какъ тамъ ве признаютъ положительнымъ образомъ, что зада-
ча присяжныхъ есть рѣшеніе о винѣ обвиненнаго передъ закономъ,
то понятно, что допущеніе въ вопросы, предлагаемые присяжнымъ,
законныхъ признаковъ есть въ нѣкоторомъ родѣ только мода, обы-
чай, но не какой-либо твердый неизмѣнный принципъ.
Такимъ образомъ, въ этомъ правилѣ, французская практика
видитъ только границу въ одну сторону. Обще-признано, что при-
сяжные не могутъ быть спрашиваемы непосредственно о соотвѣт-
ственности даннаго дѣла во всей его совокупности съ извѣстнымъ по-
нятіемъ преступленія, а только объ его отдѣльныхъ составныхъ,
частяхъ (66). Но подобнаго твердаго ограниченія нѣтъ съ другой
(66) Хотя и съ этой стороны бываютъ и нѣкоторыя исключенія, напр. пра
воровствѣ съ обстоятельствами усиливающими вину. См. Паже, в. с. II
68
стороны и, какъ мы уже видѣли, судьѣ ничто не мѣшаетъ укло-
ниться отъ общаго правила и замѣнить общіе признаки конкретны-
ми Фактами. Подобная замѣна была постоянно одобряема кассаціон-
нымъ судомъ, если только возстановленное такимъ образомъ мате-
ріальное содержаніе даннаго дѣла давало суду полную возможность,
или необходимо вело къ принятію судомъ извѣстныхъ законныхъ
признаковъ, соотвѣтствующихъ этимъ Фактамъ. Слѣдовательно то,
что кассаціонный судъ призналъ безусловно необходимымъ относи-
тельно нѣкоторыхъ не многихъ признаковъ преступленія, могло су-
ществовать и при всѣхъ остальныхъ, но только какъ факульта-
тивное право президента суда.
Дѣйствительно кассаціонный судъ рѣшилъ напр. (6'), что въ
вопросѣ:
«виновенъ-ли Емиль Пейронне въ умышленномъ покушеніи на
убійство 22 января 1816, съ помощью стилета, который онъ носилъ
при себѣ,—въ покушеніи, которое уже составляло начало исполненія
и которое не достигло желанныхъ результатовъ только вслѣдствіе
обстоятельствъ не зависящихъ отъ его воли»?—
вовсе не необходимо, чтобы законный признакъ покушенія—«об-
наруженіе во внѣшнихъ дѣйствіяхъ»,—былъ непремѣнно упомянутъ,
«что это необходимо вытекаетъ изъ смысла самого постановленія о
Фактахъ, приведеннаго въ разсматриваемомъ рѣшеніи». Точно также
кассаціонный судъ хотя и призналъ неправильнымъ такого рода по-
становку вопросовъ: «виновенъ-ли подсудимый въ покушеніи произ-
вести выкидышъ (ргосигег Гаѵогіешепі) у женщины Коллеръ, посред-
ствомъ насилія ей причиненнаго»?—но только потому, что здѣсь не-
было указано на то, что виновный былъ удержанъ отъ исполненія
дѣла только вслѣдствіе внѣшнихъ постороннихъ причинъ, такъ какъ
это обстоятельство есть важный признакъ покушенія; но въ тоже
время судъ призналъ, что остальныя законныя условія покушенія,
т. е. обнаруженіе во внѣшнихъ дѣяніяхъ и начало исполненія можно
признать существующими уже вслѣдствіе констатированія насилій,
причиненныхъ женщинѣ Коллеръ (67 68).
Подобныхъ примѣровъ можно привести весьма много; они под-
стр. 246 и сл., который порицаетъ кассаціонный судъ за то, что тотъ приз-
налъ вполнѣ достаточнымъ спрашивать присяжныхъ вообще о наружномъ
взломѣ, а не употреблять для этого опредѣленія, указанныя въ законѣ. Сѵдъ,
говоритъ опъ, забываетъ то начало, что присяжные призваны отвѣчать толь-
ко на вопросы Факта, а не заниматься ни положеніями, ни опредѣленіями
закона.
(67) Сире, 1818, стр. 79.
(68) Сире. 1818,1 стр. 75; 1830 I стр. 350.
69
тверждаютъ указанное нами выше правило, что вовсе не необходимо
употреблять въ вопросахъ выраженія, приведенныя въ законѣ, что
въ нихъ могутъ быть предложены и другія несомнѣнно равііозяа-
чушія выраженія (69)—и слѣдовательно достаточно, если присяж-
ные констатируютъ какія либо фактическія обстоятельства.
Подобныя ограниченія кассаціонный судъ не признавалъ не-
правильными. Впрочемъ, рѣшеніе отъ 23 сентября 1825 г.
С70) представляетъ, повидимому, отклоненіе отъ обычной практики
кассаціоннаго суда. Вопросы, предложенные присяжнымъ, были тако-
вы: виновепъ-ли Сиго въ учиненіи вечеромъ, 7 ноября 1824 года
па большей дорогѣ къ деревнѣ Дээ, нападенія на Жерома
Пти и въ покушеніи ограбить его, послѣ того какъ вышеу-
помянутый Сиго повалилъ его на землю и ударилъ Пти по но-
су такъ, что у него пошла кровь изъ носа и изо рта, и что Сиго
отпустилъ Пти идти далѣе, только удостовѣрившись, что послѣдній
ничего не имѣетъ при себѣ?» Кассаціонный судъ кассировалъ это рѣ-
шеніе, потому что присяжныхъ не спрашивали о составныхъ элемен-
тахъ покушенія. Но впрочемъ, можно съ большею вѣроятностью
предположить, что уничтоженіе приговора состоялось только потому,
что кассаціонный судъ нашелъ въ этомъ случаѣ возстановленіе
фактическихъ обстоятельствъ не полнымъ, а не потому, что бы
онъ находилъ неправильнымъ непредложеніе присяжнымъ вопроса о
законныхъ признакахъ преступленія. Если мы даже положимъ, что
дѣйствія обвиненнаго, указанныя въ вопросахъ и признанныя при-
сяжными, сами по себѣ могутъ вполнѣ соотвѣтствовать законнымъ
условіямъ покушенія, то кассаціонный судъ все-таки могъ кайдти,
мто вовсе не доказано, что всѣ эти дѣйствія были произведены съ
цйлыо грабежа. Впрочемъ, если мы даже и допустимъ, что въ этомъ
случаѣ уничтоженіе приговора состоялось вслѣдствіе ограниченія кру-
та вѣдѣнія присяжныхъ по отношенію къ возстановленію законныхъ
признаковъ преступленія, то все-там это рѣшеніе будетъ чисто ис-
ключительнымъ и можетъ служить только новымъ доказательствомъ
того, какая непослѣдовательность господствуетъ во Франціи по отно-
шенію къ постановкѣ вопросовъ.
(69) Сире—1818 I стр. 161 сообщаетъ рѣшеніе кассаціоннаго суда, по ко-
торому признается достаточнымъ, если вопросъ, по которому состоялось
рѣшеніе присяжныхъ, не употребляетъ для выраженія Фактовъ, вмѣняемыхъ
виновному, терминовъ принятыхъ въ соотвѣтствующихъ статьяхъ уголовнаго
уложенія, но замѣняетъ ихъ выраженіями имѣющими очевидно тотб же
СМЫСЛ5.
(70; Спре—1826 I стр. 196.
70
Въ упомянутой нами статьѣ «О Фактѣ и правѣ при постановкѣ
вопросовъ и въ особенности о необходимости замѣны и упрощенія
правовыхъ понятій» (71), разсматривается два способа подобнаго раз-
рѣшенія правовыхъ понятій во французской практикѣ. Къ первому
причисляется замѣна законныхъ признаковъ конкретными обстоя-
тельствами, которая требуется кассаціоннымъ судомъ въ нѣкоторыхъ
исключительныхъ, указанныхъ нами выше случаяхъ; а ко второму,
по словамъ автора этой статьи (72), могутъ быть отнесены рѣшенія
суда относительно подлога и поддѣлки. Въ случаяхъ поддѣлки или
подлога, говорить онъ, допускается выраженіе въ конкретныхъ Фак-
тахъ даннаго дѣла преступнаго намѣренія, т. е. намѣренія обмануть,
или причинить вредъ, такъ что эти Факты въ соединеніи съ вер-
диктомъ присяжныхъ о виновности (73) вполнѣ достаточны, для при-
знанія существованія требуемаго закономч, умысла. Но оба рѣшенія
кассаціоннаго суда, которыя авторъ приводитъ въ подкрѣпленіе это-
го мнѣнія, совершенно различны между собою. Рѣшеніе отъ 26 ію-
ня 1832 года допускаетъ, что присяжные должны быть спрашиваемы,
виновенъ ли обвиненный въ изготовленіи подложнаго свидѣтельства
(подъ именемъ врача), что бы при помощи его добытъ себѣ яду.
Это постановленіе, слѣдовательно, совершенно сходно съ приведен-
ными нами въ доказательство того, что кассаціонный судъ допу-
скаетъ или, по крайней мѣрѣ, не противодѣйствуетъ вообще замѣнѣ
законныхъ признаковъ преступленія—конкретными Фактами въ ка-
комъ бы то ни было случаѣ. Напротивъ того, второе рѣшеніе, отъ
16 іюля 1818 года, принимаетъ, что «признаніе присяжныхъ: вино-
венъ въ преступной поддѣлкѣ, посредствомъ изготовленія фаль-
шиваго акта,—необходимо предполагаетъ преступное намѣреніе
(Іея іпіепРопя сгішіпеііея) и можетъ служить основаніемъ пригово-
ра». Между тѣмъ какъ въ первомъ случаѣ присяжные ограничены
чисто конкретными Фактами, во второмъ—имъ предоставлена возмож-
ность постановить рѣшеніе о цѣломъ нераздѣльномъ понятіи подло-
(71) Гольдтамера. Архивъ прусск. угол. права ч. III, стр. 181.
(72) В. с. стр. 187.
(73) Не совсѣмъ ясно, что хочетъ сказать этимъ авторъ, если онъ ду-
маетъ, что допущеніемъ въ вопросѣ общаго выраженія „виноватъ'1 (езі-іі
соираЫе), присяжные уполномочиваются разсмотрѣть законную квалифика-
цію обстоятельствъ, приведенныхъ въ вопросахъ въ конкретной Формѣ, то
это не вѣрно. Французскіе присяжные рѣшаютъ о законной квалификаціи
дѣла или его признаковъ только тогда, когда они прямо и непосредственно
спрошены объ этомъ. Но крайней мѣрѣ, этого взгляда положительно дер-
жится Французская практика, хотя можетъ быть ст. 337 устава уголовнаго
судопроизводства и имѣла въ виду совершенно иное.
71
та. Это второе постановленіе кассаціоннаго суда можетъ служить
слѣдовательно примѣромъ только такой постановки вопросовъ, кото-
рую мы часто встрѣчаемъ въ первое время введенія устава уголов-
наго судопроизводства, когда присяжные не были ограничены при
постановкѣ своего приговора только правомъ признанія наличности
всѣхъ законныхъ признаковъ преступленія, но должны были выска-
зать свое рѣшеніе относительно всего понятія преступленія. Мы ука-
зали выше, что этотъ способъ постановки вопросовъ, мало по малу,
исчезъ и уступилъ свое мѣсто новому, т. е. допущенію въ вопро-
сахъ законныхъ признаковъ преступленія и что только въ исключи-
тельныхъ случаяхъ (напр. при воровствѣ) сохранился еще старый
обычай. Такимъ образомъ, въ этомъ второмъ примѣрѣ совершенно
невозможно отыскать замѣны правоваго понятія конкретными обстоя-
тельствами. Если же авторъ указанной статьи и говоритъ далѣе,
«что въ этихъ случаяхъ только самъ ассизный судъ могъ рѣшить о
томъ, находится ли въ Фактахъ, признанныхъ присяжными, намѣре-
ніе обмануть, въ томъ смыслѣ какой приданъ ему закономъ»,—то это
можетъ относиться только къ первому случаю; по его послѣдующія
слова, «что въ разсматриваемыхъ случаяхъ рѣчь идетъ о простомъ
истолкованіи рѣшенія»,—не справедливы даже и по отношенію къ
первому примѣру. Если присяжные будутъ дѣйствительно устране-
ны отъ участія въ рѣшеніи о виновности подсудимаго и если судъ,
вслѣдствіе того, получаетъ возможность обвинить подсудимаго во-
преки внутреннему убѣжденію присяжныхъ, то врядъ ли подобный
приговоръ можно назвать простымъ истолкованіемъ рѣшенія присяж-
ныхъ (74).
(74) На стр. 1^9 авторъ этой статьи говоритъ, что подобный способъ за-
мѣны (кромѣ случаевъ положительно указанныхъ практикою кассаціоннаго
суда) встрѣчается, сколько извѣстно, только при поддѣлкѣ документова, при
другихъ же преступленіяхъ требуется прямое и вполнѣ ясное признаніе при-
сяжными извѣстнаго преступнаго направленія воли, требуемаго закономъ для
состава того или другаго преступленія. Какъ уже было замѣчено, подобная
замѣна встрѣчается часто, а что касается до субъективной стороны дѣла, т.
е. до направленія воли обвиненнаго, то при подлогѣ она разсматривается и
разрѣшается также, какъ и прп другихъ преступленіяхъ, т. е. или допу-
скается (въ рѣдкихъ случаяхъ) употребленіе въ вопросахъ общаго понятія
преступленія (и тогда рѣшаютъ присяжные нераздѣльно объ объективномъ и
субъективномъ составѣ преступленія), или же, какъ обыкновенно, ихъ спра-
шиваютъ объ.отдѣльныхъ составныхъ частяхъ вопроса о виновности и тогда
слѣдовательно намѣреніе автора должно быть особенно указано въ вопросахъ.
Такъ какъ ближайшее опредѣленіе спеціальнаго намѣренія обвиненнаго рѣд-
ко бываетъ возможно, то и въ вопросѣ о немъ всего чаще прибѣгаютъ къ
употребленію терминовъ и условій, указанныхъ въ законѣ, и только весьма
рѣдко къ обозначенію умысла въ конкретной Формѣ.
72
До сихъ поръ мы говорили о признакахъ спеціальнаго состава
преступленія и занимались вопросомъ о томъ, на сколько Француз-
скіе присяжные въ своемъ рѣшеніи должны обращать вниманіе на
законную квалификацію дѣла; теперь мы должны разсмотрѣть съ
этой же стороны тѣ условія общаго состава преступленія, недоста-
токъ которыхъ влечетъ за собою даже уничтоженіе виновности.
Здѣсь всего яснѣе высказывается непослѣдовательность Французской
практики.
Обще-принято, что относительно подобныхъ причинъ, уничто-
жающихъ виновность, присяжнымъ не должны быть предлагаемы ни-
какіе особенные вопросы р5). Былъ-ли обвиненный при соверше-
ніи преступленія въ состояніи вмѣняемости, или не находился-ли
онъ въ состояніи необходимой обороны и т. д. Всѣ эти условія
безспорно причисляются къ кругу вѣдѣнія присяжныхъ. Между тѣмъ
какъ по отношенію къ спеціальному составу преступленія, присяж-
ные очень часто ограничиваются обсужденіемъ чисто Фактическихъ
обстоятельствъ, кя же, во всяішъ случаѣ, рѣшаютъ объ отдѣль-
ныхъ, имъ именно указанныхъ признакахъ преступленія, при об-
щемъ составѣ преступленія, т. е. по отношенію къ тому, что вооб-
ще необходимо для правоваго бытія преступленія, дѣло стоитъ со-
всѣмъ иначе: здѣсь рѣшеніе присяжныхъ не ограничено. Они должны,
слѣдовательно, знать, какого рода причины исключаютъ виновность
по дѣйствующему Французскому праву; какой объемъ п значеніе
имѣетъ каждая изъ этихъ причинъ; они должны знать, принадле-
житъ ли крайняя необходимость по закопу къ подобнымъ причи-
намъ, исключающимъ виновность, и что, съ другой стороны, должно
понимать подъ состояніемъ крайней необходимости. Споръ идетъ
только о томъ, что хотя присяжные и имѣютъ полное пра-
во обращать вниманіе на всѣ эти обстоятельства, то все таки не
было-ли бы лучше для болѣе правильнаго руководства присяжныхъ,
предлагать имъ по этимъ предметамъ особенные вопросы. Нѣкото-
рые находятъ, что подобные вопросы были бы чрезвычайно полезны,
потому что присяжные не всегда понимаютъ свою компетентность
въ этомъ отношеніи я, слѣдовательно, имъ нужно указать на подоб-
наго рода условія; напротивъ того, другіе предполагаютъ, что
чрезъ подобнаго рода особенные вопросы присяжные могутъ поду-
чить ложное понятіе о своихъ правахъ и обязанностяхъ. Но въ од-
номъ, впрочемъ, отношеніи сходятся мнѣнія даже противоположныя,
что «постановленія общаго вопроса о виновности достаточно, что
(75) Миттермайеръ. Закон. и иракт. с.р. 529.
73
бы дать присяжнымъ право разсмотрѣть и всѣ причины, погашаю-
щія виновность» С36).
Такимъ образомъ, во Французской практикѣ образовалось не-
преложное основное правило, что присяжные съ одной стороны не
могутъ сами по себѣ (т. е. безъ предложенія особеннаго вопроса)
обратить вниманіе на причины—законно извиняющія вину С”)
(ехсизез Іе^аіез), а съ другой, что имъ безспорно принадлежитъ раз-
смотрѣніе тѣхъ условій общаго состава преступленія, которыя пога-
шаютъ виновность. Слѣдовательно, они могутъ и должны объявить
подсудимаго невиннымъ, если напр. признаютъ, что онъ находился въ
состояніи необходимой обороны. Отсюда вытекаетъ, что присяжные
имѣютъ право и признаются способными постановить рѣшеніе о за-
конномъ значеніи понятія необходимой обороны, равно какъ и о
томъ, констатированы ли въ данномъ случаѣ Факты, на основаніи
которыхъ можно заключить о существованіи всѣхъ условій, требуе-
мыхъ закопомъ отъ понятія необходимой обороны. Если спрашиваютъ
присяжныхъ о томъ или другомъ законномъ признакѣ преступленія,
то защитники теоріи постановленія исключительно—Фактическихъ
вопросовъ, указываютъ на то, что для возстановленія подобныхъ
признаковъ не требуется никакого юридическаго знанія, а только
обыкновенная жизненная опытность. Но въ вопросѣ, разсматривае-
момъ нами теперь, подобное объясненіе не можетъ существовать;
присяжнымъ не указываютъ въ вопросахъ на какія либо законныя
условія, но ихъ разрѣшенію предоставляется цѣлый рядъ болѣе или
менѣе сложныхъ правовыхъ понятій, оцѣнка вліянія этихъ понятій
на виновность подсудимаго. Очевидно, что утверждать, не смотря
даже на это, будто комнентентность присяжныхъ ограничивается об-
ластью чистыхъ Фактовъ, —значитъ впадать въ открытое противорѣ-
чій) Требюсьеиъ. Общій курсъ угол. права т. II, стр. 427.
(77) Это суть причины, исключающія виновность и вытекающія изъ из-
вѣстныхъ побочныхъ обстоятельствъ, сопровождающихъ дѣяніе или наступаю-
щихъ немедленно по его совершеніи (угол. уложеніе ст. 100, 108, 321, 322,
32а). Эіп причины ограничиваютъ примѣнимость спеціальнаго состава извѣст-
наго преступленія. Вполнѣ понятно, что общій вопросъ о виновности дол-
женъ-бы былъ обнимать и это условіе. Во всякомъ случаѣ судья, по закону,
при постановленіи приговора долженъ обратить вниманіе и на нихъ н если
теперь присяжные не имѣютъ права разсматривать самостоятельно эти усло-
вія, то при непоставленіи вопроса о нихъ судья рѣшаетъ самъ часть вопро-
са о Фактѣ. Съ 1832 президентъ ассизъ обязанъ, какъ скоро обвиненный за-
явить о какомъ нлбудь обстоятельствѣ, могущемъ по закону быть причи-
ною, исключающею вину, ставить о немъ особенный вопросъ присяжнымъ.
Очевидно, что если разсматривать ёхснзев, какъ смягчающія вину обстоя-
тельства, то постановка особенныхъ вопросовъ вполнѣ правильна.
74
чіе, быть въ высшей степени непослѣдовательнымъ. Поэтому-то мы
и видимъ, что тѣ писатели, которые положительно говорятъ о не-
обходимости раздѣленія вопросовъ «ін іиз» и «ін іасішп», вдругъ
измѣняютъ свое мнѣніе и, говоря объ отношеніи общаго состава
преступленія къ постановкѣ вопросовъ присяжнымъ, признаютъ не-
обходимость наставленія присяжныхъ о дѣйствующемъ правѣ. Тре-
бюсьень говоритъ: «Это ученіе можетъ имѣть весьма значительное
неудобство: присяжные могутъ не понять важность слова виновность
и могутъ не сознавать отчетливо его приложенія къ двумъ состав-
нымъ элементамъ всякаго нарушенія». Дѣло президента ас-
сизъ дать имъ надлежащія объясненія по этому предмету.
Если мы сдѣлаемъ теперь обзоръ всего разсмотрѣннаго нами
вопроса, то мы увидимъ, что со времени устава уголовнаго судо-
производства къ предмету вѣдомства присяжныхъ отнесено отчас-
ти рѣшеніе о существованіи законныхъ условій преступленія, отча-
сти составляющихъ его конкретныхъ Фактовъ и кромѣ того обсуж-
деніе условій общаго состава преступленія. Слѣдовательно, за исклю-
ченіемъ дробленія вопросовъ, ихъ участіе въ обсужденіи виновно-
ности подсудимаго осталось въ сущности тоже самое, какъ и
до закона 1808 года. Правда, что по отношенію къ общему
составу преступленія ихъ компентентпость какъ будто нѣсколько
расширилась, но и то только повидимому, потому что мы указыва-
ли, что па практикѣ и до 1808 года присяжные были облечены съ
этой стороны неограниченнымъ полномочіемъ, въ силу совершенно
общаго вопроса о вмѣнимости (дпевііоп іпіепііопеііе). И въ томъ
и въ другомъ періодѣ хотѣли ограничить присяжныхъ областью
чистыхъ Фактовъ и при этомъ, повидимому, не понимали ясно, что
предлагая присяжнымъ вопросы о законныхъ признакахъ преступ-
ленія, тѣмъ самымъ дѣлаютъ невозможнымъ желаемое ограниченіе.
Съ другой стороны, въ оба періода желали предоставить присяж-
нымъ рѣшеніе о винѣ подсудимаго и при этомъ, кажется, не ду-
мали, что замѣняя по желанію и произволу судьи законные приз-
наки преступленія конкретными Фактами, отнимаютъ изъ вѣдѣнія
присяжныхъ существенную часть вопроса о виновности.
Вполнѣ справедливо замѣчаютъ, что именно это двойственное по-
ложеніе Французскихъ присяжныхъ и служитъ причиною столь часта-
(78) Требюсьенъ имѣетъ ложное представленіе, что будто всѣ условія об-
щаго состава преступленія, погашающія виновность, относятсякъ субъектив-
ной сторонѣ дѣянія. Поэтому онъ смѣшиваетъ ихъ съ вопросомъ о субъек-
тивной сторонѣ вины, тогаіііё Ли [аН, въ противоположность объективной
сторонѣ, таІегіаШё Ли /ЛИ.'.
75
го нарушенія ими предѣловъ своей компетентности. Такъ какъ присяж-
ные все-таки знаютъ, что отъ ихъ рѣшенія зависитъ судьба обвиненна-
го, то даже и въ тѣхъ случахъ, гдѣ ихъ спрашиваютъ исключитель-
но о конкретныхъ обстоятельствахъ, они легко могутъ впасть въ
искушеніе и дадутъ отрицательный отвѣтъ (хотя бы существованіе
этого Факта было совершенно несомнѣнно), если только они убѣжде-
ны, что дѣяніе, совершенное обвиненнымъ, не можетъ считаться пре-
ступленіемъ. Очевидно, что подобнаго искушенія не можетъ предста-
виться, если компетентность присяжныхъ будетъ опредѣлена надле-
жащимъ образомъ, т. е. если имъ будетъ предоставлено рѣшеніе о
томъ., виновенъ ли обвиненный передъ закономъ, и если притомъ
озаботятся, чтобы уголовное уложепіе было по возможности нагляд-
но и просто и если судья постарается уяснить содержаніе того от-
дѣла, который прямо относится къ данному случаю.
2) Отношеніе вопросовъ къ содержанію обвини-
тельнаго акта.
На сколько опасно произвольное смѣшеніе конкретныхъ обсто-
ятельствъ и законныхъ признаковъ преступленія въ вопросахъ
предлагаемыхъ присяжнымъ, на столько же естественно и необхо-
димо оно въ обвинительномъ актѣ. Мы выше указали, что пра-
вовой характеръ англійскаго ішіісішепі’а состоитъ въ томъ, что онъ
выставляетъ нѣкоторыя обстоятельства дѣла въ ихъ спеціальной
Формѣ, соотвѣтствующей индивидуальнымъ особенностямъ даннаго
случая, а другія обозначаетъ вообще, посредствомъ соотвѣтствую-
щихъ имъ законныхъ признаковъ преступленія. Но это правило не
составляетъ какой либо особенности англійскаго обвиненія, оно точ-
но также относится и ко всякому обвинительному акту. Очень ча-
сто обвинителю пришлось бы выполнить нѣчто совершенно невоз-
можное, если бы опъ вздумалъ подкрѣпить свое подозрѣніе относи-
тельно соотвѣтствія даннаго случая извѣстному преступленію исклю-
чительнымъ указаніемъ конкретныхъ Фактовъ, въ которыхъ осуще-
ствляется тотъ или другой изъ законныхъ признаковъ этого прес-
тупленія. Кромѣ того, если бы опъ и могъ найдти подобныя об-
стоятельства, то очень часто они могли бы быть въ высшей степе-
ни вредны для поддержанія обвиненія передъ судомъ. Нужно предо-
ставить обвинителю право обозначать въ обвиненіи преступленіе его
законными признаками и допускать индивидуальныя обстоятельства
на столько, на сколько это необходимо для указанія обстоятельствъ
времени и мѣста совершенія даннаго дѣла.
Правда, что Французскій обвинительный актъ существенно от-
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVII, Ч. II.
6
76
личается отъ англійскаго ішіісітепі. Между тѣмъ какъ послѣдній
содержитъ въ себѣ изложеніе дѣянія приписываемаго обвиненному
въ возможно краткой Формѣ и при томъ въ общей его связи,—во
Франціи обвинительный актъ имѣетъ обыкновенно несравненно
большій объемъ и состоитъ изъ двухъ частей: обширнаго истори-
ческаго разсказа и краткихъ положеній или выводовъ, такъ назы-
ваемаго гезитё. Можно бы было думать, что эти обѣ части разли-
чаются другъ отъ друга также, какъ Фактическій матеріалъ отъ пра-
вовыхъ послѣдствій изъ него выводимыхъ; но подобное раздѣленіе,
въ силу указанной нами сущности обвинительнаго акта, невозмож-
но. Не только въ исторической части, не смотря на полноту, съ ко-
торою приводятся всѣ Фактическія подробности даннаго дѣла, можетъ,
случиться, что для какого пибудь признака, составляющаго по зако-
ну необходимую принадлежность понятія преступленія, не найдется
никакого соотвѣтствующаго конкретнаго Факта, по также сущест-
вуетъ и съ другой стороны правило, что въ гезитё обвиненія должно,
быть указано преступленіе не абстрактно, сообразно съ его закон-
нымъ содержаніемъ, но конкретно, какъ дѣяніе, вмѣняемое въ пре-
ступленіе обвиненному.
Выводы обвинительнаго акта составляютъ во Франціи его са-
мую существенную часть. Историческій отдѣлъ содержитъ въ себѣ
самое полное описаніе дѣла, составленное во многихъ отношеніяхъ
предположительно и содержитъ обыкновенно въ себѣ столько подроб-
ностей, что невозможно принудить обвиняющую сторону придержи-
ваться его во всей строгости. Очевидно, что по причинѣ этой-пол-
ноты совершенно необходимо присоединить къ исторической части точ-
ное п вполнѣ опредѣленное Формулированіе обвиненія, для чего и
присоединяется къ обвиненію гезитё. Но эти выводы необходимо
носятъ на себѣ отпечатокъ всего характера обвиненія, то есть пред-
ставляютъ соединеніе конкретнаго матеріала и обще-законныхъ приз-
наковъ.
Если для опредѣленія компетентности присяжныхъ чрезвычай-
но важно рѣшить, какимъ образомъ принимаютъ они участіе въ
опредѣленіи законной квалификаціи дѣла, то не менѣе важно для
разрѣшенія разсматриваемаго ими уголовнаго случая то, въ какомъ
отношеніи находится постановка вопросовъ къ конкретнымъ об-
стоятельствамъ дѣла. Сюда не относится право судьи предлагать
присяжнымъ особенные вопросы о такихъ обстоятельствахъ усили-
вающихъ вину, которыя обнаружились только въ теченіи судеб-
наю засѣданія, равно какъ и право, предоставленное практи-
кою предсѣдателю суда, ставить условные вопросы (еѵепіиеііе Ега-
§еи), напр. вопросъ о покушеніи, когда обвиненіе говоритъ о со-
77
вершеніи,—о преступной неосторожности, когда обвиненіе говоритъ
только объ умышленномъ совершеніи дѣянія,—вообще о такихъ про-
ступкахъ или преступленіяхъ, которыя кажутся только видоизмѣне-
ніемъ преступленія, указаннаго въ обвиненіи. Напротивъ того, здѣсь
разсматривается исключительно значеніе конкретныхъ обстоятельствъ,
приведенныхъ въ обвинительномъ актѣ по отношенію къ постанов-
кѣ вопросовъ.
Факты, приведенные въ обвиненіи, должны служить основаніемъ
вопросовъ, предлагаемыхъ присяжнымъ; всякое измѣненіе обвиненія
можетъ повлечь за собою только постановку условныхъ или допол-
нительныхъ вопросовъ.
Это основное положеніе всего сильнѣе нарушается произволь-
нымъ смѣшеніемъ въ вопросахъ конкретныхъ и законныхъ состав-
ныхъ частей преступленія. Произволъ Французской практики съ
этой стороны весьма силенъ, по этому очень часто, случается:
а) что нѣкоторыя обстоятельства, приведенныя въ обвинитель-
номъ актѣ только въ Формѣ законныхъ признаковъ, замѣняются въ
вопросахъ конкретными Фактами даннаго случая, выбранными по
произволу суда; б) что, наоборотъ, обстоятельства, приведенныя
въ обвиненіи конкретно, замѣняются въ вопросахъ соотвѣтствую!
щими имъ законными признаками.
Въ первомъ случаѣ обвиненіе ограничивается, во второмъ рас-
ширяется.
Въ силу того основнаго положенія, что присяжнымъ не можетъ
быть предоставлено констатированіе такихъ Фактовъ, для которыхъ
необходима законная оцѣнка (арргёсіаііоп іё^аіе), произволъ судей
особенно увеличивается въ тѣхъ случаяхъ, когда обвинительный актъ
содержитъ въ себѣ не исчисленіе отдѣльныхъ признаковъ преступ-
ленія, но говоритъ только о соотвѣтственности даннаго дѣла съ из-
вѣстнымъ понятіемъ преступленія. Въ этихъ случаяхъ президентъ
ассизъ не только уполномоченъ, но даже и обязанъ поставить въ
вопросахъ вмѣсто цѣлаго нераздѣльнаго понятія преступленія его
отдѣльные признаки, и притомъ, тѣ изъ этихъ отдѣльныхъ приз-
наковъ, которые получили въ законѣ особое опредѣленіе, но въ об-
винительномъ актѣ приведены подъ своимъ общимъ родовымъ наз-
ваніемъ, замѣнить исчисленіемъ ихъ отдѣльныхъ составныхъ частей.
Впрочемъ, въ этихъ случаяхъ самый предметъ обвиненія еще не из-
мѣняется. Иные результаты получаются при осуществленіи другаго
требованія Французской практики—изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ
какіе бы то не было правовые вопросы и замѣнять конкретными
Фактами такого рода законные признаки, какъ публичные докумен-
6 *
78
ты или законная власть. Правда, рѣдко случается, что обвиненіе
не содержитъ въ себѣ Фактовъ соотвѣтствующихъ этимъ признакамъ,
но тѣмъ не мепѣе, бываетъ (въ особенности, относительно законной
масти) что обвиненіе не указываетъ напр. подробно отношеній, сущест-
вовавшихъ между обвиненнымъ и его жертвою, а говоритъ только,
что опъ имѣлъ надъ нею законную власть. Если потомъ въ вопросахъ
будетъ поставлено не это обширное понятіе, но индивидуальные
Факты, т. е. напр. будетъ указано, что обвиненный былъ вотчимомъ
«объекта преступленія, то уже въ этомъ можетъ заключаться весьма
важный ущерба для обвиненія. При постановкѣ уголовныхъ вопро-
совъ обвиненіе только видоизмѣняется, но во всякомъ случаѣ преж-
де всего постановляется рѣшеніе о всемъ содержаніи обвиненія, а
здѣсь часть его остается неразрѣшенною. Если обвиненіе говоритъ,
что такой-то имѣетъ законную власть надъ такимъ-то, а въ вопро-
сахъ присяжнымъ будетъ поставлено, есть-ли первый вотчимъ второ-
му, то тѣмъ самымъ всѣ другія возможныя отношенія этихъ обоихъ
лицъ будутъ оставлены безъ вниманія. Если въ этомъ случаѣ хо-
тятъ устранить присяжныхъ отъ рѣшенія о существованіи въ дан-
номъ дѣлѣ правоваго понятія «законная власть-», и въ то же время
не хотятъ причинить существеннаго ущерба обвиненію, то принуж-
дены въ вопросахъ перечислить всѣ возможныя Фактическія отноше-
нія, которыя могутъ какимъ либо образомъ послужить основаніемъ
законной власти. Статья 333 уголовнаго уложенія содержитъ только
нѣкоторые примѣры подобныхъ отношеній и врядъ ли возможно
ихъ полное перечисленіе. Но если мы и предположимъ, что подоб-
ная возможность существуетъ, то врядъ ли было бы практично при-
бѣгать къ подобному перечисленію и подобное предположеніе врядъ-
ли приметъ п Французская практика. Но въ противномъ случаѣ оче-
видно, остается только отказаться отъ подобной замѣны законныхъ
признаковъ конкретными Фактами; правда, въ такомъ случаѣ, при-
дется предоставить присяжнымъ разрѣшеніе правовыхъ понятій, но
къ этому, какъ мы видимъ, принуждаютъ пасъ условія правильна-
го хода самаго процеса.
Можно сказать, что только въ указанныхъ мани немногихъ
случаяхъ необходима эта замѣна конкретными обстоятельствами;
притомъ если обвиненіе и говоритъ только вообще, не приводя ин-
дивидуальныхъ особенностей дѣла, то все таки рѣдко можетъ слу-
читься, что нельзя бы было найдти такого конкретнаго отношенія,
которое несомнѣнно вполнѣ бы замѣняло общія выраженія обвине-
нія; отсутствіе спеціализированія въ обвиненіи бываетъ по большей
части случайно. Но такъ какъ вполнѣ возможно, что даже и въ
этихъ особенныхъ случаяхъ, обвиненіе умышленно употребляло об-
79
щія выраженія (потому что оно предвидѣло, что нельзя съ полной
достовѣрностью констатировать индивидуальныя, конкретныя обстоя-
тельства дѣла), то слѣдовательно, обвиненіе не вполнѣ будетъ раз-
рѣшено и допущеніе въ вопросѣ какихъ нибудь иногда весьма
сомнительныхъ частныхъ обстоятельствъ дѣла можетъ быть весьма
вредно для правильнаго исхода процеса. Кромѣ того, мы уже видѣ-
ли, что Французская практика допускаетъ подобную замѣну общихъ-
выраженій обвиненія конкретными обстоятельствами дѣла не толь-
ко въ тѣхъ немногихъ случаяхъ, въ которыхъ кассаціонный судъ тре-
буетъ безусловно подобной замѣны, но и во многихъ другихъ, пре-
доставляя это вполнѣ судейскому произволу. Мы указывали, что
причины этого заключаются отчасти въ желаніи устранить на сколь-
ко возможно изъ вѣдѣнія присяжныхъ рѣшеніе какихъ бы то ни
было правовыхъ понятій, а отчасти въ потребности индивидуализи-
ровать, по возможности, данное дѣло. Впрочемъ необходимый кон-
кретный матеріалъ заключается по большей части уже въ самомъ
обвиненіи. Но такъ какъ Французскій обвинительный актъ распа-
дается на двѣ части—обширное историческое изложеніе дѣлай крат-
кіе выводы,—то часто случается, что чѣмъ полнѣе приведены въ
историческомъ отдѣлѣ самый ходъ и подробности дѣла, тѣмъ ме-
нѣе будетъ содержаться конкретнаго матеріала во второй
части обвинительнаго акта. А между тѣмь эти выводы главнымъ
образомъ опредѣляютъ предметъ обвиненія. Если по этому въ этихъ
выводахъ говорится, что кто либо обвиняется въ похищеніи такой-
то спеціально опредѣленной вещи, въ такое-то время и па такомъ-то
мѣстѣ, то не смотря на то, что можетъ быть въ описательной части
самый способъ похищенія указанъ съ чрезвычайными подробностями,
все-таки признается, что обвиненіе говоритъ вообще о похищеніи
означенной вещи и судъ имѣетъ полное право осудить обвиненна-
го, хотя бы онъ и не совершилъ похищенія тѣмъ способомъ, который
указанъ въ первой части обвинительнаго акта, а вообще похитилъ
тотъ предметъ какимъ бы то не было образомъ. Такимъ образомъ
присяжные, которымъ приходится произносить рѣшеніе о всѣхъ
Фактическихъ обстоятельствахъ дѣла, указанныхъ въ обвиненіи,
должны разсмотрѣть не совершилъ ли обвиненный какихъ либо
Фактовъ, котовые могли бы быть подведены подъ понятіе похище-
нія. Слѣдовательно, Французская практика совершенно неправа, ес-
ли она произвольно хочетъ ограничить кругъ ихъ вѣдѣнія Факти-
ческими частностями, между тѣмъ какъ обвиненіе говоритъ только
вообще. Представимъ себѣ напр. что обвинительный актъ говоритъ,
что обвиненный поддѣлалъ какой либо документъ съ намѣреніемъ
80
обмануть и судъ не можетъ по своему произволу измѣнить это и
постановить напр. такого рода вопросъ: не хотѣлъ ли обвинен-
ный посредствомъ документа получить ядъ отъ какого нибудь апте-
каря? А между тѣмъ, какъ мы уже говорили, подобныя отклоненія
случаются весьма не рѣдко во французской практикѣ.
Впрочемъ, также нерѣдко встрѣчаются случаи совершенно про-
тивоположные: обвиненіе приводитъ конкретные Факты, а вопросы
предлагаются присяжнымъ въ общихъ выраженіяхъ. Правда, что
стремленіе ограничить вопросы областью конкретныхъ Фактовъ весь-
ма сильно распространено во Франціи, но тѣмъ не менѣе, употреб-
леніе въ вопросахъ законныхъ терминовъ составляетъ правило и
при томъ эти термины употребляются въ такой обобщенной Формѣ,
что какъ будто рѣчь идетъ объ отдѣльномъ составѣ какого либо убій-
ства, воровства и т. д., а не объ индивидуальномъ дѣлѣ совершен-
номъ подсудимымъ. Если положимъ напр. что обвиненіе говоритъ,
что подсудимая причинила смерть своему дитяти отсутствіемъ всякой
заботливости и попеченія о немъ, то на практикѣ считаютъ вполнѣ
достаточнымъ обозначить въ вопросахъ только общій составъ дѣто-
убійства. Разумѣется, что обвиненіе не обязано въ каждомъ случаѣ
на столько спеціализировать дѣло, чтобы указать самый родъ совер-
шенія даннаго преступленія; обвиненіе имѣетъ полное право ука-
зать только, что обвиненный такого-то человѣка на такомъ-то мѣс-
тѣ и въ такое-то время обдуманно и предумышленно убилъ,
или папр. при дѣтоубійствѣ можетъ, указавши па общій составъ это-
го преступленія, не опредѣлять подробности самаго способа соверше-
нія убійства. Обвиненіе должно спеціализировать дѣло только на
«только, чтобы оно было извѣстнымъ опредѣленнымъ дѣяніемъ,
совершеннымъ обвиненнымъ. Какъ это должно быть сдѣлано, опре-
дѣлить вообще нельзя, или, по крайнѣй мѣрѣ, весьма спорно, мож-
но ли отыскать какое либо общее основное начало, годное для всѣхъ
случаевъ. Но если обвиненіе было спеціализировано, т. е. если былъ
указанъ напр. самый родъ совершенія преступленія, то очевидно,
замѣна подобнаго спеціальнаго обвиненія общимъ не можетъ быть
допущена. Мы должны имѣть въ виду, что обвиненный приготовил-
ся только для защиты противъ спеціальнаго обвиненія и слѣдова-
тельно подобною замѣною будутъ сильно нарушены права защиты.
Если обвиненіе говоритъ, что подсудимый совершилъ оскорбленіе
величества произнесеніемъ такихъ-то и такихъ-то выраженій,
то было бы несправедливо осудить его потому, что судъ нашелъ,
что онъ совершилъ оскорбленіе произнесеніемъ какихъ либо дру-
гихъ Фразъ. На сколько вообще имѣетъ право судъ отступить отъ
содержанія обвиненія—это рѣшается по основнымъ началамъ, при-
81
пятымъ въ правѣ относительно измѣненія обвиненія, а не постанов-
ки вопросовъ; но во всякомъ случаѣ необходимо, чтобы всякое по-
добное измѣненіе было ясно и положительно указано въ вопросахъ,
т. е. чтобы въ нихъ были помѣщены прожде всего положенія об-
винительнаго акта, а потомъ, условно, послѣдующія измѣненія.
Если дѣйствительно допустимъ, что предметомъ обвиненія мо-
жетъ быть пе какое либо опредѣленное дѣяніе обвиненнаго, а со-
ставъ какого-либо преступленія, взятаго іп аЬзігасіо, то это легко
можетъ привести къ тому, что въ вопросахъ будетъ совершенно от-
брошенъ конкретный матеріалъ обвинительнаго акта и приняты
какія-либо другія фактическія обстоятельства. Если въ вопро-
сахъ употребляютъ законные признаки даннаго преступленія, то, въ
силу этого, присяжные должны еще рѣшать объ обстоятельствахъ
указанныхъ въ обвиненіи, но въ разсматриваемомъ нами теперь слу-
чаѣ, обвиненіе и его составные части остаются совершенно въ сто-
ронѣ. Вмѣсто того, что бы сообразно съ основными началами, при-
нятыми въ законѣ относительно права суда измѣнять и обвиненіе,
спрашивать прежде всего о конкретныхъ обстоятельствахъ, приве-
денныхъ въ обвинительномъ актѣ, и только условно о тѣхъ, кото-
рыя были обнаружены впослѣдствіи,—обыкновенно предполагаютъ
что Фактическій матеріалъ, требуемый закономъ для состава какого-
либо преступленіи можетъ быть замѣнимъ по произволу какими бы
то пи было Фактическими подробностями, и оставляютъ совершенно
въ сторонѣ тѣ, которыя указаны въ обвиненіи.
Въ связи съ этимъ превратнымъ понятіемъ обвиненія стоитъ
другое начало, также получившее право гражданства во Франціи. Если
именно въ выводахъ обвинительнаго акта, равно какъ и въ поста-
новленіяхъ опредѣленія объ отдачѣ подъ уголовный судъ (опредѣле-
нія дѣлаемаго обвинительною палатою) опущенъ какой либо при-
знакъ существенно необходимый по закону для состава какого-нибудь
преступленія, то рождается вопросъіможетъ ли быть пополненъ этотъ
недостатокъ при самой постановкѣ вопросовъ или пѣтъ? Кассаціон-
ный судъ рѣшилъ, С79) что подобное пополненіе допустимо, если
это опущенное обстоятельство, необходимое для состава преступле-
нія, вытекаетъ изъ совокупности двухъ, вышеуказанныхъ актовъ
и судебныхъ преній. Онъ ссылается при этомъ на ст. 338 устава
уголовнаго судопроизводства, которая говоритъ, что и обстоятель-
ства усиливающія вину, которыя были указаны только во время
преній, могутъ составить предметъ особыхъ дополнительныхъ вопросовъ.
^79) Сире. 1828 і, стр. 192.
82
Но изъ этой ссылки можно видѣть, что оно имѣетъ въ виду не со-
вокупность обоихъ актовъ, а только самыя пренія и, слѣдовательно,
нужно предполагать, что уже при приведеніи въ обвиненіи отдѣль-
ныхъ признаковъ преступленія должно заключаться указаніе на ка-
кое либо преступленіе во всей его полнотѣ. Но изъ рѣшенія касса-
ціоннаго суда можно также заключать, какъ мало думаютъ о томъ,
что-бы подсудимый былъ обвиненъ въ какомь-либо опредѣленномъ-
Фактическомъ дѣяніи, и обращаютъ главное вниманіе на законный
составъ преступленія.
Мы видѣли, что практика кассаціоннаго суда сдѣлала вопросъ
о компетентности присяжныхъ въ высшей степени колеблющимся и
неопредѣленнымъ и что, кромѣ того, она сдѣлала чрезвычайно труд-
нымъ послѣдовательное проведеніе и правильное разрѣшеніе обвине-
нія. Мы перешли бы предѣлы нашего сочиненія, если бы стали раз-
сматривать далѣе взаимное отношеніе вопросовъ Факта и права и
въ остальныхъ отдѣлахъ Французскаго процеса; мы скажемъ только
нѣсколько словъ о собственномъ сознаніи и объ отмѣнѣ окончатель-
ныхъ приговоровъ.
По отношенію къ первому, мы должны прежде всего замѣтить
что во Франціи не принято англійское начало, по которому рѣшеніе
присяжныхъ дѣлается излишнимъ, какъ скоро получено собственное
сознаніе обвиненнаго. Но при неопредѣленности понятія о компетент-
ности присяжныхъ трудно сказать, дѣлается-ли это на томъ основа-
ніи, что собственное сознаніе не можетъ содержать рѣшенія ника-
кихъ правовыхъ понятій, которыя должны быть предоставлены об-
сужденію присяжныхъ, или же просто потому, что хотятъ предоста-
вить разсмотрѣнію послѣднихъ достовѣрность сознанія. Во всякомъ
случаѣ во Франціи смотрятъ на собственное сознаніе какъ на одна
изъ доказательствъ, а не какъ на окончательное подтвержденіе обви-
ненія.
Что касается до отмѣны окончательныхъ рѣшеній, то мы долж-
ны обратить вниманіе только на отмѣну въ силу неправильнаго при-
мѣненія права, въ приговорахъ асснзпаго суда. Мы говорили, что судьи
имѣютъ право разсмотрѣть, наказуемо-ли по закону дѣяніе, суще-
ствованіе котораго признано несомнѣннымъ въ приговорѣ присяжныхъ,
что это право распространяется и па тѣ случаи, въ которыхъ кон-
кретные Факты, констатированные въ вердиктѣ, коснутся—повиди-
мому, въ противорѣчіи съ указанными тамъ же законными призна-
ками—состава даннаго преступленія. Въ этомъ случаѣ судъ можетъ
оправдать обвиненнаго точно также, какъ если бы законные призна-
ки какого-либо преступленія, возстановленные въ рѣшеніи присяж.-
83
ныхъ, не исчерпывали вполнѣ состава этого преступленія, требуема-
го закономъ, или если бы какое нибудь изъ конкретныхъ обстоя-
тельствъ, находящихся въ вопросахъ и подтвержденныхъ въ вердиктѣ,
не могло быть признано наказуемымъ по закону. Но, разумѣется,
противъ подобнаго рѣшенія имѣетъ прокуроръ право подачи касса-
ціонной жалобы и слѣдовательно, можетъ предоставить разбору кас-
саціоннаго суда неправильное примѣненіе права, въ указанномъ выше
смыслѣ. Если же, напротивъ того, судъ, основываясь на рѣшеніи
присяжныхъ, приговоритъ обвиненнаго, то точно также и послѣдне-
му предоставлено полное право кассаціонной жалобы, по поводу не-
правильнаго примѣненія правовыхъ началъ. Онъ можетъ при этомъ
объяснять, что законные признаки, указанные въ вердиктѣ, не соста-
вляютъ того преступленія, которое признано въ приговорѣ ассизна-
го суда, или же, что Фактическія обстоятельства, признанные при-
сяжными дѣйствительно существовавшими, недостаточны для того,
что бы сдѣлать непосредственное заключеніе о наличности законна-
го состава преступленія. Отсюда вытекаетъ, что прошеніе объ отмѣнѣ
приговора по поводу неправильнаго примѣненія права находится въ
зависимости отъ большаго или мёньшаго количества конкретныхъ
обстоятельствъ дѣда въ постановкѣ вопросовъ и въ вердиктѣ, и что
оно вполнѣ не примѣнимо по отношенію къ признанію присяжными
существованія всѣхъ тѣхъ признаковъ, которые приведены въ во-
просахъ и обвиненіи только въ ихъ общезаконной Формѣ.
Понятно, что разсмотрѣніе дѣла кассаціоннымъ судомъ и отмѣ-
на прежняго рѣшенія не можетъ произвести сильнаго измѣненія въ
квалификаціи даннаго случая; судъ, которому будетъ снова передано
это дѣло, не долженъ непремѣнно примѣнить къ разсматриваемому
дѣянію подсудимаго какой-либо иной законный составъ преступле-
нія, помимо указаннаго въ рѣшеніи первыхъ присяжныхъ. Подобное
измѣненіе опредѣленія даннаго дѣла возможно только относительно
тѣхъ Фактовъ, которые признаны въ вердиктѣ дѣйствительно суще-
ствующими только въ значеніи чисто конкретныхъ подробностей дѣ-
ла, потому что при самой постановкѣ вопросовъ присяжные были
устранены отъ обсужденія законной квалификаціи этихъ Фактовъ.
Рѣшеніе присяжныхъ и всѣ обстоятельства признанные въ
немъ дѣйствительно существующими должны оставаться не-
прикосновенными. Только при уничтоженіи приговора въ силу не-
правильной постановки вопросовъ возможно измѣненіе заключа-
ющагося въ вердиктѣ подведенія конкретныхъ обстоятельствъ дѣла
подъ соотвѣтствующія имъ законныя понятія. Но осужденіе обви-
неннаго возможно и при этомъ только тогда, когда новые присяж-
ные дадутъ утвердительный отвѣтъ относительно новой ква-
лификаціи дѣла.
84
Правда, что отсюда нельзя еще вывести, будто кассаціонный
судъ не можетъ обратить вниманія на тѣ конкретныя обстоятель-
ства, подведеніе которыхъ подъ законные признаки было предостав-
лено присяжнымъ, что онъ не можетъ разсмотрѣть, составляютъ
ли они такое дѣяніе, которое по закону подлежитъ наказанію
или нѣтъ. Подобное разсмотрѣніе можетъ даже повлечь за собою
оправданіе лица признаннаго виновнымъ и приговореннаго къ на-
казанію, такъ какъ кассаціонный судъ долженъ уничтожить вер-
диктъ присяжныхъ и основывающійся па немъ приговоръ ассизнаго
суда, если онъ найдетъ въ нихъ противорѣчіе Факта съ правомъ.
Вальтеръ (80) говоритъ, что прошеніе объ отмѣнѣ рѣшенія по
поводу неправильнаго примѣненія нрава въ приговорѣ не предпола-
гаетъ непремѣнно подобную же неправильность въ вердиктѣ при-
сяжныхъ;—это справедливо пеболѣе какъ на столько, на сколько про-
шеніе объ отмѣнѣ имѣетъ въ виду измѣненіе самой квалифика-
ціи дѣла кассаціоннымъ судомъ или тѣмъ судомъ, къ которому пе-
рейдетъ оно па новое разсмотрѣніе. Но постановленіе закопа о томъ
что судъ имѣетъ право освободитъ обвиняемаго, если онъ найдетъ,
что совершенное имъ дѣяніе не подходитъ ни подъ какой уго-
ловный законъ, очевидно нужно понимать такъ, что подобное же
разсмотрѣніе предоставлено и кассаціонному суду. Только измѣненіе
самой квалификаціи дѣла, принятой присяжными, не можетъ воспо-
слѣдовать иначе, какъ черезъ предложеніе особыхъ вопросовъ.
Вальтеръ вообще неправильно предполагаетъ, что во Франціи
предлагаютъ присяжнымъ вопросы только о конкретныхъ обстоя-
тельствахъ даннаго дѣла, а не объ пхъ законной характеристикѣ и
(81) что поэтому во Франціи можетъ быть подано кассаціонное про-
шеніе по поводу опущенія въ рѣшеніи присяжныхъ подобныхъ пра-
вовыхъ выводовъ, послужившихъ основаніемъ самому постановленію
суда. Но мы знаемъ, что французскіе присяжные вовсе пе устране-
ны отъ обсужденія законной характеристики дѣянія, что даже, на-
оборотъ, по большей части въ предлагаемыхъ имъ вопросахъ упо-
требляются законные признаки преступленія и что, не смотря на то,
кассаціонный судъ окончательно опредѣляетъ характеръ дѣяній по
ихъ отношенію къ уголовнымъ законамъ, что онъ опредѣляетъ, впол-
нѣ-ли выяснены составные элементы преступленія и можно-ли изъ
этихъ возстановленныхъ Фактовъ вывести извѣстныя законныя по-
слѣдствія (Требюсьепъ). Мы также указали выше какимъ ограниче-
ніямъ подлежитъ подобное разсмотрѣніе дѣла въ кассаціонномъ судѣ.
(80) О способахъ обжалованія рѣшеній въ уголовныхъ дѣлахъ. 1855. отд. и,
стр. 21 и сл.
(81) В. с. ютд. стр. 112, пр. 2; и отд., стр. 24, прим. 2.
ОТДѢЛЪ III.
Вопросъ о винѣ въ нѣмецкомъ судѣ присяжныхъ.
Мы разсмотримъ здѣсь только постановленія новѣйшихъ уста-
вовъ уголовнаго судопроизводства, изданныхъ въ Германіи послѣ
1848 и судебную практику, образовавшуюся послѣ этого времени.
Что же касается до тѣхъ частей Германіи, въ которыхъ при-
сяжные существовали съ начала нынѣшняго столѣтія, т. е. со вре-
мени Французскаго господства, то способъ постановки вопросовъ при-
сяжныхъ въ этихъ странахъ не требуетъ никакого особеннаго раз-
бора, потому что въ основаніи его лежали тѣже главныя правила,
какъ и во Франціи. Точно также п здѣсь хотѣли ограничить кругъ
ихъ вѣдомства конкретными Фактами, точно также къ числу этихъ
Фактовъ причисляли и законные признаки преступленія и здѣсь,
по произволу, перемѣшивали между собою конкретные Факты и за-
конные признаки. Всего рельефнѣе выдаются здѣсь два рѣшенія: одно—
кассаціоннаго и ревизіоннаго суда въ Берлинѣ отъ 13 іюля 1840 года
и другое—кассаціоннаго суда въ Дармштадтѣ отъ 12 мая 1829 года.
Первое изъ нихъ отказало въ кассаціи приговора по по-
воду ограниченія присяжныхъ голыми Фактами па томъ основаніи, что
изъ статьи 342 устава угол. судопр. вытекаетъ, что рѣшеніе присяж-
ныхъ можетъ относиться только къ Фактамъ, а не къ какимъ-либо пра-
вовымъ понятіямъ; что поэтому выраженіе виноватъ или иевпноватъ,
которое на основаніи статьи 337 должно быть поставлено въ вопро-
сахъ предложенныхъ присяжнымъ, означаетъ только «доказано» или
«педоказапо» потому что въ параграфѣ 2 ст. 352, выраженіе доказа-
но (сопѵаіпси) употреблено совершенно равнозначуще слову вино-
ватъ (сопраЫе) и что, наконецъ, пост. 364, если присяжные и при-
знаютъ обвиняемаго виновнымъ, то ассизный судъ все-таки можетъ
найдти, что это дѣяніе не подходитъ ни подъ какой уголовный за-
конъ; поэтому вопросы всегда должны относиться къ Фактическимъ
признакамъ дѣла, изъ которыхъ образуется законное понятіе
преступленія. Выраженія убійство и воровство: употребленные въ
§ 2 статьи 337, нельзя принимать въ томъ смыслѣ, что въ вонро-
(1) См. СегісЫййааІ. 1830 г. часть і, стр. 166 и сл.
86
сахъ должно быть употреблено законное опредѣленіе даннаг пре-
ступленія, напротивъ того, законъ, предписывая эту Форму, хотѣлъ
только обозначить въ вопросѣ то мѣсто, въ которое президентъ дол-
женъ вставить самое конкретное дѣяніе. Очевидно, что на осно-
ваніи этихъ рѣшеній невозможно положительно сказать, хочетъ-ли
законъ-изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ только обсужденіе право-
ваго понятія во всей его совокупности, или же вообще дѣйствитель-
но ограничить ихъ дѣятельность обсужденіемъ конкретныхъ Фактовъ.
Но впрочемъ употребленіе въ вопросахъ законныхъ признаковъ пре-
ступленія встрѣчается въ практикѣ рейнскихъ судовъ также часто,
какъ и во Франціи (2) и только въ нѣкоторыхъ опредѣленныхъ слу-
чаяхъ берлинскій кассаціонный судъ требовалъ непремѣнно замѣны
правовыхъ понятій конкретными Фактами (3).
Второе рѣшеніе (гессенскаго кассаціоннаго суда) было таково:
принимая во вниманіе, что вслѣдствіе постановленія присяжнымъ
вопроса «виновенъ ли обвиненный въ совершеніи воровства съ по-
мощью внутренняго взлома»—имъ предоставляется обсужденіе чисто
правоваго понятія, потому что внутренній или наружный взломъ
представляютъ юридическія понятія, опредѣленныя въ статьяхъ 393
и 396, равно какъ и самое понятіе воровства (пост. 379); что,на-
противъ того, по закону присяжные должны обсудить и рѣшить о
матеріальномъ существованіи Факта и о вмѣненіи его подсудимому,
а подведеніе Факта подъ постановленія закона пли пріисканіе юри-
дической характеристики дапнаго дѣянія должно быть предоставлено
суду; на основаніи всего кассируемъ постановленный приговоръ и пр.
(4). Но и въ прпрейііскомъ Гессенъ, также какъ и въ прирейнской
Пруссіи постановленіе присяжнымъ вопросовъ о законныхъ призна-
кахъ преступленія не было исключено въ принципѣ, а напротивъ то-
го, въ этихъ вопросахъ находилась полная смѣсь законныхъ при-
знаковъ и конкретныхъ обстоятельствъ; доказательства, этого мы
можемъ видѣть въ примѣрахъ, приведенныхъ у Лппперта (5).
Съ 1848 го года въ Германіи, какъ извѣстно было введенъ новый
порядокъ уголовнаго судопроизводства, въ основу котораго было положе-
но начало состязательное цлп обвинительное, устность и гласность и
(2) Архивъ гражданскаго и уголовнаго права прссскпхъ рейнскихъ про-
винціи ч 39, 2 от. стр. 60 (рѣшеніе 3-е 1843); ч,5, стр. 13. (12 М. 1823);
ч. 30, отд. 2, стр. 18 (23 мая 1840). ч, 41 отд. 2, с. 22 (28 сенг. 1846);
(3) Тамъ же, ч. 6, от. 2, ст. 68 (14 аир. 1824); ч. 36, от. 2 сгр. 39 (10
іюля 1843); ч. 41, от. 2 стр. 17 (13 іюля 1746).
(4) См. подобныя рѣшенія гессенскаго кассаціоннаго суда, взятыя изъ его
архивовъ, у Лппперта.—Указанія о введеніи и примѣненіи публпчно-устпого
уголовнаго судопроизводства. Майнцъ 1848 сгр. 309 и сл.
(5) В. с. стр. 311-330.
87
допущеніе участія присяжныхъ въ правосудіи, вслѣдствіи этого, и
здѣсь возникъ вопросъ о томъ должны ли присяжные рѣшать весь
вопросъ о виновности или нѣтъ, Никто болѣе посомнѣвается что если
общественное мнѣніе до 1848 г. требовало введенія суда присяжныхъ,
то оно никакимъ образомъ не хотѣло ограничить ихъ компетент-
ность констатированіемъ извѣстныхъ конкретныхъ Фактовъ. Безспор-
но, что въ то время желали ввести въ уголовное правосудіе такого
рода институтъ, по которому обсужденіе дѣйствительной вины под-
судимаго, его отвѣтственности передъ закономъ, было бы предоставле-
но народу. Сознавали-ли при этомъ, что для обсужденія вины не-
обходимо дѣйствительное знаніе права, которое слѣдовательно дол-
жно быть сообщено присяжнымъ какимъ-бы то образомъ ни было,
пли же, наоборотъ, считали ли тогда рѣшеніе о законныхъ услові-
яхъ виновности чистымъ вопросомъ Факта, все это въ настоящемъ
вопросѣ не имѣетъ особеннаго значенія. Общее мнѣніе было то, что
пикто не можетъ быть приговоренъ къ наказанію, если присяжные
не рѣшатъ прежде, оскорбилъ-ли онъ законъ или нѣтъ. Нужно
впрочемъ прибавить, что при введеніи института присяжныхъ оспа-
ривали, по крайней мѣрѣ, нѣкоторыя условія ихъ компетентности
съ этой стороны.
Къ сожалѣнію постановленія новыхъ законовъ по этому вопросу
были чрезвычайно двусмысленны п каждая сторона толковала ихъ
вполнѣ по своему желанію. Бъ теоретическихъ разсужденіяхъ о ком-
петентности присяжныхъ по большей части ограничивались совер-
шенно общими разсужденіями. Спорили о томъ, что нужно понимать
подъ вопросами Факта и права; что требуется для правильнаго ихъ
обсужденія; способны ли присяжные къ разрѣшенію тѣхъ или другихъ
или нѣтъ. Одни рѣшительно утверждали полную возможность от-
дѣленія вопросовъ Факта и права, другіе съ неменьшею на-
стойчивостью отрицали подобную возможность. Первые говорили,
по большей части, въ пользу присяжныхъ, не находили ничего не-
возможнаго въ предоставленіи имъ рѣшенія правовыхъ вопросовъ. На-
противъ того, вторые, основываясь на невозможности раздѣленія Фак-
та и права, переходили вообще къ невозможности введенія самаго
института. Въ практикѣ было замѣтно чрезвычайно опасное коле-
баніе. Между тѣмъ какъ въ одномъ мѣстѣ ограничивали кругъ вѣ-
дѣнія присяжныхъ, по возможности, конкретными Фактами,—въ дру-
гомъ предоставляли имъ рѣшеніе о всей дѣйствительной винѣ под-
судимаго, а въ нѣкоторыхъ дѣлали другія, чрезвычайно запутанныя
различія. Имѣя въ виду эти разнообразныя сужденія, необходимо
твердо возстановить, въ чемъ состоитъ смыслъ положительныхъ
законовъ. Правильное разрѣшеніе этого вопроса возможно только въ
томъ случаѣ, если мы обратимъ надлежащее вниманіе на сущность
88
самого обвиненія и на основныя начала процеса относительно спо-
собовъ разрѣшенія этого обвиненія. До сихъ поръ эта точка зрѣнія
оставалась совершенно въ сторонѣ, а между тѣмъ въ ней только»
одной можно отыскать надлежащую опору для правильнаго разрѣше-
нія трудной задачи о постановкѣ вопросовъ присяжнымъ. Мы ви-
дѣли, что въ Англіи присяжные при постановленіи своего рѣшенія
обращаютъ большое вниманіе на обвинительный актъ, что, напротивъ
того, во Франціи, мало по малу отбросили необходимость тѣсной,
связи обвиненія и вопросовъ и черезъ это достигли страшнаго про-
извола и непослѣдовательности при постановкѣ вопросовъ. Если бы
во Франціи не теряли изъ виду обвиненія, правильно оцѣнивали
его вліяніе на рѣшеніе присяжныхъ, то никакъ не могли бы придти
пи къ желапію ограничить присяжныхъ конкретными Фактами, ни,
съ другой стороны, къ покойному, хотя въ основаніи и ложному
способу спрашивать присяжныхъ только о существенныхъ законныхъ
признакахъ преступленія.
Мы разсмотримъ сначала постановленія отдѣльныхъ нѣмецкихъ
законодательствъ (6), потомъ ихъ общія основныя начала п нако-
нецъ важнѣйшіе изъ спорныхъ вопросовъ, которые возникли въ по-
слѣднее время въ Пруссіи по поводу раздѣленія Факта и права при
постановкѣ вопросовъ присяжнымъ.
1) Постановленія отдѣльныхъ германскихъ законодательствъ.
А. Пруссія.
Мы должны обратить прежде всего впимапіе на статью 103.
указа 3 января 1849 года, которымъ было введено во всѣ области
государства публично—устное уголовное судопроизводство съ при-
сяжными, потому что хотя позднѣе статья 82 закона отъ 3 мая 1852
и замѣнила вышеуказанную, но, тѣмъ не менѣе, смыслъ и характеръ
остался тотъ-же, и для правильнаго пониманія положенія присяж-
ныхъ въ Пруссіи нужно разсмотрѣть сначала законъ 1849 года. Опъ
содержалъ въ себѣ слѣдующее:
«Вопросъ начинается словами: внновепъ-ли обвиненный? и дол-
женъ содержать всѣ Фактическіе (Піаізасіііісііеп) признаки преступле-
нія, которые указаны въ обвиненіи».
Если мы оставимъ въ сторонѣ общую цѣль института и обра-
тимъ вниманіе на только что приведенныя слова закона, то эти вы-
раженія поражаютъ пасъ своею неопредѣленностью и двусмыслен-
ностью. Слово виновенъ само по себѣ не имѣетъ опредѣленнаго зна-
(6) Главнымъ образомъ обращая вниманіе па отношеніе вопросовъ Факта
и права при спеціальномъ составѣ преступленія.
89
ченія, но за то указаніе на самое содержаніе вопроса порождаетъ
большія сомнѣнія. Невозможно положительно сказать, имѣетъ-лиза-
конъ въ виду Фактическія обстоятельства дѣла, или же предоставля-
етъ присяжнымъ рѣшеніе о всей винѣ подсудимаго. Выраженіе «Фак-
тическія» можетъ быть отнесено и къ чисто конкретнымъ обстоятель-
ствамъ и къ законнымъ признакамъ (потому что и законъ исчи-
сляетъ факты, изъ которыхъ образуется составъ какого либо пре-
ступленія); тоже нужно сказать и о словѣ «признакъ» (о признакахъ
можно также съ успѣхомъ говорить при каждомъ отдѣльномъ конкрет-
номъ случаѣ, равно какъ и при дѣяніи въ смыслѣ закона) (7). По-
нятно что этотъ параграфъ вызвалъ самыя противоположныя тол-
кованія. Общій взглядъ, получившій господство въ практикѣ, пред-
полагалъ, что указъ хотѣлъ ограничить присяжныхъ исключительно
конкретными Фактами. При этомъ обыкновенно ссылались на два другіе
параграфа того же закона:па § 121, который постановлялъ, что обвинен-
ный, равно какъ и его защитникъ не могутъ оспаривать или под-
вергать сомнѣнію Факты признанные присяжными въ своемъ рѣшеніи,
а что ихъ замѣчанія могутъ относиться только къ правовымъ резуль-
татамъ выводимымъ изъ этихъ Фактовъ;—потомъ на § 125: «если
дѣяніе, въ которомъ признанъ подсудимый виновнымъ пе предвидѣно
въ уголовномъ закопѣ, то судъ долженъ освободить обвиненнаго»;--
отсюда и выводили, что присяжные должны только рѣшать о Фак-
тахъ, а не дѣлать изъ нихъ какихъ либо выводовъ. Но, по нашему
мнѣнію, легко можно видѣть, что изъ этихъ §§—о въ трудно прямо вы-
вести подобные результаты; они могутъ имѣть въ виду только слу-
чаи неполноты законныхъ признаковъ преступленія или противо-
рѣчія между законными признаками и конкретными условіями. Нель-
зя поэтому согласиться съ Лёе (Ьене) (8), когда онъ говоритъ: «за-
копъ запрещаетъ, хотя и не въ прямыхъ выраженіяхъ, Формулиро-
ваніе вопросовъ въ тѣхъ словахъ, которыя прямо употреблены въ
законѣ. Подобное запрещеніе могло бы только возбудить въ народѣ
безполезное сомнѣніе въ мудрости закона, и было бы притомъ со-
вершенно пе нужно, потому что намѣреніе законодателя вполнѣ осу-
ществлено». Это намѣреніе, которое, по мнѣнію Лёе, заключается въ
ограниченіи присяжныхъ простыми Фактами, достигается другими по-
(7) Кревель въ Архивѣ угол. права за 1854 г., стр. 424 выражается такъ;
«статья 101 можетъ вполнѣ имѣть значеніе такого рода, что подъ Фактиче-
скими признаками, которые должны быть приведены въ вопросахъ, подра-
зулѣваются не конкретныя обстоятельства отдѣльнаго случая, а указанные
въ законѣ Фактическіе признаки, т. е. законныя понятія, образующія сос-
тавъ извѣстнаго преступленія.
(8) Проектъ устава уголовнаго судопроизводства съ мотивами. 1850, стр.
288.
90
становленіями закона. Но, по нашему мнѣнію, всѣ эти постановле-
нія не даютъ права на только что приведенное толкованіе § 101.
Изъ этого параграфа можно съ полною вѣроятностью вывести
только, что вопросы должны имѣть въ виду тоже самое преступле-
ніе, которое составляетъ п главный предметъ обвиненія. Но мы
знаемъ, что обвиненіе содержитъ въ себѣ многіе признаки преступ-
ленія не въ законной, а чисто въ конкретной Формѣ, что оно напр.
часто говоритъ такъ: обвиненный въ такое то время п въ такомъ-
то мѣстѣ такую-то вещь себѣ противозаконно присвоилъ, а не
означаетъ сколько нибудь подробнѣе и конкретнѣе самаго намѣренія
и образа дѣйствія подсудимаго. Мы знаемъ далѣе, что замѣна въ
вопросахъ этихъ законныхъ признаковъ по произволу выбранными
конкретными обстоятельствами ведетъ къ ограниченію обвиненія, ко-
торое собственно не должно быть допускаемо; отсюда ясно можно ви-
дѣть, что по 101 § устава присяжные не могутъ быть совершенно
устранены отъ обсужденія нѣкоторыхъ законныхъ признаковъ пре-
ступленія. Если же мы перейдемъ затѣмъ къ вопросу о томъ, мо-
гутъ-ли присяжные рѣшать о законной квалификаціи тѣхъ обстоя-
тельствъ дѣла, которыя приведены въ обвиненіи конкретно, т. е.
напр. можно ли пайдти въ томъ или другомъ выраженіи употреб-
ленномъ обвиняемымъ оскорбленіе величества, то этотъ предметъ
требуетъ особеннаго разбора. Можно-бы было допустить, что здѣсь
должна имѣть вліяніе общая идея суда присяжныхъ и можно бы
было предположить, что законодатель не имѣлъ особенной причины
быть совершенно непослѣдовательнымъ и, предоставивъ присяжнымъ
примѣненіе права въ однихъ вопросахъ, совершенно устранилъ ихъ
въ другихъ,—тѣмъ болѣе, что подобному предположенію не протпво-
рѣчитъ прямо не одна изъ статей закона. Но подобное основаніе не
имѣло-бы можетъ быть для большинства никакой убѣдительной силы,
потому что многіе въ очевидной непослѣдовательности закона видятъ
скорѣе аргументъ противъ присяжныхъ, нежели доказательство пред-
положеннаго нами намѣренія законодателя. При этомъ мы не должны
оставить безъ вниманія, что самъ законодатель ясно высказалъ этотъ
взглядъ. (9) Мы хотимъ сказать, что для разрѣшенія вопроса о ком-
петентности присяжныхъ, по отношенію къ винѣ подсудимаго передъ
(9) § 100 пе имѣетъ во всякомъ случаѣ рѣшительнаго значенія: постано-
вленіе о томъ, что президентъ въ своемъ заключительномъ словѣ долженъ
объяснить присяжнымъ предписанія закона, необходимыя для рѣшенія
Фактическихъ вопросовъ, можетъ быть вполнѣ примѣнимо и въ томъ слу-
чаѣ, если присяжнымъ и не будетъ предоставлено подведеніе Фактовъ подъ
законные признаки преступленія.
91
закономъ, имѣетъ огромное значеніе одинъ § закона, на который до
сихъ поръ не обращали никакого вниманія: я имѣю въ виду Фор-
мулу присяги, которую произносятъ присяжные па основаніи 97
статьи устава въ слѣдующихъ словахъ:
«Мы присягаемъ и даемъ обѣщаніе передъ Богомъ и передъ
людьми, что въ уголовномъ дѣлѣ противъ такого-то будемъ испол-
нять обязанности, возложенныя на насъ въ качествѣ присяжныхъ,
съ добросовѣстностью, твердостью и честностью; и безпристрастно
безъ всякой склонности или ненависти къ кому-бы то не было, по-
становимъ, согласно съ нашею совѣстью, рѣшеніе между подсуди-
мымъ и закономъ, доставитъ силу и значеніе которому-и при-
званы присяжные».
Отсюда ясно видно, что задача присяжныхъ не ограничивается
признаніемъ, что обвиненный совершилъ то или это, что, напро-
тивъ того, они должны рѣшить, примѣняются-ли къ дѣянію, со-
вершенному подсудимымъ, постановленія закона о составѣ какого
либо преступленія или нѣтъ. Уставъ не только допускаетъ подоб-
ное толкованіе (10 11), но онъ долженъ быть растолкованъ въ этомъ
смыслѣ.
Хотя мы и сказали выше, что въ практикѣ преимущественно
получило силу противоположное направленіе, но мы должны приба-
вить, что это мнѣніе не имѣетъ исключительнаго юсподства; мы мо-
жемъ привести нѣсколько примѣровъ изъ прусской практики особен-
но перваго времени по введеніи суда присяжныхъ, когда вопросы
предлагали въ самой общей Формѣ, такъ что присяжныхъ спраши-
вали не только о законныхъ признакахъ, но о цѣломъ понятіи пре-
ступленія во всей его совокупности. Правда, что колебанія въ прак-
тикѣ были чрезвычайно велики. Такъ напр. Миттермайеръ (“) при-
водить два процеса бывшіе въ Бреслау по поводу оскорбленія вели-
чества. Въ одномъ, бывшемъ въ ноябрѣ 1849, присяжнымъ былъ
предложенъ такой вопросъ: виновенъ ли обвиненный въ совершеніи
преступнаго оскорбленія величества произношеніемъ оскорбляю-
щихъ честь ругательствъ; а въ другомъ, бывшемъ 14 дней позже
въ томъ же судѣ, вопросъ былъ предложенъ такъ: виновепъ-ли обви-
ненный въ произнесеніи такого-то (подробное означеніе) выра-
женія? Въ первый разъ обвиненный былъ оправданъ, во второй
осужденъ за оскорбленіе величества. На этихъ примѣрахъ мы мо-
жемъ самымъ нагляднымъ образомъ видѣть, какъ глубоко вѣрно бы-
(10) Кревель, в. с. стр. 424.
(11) Въ статьѣ, помѣщенной вь СегісЫззааІ 1852 г., ч. 1, стр. 391 и сл.
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVII, Ч. II.	7
92
ло замѣчаніе Фейербаха, что присяжные, кругъ вѣдомства которыхъ
ограниченъ одними Фактами, представляютъ не болѣе какъ игрушку,
«которая отличается отъ другихъ игрушекъ только тѣмъ, что она
слишкомъ серьёзна, чтобы служить для потѣхи» (12); или замѣчанія
другаго писателя, который называетъ подобнаго рода институтъ
«остовомъ присяжныхъ» (13) (КишрГіигу). Кассаціонный судъ въ
Пруссіи кажется совершенно не ясно понималъ, какому принципу
нужно слѣдовать въ данномъ вопросѣ. 19 января 1850 года онъ рѣ-
шилъ, (14) что вопросъ о преступномъ направленіи воли, хотя и
не есть что либо чисто Фактическое, но тѣмъ не менѣе можетъ и
долженъ быть разрѣшенъ присяжными, потому что обозначеніе того,
что законодатель понималъ или желалъ понимать подъ запрещен-
ными дѣяніями, есть ничто иное, какъ описаніе и ограниченіе не
какого-либо правоваго понятія, но чисто Фактической человѣческой
дѣятельности съ извѣстными результатами ея въ общемъ ряду яв-
леній. Отсюда ясню видно, что присяжные должны непремѣнно
быть спрашиваемы о законныхъ условіяхъ преступленія и оберъ-
трибуналъ заходитъ даже такч, далеко, что признаетъ подобные во-
просы Фактическими. Впрочемъ 6 ноября того же года онъ рѣшилъ
совершенно наоборотъ: (15) «На основаніи § 101 устава 3 января
1849, говоритъ это рѣшеніе, въ вопросахъ предлагаемыхъ присяжнымъ
должны содержаться всѣ Фактическіе признаки преступленія, на осно-
ваніи которыхъ построено самое обвиненіе. Слѣдовательно, въ этихъ
вопросахъ должны быть переименованы не юридическія поня-
тія или составныя части преступленія, его абстрактный
составъ, но конкретныя явленія и факты, изъ которыхъ можно
вывести юридическіе признаки или доказательства преступленія, или,
другими словами, которыя могутъ быть подведены подъ составъ или
понятіе какого-либо преступленія» (16). Противорѣчіе врядъ ли можетъ
быть еще сильнѣе этого.
Уставъ 1849, три года спустя, былъ замѣненъ закономъ 3 мая
1852 года и вмѣсто статьи 101 явились § § 81 и 82 новаго устава,
которые сохранили силу и до сихъ поръ.
Статья 81 содержитъ въ себѣ слѣдующее: «Въ вопросахъ, подъ
опасеніемъ уничтоженія приговора, должны содержаться всѣ
(12) Разсужденіе о судѣ присяжныхъ, стр. 170.
(13) Вальтеръ—О способахъ обжалованія рѣшеній въ угол. процесѣ II
стр 15.
(14) Францъ.—Прусскій уголовныйпроцесъ 1855, стр. 220.
(15) Францъ, в. с.
(16) См. рѣшеніе 10 апр. 1850, напечатано у Франца, в. с. стр. 258.
93
факты, которые образуютъ существенные признаки преступ-
наго дѣянія, приписываемаго обвиненному. Къ Фактамъ, существо-
ваніе которыхъ должно быть непремѣнно возстановлено присяжными,
принадлежитъ прежде всего вмѣняемость, равно какъ умыселъ или
преступная неосторожность, т. е. тѣ обстоятельства, которыхъ суще-
ствованіемъ обусловливается самое понятіе преступнаго дѣянія. Глав-
ный вопросъ начинается словами: виновепъ-ли подсудимый? Затѣмъ,
вопросы о томъ, не находился-ли онъ при совершеніи преступленія
въ состояніи невмѣняемости, или нѣтъ-ли какихъ-либо другихъ при-
чинъ, которыя исключали-бы наказуемость,—должны предлагаться
присяжнымъ только въ томъ случаѣ, если это будетъ прямо предло-
жено сторонами, иля если ихъ постановленіе будетъ сочтено нуж-
нымъ судомъ. Но если которая нибудь изъ сторонъ сдѣлаетъ заяв-
леніе о необходимости постановить подобный вопросъ, то это заяв-
леніе должно быть выполнено судомъ подъ опасеніемъ уничтоженія
всего приговора. Подтвержденіе главнаго вопроса влечетъ за собою
необходимо признаніе того, что подсудимый находился въ состояніи
вмѣняемости, если только въ самомъ отвѣтѣ присяжныхъ не будетъ
заявлено чего либо противнаго».
Ст. 82. «При обозначеніи существенныхъ признаковъ преступ-
наго дѣянія необходимо, на сколько это возможно, замѣнять тѣ изъ
правовыхъ понятій, которыя нельзя признать общеизвѣстными или
которыя не имѣютъ въ данномъ случаѣ безспорнаго значенія, такими
равнозначущими выраженіями, для пониманія которыхъ не требует-
ся никакого знанія права».
Такимъ образомъ, въ вопросахъ должны быть приведены «Фак-
ты, которые образуютъ существенные признаки преступнаго дѣянія».
Но это выраженіе также двусмысленно, какъ и разсмотрѣнныя найи
выше слова устава. Точно также и въ законѣ можно встрѣтить Фак-
ты, какъ и при конкретномъ дѣяніи можно говорить о признакахъ.
Очевидно только, что при Помощи вопросовъ обвиненіе должно быть
разрѣшено во всемъ его объемѣ (оставляя въ сторонѣ распростране-
ніе обвиненія съ помощью условныхъ вопросовъ) и что, слѣдователь-
но, нѣкоторыя обстоятельства дѣла пе могутъ быть обозначены
конкретнымъ образомъ. Рѣчь идетъ только о томъ, должны ли об-
стоятельства, приведенныя въ обвиненіи въ конкретной Формѣ, быть
подведены подъ законный составъ какого либо преступленія присяж-
ными или судьями?
Изъ разсмотрѣнія предварительныхъ работъ по новому уставу (*’) *
(17) Полное собраніе матеріаловъ ѵстава 3 ян. 1849 и закона отъ 3 мая
1852. Берлинъ 1852 стр. 128—132, 457—490, 590—612, 774—775.
7 *
94
оказывается, что коммисія 2 палаты (18), основываясь на духѣ закона
1848 года, признавала что подведеніе Фактовъ подъ законъ не под-
лежало вѣдѣнію присяжныхъ и желала сохранить этотъ принципъ
и въ послѣдствіи. Докладчикъ кажется высказалъ, что по его мнѣнію,
все значеніе присяжныхъ зависитъ отъ права ихъ обсуждать и рѣ-
шать вопросъ о законныхъ признакахъ преступленія, но онъ все-
таки думаетъ, что въ настоящее время лучше сохранить существую-
щій закопъ, который по принципу требуетъ раздѣленія Факта и пра-
ва. На сколько неправильно было это пониманіе устава 1849 года,
можно видѣть всего лучше изъ того Факта, что коммисія, желая дер-
жаться по возможности ближе къ существующему праву, сдѣлала
предложеніе, замѣнить начальную Формулу вопросовъ—виповатъ-ли
обвиненный—другою, а именно: совершилъ-ли подсудимый такое-то
и такое-то дѣло. . ?—потомъ, ограничить самую присягу присяжныхъ
словами: «постановить добросовѣстное рѣшеніе», а слѣдующее за тѣмъ
дополненіе «между обвиненнымъ и закономъ, которому силу и значе-
ніе должны доставить присяжные»,—выкинуть. Правда, что коммисія
предложила замѣнять сложныя правовыя понятія равнозначительны-
ми выраженіями, взятыми изъ обыкновенной жизни, по это, тѣмъ
не менѣе, не было въ прямомъ противорѣчіи съ намѣреніемъ ком-
мисіи ограничить присяжныхъ конкретными Фактами; оно доказыва-
ло только, что коммисія и не предполагала даже возможности пред-
лагать исключительно чисто Фактическіе вопросы (19). (Это замѣча-
ніе относится и къ ст. 79, которая вмѣняла президенту въ обя-
занность объяснять присяжнымъ предписанія закона, съ которыми
они могутъ встрѣтиться при рѣшеніи дѣла; ср. 100 § устава).
Но мнѣніе коммисіи не имѣло рѣшительнаго значенія; при об-
сужденіи проекта въ палатѣ взгляды чрезвычайно раздѣлились. Одна
сторона присоединилась къ мнѣнію коммисіи и предложила замѣнить
начальную Формулу вопросовъ такимъ образомъ: изобличенъ-хм об-
(18) Коммисія первой палаты хотя и признавала необходимымъ раздѣле-
ніе вопросовъ 4>а:;та и права, но все-таки согласилась на удержаніе преж-
ней Формы вопроса: виновенъ ли подсудимый. Но изъ ея доклада не видно,
что опа понимала подъ этимъ раздѣленіемъ, йъ общемъ засѣданіи первой
палаты ст. 76—182 были приняты безъ всякаго спора.
(19) Меньшинство коммисіи кажется, напротивъ того, разсматривало ст.
86, какъ изъятіе изъ общаго правила спрашиванія присяжныхъ о законныхъ
признакахъ преступленія и только на основаніи этого высказалось противъ
подобной замѣны правовыхъ понятій. Оно думало, что при замѣнѣ и раз-
ложеніи этихъ понятій нельзя идти далѣе самаго закона. Такимъ образомъ,
вопросъ перешелъ въ такую область, гдѣ нельзя уже было уклониться отъ
спора о правильности самыхъ опредѣленій.
95
виненный? (І8І (Іег Ан§ек1а§іе иѣегГііЬгі) Напротивъ того, другая
партія положительно утверждала, что единственная цѣль присяжныхъ
заключается въ обсужденіи и рѣшеніи о наличности законнаго со-
става преступленія. Защитникъ проекта со стороны правительства
также высказалъ мнѣніе о невозможности раздѣленія вопросовъ Фак-
та и права и заявилъ только, что нельзя сдѣлать власть присяжныхъ
безграничною и дать имъ возможность стать надъ положителы
нымъ закономъ. Такъ какъ вслѣдъ за тѣмъ палата приняла пред-
ложеніе о сохраненіи начальной Формулы вопросовъ: виновенъ-ли
подсудимый,—а въ мотивахъ этаго предложенія было выяснено, что
присяжнымъ должно быть предоставлено рѣшеніе о винѣ подсудима-
го, то и весь закопъ 1852 можетъ быть толкуемъ только въ этомъ
послѣднемъ смыслѣ (20). Статья 81 причисляетъ, слѣдова-
тельно, къ компетентности присяжныхъ подведеніе конкре-
тнаго дѣянія обвиненнаго подъ законные признаки преступле-
нія.
Наше мнѣніе о смыслѣ закона 1852 года вполнѣ подтвер-
ждается и прусскою практикою. Такъ какъ впослѣдствіи мы обра-
тимъ на нее болѣе тщательное вниманіе, то мы за?дѣтимъ здѣсь
только, что она признавала, согласно со статьею 81, употребленге
въ вопросахъ законныхъ признаковъ преступленія основнымъ,
руководящимъ началомъ (21). Это начало, въ силу многочисленныхъ
(20) Правда, что палаты отбросили окончаніе Формулы присяги, которая
была въ уставѣ, но, кажется (положительно сказать нельзя, потому что пре-
ній въ самой палатѣ не было), что въ основаніи этого лежали мотивы ука-
занные еще въ докладѣ коммисіи. Она говорила, что слова: «мы присягаемъ
постановить добросовѣстное рѣшеніе между обвиненнымъ и закономъ*—послу-
жили поводомъ къ чрезвычайно вреднымъ педоразумѣиіямъ, что будто при-
сяжные стоятъ надъ закономъ и могутъ подвергнуть его постановленія кри-
тикѣ, наравнѣ съ предложеніями стороны, противодѣйствующей обвинен-
ному. Матеріалы стр. 124. Очевидно, что* коммисія пе случайно привела
слова присяги не во всей ихъ полнотѣ, такъ какъ мы знаемъ что тамъ есть
добавленіе, «которому силу и значеніе должны доставить присяжные», а это
добавленіе устраняетъ всѣ педоразумѣнія. Этотъ способъ мотивированія
указываетъ, что большинство коммисіи было не вполнѣ согласно въ понятіи
раздѣленія вопросовъ Факта и права и что многіе, можетъ быть, только по-
тому хотѣли ограничить компетентность присяжныхъ конкретными Факта-
ми, чтобы лишить ихъ возможности быть выше закопа. Сравни другое мѣ-
сто доклада коммисіи стр. 109, въ копцѣ.
(21) Гольтдаммеръ,-Архивъ ч. IV, стр. 191: ясно, что закопъ 1851 года
чрезвычайно схожъ по основнымъ началамъ съ Французскимъ уставомъ
угол. судонр. и что вообще и здѣсь полный составъ преступленія, со всѣми
его въ законѣ указанными признаками долженъ быть предоставленъ обсуж-
денію присяжныхъ (изъ статьи О Фактѣ и правѣ при постановкѣ вопросовъ
присяжнымъ).
96
рѣшеній берлинскаго оберъ-трибунала, сдѣлалось общимъ неизмѣн-
нымъ правиломъ. Къ сожалѣнію, рядомъ съ этимъ правиломъ стоитъ
и исключеніе, по которому въ извѣстныхъ случаяхъ присяжные мо-
гутъ быть лишены права постановлять рѣшенія о законной квали-
фикаціи извѣстнаго конкретнаго Факта. Слова ст. 82 о томъ,—«что
не обще-извѣстныя правовыя понятія равно какъ и термины не-
имѣющіе въ данномъ случаѣ безспорнаго значенія должны быть за-
мѣняемы равнозначущими выраженіями, для пониманія которыхъ не
нужно юридическихъ познаній»—были растолковываемы судебною
практикою, а въ особенности оберъ-трибуналомъ такъ, что эти по-
нятія должны быть замѣнены конкретными обстоятельствами
дѣла. Такимъ образомъ, выраженія «конюшня, въ которой снятъ
кучера» или «бумага (8сіігіі’і) такого-то содержанія»—признаны одно-
значущими съ терминами «жилое строеніе», «документъ» и т. д.
На основаніи этаго могло случиться, что если напр. на судѣ возбу-
дится споръ о значеніи понятія «насиліе противъ особы короля»,
то присяжнымъ можетъ быть предложенъ вопросъ такого рода: «ви-
новенъ-ли обвиненный въ совершеніи сильнаго рукопожатія королю»?
и въ случаѣ утвердительнаго отвѣта присяжныхъ, судъ можетъ при-
говорить его къ смерти, какъ изобличеннаго въ причиненіи особы
короля насилія. Понятно, что подобное ограниченіе вопросовъ Фак-
тами далеко не то, что замѣна извѣстныхъ трудно-понимаемыхъ
правовыхъ понятій другими болѣе понятными и равнозначущими
выраженіями; здѣсь въ прусской практикѣ высказывается значитель-
ное сходство съ Французскою.
Какъ въ той, такъ и въ этой обвиненіе отчасти распростра-
няется вслѣдствіе принятія въ вопросы абстрактныхъ законныхъ
признаковъ, а отчасти ограничивается вслѣдствіе произвольной за-
мѣны законныхъ признаковъ конкретными Фактами.
* (Уставъ 1849 года, равно какъ и законъ 1852 года, носили
на себѣ отпечатокъ торопливости, неполноты. Не смотря па много-
лѣтнія приготовленія къ реформѣ уголовнаго права и процеса, прус-
ское правительство было все-таки застигнуто въ расплохъ револю-
ціею 1848 г. Спѣша удовлетворить народнымъ требованіямъ, оно из-
дало указъ 1849 г. о повсемѣстномъ введеніи суда присяжныхті и
должно было согласовать съ нимъ остальныя части уголовной . про-
цедуры. Но подобное положеніе дѣлъ естественно вызвало много не-
доразумѣній, противорѣчій, которыя съ трудомъ разрѣшались на
практикѣ. Законъ 1852 г., устранивъ многіе изъ этихъ недостат-
• Добавленіе переводчика.
97
ковъ, не могъ уничтожить корна этаго зла: уставъ уголовнаго су-
допроизводства оставался по прежнему сборникомъ разновременныхъ
постановленій, построенныхъ на различныхъ, не рѣдко противопо-
ложныхъ принципахъ. Правительство сознавало потребность полной
реформы, охватывающей всѣ части процеса и съ этою цѣлью пред-
ставило еще въ 1851 г. полный проектъ новаго устава, но онъ не
былъ принятъ палатами; затѣмъ, въ концѣ прошлаго года, законо-
дательная коммисія представила новый проектъ, который долженъ
скоро обсуждаться въ палатахъ.
Этотъ проектъ содержитъ въ себѣ довольно подробныя прави-
ла о постановкѣ вопросовъ (§ 327—338). Важнѣйшія постановленія
его таковы: Главный вопросъ долженъ относиться къ главному дѣя-
нію, приписываемому обвиненному; онъ начинается словами: вино-
венъ-ли обвиненный? и долженъ обнимать собою всѣ тѣ признаки,
которыхъ совокупность обусловливаетъ примѣняемость уголовнаго
закона, равно какъ и отличительныя обстоятельства даннаго дѣла,
а именно, мѣсто и время совершенія (ст. 28). Тѣ признаки, обсуж-
деніе и разрѣшеніе которыхъ въ данномъ случаѣ обусловливается
знакомствомъ съ правомъ, проникновеніемъ въ духъ и общую связь
закона, должны быть по возможности замѣнены тѣми Фактами, ко-
торые существенно необходимы для ихъ разрѣшенія (329). Обвини-
тельный приговоръ присяжныхъ предполагаетъ признаніе ими вмѣ-
няемости подсудимаго. Но если о вмѣняемости, или о другихъ ка-
кихъ-либо обстоятельствахъ уничтожающихъ караемость даннаго Фак-
та будетъ особенно указано сторонами (или если это найдетъ необ-
ходимымъ судъ), то непремѣнно должны быть предложены объ этомъ
вопросы (330). Объ обстоятельствахъ усиливающихъ или уменьшаю-
щихъ вину должны быть предложены особые вопросы (331—332).
Относительно всѣхъ обстоятельствъ, видоизмѣняющихъ обвиненіе и
усмотрѣнныхъ только во время самаго процеса, должны быть пред-
ложены присяжнымъ особые вопросы. Такимъ образомъ, имъ можетъ
быть предложенъ вопросъо покушеніи —вмѣсто совершенія, ©пособниче-
ствѣ—вмѣсто соучастія и т. д. (333).
Изъ приведенныхъ нами постановленій уже видно, что законъ
склоняется къ тому мнѣнію, что присяжнымъ должно быть предо-
ставлено обсужденіе и разрѣшеніе законныхъ условій преступности.
Къ кругу ихъ вѣдомства относится рѣшеніе о наличности законныхъ
признаковъ извѣстнаго преступленія, а не конкретныхъ обстоя-
тельствъ даннаго дѣла. Прежде всего, это совершенно безспорно по
отношенію къ общимъ условіямъ преступности, указаннымъ въ за-
конѣ. Находился ли обвиненный въ состояніи необходимой обороны,
дѣйствовалъ-ли онгь подъ вліяніемъ непреодолимой силы,—всѣ эти
98
условія должны быть по ст. 330 обсужены и оцѣнены присяжными,
все равно будугъ-ли имъ предложены вопросы объ этомъ или нѣтъ.
Это право также признано закономъ относительно особенныхъ об-
стоятельствъ усиливающихъ и уменьшающихъ вину. Основываясь на
буквальномъ смыслѣ словъ новаго проекта, можно съ большею вѣ-
роятностью предполагать, что присяжные должны быть спрашиваемы
объ этихъ обстоятельствахъ въ томъ видѣ, какъ они опредѣлены въ
законѣ, и что, слѣдовательно, присяжнымъ предоставлено подведеніе
конкретныхъ Фактовъ подъ эти условія. Что касается до спеціальна-
го состава преступленія вообще, то ст. 328 говоритъ почти также
неопредѣленно, какъ и ст. 81 закона 1852 года,—точно также слово
«признакъ» можетъ относиться и къ конкретнымъ обстоятельствамъ
даннаго дѣла. Но, соображая ст. 329, которая говоритъ: «что при-
знаки, которыхъ обсужденіе обусловливается знаніемъ права,
проникновеніемъ въ духъ и общую связь закона».. . . и т. д.,
можно придти къ тому заключенію, что подъ «признаками» нужно
понимать тѣ условія, которыя требуются- закономъ для спеціальнаго
состава какого-либо преступленія. Это предположеніе дѣлается без-
спорнымъ, при разсмотрѣніи мотивовъ, приведенныхъ къ данной
статьѣ (*). Въ мотивахъ прямо говорится, «что присяжные должны
рѣшать не только о томъ, что извѣстные Факты, относящіеся къ объ-
ективному или субъективному составу преступленія существуютъ, по
что они, кромѣ того, обладаютъ тѣми свойствами, которыя законъ
считаетъ необходимыми для своего примѣненія; другими словами,
присяжнымъ принадлежитъ подведеніе конкретныхъ признаковъ дѣла
подъ признаки преступленія, указанные въ законѣ». Но мотивы, равно
какъ и самая ст. 329, указываютъ вслѣдъ за тѣмъ на исключеніе
изъ этаго общаго правила, которое дѣлаетъ самое правило шаткимъ
и снова передаетъ вопросъ о компетентности присяжныхъ въ руки
судебной практики. Подведеніе Фактовъ подъ понятія закона предо-
ставляется присяжнымъ только въ томъ случаѣ, когда законное зна-
ченіе этихъ признаковъ не возбуждаетъ никакого сомнѣнія. Если
же для ихъ понятія требуется знаніе права, въ особенности, если
они имѣютъ на практикѣ болѣе обширное пли болѣе узкое понятіе,
чѣмъ въ законѣ, то ихъ обсужденіе должно быть изъято изъ вѣ-
домства присяжныхъ. Въ объясненіе этаго изъятія мотивы приво-
дятъ одну, довольно любопытную причину: «что оно дѣлается не
только въ интересахъ правильнаго рѣшенія даннаго дѣла, но и по-
(*) Проектъ устава прусскаго угол. судоцроизв. съ мотивами. 1865 стр.
141, прим. 1.
99
тому, что для распространенія однообразія въ правосудіи, для пло-
дотворнаго развитія права необходимо, что бы о вопросахъ объектив-
наго права рѣшали не присяжные, призываемые для разрѣшенія
отдѣльнаго случая, а постоянные судьи и въ особенности верховный
кассаціонный судъ». Но сама коммисія понимала, что съ этимъ изъ-
ятіемъ весь вопросъ предоставляется произволу судей, что невозмож-
но установить абстрактныхъ правилъ для правильнаго раздѣленія
правовыхъ понятій на—такъ сказать—Фактическія и чисто право*
выя, не подлежащія вѣдѣнію присяжныхъ. «Только—говорятъ мо-
тивы—въ каждомъ отдѣльной! случаѣ можетъ быть рѣшено, на сколь-
ко зависитъ разрѣшеніе даннаго дѣла отъ правовыхъ понятій и дол-
жны ли быть вопросы присяжнымъ предложены такъ, что бы раз-
рѣшеніе этихъ понятій предоставлялось суду». Присяжнымъ въ этомъ
случаѣ будутъ предлагаться вопросы о Фактическихъ обстоятель-
ствахъ дѣла и такимъ образомъ, примѣръ, приведенный Мейеромъ
выше, а именно приговореніе къ смертной казни за рукопожатіе,
дѣлается вполнѣ возможнымъ и впослѣдствіи, при новомъ уставѣ).
В. Ганковерв.
§ 108 устава уголовнаго судопроизводства 8 ноября 1850 г. (22),
а по пересмотрѣнному уставу 5 апрѣля 1859 года — § 194, отдѣлъ
4,—содержитъ въ себѣ слѣдующія правила о постановкѣ вопросовъ:
Въ вопросахъ предлагаемыхъ присяжнымъ должны содержаться
подъ опасеніемъ кассаціи приговора всѣ существенныя Фактическія
отношенія, указанныя въ постановленіи объ отдачѣ подъ уголовный
судъ, равно какъ и всѣ обстоятельства дѣла, выяснившіяся только
во время судебпыхт, преній, если эти обстоятельства могутъ или уси-
лить, или смягчить наказаніе, или вовсе уничтожить наказуемость
дѣянія; далѣе этаго вопросы простираться не могутъ.
Затѣмъ въ 5 и 6-мъ отдѣлахъ:
«Главный вопросъ долженъ имѣть въ виду, виновенъ-ли обви-
ненный въ совершеніи дѣянія, приписываемаго ему обвиненіемъ.
Этотъ вопросъ долженъ, по возможности, придерживаться обвини-
тельной Формулы, находящейся въ постановленіи объ отдачѣ подъ
уголовный судъ, обращая впрочемъ вниманіе и на обстоятельства
вновь заявленныя во время преній. При этомъ, тѣ признаки пре-
ступленія, которые содержатъ въ себѣ какія либо правовыя понятія,
нужно, по возможности, замѣнять соотвѣтствующими имъ Фактически-
ми отношеніями».
(22) Совершенно тождественный съ 108 временнаго закона 24 дек. 1849—
о публично-устномъ судопроизводствѣ,
100
Обвинительная же Формула должна была по § 124 (теперь 131)
содержать въ себѣ «возможно точное опредѣленіе дѣянія, состав-
ляющаго предметъ обвиненія, съ указаніемъ обстоятельствъ, време-
ни и мѣста совершенія, равно какъ и всѣхъ признаковъ суще-
ственно необходимыхъ для образованія понятія преступленія».
Выраженіе—«существенныепризнаки преступленія», употреблен-
ное въ только что приведенной нами статьѣ, даетъ уже поводъ
предположить, что ганноверскій закопъ не имѣлъ намѣренія огра-
ничить компентентность присяжныхъ констатированіемъ Фактическихъ
обстоятельствъ; это предположеніе вполнѣ подтверждается моти-
вами закона, изъ которыхъ даже можно ясно видѣть совершенно про-
тивоположный взглядъ. Постановленіе закопа о заключительномъ словѣ
президента (23), по которому президентъ обязанъ объяснить присяж-
нымъ, на сколько это необходимо, признаки которые требуетъ
законъ для спеціальнаго состава правонарушенія составляю-
щаго предметъ обвиненія» (24)—очевидно, также вполнѣ согласно
съ нашимъ предположеніемъ. Бъ мотивахъ даже прямо говорится (25):
«Если присяжные въ отвѣтахъ па предложенные вопросы должны по-
ложительно объяснить, заключдетъ-ли въ себѣ извѣстное дѣяніе всѣ
признаки требуемые закономъ для состава даннаго престу-
пленія^ то попятно, что они должны прежде знать эти признаки.
Заключительное слово президента не должно имѣть въ виду соотвѣт-
ственность этихъ признаковъ съ Фактическими результатами даннаго
дѣла, напротивъ того, онъ долженъ, если только это необходимо,
объяснить значеніе и характеръ признаковъ, требуемыхъ закономъ
для состава даннаго преступленія въ ихъ отвлеченной Формѣ. Су-
ществуютъ ли они въ данномъ случаѣ, рѣшеніе объ этомъ принад-
лежитъ исключительно присяжнымъ». Также положительно говорягь
мотивы къ дальнѣйшимъ параграфамъ закопа (о постановкѣ вопро-
совъ) (26): «Главный вопросъ предлагаемый присяжнымъ долженъ со-
стоять въ томъ, виновенъ ли обвиненный въ совершеніи дѣянія
ему приписываемаго; въ этомь вопросѣ подразумѣвается дѣйствительно
все, что относится къ составу извѣстнаго преступленія, къ его по-
нятію. Присяжные должны рѣшать вопросъ о виновности не
(23) § 187, теперь § 193.
(24) Здѣсь рѣчь идетъ по с разъясненія отдѣльныхъ правовыхъ понятій
(потому что подобное объясненіе можетъ быть необходимо и при вопросахъ
поставленныхъ въ болѣе пли менѣе конкретно!! Формѣ), но прямо о самыхъ
признакахъ законнаго состава преступленія,
(23) Леонгардъ.—Судебные уставы кор. Ганнонерск. ч. I, стр. 167, въ 3-мъ
изданіи (1859) стр. 256.
(26) Леонгардъ, в. с. стр. 172, 173; въ 3-мъ взд. стр. 257.
101
по своему взгляду на уголовный законъ, относящійся къ данному
случаю, а на основаніи дѣйствительнаго существованія законныхъ
признаковъ преступленія. Если пе хотятъ допуститъ ограниченія
дѣятельности присяжныхъ, которое противорѣчило-бы самому духу
этого института, то неминуемо должно предоставить имъ и разрѣ-
шеніе правовыхъ понятій; хотя при этомъ нужно имѣть въ виду,
что ихъ рѣшеніе можетъ быть весьма облегчено, если извѣстное
правовое понятіе будетъ такъ сказать объяснено и дополнено соот-
вѣтствующими ему Фактическими обстоятельствами дѣла».
Разсматривая эти мотивы, мы можемъ съ большою вѣроятностью
предполагать, (27) что посредствомъ ихъ Законодатель хотѣлъ устра-
нить возможность неправильнаго толкованія своихъ постановленій,
т. е. он'Ь хотѣлъ показать, что онъ вовсе не имѣлъ въ виду ог-
раниченія присяжныхъ областью конкретныхъ Фактовъ, что его сло-
ва о поясненіи правовыхъ понятій образующими ихъ конкрет-
ными обстоятельствами, нельзя понимать въ смыслѣ замѣны
существенныхъ признаковъ преступленія конкретными обстоятель-
ствами дѣла (28 29). Но не смотря на то, на практикѣ дѣйствитель-
ныя слова закопа произвели много педоразумѣній, почему мы и со-
чли необходимымъ привести такъ подробно эти мотивы. Такимъ об-
разомъ ганноверскій кассаціонный судъ (ОЬегарреІІаііопя (іегісііі)
одобрилъ постановку вопросовъ слѣдующаго рода: Виновенъ ли об-
виненный въ проникновеніи въ жилое строеніе извѣстнаго Арнта,
посредствомъ насильственнаго открытія окна и взлѣза черезъ оное
въ домъ съ намѣреніемъ совершить тамъ воровство?—Кассаціонная
жалоба, поданная на томъ основаніи, что присяжные не были спро-
шены: виновенъ ли обвиненный въ покушеніи на воровство,—была
отвергнута. (2!І) Причины отказа заключались въ томъ, что въ во-
просахъ предложенныхъ присяжнымъ были исчерпаны всѣ сущест-
венныя Фактическія отношенія, содержащіяся въ постановленіи объ
отдачѣ подъ уголовный судъ, что эти вопросы строго придержива-
(27) Цахаріе—Публично-устное судопроизводство въ кор. Ганноверъ. Пер-
вый выпускъ 1850: «нельзя опасаться, чтобы при примѣненіи ганноверскаго
закона могло встрѣтиться такое же толкованіе, уничтожающее существенное
значеніе института присяжныхъ, какъ и въ другихъ государствахъ, вслѣд-
ствін неестественнаго, строгаго раздѣленія вопросовъ Факта п права; во вся-
комъ случаѣ, здѣсь нужно имѣть въ виду, что присяжные рѣшаютъ не о
голыхъ Фактахъ, обусловливающихъ примѣнимость уголовнаго закона, но
также о охъ преступномъ характерѣ, плп о преступной виновности обви-
неннаго.
(28) Очевидно, что здѣсь рѣчь идетъ объ описаніи, опредѣленіи подобныхъ
понятій.
(29) Ма^агіп Г. Ьаппоѵ. К. Часть П, стр. 42.
102
лисъ обвинительной Формулы этого постановленія, точно опредѣляв-
шей дѣяніе, въ которомъ обвинялся подсудимый; поэтому при по-
становкѣ подобныхъ вопросовъ были вполнѣ удовлетворены предпи-
санія § § 108 и 109 закона 24 декабря 1849 года, и непосредствен-
наго указанія преступленія, подъ которое подводилось это дѣло, было
во все не необходимо. Очевидно, что хотя это постановленіе исключа-
ло изъ вѣдомства присяжныхъ только вопросъ о цѣломъ понятіи
преступленія (напр. воровство, покушеніе на воровство), то съ дру-
гой стороны оно вполнѣ одобряло постановку вопросовъ о конкрет-
ныхъ обстоятельствахъ дѣла. Сообразно съ этимъ, въ практикѣ ас-
сизныхъ судовъ часто можно встрѣтить такого рода вопросы предла-
гаемые присяжнымъ: 1) виновенъ ли подсудимый, въ подмѣшаніи
съ обдуманнымъ заранѣе намѣреніемъ 8 декабря яда, а именно
мышьяка, въ кушанье, которое было приготовлено, въ названный
выше день, въ его жилищѣ, его женою? 2) Зналъ ли обвиненный
что это кушанье назначалось для обѣденнаго употребленія его же-
ны? 3) Было ли дѣяніе, указанное въ вопросѣ № 1, совершено обви-
неннымъ съ намѣреніемъ причинить смерть особѣ, указанной въ
вопросѣ подъ № 2? (30) Въ случаѣ утвердительнаго рѣшенія на
эти вопросы подсудимый могъ быть приговоренъ къ наказанію за
покушеніе на отравленіе, неудавшееся по причинамъ отъ виновнаго
независящимъ или за какое либо другое преступленіе. Такимъ обра-
зомъ, присяжные лишаются даннаго имъ закономъ права, подведе-
нія даннаго дѣянія подъ законный составъ извѣстнаго преступленія.
Кассаціонный судъ въ нѣкоторыхъ своихъ рѣшеніяхъ повидимому
также держался этого взгляда, или, по крайнѣй мѣрѣ, пе высказы-
валъ прямо противуположнаго начала. Онъ кассировалъ напр. въ
одномъ дѣлѣ приговоръ на томъ основаніи, что существенное обсто-
ятельство, требуемое для законнаго состава преступленія поддѣлки
монеты, а именно, что поддѣланныя деньги находятся въ королевствѣ
въ обращеніи при торговыхъ или другихъ какихъ либо сдѣлкахъ,
ни какимъ образомъ нельзя считать совершенно доказаннымъ на
томъ только основаніи, что присяжные признали въ данномъ случаѣ
поддѣлку несомнѣнною, что объ этомъ должны быть спрошены при-
сяжные непосредственно, и кромѣ того, такъ какъ въ данномъ слу-
чаѣ это обстоятельство не указано именно въ вопросахъ, а между
тѣмъ оно находилось въ постановленіи объ отдачѣ подъ уголовный
судъ, то слѣдовательно, первые отступаютъ отъ втораго по поводу
весьма существеннаго, Фактическаго отношенія (31). Впрочемъ въ
(30) Ма^ахіп, ч. I, стр. 455 и сд.
(31) Ма^ахіп, ч. П, стр. 34—35,
103
данномъ случаѣ кассаціонный судъ могъ не одобрить рѣшеніе, по при-
чинѣ неполноты въ возстановленіи Фактовъ, потому что если нуж-
но причислить къ вопросамъ права и, слѣдовательно рѣшать прос-
тымъ примѣненіемъ права, вопросъ о томъ: имѣетъ-ли извѣстная
монета законный курсъ въ странѣ (32), то этого нельзя никакъ ска-
зать о томъ , находится ли извѣстная монета въ обращеніи при
торговыхъ или какихъ либо другихъ сдѣлкахъ. Тоже самое нужно
сказать о другомъ его рѣшеніи, въ которомъ онъ призналъ за до-
статочное основаніе кассаціи то, что присяжные были спрошены о
простомъ положеніи (ѵог1е§ип§) желѣзнаго орудія (!) вмѣсто во-
проса о томъ, что сдѣлалъ ли обвиненный употребленіе изъ этого
орудія при совершенномъ имъ воровствѣ (33). Очевидно, что и здѣсь
недоставало въ вердиктѣ ясности и полноты въ возстановленіи Фак-
товъ.
Практика всего лучше можетъ показать намъ, къ какой непо-
слѣдовательности ведетъ всякая попытка ограниченія присяжныхъ
конкретными Фактами; это въ особенности ясно видно въ тѣхъ слу-
чаяхъ, гдѣ исходъ дѣла зависитъ отъ предрѣшенія какого либо граж-
данскаго вопроса. Непонятно, какъ можно напр. желать устраненія
присяжныхъ отъ рѣшенія вопроса о томъ, что извѣстный инстру-
ментъ былъ воровская отмычка, и въ тоже время признавать, что
присяжные должны рѣшить, существуетъ ли въ Аренбургѣ Меппенъ
между супругами іудейскаго исповѣданія общеніе имуществъ. Въ
одномъ даже случаѣ, въ которомъ былъ затронутъ послѣдній воп-
росъ, судья отклонилъ сдѣланное ему предложеніе, поставить
какое либо рѣшеніе по этому предмету,—онъ находилъ, что сами сто-
роны должны позаботиться о полученіи мнѣній юристовъ по этому
вопросу и что въ противномъ случаѣ должно предоставить произво-
лу присяжныхъ постановить или не постановить рѣшеніе о суще-
ствованіи въ данномъ дЬлѣ общенія имуществъ (34). Правильное от-
ношеніе между присяжными и судьями можетъ быть только тогда,
когда присяжные при разрѣшеніи всѣхъ встрѣчающихся имъ пра-
вовыхъ вопросовъ будутъ пользоваться наставленіями судей (устра-
няя тѣмъ самымъ рѣшеніе судей объ этихъ вопросахъ) и если, до-
пустивъ это условіе, присяжнымъ предоставлено будетъ рѣшеніе о
виновности подсудимаго во всей его цѣлости. Введеніе въ уголовное
(32) Поэтому Французскій кассаціонный судъ изъимаетъ рѣшеніе этого
вопроса изъ вѣдомства присяжныхъ, какъ законную оцѣнку (арргёсіаііоп
1ё§а1е).
(33) Ма&ахіп, ч. I, стр. 162.
(34) Мадагіп, ч. I, стр. 429: Миттермайеръ въ СгегісЬіззааІ 1854, I, стр. 17.
104
судопроизводство института присяжныхъ не будетъ имѣть никакого
значенія, если ихъ будутъ спрашивать только: совершилъ ли обви-
ненный то или другое дѣяніе, а пе о томъ, составляетъ ли это дѣя-
ніе начало выполненія какого либо преступленія, или выполнилъ ли
обвиненный съ своей стороны все то, что было необходимо для со-
вершенія извѣстнаго преступленія (35).
Но если мы и оставимъ въ сторонѣ буквальное значеніе ган-
новерскихъ законоположеній по этому вопросу, то, тѣмъ не менѣе,
подобная замѣна законныхъ признаковъ конкретными обстоятель-
ствами будетъ невозможна во многихъ случаяхъ по сущности самаго
обвиненія. Какъ скоро послѣднее выставляетъ какой либо признакъ
преступленія въ общей Формѣ, то въ такомъ же видѣ этотъ приз-
накъ долженъ быть допущенъ и въ вопросахъ. Иначе часть Факти-
ческихъ вопросовъ должна быть рѣшена до постановленія вердикта
присяжныхъ, но это не можетъ быть допускаемо, равно какъ съ
другой стороны и употребленіе въ вопросахъ исключительно закон-
ныхъ признаковъ преступленія. Въ вопросахъ долженъ быть ука-
занъ самый способъ дѣйствія обвиненнаго болѣе или менѣе спеці-
ально опредѣленный въ обвинительномъ актѣ. Если съ одной сторо-
ны несправедливо предлагать присяжнымъ вопросъ такого рода: ви-
новенъ ли обвиненный въ изготовленіи бумаги такого-то и такого-
то содержанія?—то съ другой стороны нельзяспрашивать: виновенъ-
ли обвиненный въ изготовленіи съ противозаконнымъ умысломъ до-
кумента отъ имени какой либо общественной власти? Чтобы рѣше-
ніе было справедливо, необходимо предлагать присяжнымъ вопросъ
такимъ образомъ: виновенъ ли обвиненный въ поддѣлкѣ документа
отъ имени какой либо власти, посредствомъ изготовленія такой-то
бумаги.
С. Баварія (Зб)
Уставъ баварскаго уголовнаго судопроизводства отъ 10 ноября
1848 опредѣляетъ въ ст. 173 слѣдующее:
«Главный вопросъ долженъ относиться къ тому: виновенъ ли
(За) Мартинъ въМа§агіп, ч. и; стр. 137: вопросъ о Фактѣ состоитъ толь-
ко въ томъ: что сдѣлалъ обвиненный и съ какимъ намѣреніемъ? Сдѣлалъ-ли
онъ все, что съ его стороны было необходимо для выполненія задуманнаго
преступленія,—это уже вопросъ права и, какъ таковой, подлежитъ вѣдѣнію
суда.
(36) Вальтеръ,—Учебникъ баварскаго уголовиаго процеса 1859 стр. 336 и
сл.. въ особенности стр. 354—356. Штенгель въ газетѣ Законодательства и
судебной практики въ Баваріи, ч. п, стр. 362 и сл.
105
обвиненный въ преступленіи, которое составляетъ предметъ обвине-
нія. При этомъ въ вопросахъ должны быть упомянуты всѣ сущест-
венныя Фактическія отношенія, которыя находятся въ обвинитель-
номъ актѣ или были выставлены во время самыхъ судебныхъ пре-
ній.»
Несомнѣнно, въ этомъ заключается передача рѣшенія о закон-
ной квалификаціи дѣла присяжныхъ. Но съ другой стороны изъ вы-
раженія «виновенъ въ преступленіи» пи какъ нельзя вывести, что и
баварскій законъ представляетъ противоположность другимъ нѣмец-
кимъ законодательствамъ (37). Мы уже указывали, что ни въ Прус-
сіи, ни въ Ганноверѣ присяжные пе устранены отъ рѣшенія о за-
конной квалификаціи дѣянія; далѣе мы укажемъ, что это справед-
ливо и для другихъ законодательствъ. Если же мы предположимъ,
что баварскій законъ несомнѣнно имѣетъ въ виду предоставить при-
сяжнымърѣшеніе пе объ отдѣльныхъ законныхъ признакахъ престу-
пленія, а о всемъ его понятіи въ совокупности, чего не дѣлаютъ
остальныя законодательства, то и это пе можетъ послужить доста-
точною ирнчилоюпризнанія ихъ противоположности. Сущность состоитъ
въ томъ, что баварскій законъ, также какъ прусскій и ганновер-
скій, признаетъ задачею присяжныхъ рѣшеніе о примѣнимости за-
коннаго состава преступленія къ данному конкретному дѣлу.
Въ мотивахъ этаго закопа (38) было объяснено: «Не достаточ-
но допустить въ вопросы простое юридическое обозначеніе дѣя-
нія, равно какъ недостаточно разложить вопросъ о виновности на
отдѣльныя Фактическія отношенія, не .указавъ въ то же время за-
конныхъ признаковъ преступленія. Въ первомъ случаѣ мы не мо-
жемъ имѣть никакого вполнѣ убѣдительнаго представленія о томъ,
правильно ли подвели присяжные данный Фактъ подъ законъ, а во
второмъ, напротивъ того, это подведеніе было бы предоставлено судьѣ,
который бы совмѣстилъ въ своихъ рукахъ, вопреки основной идеи
суда присяжныхъ, рѣшеніе вопросовъ Факта и права. По этому для
правильнаго разрѣшенія этого пункта нужно допустить въ вопросы
законное понятіе преступленія вмѣстѣ съ существенными Фактиче-
скими обстоятельствами дѣла, потому что только такимъ образомъ
можно вполнѣ удостовѣриться, что присяжные при постановленіи сво-
его рѣшенія правильно поняли значеніе обвиненія и сообразно съ
(37) Миттермайеръ.—Законод. и практика стр. 537: такъже въгазетѣ суда
присяжныхъ, ч. іѵ-, стр. 273; потомъ въ бегісЫзкааІ 1852, ч. 2, стр. 23.
Арнольдъ въ Оегісіііккааі 1855, ч. і, стр. 146. Вальтеръ.—Ученіе о способахъ
обжалованія, отдѣлъ I, сто. ш. прим. 1; отд. и, стр. 24, прим. 2.
(38) Гольцингеръ, Судъ присяжныхъ въ Вюртенбѳргѣ 1849. стр. 249 и сл.
106
этимъ постановили свой вердиктъ». Интересно сравнить съ этимъ
требованіемъ сопоставленія конкретнаго и законнаго состава даннаго
преступленія съ примѣрами постановки вопросовъ, приведенными въ
самыхъ мотивахъ. Первый изъ нихъ таковъ: «виновна ли подсуди-
мая 25 января 1848 г. въ умерщвленіи своего новорожденнаго, неза-
коннаго дитяти посредствомъ сдавленія ему шеи подвязкою». Впол-
нѣ приведены здѣсь только законные признаки дѣтоубійства, а кон-
кретное дѣло обозначено только двумя обстоятельствами: временемъ
совершенія—-«15 января 1848», и способомъ совершенія убійства—«сдав-
ленія шеи подвязкою». Черезъ подобную постановку вопросовъ разу-
мѣется присяжнымъ предоставлено рѣшеніе о законномъ составѣ пре-
ступленія, а они не ограничены, вопреки идеи самаго института,
простыми конкретными Фактами, но тѣмъ не менѣе, совершенно не
выполнено главное требованіе, которое выставляютъ мотивы относи-
тельно постановки вопросовъ, т. е. чтобы черезъ эту постановку
можно было достигнуть полнаго убѣжденія о правильномъ подведе-
ніи присяжными конкретныхъ Фактовъ подъ законъ. Это требованіе
не выполнено потому, что оба индивидуальныя обстоятельства, при-
веденныя въ вопросѣ, такого свойства, что не могутъ имѣть вліянія
на правильное обсужденіе законныхъ признаковъ дѣтоубійства. За-
конный составъ преступленія и конкретныя обстоятельства дѣла нель-
зя раздѣлять и противопоставлять другъ другу такимъ чисто меха-
ническимъ образомъ. Во второмъ примѣрѣ говорится: виновенъ ли
обвиненный въ поддѣлкѣ публичнаго документа тѣмъ, что онъ въ
лоттерейномъ билетѣ выгравировалъ двойной нумеръ и затѣмъ сдѣ-
лалъ изъ него употребленіе?—Здѣсь понятіе преступленія проти-
вопостаповлено извѣстнымъ, конкретнымъ признакамъ дѣянія, при-
писываемаго обвиненному. Но эти признаки чрезвычайно различны
между собою. Выраженіе «лоттерейный билетъ» имѣетъ чисто кон-
кретный характеръ и, слѣдовательно, для того чтобы рѣшить, на-
ходится ли въ данномъ случаѣ законный признакъ «публичнаго до-
кумента», нужно совершить подведеніе Факта подъ законъ; тоже са-
мое нужно сказать о выгравированіи двойнаго нумера, которое толь-
ко при помощи подобнаго примѣненія закона присяжными можетъ
быть признано однимъ изъ видовъ поддѣлки, но, съ другой стороны,
употребленіе, сдѣланное изъ поддѣльнаго документа, обозначено въ
самыхъ общихъ выраженіяхъ. Такимъ образомъ, если подъ противо-
поставленіемъ юридическому обозначенію дѣла подразумѣвалось не
противоположность всего понятія преступленія и его отдѣльныхъ
(законныхъ или конкретныхъ) признаковъ (что не согласимо съ
другими выраженіями мотивовъ, въ которыхъ положительно говорит-
ся о законныхъ признакахъ преступленія), а противоположность за-
107
коннаго и фактическаго состава, то и второй примѣръ не можетъ
быть признанъ полнымъ воспроизведеніемъ намѣренія, высказанна-
го въ мотивахъ. Съ одной стороны отдѣльные законные признаки
преступленія вовсе не приведены въ примѣрѣ, а содержатся въ
общемъ понятіи преступленія, а съ другой и конкретныя обстоя-
тельства дѣла указаны также далеко не вполнѣ.
Неудачное приведеніе въ обоихъ примѣрахъ раздѣленія и
противоположенія законнаго и Фактическаго состава преступленія,
служитъ лучшимъ доказательствомъ невозможности подобнаго, точна-
го раздѣленія ихъ вообще.
Но, тѣмъ не менѣе, докладъ коммисіи, составленной для раз-
смотрѣнія этого проекта, высказываетъ туже мысль, какъ и мотивы.
Тамъ также говорится, что въ вопросахъ должны быть представле-
ны конкретныя обстоятельства дѣла и ихъ отношеніе къ при-
знакамъ преступленія, указаннымъ въ законѣ. Во всякомъ слу-
чаѣ, присяжнымъ должно быть предоставлено подведеніе Фактовъ
подъ постановленіе закона. Но что бы черезъ это не предоставить
имъ неограниченнаго полновластія, относительно разсматриваемаго
въ данномъ случаѣ дѣянія, необходимо устранить постановку одно-
стороннихъ вопросовъ, т. е. они не могутъ быть спрашиваемы про-
сто: виновенъ ли подсудимый въ такомъ-то конкретномъ дѣяніи,
(потому что тогда слово «виновенъ» могло бы имѣть весьма различ-
ное значеніе), равно какъ нельзя спрашивать ихъ, обозначая пре-
ступленіе только въ общихъ законныхъ признакахъ (потому что
тогда не было бы никакого контроля относительно правильнаго при-
мѣненія ими закона). Очевидно, что коммисіяне представляла себѣ
при этомъ, что подобный контроль можетъ быть достигнутъ далеко
не вполнѣ.
Такимъ образомъ, баварскій законъ хочетъ предоставить при-
сяжнымъ подведеніе конкретнаго дѣла подъ законные признаки. Это
ясно можно видѣть изъ буквальнаго смысла ст. 173, изъ приведен-
ныхъ выше объясненій предварительныхъ работъ, и, наконецъ, изъ
статьи 171, которая содержитъ въ себѣ постановленіе о наставленіи
присяжныхъ президентомъ.
Президентъ по баварскому уставу долженъ не только сдѣлать
общую оцѣнку представленныхъ доказательствъ или указать при-
сяжнымъ значеніе отдѣльныхъ законныхъ признаковъ, встрѣчающих-
ся въ данномъ случаѣ, но его наставленіе должно имѣть также въ
виду указаніе и сопоставленіе всѣхъ признаковъ, требуемыхъ
закономъ для состава того преступленія, которое состав-
Прплож. Ж. М. Ю. Т. XXVII, Ч. II.	8
108
ляетъ предметъ обвиненія (39). Но не смотря на этотъ, вполнѣ
ясный, смыслъ закона, практика въ Баваріи очень часто все-таки
ограничивала конкретными Фактами область вѣдѣнія присяжныхъ. Ин-
тересно разсмотрѣть, какимъ путемъ дѣлалось это.
Въ баварскихъ законахъ не заключается никакого особеннаго
положенія о томъ, какъ нужно поступать при постановкѣ вопросовъ
съ наиболѣе трудными правовыми понятіями. Но такъ какъ, тѣмъ
не менѣе, практикѣ нерѣдко приходилось наталкиваться на этотъ
вопросъ, то она и разрѣшала его слѣдующимъ образомъ. Постанов-
леніямъ статьи 173 придавали, прежде всего, такой смыслъ, что
будто она имѣла въ виду противопоставленіе общаго понятія пре-
ступленія и отдѣльныхъ признаковъ даннаго преступнаго дѣянія.
По отношенію же къ послѣднимъ вполнѣ допускалось и употребле-
ніе въ вопросахъ, смотря по желанію судей, конкретныхъ обстоя-
тельствъ, потому что законъ говорилъ: «при этомъ всѣ фактичес-
кія отношенія и пр.» Такимъ образомъ, - часто употребляли поста-
новку вопросовъ въ родѣ той, какая была приведена въ мотивахъ
для примѣра, и которую мы разбирали выше. Соотвѣтственно съ
этими примѣрами, министерство юстиціи въ своемъ наказѣ привело
также слѣдующую Формулу вопросовъ: (40)
«Виновенъ-ли обвиненный въ совершеніи грабежа, вслѣдствіи
того, что онъ утромъ, 20 октября 1848 года задержалъ Роберта
Альта изъ Лангенвида, ударилъ его ложемъ въ грудь и на-
несъ ему рану, опасную для жизни, а за тѣмъ, послѣ причиненія
подобнаго насилія, укралъ у него двѣ выдубленныя телячьи кожи».
Этотъ образецъ имѣла преимущественно въ виду и практика.
Если бы это дѣлалось въ томъ же смыслѣ, въ какомъ, какъ мы ви-
дѣли, разсматривали мотивы подобную постановку вопросовъ, то
черезъ это въ компетентности присяжныхъ не произошло бы ника-
кой перемѣны. Но, напротивъ того, мало по малу сформировалось
мнѣніе, что общее названіе въ вопросахъ преступленія или, какъ
его называли, «подведеніе подъ рубрику» (ВдіЬгІ2Ігип§) есть не су-
щественная формальность, которая, самое большее, можетъ толь-
ко изощрить, такъ сказать, предусмотрительность и добросовѣст-
ность присяжныхъ, но что, собственно, компетентность присяжныхъ
пе простирается далѣе обсужденія отдѣльныхъ обстоятельствъ, при-
веденныхъ въ вопросахъ. Но если такимъ образомъ предполагали, что
дѣлая незначительную, чисто Формальную добавку къ главному воп-
(39) Вальтеръ, в. с. стр. 335.
(40) Штенгель въ Газетѣ баварскаго законод. и судеб. практики, ч. ц, стр.
362 и сл.
109
росу, можно вполнѣ удовлетворить требованіямъ закона, т. е. пред-
полагали, что подобная прибавка можетъ замѣнить вопросъ о винов-
ности, который по закону долженъ быть предложенъ присяжнымъ,
а вслѣдствіе этого, легко могли придти и къ такому выводу, что
подобнаго рода «подведеніе подъ рубрику» само по себѣ безполезно.
Поэтому напр. Штенгель (41) высказываетъ такого рода мнѣніе, что
слово преступленіе, употребленное въ статьѣ 173, означаетъ ничто
иное, какъ отдѣльные «факты», изъ которыхъ уже судъ долженъ
воспроизвести понятіе преступленія; поэтому опъ и полемизируетъ
противъ такого подведенія, какъ совершенно ненужнаго украшенія
процеса. И въ самомъ дѣлѣ, мы должны съ своей стороны приба-
вить, что если понимать это рубрицированіе въ томъ видѣ, въ ка-
комъ это понимаетъ практика, то оно дѣйствительно является со-
вершенно излишнею вещью.
Но можно даже, пожалуй, устранить это «подведеніе подъ руб-
рики», если бы только остальныя части вопроса были предлагаемы
въ такой Формѣ, что съ помощью ихъ присяжнымъ предоставлялось
рѣшеніе о всей винѣ подсудимаго, (42)—но и этого не дѣлается.
Между тѣмъ какъ по закону судъ обязанъ предоставить присяжнымъ
рѣшеніе о законномъ составѣ преступленія, на самомъ дѣлѣ это
требованіе выполняется или рубрицированіемъ, лишеннымъ, какъ,
мы видѣли, всякаго значенія, или же просто судьи не обращаютъ
никакого вниманія на эти требованія и считаютъ себя въ правѣ
предлагать по произволу вопросы о нѣкоторыхъ отдѣльныхъ приз-
накахъ въ конкретной Формѣ. Но и здѣсь, какъ и вездѣ, это откло-
неніе, противорѣчащее сущности самаго дѣла, очень часто прояв-
ляется весьма замѣтнымъ образомъ; во многихъ случаяхъ принятіе
чисто конкретныхъ обстоятельствъ дѣла соединено съ весьма суще-
ственными неудобствами для обвиненія, а иногда и совершенно не-
(41) Въ вышеприведенной статьѣ.
(42) Планкъ (Систематическій обзоръ нѣмецкаго угол. процеса, стр. 405,
прим. н) понимаетъ 173 ст. баварскаго устава такимъ образомъ, что на ос-
нованіи ея при постановкѣ вопросовъ, кромѣ законнаго опредѣленія престу-
пленія, должны быть указаны и совокупность признаковъ, образующихъ
это понятіе, и кромѣ тою, въ остальныхъ частяхъ вопроса должны быть
перечислены отдѣльные законные признаки преступленія, (кромѣ конкрет-
ныхъ обстоятельствъ). Также Вальтеръ въ учебникѣ баварскаго уголовнаго
процеса, стр. 354, 355, требуетъ, чтобы при постановкѣ вопросовъ, «кромѣ
юридическотехническаго обозначенія преступленія», были указаны и всѣ
законные признаки разсматриваемаго преступленія, т. е. всѣ существенныя
Фактическія обстоятельства, изъ которыхъ Формируется это понятіе.
8 *
110
возможно, а потому и здѣсь очень часто судъ бывалъ принужденъ
допустить въ вопросы законные признаки. Но это опять повело къ
тому, что въ теоріи и на практикѣ озаботились проведеніемъ над-
лежащихъ границъ между тѣми признаками, которые должны быть
всегда предоставляемы рѣшенію присяжныхъ и тѣми, рѣшеніе о ко-
торыхъ, по возможности, нужно сохранить власти суда. Этимъ напр.
занимается Штенгель въ вышеуказанной статьѣ и онъ приходитъ къ
такого рода выводамъ: «гарантія вѣрнаго и основательнаго рѣшенія
даннаго дѣла заключается не въ передачѣ вопросовъ права въ вѣдѣ-
ніе присяжныхъ, по напротивъ того въ томъ, что президентъ
ассизнаго суда долженъ предоставитъ присяжнымъ, по край-
ней мѣрѣ въ особенно важныхъ пунктахъ, только обсужденіе
и разрѣгиеніе чисто фактическихъ вопросовъ».
Эта теорія, какъ мы видимъ, противорѣчитъ весьма силь-
нымъ образомъ совершенно ясному смыслу закона, а особенно
въ тѣхъ случаяхъ, когда обвиненіе употребляетъ совершенно общія
выраженія и когда, слѣдовательно, и вопросы, предлагаемые присяж-
нымъ, должны быть облечены въ такую же общую Форму. Но, пе
смотря па это, этотъ взглядъ, нарушающій самымъ существеннымъ
образомъ основныя начала, принятыя въ теоріи относительно значе-
нія обвинительнаго акта на судѣ, раздѣляетъ напр. мюнхенскій ап-
пеляціоппый судъ, который въ одномъ, не давно бывшемъ дѣлѣ (43)
постановилъ такого рода рѣшеніе:
«Обязанности суда при примѣненіи права къ данному случаю
состоятъ въ рѣшеніи о томъ, запрещаетъ ли законъ разсматривае-
мое дѣло, въ той Формѣ какую придали ему присяжные въ своемъ
рѣшеніи, и назначаетъ ли онъ какое-либо наказаніе за подобное
дѣяніе; затѣмъ, въ какихъ размѣрахъ опредѣляетъ онъ это наказа-
ніе и наконецъ, въ какихъ именно статьяхъ закона говорится объ
этомъ. Поэтому, когда судья разсматриваетъ Фактическій матеріалъ,
заключающійся въ рѣшеніи присяжныхъ, то онъ можетъ только тре-
бовать отъ этаго рѣшенія, чтобы оно содержало по возможности
точный отвѣтъ на всѣ Фактическіе вопросы, и, слѣдовательно, дѣла-
ло возможнымъ примѣненіе закона въ вышеуказанномъ смыслѣ, т.
е. что бы было вполнѣ возможно найдти соотвѣтственность между
Фактами, приведенными въ вердиктѣ присяжныхъ и тѣми отдѣльны-
ми признаками, указанными въ законѣ, которыхъ совокупность об-
разуетъ понятіе даннаго преступленія. Но мѣра этой точности въ
обозначеніи отдѣльныхъ Фактовъ въ различныхъ случаяхъ неодина-
(43) Шлеттера,-ІаЪгЬйсЪаг йег ВесЪіз ѵѵіваепасііай, ч. ѵ. стр. 186.
111
кова. Въ каждомъ спеціальномъ составѣ какого либо преступленія
существуютъ отдѣльные признаки, которыхъ истинное значеніе и
предѣлы могутъ быть только найдены при помощи примѣненія дру-
гихъ правовыхъ правилъ. Въ особенности это примѣнимо въ тѣхъ
случаяхъ, когда въ законный составъ преступленія включены тако-
го рода признаки, которые законодатель самъ разъяснилъ и, кромѣ
того, сдѣлалъ это объясненіе обязательнымъ; подобный случай воз-
моженъ нанр. тогда, когда законодатель придаетъ какому либо
понятію названіе, имѣющее въ обыденной жизни такое не-
опредѣленное значеніе, что ею правильное, вполнѣ согласное съ
закономъ примѣненіе, дѣлаетъ необходимымъ точное ограниченіе
его въ самомъ же законѣ; наконецъ, это возможно вообще тамъ,
гдѣ наука права или правовой обычай придали какому нибудь
выраженію совсѣмъ не то значеніе, въ какомъ оно употреб-
ляется въ обыкновенномъ, разговорномъ языкѣ. Напротивъ того,
гдѣ составъ преступленія самъ по себѣ до такой степени простъ,
что подведеніе подъ него Фактовъ не можетъ возбудить никакихъ
правовыхъ сомнѣній, равнымъ образомъ и тогда, когда понятіе при-
нятое въ законѣ, совершенно тождественно съ тѣмъ значе-
ніемъ, которое придается ему въ обыкновенной жизни, то и
его примѣненіе можетъ быть совершенно также предоставлено обык-
новенному здравому смыслу лицъ, не посвященныхъ въ науки юри-
дическія, какъ и юристамъ, и результаты будутъ одинаковы. По
этому въ подобныхъ случаяхъ и для судьи все равно, будетъ ли болѣе
пли менѣе спеціализировано и индивидуализировано рѣшеніе присяж-
ныхъ, и приведены-ли Факты, соотвѣтствующіе законнымъ призна-
камъ, въ болѣе или менѣе отвлеченной Формѣ» (44).
На основаніи подобнаго понятія практики объ этомъ предметѣ
трудно представить себѣ, какъ можно еще вообще утверждать (45),
что въ Баваріи присяжнымъ предлагаютъ вопросъ о всей винѣ под-
судимаго.
О. Вюртемберга.
Законъ отъ 14 августа 1849 года, о судопроизводствѣ въ уго-
ловныхъ дѣлахъ, подлежащихъ вѣдѣнію суда присяжныхъ, постано-
влялъ въ ст. 154 слѣдующее:
(И) То есть, только въ этомъ, совершенно не важной ь случаѣ, назначеніе
присяжныхъ не должно быть ограничено, но если дѣло имѣетъ какое пи-
будь значеніе, то присяжные могутъ быть не болѣе какъ пробными камня-
ми, доказательствами (Планкъ).
(45) Миттермайеръ, законод. и практика, стр. 537; онъ же въ СегісЫазааІ
1852 г. ч. 2, стр. 23. Арнольдъ, въ СегісЬЩзааІ 1855 г. ч. I, сто. 146; Мит-
термайеръ, Аікетеіпе Зсііхѵиг^егісМк—ХеПип^. ч. IV. стр. 273.
112
«Главный вопросъ долженъ состоять въ томъ: обнаружена ли
виновность подсудимаго по отношенію къ совершенію того дѣянія,
которое составляетъ предметъ обвиненія и при томъ со всѣми тѣ-
ми обстоятельствами, которыя приведены въ заключительныхъ вы-
водахъ обвинительнаго акта»?
Если мы будемъ разсматривать буквальный смыслъ этой статьи,
допуская напередъ возможность противоположности вопросовъ Факта
и права, то мы и здѣсь не придемъ пи къ какому рѣшенію. Оче-
видно только, что дѣяніе, составляющее предметъ обвиненія, непре-
мѣнно должно быть принято въ вопросахъ, а отсюда вытекаетъ,
что о принципѣ ограниченія присяжныхъ исключительно конкретны-
ми Фактами не можетъ быть и рѣчи. Спрашивается только, желалъ-
ли законодатель допустить такого рода непослѣдовательность, что
изъялъ изъ вѣдѣнія присяжныхъ законную квалификацію тѣхъ
Фактовъ, которые обвиненіе случайно привело въ конкретной Формѣ?
Но и это предположеніе устраняется, если мы обратимъ вниманіе
на предварительныя работы, предпринятыя по поводу этаго закона.
Извлеченіе, сдѣланное Голципгеромъ (46 47) изъ отчетовъ о преніяхъ
палатъ, (^указываетъ на чрезвычайное различіе мнѣній сочленовъ
по этому предмету. Но при ближайшемъ ознакомленіи съ этими мнѣ-
ніями однако оказывается, что различіе зависѣло по большей части
отъ неяснаго пониманія большинства о самой сущности дѣла. Даже
тѣ, которые высказались за ограниченіе вѣдѣнія присяжныхъ обла-
стью чистыхъ Фактовъ, въ сущности не хотѣли только предоста-
вить имъ обсужденіе и рѣшеніе о цѣломъ понятіи преступленія во
всей его совокупности, не хотѣли создать, такъ сказать, всемогу-
щества присяжныхъ (48 49). Самъ Гольцингеръ выражается чрезвычай-
но не рѣшительно. Онъ то говоритъ противъ вліянія и воздѣйствія
присяжныхъ на правовые вопросы, на примѣненіе закопа (4Э), то
говоритъ вслѣдъ за тѣмъ (50): «Кестлиііъ совершенно справедливо
(46) Судъ присяжныхъ въ Вюртембергѣ. 1849 г., стр. 215 и сл.
(47) Засѣданіе вюртембергской палаты депутатовъ, ч. V стр. 4390 и сл.
(48) Заявленіе коммисіи палаты: присяжные должны разсмотрѣть и дать
рѣшеніе о признакахъ, принадлежащихъ къ юридическому понятію преступ-
ленія,—чрезвычайно ясно и несомнѣнно; напротивъ того, мнѣніе правитель-
ственнаго коммисара въ высшей степени сомнительно и неопредѣленно; онъ
то говоритъ о вредѣ постановленія присяжныхъ падъ закономъ, то приво-
дитъ въ примѣръ такого рода постановку вопросовъ, въ которыхъ присяж-
ные ограничиваются одними Фактами, то, наоборотъ, такіе, въ которыхъ
пмъ предоставляется и обсужденіе законныхъ признаковъ.
(49) В. с. стр. 248, 233.
(50) В. с., стр. 248, внизу.
113
замѣчаетъ, что не можетъ быть и рѣчи о томъ, чтобы ограничить
вопросы областью чистыхъ Фактовъ; истинная задача присяжныхъ
должна быть несравненно обширнѣе: она должна охватывать рѣше-
ніе всего вопроса о виновнорти', а съ этимъ очевидно соединено
и обсужденіе правовой характеристики дѣянія, хотя впрочемъ эта
характеристика должна производиться не по ихъ произволу, а сооб-
разно съ существующими постановленіями закона». Это послѣднее
мѣсто имѣетъ до такой степени ясный смыслъ, что мы должны ду-
мать, что въ первомъ Гольцингеръ возставалъ только противъ пол-
новластія присяжныхъ, постановленія ихъ надъ закономъ.
Но, тѣмъ не менѣе, практика вюртембергскихъ судовъ приня-
ла иное направленіе и развила тоже начало, которое принято, какъ
мы видѣли, и въ другихъ государствахъ. Точно также и здѣсь ни-
сколько не задумывались изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ разрѣше-
ніе любаго правоваго понятія и ограничить ихъ областью чистыхъ
Фактовъ, за исключеніемъ только такихъ законныхъ признаковъ,
которые имѣютъ совершенно несомнѣнное значеніе. Примѣромъ этаго
можетъ служить слѣдующій случай (51). Присяжные были спрошены:
шелъ-ли подсудимый 23 іюня 1849 года съ отрядомъ народной ми-
лиціи, въ числѣ 14 человѣкъ, въ Ласбургъ, чтобы освободить тамъ
изъ подъ власти правительства одного арестанта. Оберъ-трибуналъ
въ Штутгардѣ уничтожилъ рѣшеніе и самое производство дѣла, но
только потому, что въ вопросѣ не было указанія: зналъ-ли обви-
ненный о противозаконной цѣли похода (судъ призналъ даже этотъ
вопросъ за правовой и предоставилъ его своему разрѣшенію); по вер-
ховный судъ не нашелъ ничего противозаконнаго въ томъ, что воп-
росъ былъ предложенъ въ чисто конкретной Формѣ и что вслѣдствіе
этого у присяжныхъ было отнято право подведенія Факта подъ пра-
вовыя понятія.
(* *) Проектъ новаго устава уголовнаго судопроизводства, соста-
вленный въ 1863 году вюртембергскою законодательною коммисіею,
содержитъ въ себѣ (ст. 361—370) слѣдующее главное правило отно-
сительно постановки вопросовъ:
«Главный вопросъ долженъ состоять въ томъ: виновенъ-ли
подсудимый въ совершеніи того дѣянія, которое приписывается ему
обвинительнымъ актомъ, и именно на томъ мѣстѣ и въ то время,
которое указано въ обвиненіи.
(31) Темме, Архивъ рѣшеній кассаціонныхъ нѣмецкихъ судовъ въ уго-
ловныхъ дѣлахъ.
(*) Добавленіе переводчика,
ш
«Въ вопросахъ должны содержаться всѣ законные признаки
преступнаго дѣянія, указаннаго въ обвиненіи, подъ угрозою уничто-
женія рѣшенія въ случаѣ неисполненія».
«Тѣ признаки, которые содержатъ въ себѣ пе общеизвѣстныя пра-
вовыя понятія, должны быть, по возможности, замѣнены соотвѣтствую-
щими имъ конкретными обстоятельствами» (ст. 362.)
Затѣмъ, остальныя статьи имѣютъ въ виду постановку допол-
нительныхъ вопросовъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда во время самыхъ
судебныхъ преній будутъ обнаружены какія либо обстоятельства,
смягчающія или усиливающія виновность или видоизмѣняющія закон-
ную характеристику дѣянія.
Изъ всѣхъ этихъ постановленій обнаруживается во 1-хъ, что
мысль о томъ, что присяжныхъ можно ограничить вѣдѣніемъ чисто
Фактическихъ обстоятельствъ дѣла, все болѣе и болѣе теряетъ свой
кредитъ, даже и въ правительственныхъ сферахъ, а потому, всѣ но-
вѣйшіе кодексы прямо говорятъ о необходимости спрашиванія при-
сяжныхъ о законныхъ признакахъ преступленія (но не о цѣломъ
понятіи преступленія); во 2-хъ, что дѣйствительное разрѣшеніе это-
го вопроса все-таки предоставляется судебной практикѣ, потому что
ей приходится рѣшать, какіе признаки требуютъ для своего пони-
манія юридическаго образованія и когда, слѣдовательно, въ вопро-
сахъ могутъ быть употреблены конкретные признаки вмѣсто закон-
ныхъ и когда нѣтъ. Наконецъ въ 3-хъ, что важность разсматривае-
маго нами вопроса о компетентности присяжныхъ не вполнѣ еще
сознается, и потому напр. вюртембергскій законъ, принимая основ-
нымъ началомъ спрашиваніе присяжныхъ о законныхъ признакахъ
преступленія, въ тоже время въ постановленіяхъ о добавочныхъ
вопросахъ говоритъ, что присяжнымъ должны быть предлагаемы
вопросы «о фактическихъ обстоятельствахъ дѣла, а не о соот-
вѣтствующихъ имъ законныхъ признакахъ.
Е. Баденв.
Законъ 5 Февраля 1851 года постановлялъ въ § 26:
«Затѣмъ предсѣдатель суда, послѣ совѣщанія съ другими сочленами,
представляетъ вопросы, которые должныбыть предложены присяжнымъ.
Эги вопросы должны относиться къ самому преступному дѣянію со
всѣми обстоятельствами усиливающими или уменьшающими вину къ
участію въ этомъ дѣяніи подсудимаго, ровно какъ и къ обстоятель-
ствамъ, приводимыхъ имъ въ свое извиненіе.»
Выраженіе, что вопросы должны относиться къ преступному
дѣянію—до такой степени неопредѣленно, что на основаніи его нель-
115
зя сдѣлать никакого вывода, касательно интересующаго насъ пред-
мета. Напротивъ того, мотивы выражаются гораздо опредѣленнѣе.
Они основываются на мнѣніи, которое было выражено въ докладѣ
представленномъ коммисіею второй палаты, а эта (52) имѣла имен-
но въ виду ясно указать, что присяжные должны рѣшать не объ
извѣстныхъ конкретныхъ отношеніяхъ, а о томъ, заключаетъ-ли въ
себѣ данное дѣяніе тѣ признаки, существованіе которыхъ
обусловливаетъ по закону его наказуемость.» Въ докладѣ гово-
рится, «что понятія принятыя въ уголовное законодательство, вос-
производятся только изъ сопоставленія Фактическихъ обстоятельствъ,
что это Формированіе производится такимъ образомъ, что юристы
усвоиваютъ и обобщаютъ дѣйствительно существующія отношенія,
и такимъ образомъ то, что коренилось въ народномъ сознаніи, дѣлает-
ся правовымъ понятіемъ». «Мы спрашиваемъ всѣхъ юристовъ, про-
должаетъ докладъ далѣе, не состоитъ ли юридическое понятіе поку-
шенія, которое по закону характеризуется началомъ исполненія из-
вѣстнаго дѣянія, изъ Фактическихъ элементовъ, и только точная
оцѣнка послѣднихъ можетъ удостовѣрить насъ, что разсматриваемое
нами обстоятельство есть дѣйствительное покушеніе, т. е. папр. что
такого рода Фактъ, что обвиненный такого-то числа съ намѣреніемъ
поджечь мѣстечко Акерпау и запасшись извѣстными поджигательными
снарядами, шелъ изъ деревни Ландсдорфъ и на дорогѣ былъ схва-
ченъ- -можетъ быть признанъ покушеніемъ. Присяжные, точно также
какъ и юристы, могутъ разсмотрѣть отдѣльныя обстоятельства дан-
наго дѣла и опредѣлить, заключается ли въ нихъ начало исполненія
или нѣтъ». Правда, что мы не можемъ согласиться съ докладомъ въ
томъ, что всѣ существенные признаки состава какого нибудь прес-
тупленія, указанные въ законѣ, были-бы сами по себѣ такъ ясны и
просты; мы считаемъ необходимымъ объясненіе присяжнымъ многихъ
изъ этихъ признаковъ—юристами, но, тѣмъ менѣе, это заявленіе,
на которое ссылаются и мотивы, въ высшей степени важно для по-
ниманія 96 § закона. На основаніи его, мы можемъ безъ всякаго
сомнѣнія признать, что, по закону, присяжные должны рѣшать о
законной характеристикѣ дѣянія. Докладъ коммисіи выставилъ, та-
кимъ образомъ, слѣдующее положеніе, которое и прежде часто при-
нималось, какъ основное начало всего учрежденія присяжныхъ.
Докладъ говорилъ: «если уголовный законъ содержитъ въ себѣ прави-
ла, которыя должны объяснить присяжнымъ, какія дѣянія считаетъ
(52) См. 7-ую тетрадь приложеній къ отчету о засѣданіи баденской пала-
ты 1848 года.
116
законъ преступными и отъ какихъ обстоятельствъ зависитъ примѣ-
неніе той или другой мѣры наказанія, то съ другой стороны нужно
признать, что и граждане въ качествѣ присяжныхъ имѣютъ полную
возможность рѣшить, заключаетъ-ли въ себѣ извѣстное преступленіе
тѣ элементы, которые обусловливаютъ по закону его наказуемость.»
Это положеніе было признано, какъ мы видимъ, и въ баденскихъ
законахъ.
Допустивъ это, мы находимъ совершенно неправильнымъ то
заключеніе, которое дѣлаетъ Брауеръ (83) о баденскомъ законода-
тельствѣ (вмѣстѣ съ другими нѣмецкими уставами). Онъ говоритъ,
что на первомъ планѣ при рѣшеніи вопроса о компетентности при-
сяжныхъ, было поставлено рѣшеніе ими вопросовъ Факта, что хотя,
кромѣ этого, имъ и предоставлялось обсужденіе и рѣшеніе право-
выхъ понятій, но только въ томъ случаѣ, когда они до такой
степени тѣсно связаны съ фактами, что не могутъ быть и
раздѣлены, и что притомъ законъ и практика стараются по возмож-
ности ограничить количество подобныхъ случаевъ. Впрочемъ во вся-
комъ случаѣ, по мнѣнію Брауера, система ограниченія присяжныхъ
областью Фактовъ не можетъ «идти слишкомъ далеко»; онъ старает-
ся даже наглядно показать на примѣрѣ Шейлока, съ какимъ трудомъ
могутъ быть вполнѣ выдѣлены ; изъ вопросовъ правовыя понятія.
Но, несмотря на это замѣчаніе, по принципу онъ стоитъ противъ
предоставленія присяжнымъ обсужденія законной характеристики дѣя-
нія (53 54), хотя на самомъ-то дѣлѣ, приходитъ и самъ къ тому же вы-
воду, какъ и мы. Даже и практика баденскихъ судовъ не осталась
вполнѣ послѣдовательною, по крайней мѣрѣ, изъ примѣровъ, которые
приводитъ Штем.ПФЪ (55) въ Магазинѣ баденскаго судопроизводства
и управленія, равно какъ и изъ статьи Центнера (56) можно вывести,
что въ различныхъ ассизныхъ судахъ Бадена присяжнымъ предлага-
ютъ вопросы о законныхъ признакахъ преступленія. Исключенія изъ
этого правила бываютъ только въ тѣхъ случаяхъ, когда подобное пря-
мое сопоставленіе въ вопросахъ законныхъ признаковъ и конкретныхъ
обстоятельствъ является совершенно излишнимъ, но кажется, что
послѣднее встрѣчается слишкомъ рѣдко, особенно если подведеніе Фак-
товъ подъ юридическія понятія имѣетъ какое либо существенное значе-
(53) Архивъ уголов. права 1856 стр. 491.
(54) См. также Брауеръ, нѣмецкій судъ присяжныхъ,, стр. 189 (въ русс.
перев. стр. 309).
(55) Ч. і стр. 300 и сл.; ч. и стр. 39 и сл.
(56) Тамъ же, ч. п стр. 55 и сл.
117
ніе. Поэтому, мы можемъ найдти въ этихъ примѣрахъ, что присяжныхъ
спрашивали, было ли то, что укралъ подсудимый, паличныя деньги, и
не прибавляли къ этому вопроса о томъ, можно ли признать ихъ дви-
жимою вещью, (законный признакъ) или характеризовали эти деньги,
какъ принадлежащія такому-то, а не прибавляли законнаго термина,
что эти деньги были чужія; но подобнаго рода опущенія происходили,
повидимому, чисто изъ Формальныхъ, вышеуказанныхъ побужденій, а
вовсе не изъ стремленія изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ обсужденіе
того или другаго правового понятія.
Вообще, вполнѣ справедливо то, что говоритъ Центнеръ (5’7) о
баденской практикѣ: «на основаніи примѣровъ нижнерейнскаго суда
присяжныхъ (съ которымъ вполнѣ согласны и практики другихъ
судовъ), подъ понятіемъ «виноватъ» въ главномъ вопросѣ, предла-
гаемомъ присяжнымъ, заключаются съ одной стороны всѣ Фактиче-
скіе элементы обвиненія, а съ другой—соотвѣтствующіе тѣмъ Фак-
тамъ признаки преступленія, указаннаго въ обвиненіи, а поэтому,
можно вполнѣ сказать, что преступленіе разлагается такимъ образомъ
на его составныя Фактическія отношенія. Но въ силу того, что въ
главномъ вопросѣ рядомъ съ Фактическими обстоятельствами дѣла
употребляются признаки законнаго состава преступленія,—и рѣшеніе
присяжныхъ о виновности или невинности подсудимаго есть въ тоже
время и разрѣшеніе правовыхъ вопросовъ. Поэтому, напр. они въ
своемъ отвѣтѣ объявляютъ, что подсудимый вслѣдствіе совершенія
такихъ-то и такихъ-то поступковъ долженъ быть признанъ винов-
нымъ въ поддѣлкѣ общественнаго документа; или, что подсудимый
долженъ быть признанъ виновнымъ въ предумышленномъ убійствѣ,
вслѣдствіе совершенія такихъ-то и такихъ-то Фактовъ (57 58).
* Тѣ начала, которыя были такъ неясно выражены въ законѣ
1851 года, и которыя признавала судебная практика, получили
полное признаніе и опредѣленность въ новомъ баденскомъ уставѣ
уголовнаго судопроизводства отъ 18 марта 1864, который вполнѣ
опредѣленію выразился о правѣ присяжныхъ разсматривать и рѣ-
шать вопросы о законныхъ признакахъ преступленія. Законъ въст.
278 говоритъ:
«Въ главномъ вопросѣ должны быть указаны всѣ законные
признаки преступленія, и притомъ или чрезъ непосредственное упо-
(57) В. с. стр. 57 и слѣд.
(58) См. рѣшеніе кассаціоннаго суда 21 Февр. 1851, отпечатаное въ в. с,
ч. п, стр. 121.
* Добавл. переводчика,
118
требленіе терминовъ, принятыхъ въ законѣ для ихъ характеристики,
или же черезъ замѣну признаковъ, соотвѣтствующими имъ Фактиче-
скими вопросами, въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ это кажется болѣе удоб-
нымъ для болѣе правильнаго ихъ пониманія».
Въ виду этого и постановленія новаго устава о заключитель-
номъ словѣ президента (ст. 276) говорятъ, что онъ долженъ объяс-
нить присяжнымъ, па сколько это необходимо, значеніе и составъ
законныхъ признаковъ разсматриваемаго преступленія, равно какъ и
тѣхъ законныхъ терминовъ и выраженій, которые употреблены въ
законѣ, относящимся къ данному случаю. Онъ долженъ напомнить
имъ и объ ихъ обязанностяхъ, т. е. о томъ, что опи не могутъ стать
надъ уголовнымъ закономъ и обращать правосудіе въ снисхожденіе.
Р. Тюрингенскія, государства.
(Саксенъ-Веймаръ, Саксенъ-Мейнингенъ, Шварцбургъ-РудольФ-
штадтъ, ПІварцбургъ-Зоидерсгаузенъ, Ангальтъ-Дессау и Котенъ, Сак-
сенъ-Кобургъ-Гота).
Статья 277 устава уголовнаго судопроизводства, изданнаго въ
1850 году для СаксеігыВеЙмара, постановляла слѣдующее:
«Главный вопросъ начинается словами: виновенъ-ли обвинен-
ный? Онъ долженъ содержать въ себѣ всѣ фактическія составныя
части преступленія, которое составляетъ предметъ обвиненія. Но
если многія обстоятельства соединяются въ одномъ какомъ нибудь
преступленіи, то дозволяется ставить особенные вопросы объ этихъ
отдѣльныхъ обстоятельствахъ. Также могутъ быть отдѣлены другъ
отъ друга вопросъ о дѣяніи самомъ по себѣ и о томъ, заклю-
чаетъ-ли въ себѣ это дѣяніе тѣ качества, которыя требуетъ
законъ отъ даннаго преступленія».
Въ этомъ случаѣ мы вовсе не должны прибѣгать къ помощи
мотивовъ и предуготовительныхъ работъ; изъ самаго текста совер-
шенно ясно видно, что онъ хотѣлъ предоставить присяжнымъ рѣше-
ніе о законной характеристикѣ разсматриваемаго дѣянія. Выраженіе—
«Фактическія составныя части преступленія, которое составляетъ пред-
метъ обвиненія», разумѣется можетъ имѣть тоже значеніе, какъ и
слова другихъ законодательствъ о Фактическихъ обстоятельствахъ
дѣла, но, тѣмъ не менѣе, заключительныя слова статьи ясно ука-
зываютъ, что подъ этимъ выраженіемъ понимается обвиненіе во
всемъ его составѣ, а потому въ немъ заключается и заявленіе о томъ,
что данное дѣяніе содержитъ въ себѣ то или другое преступленіе.
Такъ какъ оно допускаетъ, что только въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ это
и ему кажется особенно цѣлесообразнымъ, вопросы о самомъ дѣяніи,
119
объ его законной характеристики могутъ быть раздѣлены, (5Э) то
поэтому, можно предполагать, что обыкновенно, обѣ эти части въ
вопросахъ должны быть соединены, и, слѣдовательно, присяжные
должны быть всегда спрашиваемы о законномъ составѣ преступленія.
Но такъ какъ очевидно, что полное раздѣленіе конкретнаго и
законнаго состава преступленія возможно только въ чрезвычайно рѣд-
кихъ случаяхъ, потому что обвиненіе всего чаще излагаетъ только
извѣстную часть своего содержанія въ конкретной Формѣ, а другую,
напротивъ того, обозначаетъ совершенно общимъ образомъ, посред-
ствомъ употребленія законныхъ признаковъ преступленія, то оче-
видно, что судьи могутъ весьма рѣдко вполнѣ пользоваться его раз-
рѣшеніемъ, раздѣлать между собою обѣ составныя части вопроса.
Если обвиненіе говоритъ совершенно общимъ образомъ, что подсу-
димый похитилъ ту или другую вещь, то и вопросы, предлагаемые
присяжнымъ, должны содержать въ себѣ Признакъ похищенія или
противузаконнаго присвоенія въ его самой общей Формѣ, и присяж-
ные не могутъ быть ограничены постановленіемъ вопроса о какомъ
либо опредѣленномъ видѣ похищенія. Если бы законъ предоставлялъ
президенту одному или въ соединеніи съ другими членами суда пра-
во опредѣлить родъ дѣятельности подсудимаго и съ этимъ согласо-
вать вопросы предлагаемые присяжнымъ, тѳ въ этомъ заключалось-
бы уполномочіе къ произвольному ограниченію обвиненія, что разу-
мѣется допущено быть не можетъ (60). Мало того, даже часто невоз-
можно, на основаніи всего производства, совершенно точно опредѣ-
лить самый способъ дѣятельности подсудимаго; поэтому и присяж-
(39) Сюда относится также статья 292, которая постановляетъ, что при-
сяжные могутъ въ извѣстныхъ случаяхъ раздѣлять вопросъ о самомъ дѣя-
ніи отъ вопроса о'томъ, содержитъ ли опо въ себѣ признаки, которые за-
копъ требуетъ для состава даннаго преступленія и утвердительно отвѣчая
на первый вопросъ, предоставить, основываясь па простомъ большинствѣ
голосовъ, рѣшеніе втораго самому суду. Присяжные должны въ этомъ слу»
чаѣ ясно іі точно опредѣлить, что опи утверждаютъ своимъ вопросомъ, а
погомь присовокупить кь сві ему постановленію, что по отношенію къ
тѣмъ частямъ вопроса, которыя онв предоставляютъ рѣшенію суда, онп не
могли составить убѣжденія, виновенъ ли обвиненный или нѣтъ.
(60) Подобное ограниченіе не существовало бы даже и въ этомъ случаѣ,
если бы законъ положительно предоставлялъ присяжнымъ право, дать въ
одно и тоже время отрицательный отвѣтъ относительно конкретныхъ об-
стоятельствъ дѣла и положительный—относительно его законныхъ призна-
ковъ. Но подобное право могло бы быть и довольно опасно, потому что
есть случаи (когда обвинительный актъ содержитъ въ себѣ конкретные
Факты), когда присяжные должны строго придерживаться въ своемъ рѣшеніи
извѣстныхъ Фактическихъ обстоятельствъ.
120
ные, для постановленія своего вердикта, не должны непремѣнно имѣть
полную и безусловную увѣренность, что обвиненный овладѣлъ из-
вѣстною вещью именно такимъ-то точно обозначеннымъ способомъ;
напротивъ того, они совершенно добросовѣстно могутъ и даже долж-
ны осудить обвиненнаго, если имѣютъ полное убѣжденіе въ томъ,
что онъ какимъ-бы то не было образомъ противузаконно присвоилъ
себѣ эту вещь. Это особенно часто случается при рѣшеніи дѣлъ о
воровствѣ.
Но если дѣйствительно обвиненіе содержитъ въ себѣ и конкрет-
ныя обстоятельства дѣла, то соединеніе ихъ и соотвѣтствующихъ
имъ законныхъ признаковъ или раздѣленіе тѣхъ и другихъ въ двухъ
частяхъ вопроса будетъ совершенно безразлично.
С. Брауншвейгъ.
Точно также непосредственно изъ самыхъ постановленій бра-
уншвейгскаго закона можно съ полной достовѣрностью вывести, что
онъ желаетъ предоставить присяжнымъ рѣшеніе о законной харак-
теристикѣ дѣянія, разсматриваемаго въ судѣ. Уставъ уголовнаго су-
допроизводства говорить относительно постановки вопросовъ въ
§ 140 (6‘) слѣдующее:
«Главный вопросъ долженъ заключаться въ томъ, виновепъ-ли
подсудимый. При этомъ въ немъ должно быть обозначено преступле-
ніе со всѣми его законными признаками и съ присовокупленіемъ
только мѣста и времени совершенія. Если присяжные не могутъ
дать единогласнаго рѣшенія по этому вопросу, то они имѣютъ пра-
во предложить суду, раздѣлить составъ разсматриваемаго въ этомъ
случаѣ преступленія на его отдѣльныя составныя части и постано-
вить спеціальные приговоры относительно цѣлаго ряда такимъ об-
разомъ сформированныхъ отдѣльныхъ вопросовъ».
Поэтому, здѣсь совершенно опредѣленно выяснено, что при-
сяжные не только должны возстановить конкретныя обстоятельства
дѣла, къ которымъ уже судъ долженъ потомъ примѣнить законныя
опредѣленія, но что, напротивъ того, именно имъ и предоставлено
постановить рѣшеніе о наличности извѣстныхъ законныхъ призна-
ковъ, о виновности подсудимаго. На основаніи этого никто и никог-
да не сомнѣвался, что брауншвейгскій уставъ предоставляетъ при-
сяжнымъ право обсужденія законной характеристики дѣянія и многіе
писатели приводили его, какъ примѣръ единственнаго нѣмецкаго го-
(61) По новой редакціи устава отъ 21 окт. 1858 (въ зак. силѣ съ 1 янв.
1859) точно также § 140.
121
сударства, (62) (другіе причисляли сюда и Баварію (63) ), въ которомъ
присяжнымъ предоставлено право рѣшать о дѣйствительной винов-
ности подсудимаго.
Но, принимая во вниманіе то, что мы говорили о другихъ нѣ-
мецкихъ государствахъ, мы не можемъ согласиться съ тѣмъ, что
между ими съ одной стороны и Брауншвейгомъ съ другой, существу-
етъ дѣйствительно такая противоположность; мы видѣли, что и тѣ
законодательства, если только толковать ихъ надлежащимъ образомъ,
вовсе не думаютъ исключать изъ вѣдѣнія присяжныхъ подведеніе
конкретныхъ Фактовъ подъ законъ. Различіе состоитъ только въ томъ,
что брауншвейгскій законъ выбралъ для показанія этого совершенно
несомнѣнныя выраженія, между тѣмъ какъ остальные употребляли
болѣе неудачные термины и оставили много простора недоразумѣ-
ніямъ.
Но если Брауншвейгъ призналъ совершенно правильное опре-
дѣленіе области вѣдѣнія присяжныхъ, соотвѣтствующее вполнѣ ис-
тинному значенію этого института, то, съ другой стороны, мы долж-
ны сожалѣть, что въ немъ образовался другой важный недостатокъ.
Желая избѣжать Французской системы сопоставленія доказательствъ
въ заключительномъ словѣ президента, онъ впалъ въ другую край-
ность и совершенно уничтожилъ это слово и, такимъ образомъ, унич-
тожилъ возможность надлежащаго наставленія присяжныхъ. Это былъ
весьма существенный недостатокъ, особенно сравнительно съ англій-
скимъ правомъ (которое вообще имѣло такое же сильное вліяніе на
Брауншвейгъ, какъ Французское на другія законодательства, но толь-
ко гораздо болѣе благотворное). Но впрочемъ, мы съ удовольствіемъ
должны сказать, что и этотъ недостатокъ устраненъ новою редакці-
ею устава уголовнаго судопроизводства отъ 21 окт. 1858, въ кото-
ромъ находится положительное правило (®4) о томъ, что президентъ
суда долженъ сдѣлать обстоятельное наставленіе присяжнымъ о дѣй-
ствительномъ значеніи разныхъ правовыхъ понятій и выраженій,
относящихся къ составу даннаго преступленія (63).
(62) Си. Кревель въ Архивѣ угол. нрава 1854 стр. 433.
(63) Миттермайеръ, Законод. и практика стр. 537; также въ Газетѣ суда
присяжныхъ, ч. іѵ стр. 273 (здѣсь къ нпмъ причисленъ уже изданный въ
то время ольденбургскій закопъ).
(64) Еще прежде этого было введено закономъ 4 мая 1858 года.
(65) § 138. Послѣ того президентъ, если только онъ найдетъ это необхо-
димымъ или цѣлесообразнымъ, или если объ томъ сдѣлаютъ предложеніе
присяжные, долженъ подробно объяснить всѣ относящіеся киданному дѣлу
законы, равно какъ правовое значеніе выраженій, употребляемыхъ въ законѣ,
а въ извѣстныхъ необходимыхъ случаяхъ объяснить даже признаки принад-
лежащіе къ составу разсматриваемаго преступленія и уже затѣмъ только
онъ можетъ объявить дѣло оконченнымъ.
122
Но если совершенно несомнѣнно, что констатированіе закон-
ныхъ признаковъ преступленія вполнѣ предоставлено присяжнымъ,
то, съ другой стороны, на основаніи § 140 нельзя сказать того-же
объ обсужденіи и возстановленіи спеціальныхъ конкретныхъ обсто-
ятельствъ даннаго дѣла. Мы уже говорили выше, что подсудимый
не долженъ быть обвиненъ въ совершеніи какого-нибудь убійства,
воровства, оскорбленія величества и т. д,, но должно быть доказано,
что онъ совершилъ извѣстное спеціальное убійство, данное, опредѣ-
ленное воровство или оскорбленіе величества, а для констатированія
подобнаго спеціальнаго состава недостаточно показанія времени и
мѣста совершенія, какъ этого требуетъ брауншвейгскій законъ. Та-
кимъ образомъ, спеціальный характеръ дѣла, его тождество будутъ
доказаны слишкомъ недостаточно. Очень часто также необходимо
обозначить въ вопросахъ объектъ, надъ которымъ совершено пре-
ступленіе, а иногда даже указать и на самый способъ совершенія
дѣла. Присяжные въ своемъ рѣшеніи должны строго придерживаться
конкретныхъ обстоятельствъ, указанныхъ въ обвиненіи, за исклю-
ченіемъ развѣ только нѣкоторыхъ, совершенно не важныхъ подроб-
ностей; а потому напр. при обвиненіи въ оскорбленіи величества не-
достаточно возстановить только то, что подсудимый на такомъ-то
мѣстѣ и въ такое-то время, посредствомъ изустныхъ заявленій, на-
рушилъ надлежащее уваженіе къ верховной власти, но, напротивъ
того, присяжные должны быть спрошены, совершилъ-ли подсуди-
мый оскорбленіе величества произнесеніемъ такихъ-то, опре-
дѣленныхъ, оскорбительныхъ выраженьи. Если па основанія па-
чалъ принятыхъ въ теоріи или въ законодательствѣ относительно
права измѣненія обвинительнаго акта, и въ данномъ случаѣ воз-
можно распространеніе обвиненія и допущеніе въ вопросы иныхъ,
кромѣ указанныхъ въ немъ способовъ, совершенія, то объ этомъ
должны быть предложены особые дополнительные вопросы. Но ни
въ какомъ случаѣ не можетъ быть допущена въ вопросахъ замѣна
опредѣленныхъ пунктовъ обвиненія, какими-либо неопредѣленными,
а между тѣмъ это можетъ случаться весьма часто, если въ вопросахъ
предлагаемыхъ присяжнымъ будутъ помѣщены исключительно закон-
ные признаки преступленія.
Эта потребность—придерживаться Фактическихъ основаній обви-
ненія—высказалась довольно ясно и въ практикѣ брауншвейгскихъ
судовъ. Они очень часто не ограничивались только приведеніемъ въ
вопросахъ обстоятельствъ времени и мѣста совершенія, но указыва-
ли довольно точно весь конкретный составъ преступленія. Они ру-
ководились при этомъ совершенно справедливою мыслью, что обви-
ненный не можетъ быть осужденъ на основаніи совершенія имъ ка-
123
кого нибудь убійства и что въ основѣ вердикта присяжныхъ должно
быть положено не какое—либо произвольно-выбранное конкретное
содержаніе, которое кажется имъ вполнѣ обнаруженнымъ и доказан-
нымъ въ судебныхъ преніяхъ, а напротивъ того, спеціальное дѣяніе,
опредѣленнымъ образомъ охарактеризованное, если не во всѣхъ
подробностяхъ, то по крайней мѣрѣ въ главныхъ его чертахъ; толь-
ко это дѣяніе и должны имѣть въ виду присяжные при постановленіи
своего рѣшенія. Практика имѣла полное право понимать законъ такимъ
образомъ: невозможно предположить, чтобы онъ хотѣлъ допустить въ
вопросы, кромѣ законныхъ признаковъ, только время и мѣсто совер-
шенія; скорѣе нужно думать, онъ имѣлъ въ виду, что оба эти обстоя-
тельства всегда должныбытьозначены въ вопросахъ, а прочія—въ слу-
чаѣ надобности. Ограниченіе обвиненія вопросами недопустимо толь-
ко въ тѣхъ случаяхъ, когда въ послѣднихъ содержатся иные признаки
(или ихъ болѣе), чѣмъ въ самомъ обвиненіи. Пока практика не пере-
ступила этихъ границъ, она не можетъ заслужить порицанія за то, что
употребляетъ въ вопросахъ нѣкоторыя спеціальныя подробности дѣла.
Такъ напр. Кревель (61) требуетъ, «чтобы при воровствѣ не спрашивать
присяжныхъ объ отдѣльныхъ похищенныхъ вещахъ; при оскорбленіи
величества—объ отдѣльныхъ оскорбительныхъ выраженіяхъ; по спра-
шивать вообще: унесъ-ли обвиненный какія-либо вещи; сказалъ-ли онъ
вообще какія нибудь слова, которыми была оскорблена верховная
власть». Хотя, тѣмъ не менѣе, Кревель и признаетъ необходимымъ ог-
раничить присяжныхъ областью конкретныхъ обстоятельствъ, но онъ
думаетъ, что это должно быть сдѣлано при помощи обвинительнаго ак-
та. Этотъ актъ долженъ быть переданъ присяжнымъ и ихъ задача бу-
детъ собственно уже состоять въ томъ, чтобы постановить рѣшеніе о
примѣнимости къ указаннымъ тамъ Фактическимъобстоятельствамъ, со-
отвѣтствующихъ имъ законныхъ признаковъ, также спеціально указан-
ныхъ въ вопросахъ или въ непримѣнимости ихъ; но если вообще нуж-
но цредлагать присяжнымъ какіе-либо вопросы, то въ такомъ случаѣ
необходимо, чтобы въ нихъ было указано все то, о чемъ должны при-
сяжные постановить рѣшеніе.
Въ Брауншвейгѣ принятіе въ вопросы подобныхъ Фактическихъ
обстоятельствъ дѣла тѣмъ болѣе необходимо, что законъ воспрещаетъ
присяжнымъ брать съ собою въ совѣщательную камеру какіе бы то
ни было письменные документы за исключеніемъ вопросовъ, ко-
торые непремѣнно должны быть изложены письменно. Поэтому мы,
(66) Архивъ угол. права 1834 стр. 436 и сл.
Приіък. /К. М. Ю. Т. ХХѴП, Ч. И.
9
124
съ своей стороны, одобряемъ вопросы, которые Кревель находитъ за-
служивающими порицанія. Опъ именно приводитъ въ примѣръ та-
кого рода вопросъ: «виновна ли подсудимая въ томъ, что она, родивъ
въ промежутокъ съ вечера 17-го и до утра 18-го октября 1851 го-
да, живое, незаконное дитя, причинила своему новорожденному ди-
тяти смерть, потому что не оказала ему никакой необходимой съ ея
стороны материнской заботливости и оставила его, тотчасъ послѣ ро-
довъ, лежать на глиняномъ полу ея истопленной комнаты, нагаго и
лишенною всякой покрышки и что, такимъ образомъ, эта смерть,
происшедшая въ теченіи первыхъ 24 часовъ послѣ рожденія малют-
ки, была причинена ему ею умышленно». Разумѣется, что мы хотя
одобряемъ это постановленіе, но только предполагая, что всѣ эти част-
ные Факты были уже указаны въ обвиненіи; мы уже раньше вы-
сказались противъ самовольнаго ограниченія обвиненія судомъ. Разу-
мѣется, въ разсматриваемомъ нами случаѣ самое обвиненіе могло быть
составлено въ общихъ выраженіяхъ, т. е. можно говорить просто объ
убійствѣ новорожденнаго, незаконнаго дитяти, а относительно бли-
жайшихъ обстоятельствъ дѣла ограничиться только показаніемъ вре-
мени и мѣста совершенія; .въ такомъ случаѣ и вопросы, предлагае-
мые присяжнымъ, должны быть составлены совершенно въ общей
Формѣ. Напротивъ того, при другихъ преступленіяхъ болѣе точное
опредѣленіе обстоятельствъ совершенія дѣла непремѣнно дѣлается уже
въ самомъ обвинительномъ актѣ, так. напр. въ случаяхъ воровства
долженъ быть показанъ самый объектъ его и притомъ болѣе или ме-
нѣе опредѣленнымъ образомъ.
Абстрактная Форма вопросовъ съ показаніемъ только времени и
мѣста совершенія приводитъ часто къ такимъ очевиднымъ несправед-
ливостямъ, что можно вполнѣ подозрѣвать, что желаніе закона было
совершенно иное и что, предоставляя присяжнымъ рѣшеніе о закон-
ной характеристикѣ дѣянія, онъ только изъ недосмотра, такъ ска-
зать, ограничилъ приведеніе спеціальныхъ подробностей даннаго дѣла
только двумя обстоятельствами.
Это подозрѣніе еше болѣе усилится, если мы ближе разсмот-
римъ заключительныя постановленія статьи 140. Она дозволяетъ (так-
же какъ и тюрипгенскій законъ) употребленіе спеціальнаго вердикта
и говоритъ слѣдующее: «если присяжные не могутъ дать единоглас-
наго рѣшенія по этому вопросу, то они имѣютъ право предложить
суду раздѣлить составъ разсматриваемаго въ этомъ случаѣ преступ-
ленія, на его составныя части и постановить спеціальные пригово-
ры относительно цѣлаго ряда такимъ образомъ Сформированныхъ от-
дѣльныхъ вопросовъ».
Объясненіе этого мѣста представляетъ не мало затрудненій. Если
125
мы предположимъ, что при составленіи этого параграфа, законодатель
думалъ только о законныхъ признакахъ преступленія, то и подъ со-
ставными частями, о которыхъ говоритъ конецъ этой статьи и на
которыя можетъ быть раздробленъ главный вопросъ, могутъ быть под-
разумѣваемы только эти законные признаки. Но въ такомъ случаѣ,
мы пе можемъ понять, какого рода облегченіе можетъ доставить при-
сяжнымъ подобное раздробленіе главнаго вопроса. Въ самомъ дѣлѣ,
затрудненія, если они есть, не могутъ уменьшаться отъ того, что
вмѣсто одного вопроса о цѣломъ рядѣ отдѣльныхъ признаковъ, бу-
детъ предложенъ рядъ вопросовъ, изъ которыхъ каждый будетъ от-
носиться только къ одному какому нибудь признаку. Очевидно, что
нужно отыскать другое значеніе этого закона. Нѣкоторые прини-
маютъ (в2), будто эти слова означаютъ, что присяжные могутъ потре-
бовать отъ суда разложенія даннаго случая на отдѣльные образую-
щіе его Факты и поставленія отдѣльныхъ вопросовъ о каждомъ Фак-
тическомъ обстоятельствѣ дѣла. Тогда, слѣдовательно, въ нѣкоторыхъ
исключительныхъ случаяхъ они могутъ отклонить отъ себя рѣшеніе о
законной характеристикѣ Фактовъ и ограничиться тѣмъ, что обыкно-
венно понимаютъ подъ спеціальнымъ вердиктомъ, т. е. констатиро-
ваніемъ простыхъ Фактовъ; но мы должны прибавить, что съ одной
стороны подобное предположеніе слишкомъ произвольно, потому что
мы должны понимать выраженіе: «составъ разсматриваемаго преступле-
нія» совершенно иначе, чѣмъ непосредственно стоящее предъ нимъ «пре-
ступленіе со всѣми его законными признаками». Съ другой стороны, тол-
кованіе подобнаго рода предполагаетъ со стороны законодателя силь-
ное заблужденіе, что вообще возможно найдти подобные Факты во
всякомъ данномъ случаѣ; наконецъ, если бы и возможно было по-
черпнуть подобнымъ образомъ Фактическій матеріалъ изъ судебныхъ
преній, то и тогда пришлось бы предположить, что законодатель
имѣлъ весьма невѣроятное намѣреніе, т. е. что онъ хотѣлъ уполно-
мочить судъ въ тѣхъ случаяхъ, когда обвиненіе указываетъ на ка-
кой либо признакъ состава даннаго преступленія не въ его отдѣль-
ной индивидуальной Формѣ, а прямо посредствомъ употребленія закон-
наго термина, какъ бы предрѣшать часть Фактическаго вопроса и вмѣ-
сто того, чтобы предоставить присяжнымъ самимъ подъискать Факты,
соотвѣтствующіе этому законному признаку, ограничить ихъ рѣшеніе
какою нибудь одною изъ представляющихся здѣсь возможностей.
Планкъ (сз) порицаетъ толкованіе подобнаго рода потому, что на
(62) Дегѳнеръ, комментарій къ § 140.—Устройство судебной части въ Бра-
уншвейгѣ по законамъ 1849—1850, ч. и стр. 84. Планкъ, в. с., стр. 399.
(63) В. с. стр. 399.
9 *
126
основаніи его отнимаютъ у присяжныхъ право подведенія Факта подъ
законные признаки и совершенно справедливо прибавляетъ, что по-
добнаго рода отклоненіе отъ обыкновенныхъ обязанностей присяж-
ныхъ должно быть вполнѣ ясно и опредѣленію выражено въ законѣ.
Но мы не можемъ согласиться съ пимъ, что подобнаго рода само-
ограниченіе присяжныхъ областью конкретныхъ Фактовъ вещь не мы-
слимая и, слѣдовательно, не можетъ быть указана въ законѣ; на-
противъ того, мы знаемъ, что англійскій спеціальный вердиктъ, по
крайней мѣрѣ отчасти, содержитъ подобнаго рода ограниченіе вѣдѣ-
нія присяжныхъ возстановленіемъ чисто Фактическихъ обстоятельствъ.
Правда, что Планкъ неправильно понимаетъ это англійское учреж-
деніе, ибо онъ думаетъ, что подобный вердиктъ содержитъ въ
себѣ констатированіе отдѣльныхъ законныхъ признаковъ преступле-
нія, и что судьѣ предоставляется тогда только возсоединеніе этихъ
признаковъ подъ одно общее понятіе.
Мы указали выше тѣ причины, по которымъ нельзя согласить-
ся съ только что изложеннымъ толкованіемъ этихъ заключительныхъ
постановленій брауншвейгскаго закона, по эти причины протпворѣ
чатъ также и взгляду самаго Планка па эту статью. Онъ думаетъ
что этимъ отдѣломъ параграфа 140 предоставляется присяжнымъ въ
исключительныхъ случаяхъ то, что составляетъ, по его мнѣнію, пра-
вило при постановкѣ вопросовъ по остальнымъ нѣмецкимъ законода-
тельствамъ (за исключеніемъ Куръ-Гессепа); т, е. что судъ долженъ
противопоставить законнымъ признакамъ состава извѣстнаго преступ-
ленія (по собственному выбору, изъ результатовъ доказательствъ)
отдѣльные Факты даннаго случая, которые вполнѣ бы соотвѣтствова-
ли первымъ и, такимъ образомъ, въ отдѣльности возстановить со-
ставныя части даннаго преступленія». (64) Такой выборъ изъ Фак-
товъ разсматриваемаго случая, такое противопоставленіе судомъ «Фак-
товъ кажущихся наиболѣе важными», до такой степени протпворѣ-
читъ сущности обвиненія и способамъ разрѣшенія его въ процесѣ,
что никакимъ образомъ нельзя приписать законодателю такого намѣ-
ренія, тѣмъ болѣе, что никакія слова закона не даютъ права его
предполагать.
Но какъ же нужно понимать это мѣсто закона? Отвѣтъ на это
получится легко, если мы только предположимъ, что законодатель
въ общихъ своихъ правилахъ касательно постановки вопросовъ, го-
воря о законныхъ признакахъ, подразумѣваетъ, тѣмъ не ме-
(64) В. с. стр. 399—401.
127
нѣе, не только ихъ, но вообще все содержаніе обвиненія, т. е. кро-
мѣ законныхъ признаковъ и конкретныя обстоятельства указанныя
въ обвиненіи. Но допустивъ это, нельзя принять, что законъ имѣетъ
въ виду замѣну въ вопросѣ всего понятія преступленія его отдѣль-
ными законными признаками въ извѣстныхъ, исключительныхъ слу-
чаяхъ; точно также нельзя допустить тогда и простое принятіе въ
вопросы конкретныхъ Фактовъ, равно какъ и произвольное сопостав-
леніе судомь, выбранныхъ имъ же конкретныхъ Фактовъ съ отдѣль-
ными законными признаками, но, напротивъ того, постановленіе от-
дѣльныхъ вопросовъ по отдѣльнымъ частямъ преступленія, составля-
ющаго предметъ обвиненія. Облегченіе для присяжныхъ заключает-
ся въ томъ, что при этомъ отдѣльные законные признаки преступ-
ленія и спеціальные Факты, приведенные въ обвиненіи, точнѣе про-
тивополагаются другъ другу и черезъ это обзоръ ихъ дѣлается бо-
лѣе или менѣе облегченнымъ. Если присяжнымъ, согласно съ нхъ
желаніемъ, вмѣсто вопроса о томъ: «виновенъ ли такой то Михель-
сонъ въ томъ, что онъ бросилъ нѣкоего Мюллера на землю, съ намѣрені-
емъ его ограбить, осмотрѣлъ его карманы и затѣмъ, найдя у него
пеболѣе десяти копѣекъ, освободилъ егои самъ удалился:—виновенъ-ли
онъ, слѣдовательно, въ совершеніи такихъ дѣяній, которыя заклю-
чаютъ въ себѣ начало исполненія преступленія грабежа, не выпол-
неннаго только чисто отъ внѣшнихъ, случайныхъ причинъ;»—-пред-
лагаетъ нѣсколько вопросовъ такого рода :1) заключается ли въ томъ
Фактѣ, что обвиненный бросилъ Мюллера на землю съ намѣреніемъ
его ограбить, и обыскалъ его карманы, начало исполненія преступ-
ленія грабежа? и 2) былъ-ли онъ удержанъ отъ окончанія дѣла
только вслѣдствіе того обстоятельства, что онъ нашелъ въ его кар-
манѣ не болѣе десяти копѣекъ или онъ остановился въ исполненіи
его вслѣдствіе своего собственнаго хотѣнія?—то очевидно что глав-
ные пункты, на которые нужно обратить вниманіе, выступятъ го-
раздо рельефнѣе въ послѣднемъ случаѣ. Присяжные могутъ тогда го-
раздо скорѣе подвергнуть особенному обсужденію второй вопросъ,
какъ наиболѣе трудный. Преимущество подобнаго раздробленія мо-
жетъ быть гораздо замѣтнѣе въ особенно—сложныхъ вопросахъ.
Этотъ только что размотрѣнный нами спеціальный вердиктъ
брауншвейгскаго права отличается отъ своего англійскаго образца
тѣмъ, что въ Англіи присяжные отклоняютъ отъ себя разрѣшеніе
одного или нѣсколькихъ правовыхъ вопросовъ, (смотря по тому бо-
лѣе или менѣе содержитъ въ себѣ іпйісітеиі чисто Фактическихъ об-
стоятельствъ), а въ Брауншвейгѣ, напротивъ того, присяжные во
всякомъ случаѣ должны постановить рѣшеніе объ отдѣльныхъ закон-
128
ныхъ признакахъ преступленія; (в5) а отъ тюрипгеыскаго еще тѣмъ,
что послѣдній предполагаетъ раздѣленіе вопросовъ на такіе, которые
содержатъ въ себѣ чистые Факты и такіе, въ которыхъ требуется под-
веденія Фактовъ подъ законный составъ преступленія, а брауншвейг-
скій законъ требуетъ постановки вопросовъ относительно каждаго
изъ отдѣльныхъ признаковъ обвиненія и, слѣдовательно, устанавли-
ваетъ рядъ вопросовъ, изъ которыхч> каждый содержитъ уже самъ
по себѣ подобное противопоставленіе Факта съ правомъ.
Н. Ольденбургъ.
Въ Ольденбургѣ, также какъ въ Баваріи, Тюрингіи и Браунш-
вейгѣ, уже изъ самыхъ словъ закона можно ясно видѣть, что при-
сяжнымъ предоставлено подведеніе конкретнаго Факта подъ законныя
опредѣленія. Ст. 324 устава уголовнаго судопроизводства отъ 2 нояб-
ря 1857, которымъ снова введено въ Ольденбургѣ устное и гласное
судопроизводство съ присяжными, содержитъ въ себѣ о постановкѣ
вопросовъ слѣдующее:
«Главный вопросъ долженъ быть направленъ къ тому, мож-
но-ли признать подсудимаго виновнымъ вь томъ преступленіи,
которое составляетъ предметъ обвиненія? При этомъ, въ вопросѣ
должны находиться всѣ признаки преступленія подъ опасеніемъ
уничтоженія приговора. Тѣ изъ нихъ, которые содержать въ себѣ
какія либо правовыя понятія, должны быть, по возможности, сопо-
ставлены съ соотвѣтствующими имь Фактическими обстоятельствами.»
Содержаніе этого параграфа было заимствовано кажется по
немногу изъ разныхъ разсмотрѣнныхъ нами выше законодательствъ:
отчасти изъ баварскаго (первое положеніе), отчасти изъ браун-
швейгскаго [второе положеніе) и отчасти изъ ганноверскаго (третье);
но въ этомъ законѣ, также какъ и въ брауншвейгскомъ, хотя
и ясно обозначены компетентность присяжныхъ относительно закон-
ныхъ признаковъ дѣла, но, къ сожалѣнію, съ другой стороны нѣтъ
никакаго точнаго постановленія относительно употребленія въ вопро-
сахъ конкретныхъ обстоятельствъ указанныхъ въ обвиненіи. Въ оль
депбургскомъ законѣ даже ничего не говориться объ обстоятельствахъ
времени и мѣста. Причина этого и здѣсь была таже, что и въ Бра-
уншвейгѣ: она заключалась вь особенномъ стремленіи заявить
о правѣ присяжныхъ обсуждать и констатировать законные приз-
наки преступленія, поэтому и здѣсь подъ словами; «преступленіе,
(65) Планкъ не можетъ признать подобнаго различія, вслѣдствіе своего осо-
беннаго пониманія англійскаго спеціальнаго вердикта.
129
которое составляетъ предметъ объвиненія»,—нужно понимать не его
абстрактный законный составъ, а дѣяніе совершенное подсуди-
мымъ и болѣе или менѣе спеціально указанное въ обвиненіи,
равно какъ и его законную характеристику.
Первое положеніе статьи 324 легко бы могло повести, какъ и въ
Баваріи, къ такому толкованію, что подъ нимъ нужно понимать про-
тивоположеніе общаго обозначенія преступленія (грабежъ) и по про-
изволу выбрапныхЧі судомъ Фактическихъ обстоятельствъ, другими сло-
вами—ограниченіе присяжныхъ только-констатированіемъ послѣднихъ,
но такое толкованіе опровергается второю частью статьи. Точно такъ
же нельзя допустить, чтобы и третья часть статьи, хотя и составлен-
ная по ганноверскому образцу, могла привести къ тѣмъ же результа-
тамъ, къ какимъ пришла тамъ практика, злоупотребляя этими сло-
вами закона; т. е. къ ограниченію присяжныхъ констатированіемъ
чисто конкретныхъ Фактовъ и изъятіемъ изгь ихъ вѣдѣнія обсужде-
нія того или другаго законнаго признака преступленія въ извѣст-
ныхъ случаяхъ, выборъ которыхъ совершенно зависитъ отъ произво-
ла судьи. Правда, мы видѣли напр. что прусская практика тол-
куетъ постановленіе закопа о замѣнѣ правовыхъ понятій, которые
не имѣютъ общеизвѣстности или смыслъ которыхъ въ данномъ
случаѣ споренъ, такими равпозначущими выраженіями, для пони-
манія которыхъ не требуются юридическія познанія, какъ будто здѣсь
идетъ не о болѣе популярномъ описаніи подобныхъ правовыхъ поня-
тій, но о замѣнѣ ихъ конкретными Фактами даннаго дѣла. Но ни
это толкованіе имѣлъ въ виду ольденбургскій законъ; это мож-
но видѣть не только изъ буквальнаго смысла закона, если
мы непсказимъ его преднамѣренно, но и изъ общаго положенія, ко-
торое закопъ придаетъ присяжнымъ. Ольденбургскій закопъ, идя даль-
ше по вопросу о компетентности присяжныхъ нежели какой бы то ни бы-
ло другой нѣмецкій уставъ, уполномочиваетъ присяжныхъ, въ томъ
случаѣ когда они находятъ, что подсудимый виноватъ хотя и не въ
томъ преступленіи о которомъ говоритъ обвиненіе, но въ другомъ,
(преступленіи или проступкѣ) подразумѣваемомъ въ первомъ,—пос-
тановить осуждающее рѣшеніе, по поводу этого послѣдняго преступле-
нія, хотя о немъ и не было предложено никакаго вопроса (66). Но
очевидно, что закопъ, дающій присяжнымъ даже такого рода право,
не можетъ желать произвольнаго изъятія у нихъ судомъ обсужденія
тѣхъ или другихъ отдѣльныхъ законныхъ признаковъ, напротивъ того,
мы должны допустить, что присяжнымъ вполнѣ предоставлено рѣшеніе
(66) См. Миттѳрмаиеръ, Газета суда присяжныхъ, ч ѵ, стр 273
130
о законномъ составѣ преступленія (предполагая пособіе присяжнымъ
со стороны судьи, посредствомъ наставленія его 6 вопросахъ права
(в7)), и по этому подъ выраженіемъ «замѣна правовыхъ понятій со-
отвѣтственными Фактическими отношеніями»,—нужно понимать только
объясненіе этихъ понятій, а не совершенное изъятіе ихъизъ вопросовъ.
I. Гессенв-Дармштадтв.
Законъ о введеніи устнаго и гласнаго уголовнаго судопроизвод-
ства съ присяжными въ провинціяхъ Щтаркенбургъ и Оберъ-Гессенъ,
отъ 28 октября 1848 года, постановлялъ въ §§ 164 и 165 слѣ-
дующее:
«Въ вопросахъ, предлагаемыхъ президентомъ суда, должны быть
выставлены, подъ угрозою недѣйствительности приговора, всѣ су-
щественныя Фактическія обстоятельства и признаки указанные въ
обвинительномъ актѣ, по, съ другой стороны, эти же признакидолж-
ны составлять границу вопросовъ, за исключеніемъ случаевъ, ука-
занныхъ въ статьяхъ 165—169». 65)
Тіо этому президентъ ставитъ прежде всего вопросъ: «виновенъ-
ли подсудимый въ совершеніи такого-то и такого-то дѣянія.»
Очевидно, что и здѣсь выраженіе «всѣ существенные признаки
и обстоятельства» не относится къ чисто конкретнымъ обстоятель-
ствамъ дѣла; это можно видѣть уже изъ того, что рѣчь идетъ о
Фактическихъ признакахъ, почерпнутыхъ изъ обвинительнаго акта.
Но изъ этого акта нельзя почерпнуть ни исключительно конкрет-
ныхъ обстоятельствъ, ни однихъ законныхъ признаковъ. Такимъ об-
разомъ, несомнѣнно, что и по этому закону вопросы предлагаемые
присяжнымъ не могутъ быть исключительно Фактическими, равно какъ
и наоборотъ, они не могутъ имѣть въ виду только законные при-
знаки. Остается поэтому нерѣшеннымъ, имѣютъ ли присяжные пра- 67
(67) Ст 320: Президентъ объясняетъ присяжнымъ, на сколько этого требу-
ютъ обстоятельства дѣла, всѣ признаки требуемые закономъ для состава то-
го преступленія, на которое указываетъ обвиненіе, равно какъ и правовое
значеніе всѣхъ законныхъ выраженій. Онъ обращаетъ ихъ вниманіе на то,
что они должны разсмотрѣть, доказано ли дѣяніе о которомъ говоритъ об-
виненіе, со всѣми его законными признаками; можетъ ли быть подсудимый
признанъ главнымъ виновникомъ или участникомъ въ разсматриваемомъ дѣ-
яніи (смотря по тому, что имѣетъ въ виду обвиненіе); было ли состояніе
его воли именно таково, какъ предполагаетъ это обвиненіе; наконецъ, вооб-
ще можетъ ли онъ быть признанъ виновнымъ въ преступленіи, взведенномъ
на него обвиненіемъ.
68) О дополнительныхъ и условныхъ вопросахъ.
131
во при постановленіи своего вердикта обратить вниманіе на то, под-
ходятъ ли Фактическія обстоятельства, указанныя въ обвиненіи, подъ
соотвѣтствующіе имъ законные признаки. Если обвиненіе говоритъ,
что напр. нѣкто Беккеръ произвелъ въ извѣстномъ, спеціально-обо-
значенномъ документѣ, какое-либо тоже спеціально опредѣленное из-
мѣненіе и затѣмъ, сдѣлалъ изъ этого документа употребленіе съ
цѣлью обмана, то очевидно, что присяжные имѣютъ право постано-
вить рѣшеніе объ одномъ изъ законныхъ признаковъ преступленія—
поддѣлки документовъ, а именно, объ «употребленіи его съ цѣлью
обмана»; но нельзя также положительно утверждать, что имъ же пре-
доставлено право рѣшать, что бумага, въ которой онъ сдѣлалъ под-
дѣлку, есть дѣйствительный документъ, въ законномъ смыслѣ; или
что измѣненіе, которое онъ произвелъ въ немъ, есть дѣйствительная
поддѣлка. Разрѣшеніе этого вопроса зависитъ отъ того, предоставле-
но-ли присяжнымъ, по принципу, рѣшеніе о всемъ законномъ сос-
ставѣ преступленія или нѣтъ. Во всякомъ случаѣ этого нельзя вы-
вести съ полною опредѣленностью изъ самыхъ словъ закона. Но ка-
жется, что особенное указаніе существенныхъ признаковъ, рядомъ
съ простыми обстоятельствами, равно какъ и ссылка на актъ объ
отдачѣ подъ уголовный судъ, въ которомъ 69) должны содержаться
всѣ существенные Фактическіе признаки преступленія, составля-
ющаго предметъ обвиненія, которые могутъ быть только выведе-
ны изъ актовъ, даетъ нѣкоторыя указанія для разрѣшенія этого во-
проса въ положительномъ смыслѣ. Далѣе объ этомъ можно пред-
полагать изъ дальнѣйшихъ постановленій ст. 165, которая говоритъ:
«Если во время преній было указано на какое нибудь нрав-
ственное состояніе виновнаго или на какой нибудь Фактъ, который,
предполагая его достовѣрность, исключаетъ вполнѣ наказуемость дѣя-
нія (угол. кодексъ ст. 37, 39, 40, 45, 46—49, 50), то въ такомъ
случаѣ президентъ долженъ поставить вопросъ и объ этомъ. Но тог-
да первый вопросъ долженъ имѣть такую Форму: изобличенъ-ли об-
виненный въ совершеніи такого-то и такого-то дѣянія?»
Очевидно, что рѣшеніе присяжныхъ о виновности должно во
всякомъ случаѣ имѣть тотъ смыслъ, что въ данномъ дѣлѣ нѣтъ ни-
какихъ обстоятельствъ, уничтожающихъ виновность и что по этому
присяжные имѣютъ право и обязанность подвергнуть своему разсмо-
трѣнію весь общій составъ преступленія. Если же присяжные не ис-
ключены отъ рѣшенія многихъ и часто не особенно легко-разрѣши-
мыхъ законныхъ признаковъ снеціальнаго состава преступленія, если
69) По статьѣ 86.
132
затѣмъ они имѣютъ право постановить рѣшеніе о существованіи
или несуществованіи причинъ исключающихъ вину, то очевидно, что
мы имѣемъ достаточно основаній толковать гессенъ-дармштадтскій
законъ также какъ и другіе нѣмецкіе законы, тѣмъ болѣе, что бук-
вальный смыслъ его не противорѣчивъ подобному толкованію;
слѣдовательно, мы можемъ сказать, что онъ желалъ передать въ ру-
ки присяжныхъ рѣшеніе о законной характеристики дѣла (объ от-
дѣльныхъ признакахъ законнаго состава). Къ этимъ спеціальнымъ ос-
нованіямъ присоединяется еще одно общее замѣчаніе, сдѣланное План-
комъ 70) о томъ, что при введеніи суда присяжныхъ въ Германіи
вовсе не имѣли въ виду сдѣлать присяжныхъ простыми пробными
камнями доказательствъ, приведенныхъ въ судѣ, а что, напротивъ
того, имчі хотѣли предоставить рѣшеніе о томъ, можно-ли признать
преступленіемъ дѣяніе совершенное обвиненнымъ; очевидно, что
эти соображенія еще болѣе оправдываютъ наше толкованіе.
Разумѣется, при этомъ совершенно необходимо постановленіе
закона о наставленіи присяжныхъ президентомъ относительно наиболѣе
трудныхъ юридическихъ вопросовъ; къ сожалѣнію подобнаго постанов-
ленія совершенно нѣтъ въ разсматриваемомъ нами гессенъ-дарм-
штадтскомъ законѣ. 71) *
К. Франкфуртъ на Майнѣ.
Законъ отъ 16 сентября 1856 г., объ устройствѣ уголовнаго
судопроизводства, постановлялъ въ ст. 232 и 233 слѣдующее:
«Обыкновенно главный вопросъ начинается словами: виновенъ
ли подсудимый? и затѣмъ въ немъ повторяются слово въ слово за-
ключительныя постановленія обвинительнаго акта».
«Въ нѣкоторыхъ случаяхъ начало вопроса можетъ быть измѣ-
нено 72), точно также президентъ въ силу своей власти или по же-
ланію присяжныхъ, можетъ не соединять въ одномъ вопросѣ всѣ
Факты, которые должны быть возстановлены въ ихъ рѣшеніи, но
сдѣлать каждый изъ нихъ предметомъ отдѣльнаго вопроса.»
Вслѣдствіе ссылки на обвинительный актъ, мы должны преж-
де всего предположить, что по закону всѣ тѣ законные признаки, ко-
70) В. с. стр. 404; сравни также сгр. 400, прим. 4.
71) См. ст. 163.
* Въ 1860 г. составленъ былъ въ Гессенъ-Дармштадтѣ новый проектъ уго-
ловнаго судопроизводства; не имѣя подъ руками его текста, мы не можемъ
сообщить читателямъ и постановленія его о разсматриваемомъ нами пред-
метѣ.
72) См. гессенъ-дармштадтскій законъ, ст. 165.
133
торые приведены въ этомъ актѣ не въ чисто Фактической, но въ об-
ще законной Формѣ, должны быть предложены и присяжнымъ въ той
же Формѣ. Но такъ какь Франкфуртскій законъ въ своемъ постанов-
леніи о Формѣ обвинительнаго акта говоритъ весьма ясно: (въст. 169).
«что въ заключеніи обвинительнаго акта, сообразно съ рѣше-
ніемъ палаты объ отдачѣ подъ уголовный судъ, должны быть по-
именованы время, мѣсто, равно какъ и другія существенныя,
Фактическія обстоятельства дѣла, ею законные признаки и
указаніе на законы, имѣющіе примѣненіе въ данномъ случаѣ»,—
то мы не можемъ даже и сомнѣваться въ томъ, что присяж-
нымъ предоставлено рѣшеніе и о конкретныхъ обстоятельствахъ дѣ-
ла и объ ихъ подведеніи подъ соотвѣтствующіе признаки законнаго
состава. Затѣмъ, во избѣжаніе совершенно произвольнаго толкова-
нія законныхъ признаковъ присяжными, и въ видахъ согласованія
ихъ съ основными начала права и закона, Франкфуртскій законъ со-
держитъ въ ст. 229 слѣдующее постановленіе: «президентъ въ своемъ
заключительномъ словѣ долженъ представить присяжнымъ не только
обозрѣніе доказательствъ разсмотрѣнныхъ на судѣ, по и объяснить имъ
наиболѣе важныя правовыя понятія, вообще руководитьими при раз-
смотрѣніи даннаго дѣла 73). Мы уже выше указали, что это поста-
новленіе само по себѣ не имѣетъ никакого рѣшительнаго значенія
по отношенію къ разсматриваемому нами вопросу, т. е. къ праву
присяжныхъ постановлять рѣшеніе о законныхъ признакахъ престу-
пленія, потому что и подъ такъ называемыми конкретными Факта-
ми часто могутъ заключаться такіе, констатированіе которыхъ пред-
полагаетъ нѣкоторыя правовыя познанія, но, тѣмъ не менѣе, это по-
становленіе служитъ подкрѣпленіемъ нашего толкованія закона, по-
тому что при подобномъ толкованіи это предписаніе является еще
болѣе необходимымъ и существеннымъ. Мы не можемъ затѣмъ ос-
тавить безъ вниманія, что въ инструкціи присяжнымъ (которая
заимствована Франкфуртскимъ закопомъ (ст. 245), подобно большин-
ству другихъ нѣмецкихъ уставовъ уголовнаго судопроизводства, изъ
Франціи), прибитой въ ихъ совѣщательной камерѣ, предписаніе о томъ,
что они не должны въ своемъ рѣшеніи имѣть въ виду уголовный
законъ, совершенно правильно замѣнено во Франкфуртѣ другимъ, уже
не представляющимъ столько поводовъ къ недоразумѣніямъ, а имен-
но: «присяжные не имѣютъ права постановлять рѣшеніе о цѣлесо-
образности уголовнаго закона, который долженъ быть примѣненъ къ
73) И не выражая своего мнѣнія о чемъ бы то не было, что относится къ
предметамъ вѣдомства присяжныхъ.
ш
данному случаю; тяжесть наказанія, которымъ законъ угрожаетъ ви-
новнымъ, не должно имѣть никакого вліянія на ихъ рѣшеніе.»
Если мы къ этимъ законодательствамъ присоединимъ еще
Ь. Нассау,
въ которомъ законъ отъ 14 апрѣля 1849 буквально воспроиз-
велъ постановленія гессенъ-дармштадтскаго закона 28 октября 1848,
потомъ,
У1. Аніалътъ-Бернбургъ,
принявшій въ законѣ отъ 16 марта 1850 года постановленія
прусскаго устава 3 января 1849 года, и
ДГ. Вальдек»,
въ § 110 закона 14 іюня 1850 г. повторившій правила бра-
уншвейгскаго, съ опущеніемъ только его постановленій относительно
спеціальнаго вердикта, то намъ останется разобрать изъ всѣхъ нѣ-
мецкихъ государствъ, у которыхъ введенъ судъ присяжныхъ, * толь-
ко одно законодательство, а именно:
О. Нурв-Гессепъ,
Мы съ умысломъ поставили послѣднимъ куръ-гессенское зако-
нодательство, потому что, по нашему мнѣнію, оно составляетъ един-
ственное исключеніе изъ всѣхъ нѣмецкихъ государствъ; его пред-
писанія о постановкѣ вопросовъ присяжнымъ никакъ не могутъ быть
поняты въ томъ смыслѣ, что законъ предоставляетъ имъ рѣшеніе о
законномъ составѣ преступленія; напротивъ того, въ немъ ясно вид-
но стремленіе ограничить кругъ вѣдомства присяжныхъ областью кон-
кретныхъ фактовъ, относящихся къ разсматриваемому дѣянію.
Законъ объ устройствѣ новаго уголовнаго судопроизводства отъ
31 октября 1848 года постановлялъ въ §§ 317 и 318 слѣдующее:
«Послѣ того какъ судъ предложитъ присяжнымъ вопросы, на ко-
торые они должны отвѣчать (въ необходимыхъ случаяхъ даже пос-
лѣ особеннаго совѣщанія суда) и президентъ подпишетъ этотъ спи-
сокъ, онъ (т. е. списокъ) прочитывается въ слухъ. Эти вопросы
должны обнимать все преступное дѣяніе, разсматриваемое въ дан-
номъ случаѣ, со всѣми обстоятельствами уменьшающими или увели-
чивающими вину; они должны имѣть въ виду родъ и степень учас-
тія подсудимаго, равно какъ и всѣ причины, извиняющія его вину.
* См. ниже.
135
Эти вопросы должны имѣть въ виду Факты, а поэтому, если папр.
рѣчь идетъ о чьемъ либо оскорбленіи, то присяжные также должны
рѣшить, заключается ли оскорбленіе въ тѣхъ поступкахъ и выра-
женіяхъ, на которые указываетъ обвиненіе, или нѣтъ, но только то
изъ преступнаго дѣянія совершеннаго обвиненнымъ можетъ быть
предметомъ вопросовъ, о чемъ именно говоритъ обвинительный актъ,
или что было заявлено во время самыхъ судебныхъ преній. Отдѣль-
ныя обстоятельства дѣла, а именно всѣ встрѣчающіеся въ немъ
Факты усиливающіе или облегчающіе вину подсудимаго, должны, по
возможности, быть предметомъ особенныхъ вопросовъ.»
Такимъ образомъ, на основаніи этого постановленія, пред-
метъ вопросовъ должны составлять отдѣльные поступки обвиненнаго,
а не нормы закона, который оскорбленъ этимъ дѣяніемъ. Исключе-
ніе изъ этого можетъ быть только въ случаѣ разсмотрѣнія дѣла объ
оскорбленіи, тогда ничтожество и неважность присяжныхъ, рѣша-
ющихъ только о конкретномъ образѣ дѣйствія обвинешіаго, слиш-
комъ очевидно; къ сожалѣнію, это не бываетъ такъ ясно при дру-
гихъ проступкахъ и преступленіяхъ. Между тѣмъ какъ англійское
право справедливо рѣшило, что процесы объ оскорбленіи не могутъ
ни въ чемъ отличаться отъ другихъ процесовъ, что въ нихъ, так-
же какъ и въ другихъ случаяхъ, присяжнымъ должно быть предоста-
влено рѣшеніе о виновности подсудимаго передъ закономъ, въ Куръ-
Гессенѣ это является какъ бы исключеніемъ, представляетъ въ нѣ-
которомъ родѣ иронію надъ значеніемъ присяжныхъ вообще.
Но спрашивается затѣмъ, имѣетъ ли право судъ, постановля-
ющій вопросы, замѣнить конкретными обстоятельствами, обнаружен-
ными во время судебныхъ преній, и тѣ признаки дѣянія, которые со-
держатся въ обвиненіи въ ихъ общезаконной Формѣ Разумѣется, тѣ
признаки, которые приведены въ обвиненіи въ конкретной Формѣ,
если они только имѣютъ какое нибудь существенное значеніе, долж-
ны быть приняты судомъ и въ вопросы; и мнѣніе Планка ч4) о томъ,
что во всякомъ случаѣ предварительно судъ долженъ рѣшить, ко-
торые изъ Фактовъ, кажущіеся ему наиболѣе достовѣрными, нужно
обозначить въ вопросахъ,—совершенно несправедливо. Если обви-
неніе говоритъ, что обвиненный положилъ па рельсы желѣзной до-
роги камень съ цѣлью причинить поврежденіе слѣдующему за тѣмъ
поѣзду, то судъ долженъ выставить въ вопросѣ именно эту дѣятель-
ность подсудимаго и не можетъ замѣнить ее какимъ-либо другимъ
конкретнымъ содержаніемъ, напр. тѣмъ что обвиненный самовольно
74) В. с. стр. 407.
136
перемѣнилъ знакъ 73 * 75 76 77) (мы не говоримъ здѣсь о томъ, на сколько во-
обще можетъ быть расширено обвиненіе дополнительными вопроса-
ми); но что касается до признаковъ, приведенныхъ въ обвиненіи въ
ихъ обще законной Формѣ, то кажется, что по отношенію къ нимъ
законъ предоставилъ суду право ставить на ихъ мѣсто конкретные
Факты, обнаруженные во время самыхъ судебныхъ преній. Иначе,
главное требованіе закона, что вопросы должны имѣть въ виду кон-
кретные Факты, исполнялось бы очень рѣдко. Но на основаніи это-
го неоспоримо, что суду предоставляется не только примѣненіе пра-
ва, но отчасти и рѣшеніе о вопросахъ Факта, потому что въ этомъ
случаѣ самъ судъ напередъ долженъ рѣшить, что напр. обвиненный
получилъ владѣніе надъ украденною вещью ни тѣмъ или другимъ
способомъ, на который онъ указывалъ въ свое оправданіе, по что
онъ ее похитилъ и что это похищеніе произошло именно такимъ-
то, указаннымъ судомъ, способомъ.
Но въ этомъ случаѣ мы находимъ совершенно справедливымъ
мнѣніе Планка, 7е) который говоритъ: «иногда Фактическій матері-
алъ разсматриваемаго дѣла не представляетъ никакихъ отдѣльныхъ
Фактовъ, которые могли бы быть сравнены' съ законными признака-
ми преступленія, что, напротивъ того, матеріалъ для подобнаго срав-
ненія вырабатывается только при помощи разнаго рода комбинацій
и умозаключеній изъ цѣлаго ряда, такъ сказать, первоначальныхъ
Фактическихъ посылокъ. Въ такомъ случаѣ необходимо добавить въ
вопросахъ къ этимъ посредствующимъ Фактамъ общезаконпыя ихъ
названія, т. е. поступить вопреки намѣренію законодателя и пере-
дать присяжнымъ подведеніе Фактическихъ признаковъ подъ за-
конные».
Обыкновенно, постановка вопросовъ въ Куръ-Гессенѣ дѣлает-
ся посредствомъ цѣлаго трудно-обозримаго ряда отдѣльныхъ вопро-
совъ, изъ которыхъ каждый имѣетъ въ виду какое нибудь чисто
Фактическое отношеніе. Это есть ничто-иное какъ разсказъ о собы-
тіи, предложенный въ Формѣ вопросовъ; примѣровъ для этого мож-
но найти чрезвычайно много, такъ напр. въ одномъ случаѣ вопросы
были предложены въ такомъ родѣ: '’’’)
73) Обвиненіе въ этомъ случаѣ говоритъ не вообще о томъ, чю обвинен-
ный причинилъ поврежденіе желѣзной дороги, отъ котораго произошла опас-
ность для жизни и собственности другихъ лицъ (или иначе, смотря потому,
въ какой Формѣ говорить объ этомъ преступленіи самъ законъ), но указы-
ваетъ именно спеціальный, конкретный образъ его дѣйствія.
76) В. с. стр. 407 и 408. 1838. стр. 386 и сл.
77) Темме, Архивъ для рѣшеній высшихъ нѣмецкихъ судовъ по уголов-
нымъ дѣламъ.
137
1)	Уговаривались-ли Жозсфъ Гансъ и Фридригъ Витте въ
іюлѣ мѣсяцѣ въ одномъ домѣ въ мѣстѣчкѣ Нейштадтъ произвести
воровство?
2)	Пришли ли они для совершенія этого воровства въ ночь съ
5-го на 6-ое іюля къ дому нѣкоего Карла Клюбера въ Нейштадтѣ?
3)	Унесъ ли Ф. Витте лѣстницу со двора и приставилъ-ли ее
къ окну съ задней стороны дома вышеупомянутаго Клюбера?
4)	(Въ случаѣ отрицательнаго отвѣта на третій вопросъ)
Не сдѣлалъ-ли этого Жозѳфъ Гансъ?
5)	Сдѣлано-ли было это съ тѣмъ, что бы черезъ это окно влѣзть
въ домъ и совершить тамъ воровство?
6)	(Въ случаѣ утвердительнаго отвѣта на 3-й пунктъ) Былъ
ли и Гансъ согласенъ на это?
7)	Находится ли это окно въ разстояніи 15 Футовъ отъ земли?
И т. д. слѣдуетъ еще цѣлый рядъ подобныхъ вопросовъ.
Какъ сильно распространена тамъ мысль о необходимости ог-
раниченія присяжныхъ возстановленіемъ чисто Фактическихъ обстоя-
тельствъ, можно видѣть изъ приказа генералъ-прокурора, даннаго
прокурорамъ и ихъ помощникамъ ’’8). Приказъ дѣлаетъ такого рода
распоряженія: «прокуроры должны наблюдать, чтобы присяжнымъ, въ
случаѣ напр. разсмотрѣнія дѣла о поджогахъ, были предлагаемы такого
рода вопросы: какъ далеко отстоятъотъ подожженнаго строенія ближай-
шія жилыя или какія либо другія помѣщенія; не находятся ли въ нихъ
легко воепламенимые предметы; далеко ли отстоятъ отъ нихъ по-
жарныя команды, или нѣтъ ли въ нихъ какихъ либо огнегаситель-
ныхъ снарядовъ; былъ-ли произведенъ пожаръ днемъ или ночью;
была-ли въ то время вѣтряная погода или же было затишье? и т. д.»
но пе о томъ «въ какомъ объемѣ и степени угрожала отъ пожара
опасность для имущества и даже жизни третьяго лица». Рѣшеніе объ
этомъ, говоритъ приказъ, какъ и вообще примѣненіе права къ
возстановленнымъ присяжными Фактическимъ отношеніямъ, есть уже
дѣло суда.
Но трудность (а часто положительная невозможность) отыска-
нія подобнаго конкретнаго матеріала съ одной стороны, а съ другой—
опасность, которая угрожаетъ отъ подобнаго произвольнаго спеціали-
зпрованія правильному рѣшенію процеса, принудили все-таки, хотя
и въ немногихъ исключительныхъ случаяхъ, допустить въ вопросахъ
употребленіе нѣкоторыхъ законныхъ признаковъ преступленія. Такъ *
78) Гейзеръ, Лѣтописи суда и судебнаго управленія въ Куръ-Гессенѣ. 1854
стр. 207,
138
напр изъ одной статьи, помѣщенной въ «Лѣтописяхъ» Гейзера С79),
мы можемъ видѣть, «что всѣ ассизные суды признаютъ безспорно—
правильнымъ употребленіе въ вопросахъ выраженія «похитилъ», безъ
всякаго болѣе подробнаго опредѣленія его» (80). А кассельскій оберъ-
трибуналъ призналъ даже прямо, что такіе признаки преступленія,
для разрѣшенія которыхъ не требуется никакого особеннаго знаком-
ства съ правомъ, всегда могутъ бытъ употребляемы въ вопросахъ не-
посредственно. Такъ напр. онъ рѣшилъ (8І) (совершенно противопо-
ложно смыслу приказа генералъ-прокурора), что «опасность для жиз-
ни и собственности другаго лица, причиняемая пожаромъ, не есть
какое либо правовое понятіе, но фактическое отношеніе, а по-
тому и употребленіе этаго выраженія при постановкѣ вопросовъ
не можетъ быть признано противорѣчащимъ § 318 устава уголов-
наго судопроизводства 1848 года»; затѣмъ, онъ объяснилъ напр. «что
намѣреніе виновнаго обмануть въ какомъ либо данномъ случаѣ есть та-
кое общепонятное выраженіе, что рѣшеніе о немъ точно также
нельзя изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ».
Мы уже замѣтили выше, что по куръ-гессенскому закону судьи
повидимому уполномочены на мѣсто общихъ (употребленныхъ въ
Формѣ законныхъ признаковъ) замѣчаній обвиненія употреблять
въ вопросахъ спеціальныя обстоятельства разсматриваемаго дѣла.
Оберъ-трибуналъ принялъ на себя обязанность рѣшать въ отдѣль-
ныхъ случаяхъ, было ли необходимо подобное спеціализированіе при
постановкѣ вопросовъ или нѣтъ. Такъ напр., онъ одинъ разъ рѣшилъ,
что недостаточно, если присяжные признаютъ только дѣйствительнымъ,
что «смерть дитяти произошла вслѣдствіе одною дѣйствія, которое
совершила надъ нимъ обвиненная»; напротивъ того, въ другой разъ
онъ призналъ вполнѣ достаточнымъ, когда вопросы предлагаемые присяж-
нымъ имѣли такую Форму: «причинилъ-ли обвиненный своею умышлен-
ною дѣятельностью то, чтоподпмсьназавѣщаніи была сдѣланатакимъ-то
(точно указаннымъ) образомъ и что при этомъ сама завѣщательни-
ца была обманута относительно содержанія завѣщанія?» Въ пос-
лѣднемъ случаѣ ближайшее обозначеніе спеціальнаго образа
дѣйствія обвиненнаго оказалось совершенно не нужнымъ, потому
что законъ не выставляетъ никакихъ требованій относительно сте-
(79) 1856, стр. 523
(80) Но даже если бы оно и было «опредѣлено», то оно все таки оставалось
правовымъ понятіемъ; противоположность, о которой здѣсь говорится, зак-
лючалась бы въ сопоставленіи съ одной стороны конкретной дѣятельно-
сти обвиненнаго, а съ другой законнаго опредѣленія дѣянія.
(81) Гейзеръ, в. с., 1856 г. стр 482
139
пени спеціализированія въ вопросахъ Фактическаго матеріала и что
поэтому подобнымъ мѣриломъ можетъ быть признана степень спеці-
ализированія дѣла въ судебныхъ преніяхъ, а что касается до отдѣль-
наго случая (по поводу котораго и состоялось это рѣшеніе)., то въ
судѣ не было надлежащимъ образомъ выяснено пи родъ и характеръ
обмана, ни спеціальныя средства употребленныя обвиненнымъ для
этого.-(82) Если дѣйствительно справедливо, что по куръ-гессенскому
закону нужно необходимо обращать вниманіе на результаты судеб-
ныхъ преній и соображаясь съ этимъ, болѣе или мѣнѣе спеціализи-
ровать дѣло, то въ такомъ случаѣ, па основаніи примѣра другихъ
нѣмецкихъ государствъ и теоретическихъ соображеній, необходимо
нужно бы было придерживаться того начала, что если обвиненіе го-
воритъ о дѣлѣ въ общезаконпыхъ выраженіяхъ, то и въ вопросахъ
присяжнымъ ни какъ не могутъ быть употребляемы спеціальныя об-
стоятельства разсматриваемаго преступнаго дѣянія. Вердиктъ при-
сяжныхъ долженъ быть разрѣшеніемъ обвиненія во всемъ его объе-
мѣ; но для того, что бы судъ могъ предварительно разрѣшить хо-
тя-бы и часть Фактическаго содержанія обвиненія, необходимо, что-
бы это право было положительно указано въ законѣ.
*) Только что разсмотрѣнныя постановленія куръ-гессенскаго за-
конодательства замѣнены теперь §§ 159—160 новаго устава уго-
ловнаго судопроизводства отъ 28 Октября 1863. Эти параграфы со-
держатъ въ себѣ слѣдующія главныя положенія:
1)	Исключительнымъ основаніемъ для постановки вопросовъ
долженъ служить обвинительный актъ и самыя пренія. . .
2)	Вопросы должны охватывать собою всѣ обстоятельства, не-
обходимыя для обсужденія разсматриваемаго уголовнаго дѣла. . . .
3)	Вопросы должны имѣть въ виду Факты. Впрочемъ, такого
рода правовыя понятія, которыя общеупотребительны и въ обыкно-
венной жизни и которыхъ значеніе не возбуждаетъ пи какого сомнѣ-
нія въ данномъ случаѣ, могутъ быть употреблены и въ вопросахъ.
Если напр. рѣчь идетъ о чьемъ либо оскорбленіи, то присяжные
также должны рѣшить, заключается ли оскорбленіе въ тѣхъ поступ-
кахъ и выраженіяхъ, о которыхъ говоритъ объвиненіе или нѣтъ.
Изъ этихъ постановленій мы можемъ ясно видѣть, что выска-
занное Мейеромъ о старо-гессепскомъ законѣ вполнѣ примѣнимо и
къ новому: онъ по прежнему упорно придерживается того же стрем-
ленія ограничить коммпетентность присяжныхъ областью чистыхъ
(82) Шлеттсра ІаЬгЬйсЬег (Іег КесЫ8\ѵі88еп5сЬаІІ, ч ѵ, стр. 186.
*) Добавленіе переводчика.
Прилож. Ж. М. ІО. Т. XXVII, Ч. II.	10
140
Фактовъ, это подверждается вполнѣ и другими статьями, имѣющими
какое-либо отношеніе къ этому вопросу, такъ напр/ и президентъ
въ своемъ заключительномъ словѣ (§ 158) долженъ представить при-
сяжнымъ только краткій историческій очеркъ дѣла, гезнтё всѣхъ пред-
ставленныхъ суду доказательствъ, но не долженъ вступать ни въ ка-
кія объясненія постановленій закопа или юридическихъ выраженій,
встрѣчающихся въ данномѣ случаѣ.
Незначительныя отклоненія отъ основнаго правила, которыя
встрѣчаются въ новомъ законѣ, даютъ намъ любопытныя указанія
на самый процесъ его сформированія; въ самомъ дѣлѣ, мы видимъ,
что въ нихъ повторяются не только тѣже начала, но даже тѣже вы-
раженія, которыя употреблялъ верховный гессенскій оберъ-трибуналъ
и которыя приведены выше.
Затѣмъ, мы должны сдѣлать еще одно добавленіе. Со времени
изданія книги Мейера число нѣмецкихъ государствъ, принявшихъ
судъ присяжныхъ, увеличилось. Вольный городъ Бременъ * реформи-
ровалъ свое уголовное судопроизводство и принялъ устный и гласный
процесъ съ присяжными.
Бременскій законъ отъ 30 Іюня 1863 говоритъ о постановкѣ
вопросовъ въ статьѣ 118, §§ 475—494.— Главный параграфъ (480),
въ которомъ говорится о самомъ содержаніи обвиненія, составляетъ
буквальное повтореніе § 324 ольденбургскаго устава уголовнаго су-
допроизводства, а потому все сказанное Мейеромъ относительно пос-
лѣдняго можетъ быть примѣнено и къ бременскому,—
Наконецъ, новый проектъ уголовнаго судопроизводства, состав-
ленный въ 1862 г. для нѣмецкихъ земель Австрійской Имперіи, тоже,
какъ извѣстно, принялъ институтъ присяжныхъ, но мы не можемъ со-
общить его постанов тенія относительно разсматриваемаго нами пред-
мета, не имѣя подъ руками самаго проекта.
2)	ОБЩЕЕ ОБОЗРѢНІЕ.
а.	Разборв мнѣнія Планка.
Между нѣмецкими писателями существуютъ два совершенно раз-
личные взгляда на начала, проводимыя въ германскихъ законодатель-
* ДРУгой вольный городъ Любекъ, который также недавно реформировалъ
свой процесъ, уставомъ отъ 26 ноября 1862 года, остался вѣренъ своимъ
старымъ началамъ и по прежнему не допускаетъ института присяжныхъ въ
свое уголовное судопроизводство.
141
ствахъ относительно постановки вопросовъ присяжнымъ. Нѣкоторые,
(83) понимаютъ ихъ въ томъ смыслѣ, что они требуютъ, по возмож-
ности, строгаго' ограниченія круга вѣдѣнія присяжныхъ констатиро-
ваніемъ чисто Фактическихъ обстоятельствъ и что отъ этаго Фран-
цузскаго способа погтановки вопросовъ (84) отступаютъ только не-
многія законодательства, какъ напр. Брауншвейгъ или Баварія (или
оба вмѣстѣ), такъ какъ въ этихъ законодательствахъ предостав-
ляется присяжнымъ право подведенія Фактическаго матеріала подъ за-
конный. Напротивъ того, Планкъ (85) высказываетъ напр. совершен-
но противоположное мнѣніе, что по всѣмъ нѣмецкимъ законода-
тельствамъ о судѣ присяжныхъ (за исключеніемъ Куръ-Гессена)
въ вопросахъ доіжны непремѣнно быть указаны, если не цѣлое по-
нятіе преступленія во всемъ его объемѣ, то, по крайней мѣрѣ, его
отдѣльные законные признаки. Мы надѣемся, что сдѣланный нами
подробный разборъ нѣмецкихъ закоподательствъ вполнѣ подтвержда-
етъ сираведлпвостъ его замѣчанія. Поэтому, съ этой стороны мы
вполнѣ раздѣляемъ его взглядъ, такъ рѣзко различающійся отъ прак-
тики большинства нѣмецкихъ законодательствъ, которыя, основыва-
ясь будто бы на буквальномъ смыслѣ законныхъ постановленій, хо-
тятъ подвергнуть институтъ присяжныхъ къ ограниченію, противо-
рѣчащему самой сущности его.
Но мы не можемъ согласиться съ другими взглядами План-
ка. Прежде всего, онъ дѣлитъ по отношенію къ постановкѣ вопро-
совъ всѣ нѣмецкія государства на 3 группы: къ первой причис-
ляетъ онъ Брауншвейгъ, ко второй—всѣ остальныя нѣмецкія государ-
ства, за исключеніемъ Куръ-Гессена, образующаго третью группу.
Характеристическое различіе между этими тремя группами состоитъ,
по его мнѣнію, въ томъ, что въ первой изъ нихъ, т. е. въ Браун-
швейгѣ, присяжныхъ спрашиваютъ только о законныхъ призна-
кахъ преступленія и что тамъ, слѣдовательно, не допускается ни-
какого ограниченіи круга ихъ вѣдѣнія областью конкретныхъ Фак-
товъ; что, напротивъ того, во второй (Пруссія, Баварія, Ганноверъ
и т. д.) вмѣняется суду въ обязанность поставить въ вопросы кро-
(83) Миттермайеръ, Законод. и практика, стр. 537 и сл., онъ же въ Газетѣ
суда присяжныхъ, ч. VI стр. 271; Арнольдъ въ Сегіѣіззааі 1855, частьі.стр.
Ііі и сл.
(84) Мы видѣли, что область вѣдѣнія присяжныхъ во Франціи, хотя и ог-
раничена со многихъ сторонъ Фактическими обстоятельствами, ио что, тѣмъ
не менѣе, тамъ вообще употребляются въ вопросахъ законные признаки, такъ
что этотъ обычаи можно признать правиломъ (правда, что это не считается
тамъ дѣйствительно правовою нормою) и что, притомъ, судья не считаетъ
необходимымъ дать присяікнымъкакое нибудь наставленіе о вопросахъ права.
(85) В. с. стр. 398 и сл.	*
142
мѣ законныхъ признаковъ преступленія и такія конкретныя обстоя-
тельства, взятыя изъ результатовъ самаго судебнаго слѣдствія, ко-
торыя по мнѣнію суда, соотвѣтствовали законнымъ признакамъ,не-
обходимымъ для состава этаго преступленія; и наконецъ, въ третьей
(Куръ-Гессенѣ) хотя судъ точно также долженъ самъ отыскать
Фактическія обстоятельства даннаго случая, но присяжные здѣсь дол-
жны постановить рѣшеніе только объ этихъ Фактическихъ обстоятель-
ствахъ, а не о подведеніи ихъ подъ законные признаки преступле-
нія. Спеціально о второй группѣ Планкъ говоритъ: (8в) «судъ мо-
жетъ двояко поступить при постановкѣ вопросовъ, онъ долженъ или,
прежде всего, разложить законный составъ преступленія, разсматри-
ваемаго въ данномъ случаѣ, на его отдѣльные законные признаки
и притомъ па столько, на сколько это вообще возможно, такъ что
бы они могли быть сравнимы съ отдѣльными Фактами даннаго дѣла;
или же онъ долженъ выбрать изъ отдѣльныхъ Фактовъ разсматриваема-
го случаѣ тѣ, которые кажутся ему наиболѣе соотвѣтствующими закон-
нымъ признакамъ и затѣмъ, составить изъ обоихъ элементовъ вопросъ
такимъ образомъ, чтобы присяжные могли постановить рѣшеніе о на-
личности отдѣльныхъ законныхъ признаковъ въ вышеуказанной Формѣ».
Въ этомъ выборѣ конкретныхъ Фактовъ судомъ, о которомъ го-
воритъ Планкъ, не заключается, какъ можпо-бы было предполагать,
уполномочіе суда ограничивать обвиненіе по своему желанію. Планкъ
выводитъ далѣе, что только законные признаки, указанные въ воп-
росахъ, имѣютъ для присяжныхъ обязательную силу, а что вы-
боръ конкретныхъ обстоятельствъ дѣла, сдѣланный судомъ, имѣетъ
только значеніе руководства, которое должно облегчить исполненіе
ихъ обязанностей, а не ограничить кругъ ихъ вѣдомства. Присяж-
ные имѣютъ права признать соотвѣтственность законныхъ призна-
ковъ и съ другими конкретными Фактами, кромѣ тѣхъ, которые ука-
заны судомъ; р’) и признаніе ими существованія законныхъ
признаковъ преступленія, сдѣланное одновременно съ отрица-
ніемъ фактической части вопроса, должно неминуемо вести
къ приговору обвиненнаго.
Но, во всякомъ случаѣ, при этомъ судебномъ выборѣ всегда
бываетъ возможно болѣе или менѣе сильное измѣненіе иди даже да-
леко не полное приведеніе конкретнаго содержанія обвиненія. Если
придавать такую важность законному составу преступленія, то лег-
(86)	В. с., стр. 400.
(87)	Присяжные могутъ отыскивать законные признаки преступленія и въ
другихъ Фактахъ, обнаруженныхъ и доказанныхъ во время самыхъ судеб-
ныхъ преній,кромѣ тѣхъ, которые указаны имъ судомъ.
143
ко можетъ случиться, что кто нибудь будетъ осужденъ со всѣмъ не за то
дѣло о которомъ говоритъ обвиненіе. Съ другой стороны можно весьма
основательно опасаться того, что въ тѣхъ случаяхъ, когда обвиненіе
говоритъ въ общихъ выраженіяхъ о преступномъ дѣяніи,—вслѣд-
ствіе подобнаго произвольнаго судейскаго выбора присяжные не
могутъ затѣмъ разсматривать, нѣтъ-ли другаго Фактическаго мате-
ріала, изъ котораго могли бы быть выведены законные признаки, не-
обходимые для состава даннаго преступленія; а между тѣмъ присяж-
нымъ должна быть предоставлена свобода относительно подобнаго
вывода (за исключеніемъ тѣхъ случаетъ, когда обвиненіе приводитъ
въ конкретной Формѣ большую часть своего содержанія). Присяжные
должны постановлять свое рѣшеніе на основаніи обвиненія (и тѣхъ
распространеній его, которыя выражены въ дополнительныхъ вопро-
сахъ), а потому и не можетъ быть предоставленъ суду выборъ из-
вѣстныхъ Фактовъ по его усмотрѣнію. Въ вопросахъ скорѣе должно
находится все обвиненіе въ его болѣе или менѣе общей или въ спе-
ціальной Формѣ и во всякомъ случаѣ, вопросы пе могутъ противо-
рѣчить обвиненію, то есть говорить общими выраженіями тамъ,
гдѣ обвиненіе говоритъ спег^іально, и наоборотъ. Буквальныя пос-
тановленія нѣмецкихъ законовъ также прямо противорѣчатъ взгляду
Планка. «Факты, которыя образуютъ существенные признаки дѣянія,
приписываемаго обвиненному», или «дѣяніе которое образуетъ содер-
жаніе обвиненія», или «преступное дѣяніе». Все это хотя и пе ве-
детъ, конечно, къ предположенію о неограниченной компетентности
присяжныхъ относительно законнаго состава преступленія, но точ-
но также не даетъ повода предполагать о возможности, такъ сказать,
пробнаго выбора конкретныхъ Фактовъ судомъ. Въ этихъ выраже-
ніяхъ говорится только о цѣломъ обвиненіи, т. е. объ отдѣльныхъ
(конкретныхъ или законныхъ) признакахъ даннаго дѣянія (равно
какъ и о выводѣ, которой дѣлается при этомъ, т. е. о томъ, что
изъ совокупности всѣхъ этихъ признаковъ можетъ быть вполнѣ вы-
веденъ законный составъ даннаго преступленія).
По мнѣнію Планка, веего ближе къ англійскому праву сто-
итъ брауншвейгскій законъ. Онъ думаетъ такъ на томъ основаніи,
что по этому закону присяжные должны быть спрашиваемы только
о законномъ составѣ преступленія (съ присоединеніемъ обстоя-
тельствъ времени и мѣста); но именно это-то обстоятельство, если
бы оно дѣйствительно было вполнѣ справедливо (88), должно бы
было привести къ совершенно противоположнымъ выводамъ; другими
(88) См. выше.
144
словами, оно должно бы было быть основаніемъ весьма существенна-
го различія между брауншвейгскимъ и англійскимъ правомъ. Іп-
бісішепі, о которомъ постановляютъ свое рѣшеніе англійскіе
присяжные, содержитъ много конкретныхъ обстоятельствъ, ко-
торыхъ они должны строго придерживаться. (89) Поэтому-
то законодательство, которое желаетъ предлагать разрѣшенію при-
сяжныхъ только исключительно законные признаки, имѣетъ такое же
сходство съ англійскимъ правомъ, какъ и то, которое требуетъ со-
поставленія въ вопросахъ законныхъ признаковъ съ произвольно вы-
бранными (хотя и не строго-обязательными) судомъ конкретными об-
стоятельствами. Даже можно бы было сказать, что послѣднее ближе
къ англійскому образцу, если бы между ними не было другаго так-
же весьма существеннаго различія: въ Англіи конкретныя обстоя-
тельства, такъ сказать, рѣшительны и обязательны для присяж-
ныхъ, а напротивъ того, въ Германіи, по мнѣнію Планка, всЬ эти
обстоятельства, по произволу выбранныя судомъ и внесенныя въ во-
просы, не имѣютъ для суда никакой обязательной силы.
По отношенію къ «большинству нѣмецкихъ законодательствъ»
Планкъ замѣчаетъ слѣдующее90): «задачасуда, поставить вопросы та-
кимъ образомъ, чтобы на основаніи отвѣта присяжныхъ можно было
признать не только дѣйствительное существованіе указанныхъ Фактовъ,
ной ихъ полное согласіе съ законными признаками,—эта задача раз-
рѣшается довольно легко, если только самое опредѣленіе законныхъ
признаковъ не можетъ вызвать какого-либо недоразумѣнія со сторо-
ны не юристовъ. Судъ долженъ тогда просто удержать въ вопросахъ
эти законныя выраженія, а изъ указаннаго въ обвиненіи конкретна-
го матеріала привести только мѣсто, время и нѣкоторыя дополни-
тельныя обстоятельства Факта совершенія; посредствомъ этого допол-
ненія законные Факты будутъ являться въ данномъ случаѣ, какъ дѣй-
ствительно совершившіеся въ извѣстномъ времени и мѣстѣ». Можетъ
казаться, что Планкъ подразумѣваетъ подъ словомъ дополнительныя
обстоятельства такого рода конкретные Факты, изъ которыхъ могутъ
быть выведены законные признаки, но изъ совокупности всего пмъ
сказаннаго, какъ это мы сейчасъ покажемъ, можно ясно видѣть, что
онъ говоритъ здѣсь дѣйствительно только о дополнительныхъ обсто-
(89) Они имѣютъ право и обязанность оставить безъ вниманія только не
существенныя, такъ сказать сопровождающія главное дѣяніе, обстоятельства,
но нѣтъ пи какого сомнѣнія, что онп должны строго придеряіиваться такихъ
обстоятельствъ, что иапр. подсудимый, совершивъ именно такую-то попыт-
ку на преступленіе, что онъ поддѣлалъ вексель именно такимъ-го способомъ,
и т. д.
90) В. с., стр. 401 и сл.
145
ятельствахъ дѣла, которыя сами по себѣ не имѣютъ никакой суще-
ственной важности, а вовсе не о тѣхъ, въ которыхъ могутъ зак-
лючаться надлежащіе законные признаки. Но изъ этого также ясно
можно видѣть, что Планкъ считаетъ совершенно достаточнымъ спра-
шивать присяжныхъ прямо о законномъ составѣ преступленія во
всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда суду кажется, что всѣ эти признаки со-
вершенно обще понятны. Присяжные, по его мнѣнію, могутъ тогда
отыскать надлежащіе законные признаки въ особыхъ конкретныхъ
Фактахъ, которые были обнаружны во время суда. Но въ этомъ слу-
чаѣ примѣняется все то, что было прежде сказано противъ исклю-
чительнаго принятія въ вопросы законныхъ признаковъ.
Планкъ продолжаетъ далѣе: «При этомъ допускается выбрать
вмѣсто однихъ законныхъ выраженій другія равнозначащія имъ по
смыслу закона, если только чрезъ это самая сущность вопроса бу-
детъ понятнѣе и можетъ быть легче предупреждено какое нибудь
вредное недоразумѣніе.» Таковъ, по мнѣнію Планка, смыслъ прус-
скаго закона 3 мая 1852, который хочетъ замѣны трудныхъ право-
выхъ понятій другими болѣе понятными выраженіями. Поэтому, онъ
совершенно справедливо возстаетъ противъ выше уже указанной
практики прусскихъ ассизныхъ судовъ и берлинскаго оберъ-трибуна-
ла, которые понимаютъ эту статью въ смыслѣ замѣны законныхъ
признаковъ конкретными обстоятельствами». Точно также толку-
етъ Планкъ и постановленія ганноверскаго закона (§ 188 стараго и
§ 194 пересмотрѣннаго устава); онъ примѣняетъ къ нему слѣдую-
щія слова: «чтобы по возможности облегчить соединеніе законныхъ
и конкретно приведенныхъ обстоятельствъ можетъ быть весьма по-
лезно, разложить законные Факты на ихъ составныя части.» Слова
закона: «о замѣнѣ правовыхъ понятій соотвѣтствующими Фактичес-
кими обстоятельствами»—онъ понимаетъ не какъ изъятіе обсужде-
нія этихъ понятій изъ власти присяжныхъ, но только какъ болѣе
точное указаніе самаго содержанія этихъ понятій. Ошибка Планка за-
ключается только въ томъ, что онъ думаетъ, будто подобнымъ описа-
ніемъ законныхъ признаковъ можетъ быть достигнуто полное смѣше-
ніе законныхъ и конкретныхъ Фактовъ. Напротивъ того, если толь-
ко обвиненіе содержитъ въ себѣ какое нибудь обстоятельство не въ
его общезаконной, а въ конкретной Формѣ, то эта Форма все-таки
должна быть сохранена въ вопросахъ, все равно будутъ ли въ нихъ
употреблены прямо законные признаки или ихъ описанія. Если же
обвиненіе говоритъ о какомъ нибудь признакѣ только въ общей Фор-
мѣ, то о дальнѣйшемъ смѣшеніи законныхъ и конкретныхъ Фактовъ
не можетъ быть и рѣчи, потому что съ самаго начала оба они
нераздѣльно соединены другъ съ другомъ.
146
Планкъ идетъ впрочемъ еще далѣе и говоритъ: «однако очень
часто смѣшеніе, о которомъ мы до сихъ поръ говорили, бываетъ не-
возможно, именно въ тѣхъ случаяхъ, когда этимъ конкретнымъ Фак-
тамъ нельзя пріискать общаго выраженія, соотвѣтствующаго закон-
нымъ признакамъ или ихъ составнымъ частямъ и которое, при-
томъ, имѣло бы въ обыденной жизни вполнѣ опредѣленное значеніе.
Тогда возможно только противопоставить другъ другу эти кон-
кретные Факты съ законными признаками и предоставить присяж-
нымъ не только обсужденіе доказательствъ этихъ Фактовъ, ной срав-
неніе обѣихъ частей между собою.» Слѣдовательно, только въ подоб-
ныхъ случаяхъ примѣнимо то, что Планкъ признавалъ прежде об-
щимъ правиломъ. Только тогда, когда нельзя пріискать общаго и об-
щепонятнаго выраженія для конкретныхъ и законныхъ признаковъ,
должны быть поставлены и тѣ и другіе вмѣстѣ въ вопросахъ. А что
понимаетъ Планкъ подъ этимъ противопостановленіемъ двухъ элемен-
товъ, мы уже указали выше. Какъ судъ можетъ по произволу выб-
рать Факты изъ всего конкретнаго матеріала, такъ и присяжные во-
все не связаны обстоятельствами приведенными въ вопросахъ,—они
могутъ, отрицая ихъ, дать въ тоже время утвердительный отвѣтъ
относительно наличности законныхъ признаковъ. Поэтому и въ этомъ
случаѣ рѣшеніе присяжныхъ можетъ совершенно отрѣшиться отъ
конкретнаго содержанія обвиненія. Но и здѣсь не Смотря на то, что
компетентность присяжныхъ вовсе не ограничивается Фактами, при-
веденными въ обвиненіи, все-таки далеко не вполнѣ устраняется
опасность стѣсненія обвиненія. Часто можетъ случиться, что хотя
обвиненіе и говоритъ вообще «о корыстномъ намѣреніи», но присяж-
ные при разсмотрѣніи этого дѣла обратятъ вниманіе только на одинъ
указанный имъ судомъ пунктъ, что напр. обвиненный хотѣлъ доста-
вить себѣ этимъ дѣяніемъ именно такой-то прибытокъ, и, затѣмъ,
оставятъ безъ всякаго разсмотрѣнія всѣ другія возможности, кото-
рыя могли заключить въ общихъ выраженіяхъ обвиненія.
Наконецъ Планкъ замѣчаетъ: 91) «при извѣстныхъ обстоятель-
ствахъ Факты могутъ быть до такой степени раздроблены, раздѣле-
ны другъ отъ друга, что не будетъ, повидимому, никакой возмож-
ности возсоединить ихъ въ вопросахъ, такъ что бы не просмотрѣть
какого нибудь весьма важнаго обстоятельства, или не представить
его въ недостаточно-ясно опредѣленной Формѣ, или наконецъ, не
придать нѣкоторымъ подробностямъ вовсе не свойственнаго имъ
значенія. Въ такомъ случаѣ судья по необходимости долженъ огра-
91) В. с., стр. 403.
147
ничить вопросы и указать въ нихъ только законные признаки,
а затѣмъ, послѣ надлежащаго наставленія присяжныхъ о правовомъ
значеніи и смыслѣ этихъ признаковъ, предоставить имъ самимъ вы-
боръ изъ матеріала, даннаго судебными преніями, Фактовъ, год-
ныхъ для сравненія съ этими признаками». При этомъ, мы должны
обратить вниманіе на то, что въ подобныхъ случаяхъ очевидно уже
и само обвиненіе говоритъ только въ общей Формѣ и что поэтому
судъ долженъ употребить въ вопросахъ только законные признаки
дѣла, пе обращая вниманія на то, что представляютъ ли судебныя
пренія какіе нибудь Факты, годные для сравненія, или не представ-
ляютъ. При дополнительныхъ вопросахъ (на сколько ихъ вообще
допускаетъ законъ) мѣсто обвинительной палаты занимаетъ самый
судъ и тогда только что приведенное мнѣніе Планка получаетъ дѣй-
ствительное значеніе. Но мы должны признать его замѣчаніе не со-
стоятельнымъ съ той стороны, что оно говоритъ о постановкѣ во-
просовъ вообще и, слѣдовательно, относится преимущественно къ.тѣмъ
вопросамъ, которыхъ содержаніе почерпается изъ самаго обвиненія.
Хотя мы и должны признать, что ученіе Планка представляетъ
весьма значительную послѣдовательность, что оно дѣлаетъ несрав-
ненно болѣе яснымъ и опредѣленнымъ чрезвычайно запутанное ученіе
о разрѣшеніи присяжными вопроса о виновности, но, тѣмъ не ме-
нѣе, оно все таки не точно характеризуетъ взаимное отношеніе пра-
вовыхъ понятій и Фактовъ при постановкѣ вопросовъ. Впрочемъ, въ
заключеніе нашего разбора, мы считаемъ все-таки нелишнимъ при-
вести слѣдующія слова Планка: «сообразно съ системою приня-
тою въ Германіи, мы должны принять совершенно ошибочною
такого рода постановку вопросовъ, въ которой ограничивают-
ся только указаніемъ на конкретныя обстоятельства даннаго
дѣла, не указывая вообще на ихъ отношенія къ уголовному за-
кону, къ законнымъ признакамъ преступленія. Тогда подведе-
ніе разсматриваемыхъ фактовъ подъ законъ будетъ изъято изъ
вѣдѣнія присяжныхъ и предоставлено самому суду; но этого
совсѣмъ не хотятъ эти законы. Присяжные должны въ своемъ
приговорѣ вполнѣ возстановить дѣйствительную виновность
подсудимаго.»
Ъ.	Фактъ и право въ ихъ отношеніи къ измѣненію
обвиненія при по становкѣ вопросовъ.
Здѣсь мы должны обратить вниманіе, главнымъ образомъ, на
три спорные вопросы: 1) Можетъ ли быть пополненъ при постанов-
кѣ вопросовъ какой-либо признакъ законнаго состава преступленія,
опущенный изъ виду въ обвиненіи; 2) могутъ ли быть употреблены
148
въ вопросахъ всѣ законные признаки, о которыхъ говоритъ обвине-
ніе, или только тѣ изъ нихъ, для доказательства которыхъ само об-
виненіе, или судебныя преніи доставили достаточно конкретнаго ма-
теріала, и 3) въ какомъ отношеніи долженъ находиться конкретный
и законный составъ преступленія при постановкѣ дополнительныхъ
вопросовъ?
1) Вопросъ о томъ, можетъ ли быть пополненъ при постанов-
кѣ вопросовъ какой либо существенный признакъ законнаго состава
преступленія, опущенный изь виду обвиненіемъ, возможенъ только
въ темъ случаѣ, если въ обвиненіи не находится также никакого
Фактическаго обстоятельства, изъ котораго можно бы было вывести
этотъ признакъ. Мы знаемъ, что обвиненіе имѣетъ главнымъ обра-
зомъ въ виду не полную правовую оцѣнку дѣла, но преимуществен-
но дѣло само по себѣ. Поэтому, нужно предполагать, что приз-
накъ, о к( торомъ здѣсь идетъ рѣчь, не приведенъ въ обвиненіи ни
въ его конкретной, ни въ общезаконной Формѣ. Рѣшеніе о томъ, воз-
можно ли пополненіе подобнаго недостатка при самой постановкѣ во-
просовъ, зависитъ не только отъ основныхъ началъ, принятыхъ въ
наукѣ и на практикѣ относительно измѣненія обвиненія, но отчасти
отъ самой сущности обвиненія и находится, слѣдовательно, въ из-
вѣстномъ отношеніи съ основными началами постановки вопросовъ
присяжнымъ, потому что цѣль этой постановки заключается въ пол-
номъ разрѣшеніи обвиненія. Если бы не существовало этого послѣд-
няго отношенія, то мы и не могли бы разсматривать этотъ предметъ
въ нашемъ сочиненіи, такъ какъ оно занимается главнымъ образомъ
разсмотрѣніемъ взаимнаго отношенія законнаго и конкретнаго соста-
ва дѣла.
При разсмотрѣніи этого вопроса мы не должны обращать вни-
манія «безусловно» и «исключительно» на самую Формулу обвинитель-
наго акта, потому что она должна только заключать въ себѣ резуль-
татъ, возсоединеніе содержанія постановленія объ отдачѣ подъ уго-
ловный судъ (Ѵепѵеі8нп§8пгШеі1). Предметъ этого постановленія,
во всей его полнотѣ, и составляетъ сущность обвиненія. Поэтому,
если въ выводахъ обвинительнаго акта остался просмотрѣннымъ ка-
кой либо признакъ, и между тѣмъ онъ находится въ остальныхъ ча-
стяхъ постановленія обвинительной палаты, то мы должны предпола-
гать, что обвиненіе имѣетъ въ виду и его, и, слѣдовательно, при
постановкѣ вопросовъ онъ долженъ имѣть тоже значеніе какъ и ос-
тальные признаки преступленія 92). Напротивъ того, пополненіе на
92) См. также Планкъ, в. с. стр. 417 пр. 7; Леонгардъ-въ Ма&ахіп Гііг
Ьаппоѵегзсііез КесІП, ч 1, стр. 349—352.
149
основаніи обвинительнаго акта какого нибудь признака, пропущен-
наго въ постановленіи объ отдачѣ подъ судъ, никогда не можетъ быть
Допущено. Обвинительный актъ долженъ содержать въ себѣ обвине-
ніе въ томъ видѣ, въ какомъ приняла его обвинительная палата и
затѣмъ всякое пополненіе или опущеніе не можетъ быть дозволено.
Мы видѣли при разборѣ французскаго права, что тамошняя
практика вообще дозволяетъ пополненіе въ вопросахъ присяжнымъ
какого нибудь признака, совершенно просмотрѣннаго въ распоряже-
ніи обвинительной палаты. Такъ какъ на основаніи ст. 338 устава
уголовнаго судопроизводства вообще дозволяется распространеніе во-
просовъ на такія отягчающія обстоятельства, которыя были выяс-
нены только во время самыхъ преній, то это правило распростра-
няли и на такого рода добавленія, посредствомъ которыхъ вообще
только и Формировался самый составъ разсматриваемаго преступленія.
Мы указывали также, что подобное мнѣніе было отчасти результа-
томъ общераспространеннаго взгляда о томъ, что существенную часть
содержанія вопросовъ должны составлять только законные признаки
преступленія. А такъ какъ, такимъ образомъ, практика отучалась
видѣть объектомъ обвиненія болѣе или менѣе спеціально охаракте-
ризованное дѣяніе обвиненнаго, то, мало-по-малу, пришли къ такому
выводу, что какъ скоро обвиненіе содержитъ въ себѣ хотя-бы какой
пибудь признакъ извѣстнаго преступленія, то несомнѣнно, что оно
имѣетъ въ виду именно преступленіе этого рода, а потому безъ вся-
каго затрудненія ставили такого рода неполное обвиненіе наравнѣ
съ полнымъ.
Это воззрѣніе имѣло вліяніе и на Германію. Такимъ образомъ
говоритъ напр. Планкъ:93) «изъ обстоятельствъ вновь выясненныхъ
въ самомъ судѣ нужно обращать вниманіе на тѣ признаки, ко-
торые необходимы для пополненія понятія преступленія, о ко-
торомъ идетъ рѣчь въ данномъ случаѣ и которые были про-
смотрѣны въ постановленіи объ отдачгъ подъ судъ и въ обви-
неніи,» и затѣмъ присоединять еще тѣ признаки, которые должны
быть внесены въвопросы вслѣдствіе измѣненія самаго обвиненія па судѣ».
Но это не вполнѣ справедливо. Подобнаго рода пополненіе призна-
ковъ просмотрѣнныхъ обвиненіемъ можетъ быть или допущено на ос-
нованіи началъ принятыхъ въ германскихъ законодательствахъ, от-
носительно права видоизмѣненія обвиненія, или же подобное допол-
неніе вовсе не должно быть дозволено, по крайней мѣрѣ въ той
общей Формѣ, которую придаетъ ему Планкъ. Но и въ первомъ слу-
чаѣ, допускаемость подобнаго пополненія съ трудомъ можетъ быть
93) В. с., стр. 417.
150
доказана 94), потому что постановленія закона о добавочныхъ и услов-
ныхъ вопросахъ почти всегда уже предполагаютъ существованіе
главнаго состава преступленія, выведеннаго изъ обвиненія. Соб-
ственно говоря, это пополненіе возможно только тогда, когда обвине-
ніе прямо признаетъ подсудимаго виновнымъ въ совершеніи извѣст-
наго преступленія, при тѣхъ или другихъ, вз частности не
вполнѣ опредѣленныхъ, обстоятельствахъ, когда оно папр. гово-
ритъ, что подсудимый совершилъ воровство надъ такою-то вещью,
потому что онъ ее себѣ противозаконно присвоилъ. Но въ стро-
гомъ смыслѣ, здѣсь рѣчь не можетъ идти о пополненіи обвиненія,
потому что обвиненіе, указывая «а общій составъ или понятіе
какою либо преступленія, тѣмъ самымъ заключаетъ уже въ
себѣ вегъ особо упоминаемые его законные признаки. Обвиненіе
не запрещаетъ обозначать указанное въ немъ преступленіе тѣми
спеціальными или общими выраженіями, которыя употребляются въ
закопѣ. Поэтому при постановкѣ вопросовъ въ подобныхъ случаяхъ
обвиненіе можетъ быть признано дѣйствительно исчерпаннымъ только
тогда, когда въ нихъ указанъ весь составъ преступленія 95 96).
Но въ высшей степени сомнительно, можетъ ли не имѣть нц како-
го вліянія на дѣло опущеніе въ постановленіи объ огдачѣ подъ судъ
какого либо существеннаго признака, если только въ этомъ поста-
новленіи сдѣлана простая ссылка на подходящіе къ данному слу-
чаю параграфы закона. 93)
Въ Ганноверѣ въ одномъ процесѣ объ утайкѣ состоялось ос-
вобожденіе подсудимаго именно вслѣдствіи пропуска одного сущёсТ’
веннаго признака въ постановленіи объ отдачѣ подъ судъ. Это пос-
тановленіе, по ошибкѣ, не упомянуло объ одпомч, весьма существен-
номъ обстоятельствѣ, а именно «о противозаконномъ умыслѣ»; пре-
зидентъ суда присяжныхъ, тѣмъ не менѣе, употребилъ этотъ приз-
накъ въ вопросахъ. Обвинительное рѣшеніе суда, состоявшееся вслѣд-
ствіе такого же обвинительнаго вердикта присяжныхъ, было все-та-
94) Газенбалгъ,О вчиненій публичнаго обвиненія и о разрѣшеніи его су-
дебнымъ приговоромъ. 1834 стр. 77: «право защиты будетъ нарушено, если
суду будетъ предоставлено право пополнять какой либо основной сущест-
венный признакъ, пропущенный въ обвиненіи. Подсудимый имѣетъ полное
право даже и не защищаться противъ подобнаго нападенія».
93) Леопгардъ, в. с. ч. I стр. 357: «постановленіе объ отдачѣ подъ судъ,
обозначающее преступное дѣяніе опредѣленіями закона, обнимаетъ тѣмъ са-
мымъ и всѣ Фактическія отпошенія, которыя содержатся въ этомъ законномъ
понятіи, согласно постановленіямъ уголовнаго уложенія.» См. Мартинъ, в.
с. ч и, стр. 142.
96) Леопгардъ (в. с.) рѣшаетъ этотъ вопросъ утвердительно.
151
ки признано не дѣйствительнымъ кассаціоннымъ судомъ въ Целле,
потому что судъ не имѣлъ права сдѣлать подобное дополне-
ніе. Затѣмъ, обвиненный на основаніи того же постановленія объ
отдачѣ подъ уголовный судъ явился передъ новый судъ присяжныхъ;
вопросы были составлены согласно съ постановленіемъ обвинитель-
ной камеры и потомъ, не-смотря на признаніе вины посудимаго въ
вердиктѣ присяжныхъ, судъ долженъ былъ все-таки постановить рѣ-
шеніе объ его освобожденіи 91)
2)Мыуже указывали, что судъ при своемъ рѣшеніи долженъ имѣть
въ виду все обвиненіе указанное въ обвинительномъ актѣ, но такъ какъ
этотъ актъ очень часто употребляетъ законныя опредѣленія извѣстныхъ
признаковъ а не старается представить всегда данное дѣяніе обвиненнаго
въ его спеціальной конкретной Формѣ, или по крайней мѣрѣ дѣлаетъ это
не вполнѣ и не со всѣхъ сторонъ, то отсюда уже можно видѣть какъ
несправедливо замѣчаніе Планка, (") который говоритъ, что только
тѣ законные признаки могутъ быть употреблены въ вопросахъ, для до-
казательства которыхъ самое обвиненіе или судебныя пренія представи-
ли достаточно Фактическаго матеріала. Обвиненіе не должно непремѣнно
представить Фактическій матеріалъ для всякаго признака, но напротивъ
того, даже и тѣ обстоятельства, которыя оно представляетъ въ ихъ
общезакопной Формѣ, должны быть признаваемы, какъ Фактическое
основаніе обвиненія (°9). Потому болѣе или менѣе точное указаніе
Фактическаго матеріала при приведеніи доказательствъ не имѣетъ
особенно сильнаго вліянія на постановку вопросовъ. Несмотря на
характеръ и способъ приведенія доказательствъ, обвиненіе во всемъ
его объемѣ должно служить предметомъ обсужденія присяжныхъ, дол-
жно быть разрѣшено ими. Планкъ строитъ свое мнѣніе на томъ ос-
нованіи, что судъ можетъ постановить въ вопросахъ законные при-
знаки преступленія не въ ихъ отвлеченной Формѣ, ко съ присоеди-
неніемъ соотвѣтствующихъ имъ Фактовъ даннаго дѣла, но и это
послѣднее связано съ его взглядомъ относительно самой постановки
вопросовъ вообще, о которомъ мы уже говорили выше. Онъ твердо 97 98 99
97) Ма^агін Гііг ітаппоѵсгвсііея ПесІП, ч и сгр. 29.
98) В. с., стр. 418, 3.
99) Планкъ говоритъ, стр. 313, о Фактическомъ основаніи обвиненія: «для
избѣжанія всякаго приведенія правовыхъ понятій, составъ преступленія, ука-
зываемаго въ обвиненіи, долженъ быть выведенъ только изъ Фактическаго
матеріала разсматриваемаго случая, а не изъ закона»; но такъ какъ затѣмъ
онъ говоритъ; «нужно стараться, по возможности, избѣгать обозначенія Фак-
товъ даннаго дѣла опредѣленіями, данными имъ въ законѣ»; то поэ-
тому можно заключить, что п по его мнѣнію Фактическое основаніе обвине-
нія не всегда можетъ состоять изъ однихъ частныхъ Фактовъ.
152
держится той мысли, что судъ тогда только можетъ допустить спеці-
альные Факты въ вопросы, когда само обвиненіе говоритъ о нихъ или
когда этого требуютъ основныя начала теоріи объ измѣненіи обви-
ненія на судѣ. Впрочемъ, какъ мы уже замѣтили, самъ Планкъ при-
бавляетъ, (10°) «что если Факты даннаго случая указанные въ обви-
неніи до такой степени различны другъ отъ друга или имѣютъ, по-
видимому, такъ мало общей связи, что кажется невозможнымъ воз-
соединить ихъ въ одномъ вопросѣ, то въ такомъ случаѣ допускает-
ся употреблять въ вопросахъ только исключительно законные при-
знаки. Но очевидно, что можно найдти очень мало различія между
этимъ случаемъ, когда судебное преніе обнаруживаетъ только отдѣль-
ныя обстоятельства, къ которымъ могутъ быть примѣнимы надлежа-
щіе законные признаки и тѣмъ, въ которомъ существуютъ только
улики (а не открыто Фактовъ прямо соотвѣтствующихъ законному
составу преступленія), на основаніи которыхъ можно сдѣлать непо-
средственно заключеніе о существованіи законныхъ признаковъ.
Въ послѣднемъ случаѣ, при послѣдовательномъ проведеніи взгляда
Планка, судъ долженъ былъ бы выкинуть изъ вопросовъ законные
признакипреступленія, чтопротиворѣчилобы или было бы несогласно
съ показаніями, ежедневнаго опыта. Мы очень часто можемъ видѣть,
что при самомь концѣ судебнаго засѣданія присяжные могутъ съ полною
точностью сказать, что обвиненный противозаконно присвоилъ себѣ из-
вѣстную вещь, но не въ состояніи обозначить точнѣе какимъ мане-
ромъ онъ исполнилъ это присвоеніе, но если-бы самое засѣданіе не
представило бы даже ни какихъ уликъ, па основаніи которыхъ мож-
но бы было сдѣлать заключеніе о законныхъ признакахъ, то и это
пе могло-бы имѣть ни какого вліянія на задачу суда: онъ долженъ
воспроизвести въ вопросахъ все содержаніе обвиненія во всей его пол-
нотѣ.—Такимъ образомъ, такого рода случай, что судъ самъ можетъ за-
ранѣе предусмотрѣть необходимость освобожденія подсудимаго, вслѣд-
ствіе отсутствія какого-либо существеннаго признака (100 101) воз-
моженъ только тогда, когда этотъ пропускъ находится вь са-
момъ обвиненіи.
3)	Такъ какъ въ обвиненіи главную роль играютъ не одни
только законные признаки преступленія, но обыкновенно приписы-
вается обвиненному совершеніе болѣе или менѣе спеціально оха-
рактеризованнаго дѣянія, то отсюда слѣдуетъ, что обвиненіе можетъ
быть расширено во время самаго процеса двоякимъ образомъ. Мож-
100) В. с., стр. 403.
101) Планкъ, стр. -418.
153
но или подвести дѣло Ѣодъ понятіе новаго преступленія (102 103)
посредствомъ опущенія какого-либо отдѣльнаго признака (или Факта
образующаго этотъ признакъ), или-же можно представить Фактичес
кія обстоятельства приведенныя въ обвиненія не вѣроятными, а въ
замѣнъ того отыскать другіе болѣе вѣроятные Факты, которые соот-
вѣтствуютъ одному и тому-же существенному признаку какого-либо
преступленія. Эти оба вида распространенія обвиненія собственно
очень мало различаются между собою, и если по этому существуетъ
правило, что первое можетъ быть сдѣлано только черезъ дополненіе
къ обвиненію, а не черезъ произвольныя измѣненія его, то это
же вполнѣ примѣняется и ко второму роду. Принятіе новаго
Фактическаго матеріала въ вопросы предлагаемые присяжнымъ мо-
жетъ быть, слѣдовательно, только сдѣлано посредствомъ дополни-
тельныхъ или условныхъ вопросовъ. Очевидно, что здѣсь идетъ
рѣчь не о какихъ-либо ничтожныхъ второстепенныхъ обстоятель-
ствахъ дѣла, но о такихъ Фактахъ, которые, вслѣдствіе подведенія
ихъ подъ законныя опредѣленія, образуютъ одинъ или нѣсколько
законныхъ признаковъ. Если въ обвиненіи не совсемъ правильно бы-
ли обозначены пли объектъ преступленія или мѣсто гдѣ совершено
оно, то, разумѣется, пе можетъ представиться никакихъ затрудненій
внести эту поправку въ вопросы предлагаемые присяжнымъ. (‘^Ес-
ли, напротивъ того, подсудимый обвиняется въ измѣненіи какого-
либо документа и самый способъ измѣненія, въ которомъ обвиненіе
находитъ признаки преступной поддѣлки, опредѣленъ точнымъ обра-
зомъ, а между тѣмъ во время самаго процеса будетъ обнаружено,
что, весьма вѣроятно, обвиненный совершилъ поддѣлку не этимъ,
а совершенно инымъ способомъ, то въ вопросахъ нельзя опустить
тотъ видъ совершенія, который упоминается въ обвиненіи, по (если
только вообще можетъ быть здѣсь допущено распространеніе обвине-
нія) въ главномъ вопросѣ должны находится положенія обвинитель-
наго акта, а въ условныхъ или дополнительныхъ его видоизмѣне-
ніяхъ.
Можно бы было думать, что нѣмецкія законодательства, гово-
ря о постановкѣ дополнительныхъ вопросовъ, обратятъ вниманіе и на
только что указанный нами случай, также какъ и на видоизмѣненіе
правовой характеристики; но на самомъ то дѣлѣ этого нѣтъ и всѣ
102) Пли какой либо болѣе тяжкій видъ того же преступленія.
103) Но очень часто даже весьма незначительное измѣненіе обстоятель-
ства времени можетъ быть въ высшей степени важпо. Если обвиненіе го-
воритъ, что преступленіе было совершено въ 7 часовъ, а въ вопросахъ бу-
детъ поставлено въ 7%, то вслѣдствіе этого доказательства аІіЬі, приведен-
ныя обвиненнымъ, могутъ потерять все свое значеніе.
154
нѣмецкія государства, допуская возможность распространенія обвине-
нія побочными вопросами, относятся только къ обнаруженію во вре-
мя преній новыхъ оттѣнковъ или видовъ преступности, подъ ко-
торое можетъ быть подведено дѣло, вслѣдствіе измѣненія тѣхъ или
другихъ обстоятельствъ. Въ этомъ согласны и тѣ нѣмецкія законо-
дательства, которыя допускаютъ дополнительные вопросы только въ
случаѣ участія, покушенія, пр еступнойнеосторожности (104) или
нисшаю вида преступленія, указаннаго въ обвиненіи; (105 106 107) равно
какъ и тѣ которыя вообще допускаютъ условные вопросы, если толь-
ко «вслѣдствіе измѣненія Фактическихъ обстоятельствъ, дѣло можетъ
быть подведено подъ понятіе совершенно другаго преступленія.» (1ое)
Большинство этихъ постановленій говорятъ только о видоиз-
мѣненной правовой характеристикѣ дѣянія; сюда относятся напр.
прусское право, которое говоритъ: если Факты, лежащіе въ основа-
ніи обвиненія или какія-либо второстепенныя, дополнительныя об-
стоятельства, которыми сопровождалось это дѣяніе, въ ихъ совокуп-
ности или отдѣльно, хотя и являются преступными, но совсѣмъ не
съ той точки зрѣнія, съ которой разсматривало ихъ обвиненіе, то
въ такомъ случаѣ относительно ихъ должны быть поставлены осо-
бенные вопросы. Точно-также ганноверскій уставъ уголовнаго судо-
производства говоритъ: «если вслѣдствіе опущенія или видоизмѣне-
нія того или другаго Фактическаго обстоятельства, преступное дѣяніе,
составляющее предметъ обвиненія, будетъ подходитъ подъ понятіе
какого-лидо другаго преступленія, то президентъ, хотя бы обви-
неніе и не предвидѣло этотъ родъ преступленія; можетъ поставить
о немъ особенные вопросы». Наконецъ, ольденбургскій законъ, кото-
рый, вообще говоря, во многомъ почти буквально повторяетъ поста-
новленія прусскаго устава, также имѣетъ въ виду только видоизмѣ-
неніе правовой характеристики. Только куръ-гессенскій законъ (10Т)
содержитъ въ себѣ совершенно общее постановленіе: «могутъ также
быть поставлены и дополнительные вопросы».
Но принимая во вниманіе, что нѣкоторыя законодательства,
какъ прусское и ганноверское, допускаютъ въ томъ случаѣ, когда
обвиненіе говоритъ, что подсудимый какую нибудь извѣстную чужую
вещь себѣ противузаконно присвоилъ, воровство возможно поста-
вить въ видѣ дополнительнаго вопроса «что эта вещь была передана
104) Гессенъ—Дармштадтъ, ст. 166.
105) Баварія ст. 174.
106) Пруссія. Законъ 3 мая 1852 г. ст. 86; Ганноверъ ст. 194 отд. 7; Оль-
денбургъ ст. 326.
107) § 318.
161
обвиненному для сохраненія и онъ сдѣлалъ изъ нея упо-
требленіе во вредъ собственнику» (утайка), равно какъ и то
что остальные законы также признаютъ дозволеннымъ измѣ-
нятъ Фактическія основанія обвиненія (посредствомъ постанов-
ки условныхъ вопросовъ). На основаніи всего этого мы съ
трудомъ можемъ представить себѣ, чтобы они совершенно не допус-
кали такого рода распространенія Фактическихъ подробностей обви-
ненія, о которыхъ мы говорили выше. Такимъ образомъ, необходимо
или распространить на основаніи аналогіи и на эти случаи
постановленія этихъ законовъ, или же предположить, что уже въ
правилахъ о постановкѣ главныхъ вопросовъ было обращено
вниманіе и на это распространеніе.
Хотя правила о постановкѣ главнаго вопроса и должны отно-
ситься по буквальному смыслу законовъ къ дѣянію, составляющему
предметъ обвиненія или къ Фактическимъ составнымъ частямъ пре-
ступленія, указаннаго въ обвиненіи и т. д., но, тѣмъ пеменѣе, су-
ществуютъ два законодательства, въ которыхъ предписанія о поста-
новкѣ главнаго вопроса прямо указываютъ на необходимость обра-
щать вниманіе и на новые только что во время самаго судебнаго
засѣданія обнаруженные Факты. Ст. 173 баварскаго закона о судѣ
присяжныхъ постановляетъ, что главный вопросъ долженъ имѣть въ
виду, виновенъ ли подсудимый въ совершеніи того преступленія, ко-
торое составляетъ предметъ обвиненія; при этомъ, въ вопросѣ долж-
ны быть указаны всѣ существенныя Фактическія отношенія, которыя
содержатся вч> обвинительномъ актѣ или были обнаружены во вре-
мя самыхъ судебныхъ преній. Точно-также ганноверскій уставъ
хотя и говоритъ въ 4 отдѣлѣ § 194, что въ вопросахъ рядомъ съ су-
щественными Фактическими обстоятельствами должны быть упомянуты
только тѣ изъ новыхъ Фактовъ, выясненныхъ въ самомъ судѣ, кото-
рые увеличиваютъ, уменьшаютъ или совершенно уничтожаютъ
наказуемость, но за то въ 6-мъ отдѣлѣ того-же параграфа онъ при-
бавляетъ, что главный вопросъ долженъ, по возможности, имѣть въ
виду обвинительную Формулу, указанную въ постановленіи объ отда-
чѣ подъ судъ и вообще сущность обвиненія, но обращая при этомъ
вниманіе и на новые только что во время самыхъ преній вы-
ясненные факты. Очевидно, что здѣсь дѣло идетъ не о тѣхъ Фак-
тахъ которые упоминались въ 4-мъ отдѣлѣ, потому что относитель-
но послѣднихъ законъ положительно требуетъ постановки особенныхъ
вопросовъ, а напротивъ того, первые должны входить въ главный воп-
росъ. Слѣдовательно, здѣсь рѣчь идетъ не объ обстоятельствахъ умень-
шающихъ, увеличивающихъ или уничтожающихъ вину, но о такихъ
Прилож. К. АЬ 10. Т. XXVIII, Ч. I.	11
162
конкретныхъ обстоятельствахъ, относящихся къ составу самаго дѣла,
которыя только что были указаны во время самыхъ преній.
Неизвѣстно, нужно-ли понимать подъ ними только несущест-
венныя дополнительныя обстоятельства дѣла, которыхъ измѣненіе
на основаніи результатовъ суда считается совершенно не важнымъ,
или-же дѣйствительно-Фактическія составныя части дѣянія. Въ
Ганноверѣ этотъ вопросъ былъ много разъ предметомъ спора; съ од-
ной стороны доказывали, что вслѣдствіе этого постановленія закона
суду дано право по своему произволу видоизмѣнять спеціальныя
подробности дѣла, указанныя въ постановленіи объ отдачѣ подъ судъ,
такъ какъ главную часть обвиненія составляютъ законные признаки
и ихъ объемъ; напротивъ того, съ другой стороны имъ возражали,
что обвиненіе относится обыкновенно къ опредѣленному дѣянію об-
виняемаго и что оно не можетъ быть замѣнено другимъ по волѣ су-
да. Такимъ образомъ, нѣкто былъ обвиненъ въ томъ, что онъ сбро-
силъ съ чердака своего амбара свою жену,на находящіяся внизу дос-
ки и притомъ такъ, что отъ этого произошла опасность для ея жиз-
ни; а между тѣмъ въ вопросахъ, предложенныхъ присяжнымъ, бы-
ло сказано: а) виновенъ-ли обвиненный въ томъ что онъ на черда-
кѣ своего, теперь сгорѣвшаго, амбара жестоко мучилъ свою жену,
чѣмъ причинилъ даже опасность для ея жизни; Ь) бросилъ-ли онъ
ее съ чердака амбара на находящіяся внизу доски такимъ образомъ,
что причинилъ опасность для ея жизни. Мартинъ (108 109) старается
оправдать эту постановку вопросовъ на томъ основаніи, что здѣсь идетъ
рѣчь о приведеніи равнозначущихъ доказательствъ, что обвиненіе
исчерпало всѣ существенные признаки преступленія и самое видо-
измѣненіе дѣянія не имѣло важнаго значенія для обвиненія, сущ-
ность котораго все-таки осталась таже (10Э); напротивъ того, Гозен-
бальгъ замѣчаетъ, (110) что если обвиненіе указываетъ на какое-ли-
бо опредѣленное дѣяніе обвиненнаго, то это указаніе нужно разсмат-
ривать какъ часть самаго обвиненія, а не только какъ доказатель-
ство законныхъ признаковъ преступленія. Если допустить такого ро-
да измѣненія, какія были сдѣланы въ только что приведенномъ при-
мѣрѣ, то въ такомъ случаѣ обсужденію присяжныхъ было-бы пред-
ложено совершенно иное дѣло, чѣмъ то, которое было указано въ об-
виненіи, а это дозволено быть не можетъ. Но мы думаемъ, что оба
мнѣнія слишкомъ односторонни. Относительно перваго мнѣнія мы
(108) Ма^агіп Гпг ЬаппоѵегзсЬез КесЬі, ч. II, стр. 145.
(109) Ср. также Леонгардъ въ Ма^агіо, ч I, стр. 361.
(110)0 вчиненід публичнаго обвиненія и его разрѣшеніи приговоромъ суда
1854, стр. 159.
163
должны замѣтить, что выраженіе—бросить кого нибудь на доски- во-
все не имѣетъ общаго значенія «нанести кому-либо смертельную рану».
Если указанный въ обвиненіи способъ дѣйствія обвиненнаго дѣйстви-
тельно произвелъ въ результатѣ опасную для жизни рану, то нѣтъ ника-
кого препятствія совершенно выкинуть его изъ вопроса, а туда вне-
сти только тотъ Фактическій матеріалъ, который кажется су-
ду наиболѣе вѣроятнымъ. Если-бы было справедливо замѣчаніе о
томъ, что здѣсь рѣчь идетъ только о замѣнѣ равнозначащихъ до-
казательствъ, то отсюда вышла бы совершенно произвольная власть
суда или его президента, предлагающихъ вопросы, по отношенію къ
конкретному содержанію обвиненія. Второе мнѣніе, хотя и совершен-
но справедливо оцѣниваетъ значеніе болѣе или менѣе конкретной
сущности обвиненія, но съ другой стороны идетъ слишкомъ далеко,
потому что оно возстаетъ не только противъ произвольной замѣны
спеціальнаго содержанія обвиненія по волѣ суда, но говоритъ вооб-
ще противъ какого-бы то не было распространенія обвиненія каки-
ми-бы то не было новыми конкретными обстоятельствами. А съ
этимъ, разумѣется, нельзя согласится, особенно имѣя въ виду поста-
новленія ганноверскаго закона о дополнительныхъ вопросахъ. Здѣсь не-
умѣстно разсматривать, согласна или не согласна подобная допускаемость
измѣненія съ сущностью обвинительнаго начала;—мы хотимъ только
сказать, что если законодательство допускаетъ ставить отдѣльные воп-
росы въ томъ случаѣ, когда разсматриваемое дѣяніе измѣняетъ свой
характеръ, вслѣдствіе уничтоженія или измѣненія какого-либо при-
знака, то нельзя говорить, что оно безусловно не допускаетъ измѣне-
нія конкретныхъ обстоятельствъ, приведенныхъ въ обвиненіи.
По этому намъ кажется непослѣдовательнымъ рѣшеніе кассаці-
оннаго суда въ Целлѣ, состоявшееся по поводу вышеприведен-
ныхъ вопросовъ. Это рѣшеніе постановляло, что первый изъ вопросовъ,
предложенныхъ присяжнымъ, былъ сдѣланъ совершенно неправиль-
но, а потому и самое рѣшеніе недѣйствительно. Судъ основывался
при этомъ на слѣдующихъ мотивахъ
«Такъ какъ въ вопросахъ предложенныхъ присяжнымъ, подъ
страхомъ недѣйствительности всего производства, должны быть ука-
заны всѣ существенныя Фактическія отношенія, заключающіяся въ
постановленіи объ отдачѣ подъ судъ, равно какъ и новые Факты, об-
наруженные во время самыхъ преній, которые возвышаютъ, умень-
шаютъ или уничтожаютъ наказуемость, и далѣе этого вопросы рас-
111)	Ма^агіп, ч II, стр. 38.
11
164
пространены быть не могутъ; такъ какъ въ разсматриваемомъ слу-
чаѣ первая часть присяжнымъ предложеннаго вопроса не содержала
въ себѣ никакихъ Фактическихъ обстоятельствъ, указанныхъ въ
распоряженіи обвинительной палаты или вновь выясненныхъ судомъ
и которыя бы возвышали, уменьшали или уничтожали преступность,
а напротивъ того, относились къ такого рода фактамъ, кото-
рые совершенно самостоятельно могли образовать составъ ка-
кого либо преступленія.»
Это рѣшеніе предполагаетъ, что кассаціонный судъ толкуетъ
выраженіе «новыя обстоятельства», упоминаемое въ 6-мъ отдѣлѣ
194 §, какъ пе существенныя дополнительныя обстоятельства дѣла и
ограничиваетъ предписаніе о постановкѣ дополнительныхъ вопросовъ
только такими случаями, въ которыхъ вслѣдствіе измѣнившихся об-
стоятельствъ дѣло подходитъ подъ понятіе другаго преступленія.
Въ другомъ случаѣ напротивъ того, кассаціонный судъ одоб-
рилъ указаніе въ вопросахъ инаго способа совершенія преступленія
кромѣ того, о которомъ говорило обвиненіе Два купца были
обжалованы въ томъ, что они, находясь уже въ состояніи неоплат-
ныхъ должниковъ, совершали еще нѣкоторыя сдѣлки и при помощи
разныхъ хитростей обманули нѣсколькихъ своихъ вѣрителей. Распо-
ряженіе обвинительной палаты представило въ видѣ примѣра три
изъ этихъ сдѣлокъ. Но президентъ суда нашелъ удобнымъ приба-
вить въ вопросахъ къ этимъ тремъ случаямъ еще нѣкоторые другіе
и кассаціонный судъ одобрилъ подобную прибавку. Между тѣмъ раз-
личіе между двумя этими случаями было только такого рода, что во
второмъ обвиненіи приводили нѣкоторые изъ видовъ совершенія въ
видѣ примѣра, а тамъ, напротивъ того, оно ограничивалось исклю-
тителыю тѣми, которые были въ немъ указаны. Но если подобное
различіе, которое зависитъ въ обвиненіи, почти всегда болѣе или ме-
нѣе отъ случайныхъ обстоятельствъ, можетъ повлечь такое важное
различіе въ результатахъ, то, очевидно, что необходимо поло-
жительно опредѣлить въ законѣ, въ какой мѣрѣ можетъ гово-
рить обвиненіе вообще и вь какой оно должно содержать спеціаль-
ное обозначеніе преступнаго Факта; также очевидно, что эта мѣра
должна быть различна для каждаго отдѣльнаго преступленія. (из)
112)	Мадагіп, ч II, стр. За.
(113	) Если папр. при обвиненіи въ предъумышлепномъ убійствѣ, въ обвиненіи
вполнѣ достаточно сказать, что А. убилъ Б. въ извѣстное время и на извѣст-
номъ мѣсіѣ умышленно и при томъ съ обдуманнымъ заранѣе намѣреніемъ,
то напр. при обвиненіи въ оскорбленіи величества вовсе пе достаточно ука-
зать, что А., вслѣдствіе словеснаго заявленія своихъ мыслей, нарушилъ чув-
ство уваженія къ главѣ государства; напротивъ того, совершенно необходи-
мо указать какого рода выраженія употребилъ А. въ данномъ случаѣ.
165
с. О причинахъ уничтожающихъ наказуемость. (Іі4)
При подробномъ разсмотрѣніи постановленій отдѣльныхъ нѣ-
мецкихъ государствъ мы старались, по возможности, ясно показать,
что всѣ они (за исключеніемъ Куръ-Гессена) требуютъ спрашиванія
присяжныхъ о примѣнимости признаковъ законнаго состава какого
либо преступленія къ разсматриваемому дѣянію подсудимаго. Теперь
мы должны рѣшить сомнительный вопросъ о томъ: предоставляется
ли по этимъ законамъ присяжнымъ право рѣшать о существованіи
или не существованіи такихъ общихъ условій преступленія, отъ ко-
торыхъ вообще зависитъ наказуемость всякаго дѣянія; точно также
мы должны рѣшить, могутъ ли они постановить рѣшеніе о суще-
ствованіи такихъ Фактовъ, которые положительно признаны въ за-
конѣ причинами исключающими наказуемость только при нѣкоторыхъ
отдѣльныхъ преступленіяхъ и наконецъ, какимъ образомъ должны
постановлять они подобныя рѣшенія.
Если судъ будетъ вполнѣ послѣдователенъ и ограничится при-
мѣненіемъ наказанія только къ Фактамъ признаннымъ дѣйствитель-
но существующими въ рѣшеніи присяжныхъ, то вполнѣ понятно,
что присяжные должны разсмотрѣть и обсудить оба указанные выше
рода причинъ, уничтожающихъ наказуемость. Дѣйствительное суще-
ствованіе преступленія зависитъ отъ того, находятся или не нахо-
дятся подобныя обстоятельства въ данномъ случаѣ. Относительно
ихъ существованія не можетъ быть никакого предположенія; слѣдо-
вательно, кто хочетъ примѣнить законное наказаніе къ спеціально-
му составу какого-либо преступленія, тотъ долженъ или самъ раз-
смотрѣть данный случай съ этой стороны, или долженъ быть впол-
нѣ увѣренъ, что дѣяніе уже разсмотрѣно въ этомъ отношеніи. Въ
первомъ случаѣ онъ не только примѣняетъ наказаніе къ какому ни-
будь данному преступленію, но долженъ принять на себя отчасти
самое рѣшеніе вопроса о Фактѣ; во второмъ—тѣ, которые признали
положительно существующими признаки какого-либо спеціальнаго
преступленія, на самомъ-то дѣлѣ разрѣшили тѣмъ самымъ болѣе
обширный вопросъ, именно весь вопросъ о виновности.
Но кромѣ этихъ обстоятельствъ существуютъ еще другія, ко-
торыя хотя и не уничтожаютъ самую преступность дѣянія, но дѣ-
лаютъ только не примѣнимымъ наказаніе къ данному случаю,
(114) О значеніи названія «причины исключающія наказуемость» см. слѣ-
дующіе примѣчаніе.
166
даже признанному преступнымъ. Такими обстоятельствами признают-
ся помилованіе и давность (115 116 117). Уже изъ самой сущности наказа-
нія можно вывести, что о наличности подобныхъ обстоятельствъ
должны рѣшать тѣ, которые назначаютъ самое наказаніе, такъ какъ
эти обстоятельства представляютъ эквивалентъ наказанія. Это поло-
женіе отчасти признано совершенно ясно нѣкоторыми нѣмецкими за-
конодательствами (П6), а тамъ гдѣ этаго нѣтъ, прямо выводится изъ
самой сущности дѣла. (1Г7)
Что касается до остальныхъ причинъ, уничтожающихъ нака-
зуемость (и виновность) дѣянія, то мы уже видѣли при разсмотрѣніи
Французскаго права, что тамъ напр. принято общимъ правидомъ предо-
ставлять присяжнымъ обсужденіе и рѣшеніе о существованіи об-
щихъ причинъ, исключающихъ наказуемость даже безъ постановки
объ этомъ какихъ либо особенныхъ вопросовъ; но мы видѣли также,
что если имъ приходится рѣшать о существованіи такъ называемыхъ
«ехспзеа Іё^аіев», то судъ долженъ предложить имъ объ этомъ осо-
бенные вопросы. Ст. 339 устава говоритъ: «если обвиненный утвер-
ждаетъ, въ свое извиненіе, существованіе какого-либо Факта, кото-
рый признается извиняющимъ и по закону, то присяжнымъ долженъ
быть предложенъ особенный вопросъ о томъ, можно ли считать по-
добный Фактъ дѣйствительно существующимъ»? Въ практикѣ это
правило примѣняется только къ спеціальнымъ причинамъ исключаю-
щимъ виновность, а не къ общимъ, которыя лишаютъ всякое дѣя-
ніе его преступнаго характера, какъ напр. необходимая оборона или
состояніе невмѣняемости обвиняемаго. Вопросъ о подобпыхт. обстоя-
тельствахъ разсматривается какъ необходимая составная часть обща-
го вопроса: «виновенъ-ли подсудимый»?
Мы уже выше замѣтили до какой степени непослѣдовательно
считать присяжныхъ способными сдѣлать надлежащую оцѣнку подоб-
ныхъ общихъ условій преступности и въ тоже время по отношенію
къ спеціальному составу преступленія ограничивать ихъ часто толь-
(115) Очевидно, что было-бы гораздо правильнѣе только эти обстоятельства
называть причинами исключающими наказуемость, а указанные выше—ис-
ключающими виновность или преступность, но чтобы избѣжать слишкомъ
частой перемѣны выраженій, мы придерживались въ этомъ отдѣлѣ употреб-
ленія названія, принятаго въ нѣмецкихъ уставахъ уголовнаго судопроизвод-
ства.
(116) Ганноверъ, уст. уголов. судопр. § 194 пунктъ 10. Тюрингія, уст.
угол. судопр. § 300.
(117) Илайкъ, уголов. судопроизводствостр. 393. Арнольдъ въ СгегісЬіззааІ
1855, ч. 1 стр. 203.
167
ко констатированіемъ Фактическихъ обстоятельствъ, какъ это дѣ-
лаетъ Французская практика. Мы указывали также, что если воп-
росъ о томъ—виновенъ-ли подсудимый—долженъ обнимать собою
весь вопросъ о виновности, то присяжные должны быть уполномоче-
ны также и къ самостоятельному разсмотрѣнію и какихъ бы то не
было ехснзез Іё^аіез.
Но въ какомъ же положеніи находится этотъ вопросъ въ нѣ-
мецкихъ законодательствахъ.
1) Планкъ (118) говоритъ о нѣмецкихъ законодательствахъ, что
онѣ обыкновенно не допускаютъ раздѣленія вопросовъ о томъ, мож-
но-ли вообще разсматривать какое-либо дѣяніе какъ преступленіе и
можетъ-ли оно быть вмѣнено обвиненному, но что весь этотъ воп-
росъ представляется разрѣшенію присяжныхъ; на это указываетъ
уже и начальное выраженіе главнаго вопроса: виновенъ-ли подсуди-
мый въ данномъ дѣяніи? Планкъ говоритъ дальше: «доказательство
подобнаго обширнаго значенія этого слова (виновенъ) заключается
въ томъ, что самое выраженіе «виноватъ» предполагаетъ отрицаніе
всякихъ обстоятельствъ, исключающихъ виновность вообще, какъ
напр. необходимой обороны». Потомъ онъ прибавляетъ: «только въ
исключительныхъ случаяхъ долженъ судъ оказывать помощь присяж-
нымъ даже и въ области общаго состава преступленія своимъ зна-
ніемъ права, именно прибѣгать къ раздробленію вопросовъ».
Но спрашивается, можно ли принять безусловно, что таковъ
смыслъ нѣмецкихъ законодательствъ? Такъ какъ всѣ они содержатъ
довольно подробныя опредѣленія о постановкѣ вопросовъ, то мы дол-
жны разрѣшить вопросъ о компетентности присяжныхъ не на основа-
ніи только общаго выраженія «виновенъ», а при помощи отдѣль-
ныхъ постановленій о содержаніи вопросовъ. Если мы даже примемъ
во вниманіе то обстоятельство, что по многимъ законодательствамъ,
въ случаѣ признанія присяжными подсудимаго виновнымъ, судъ не
можетъ уже освободить обвиненнаго по причинѣ невмѣняемости, не-
обходимой обороны и т. д., что подобное освобожденіе не допускает-
ся, хотя бы въ самомъ приговорѣ присяжныхъ и не содержалось
никакого указанія па то, что присяжные имѣли въ виду общій со-
ставъ преступленія или нѣтъ, то и отсюда мы пе можемъ еще не-
посредственно вывести, что присяжные уполномочены разсматривать
вообще подобные Факты. Всегда еще остается возможнымъ, что съ
этой стороны главное значеніе придается постановкѣ вопросовъ; а
въ этомъ случаѣ дѣйствительное и окончательное рѣшеніе о существо-
СП 8) В. с. стр. 409 и сл.
168
ваніи подобныхъ обстоятельствъ принадлежало-бы президенту суда
или самому суду, такъ какъ онъ имѣлъ-бы всегда право вовсе не
поставить вопроса о невмѣняемости, необходимой оборонѣ, о крайней
необходимости и т. д. Такимъ образомъ, при этомъ предположеніи
дѣйствительно разсмотрѣніе общаго состава преступленія обыкновен-
но принадлежало-бы лицу предлагающему вопросы и только въ ви-
дѣ исключенія присяжнымъ, и при томъ послѣднимъ на столько, на
сколько они объ этомъ будутъ спеціально спрошены. Кромѣ того, въ
тѣхъ законодательствахъ, которыя принимаютъ такого рода правило,
что вопросъ о причинахъ исключающихъ наказуемость долженъ быть
предложенъ присяжнымъ, если только со стороны защиты будетъ,
сдѣлано предложеніе объ его постановкѣ, вполнѣ можетъ существо-
вать убѣжденіе, что подобнаго постановленія совершенно достаточно
и что если защита не находитъ причинъ для постановки подобнаго
вопроса и кромѣ того судъ или предсѣдатель держатся тоже того
мнѣнія, что въ данномъ случаѣ нѣтъ никакихъ причинъ исключаю-
щихъ наказуемость, то нѣтъ, слѣдовательно, никакого основанія
подвергать этотъ вопросъ новому разсмотрѣнію присяжныхъ.
Эго замѣчаніе, разумѣется, не прилагается къ тѣмъ законода-
тельствамъ, которыя вовсе не говорятъ о постановкѣ особенныхъ во-
просовъ относительно обстоятельствъ исключающихъ вину, а содер-
жатъ въ себѣ правила о постановкѣ вопросовъ о преступномъ дѣя-
ніи вообще, объ обстоятельствахъ усиливающихъ и уменьшающихъ
вину, равно какъ о, такъ называемыхъ, условныхъ вопросахъ. Сюда
относятся Баварія, Брауншвейгъ и Вюртембергъ. Относительно по-
слѣднихъ дѣйствительно можно вполнѣ принять, что они разсматри-
ваютъ вопросы о причинахъ исключающихъ наказуемость, какъ со-
ставную часть общаго вопроса о виновности подсудимаго. Это при-
знаетъ въ Баваріи и судебная практика. Вальтеръ (119) говоритъ
напр.: «что касается до причинъ дѣйствительно уничтожающихъ на-
казуемость, какъ напр. необходимой обороны, крайней необходимости,
согласія объекта преступленія, состоянія невмѣняемости, вреда, при-
чиненнаго вслѣдствіе законнаго пользованія какимъ либо правомъ,
преступленія совершеннаго вслѣдствіе приказа, имѣющаго обязатель-
ную силу для виновнаго и т.^д.,—то, очевидно, что онѣ подлежатъ раз-
смотрѣнію присяжныхъ, а не суда; но, тѣмъ не менѣе, по отношенію
къ нимъ вовсе не требуется постановки какихъ либо особен-
ныхъ вопросовъ уже потому, что эти условія сами по себѣ,,
ітріісііе, содержатся въ главномъ вопросѣ о виновности. Пре*-
(119) Учебникъ баварскаго уголовнаго процеса. Стр. 350.
169
зидентъ долженъ указать присяжнымъ, въ своемъ заключительномъ
словѣ, что они должны отвѣчать отрицательно на главный вопросъ,
буде они найдутъ какую—либо подобную причину, исключающую
всякую виновность (120)». Тоже самое можно сказать о Брауншвейгѣ
и Вюртембергѣ. Правда, что ст. 158 вюртембергскаго закона гово-
ритъ: «если обвиненный привелъ въ свое оправданіе Факты такога
рода, что президентъ не только имѣетъ право, но даже обязанъ сба-
вить наказаніе даже далѣе самой нисшей его мѣры, указанной въ за-
конѣ (обстоятельства смягчающія вину), или если подобные Факты
будутъ обнаружены самыми судебными преніями, то президентъ обя-
занъ, подъ опасеніемъ недѣйствительности всего производства, по-
ставить присяжнымъ вопросъ о томъ, можно ли признать эти Факты
за доказанные»; но такъ какъ онъ не слова не говоритъ о причи-
нахъ уничтожающихъ наказуемость, то мы должны положительно
допустить, что онъ считаетъ совершенно излишними всякіе особен-
ные вопросы о подобныхъ обстоятельствахъ, и что и въ Вюртембер-
гѣ слово «виновенъ» имѣетъ такой же обширный смыслъ, какъ и въ
Баваріи.
Далеко не съ тою опредѣлительностью можно говорить о тѣхъ
законахъ, которые предписываютъ, что судъ долженъ предлагать во-
просы о причинахъ уничтожающихъ наказуемость только тогда, ког-
да онъ находитъ это необходимымъ, или когда подобный вопросъ
предложенъ со стороны защиты.
Послѣднее принимаютъ законодательства: прусское, (121) ганно-
верское (122) и ольденбургское (123). Онѣ постановляютъ, что какъ
скоро обвиненный заявилъ съ своей стороны о существованіи какихъ
либо обстоятельствъ уничтожающихъ вину, то судъ обязанъ принять
во вниманіе подобное предложеніе и постановить особенный вопросъ.
При такомъ постановленіи закона весьма рѣдко можетъ случиться,
(120) Си. рѣшенія цитированныя у Вальтера. Потомъ Арнольдъ въ СегісШ-
кааі. 1855 ч. 1 стр. 197.
(121) Законъ отъ 3 мая 1852 ст. 81.
(122) Уст. угол. судопр. § 194 отд. 4: «вопросы должны содержать въ себѣ,
подъ угрозою недѣйствительности производства, всѣ новыя обстоятельства,
выясненныя во время самыхъ судебныхъ преній, которыя могутъ совершен-
но уничтожить примѣнимость наказанія». Но, очевидно, что къ числу подоб-
ныхъ обстоятельствъ принадлежатъ и тѣ, о которыхъ былозаявлено со сто-
роны защиты, а потому па практикѣ подобнымъ заявленіямъ придаютъ боль-
шое значеніе, такъ какъ пе соблюденіе этого влечетъ недѣйствительность
всего производства.
(123) Уст. угол. судопр., ст. 327, § 1.
170
что защита не сдѣлаетъ предложенія постановить вопросъ о при-
чинахъ исключающихъ наказуемость, если только вообще можетъ
быть о нихъ рѣчь въ данномъ случаѣ. Такимъ образомъ, вопросъ
въ томъ,—могутъ ли присяжные сами по себѣ обратить вниманіе на
подобныя обстоятельства,—очень рѣдко можетъ имѣть какое либо прак-
тическое значеніе. Но если дѣйствительно случится, что присяжные
находятъ въ данномъ случаѣ существованіе необходимой обороны,
принужденія, угрозы и т. д., а между тѣмъ со стороны защиты не
было сдѣлано никакого заявленія о постановкѣ вопросовъ объ этихъ
обстоятельствахъ, то изъ самой сущности дѣла очевидно, что при-
сяжные и въ этихъ государствахъ должны разсматривать свою ком-
петентность, въ томъ смыслѣ, какой придаетъ Планкъ и объявить
подсудимаго невиннымъ. Это мнѣніе кромѣ того представляется са-
мымъ консеквентнымъ послѣдствіемъ истиннаго понятія о значеніи
суда присяжныхъ и, не смотря на сомнѣнія, на которыя мы только
что указывали, мы сами раздѣляемъ это мнѣніе.
Спеціально по отношенію къ прусскому закопу нужно обратить
еще вниманіе на слѣдующія обстоятельства. Указъ отъ 3 января
1849 постановлялъ, что вопросы должны начинаться съ Формулы: ви-
новенъ ли обвиненный, что въ необходимыхъ случаяхъ нужно ста-
вить особые вопросы относительно обстоятельствъ исключающихъ
примѣнимость наказанія, что впрочемъ вопросъ о вмѣняемости во
всякомъ случаѣ рѣшается присяжными при разрѣшеніи ими вопроса
о виновности. Очевидно, что весьма трудно понять, почему законъ гово-
ритъ въ послѣднемъ случаѣ только о вмѣняемости. Если законъ прини-
маетъ, что признаніе виновнымъ со стороны присяжныхъ обнимаетъ
собою и это обстоятельство, то очевидно, что это вполнѣ примѣни-
мо и къ остальнымъ причинамъ уничтожающимъ наказуемость. Но
трудно сказать, можно ли признать вполнѣ вѣрнымъ на основа-
ніи этихъ постановленій, что если судъ не находитъ нужнымъ предло-
жить присяжнымъ особенные вопросы о какихъ либо причинахъ ис-
ключающихъ вину, кромѣ вмѣняемости, то тѣмъ самымъ отрицается
существованіе всѣхъ этихъ обстоятельствъ.
Такою же неясностью отличается съ этой стороны и законъ 3
мая 1852 года. Бъ концѣ § 81 находилось постановленіе такого ро-
да: «если присяжные дадутъ утвердительный отвѣтъ па главный во-
просъ, то тѣмъ самымъ они признаютъ, что подсудимый находился
въ состояніи вмѣняемости, если только они не прибавятъ объ этомъ
что нибудь въ отвѣтѣ прямо». Также и здѣсь дѣло идетъ только объ
одной вмѣняемости, хотя нужно бы было ожидать, что законъ обра-
титъ прямое вниманіе и на остальныя условія общаго состава пре-
ступленія. Но отсюда ни какъ нельзя вывести такого заключенія,
171
что дѣйствительно ко всѣмъ остальнымъ причинамъ уничтожающимъ
наказуемость нужно относиться иначе, нежели къ вмѣняемости; это
предположеніе опровергается другими статьями, находящимися также
въ законѣ. Непосредственно передъ только что приведеннымъ мѣстомъ
находится другое, а именно: вопросы о томъ, не былъ ли обвинен-
ный при совершеніи преступленія въ состояніи невмѣняемости, или
пѣтъ ли какихъ другихъ причинъ, уничтожающихъ наказуе-
мость, предлагаются особо (аизіігйскігсіг) только тогда, когда
это будетъ спеціально заявлено которою нибудь изъ сторонъ, или
когда самъ судъ найдетъ это необходимымъ». Если слово «особо»
должно вообще имѣть какой нибудь смыслъ, то оно должно обозна-
чать, что присяжные и безъ постановки подобныхъ особенныхъ во-
просовъ должны разсмотрѣть всѣ подобныя обстоятельства, потому
что уже общій вопросъ—виновенъ ли подсудимый—заключаетъ самъ
по себѣ каждый изъ такихъ вопросовъ; сомнѣніе въ томъ, что по-
добный смыслъ дѣйствительно заключается въ словѣ «особо», могло
легко возникнуть изъ того, что все это выраженіе было принято въ
законѣ только вслѣдствіе предложенія коммисіи второй палаты, ко-
торая предложила его при томъ вмѣстѣ съ другимъ предложеніемъ,
измѣнить начальную Формулу главнаго вопроса, какъ она была ус-
тановлена по указу 1849 г. (виновенъ ли обвиненный?) и спраши-
вать только «совершилъ ли подсудимый такое-то и такое-то дѣяніе?»
Едва ли можно предположить, чтобы эта коммисія имѣла въ виду
предоставить присяжнымъ самостоятельное рѣшеніе о существованіи
или не существованіи подобныхъ, исключающихъ наказуемость, при-
чинъ. Коммисія ни какъ пе могла себѣ предположить, что если напр.
присяжные будутъ спрошены о томъ, убилъ-ли такой-то Гансъ такого-
то Мюллера и притомъ умышленно и съ обдуманнымъ заранѣе на-
мѣреніемъ, то присяжные только тогда дадутъ утвердительный от-
вѣтъ, если они не находятъ что подсудимый находился въ состояніи
необходимой обороны (124). Присяжные могутъ и должны дать вполнѣ
утвердительный отвѣтъ на подобный вопросъ, хотя бы они и счи-
тали совершенію доказаннымъ, что обвиненный находился дѣйстви-
тельно въ состояніи необходимой обороны; но какой же смыслъ вообще
могло бы имѣть слово «особо» въ мнѣніи коммисіи—сказать весьма
трудно. Большинство коммисіи однако объявило себя за сохраненіе
первоначальной Формы вопроса и потому нельзя признать совершен-
(1’24) Легче гораздо представить, что вслѣдствіе утвердительнаго отвѣта на
этотъ вопросъ вмѣняемость подсудимаго будетъ вполнѣ доказана, по въ сущ-
ности и это будетъ также не послѣдовательно.
172
но неправильнымъ данное нами выше толкованіе этихъ словъ, осо-
бенно, если обратить вниманіе на существующую теперь начальную
Формулу главнаго вопроса—виновенъ-ли подсудимый?
Такимъ образомъ, если вообще нельзя согласиться, что постановле-
нія закона относительно необходимости постановки особыхъ вопросовъ,
о причинахъ исключающихъ вину нельзя толковать въ томъ смыслѣ,
что присяжные лишены права разсмотрѣнія подобныхъ обстоятельствъ,
то по отношенію къ прусскому праву наша мысль получаетъ еще бо-
лѣе достовѣрности.
Берлинскій кассаціонный судъ (оберъ-трибуналъ) держится од-
нако противнаго мнѣнія, хотя онъ и не далъ никакого прямаго рѣ-
шенія относительно этого вопроса, по его мнѣніе легко можно ви-
дѣть изъ многихъ другихъ рѣшеній. Оберъ-трибуналъ (125 126 127) призналъ
неправильнымъ постановку вопроса присяжнымъ о томъ, «что суще-
ствуютъ-ли обстоятельства, которыя въ данномъ случаѣ исключаютъ
примѣнимость наказанія». Онъ находилъ необходимымъ, чтобы въ
вопросѣ было разъяснено, какія именно обстоятельства подразумѣва-
ются въ данномъ случаѣ. Разумѣется, это требованіе само по себѣ
можетъ быть еще вполнѣ соединимо съ самостоятельнымъ правомъ
присяжныхъ обращать вообще вниманіе на причины исключающія
наказуемость. Его рѣшеніе можетъ быть растолковано въ томъ смыс-
лѣ, что если судъ находитъ нужнымъ предложить присяжнымъ во-
просы объ этомъ,—что вообще дѣлается для облегченія задачи при-
сяжныхъ,—то тогда эти вопросы не должны имѣть такую черезъ-
чуръ общую Форму. Но не таково было мнѣніе кассаціоннаго суда,
иначе онъ не могъ бы найдти причину недѣйствительности произ-
водства даже въ такихъ общихъ вопросахъ, что онъ сдѣлалъ на са-
момъ дѣлѣ С26). Затѣмъ, изъ основаній приведенныхъ къ его рѣше-
нію С27) дѣлается очевиднымъ, что судъ не считалъ присяжныхъ упол-
(125) Гольтдаммеръ, Архивъ, ч. 1 стр. 53; сргстр. 202 и сл.
(126) В. с. стр. 203.
(127) В. с. стр. 53. «Такъ какъ изъ смысла ст. 81 оказывается, что подъ
упоминаемыми тамъ другими обстоятельствами, уничтожающими наказуе-
мость, подразумѣваются только опредѣленныя причины, которымъсамъ законъ
приписываетъ подобное дѣйствіе, такъ какъ изъ заключительныхъ словъст.
80 видно, что эти обстоятельства, исключающія наказуемость, должны быть
указаны особо, такъ какъ, наконецъ, обязанность присяжныхъ состоитъ въ
томъ, чтобы доставить Фактическій матеріалъ для постановки приговора су-
домъ, но не заключаетъ въ себѣ ирава, ио возстановленію Фактическаго ма-
теріала необходимаго для понятія какого-либо преступленія, разрѣшать за-
тѣмъ по своему произволу вопросъ о примѣненіи или не примѣненіи нака-
занія. А между тѣмъ подобный выводъ былъ бы результатомъ постановки
вопросовъ въ родѣ разсматриваемыхъ, т. е. не имѣющихъ въ виду никакихъ-
спеціальныхъ причинъ, исключающихъ наказуемость.
173
помоченными на разсмотрѣніе причинъ исключающихъ вмѣняемость
безъ всякаго предложенія со стороны суда. Онъ находилъ, что по-
добное уполномочіе должно привести къ безграничному произволу
присяжныхъ. Кажется, что онъ отвергалъ не только возможность по-
становки подобнаго общаго вопроса, но и вообще распространеніе съ
этой стороны компетентности присяжныхъ; это вполнѣ подтверждаетъ
и другое недавнее постановленіе оберъ-трибунала, которое хотя и
сдѣлано было только по поводу рѣшенія рейнскаго суда присяжныхъ
и, слѣдовательно, относилось спеціально къ рейнскому уставу уго-
ловнаго судопроизводства, но, тѣмъ не менѣе, можетъ служить весь-
ма рельефною характеристикою пониманія разсматриваемаго нами во-
проса со стороны оберъ-трибунала. При разсмотрѣніи одного дѣла въ
рейнскомъ судѣ присяжныхъ подсудимый приводилъ въ свое оправ-
даніе, что при совершеніи дѣла онъ находился въ состояніи необ-
ходимой обороны, но не смотря па это судъ отказался предложить
присяжнымъ особенный вопросъ о состояніи необходимой обороны.
Судъ основывался на томъ, что на основаніи статьи 337 ус-
тава уголовнаго судопроизводства, присяжные сами обя-
заны обратить вниманіе на то, что въ данномъ случаѣ
подсудимый не находится въ состояніи невмѣняемости, необ-
ходимой обороны и т. д., т. е. что вообще нѣтъ никакихъ
причинъ уничтожающихъ наказуемость. Судъ присяжныхъ былъ
въ этоМъ случаѣ, какъ мы видѣли, вполнѣ согласенъ съ Француз-
скою практикою. Напротивъ того оберъ-трпбуыалъ (128) рѣшилъ, что
и по рейнскому уставу уголовнаго судопроизводства предсѣдатель обя-
занъ предлагать вопросы о вмѣняемости, необходимой оборонѣ и т. д.
Такимъ образомъ, кассаціонный судъ распространялъ статью 339 не
только на ехснзез 1ё§а1е§, но и вообще на всякія обстоятельства ис-
ключающія виновность. Въ мотивахъ этого рѣшенія было сказано:
отвѣтъ па главный вопросъ предложенный судомъ не даетъ средствъ
рѣшить, дѣйствительно-ли были всѣ условія исключающія примѣ-
нимость наказанія, относительно необходимой обороны или стоящаго
съ нею наравнѣ превышенія законной самозащиты. До этому это
рѣшеніе нарушаетъ § 41 устава, такъ какъ судъ долженъ примѣ-
нять § 194—196 къ отвѣту данному присяжными, не убѣдясь хо-
рошенько дѣйствительно ли справедливо показаніе обвиненнаго, что
онъ находился въ обстоятельствахъ исключающихъ примѣненіе на-
казанія на основаніи § 41, такъ что это требуетъ поэтому болѣе
полнаго и точнаго изслѣдованія.
(128 Гольтдаммеръ, Архивъ, ч. ѵп, стр. 217.
174
Такъ какъ признано безспорнымъ, что разсмотрѣніе въ уголов-
номъ процесѣ всякаго обстоятельства исключающаго наказуемость, не
зависитъ отъ того, были ли онѣ указаны обвиненнымъ или нѣтъ, и
такъ какъ, съ другой стороны, если мы допустимъ, что судъ имѣетъ,
право (въ случаѣ если со стороны обвиненнаго не сдѣлано никакого
заявленія), предлагать или не предлагать вопросы о подобныхъ об-
стоятельствахъ, то черезъ это суду предоставляется весьма важная
часть рѣшенія вопросовъ о Фактѣ. Такимъ образомъ, рѣшеніе кас-
саціоннаго суда нарушаетъ весьма существенныя начала уголовнаго
процеса вообще и такъ какъ самыя выраженія принятыя въ законѣ
нисколько не соотвѣтствуютъ такому толкованію, то мы и не можемъ
согласиться съ этимъ мнѣніемъ.
Типнельскирхъ (І2Э) высказалъ весьма справедливо, что по прус-
скому праву присяжные вовсе не исключены отъ самостоятельнаго
разсмотрѣнія причинъ исключающихъ наказуемость.
Что касается, наконецъ, законодательствъ тѣхъ государствъ, по ко-
торымъ подсудимому вовсе не предоставлено право требовать чтобы при-
сяжнымъ были предложены подобные вопросы, клонящіеся въ его пользу,
гдѣ, напротивъ того, постановка такихъ вопросовъ зависитъ почти исклю-
чительно отъ воли президента или въ извѣстныхъ случаяхъ отъ самаго
суда, (13°) то тамъ рѣшеніе разсматриваемаго нами вопроса сводится
на то, имѣегъ-ли это правило какое нибудь существенное вліяніе
на опредѣленіе компетентности присяжныхъ, или нѣтъ, и можно ливъ
послѣднемъ случаѣ разсматривать это постановленіе въ смыслѣ Планка,
т. е. какъ учрежденіе предназначенное облегчить задачу присяжныхъ.
Мы высказали выше, что это мнѣніе Планка возбуждаетъ нѣкоторыя со-
мнѣнія, что очень можетъ быть, что эти законы придаютъ главное
значеніе постановкѣ вопросовъ. Мы уже выше указывали, что всѣ
эти законы (за исключеніемъ куръ-гессенскаго) при надлежащемъ
ихъ разъясненіи предоставляютъ присяжнымъ обсужденіе законнаго
состава каждаго спеціальнаго преступленія, но что для надлежащаго
возстановленія отдѣльныхъ признаковъ спеціальнаго состава очень
часто бываетъ необходима весьма существенная помощь со стороны суда.
Далѣе, такъ какъ мы видѣли, что въ этихъ законахъ нѣтъ даженикакого
намека на то, что суду предоставляется какое либо право разсмотрѣнія
Фактической части вопроса о виновности, какъ это должно бы быть 129 130
(129) О руководящихъ началахъ при постановкѣ вопросовъ и рѣшеніи при-
сяжныхъ въ Гольтдаммера Архивѣ, ч. ѵі, стр. 758.
(130) Тюрингія, уставъ угол. судовр. ст. 287; Баденъ, законъ 5 Февр.1851
§ 96; Гессенъ-Дармштадтъ законъ 28 окт. 1848 г. ст. 165; Нассау зак. 14
апр.. 1849, ст. 163 (Гессенъ-Кассель 518 отъ 31 окт. 1845 § 318).
175
при произвольной передачѣ имъ оцѣнки обстоятельствъ исключаю-
щихъ виновность, то на основаніи всего этого мы имѣемъ право
сказать что эти законы представляютъ достаточно основаній для та-
кого рода вывода, что признаніе присяжными подсудимаго виновнымъ
обнимаетъ точно-также весь общій составъ преступленія, требуемый
этими законами, какъ и особенный свойственный данному отдѣльно-
му преступленію.
Такимъ образомъ въ результатѣ мы совершенно сошлись съ
взглядомъ Планка, который говоритъ, что въ нѣмецкихъ законахъ
выраженіе «виновенъ» заключаетъ въ себѣ отрицаніе всякаго Факта
исключающаго почему нибудь наказуемость, какъ напр. необходимой
обороны. (132 133 134) Если у присяжныхъ нельзя предполагать почему-либо
знанія подобныхъ обстоятельствъ, то имъ должна быть оказана по-
мощь, должно быть дано наставленіе со стороны судьи. Поэтому вся-
кій спеціальный вопросъ предложенный имъ съ этой стороны долженъ
служить только облегченіемъ ихъ дѣятельности, дѣлаемымъ въ инте-
ресахъ защиты. Эти послѣдніе интересы завели нѣкоторыя законода-
тельства (13®) еще далѣе, такъ что напр. въ нихъ содержится особен-
ное законное предписаніе о томъ, что если подсудимый не достигъ
16-ти лѣтняго (или 17-ти, или 14-ти) возраста, то всегда долженъ
быть предложенъ особенный вопросъ о томъ, дѣйствовалъ ли онъ съ
разумѣніемъ или нѣтъ. Чрезъ это (изъ Французскаго права (т) взятое
постановленіе)—предложеніе присяжнымъ особеннаго вопроса о вмѣня-
емости (135) не находится въ зависимости ни отъ заявленія со сторо-
ны подсудимаго, ни отъ уполномочія со стороны суда, но его поста-
новка вмѣнена во всякомъ случаѣ въ обязанность президенту. Но и
это постановленіе только, такъ сказать, особенно выдвигаетъ разсмот-
рѣніе вмѣняемости изъ общей компетентности присяжныхъ, но не да-
етъ никакой помощи для точнаго опредѣленія этой компетентности
съ разсматриваемой нами стороны.
2) Если мы предположимъ такимъ образомъ, что всѣ нѣмец-
кія законодательства понимали подъ словомъ «виноватъ» въ рѣшеніи
присяжныхъ, что обвиненный дѣйствительно виновенъ передъ закономъ,
(132) Планкъ; в. с. стр. 410.
(133) Пруссія, законъ 3 мая 1852 ст. 83; Гессенъ-Дармштадтъ, зак. 28 окт.
1848 ст. 169; Нассау, зак. 14 апр. 1849 ст. 167.
(134) Уставъ Угол. Судопр. ст. 340.
(135) Противъ мнѣнія прусскаго оберъ-трибуналаЛчто способность разумѣ-
нія и вмѣняемость—двѣ совершенно различныя вещи (рѣшеніе отъ 17 сен.
1852 у Гольтдаммера въ Архивѣ, ч. 1 стр. 52, ср. ч. 1 стр. 692). Смотри Абеггъ
въ Архивѣ Гольтдаммера ч. ѵп, стр. 721 и сл.
176
т. е. что его дѣяніе заключаетъ въ себѣ не только законные при-
знаки спеціальнаго состава какого нибудь преступленія, но и вообще
всѣ условія общаго состава преступленія, требуемыя закономъ, то рож-
дается новый вопросъ: можно ли распространить понятіе «виноватъ»
и на такія спеціальныя причины исключающія виновность, которыя
не исключаютъ наказуемость всякаго дѣянія вообще, но указаны въ
законѣ, какъ особенныя обстоятельства, исключающія наказуемость
только при извѣстныхъ отдѣльныхъ. Преступленіяхъ. При разсмотрѣ-
ніи одного изъ такихъ преступленій легко можетъ случиться, что по-
добныя обстоятельства существуютъ, не смотря на то, что присяжные
дали въ данномъ случаѣ утвердительный отвѣтъ относительно всѣхъ
признаковъ спеціальнаго состава этого преступленія и отрицательный
о существованіи какихъ-либо общихъ причинъ исключающихъ нака-
зуемость. Подобныя исключающія наказуемость причины находятся во
всѣхъ нѣмецкихъ законодательствахъ. Сюда относится напр. добро-
вольное неисполненіе задуманнаго преступленія, хотя бы самая сте-
пень осуществленія умысла признавалась за преступное покушеніе,
добровольное взятіе назадъ ложнаго показанія даннаго подъ присягою,
доносъ правительству о какомъ-либо заговорѣ, сдѣланный однимъ изъ
соучастниковъ, дѣйствительно Фактическое раскаяніе при воровствѣ
или поджогѣ, прощеніе со стороны обиженнаго при извѣстныхъ пре-
ступленіяхъ и т. д. Всѣ эти обстоятельства могутъ существовать от-
дѣльно, такъ сказать рядомъ съ самымъ преступнымъ дѣломъ. Если
кто нибудь подтверждаетъ присягою ложное свидѣтельское показаніе
и при совершеніи этого поступка не находится ни въ состояніи не-
вмѣняемости, ни подъ вліяніемъ какого-либо противозаконнаго при-
нужденія, то кажется что въ данномъ случаѣ существуетъ все, что
требуется для примѣненія законнаго наказанія за лжесвидѣтельство къ
подобному Факту. Но это только повидимому. На самомъ дѣлѣ то об-
стоятельство, что въ данномъ случаѣ ложное показаніе было взято
назадъ, нужно разсматривать какъ необходимую принадлежность спе-
ціальнаго состава этого преступленія; оно образуетъ ограниченіе его
законнаго понятія и должно неминуемо входить въ опредѣленіе
этою преступленія. Полный составъ лжесвидѣтельства представ-
ляется только тогда, когда ложное присяжное показаніе не взято на-
задъ въ опредѣленное въ законѣ время. Это дѣяніе можетъ казаться
вполнѣ удовлетворяющимъ всѣмъ условіямъ, требуемымъ отъ пего за-
копомъ, но наказуемымъ оно дѣлается только тогда, когда не было
только-что указаннаго нами обстоятельства. Поэтому можно напр. от-
вѣчать утвердительно на вопросъ о томъ, дѣйствительно ли подтвер-
дилъ обвиненный присягою предъ судомъ то или другое свое Фаль-
шивое показаніе, и что при этомъ онъ не былъ ни въ состояніи пе-
177
вмѣняемости, пи подъ вліяніемъ принужденія; но если затѣмъ спро-
сятъ, можно ли признать подсудимаго виновнымъ въ лжесвидѣ-
тельствѣ въ томъ смыслѣ какъ это понимаетъ законъ, то на
это нужно отвѣчать отрицательно, если только мы пе имѣемъ над-
лежащаго убѣжденія, что обвиненный не взялъ назадъ свое показаніе
въ указанное въ законѣ время и въ опредѣленномъ мѣстѣ.
Но отсюда можно видѣть, что по нѣмецкимъ законодательствамъ
присяжные должны сами по себѣ обратить вниманіе на такого рода
обстоятельства исключающія наказуемость, хотя бы имъ и пе было
предложено объ этомъ никакихъ особенныхъ вопросовъ. Мы выводимъ
это не изъ общаго выраженія «виновенъ», употребляемаго вт> законѣ,
по изъ того, что нѣмецкія законодательства требуютъ, или—пра-
вильнѣе—желаютъ спрашиванія присяжныхъ о законномъ составѣ пре -
ступленія; а къ подобному законному составу принадлежатъ и обстоя-
тельства только что указанныя нами. (136)
Въ тѣхъ государствахъ, въ которыхъ законъ предписываетъ по-
ложительно предлагать особые вопросы о подобныхъ обстоятельствахъ
исключающихъ наказуемость, эти особенные вопросы, равно какч> и
вопросы объ общихъ причинахъ, исключающихъ примѣненіе наказа-
нія, нужно разсматривать какъ мѣры предписываемыя закопомт. въ
видахъ облегченія присяжныхъ при правильномъ исполненіи возло-
женныхъ на нихъ обязанностей. Но здѣсь этотъ спорный вопросъ
будетъ собственно встрѣчаться гораздо рѣже, а въ особенности таи
гдѣ законъ даетъ обвиненному право требовать отъ суда постановки
особыхъ вопросовъ о подобныхъ обстоятельствахъ. Впрочемъи въ этихъ
государствахъ никогда не дѣлали попытки вообще исключить эти спе-
ціальныя обстоятельства исключающія вину изъ общихъ постановле-
ній закона о подобныхъ Фактахъ, ипритомъ даже самое названіе «об-
стоятельства уничтожающія наказуемость», которое употребляется въ
закопахъ, всего скорѣе примѣняется къ этимъ спеціальнымъ услові-
ямъ, чѣмъ къ общимъ, составляющимъ часть общаго состава преступ-
ленія.
(136) Всего яснѣе можно это видѣть при^добровольной остановкѣ при поку-
шеніи. Нѣкоторыя законодательства прямо принимаютъне существованіе этого
обстоятельства за одно изъ условій покушенія. Сообразно съ этпмъ вся прусская
практика безъ исключенія принимаетъ постановку такого рода вопроса: об-
наружилъ ли Альбрехтъ намѣреніе совершить преступлепіе посредствомъ та-
кихъ дѣйствій, которыя содержатъ въ себѣ начало исполненія и не были ли
она остановленъ въ исполненіи только внѣшними отъ ею воли независящи-
ми обстоятельствами (Уст. Угол. Судопр. §31).
Нрилож. Ж. М. Ю. Т. XXVIII, Ч. II.	12
178
Ио если законъ не содержитъ никакихъ предписаній о поста-
новкѣ подобныхъ особенныхъ вопросовъ, какъ напр. въ Баваріи, то
на практикѣ часто возникаетъ сильный споръ о томъ, кого нужно
признать компетентнымъ для рѣшенія этого вопроса —присяжныхъ
или судей. Баварская практика рѣшила это, по крайней мѣрѣ по от-
ношенію къ нѣкоторымъ изъ этихъ причинъ, въ томъ смыслѣ что
присяжные имѣютъ полное право обратить вниманіе на эти обстоя-
тельства, хотя бы имъ и не было предложено объ этомъ
никакихъ особенныхъ вопросовъ. (1:Г7) Эту практику защи-
щаетъ Арнольдъ (137 138), напротивъ того Вальтеръ (139) весьма сильно
нападаетъ на нее. Послѣдній ставитъ добровольное отступленіе при
покушеніи, доносъ о заговорѣ, добровольное взятіе ложнаго показа-
нія,—на одну линію съ давностью и помилованіемъ. И въ тѣхъ ивъ
другихъ онъ видитъ только причины исключающія собственно нака-
зуемость (въ противоположность обстоятельствамъ исключающимъ ви-
новность, какъ напр. невмѣняемость, необходимая оборона и т. д.);
онъ говоритъ, что при помощи этихъ обстоятельствъ предшествую-
щая вина погашается точно также, какъ напр. при давно-
сти. Поэтому эти причины не должны ни въ какомъ случаѣ под-
лежать разрѣшенію присяжныхъ, ни при постановкѣ особенныхъ во-
просовъ, ни при разрѣшеніи общаго вопроса о виновности. Мы съ
своей стороны думаемъ, что, не смотря на это, нужно твердо дер-
жаться того положенія, что эти только что указанныя нами обстоя-
тельства принадлежатъ къ общему вопросу о виновности, и что дѣй-
ствительная уголовная вина не можетъ быть заглажена или погаше-
на ни чѣмъ инымъ, какъ наказаніемъ или его эквивалентомъ. И при
томъ мы снова повторяемъ что всѣ эти обстоятельства принадлежатъ
къ вопрбсу о виновности. Арнольдъ совершенно пе справедливо при 
числяетъ сюда только тѣ уничтожающія наказанія причины, которыя
относятся къ дѣятельности самаго обвиненнаго (отступленіе отъ по
кушенія, доносъ о заговорѣ, взятіе назадъ ложнаго присяжнаго по-
казанія и т. д.), а не тѣ, которыя стоятъ совершенно независимо
отъ его дѣятельности (напр. прощеніе со стороны обиженнаго въ за-
конами дозволенныхъ случаяхъ), нѣтъ никакого основанія ограничи-
вать вопросъ о виновности только одною «положительною или отри-
цательною дѣятельностью, которую подсудимый обнаружилъ по отно-
(137) См. Арнольдъ въ бегісЫвваа! 1855ч. 1 стр. 202, пр.**Вальтеръ—Учеб-
никъ баварскаго уголовн. процеса, стр. 350прнм. **
(138) В. с. &егісЫ8»аа1.
(139) В. с. стр. 346 и сл.
179
шенію къ совершенному имъ дѣянію». С140) Точно также къ вопросу
о виновности необходимо принадлежатъ и тѣ обстоятельства, совер-
шенно независимыя отъ какой либо дѣятельности или не дѣятель-
ности обвиненнаго, которыя исключаютъ въ данномъ случаѣ виновность.
На дѣятельность обвиненнаго нужно обращать вниманіе только па
столько, на сколько она находится въ извѣстномъ отношеніи
къ внѣшнему его окружающему міру. Если поэтому извѣст-
ные поступки обвиненнаго, сопровождающіе его преступную дѣя-
тельность, можно признавать за причины уничтожающія его
виновность, то точно также нужно смотрѣть и на такія измѣненія въ
внѣшней, окружающей преступника сферѣ, при которыхъ его вина
признается пе дѣйствительною: они точно также должны составлять
часть вопроса о виновности.
Если, такимъ образомъ, разсмотрѣніе общихъ и особенныхъ
причинъ исключающихъ наказаніе не можетъ быть отдѣлено отъ об-
щаго вопроса о виновности подсудимаго, то спрашивается, не лучше
ли было бы въ интересахъ защиты и для устраненія всякихъ недо-
разумѣній при постановкѣ приговора предлагать особенные вопросы
о подобныхъ обстоятельствахъ? Это во всякомъ случаѣ представляет-
ся весьма желательнымъ, потому что присяжные легко могутъ про-
смотрѣть, что ихъ обязанности простираются несравненно далѣе не-
посредственнаго содержанія имъ предложенныхъ вопросовъ. Посред-
ствомъ этихъ вопросовъ пмъ дѣлается напоминаніе о тѣхъ закон-
ныхъ признакахъ и условіяхъ, которыя требуются для полнаго со-
става каждаго отдѣльнаго преступленія, тѣмъ болѣе, что наставленіе
президента о подобныхъ обстоятельствахъ, не упоминаемыхъ непо-
средственно въ вопросахъ, легко можетч. быть совершенно забыто въ
нужное для этаго время. Но если на этомъ основаніи можно приз-
навать необходимымъ непосредственное упоминаніе въ вопросахъ о
подобныхъ, исключающихъ вину обстоятельствахъ, то постановку ихъ
во всякомъ случаѣ нельзя поставить въ зависимость отъ произвола суда.
Если мы признаемъ за послѣднимъ право обращать или необращать вни-
маніе при постановкѣ вопросовъ на существованіе подобныхъ обстоя-
тельствъ, тоочень скоро у присяжныхъ исчезнетъ сознаніе объ ихъ само-
стоятельной компетентности въ этомъ отношеніи, и на Фактѣ легко
можетъ случиться, что судъ будетъ произносить окончательное сужденіе
объ этомъ вопросѣ, т. е. не постановленіе вопроса будетъ считать-
ся признакомъ не существованія подобныхъ, исключающихъ наказуе-
(140) Арнольдъ, в. с. стр. 200.
12 *
180
мостъ обстоятельствъ. Если даже предоставятъ суду право отказать
защитнику подсудимаго въ постановкѣ подобнаго вопроса, то и въ
этомъ можетъ заключаться причина слишкомъ сильнаго вліянія суда
па рѣшеніе присяжныхъ. Справедливо можетъ быть было бы пору-
чить президенту сдѣлать присяжнымъ надлежащее наставленіе объ
объемѣ ихъ дѣятельности и кромѣ того предоставить подсудимому и
его защитнику право, если только они найдутъ это необходимымъ въ
интересахъ -защиты, требовать особеннаго упоминанія въ вопросахъ
о томъ или другомъ обстоятельствѣ исключающемъ примѣненіе нака-
занія. Очевидно, что подобное исключительное упоминаніе о нѣкото-
рыхъ отдѣльныхъ пунктахъ вопроса о виновности, дѣлаемое притомъ
только въ пользу подсудимаго, несравненно менѣе можетъ имѣть влі-
янія па какую либо ошибку въ мнѣніи присяжныхъ относительно
объема предложеннаго имъ вопроса, нежели предоставленіе постанов-
ки подобныхъ вопросовъ произволу суда. Нѣтъ ничего подозритель-
наго въ томъ, что обвиненный стремится удостовѣриться, пе
слишкомъ ли односторонне (разумѣется во вредъ ему) смотрятъ па
дѣло присяжные. По отношенію же къ присяжнымъ подобное прави-
ло будетъ только новымъ поощреніемъ къ тщательному разсмотрѣнію
дѣла, что и безъ того уже составляетъ ихъ прямую обязанность.
Но особенное затрудненіе относительно такого спеціальнаго раз-
смотрѣнія нѣкоторыхъ причинъ, исключающихъ наказуемость, заклю-
чается въ томъ, какимъ образомъ это можетъ быть сдѣлано. Если
вопросъ о подобныхъ обстоятельствахъ, считать вторымъ вопросомъ
и ставить его непосредственно за главнымъ вопросомъ о винов-
ности, то въ этомъ будетъ заключаться прямое противорѣчіе.
Тогда будутъ непосредственно сопоставлены часть и цѣлое. Если
напр. будетъ предложенъ такого рода вопросъ: 1) виновенъ ли Максъ
въ убійствѣ Генриха и притомъ умышленно и съ обдуманнымъ за-
ранѣе намѣреніемъ? и 2) не сдѣлалъ ли онъ это убійство, находясь
въ состояніи самозащиты?—то въ этомъ сопоставленіи можетъ быть
замѣчено только требованіе такого рода, что если присяжные нахо-
дятъ въ данномъ случаѣ убійство въ состояніи необходимой обороны,
то они должны отвѣтить утвердительно на оба вопроса. Но въ та-
комъ случай имъ придется въ отвѣтѣ на первый вопросъ утверж-
дать пѣчто такое, что они потомъ должны отрицать при отвѣтѣ
на второй и наоборотъ утверждать въ послѣднемъ отвѣтѣ то,
что признавалось какъ бы несуществующимъ при первомъ. Про-
тиворѣчія въ обоихъ вопросахъ не будетъ только тогда, ког-
да присяжные отвѣтятъ отрицательно на первый вопросъ. Но
это заставляетъ предполагать, что второй вопросъ содержитъ
въ себѣ не только обстоятельство исключающее наказуемость,
181
а во всемъ остальномъ только вообще (посредствомъ словъ «при
этомъ», «при совершеніи дѣла» и т. д.) ссылается на содержа-
ніе перваго вопроса, но что, напротивъ того, въ немъ вполнѣ по-
вторяется то, что находилось въ первомъ вопросѣ, съ исключеніемъ
только слова виновенъ. Но противорѣчіе уничтожается, если вопросъ
о виновности не сопоставляется съ вопросомъ объ обстоятельствахъ
уничтожающихъ наказуемость, а оба они ставятся условно, т. е. напр.
1) виновенъ ли обвиненный въ убійствѣ совершенномъ умышленно
и съ обдуманнымъ заранѣе намѣреніемъ? 2) совершилъ ли опъ это
убійство хотя и преднамѣренно, по находясь въ состояніи самозащиты?
Мы не можемъ признать справедливымъ постановленіе гессенъ-
дармштадтскаго закона (141) но которому, въ случаѣ постановки допол-
нительныхъ вопросовъ объ одномъ или нѣсколькихъ обстоятельствахъ
исключающихъ вину, начальная Формула главнаго вопроса замѣняет-
ся другою—изобличенъ ли подсудимый (вмѣсто виновенъ). Посред-
ствомъ отвѣта присяжныхъ долженъ быть разрѣшенъ вопросъ не объ
одномъ какомъ либо особо указанномъ обстоятельствѣ, а обо всѣхъ,
которыя могутъ почему либо сдѣлать дѣяніе въ данномъ случаѣ не
наказуемымъ (142). Форма вопроса, которую предлагаетъ Планкъ (143)
также не удовлетворительна. На вопросъ такого рода «виновенъ ли
подсудимый и т. д. и «не находясь притомъ во время совершенія дѣ-
ла вполнѣ въ безчувственномъ состояніи, происшедшемъ вслѣдствіе
опьяненія»,—можно довольно легко отвѣчать утвердительно, но отри-
цать его, не давъ повода ни къ какимъ недоразумѣніямъ, несрав-
ненно труднѣе. Большинство нѣмецкихъ законовъ предписываетъ, что
указаніе на причины исключающія наказуемость при постановкѣ во-
просовъ (пли по усмотрѣнію суда или по предложенію защиты) дол-
жно дѣлаться въ Формѣ дополнительныхъ вопросовъ къ главному
вопросу о виновности. На практикѣ эти дополнительные вопросы
содержатъ почти всегда исключительно отдѣльныя уничтожающія на-
казуемость причины, но вслѣдствіе этого, какъ мы уже замѣтили,
присяжные могутъ (даже и въ тѣхъ случаяхъ, когда они признаютъ
въ данномъ дѣлѣ состояніе необходимой обороны, крайней необходи-
мости ит. д.) все—таки отвѣчать утвердительно на первый вопросъ.
Кромѣ противорѣчія, которое является вслѣдствіе этого каждый разъ,
очень часто отсюда можетъ возникнуть опасность, что присяжные, а
иногда и сочлены суда, мало по малу, потеряютъ сознаніе о значе-
ніи слова виновенъ.
(141) Устав. угол. судопр. ст. 105, Нассау ст. 163.
(142) Ср. Арнольдъ, в. с. стр. 198 пр. **
(143) В. с. стр. 414, пр. 8.
182
Но будетъ ли дѣлаться указаніе на эти причины въ особен-
ныхъ дополнительныхъ вопросахъ, или въ дополненіяхъ къ главно-
му вопросу о виновности, или въ самостоятельныхъ побочныхъ во-
просахъ, охватывающихъ все дѣло, во всякомъ случаѣ это упомина-
ніе можетъ быть сдѣлано троякимъ, совершенно различнымъ спосо-
бомъ: или въ вопросахъ предлагаемыхъ присяжнымъ будутъ упот-
ребляться законныя характеристики отдѣльныхъ, разсматриваемыхъ
въ данномъ дѣлѣ причинъ, или эти законные признаки противопо
ставляются конкретному матеріалу, который долженъ служить имъ
основаніемъ, или же, наконецъ, въ вопросы вносится только этотъ
матеріалъ. Изъ сдѣланнаго нами выше разбора спеціальнаго состава
преступленія дѣлается само по себѣ очевиднымъ, что о совершенно
строгомъ раздѣленіи этихъ трехъ родовъ не можетъ быть и рѣчи.
Если даже съ этой стороны постановка вопросовъ почти совсѣмъ не
зависитъ отъ обвиненія, а напротивъ того болѣе или менѣе богатый
Фактическій матеріалъ для этихъ вопросовъ получается изъ дока-
зательствъ, приведенныхъ во время самыхъ судебныхъ преній (144),
то все-таки очень часто, даже при самомъ тщательномъ разборѣ дѣ-
ла судомъ, не удастся отъискать для каждаго законнаго признака,
соотвѣтствующія ему Фактическія обстоятельства. Поэтому здѣсь,
какъ и при спеціальномъ составѣ преступленія, очень часто вмѣсто
сопоставленія законнаго и конкретнаго матеріала или вмѣсто приня
тія въ вопросы исключительно Фактическихъ обстоятельствъ спра-
шиваютъ только о законныхъ признакахъ. Но если при этомъ мы
признаемъ совершенно несомнѣннымъ, что во всѣхъ нѣмецкихъ за-
конодательствахъ (за исключеніемъ Куръ-Гессена) присяжнымъ дается
право, при разрѣшеніи ими главнаго вопроса о виновности подсуди-
маго, разсмотрѣть совершенно самостоятельно и со всѣхъ сторонъ
всѣ причины исключающія наказуемость, то различіе указанныхъ
выше трехъ родовъ составленія вопросовъ теряетт, всякое значеніе,
все равно на сколько бы это различіе ни могло быть сохранено.
Точно также мы считаемъ совершенно неосновательнымъ мнѣніе
Планка (145 146), что '.указаніе на причины исключающія наказуемость
дѣлается по брауншвейгскому закону при помощѣ принятія въ воп-
росы законныхъ признаковъ, а по остальнымъ кодексамъ (14в) въ ®ор-
(144) Впрочемъ защита можетъ сдѣлать предложеніе такого рода, хотя бы
въ самомъ засѣданіи было обнаружено весьма немного въ его подкрѣп-
леніе.
(143) В. с. стр. 413 и сл.
(146) Только о куръ-гессенскомъ законѣ говоритъ Планкъ (совершенно спра-
ведливо), что и по отношенію къ причинамъ исключающимъ вину онъ тре-
183
мѣ противопоставленія. Это мнѣніе даже и тогда нельзя признать
справедливымъ, если мы согласимся со взглядомъ Планка на спеці-
альный составъ преступленія вообще. Что касается въ особенности
брауншвейгскаго закона, то мы уже замѣтили прежде, что въ немъ
нѣтъ вообще никакихъ постановленій относительно обстоятельствъ
уничтожающихъ наказуемость и поэтому нужно допустить, что на
основаніи его не должны быть дѣлаемы ни какіе особенные вопросы
относительно подобныхъ Фактовъ. Поэтому для Брауншвейга нѣтъ ни-
какой необходимости дѣлать особое розысканіе о Формѣ, которую
должны имѣть эти вопросы. Что касается до остальныхъ законовъ,
то если мы признаемъ несомнѣннымъ, что присяжные при разрѣ-
шеніи вопроса о виновности подсудимаго, имѣютъ право на само-
стоятельное разсмотрѣніе всего этаго вопроса во всемъ его объемѣ,
то мы не можемъ затѣмъ утверждать, что въ вопросахъ, которые
должны служить только въ помощь присяжнымъ, можно бы было
замѣтить стремленіе ограничить при посредствѣ суда компетентность
присяжныхъ относительно разсмотрѣнія Фактическаго матеріала.
Правда, что Планкъ не допускаетъ, что-бы присяжные могли быть
связаны указаніями суда по отношенію къ конкретнымъ обстоятель-
ствамъ, но, тѣмъ не менѣе, онъ имѣетъ въ виду, что судъ будетъ
по крайней мѣрѣ стараться подвергнуть присяжныхъ подобному ог-
раниченію. Постановленія закона имѣютъ въ виду, что въ извѣст-
ныхъ случаяхъ должны быть предложены присяжнымъ особые воп-
росы «о причинахъ, которые исключаютъ наказуемость» (какъ напр.
невмѣняемость) или «о Фактахъ, которые исключаютъ примѣненіе
наказанія». Всѣ эти постановленія могутъ имѣть скорѣе (принимая
во вниманіе право присяжныхъ самостоятельно разсмотрѣть подоб-
ные Факты) тотъ смыслъ, что присяжные должныбыть спрашиваемы
о конкретныхъ обстоятельствахъ, но эти постановленія непредполага-
ютъ, какъ думаетъ Планкъ, противопоставленіе законныхъ признаковъ
и конкретныхъ обстоятельствъ, выбранныхт, по произволу суда, кото-
рыми впрочемъ присяжные нисколько не стѣснены. Ві> особенно-
буетъ на сколько возможно ограниченія компетентности присяжныхъ прос-
тыми Фактами. Но ве справедливо, что онъ ставитъ этотъ законъ наравнѣ съ
другими въ томъ отношеніи, будто и онъ обязываетъ присяжныхъ къ
самостоятельному разсмотрѣнію этихъ причинъ, а что особенное упомина-
ніе о нихъ въ вопросахъ дѣлается только въ помощь присяжнымъ. Такъ
какъ по куръ-гессенскому закону въ вопросахъ должны содержаться только
отдѣльные Факты, не связанные даже общимъ вопросомъ о виновности, то
несомнѣнно, что этотъ законъ вовсе и не думаетъ предоставить присяж-
нымъ самостоятельное разсмотрѣніе причинъ подобнаго рода.
184
сти въ тѣхъ законодательствахъ, которые признаютъ за защитою
право требовать постановки подобныхъ вопросовъ, это право произ-
вольнаго выбора Фактовъ судомъ пли его предсѣдателемъ могло бы
принести весьма большой вредъ обвиненному. Гораздо скорѣе можетъ
возникнуть вопросъ другаго рода: не можетъ ли защитникъ (въ тѣхъ
государствахъ, въ которыхъ признано только что указанное нами
право обвиненнаго) требовать, что бы въ вопросахъ, о причинахъ
исключающихъ вину былъ внесенъ извѣстный конкретный матеріала.?
Въ отдѣльныхъ случаяхъ легко можетъ случиться, что обвиненный
или его защитникъ будутъ желать, чтобы обсужденію присяжныхъ
были непосредственно предоставлены извѣстныя конкретныя об-
стоятельства, которыя сдѣлались вслѣдствіе судебныхъ преній
болѣе или менѣе вѣроятными и посредствомъ которыхъ можно
бы было скорѣе надѣяться получить признаніе присяжными
необходимой обороны, крайней необходимости и т. д. Такъ какъ
всѣ эти постановленія имѣютъ главнымъ образомъ въ виду, оказать
пособіе защитѣ, то очевидно самый характера, и объемъ этихъ воп-
росовъ долженъ быть предоставленъ вообще усмотрѣнію защитника,
и, слѣдовательно, нужно признать за нимъ право требовать упот-
ребленія въ вопросахъ извѣстныхъ конкретныхъ Фактовъ, если онъ
находитъ это нужнымъ.
0. Отношеніе рѣшенія присяжныхъ къ судейскому приювору.
Такъ какъ по смыслу нѣмецкихъ законовъ присяжнымъ предо-
ставляется право рѣшенія: 1) о признакахъ спеціальнаго законнаго
состава преступленія и 2) объ условіяхъ общаго состава,—то казалось
бы, что въ случаѣ признанія ими подсудимаго виновнымъ судьи
должны только озаботиться объ опредѣленіи мѣры наказанія, если
только это наказаніе не дѣлается не примѣнимымъ вслѣдствіе поми-
лованія или давности. Но такъ какъ вообще присяжные постанов-
ляютъ рѣшеніе не о понятіи преступленія во всемъ его объемѣ, а
оба. отдѣльныхъ признакахъ, то можетъ случиться, что сумма приз-
наковъ возстановленныхъ присяжными все таки недостаточна для
сформированія полнаго понятія преступленія п, слѣдовательно, для
примѣненія наказанія. Это можетъ случиться двоякимъ образомъ. Съ
одной стороны большинство законодательствъ предоставляетъ присяж-
нымъ право давать на предложенные имъ вопросы отчасти положи-
тельный, а отчасти отрицательный отвѣтъ, вслѣдствіе чего присяж-
ные могутъ отвѣтить отрицательно относительно одного или нѣ-
сколькихъ весьма существенныхъ признаковъ преступленія. Затѣмъ,
по крайней мѣрѣ по весьма многимъ законодательствамъ, очень воз-
185
можно, что подобный пропускъ какого нибудь существеннаго призна-
ка можетъ случиться при самой постановкѣ вопросовъ. Послѣдній
случай легко можетъ произойдти отъ простаго недосмотра предсѣда-
теля или самаго суда и влечетъ, если только эта ошибка не можетъ
быть исправлена послѣ дополнительными вопросами, недѣйствитель-
ность постановки вопросовъ и, слѣдовательно, всего производства.
Но это можетъ произойти также вслѣдствіе ошибки необходимо
вытекающей изъ недостатковъ всего процеса, если напр. подобный
пропускъ находится въ самомъ обвиненіи, которое должно служить
основаніемъ при постановкѣ вопросовъ и которое собственно должно
быть разрѣшено присяжными. Мы прежде разсматривали это
подробнѣе; мы видѣли что по основнымъ началамъ, принятымъ
въ процесѣ относительно постановки вопросовъ, въ случаѣ подобна-
го пропуска дѣйствительно существующаго въ обвиненіи, судъ не
имѣетъ права въ вопросахъ предлагаемыхъ присяжнымъ исправить
эту ошибку посредствомъ простаго принятія въ вопросы недостаю-
щаго признака; подобное право съ трудомъ можетъ быть оправдано
и на основаніи общихъ началъ относительно измѣненія обвиненія въ
процесѣ. Во всякомъ случаѣ подобное дополненіе можетъ быть вмѣ-
нено въ обязанность суду только въ такомъ случаѣ, если судебныя
пренія дѣйствительно даютъ надлежащій поводъ для этаго; судъ дол-
женъ въ главныхъ вопросахъ (оставляя въ сторонѣ дополнительные
и условные вопросы) представить па рѣшеніе присяжныхъ дѣяніе
содержащееся въ обвиненіи. Но чтобы это 'рѣшеніе было дѣйстви-
тельнымъ приговоромъ о законныхъ условіяхъ виновности, необхо-
димо противопоставить отдѣльныя Фактическія обстоятельства и со
отвѣтствующіе имъ законные признаки, если же само обвиненіе при-
водитъ нѣкоторыя обстоятельства только въ Формѣ законныхъ
признаковъ, то и въ вопросахъ должна быть сохранена эта Форма.
Будетъ ли при этомъ изъ совокупности отдѣльныхъ частей и воп-
росовъ присяжнымъ возстановленъ общій составъ разсматриваемаго
преступленія, или нѣтъ—остается безразличнымъ.
Изъ этаго правила не исключается и баварскій законъ. Если
мы и согласимся, что статья 173 этаго закопа дѣйствительно содер-
житъ въ себб требованіе (что нельзя признать вполнѣ безспорнымъ)
такого рода, что въ вопросахъ, кромѣ отдѣльныхъ законныхъ приз-
наковъ и Фактическихъ обстоятельствъ, должно содержаться юридичес-
ко-техпическое опредѣленіе преступленія (141), то все-таки главное
существенное содержаніе вопросовъ и вердикта присяжныхъ состав 147
(147) Ср Вальтеръ, в. с. стр. 354; Планкъ, в. с. стр. 405, пр. 11.
186
ляютъ отдѣльные приводимые тамъ признаки. Поэтому, при недо
статочномъ обвиненіи судъ долженъ противопоставить въ вопросахъ
юридическому опредѣленію общаго понятія преступленія—далеко не
вполнѣ соотвѣтствующую ему сумму отдѣльныхъ признаковъ. Такимъ
образомъ и здѣсь судъ, послѣ признанія присяжными подсудимаго ви-
новнымъ, все-таки долженъ разсмотрѣть, исчерпываютъ-ли отдѣльные
констатированные присяжными признаки въ ихъ совокупности тре-
буемый закономъ составъ преступленія или нѣтъ. (148)
Тоже самое нужно сказать о брауншвейгскомъ законѣ. Только
относительно этаго закона ни въ какомъ случаѣ нельзя допустить,
что предписаніе § 140, которое говоритъ, что главный вопросъ дол-
женъ имѣть въ виду «преступленіе со стороны его законныхъ приз-
наковъ», можетъ имѣть тотъ смыслъ, что вопросы должны имѣть въ
виду въ одно и тоже время и отдѣльные признаки и общую харак-
теристику преступленія. Выраженіе закона: «преступленія со сторо-
ны его законныхъ признаковъ»—очевидно имѣетъ въ виду только эти
признаки. Можетъ быть въ этомъ постановленіи можно найдти тре-
бованіе другаго рода, что вопросы должны имѣть въ виду не только
тѣ признаки, которые составляютъ предметъ обвиненія, но, оставляя
въ сторонѣ самое обвиненіе, должны заключать въ себѣ весь закон-
ный составъ того преступленія, о которомъ говоритъ обвиненіе (149).
Въ такомъ случаѣ въ Брауншвейгѣ никогда не могло бы случиться, что
присяжные даютъ утвердительный отвѣтъ на всѣ вопросы, а судъ
тѣмъ не менѣе находитъ, что требуемый закономъ составъ преступле-
нія возстановленъ не вполнѣ. Но для подобнаго толкованія кажется
пѣтъ достаточныхъ основаній. Преступленіе, о которомъ говоритъ
здѣсь брауншвейгскій законъ, означаетъ одно и тоже, что и выраженія
«преступное дѣло», или «преступное дѣяніе» въ другихъ законахъ, т. е.
оно обозначаетъ поступокъ, который вмѣняется въ данномъ случаѣ
подсудимому въ вину. А въ вину вмѣняется ему только то, что
дѣйствительно было предметомъ обвиненіи или чтб признается
таковымъ на основаніи общихъ началъ относительно измѣненія об-
виненія, но ни въ какомъ случаѣ абстрактно-взятый законный со-
ставъ какого-либо преступленія. Такимъ образомъ, и въ Браун-
(148) Арнольдъ въ (іегісЫвзааІ 1833, ч. 1, стр. 147.
(149) Таково собственно и мнѣніе Планка, который (в. с. стр. 433, прим.
2) говоритъ, что брауншвейгскіе присяжные должны быть спрашиваемы не
объ отдѣльныхъ признакахъ, а о преступленіи во всемъ его объемѣ; это
сдѣлается яснымъ, если мы сравнимъ только что приведенное выраженіе
съ его словами на стр. 406 пр. 12 и стр. 398, или же приходится признать
полное противорѣчіе между этими двумя мѣстами.
187
швейгѣ судъ долженъ разсмотрѣть рѣшенія присяжныхъ съ той сто-
роны, соотвѣтствуютъ-ли отдѣльные признаки констатированные при-
сяжными законному составу этаго преступленія.
Въ ольденбургскомъ законѣ (’50) точно также постановлено, что
присяжные должны быть спрашиваемы о томъ, виновенъ ли подсу-
димый въ преступленіи, которое составляетъ предметъ обвиненія и
что при этомъ въ вопросахъ должны находиться всѣ законные приз-
наки преступленія подъ опасеніемъ недѣйствительности производ-
ства. Но здѣсь прямо говорится о преступленіи, которое составляетъ
предметъ обвиненія, а тѣмъ самымъ дается полная возможность пред-
положить, что въ вопросахъ не достаетъ того или другаго сущест-
веннаго признака.
Большинство нѣмецкихъ законодательствъ, (150 151) согласно съ
французскимъ правомъ (152 153), содержитъ въ себѣ постановленіе такого
рода, что судъ долженъ освободить подсудимаго если най-
детъ , что дѣло, въ которомъ тотъ признанъ виновнымъ, не
предвидѣно никакимъ уголовнымъ закономъ. Очевидно, что это
постановленіе примѣняется и къ случаю такого рода, когда присяж-
ные отвѣтили положительно только на одну часть предложенныхъ
имъ вопросовъ, а судъ не нашелъ въ этой части состава какого ни-
будь караемаго закономъ дѣянія; точно также относится сюда и тотъ
случай, когда уже въ самыхъ вопросахъ, предлагаемыхъ присяжнымъ,
содержится не полный составъ преступленія, такъ какъ самый от-
вѣтъ присяжныхъ ни въ какомъ случаѣ не можетъ его пополнить.
Въ этомъ смыслѣ толкуютъ это положеніе и теорія и практика (*53).
При разборѣ Французскаго права мы указывали на то, что
какъ Французскіе, такъ и нѣмецкіе писатели, приводятъ ст. 364
Французскаго устава угол. судопр., какъ главный аргументъ совер-
шенно ложной теоріи относительно ограниченія присяжныхъ обла-
стью конкретныхъ Фактовъ. Мы указали при этомъ, что ст. 364 ни
въ какомъ случаѣ не можетъ противорѣчить другому толкованію
статьи 337, по которому она имѣетъ въ виду спрашиваніе присяж-
(150) Ст. 234.
(151) Уст. угол. судопр. ст. 36С: «Судъ освобождаетъ подсудимаго, если
Фактъ, въ содѣяніи котораго онъ признанъ виновнымъ, не запрещенъ уголов-
нымъ закономъ».
(152) Пруссія уставъ 3 янв. 1849, § 125; Баварія, уст. ст. 202; Ганноверъ
уставъ угол. судопр. § 201, отд. 5; Вюртембергъ, уст. § 178; Гессенъ-Дарм-
штадтъ, уставъ уг. судопр. ст. 194; Нассау, уставь ст. 191; Тюрингія, уст.
у голое, судопр. ст. 254, отд. 1.
(153) Планкъ, в. с. стр. 406, 433, 437.
188
пыхъ о законныхъ условіяхъ виновности, что, напротивъ, только та-
кимъ образомъ и можетъ быть сдѣлано самое естественное толкова-
ніе ст. 364. При этомъ мы имѣли въ виду и другую сторону этой
статьи, которую мы должны разобрать здѣсь подробнѣе, сравнивъ
ее съ соотвѣтствующими постановленіями нѣмецкихъ закоповъ. Мы
сказали, что она относится и къ такого рода случаямъ, когда судъ
найдетъ противорѣчіе между законными признаками, кон
статированными присяжными и фактическимъ матеріаломъ,
также возстановленнымъ гикъ рѣшеніемъ', другими словами: это
означало, что судъ имѣетъ право и обязанность, подвергнуть раз-
смотрѣнію подведеніе конкретнаго матеріала даннаго преступленія
подъ законный его состава,, сдѣланное присяжными и освободить
подсудимаго, если онъ найдет'ь, что это подведеніе было сдѣлано
неправильно, въ ущербъ обвиненному. Спрашивается, находится-ли
въ нѣмецкихъ законодательствахъ какое либо постановленіе, обезпе-
чивающее за судомъ подобное право?
Если законъ предоставляетъ присяжнымъ подведеніе конкрет-
ныхъ обстоятельствъ подъ отдѣльные законные признаки, то оче-
видно вполнѣ возможно предполагать, что присяжные должны окон-
чательно рѣшать о соотвѣтственности признаковъ преступленія съ
даннымъ единичнымъ случаемъ. Если обвиненный долженъ быть ос-
вобожденъ, когда присяжные объявляютъ, что законныя условія ви-
новности пе примѣняются къ совершенному имъ Факту, то точно
также можно бы кажется сказать, что если присяжные признаютъ
въ своемъ рѣшеніи, что дѣяніе подсудимаго содержитъ въ себѣ все
то, что законъ признаетъ вообще условіями преступности дѣянія,
то подобное объявленіе должно бы было 'вести къ осужденію под-
судимаго. Можно бы было найдти противорѣчіе въ томъ, что
присяжнымъ предоставлено опредѣленіе характеристики дѣянія,
и въ тоже время суду предоставлено право объявить это
опредѣленіе не дѣйствительнымъ. Если существенная основная
мысль всего учрежденія присяжныхъ заключается въ томъ, что при-
сяжные должны рѣшить о виновности или невинности подсудимаго
передъ закономъ, то въ такомъ случаѣ всякое освобожденіе подсуди
маго отъ наказанія судомъ, вопреки полному призванію его винов-
нымъ со стороны присяжныхъ, было бы нарушеніемъ только что
указанной нами основной идеи этого института. Противъ этихъ за-
мѣчаній можно возразить, что все—таки всегда судъ, а не присяжные
произносятъ окончательное рѣшеніе. Правда, что въ основаніи его
приговора долженъ лежать вердиктъ данный присяжными но, тѣмъ
не менѣе мы знаемъ, что онъ не обязанъ приговорить обвиненнаго,
189
если въ рѣшеніи присяжныхъ ясно можно видѣть совершенно лож-
ное примѣненіе права. Если подобное освобожденіе подсудимаго, воп-
реки полнаго признанія его виновнымъ присяжными, составляетъ дѣй-
ствительное исключеніе изъ только что указаннаго нами правила, то съ
другой стороны спрашивается: дѣйствительно-ли истинная идея суда
присяжныхъ находитъ полное проявленіе въ безграничномъ про-
веденіи этого правила и пе болѣе-ли бы соотвѣтствовало ей, если
бы дѣйствительно осужденіе преступника было безусловно связано
признаніемъ присяжными наличности всѣхъ законныхъ условій ви-
новности, а освобожденіе признаннаго ими виновнымъ, быдо-бы воз-
можно даже и тогда, когда при обсужденіи судьями постановленія
присяжныхъ найдено бы было въ немъ противорѣчіе со сторо-
ны, права.
Во всякомъ случаѣ эти общія соображенія не имѣютъ никакой
силы противъ положительныхъ постановленій закона. А эти поста-
новленія кажется довольно ясно говорятъ о подобномъ разсмотрѣніи
судомъ правильности подведенія Фактическаго матеріала подъ закон-
ный. Какъ скоро они говорятъ, что судъ долженъ освободить подсу-
димаго, если онъ найдетъ, что «.дѣло., за которое онъ былъ приз-
нанъ виновнымъ, не предвидѣно никакимъ уголовнымъ закономъ
или не наказуемо по закону» или «если судья признаетъ дѣя-
ніе, принятое присяжными за доказанное, не наказуемымъ»
или «если дѣяніе не запрещено никакимі уголовнымъ закономъ»
ит. д., то этимъ словамъ легко дать болѣе широкое значеніе. При
безпристрастномъ толкованіи этихъ выраженій можно видѣть, что
они относятся не только къ тому случаю, когда законные признаки
не исчерпываютъ понятія преступленія, или въ ихъ совокупности обра-
зуютъ составъ такого преступнаго дѣянія, которое не предвидѣно въ
положительныхъ уголовныхъ законахъ (154);но и вообще имѣютъ только
въ виду подведеніе дѣянія совершеннаго подсудимымъ подъ нормы зако-
на.Нѣмецкіе законы даютъ участвующимъ въ дѣлѣ сторонамъ право уже
и послѣ постановленія присяжными приговора о виновности—разби-
рать законные результаты, которые могутъ быть выведены изъ воз-
становленныхъ «Фактовъ», равно какъ «вопросъ о примѣнимости и
соразмѣрности наказанія, предложеннаго прокуроромъ» и т. д.; пар-
тіи не могутъ только распространяться болѣе о томъ, что самый
Фактъ, признанный присяжными, не справедливъ, но могутъ разби-
рать, запрещенъ-ли этотъ Фактъ закономъ. При этомъ, какъ мы ду-
(154) Вальтеръ—объ обжалованіи рѣшеній 11 отд., стр. 25.
190
маемъ, имъ дано право подвергать критикѣ включительно всѣ закон-
ныя послѣдствія, какъ уже указанныя и признанныя присяжными,
такъ и не признанныя. Очень можетъ быть, что нѣмецкія законода-
тельства нетолько не обратили въ этомъ случаѣ надлежащаго вниманія, но
даже—можетъ быть—и не сознавали ясно того, что рѣшеніе присяж-
ныхъ заключаетъ въ себѣ весьма многіе законные выводы. Во
всякомъ случаѣ несомнѣнно, что здѣсь рѣчь идетъ о всѣхъ закон-
ныхъ послѣдствіяхъ преступленія, разумѣется, насколько вообще до-
пускается разсмотрѣніе этихъ послѣдствій уже послѣ постановленія
вердикта присяжныхъ.
Но тѣмъ не менѣе нужно признать изъятыми отъ всякой крити-
ки, какъ со стороны защиты и прокуратуры, такъ и со стороны суда—всѣ
тѣ правовыя послѣдствія, которыя приведены въ рѣшеніи присяжныхъ—
только въ ихъ общей законной Формѣ и выраженіяхъ, т. е. эта крити-
ка не допускается по отношенію ко всѣмь тѣмъ законнымъ признакамъ,
которые приведены въ вердиктѣ безъ соотвѣтствующаго имъ конкретнаго
матеріала. Какъ обвиненія и вопросы предлагаемые присяжнымъ, такъ
и вердикты различаются другъ отъ друга по отношенію къ количе-
ству содержащихся въ нихъ Фактическихъ обстоятельствъ данндго дѣ-
ла. Между тѣмъ какъ въ одномъ вердиктѣ содержатся всѣ или по
крайней мѣрѣ большинство законныхъ признаковъ разсматриваемаго
преступленія и притомъ рядомъ съ Фактическими обстоятельствами,
изъ которыхъ выводятся эти признаки; напротивъ того въ другомъ
всѣ или большинство этихъ признаковъ приводятся сами по себѣ
безъ всякаго отношенія къ данному случаю, а индивидуальныя осо-
бенности разсматриваемаго дѣла обозначаются только указаніемъ по-
бочныхъ обстоятельствъ, лишенныхъ всякаго единства, изъ которыхъ
собственно нельзя сдѣлать прямаго заключенія ни объ одномъ за-
конномъ признакѣ. Но подобные законные признаки, относительно
правильнаго или неправильнаго вывода которыхъ изъ соотвѣтствую-
щихъ имъ Фактическихъ обстоятельствъ нельзя сдѣлать никакого за-
ключенія изъ самаго вердикта, должны быть тѣмъ не менѣе призна-
ваемы за окончательно разрѣшенные этимъ приговоромъ присяжныхъ.
Если-бы защитникъ или судъ захотѣлъ оспаривать дѣйствительное
существованіе этихъ признаковъ, то онъ тѣмъ самымъ нападалъ-бы
не только на юридическую оцѣнку событія, но въ тоже время и на
отвѣтъ присяжныхъ относительно самаго Факта, а мы уже говорили
чго подобное оспариваніе не должно быть никакъ допускаемо. Гдѣ
обвиненіе говоритъ вообще, гдѣ его содержаніе по большей части вы-
ражено въ Формѣ общихъ законныхъ признаковъ, тамъ и вопросы
предложенные присяжнымъ должны носить такую же общую Форму.
Но гдѣ это бываетъ, тамъ присяжные имѣютъ полный просторъ
191
относительно сужденія о Фактическихъ отношеніяхъ, изъ которыхъ
они признаютъ уже выведенными соотвѣтствующіе законные приз-
наки и затѣмъ не подвергаютъ эти признаки никакому дальнѣйше-
му разсмотрѣнію. Но если же въ обвиненіи и вопросахъ содержатся
рядомъ съ законными признаками соотвѣтствующій конкретный ма-
теріалъ, то тамъ дѣлается возможнымъ и дальнѣйшее разсмотрѣніе
судомъ правильности подведенія конкретныхъ обстоятельствъ подъ
законныя понятія. Но при этомъ разсмотрѣніи судъ долженъ не на-
рушать только одного правила —онъ не долженъ обращать никакого
вниманія на такіе Факты, которые не содержались-бы въ самомъ рѣ-
шеніи присяжныхъ; напротивъ того, опъ по преимуществу долженъ
держаться обстоятельствъ констатированныхъ присяжными и только
въ такомъ случаѣ освободить подсудимаго вопреки обвиняющему при-
говору присяжныхъ, когда противорѣчіе обнаруживается изъ
непосредственнаго сравненія находящихся тамъ конкретныхъ
фактовъ и законныхъ условій.
Рѣшеніе присяжныхъ служитъ не только основаніемъ, но отчасти
и руководящимъ началомъ самаго рѣшенія суда. Такъ какъ судъ обя-
занъ разсмотрѣть приговоръ со стороны возможнаго противорѣчія
между Фактомъ и правомъ на сколько это допускаетъ самый вер-
диктъ, то вслѣдствіе этого дѣлается возможнымъ оспариваніе по-
средствомъ подачи кассаціонной жалобы правильности подведенія въ
вердиктѣ Фактическаго матеріала подъ законный. Поэтому какъ про-
куроръ можетъ обжаловать въ кассаціонномъ порядкѣ рѣшеніе суда
объ освобожденіи подсудимаго вопреки признанію его виновнымъ
присяжными и доказывать правильность сдѣланнаго въ вердиктѣ вы-
вода законныхъ признаковъ изъ конкретныхъ, такъ и обвиненный
можетъ не только жаловаться па неправильное возсоединеніе отдѣль-
ныхъ признаковъ въ общее понятіе преступленія, которое послужи-
ло основаніемъ примѣненія наказанія, но и оспаривать также пра-
вильность подведенія конкретнаго матеріала подъ законный составъ
въ самомъ рѣшеніи присяжныхъ.
Мнѣнія писателей о правѣ суда, постановляющаго рѣшеніе по
существу, дѣлать подобное разсмотрѣніе, равно какъ и о правѣ сто-
ронъ входить съ кассаціонными жалобами на этомъ основаніи,—весь-
ма не ясны, и по большей части трудно узнать, имѣютъ-ли они въ
виду, говоря о примѣненіи права къ данному дѣянію въ приговорахъ
суда и объ разсмотрѣніи этого примѣненія верховнымъ кассаціоннымъ
судомъ, только разсмотрѣніе возсоединенія законныхъ признаковъ въ
одно общее понятіе преступленія, или также и подведеніе конкрет-
ныхъ обстоятельствъ подъ законные признаки. Такъ напр. совсѣмъ
192
нельзя рѣшить, призпаетъ-ли Миттермайеръ (155) допустимымъ по
нѣмецкимъ законамъ то обширное право суда и то широ-
кое примѣненіе порядка кассаціоннаго обжалованія, о которомъ
мы только что говорили, или пе признаетъ. Онъ говоритъ слѣдующее:
«Указанное нами право суда вполнѣ объясняется тою пользою, кото-
рую оно можетъ доставить какъ интересамъ подсудимаго, такъ и во
обще правосудію. Рѣшеніе присяжныхъ должно подлежать разсмотрѣ-
нію суда съ той стороны, заключается ли въ дѣяніи, при-
знанномъ присяжными безспорно существующимъ, преступле-
ніе и притомъ какое? Если бы законъ пе предоставлялъ этаго права
суду, то судьи были бы вынуждены назначать наказаніе за такое
дѣяніе, которое по ихъ убѣжденію вовсе не преступно». Повидимому
это замѣчаніе относится пе только къ праву суда разсмотрѣть пра-
вильность соединенія законныхъ признаковъ, но также и къ раз-
смотрѣнію подведенія конкретнаго матеріала подъ законный. Впрочемъ
Миттермайеръ непосредственно за тѣмъ говоритъ, что законъ точно
также не долженъ поставить судью въ такое положеніе, «чтобы ему
приходилось, вопреки своему убѣжденію, признать въ мотивахъ своего
рѣшенія, что дѣяніе заключаетъ въ себѣ извѣстное (принятое въ вер-
диктѣ присяжныхъ) преступленіе, между тѣмъ какъ онъ находитъ
въ этомъ случаѣ совершенно другое преступленіе». Изъ сопоставленія
этого случая наравнѣ съ предшествующимъ наше толкованіе его мы-
сли дѣлается снова весьма сомнительнымъ, такъ какъ въ этомъ слу-
чаѣ можно говорить только о соотвѣтственности признаковъ возста-
новленныхъ присяжными съ понятіемъ инаго преступленія, а не то-
го, которое было принято въ вердиктѣ. Если бы суду дѣйствительно
предоставили право признать въ конкретныхъ обстоятельствахъ, при-
знанныхъ присяжными дѣйствительно существующими, не законный
составъ напр. обмана (о примѣнимости котораго къ данному дѣянію
подсудимаго присяжные дали утвердительный отвѣтъ), а напротивъ
того законные признаки разбоя, то въ такомъ случаѣ все учрежденіе
присяжныхъ дѣлалось бы совершенно излишнимъ. По ясному смыслу
постановленій нѣмецкихъ законовъ никто не можетъ быть пригово-
ренъ къ тяжкому уголовному наказанію, о чьей винѣ передъ зако-
номъ присяжные не дали утвердительный отвѣтъ. Такимъ образомъ,
всякій законный составъ какого бы то не было преступленія,
которое хотятъ примѣнить къ данному дѣянію подсудимаго,
долженъ быть признанъ присяжными дѣйствительно суще,-
(155) Законодательство и практ., стр. 612.
193
ствующимъ (15в). Въ вопросахъ судъ долженъ обозначить законный
составъ преступленія, который онъ считаетъ примѣнимымъ къ Фак-
тамъ, приводимымъ въ обвиненіи, а въ извѣстныхъ случаяхъ парал-
лельно съ этимъ поставить другой, на случай не признанія присяж-
ными перваго. Если судъ и послѣ постановленія присяжными рѣше-
нія о виновности подсудимаго, остается при томъ убѣжденіи, что со-
ставъ преступленія, который они признали существующимъ, не при-
мѣнимъ къ дѣянію подсудимаго, то онъ можетъ только освободить
обвиненнаго отъ наказанія, если дѣлу нельзя уже помочь посред-
ствомъ постановки какихъ либо дополнительныхъ вопросовъ. Проку-
рору предоставляется въ этомъ случаѣ право оспаривать дѣйствитель-
ность всего производства вслѣдствіе неправильной постановки вопро-
совъ. Но и подобное право кассаціонной жалобы должно уничтожить-
ся, если только присяжные вслѣдствіе постановки условныхъ вопро
совъ уже высказались относительно каждаго состава преступленія, ко
торый можетъ только быть примѣнимъ къ дѣянію подсудимаго.
-Судебная практика, которая распространяетъ это право суда (именно
разсмотрѣніе соотвѣтственности между дѣяніемъ подсудимаго и из-
вѣстнымъ преступленіемъ) и на тѣ случаи, когда судъ признаетъ, что
подсудимый виновенъ, но въ какомъ либо другомъ преступленіи (156 157),
можетъ быть законнымъ образомъ оправдана только въ такомъ случаѣ,
если она ограничиваетъ это право измѣненія соединеніемъ от-
дѣльныхъ признаковъ преступленія въ общее понятіе. Поэтому
остается совершенно неизвѣстнымъ, говоритъ ли Миттермайеръ въ
вышеприведенномъ мѣстѣ о правѣ суда освободить подсудимаго, если
онъ находитъ противорѣчіе въ подведеніи конкретнаго матеріала подъ
законные признаки, или же относитъ это право только къ тому слу-
чаю, когда признаки признанные существующими въ рѣшеніи присяж-
ныхъ, оказываются недостаточными для сформированія какого бы то
ни было понятія преступленія.
Гораздо рѣшительнѣе отрицаетъ Планкъ всякое распространеніе
права судьи съ этой стороны. Онъ говоритъ: (158) «-соединеніе (от-
дѣльныхъ Фактовъ даннаго случая сообразно съ ихъ юридическимъ
(156) Вальтеръ (объ обжалованіи рѣшеній п отд. стр. 31 и сл.) старается
доказать необходимость введенія въ законъ такого условія, что измѣненіе ха-
рактеристики, сдѣланной въ рѣшеніи присяжныхъ « замѣна ее какою либо
другою можетъ быть предоставлено не суду присяжныхъ, а суду кассаціон-
ному, но очевидно что и это условіе по своей сущности противорѣчитъ ос-
новной идеи института присяжныхъ.
(157) См. Миттермайеръ, в. с. стр. 612.
(158) В. с. стр. 405 и сл., срав. также стр. 437.
Прилож. Ж. М. Ю. Т. ХХУШ, Ч. II.	13
194
значеніемъ но отношенію къ разсматриваемому преступленію) въ по-
нятіе спеціально указаннаго преступленія . ... , которое обу-
словливается точнымъ знаніемъ того, какъ много Фактовъ требуетъ
уголовный законъ для образованія понятія этаго преступленія—долж-
но быть предоставлено суду. При этомъ судъ дѣйствительно имѣетъ
право окончательнаго рѣшенія, потому что онь сравниваетъ число
признаковъ признанныхъ доказанными въ вердиктѣ съ законнымъ
числомъ. Результатъ будетъ одинъ и тотъ же, произойдетъ ли недо-
статокъ требуемаго закопомъ числа признаковъ отъ того, что одинъ
изъ нихъ будетъ совсѣмъ не доказанъ или что вмѣсто него присяж-
ные признаютъ другой, ложный и не годный для даннаго случая.
На столько, но никакъ не болѣе, принадлежитъ суду право под-
веденія или—какъ говорятъ обыкновенно—разслѣдованія о томъ,
нарушаетъ ли это дѣло какой либо уголовный законъ. Очевидно,
что вслѣдствіе этаго правила легко можетъ случиться, что, не смо-
тря на признаніе подсудимаго виновнымъ въ рѣшеніи присяжныхъ,
судъ можетъ все-таки освободить подсудимаго,—случай который прямо
предвидѣнъ въ большинствѣ законовъ. Присяжные признаютъ под-
судимаго виновнымъ въ дѣяніи съ такими-то его законными
признаками, а судъ, который соединяетъ эти признаки, приз-
наетъ его виновнымъ въ преступленіи, хотя это послѣднее при-
знаніе и не имѣетъ какого либо особеннаго выраженія, а непосред-
ственно высказывается въ назначеніи наказанія». Такимъ образомъ,
здѣсь дѣятельность суда (оставляя въ сторонѣ дѣятельность его при
опредѣленіи мѣры наказанія или вліянія давности и т. д.) прямо
ограничена связью отдѣльныхъ законныхъ признаковъ въ одно об-
щее понятіе преступленія—въ такихъ только размѣрахъ и предостав-
лено суду право подведенія. При этомъ прежде всего бросается въ
глаза, что здѣсь, собственно говоря, оподведеніи подъ законъ нѣтъ и
рѣчи: судъ не примѣняетъ при этомъ законъ непосредственно, а сра-
вниваетъ только признаки констатированные присяжными съ указан-
ными въ законѣ. Тѣмъ не менѣе, законы, какъ кажется, говорятъ
собственно о подведеніи, о разсмотрѣніи со стороны суда того,
дѣлаютъ ли возможнымъ примѣненіе закона Факты констатированные
присяжными.
Взглядъ Планка является, во всякомъ случаѣ,самымъ послѣдо-
вательнымъ результатомъ всего его представленія о взаимномъ отно-
шеніи конкретныхъ обстоятельствъ и законныхъ признаковъ вообще,
какъ въ обвиненіи, такъ и въ вопросахъ. Если при этомъ рѣшитель-
ный перевѣсъ кладется только па законные признаки и присяжнымъ
даже предоставляется весьма обширное право выводитъ эти призна-
ки изъ всякихъ выбранныхъ изъ даннаго дѣла по произволу фэкти-
195
ческихъ обстоятельствъ, а не только изъ тѣхъ, которые были ука-
заны при постановки вопросовъ, то сама собою разумѣется, что не
можетъ быть и рѣчи о разсмотрѣніи со стороны суда, существуетъ
или не существуетъ въ вердиктѣ противорѣчіе между конкретными
Фактами и законными признаками. Всегда можно предполагать, что
присяжные вывели существованіе законныхъ признаковъ не только изъ
указанныхъ въ вопросахъ Фактовъ, но и изъ какихъ нибудь дру-
гихъ обстоятельствъ даннаго дѣла.
е) Сравнительное значеніе вердикта и собственнаго сознанія.
При разборѣ англійскаго права мы старались показать, что при-
нятое тамъ изъятіе изъ вѣдѣнія присяжныхъ тѣхъ случаевъ, въ ко-
торыхъ подсудимый сдѣлалъ сознаніе, могло образоваться только
вслѣдствіе поставленія сознанія въ число судебныхъ доказательствъ.
Они разсматривали этосознаніекакъ признаніе обвиненія во всей его пол-
нотѣ, по мы уже указывали, что подобное произвольное принятіе подсу-
димымъ на себя наказанія противорѣчитъ основнымъ началамъ правосу-
дія. Мы указали далѣе, что это положеніе не причиняетъ иногда въ ан-
глійской практикѣ вредныхъ послѣдствій только потому, что полное и по-
дробное сознаніе обвиненнаго въ его проступкѣ даетъ судьѣ возможность
убѣдиться въ правильности подведенія конкретнаго дѣянія подсудимаго
подъ законныя опредѣленія, по въ принципѣ эго правило не можетъ
быть никакъ одобрено. Поэтому при разсмотрѣніи французскаго права,
мы нашли совершенно правильнымъ, что оно даже при самомъ полнѣй-
шемъ сознаніи обвиненнаго все-таки требуетъ постановленія рѣше-
нія присяжными. Правда, что причина подобнаго отклоненія отъ
англійскаго образца объясняется пе убѣжденіемъ въ необходимости
предоставленія присяжнымъ рѣшенія о винѣ подсудимаго во всемъ
ея объемѣ или неспособностью подсудимаго обсудить и взвѣсить пра-
вовую сторону взведеннаго на него обвиненія; напротивъ того, въ
основаніи этого правила лежитъ мысль о томъ, что всякое сознаніе
требуетъ удостовѣренія въ его Фактической справедливости и что
это удостовѣреніе должно быть предоставлено тому судебному орга-
ну, которому вообще принадлежитъ разсмотрѣніе вопросовъ Факта.
Но мы видѣли также, что съ одной стороны Французскіе присяжные
весьма часто ограничиваются обсужденіемъ простыхъ Фактовъ, а съ
другой, что обыкновенно предоставляемое присяжнымъ констатирова-
ніе законныхъ признаковъ разсматривается какъ часть вопросовъ
Факта; па этомъ основаніи въ сущности пе было бы никакого про-
13 *
196
тиворѣчія, если бы во Франціи предоставили подсудимому право са-
мому, такъ сказать, констатировать и законные признаки.
Большинство нѣмецкихъ законовъ также отступаетъ съ этой
стороны отъ англійскаго права и требуетъ во всякомъ случаѣ при-
говора присяжныхъ, но это требованіе никакъ нельзя признать про-
стымъ подражаніемъ Французскому праву. Такъ какъ нѣмецкіе за-
коны предписываютъ, болѣе или менѣе ясно, спрашиваніе присяж-
ныхъ о законныхъ условіяхъ вины и сообразно съ этимъ почти всѣ
требуютъ необходимаго наставленія присяжныхъ о правѣ со стороны
президента, то вполнѣ можно допустить, что они потому не прида-
ютъ равнаго значенія собственному сознанію и вердикту, что въ по-
слѣднемъ должно содержаться подведеніе Фактовъ даннаго случая
подъ законные признаки, а подобное подведеніе не можетъ быть пре-
доставлено подсудимому.
Только два закона слѣдуютъ англійскому образцу и устраняютъ
присяжныхъ отъ рѣшенія въ случаѣ собственнаго сознанія подсуди-
маго, это именно Пруссія и Вюртембергъ. Прусскій законъ отъ 3-го
мая 1852 года постановляетъ въ ст. 73 и 74 слѣдующее: (*59)
«Разсмотрѣніе дѣла начинается съ прочтенія обвинительнаго
акта секретаремъ.
«Предсѣдатель спрашиваетъ подсудимаго, сознаетъ ли онъ себя
виновнымъ или нѣтъ.
«Если обвиненный сознаетъ себя виновнымъ и затѣмъ, при бо-
лѣе подробномъ распросѣ, раскрываетъ всѣ Факты, которые образу-
ютъ существенныя условія взведеннаго па него обвиненія въ ка-
комъ-либо преступленіи, то затѣмъ выслушиваются объясненія
со стороны прокуратуры и защиты относительно того, можно ли
разсматривать вопросъ о Фактѣ окончательно разрѣшеннымъ соб-
ственнымъ сознаніемъ подсудимаго.
«По требованію прокурора должны быть предложены подсуди-
мому нѣкоторые изъ тѣхъ дополнительныхъ вопросовъ, которые въ
случаѣ его несознанія были бы предложены присяжнымъ.
«Если подобные вопросы не были предложены, или если под-
судимый далъ на нихъ утвердительный отвѣтъ, то затѣмъ судъ, если
онъ только не имѣетъ никакого сомнѣнія относительно справедли-
вости сознанія, постановляетъ приговоръ безъ содѣйствія присяж- 159
(159) Сравн. уставъ отъ 3 января 1849 § 98: «предсѣдатель суда спраши-
ваетъ подсудимаго, сознаетъ-ли онъ себя виновнымъ или нѣтъ; если онъ со-
знаетъ себя виновнымъ и относительно справедливости его сознанія нѣтъ
никакого сомнѣнія, то судъ тотчасъ же постановляетъ приговоръ безъ вся-
каго содѣйствія присяжныхъ».
197
ныхъ, но по выслушаніи прокурора и защитника относительно при-
мѣненія закона».
Вюртембергскій уставъ уголовнаго судопроизводства содержитъ
въ ст. 90 слѣдующее:
«Въ день назначенный для разсмотрѣнія какого либо дѣла, по-
слѣ собранія въ публичномъ засѣданіи суда судей, прокурора, при-
сяжныхъ и обвиненнаго, послѣдній спрашивается, сознаетъ ли онъ
себя виновнымъ въ взводимомъ на него обвиненіи и отказывается отъ
разсмотрѣнія дѣла передъ судомъ присяжныхъ, или же не сознается.
Въ первомъ случаѣ президентъ распоряжается о прочтеніи обвини-
тельнаго акта, указываетъ подсудимому на результаты его сознанія,
затѣмъ предлагаетъ ему дальнѣйшіе вопросы, которые считаетъ
нужными и послѣ того какъ обвиненный снова подтвердитъ свое со-
знаніе ипритомъ не только по отношенію къ главному дѣлу, ной по
отношенію ко всѣмъ отдѣльнымъ обстоятельствамъ, могущимъ имѣть
вліяніе на наказуемость его поступка,—судъ объявляетъ судебныя пре-
нія оконченными и затѣмъ переходитъ къ постановленію приговора».
Весьма существенное различіе между обоими законами заклю-
чается въ томъ, что по прусскому закону судъ не обязанъ поста-
новлять приговора, на основаніи сознанія подсудимаго, если только
онъ имѣетъ какое либо сомнѣніе въ справедливости этого со-
знанія, а въ Вюртембергѣ напротивъ того этотъ приговоръ зависитъ
отъ того, сознался-ли подсудимый относительно отдѣльныхъ частей
обвиненія и обратилъ-ли президентъ вниманіе обвиненнаго на
послѣдствія его сознанія. (1в0).
Разсмотримъ теперь подробнѣе постановленія прусскаго закона.
На основаніи его приговоръ можетъ быть постановленъ безъ содѣй-
ствія присяжныхъ только при соблюденіи двухъ условій: 1) чтобы
подсудимый призналъ себя вообще виноватымъ, и чтобы 2) онъ вклю-
чилъ въ свое сознаніе всѣ существенные признаки того дѣянія, въ
которомъ его обвиняютъ. (16‘) Подъ этимъ вторымъ условіемъ нужно
(160) См. Планкъ, в. с., стр. 359, пр. 7.
(161) Прусскій министръ юстиціи говорить (Гольдаммера Архивъ, ч. 1 стр.
354 и сл ) слѣдующее: законъ ие требуетъ, чтобы подсудимый призналъ так-
же справедливость законной характеристики, которую обвиненіе придаетъ
его поступку, потому что подведеніе Факта подъ законъ не можетъ быть
предметомъ собственнаго сознанія, а подлежитъ вѣдѣнію суда. Требованіе
участія присяжныхъ въ рѣшеніи дѣла, на томъ основаніи, что подсудимый
вовсе пе имѣлъ въ виду подтвердить справедливость названія преступленія,
которое придано его дѣянію обвиненіемъ, было бы справедливо только въ
томъ случаѣ, если бы законъ вообще предписывалъ, что въ случаѣ участія
присяжныхъ въ рѣшеніи дѣла имъ долженъ быть предложенъ вопросъ о
198
понимать, что обвиненный долженъ сознаться а) въ томъ, что онъ
дѣйствительно совершилъ извѣстныя Фактическія обстоятельства дан-
наго дѣла, на которыя указываетъ обвиненіе (на сколько впрочемъ
это обвиненіе не облекаетъ своихъ замѣчаній въ Форму чисто-закон-
ныхъ признаковъ) и что в) онъ признаетъ, что дѣйствительно эти
Факты соотвѣтствуютъ надлежащимъ законнымъ признакамъ. На осно-
ваніи рѣшеній оберъ-трибунала это послѣднее признаніе можетъ быть
только подразумѣваемо. Кассаціонный судъ въ рѣшеніи отъ 17 Фев-
раля 1854 года принялъ, (* 162) что ст. 75 закона 3-го мая требуетъ
чтобы обвиненный сознался только въ тѣхъ Фактахъ, которые обра-
зують существенные признаки, взведеннаго на него преступнаго дѣ-
янія, что поэтому вовсе не нужно, чтобы сознаніе относилось прямо
и къ такой квалификаціи Фактовъ, которую законъ придаетъ извѣст-
нымъ поступкамъ и что это справедливо даже и въ томъ случаѣ,
когда эта квалификація представляетъ составную часть вопроса о
Фактѣ, па который отвѣтъ вообще должны дать присяжные; то есть,
что па основаніи его сознанія только въ Фактическихъ обстоятель-
ствахъ дѣла нужно признать напр. что его соединеніе съ другими
было дѣйствительно скопомъ и что его поступокъ былъ дѣйстви-
тельно насиліемъ, совершеннымъ надъ чужою собственностью. Въ
этихъ случаяхъ скорѣе судъ долженъ рѣшать о законной характе-
ристики Фактовъ, въ которыхъ сознался подсудимый. Въ прямомъ
оспариваніи квалгіфикаціи дѣла со стороны обвиненнаго, мож-
но бы было видѣть требованіе съ ею стороны разсмотрѣть
дѣло 'передъ судомъ присяжныхъ. Притомъ обвиненнаго вовсе
нельзя разсматривать въ такомъ случаѣ, какъ сознавшагося въ своей
винѣ, если онъ сознался только въ однихъ голыхъ Фактахъ. (163)
Новое же рѣшеніе (164) (отъ 4 іюня 1859) оберъ-трибунала напро-
тивъ того требуетъ прямаго признанія обвиненнымъ законнаго со-
става преступленія. Кассаціонный судъ уничтожилъ одинъ приговоръ
законной характеристикѣ, по подобнаго постановленія вовсе нѣтъ въ законѣ.
Здѣсь подъ словомъ квалификація нужно понимать только названіе преступ-
ленія, т. е. соединеніе отдѣльныхъ признаковъ преступленія въ одно общее
понятіе;—это можно видѣть изъ того, что министръ юстиціи признаетъ со-
вершенно правильнымъ употребленіе въ вопросахъ законныхъ признаковъ-
См. выше цитированный циркуляръ. Поэтому это разъясненіе не имѣетъ пи
какого прямаго отноаіепія ни къ общему сознанію обвиненнаго въ виновно-
сти, ни къ подтвержденію пмъ отдѣльныхъ законныхъ признаковъ.
(162) Гольдаѵ.мера Архивъ, ч. II, стр. 398.
(163) Ср. рѣшеніе 2 апр. 1856—Гольдаммера, арх., ч. IV стр. 362, йотомъ
отъ 19 дек. 1856 тамъ же ч. V стр. 61.
(164) Тамъ-же, ч. VII стр. 677.
199
на томъ основаніи, что подсудимый сознался только въ томъ, «что
онъ взлѣзъ на крышу и сдѣлалъ въ ней дыру надъ тѣмъ мѣстомъ,
въ которомъ обыкновенно хранится ленъ, но что онъ тамъ ничего
не нашелъ и затѣмъ отправился въ пекарню, чтобы украсть тамъ
хлѣбъ, сломалъ дверь, но встрѣтилъ помѣху въ исполненіи
своего намѣренія появленіемъ третьяго лица». Судъ находилъ, что
сознаніе, кромѣ общаго признанія въ виновности, должно содержать
•прямое и ясное указаніе на существенные признаки преступленія;
въ разсматриваемомъ случаѣ сознаніе содержало только ясное указа-
ніе на то, что это дѣяніе было уже началомъ исполненія и что са-
мое преступленіе было не выполнено только вслѣдствіе чисто внѣш-
нихъ постороннихъ обстоятельствъ. Оберъ-трибуналъ объявилъ въ
этомъ случаѣ сознаніе подсудимаго недостаточнымъ, хотя только по-
тому, что въ Фактахъ констатированныхъ присяжными не содержа-
лось непосредственнаго указанія на оба законные признаки покуше-
нія, то есть онъ нашелъ причину кассаціи въ неполнотѣ Фактичес-
кихъ обстоятельствъ дѣла, а не въ томъ, что сознаніе не содержало
въ себѣ подведенія этихъ обстоятельствъ подъ законные признаки.
Но во всякомъ случаѣ кромѣ сознанія въ отдѣльныхъ Фактахъ
требуется общее сознаніе въ винѣ.
На основаніи подобнаго сознанія долженъ постановить судъ
свой приговоръ (по выслушаніи защиты и прокуратуры), если онъ
только пе имѣетъ никакихъ сомнѣній относительно справедливости
сознанія. Но подобное сомнѣніе должно существовать въ немъ (ос-
тавляя въ сторонѣ сомнѣнія относительно достовѣрности чисто Фак-
тической части сознанія) до тѣхъ поръ, пока подсудимый не дастъ
на предлагаемые ему вопросы положительныхъ отвѣтовъ, содержащихъ
совершенно точное описаніе дѣла со всѣхъ его сторонъ, такъ что не
можетъ быть никакого сомнѣнія относительно примѣнимости къ раз-
сматриваемому дѣянію законнаго состава преступленія, (который мо-
жетъ быть приведенъ въ обвиненіе отчасти даже и безъ всякаго
Фактическаго основанія) и что кромѣ того не существуетъ никакихъ
причинъ, исключаіощихч> наказуемость. Несомнѣнно, что очень часто
подобное полное знаніе дѣла можетъ быть достигнуто только при
собственномъ сознаніи обвиненнаго. Само собою разумѣется, что
.можно при искусномъ распрашиваніи подсудимаго получить совер-
шенно спеціальную подробную картину преступленія, которую пе
могутъ доставить спрашиваніе присяжныхъ и ихъ краткіе утверди-
тельные или отрицательные отвѣты; если подсудимый разъ сознал-
ся въ преступленіи, то по большей части онъ безъ затрудненія да-
етъ отвѣты и относительно всѣхъ подробностей. Поэтому мы считаемъ
200
непослѣдовательнымъ, если отъ обвиненнаго требуется кромѣ воз-
становленія конкретнаго положенія дѣла, еще общее сознаніе въ ви-
новности, чтобы затѣмъ это его сознаніе могло служить непосред-
ственнымъ основаніемъ приговора. При этомъ оставляютъ единствен-
но-вѣрный путь и принимаютъ ложную точку зрѣнія англійскаго'
права, которое требуетъ устраненія присяжныхъ въ случаѣ полнаго
сознанія обвиненнаго во всѣхъ Фактахъ, которые взводитъ на него
обвиненіе. Напротивъ того, было бы послѣдовательнѣе, если бы даже и
при отсутствіи подобнаго сознанія во всемъ законномъ составѣ пре-
ступленія, можно бы было рѣшити дѣло, если только
это сознаніе даетъ достаточныя фактическія основанія
для примѣненія закона и судейскаго приговора. Но черезъ
это произошло-бы ограниченіе дѣятельности присяжныхъ, совер-
шенно не нужное и никѣмъ не требуемое. Очень можетъ
быть, что подобное устраненіе рѣшенія присяжныхъ было бы
совершенно не согласно съ волею подсудимаго, который можетъ быть
и съ полною откровенностью разсказываетъ отдѣльныя подробности
своего дѣла, но оспариваетъ только ихъ подведеніе подъ законный
составъ преступленія, предоставляя это подведеніе присяжнымъ, какъ
это бываетъ обыкновенно. Но на основаніи того, что трудно избѣ-
жать этихъ послѣдствій, не дѣлая подсудимаго судьею въ собствен-
номъ дѣлѣ, нужно вообще уничтожить то правило, по которому соб-
ственное сознаніе можетъ устранять вердиктъ присяжныхъ.
Только въ одномъ случаѣ можно было бы сопоставить на-
равнѣ вердиктъ съ сознаніемъ, если допустить, что возможно'
ограничить вердиктъ одними голыми Фактами (105), или если
не находятъ никакихъ затрудненій предоставить подсудимому отча-
сти и самое примѣненіе права къ Факту (* 166).
(169) Бинеръ, англійскій судъ присяжныхъ, ч. 1, стр. 363.
(166) Это мнѣніе вытекаетъ напр. пзъ взгляда Кёстлина па сущность суда
присяжныхъ (См. его поворотный пунктъ нѣм. угол. судопроиз. стр. 33;
его-же, Судъприсяжп. для не юристовъ, стр. 10), такъ какъ онъ смотритъ на
присяжныхъ какъ на представителей совѣсти подсудимаго, то онъ призна-
етъ, что какъ вердиктъ, такъ и собственное сознаніе имѣютъ въ виду вину
обвиненнаго во всемъ ея объемѣ (относительно сознаніясовершѳнпо неспра-
ведливо). Ср. также Гнейстъ, устройство суда присяжныхъ, стр. 72. Непо-
средственно это мнѣніе выводится изъ представленія о сознаніи, какъ под-
твержденіе обвиненія во всемъ его объемѣ, а это неправильно соединяется съ
обвинительнымъ началомъ. Подобное сознаніе было бы добровольнымъ под-
чиненіемъ наказанію и, слѣдовательно, примѣненіемъ права по произволу
подсудимаго. Ср. Планкъ, в. с. стр. 398 и сл.
201
Такимъ образомъ сознаніе можетъ играть въ уголовномъ процесѣ
туже самую роль, какъ и всякое другое доказательство (хотя впро-
чемъ его достовѣрпость и слѣдовательно его значеніе превышаетъ
всѣ остальныя средства), то есть: оно можетъ служить подтвержде-
ніемъ конкретнаго матеріала разсматриваемаго случая, а при-
сяжные, по крайней мѣрѣ по нѣмецкимъ уставамъ, должны произ-
нести рѣшеніе о винѣ подсудимаго передъ закономъ во всемъ ея объ-
емѣ; отсюда вытекаетъ, что сознаніе можетъ только служить сред-
ствомъ для тѣхъ, которые рѣшаютъ о примѣняемости законнаго со-
става преступленія къ данному дѣянію подсудимаго, но ни въ ка-
комъ случаѣ не можетъ быть поставлено наравнѣ съ этимъ рѣше-
ніемъ. (1в7).
Если находятъ страннымъ, что присяжные должны дать отвѣтъ
о виновности подсудимаго даже и въ томъ случаѣ, когда обвинен-
ный далъ полное сознаніе, то не менѣе странно, если судьи (вмѣсто
присяжныхъ) будутъ постановлять рѣшеніе о виновности въ случаѣ
подобнаго же сознанія (167 168).
з) II р актина и контроверзы относительно постановки вопросовъ
въ Пруссіи.
Практика судовъ присяжныхъ въ Пруссіи, равно какъ и рѣ-
шенія кассаціоннаго суда, признаютъ заправило употребленіе въ во-
просахъ законныхъ признаковъ преступленія. Кромѣ этихъ закон-
ныхъ признаковъ въ вопросахъ употребляются только тѣ Факты дан-
наго дѣла, которые совершенно необходимы для опредѣленія и уяс-
ненія особенностей этого случая. Обыкновенно сюда относятся только
побочныя, дополнительныя обстоятельства дѣла, а пе тѣ, изъ кото-
(167) Ср. отчасти весьма вѣрныя замѣчанія у Миттермаиера.Закон. и прак.
стр. 448; Арнольдъ въ бегісЫьзааІ 1833, ч. I, стр. 271, особ. стр. 273; Трі-
естъ въ Гольдаммера Архивѣ, ч. VI стр. 512. Вальтеръ въ архивѣ угол. пра-
ва 1831 стр. 223 и слѣд.
(168) Си. Арнольдъ, в. с. стр. 273 (особ. пр.* «если въ случаѣ сознанія судъ
не употребляетъ какой либо особенной Формы призванія подсудимаго ви-
новнымъ, то, тѣмъ не менѣе, это признаніе заключается въ томъ, чт удъ
находитъ достовернымъ сознаніе обвиненнаго въ виновности и на основаніи
этого назначаетъ наказаніе») Типпельскирхъ (Гольдаммера Архивъ, ч. VI
стр. 610, 613) ставитъ сознаніе наравнѣ съ вердиктомъ потому, что содержа-
ніемъ вердикта должно быть то, что было предметомъ доказательствъ, аоче-
видно все это можетъ быть вполнѣ возстановлено «сознаніемъ подсудима-
го. Тѣмъ не менѣе опъ требуетъ спрашиванія присяжныхъ о законной ква-
лификаціи дѣла, т. е. желаетъ предоставить имъ сужденіе о томъ, что не
можетъ быть предметомъ доказательствъ и не можетъ, слѣдовательно, исчер-
пываться сознаніемъ подсудимаго.
202
рыхъ посредствомъ логическихъ умозаключеній могли бы быть вы-
ведены законные признаки этого преступленія. Такимъ образомъ напр.
присяжныхъ спрашиваютъ: «виновенъ-ли подсудимый въ томъ, что-
бъ ночь съ 3 на 4 марта 1859 г. въ домѣ нѣкоего Мюллера изъ Га-
вемюнде обнаружилъ намѣренія противозаконно присвоить себѣ чу-
жую движимую вещь и притомъ обнаружилъ его такими поступками,
которые содержатъ въ себѣ начало исполненія и не выполнилъ сво-
его намѣренія только вслѣдствіе чисто внѣшнихъ, оть его воли не
зависящихъ, обстоятельствъ?» Или: «виновенъ-ли обвиненный въ томъ,
что онъ издержалъ сумму во 100 талеровъ, (Іеэ) которая была
въ его владѣніи съ обязанностью сохраненія ея и что этою растра-
тою онъ причинилъ вредъ собственнику»?
Оберъ-трибуналъ неоднократно признавалъ подобнаго рода по-
становку вопросовъ совершенно нормальною и заслуживающею под-
ражанія. Онъ отказывалъ обыкновенно въ кассаціонныхъ жалобахъ,
подаваемыхъ по поводу неправильной постановки вопросовъ, если
только эти вопросы были сдѣланы согласно съ словами, относяща-
гося къ данному случаю параграфа закона. Такъ напр. 5 го марта
1857 года (17°) судъ рѣшилъ, что въ данномъ случаѣ совершенно
выполнены требованія 81-го параграфа закопа 3 мая 1852, потому
что въ вопросахъ содержатся всѣ существенные признаки преступле-
нія, предвидѣннаго въ § 130 уголовнаго уложенія».
Это же правило было указано судамъ министромъ юстиціи,—
какъ норма, которой нужно слѣдовать при постановкѣ вопросовъ и
прокурорамъ вмѣнено въ обязанность содѣйствовать употребленію по-
добной Формы вопросовъ. Такъ напр. въ общемъ циркулярѣ отъ 3
марта 1852 года (П1) министръ юстиціи предписываетъ прокурорамъ
обозначать существенные признаки преступнаго дѣянія уже въ са-
момъ распоряженіи объ отдачѣ подъ судъ, а конкретныя обстоя-
тельства указывать пе болѣе какъ на столько, на сколько это необходимо
для индивидуализированія даннаго дѣла. Тогоже самаго правила со-
вѣтуетъ опъ держаться обвинительной и совѣщательной палатамъ и, 169 170 171
(169) Собственно въ вопросѣ должно быть поставлено, «чужую движимую
вещь, а именно сумму въ 100 талеровъ»; подобное противопоставленіе Фак-
товъ н признаковъ опускается часто только потому, что оно кажется слиш-
комъ понятнымъ само по себѣ. Но какъ важно можетъ быть иногда подоб-
ное опущеніе, мы увидимъ далѣе.
(170) Гольдаммера Архивъ, ч. V ст. 538; ср. друг. рѣшенія тамъ жеч.ѴІ
стр. 536, ч. I стр. 220, ч. IV стр. 209.
(171) Отпечатано въ статьѣ Бурхардп о постановкѣ вопросовъ присяжнымъ
по прусскому процесу, вь Гольдаммера Архивѣ, ч. I стр. 608 и сл.
203
наконецъ, рекомендуетъ судамъ непремѣнно слѣдовать ему при по-
становкѣ вопросовъ. Точно также въ циркулярѣ министра юсти-
ціи отъ 5-го декабря 1853 г. (172) прямо говорится, что при поста-
новкѣ вопросовъ главное условіе состоитъ въ томъ, что-бы всѣ су-
щественные признаки законнаго состава преступленія были указаны
въ вопросахъ. «Если суды (въ своихъ отчетахъ) считаютъ иногда
необходимымъ только принятіе въ вопросы контретныхъ обстоя-
тельствъ даннаго дѣла, а всякій выводъ, всякое заключеніе дѣлаемое
изъ этихъ Фактовъ, хотятъ предоставить суду, какъ напр. при воп-
росѣ о покушеніи (§ 31 улож.), то это мнѣніе идетъ слишкомъ да-
леко. Присяжные должны, на основаніи 81 ст. зак. 3 мая 1852 го-
да, возстановить въ своемъ рѣшеніи всѣ существенные признаки
преступленія, въ особенности же внутреннюю квалификацію дѣя-
нія, а это принуждаетъ ихъ обратить вниманіе и на послѣдствія,
которыя вытекаютъ изъ извѣстныхъ Фактовъ и поэтому напр. при
вопросѣ о покушеніи они должны обсудить, не заключалась-ли
причина невыполненія намѣренія въ какихъ либо внѣшнихъ, отъ
воли преступника не зависящихъ, обстоятельствахъ. Правильнаго опре-
дѣленія границъ, которыя должны быть соблюдаемы при этомъ, мож-
но всего лучше достигнуть, если вопросы предлагаемые присяжнымъ
будутъ составлены совершенно согласно съ словами закона,
относительно состава даннаго преступленія. Измѣненія дол-
жны состоять только въ томъ, что съ одной стороны въ во-
просы должны быть также внесены всѣ тѣ конкретные фак-
ты, которые необходимы для индивидуализированія даннаго
дѣла, а съ другой, па основаніи ст. 82, и всѣ сомнительныя или
спорныя правовыя понятія должны быть замѣнены, на скблько это
возможно, равнозначительными выраженіями или описаніями, заим-
ствованными изъ конкретнаго матеріала. Какъ можетъ быть это дос-
тигнуто въ отдѣльныхъ случаяхъ должно быть предоставлено тща-
тельному обсужденію въ судѣ обвиненія и вопросовъ.»
Если мы оставимъ теперь въ сторонѣ вопросъ о необходимости
индивидуализированія дѣла, то на основаніи приведенныхъ нами сви-
дѣтельствъ, можно съ полною вѣроятностью заключить, что прус-
ская практика обыкновенно требуетъ спрашиванія присяжныхъ объ
индивидуальныхъ условіяхъ вины подсудимаго (173), но мы уже преж-
(172) Гольдаммера Архивъ, ч. п стр. 91.
(173) Сравн. Стеманъ, описаніе прусскаго уголовнаго судопроизводства
1858, стр. 187: опредѣленія матеріальнаго уголовнаго права имѣютъ самое
сильное вліяніе на содержаніе вопросовъ; эти опредѣленія должны быть при-
204
де указывали, что это правило допускаетъ весьма значительное исклю-
ченіе и что въ Пруссіи, точно также какъ и во Франціи, нерѣдко
приходили къ тому, что совершенно устраняли присяжныхъ отъ рѣ-
шенія о законныхъ признакахъ преступленія и ограничивали ихъ
только возстановленіемъ конкретныхъ обстоятельствъ дѣла.
Ст. 82 закона 3 мая 1852 постановляла слѣдующее:
«При обозначеніи существенныхъ признаковъ преступнаго дѣя-
нія, тѣ правовыя понятія, которыя далеко не обще-извѣстны и не
имѣютъ въ данномъ случаѣ совершенно безспорнаго значенія, долж-
ны быть по возможности замѣнены такими равнозначащими имъ вы-
раженіями, для пониманія которыхъ вовсе не требуется знанія
права.»
Это постановленіе очевидно говоритъ о болѣе наглядномъ опи-
саніи, о замѣнѣ подобныхъ правовыхъ понятій равнозначащими,
общепонятными выраженіями, но не смотря на этотъ совершенно
ясный смыслъ статьи, ей придали толкованіе такого рода, что буд-
то она вообще устраняетъ присяжныхъ отъ обсужденія подобныхъ
признаковъ и желаетъ ограничить ихъ дѣятельность константирова-
ніемъ конкретныхъ фактовъ даннаго дѣла, соотвѣтствующихъ
этимъ признакамъ.
Въ послѣднемъ изъ приведенныхъ нами выше циркуляровъ
министръ . юстиціи выражается по этому вопросу еще весьма не
точно и не ясно. Онъ говоритъ о замѣнѣ сомнительныхъ и спор-
ныхъ правовыхъ понятій «равнозначащими выраженіями и описа-
ніями, взятыми изъ конкретнаго матеріала.» Если здѣсь онъ хотѣлъ
говорить о Фактахъ даннаго дѣла, то онъ не могъ назвать ихъ рав-
нозначащими выраженіями и описаніями, но если здѣсь дѣйствитель-
но шла рѣчь о болѣе наглядномъ описаніи, то о немъ нельзя ска-
зать: «взятый изъ конкретнаго матеріала.»
Напротивъ того кассаціонный судъ высказался совершенно
опредѣленно, что во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, въ которыхъ правовое
понятіе не общеизвѣстно и въ данномъ случаѣ не безспорно, въ
вопросахъ должно быть употребляемы не эти правовыя понятія, а
соотвѣтствующія имъ конкретныя обстоятельства дѣла. Такимъ обра-
зомъ 3 Февраля 1853 г. (т) онъ не одобрилъ замѣну правоваго поня-
тія документа описаніемі, даже взятымъ изъ закона, (бумага имѣю-
ведены съ тѣми же выраженіями, которыя употребляетъ законъ или имъ рав-
нозначащими.
(174) Ср. Гольдаммѳръ Архивъ, ч. і стр. 209 и сл.
205
піая значеніе для доказательства договоровъ, условій ит. д.) а приз-
налъ единственно справедливымъ въ этомъ случаѣ обозначить раз-
сматриваемую спеціальную бумагу на основаніи ея конкретнаго со-
держанія
Кассаціонный судъ призналъ, что обыкновенно отъ усмотрѣнія
суда зависитъ опредѣлить, должна ли быть сдѣлана въ данномъ слу-
чаѣ замѣна правоваго понятія или нѣтъ, (П6) но если только судъ
найдетъ, что въ данномъ случаѣ находится какое либо правовое по-
нятіе, далеко не обще-извѣстное и не имѣющее въ данномъ случаѣ
безспорнаго значенія, то онъ долженъ произвести замѣну указаннымъ
выше способомъ. Такимъ образомъ, согласно этому мнѣнію верховна-
го суда, присяжные лишаются въ большей части случаевъ права об-
судить, было-ли дѣяніе подсудимаго совершено такимъ образомъ, ко-
торый законъ именуетъ скопомъ; можно ли разсматривать его какъ
тяжкое тѣлесное поврежденіе, было-ли извѣстное строеніе жилое,
извѣстная дорога—общественною. (П1)
(.175) Въ постановленіи отъ 21 ноября 1856 г. (Гольдаммеръ Архивъ, ч. и
стр. 100) п отъ 14 мая 1856 (в. с. ч. іѵ стр. 541) высказываетъ министръ
юстиціи это требованіе весьма ясно, хотя онъ напрасно старается привести
это мнѣніе въ согласіе съ дѣйствительными словами закона: понятіе «скопа»
въ судебной практикѣ весьма сомпптельно и принадлежитъ къ числу тѣхъ
случаевъ, которые указаны въ ст. 82, т. е. когда подобныя понятія должны
быть замѣнены равнозначащими выраженіями, для пониманія которыхт пе
требуется никакого знанія права. Какъ это должно бытьсдѣлано, нельзя ука-
зать, не зная точно подробности даннаго дѣла; нужно только поставить пра-
виломъ, что существеппыя Фактическія условія дѣла должны быть обозначены
вполнѣ, что-бы при дальнѣйшемъ ходѣ дѣла можно было рѣшить, содержатъ
ли дѣйствительно эти Факты преступленіе въ смыслѣ закона': А во второмъ
вышеуказанномъ циркулярѣ онъ замѣчаетъ: «взлѣзъ и взломъ обыкновенно
извѣстны и безспорны.» Но если въ отдѣльномъ случаѣ значеніе ихъ дѣй-
ствительно будетъ сомнительно, то тогда будетъ по большей части также
недостаточно замѣнить ихъ объясненіями составленными на основаніи словъ
закона, такъ напр. при поддѣлкѣ документовъ недостаточно вмѣсто словъ
«документъ» поставить объясненіе взятое изъ заключительныхъ словъ § 247,
но въ этомъ случаѣ необходимо внести въ вопросы конкретныя обстоятель-
ства даннаю дѣла, и при томъ въ такомъ объемѣ, который судъ признаетъ
необходимымъ, что-бы па основаніи его сформировать правовое понятіе, ука-
занное въ законѣ.
(176) Степанъ, в. с. стр. 188: «должна-ли быть произведена замѣна въ
данномъ случаѣ или нѣтъ, предоставлено вполнѣ усмотрѣнію судьи и это
усмотрѣніе, обусловленное конкретными обстоятельствами даннаго дѣла, не
можетъ быть подвергнуто никакому разбору въ верховномъ судѣ.»
(177) Ср. объ этой практикѣ Тинпельскирхи «о началахъ постановки воп-
росовъ и вердикта присяжныхъ» у Гольдаммера въ Архивѣ, ч VI, стр. 606, гдѣ
206
Поэтому присяжные напр. при разсмотрѣніи законнаго призна-
ка—документа—ограничены только разсмотрѣніемъ Фчктическихъ усло-
вій примѣнимости этаго понятія, между тѣмъ какъ въ тоже время имъ
обыкновенно предоставляется право рѣшить, можно ли'назвать то,
что сдѣлалъ обвиненный съ данною бумагою—поддѣлкою въ смыслѣ
принятомъ въ законѣ.
Президентъ суда присяжныхъ (или самъ судъ) при разсмотрѣ-
ніи отдѣльныхъ признаковъ законнаго состава преступленія, разсмат-
риваемаго въ данномъ случаѣ, долженъ обратить вниманіе во 1-хъ, об-
ще-ли извѣстны эти признаки и 2) имѣютъ ли они въ данномъ
случаѣ обще-извѣстное значеніе? Между этими признаками могутъ
быть такіе, которые вообще весьма извѣстны и въ данномъ случаѣ
имѣютъ совершенно безспорное значеніе, равно какъ и такіе, которые
обыкновенно извѣстны, но значеніе которыхъ въ данномъ случаѣ
совершенно безспорно; за тѣмъ тѣ, которые обыкновенно можно
назвать общеизвѣстными, но которые въ дѣйствительности могутъ
быть оспариваемы, и наконецъ тѣ, которыхъ значеніе весьма
мало извѣстно и сверхъ того въ данномъ случаѣ оказывается
спорнымъ. Практика, какъ кажется, требуетъ указанной нами
выше замѣны въ трехъ послѣднихъ случаяхъ. Во всякомъ
случаѣ, кажется, они не допускаютъ того ограниченія, о ко-
торомъ говоритъ Бурхарди (* 178): онъ утверждаетъ что тѣ пра-
вовыя понятія, которыя вообще весьма извѣстны, не могутъ быть
замѣнены какими-либо описаніями, хотя бы они въ данномъ случаѣ
и были весьма спорны. Весьма можно сомнѣваться, что какое-либо
правовое понятіе спорное въ данномъ случаѣ, вообще могло быть об-
щеизвѣстнымъ. Главный мотивъ замѣны заключается прежде всего въ
дѣйствительной или предполагаемой трудности его пониманія вообще
и убѣжденія въ томъ, что правильное опредѣленіе этого признака имѣ-
етъ весьма существенное вліяніе на рѣшеніе даннаго дѣла. Въ прак-
тикѣ по большой части всѣ правовыя понятія, спорныя въ данномъ
случаѣ замѣняются другими, не смотря на ихъ общеизвѣстность во-
обще, а наиболѣе трудные или по крайней мѣрѣ кажущіяся таковы-
ми, не смотря на ихъ безспорность въ данномъ дѣлѣ; но разумѣется
подъ словомъ «разложеніе» этихъ понятій, нужно понимать обыкновенно упо-
требляемую въ этихъ случаяхъ замѣну ихъ конкретными обстоятельствами.
(178) Гольдаммѳра Архивъ, ч. I стр. 389, 592. Ср. Стеманъ, тамъ же ч. 11.
стр. 179: ст. 83 не выставляетъ два условія которыя только въ ихъ совокуп-
ности требуютъ замѣны правовыхъ понятій, но она указываетъ па два каче-
ства признаковъ, изъ которыхъ каждаго достаточно, чтобы оправдать подоб-
ную замѣну.»
207
бываютъ случаи когда судъ не признаетъ необходимой замѣну ка-
кого-либо законнаго опредѣленія другимъ, не смотря на то, что меж-
ду защитникомъ и прокуроромъ возникъ споръ относительно правиль-
наго пониманія этого понятія и такимъ образомъ, присяжнымъ бу-
дутъ непосредственно предложены вопросы о законныхъ признакахъ
преступленія или объ ихъ опредѣленіи на основаніи текста закона.
Но такъ какъ президентъ и судъ могутъ очень часто находить-
ся въ сомнѣніи, должно ли быть замѣнено извѣстное правовое понятіе
другимъ или пѣтъ, то нѣкоторые теоретики сдѣлали попытку (179)
отъискать болѣе точное опредѣленіе и разграниченіе тѣхъ закон-
ныхъ понятій, которыя нужно считать общеизвѣстными и тѣхъ, отъ
рѣшенія которыхъ присяжные должны быть устранены.
Авторъ указанной въ примѣчаніи 79-мъ статьи (18°) различаетъ
два рода замѣны правовыхъ понятій: 1) посредствомъ описанія,
2) посредствомъ замѣны вещественными признаками взятыми изъ
конкретнаго матеріала даннаго дѣла. О ст. 82 онъ говоритъ: «слова
ст. 82 кажется относятся только къ замѣнѣ перваго рода, но смыслъ
этой статьи простирается очевидно далѣе, такъ какъ рѣшеніе о смыс-
лѣ спорныхъ правовыхъ понятій должно быть предоставлено судьѣ и
такъ какъ присяжные вовсе не имѣютъ назначенія заниматься разрѣ-
шеніемъ правовыхъ вопросовъ.» (181) Затѣмъ онъ разсматриваетъ раз-
личные признаки, которые законъ употребляетъ для обозначенія со-
става каждаго отдѣльнаго преступленія и опредѣляетъ, которые изъ
нихъ можно признать общеизвѣстными и которые—пѣтъ, или другими
словами: для которыхъ не требуется замѣна и для которыхъ она не-
обходима. Онъ различаетъ 5 классовъ законныхъ признаковъ: 1) об-
ще-житейскія выраженія; 2) выраженія опредѣленныя самимъ за-
конодателемъ] (182) 3) выраженія для пониманія которыхъ требует-
ся нѣкоторое знаніе права] (183) 4) обще житейскія выраженія ко-
торыя въ тоже время употребляются въ извѣстномъ особенномъ
правовомъ значеніи, причемъ законодатель выбралъ общеупотреби-
тельное обозначеніе только потому, что онъ находилъ невозможнымъ
(179) См. статью у Гольдаммера въ Архивѣ, ч. пі стр. 181 и сл. «означе-
ніи Факта и права при постановкѣ вопросовъ въ особенности о необходимос-
ти замѣны правовыхъ понятій.»
(180) В. с. стр. 141.
(181) Напротивъ того мы снова должны замѣтить, что постановленія статьи
82 только и могутъ быть понимаемы въ смыслѣ болѣе яснаго описанія пра-
вовыхъ понятій.
(182) Какъ: «документъ», «взлѣзъ» «взломъ».
(183) Какъ «служебнымъ образомъ», и въ нѣкоторыхъ случаяхъ и «противо-
законно».
208
точнѣе опредѣлить содержаніе этого понятія, тѣмъ болѣе что это об-
щее названіе можетъ быть понимаемо въ томъ или другомъ смыслѣ
смотря по обстоятельствамъ; (184) 5) «извѣстныя понятія тѣсно свя-
заныя съ наукою уголовнаго права вообще, которыя однако зако-
нодатель сдѣлалъ доступнымъ общему пониманію, потому что
онъ старался опредѣлить ихъ согласно съ особеннымъ характе-
ромъразличныхъ преступленій и проступковъ.» (185)
Правовыя понятія, отнесенныя къ первому и второму классу,
по большой части до такой степени извѣстны, что замѣна ихъ въ
вопросахъ вовсе не нужна. (186)
Относительно же 3-го и 4-го класса существуютъ самыя силь-
ныя сомнѣнія. По отношенію къ этимъ признакамъ авторъ замѣча-
етъ, что для ихъ пониманія необходимо точное знаніе законнаго объ-
ема отдѣльныхъ признаковъ и что поэтому ихъ слѣдуетъ разсматри-
вать какъ правовыя понятія; онъ замѣчаетъ долѣе что часто весь-
ма трудно рѣшить о примѣнимости этихъ признаковъ къ данному слу-
чаю, что по дѣламъ не подлежащимъ суду присяжныхъ, эти поня-
тія подлежатъ разсмотрѣнію верховнаго суда, потому что судъ въ мо-
тивахъ своего рѣшенія долженъ показать основанія примѣненія этихъ
понятій. (187) Тѣмъ не менѣе онъ думаетъ, что при постановкѣ воп-
росовъ присяжнымъ эти понятія не должны быть замѣняемы други-
(184)Какъ«хитрость»,«насиліе», «угроза», «начало исполненія», «по ремеслу.»
и т. д.
(185) Какъ «умыселъ», «зазпаемо», «съ обдуманнымъ заранѣе намѣреніемъ»,
«въ намѣреніи доставить себѣ прибытокъ причинить другому вредъ».
(186) Относительно признаковъ втораго класса спрашивается должна ли за-
мѣна состоять только въ описаніи согласно съ опредѣленіемъ закопа пли въ
принятіи въ вопросы конкретныхъ Фактовъ.
(187) Приэтомъ мы напомнимъ, что даже самое полное приведеніе основа-
ній рѣшенія можетъ далеко не вполнѣ оправдать или объяснить примѣненіе
законныхъ признаковъ къ конкретному дѣлу, что, напротивъ того, нерѣдко
случается, что судья можетъ и даже долженъ сдѣлать заключеніе о сущест-
вованіи напр. намѣренія вредить на основаніи многоразличныхъ уликъ и по-
этому въ мотивахъ рѣшенія могутъ быть приведены только эти улики, а не
умыселъ виновнаго, дѣйствительно существующій въ данномъ случаѣ, правиль-
ность характеристики котораго какъ намѣренія вредить, могла бы быть раз-
сматриваема высшею инстанціею. Разумѣется и здѣсь можно себѣ предста-
вить, что судьи въ мотивахъ своего приговора приведутъ и объяснятъ доволь-
но подробно свое пониманіе извѣстнаго спорнаго понятія, которое они счи-
таютъ вполнѣ примѣнимымъ къ данному случаю,—ио это можетъ быть толь-
ко весьма рѣдко, по большой же части мотивы рѣшенія не даютъ никакихъ
Достаточныхъ основаній для того, чтобы можно было сдѣлать разборъ пра-
вильности примѣненія законнаго понятія къ данному случаю.
209
ми; онъ думаетъ, что признаки такого рода, какъ напр. «намѣреніе
вредить», «доставить себѣ прибытокъ», «скопъ», «хитрость», «наси-
ліе», «угроза», «начало исполненія» и т. д. могутъ и должны быть пре-
доставлены обсужденію присяжныхъ, такъ какъ для признанія ихъ
существованія почти вовсе не требуется дѣйствительнаго знанія
права. Это знаніе необходимо только въ томъ случаѣ, если источ-
никъ рѣшенія заключается въ какомъ нибудь особенномъ правовомъ
правилѣ. Онъ замѣчаетъ при этомъ, что понятіе внѣшней или внут-
ренней квалификаціи дѣянія должно быть разсматриваемо вообще какъ
народное понятіе, относительно котораго не допускается или даже не мо-
жетъ быть допускаема замѣна на основаніи ст.82-ой, иначе изъ вѣдѣнія
присяжныхъ будетъ изъята весьма значительная частъ вопроса о
фактѣ.-» Но скорѣе нужно согласиться съ тѣмъ, что вообще присяжные
въ тѣхъ случаяхъ, когда необходимо обсудить Факты съ правовой сто-
роны, или дѣлали бы это по своему собственному усмотрѣнію или слѣ-
довали бы наставленію судьи. Иначе придется стать на точку зрѣ-
нія Французской практики и объявить почти всѣ существенные при-
знаки законнаго состава преступленія за чисто Фактическія обстоятель-
ства, которыя вполнѣ ясны сами по себѣ и только нѣкоторыя изъ
нихъ совершенно изъять изъ вѣдѣнія присяжныхъ, потому что для
ихъ правильнаго пониманія требуется знаніе права. Право должно
осуществляться во всякомъ случаѣ, каковъ бы ни былъ источникъ его
познанія. Поэтому нѣть никакого основанія признавать за правовыя
понятія только тѣ признаки, для знанія которыхъ необходимы особен-
ныя правовыя свѣдѣнія и тѣ, для правильнаго пониманія' которыхъ
пе требуется знаніе спеціальныхъ законовъ, признавать за Фактичес-
кія обстоятельства, хотя можетъ быть для уразумѣнія ихъ требуются
весьма обширныя юридическія познанія. Квалификація законныхъ
признаковъ съ этой стороны совершенно безполезна; всѣ законные
признаки подлежатъ разсмотрѣнію присяжныхъ, и если при конста-
тированіи ихъ необходимо имѣть въ виду извѣстныя юридическія по-
нятія, то присяжные должны обратить на нихъ вниманіе, пользуясь
съ этой стороны помощью суда.
Если мы допустимъ, что судъ можетъ по своему произволу оп-
редѣлять, въ какихъ случаяхъ вмѣсто трудно-попимаемыхъ законныхъ
признаковъ нужно употребить въ вопросахъ Фактическія обстоятель-
ства, то мы можемъ вполнѣ ожидать, что судъ сдѣлаетъ употребле-
ніе изъ своего права даже и тогда, когда въ дѣлѣ нѣтъ никакихъ
неизвѣстныхъ или спорныхъ правовыхъ понятій, но когда президентъ
или судя, найдутъ цѣлесообразнымъ ограничитъ присяжныхъ
констатированіемъ однихъ только фактовъ даннаго дѣла. Въ
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVIII, Ч. II.
14
210
прусской практикѣ, также какъ и ко Французской, очень часто обна-
руживалось стремленіе лишить такимъ образомъ институтъ присяж-
ныхъ его главнаго жизненнаго нерва.
Кассаціонный судъ не выказалъ никакого стремленія ограничить
эту склонность и, въ силу своего толкованія статьи 82, лишилъ себя
даже возможности противодѣйствовать этому на будущее время. Онъ
призналъ даже, что если конкретный матеріалъ, содержащійся въ
вопросахъ, даетъ достаточно основаній для примѣненія законныхъ при-
знаковъ, то всякая кассаціонная жалоба со стороны обвиненнаго по
причинѣ спрашиванія присяжныхъ только о конкретныхъ обстоятель-
ствахъ дѣла, остается безъ послѣдствій и присяжные дѣлаются та-
кимъ образомъ только «пробными камнями доказательствъ». (І88 189) Въ
этомъ отношеніи весьма интересно рѣшеніе оберъ-трибунала отъ 14
марта 1858 года (І8Э), въ которомъ верховный судъ одобрилъ поста-
новку вопросовъ, вердиктъ присяжныхъ и приговоръ суда на томъ
основаніи.
Что хотя обыкновенно законная квалификація фактовъ,
изъ которыхъ можно вывести заключеніе о существованіи ка-
кою либо признака, принадлежащаго къ составу извѣстнаго
преступленія или проступка, и относится къ вопросу о фак-
тѣ, что на этомъ основаніи и въ данномъ случаѣ было бы не-
обходимо положительно указать въ вопросахъ намѣреніе под-
судимаго досгпавигпь прибытокъ себѣ или другому, если бы толь-
ко было какое-либо сомнѣніе, что изъ конкретныхъ обстоя-
гпельсгпвъ приведенныхъ въ вопросахъ, ясно можгіо видѣть на-
мѣреніе освободить другаго отъ начатаго прогнивъ него слѣд-
ствія, а подобное намгьреніе во всякомъ случаѣ заключаетъ въ
себгь желаніе досгпавить прибыгггокъ, гпакъ какъ этогпъ ггрибы-
гггокъ отнюдь не заключаегггся только въ денежной выгодѣ.
Правда, что въ этомъ рѣшеніи признана правиломъ постанов-
ка вопросовъ о законной характеристикѣ дѣянія. Но отсюда вытека-
етъ весьма замѣчательная особенность: оберъ-трибуналъ предписыва-
етъ судамъ не устранять присяжныхъ отъ рѣшенія такихъ право-
выхъ понятій, какъ напр. «прибытокъ», если относительно его бу-
детъ только какое нибудь сомнѣніе, а между тѣмъ, согласно тол-
кованію принятому въ практикѣ, по ст. 82 подобныя понятія дол-
жны быть замѣнены въ вопросахъ (и притомъ Фактами даннаго слу-
чая), если только относигпелъно ихъ существуетъ кокое-либо
сомнѣніе. Во всякомъ случаѣ оберъ-трибуналъ одобряетъ ограниче-
(188) Планкъ, в. с. стр. 404
(189) Гольдаммера Архивъ, ч п, стр. 336.
211
ніе присяжныхъ областью конкретныхъ Фактовъ, если только изъ
этихъ Фактовъ возможно вывести законные признаки.
Изъ сказаннаго нами легко можно видѣть, какимъ образомъ раз-
сматриваетъ прусская судебная практика предписаніе закона о спра-
шиваніи присяжныхъ относительно существенныхъ признаковъ прес-
тупнаго дѣянія, ми, другими словами, относительно законныхъ ус-
ловій виновности подсудимаго.
Что касается до взгляда прусской практики на отношеніе закон-
наго состава преступленія и конкретныхъ Фактовъ даннаго дѣянія
подсудимаго, то всего лучше мы можемъ изучить это, если подверг-
немъ разбору такого рода случай, когда присяжные даютъ отрица-
тельный отвѣтъ относительно Фактическихъ обстоятельствъ, указан-
ныхъ въ вопросахъ, и въ тоже время утвердительно отвѣчаютъ от-
носительно нѣкоторыхъ отдѣльныхъ признаковъ законнаго состава.
Мы замѣтили еще въ началѣ этого отдѣла, что очень часто въ воп-
росахъ употребляются только законные признаки преступленія и къ
нимъ присоединяются только такія дополнительныя обстоятельства
дѣла, которыя совершенно необходимы для спеціальной характерис-
тики даннаго дѣянія. Но тѣмъ пе менѣе, иногда случается, что кон-
кретное дѣяніе означается подробнѣе и притомъ чрезъ указаніе въ
вопросахъ такихъ Фактическихъ обстоятельствъ даннаго дѣла, въ ко-
торыхъ, такъ сказать, овеществляются законные признаки преступле-
нія. При нѣкоторыхъ родахъ преступленій законное опредѣленіе имѣ-
етъ до такой степени общую Форму и обнимаетъ собою столько раз-
личныхъ случаевъ, что судъ чувствуетъ вполнѣ необходимость при-
вести рядомъ съ законными признаками и конкретныя обстоятель-
ства дѣла, которое разсматривается въ данномъ случаѣ.
Эта необходимость индивидуализированія дѣла легко можетъ по-
вести къ ограниченію вѣдѣнія присяжныхъ областью чисто-конкретныхъ
Фактовъ, если только судъ не будетъ строго выполнять свою обязан-
ность относительно предоставленія присяжнымъ обсужденія законнаго
состава преступленія. Но однако судебная практика предлагаетъ при-
сяжнымъ вопросы въ Формѣ противопоставленія законныхъ призна-
ковъ и конкретныхъ Фактовъ во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда эти за-
конные признаки имѣютъ, повидимому, Фактическій характеръ.
Такъ, напр. въ одномъ дѣлѣ, разсматривавшемся въ кассаці-
онномъ судѣ 5-го марта 1856 года, (1в0) присяжные отвѣчали: «да,
подсудимая виновна въ умерщвленіи своего дитяти вслѣдствіе прес-
(190)	Гольдаммера Архивъ, ч. іѵ стр. 486 и сл.
14 *
212
тупной неосторожности тамъ-то и тогда-то; но не доказано: 1) что-
бы это произошло отъ того, что она ожидала своего разрѣшенія отъ
бремени стоя, 2) или что это произошло отъ того, что она послѣ
рожденія дитяти обвернула его платкомъ, положила въ корзину сто-
явшую въ ея спальнѣ и оставила тамъ лежать.» Судъ нашелъ этотъ
вердиктъ противорѣчивымъ по своей сущности и потребовалъ отъ
присяжныхъ новаго обсужденія дѣла. Тогда присяжные объявили под-
судимую невинною и вслѣдствіе этого судъ освободилъ ее. Оберъ-
трибуналъ тѣмъ не менѣе вслѣдствіе кассаціонной жалобы, поданной
со стороны прокурора, уничтожилъ этотъ приговоръ и осудилъ съ
своей стороны обвиненную на одинъ годъ тюремнаго заключенія на томъ
основаніи: «что если въ вопросахъ и опредѣленъ самый способъ совер.
шенія преступленія отдѣльными спеціально обозначенными Фактически-
ми данными, то присяжные вовсе не связаныэтими обстоятельствами
при постановленіи своего рѣшенія, напротивъ того, они могутъ, от-
вѣчая отрицательно на эту часть вопроса, дать положительный от-
вѣсъ на тѣ части, въ которыхъ содержатся существенные признаки
преступленія или проступка, приписываемаго подсудимому, если толь-
ко судебныя пренія представили имъ какія-либо данныя для подоб-
наго утвержденія».—На основаніи сказаннаго нами выше, легко можно
видѣть, какимъ образомъ нужно смотрѣть на это рѣшеніе. Въ дан-
номъ случаѣ возможны два предположенія. Или, можетъ быть, обви-
неніе говорило только вообще, что подсудимая умертвила свое ново-
рожденное дитя въ такомъ-то мѣстѣ и въ такое-то время вслѣдствіе
преступной неосторожности, или уже въ самомъ обвиненіи указаны
всѣ спеціальныя обстоятельства дѣла. Если бы было справедливо пер-
вое предположеніе, то судъ не имѣлъ никакого права привести въ
вопросахъ тѣ или другія спеціальныя подробности, если же судъ, не
смотря на это, сдѣлалъ подобное указаніе, то оно не можетъ имѣть
никакого значенія для присяжныхъ и они должны признать подсу-
димую виновною, хотя бы они и дали отрицательный отвѣтъ от-
носительно отдѣльныхъ Фактическихъ подробностей. Если, напротивъ
того, справедливо второе предположеніе (напр. если обвиненіе указы-
вало на самый способъ убійства), то разрѣшеніе нашего вопроса за-
виситъ отъ того, согласно ли будетъ съ началами, принятыми въ
процесѣ относительно измѣненія обвиненія, отбросить спеціальныя
подробности дѣла и, слѣдовательно, можетъ ли быть постановленъ во-
обще приговоръ по поводу убійства подсудимой) своего новорожден-
наго дитяти (не указывая на спеціальный родъ убійства). Но общее
положеніе, которое высказалъ оберъ-трибуналъ въ своемъ рѣшеніи,
во всякомъ случаѣ ложно. Если можно предоставить присяжнымъ пра-
во давать отрицательный отвѣтъ относительно Фактическихъ обстоя-
213
тельствъ дѣла и положительный относительно законныхъ признаковъ
и если допустить возможность постановленія приговора на основаніи по-
добнаговердикта, то легко можетъ случится, что подсудимый будетъ осуж-
денъ совершенно за иное дѣло, а не за то, которое было указано въ обви-
неніи, (ш) и, слѣдовательно, будутъ перейдены границы, до которыхъ
можетъ вообще простираться измѣненіе обвиненія. Съ этой стороны
мы должны указать на нашъ разборъ мнѣнія Планка, такъ какъ рѣ-
шеніе оберъ-трибунала совершенно согласно съ его мнѣніемъ.
Но мы не можемъ согласиться съ мнѣніемъ автора статьи, на-
печатанной въ Архивѣ Гольдаммера, (1в2) который, хотя и ясно ви-
дитъ всю неправильность и вредныя послѣдствія подобнаго мнѣнія,
но тѣмъ не менѣе признаетъ это вполнѣ согласнымъ съ духомъ дѣй-
ствующаго въ Пруссіи права, равно какъ и съ основными началами
другихъ нѣмецкихъ уставовъ судопроизводства, построенныхъ по ®ран-
(191)	Сравни другой случай, приведенный у Гольдаммера, в. с. стр. 486.
«Вопросъ былъ поставленъ такъ: виновенъ ли подсудимый въ оказаніи завѣдо-
мой помощи, именно: вь пребываніи на сторожѣ въ то время пока Максъ
Гейде ссвершалъ извѣстные поступки, служившіе къ приготовленію или са-
мому совершенію задуманнаго послѣднимъ дѣла, которое разсматривается
въ настоящемъ случаѣ? Присяжные отвѣчали: «да, онъ виновенъ, но
не доказано, чтобы оно находился на сторожѣ.»
Судъ приговорилъ его на основаніи пункта 2-го ст. 34-й Уголовнаго Уло-
женія. Кассаціонная жалоба, поданная противъ этого осужденнымъ, была от-
вергнута кассаціоннымъ судомъ, потому что хотя присяжные и дали отри-
цательный отвѣтъ относительно оказанія пособничества пребываніемъ на сто-
рожѣ, но, тѣмъ не менѣе, законный составъ пособничества вполнѣ опредѣленъ
въ ихъ вердиктѣ, такъ какъ они въ тоже время объявили, что подсудимый за-
вѣдомо оказалъ помощь Максу Гейде въ такихъ дѣйствіяхъ, которые слу-
жили къ приготовленію или даже совершенію задуманнаго имъ дѣла и что,
такимъ образомъ, присяжные вовсе не переступили границъ предложеннаго имъ
вопроса.
(192)	«О нѣкоторыхъ недостаткахъ въ постановкѣ вопросовъ присяжныхъ и
въ вердиктѣ присяжныхъ.» Гольдаммера Архивъ, ч. ѵі стр. 485 и сл. Здѣсь
также цитировано и приведенное выше рѣшеніе оберъ-трибунала. Сообщен-
ное также здѣсь рѣшеніе прежде существовавшаго рейнскаго кассаціоннаго и
ревизіоннаго суда (который одобрилъ и призналъ справедливымъ освобожденіе
подсудимаго послѣ такого вердикта присяжныхъ: «да, обвиненный возбудилъ и
направилъ къ совершенію воровства, хотя и безъ всякихъ подарковъ и обѣща-
ній») вовсе не находится въ дѣйствительномъ противорѣчіи съ практикою
оберъ-трибунала, потому что въ вердиктѣ данъ былъ отрицательный отвѣтъ
на одинъ изъ существенныхъ признаковъ самаго понятія преступленія. (Хотя
въ дѣйствительности этотъ признакъ собственно нельзя назвать безусловно
существеннымъ, потому что № 1 § 34 угол. уложенія говоритъ: «подарками
или обѣщаніями... или какими-либо другими средствами», такъ что болѣе
точное опредѣленіе этихъ средствъ не имѣетъ никакой особенной важности.
Бернеръ, учебникъ уголовнаго права 1857, стр. 186.)
214
цузскому образцу. Всѣ эти положительные законы требуютъ, напротивъ
того, чтобы присяжные постановили рѣшеніе относительно преступнаго
дѣянія, а это дѣяніе и можетъ быть только то, которое приведено въ об-
виненіи съ тѣми распространеніями, которыя могутъ быть допущены
на основаніи общихъ началъ относительно измѣненія обвиненія. Толь-
ко практика придаетъ такое преобладающее вліяніе указанію въ воп-
росахъ законныхъ признаковъ. Эта же практика ограничиваетъ очень
часто по своему произволу обвиненіе посредствомъ замѣны даже та-
кихъ признаковъ, которые непосредственно приведены въ немъ безъ
указанія Фактическихъ обстоятельствъ, а съ другой стороны очень
часто оставляетъ безъ всякаго вниманія конкретныя обстоятельства,
приведенныя въ обвиненіи, и вслѣдствіе этого допускаетъ распро-
страненіе его даже далѣетого, на сколько оно можетъ быть распростра-
нено дополнительными вопросами, и причиняетъ тѣмъ самымъ весь-
ма значительную неясность въ обсужденіи даннаго дѣла, а потому
подобная практика не можетъ быть никакъ одобрена.
Теперь мы перейдемъ къ болѣэ подробному разбору разныхъ
теоретическихъ разсужденій, которыя были вызваны только что
указанною нами прусскою практикою. Мы остановимся прежде все-
го на статьѣ, напечатанной въ журналѣ Гольдаммера (Архивъ ч. іг
стр. 485 и сл.), о которой мы уже упоминали. Авторъ ея высказы-
ваетъ мнѣніе такого рода, что компетентность присяжныхъ должна
быть по возможности ограничена констатированіемъ голыхъ Фактовъ,
а не должна простираться и на обсужденіе законныхъ признаковъ.
Разсмотримъ его доводы въ отдѣльности.
Авторъ начинаетъ (193 194) съ замѣчанія такого рода, что если ка-
кое-либо законное выраженіе нужно понимать съ извѣстнымъ огра-
ниченіемъ (напр. при отравленіи подъ словомъ «умышленно» нужно
понимать: «что-бы причинить вредъ здоровью»), то судья долженъ
указать въ вопросѣ па это измѣненіе. Но собственно это замѣчаніе
вовсе не относится къ тому предмету который разбираетъ авторъ С9'1)
Оно вовсе не имѣетъ въ виду отношенія конкретныхъ и законныхъ
Фактовъ, но только вопросъ о томъ, должпы-ли законные признаки
быть обозначены буквально тѣми-же выраженіями, которыя употреб-
ляетъ законъ, или-же должно быть предоставлено судьѣ право, по-
средствомъ различныхъ дополненій, придать этому термину извѣстный
опредѣленный смыслъ. Нѣтъ ни какого сомнѣнія, что именно случай
этого рода предусмотрѣнъ въ статьѣ прусскаго уголовнаго судопро-
(193) В. с. стр. 490.
(194) Какъ справедливо указано Кревелвмъ въ Архивѣ Гольдаммера, ч. VI
стр. 213.
215
изводства, которая предписываетъ болѣе наглядное описаніе труд-
ныхъ правовыхъ понятій.
Что касается до главнаго спорнаго пункта, то авторъ выска-
зываетъ мнѣніе такого рода, что въ 81 статьѣ закона 3 мая вовсе
не опредѣлено мнѣніе о томъ, что въ вопросахъ должны быть ука-
заны только законные признаки, что, напротивъ того, на основаніи
закона судьѣ предоставляется право распространять вопросы и допу-
скать въ нихъ указаніе и на спеціальныя подробности даннаго дѣла.
При правильномъ толкованіи закона дѣйствительно нужно признать
справедливымъ, что онъ не имѣетъ въ виду исключительно закон-
ные признаки, но съ другой стороны распространеніе, которое онъ до-
пускаетъ, относится только къ Фактическимъ обстоятельствамъ, ука-
заннымъ въ обвиненіи; только онѣ одни могутъ быть приняты въ
вопросы, а не какіе-либо Факты, выбранные по произволу судьею.
По отношенію къ способу, посредствомъ котораго должны быть
указаны въ обвиненіи эти спеціальныя подробности, эта статья раз-
личаетъ два случая:1)судья можетъ спеціализировать дѣло такимъ обра-
зомъ, что черезъ это произойдетъ какъ-бы замѣна законныхъ приз-
наковъ и 2) что эти признаки все-таки остаются въ вопросахъ и
при томъ какъ выводъ изъ приведенныхъ тамъ-же конкретныхъ об-
стоятетьствъ (195 196). Что касается до перваго случая, то подъ этою за-
мѣною авторъ понималъ кажется простое принятіе въ вопросы кон-
кретныхъ Фактовъ вмѣсто законныхъ признаковъ. Если данное дѣло
дѣйствительно вполнѣ соотвѣтствуетъ опредѣленію закона, то упот-
ребленіе Фактическихъ обстоятельствъ вмѣсто законныхъ признаковъ
въ самомъ дѣлѣ представляетъ замѣну въ указанномъ нами прежде
смыслѣ (1Э6), но можно-ли это сказать относительно какого-либо дан-
наго случая, т. е. соотвѣтствуетъ ли это дѣло законному понятію—
объ этомъ должны рѣшить присяжные, подъ руководствомъ судей;
но ни въ какомъ случаѣ это право не должно быть предоставлено
исключительно однимъ судьямъ. Если подобное ограниченіе присяж-
ныхъ, даже при замѣнѣ правовыхъ понятій, должно быть признано
неправильнымъ, то это еще болѣе примѣнимо къ данному случаю,
гдѣ дѣло идетъ вовсе не объ уясненіи трудныхъ правовыхъ понятій,
а только о необходимости индивидуализированія дѣла. Что касается
до втораго рода спеціализированія, то дѣйствительно оно относится
к'ь тому спорному вопросу, который вызываетъ приведенное въ на-
чалѣ его статьи рѣшеніе кассаціоннаго суда. Если это сиеціализи-
рованіе произойдетъ такъ, что въ вопросахъ законные признаки бу-
(195) В. с. стр. 491.
(196) Первые представляютъ частное, а вторые—общее.
216
дутъ содержаться рядомъ съ конктретными Фактами и притомъ въ
видѣ выводовъ изъ послѣднихъ, то дѣйствительно въ вопросахъ бу-
дутъ противопоставлены конкретныя и законныя обстоятельства, и,
слѣдовательно, прежде всего можетъ возникнуть сомнѣніе о томъ,
должны-ли присяжные быть связаны этими Фактами и притомъ на-
сколько?
Это рѣшеніе оберъ-трибунала предоставляетъ присяжнымъ пра-
во давать утвердительный отвѣтъ относительно законныхъ призна-
ковъ, хотя-бы они основывали это на констатированіи совсѣмъ не
тѣхъ Фактовъ, которые были указаны въ вопросахъ: авторъ статьи
признаетъ этотъ взглядъ вполнѣ согласнымъ съ текстомъ закона, но
не одобряетъ его и требуетъ съ своей стороны, чтобы судьямъ было
предоставлено по закону право ограничивать въ вопросахъ составъ пре-
ступленія извѣстными Фактами, которые по ихъ мнѣнію одни только
могутъ доставить для него надлежащій матеріалъ. Но какъ не спра-
ведливо вообще мнѣніе оберъ-трибунала, также не справедлива и
мысль высказанная авторомъ, если только принять ее безъ всякихъ
ограниченій. Если предоставить суду или одному его предсѣдателю
право связывать рѣшеніе присяжныхъ извѣстными Фактами обнару-
женными и разсмотрѣнными при судебныхъ преніяхъ, которые ка-
жутся при томъ суду особенно важными, то въ такомъ случаѣ судьѣ
предоставляется весьма сильное вліяніе на вопросъ о Фактѣ, а по-
добное начало не можетъ быть допущено, такъ-какъ присяжные
должны постановить рѣшеніе именно о томъ дѣяніи, которое при-
писывается обвиненіемъ подсудимому. Если судья ограничиваетъ об-
ласть вѣдѣнія присяжныхъ извѣстными Фактами, выбранными имъ по
его произволу изъ результатовъ добытыхъ судебнымъ изслѣдовані-
емъ, то онъ рѣшаетъ окончательно по крайней мѣрѣ о томъ, что
не должно быть предоставлено разсмотрѣнію присяжныхъ, а очевид-
но, что въ этомъ заключается отчасти и разрѣшеніе вопроса о
Фактѣ.
Было-бы гораздо правильнѣе, если-бы авторъ, оспаривая прак-
тику кассаціоннаго суда, Формулировалъ свое требованіе инымъ обра-
зомъ, т. е. если-бы онъ провелъ ту мысль, что нужно пріискать
какое нибудь средство, въ силу котораго присяжные были-бы огра-
ничены Фактами, содержащимися въ обвиненіи, разумѣется за исключе-
ніемъ тѣхъ, которые относятся чисто къ дополнительнымъ обстоя-
тельствамъ, или которые могутъ быть, такъ сказать, обойдены на
основаніи постановленій закона о распространеніи обвиненія при по-
становкѣ вопросовъ. Но подобное средство вовсе не нужно и оты-
скивать, потому что оно существуетъ уже и теперь въ положительномъ
законѣ и заключается въ томъ, что въ вопросахъ предлагаемыхъ присяж-
217
нымъ употребляются и Фактическія замѣчанія обвиненія, и постановленіе
приговора дѣлается возможнымъ только въ томъ случаѣ, если при-
сяжные дадутъ утвердительный отвѣтъ не только по отношенію въ
конкретнымъ обстоятельствамъ дѣла, но и относительно примѣни-
мости къ нимъ законныхъ признаковъ.
Главная цѣль, ради которой авторъ этой статьи хочетъ огра-
ничить кругъ вѣдомства присяжныхъ только областью практическихъ
обстоятельствъ, заключается въ томъ, что-бы дѣлать возможнымъ
въ высшей инстанціи разборъ правильности подведенія законнаго со-
става преступленія къ Фактамъ констатированнымъ присяжными. Но
по самой сущности дѣла эта цѣль можетъ быть достигнута не болѣе
какъ на столько, на сколько обвиненіе можетъ быть спеціализировано
въ данномъ случаѣ. Если подобное спеціализированіе дѣйствительно
было, то и разсмотрѣніе вердикта со стороны подведенія Фактовъ
подъ законные признаки дѣлается возможнымъ. Но если обвиненіе
говоритъ только въ общей Формѣ законныхъ признаковъ, то констати-
рованіе ихъ присяжными должно быть признано окончательнымъ и-
не можетъ подлежать никакому пересмотру. Во всякомъ ограниченіи
вѣдѣнія присяжныхъ извѣстными конкретными Фактами будетъ заклю-
чаться предрѣшеніе судомъ по крайней мѣрѣ части вопроса о Фактѣ,
а это противорѣчитъ основному и безспорному началу учрежденія
присяжныхъ, по которому имъ должно непремѣнно принадлежать раз-
рѣшеніе всего вопроса о Фактѣ. Если эта невозможность послѣдую-
щаго разсмотрѣнія правовой стороны вердикта и составляетъ недо-
статокъ всего процеса съ присяжными, то онъ все-таки не можетъ
быть устраненъ безъ нарушенія основныхъ началъ всего судопроиз-
водства. Кромѣ того, мы уже говорили, что и въ дѣлахъ не подле-
жащихъ суду присяжныхъ мотивы приговора, приводимые судьями,
далеко не всегда представляютъ достаточный матеріалъ для подобна-
го позднѣйшаго пересмотра рѣшенія.
Рѣшеніе оберъ-трибунала отъ 30 мая 1856 г. (которое авторъ
этой статьи приводитъ какъ доказательство того, что иногда сила
Фактова. вѣситъ тяжелѣе, чѣмъ принимаемый обыкновенно Фор-
мализмъ постановки вопроса, въ томъ видѣ какъ онъ пони-
мается статьею 81-ю закона,) «дѣйствительно представляетъ от-
клоненіе отъ прежней практики кассаціоннаго суда». Тогда
какъ обыкновенно онъ признавалъ вполнѣ достаточнымъ кон-
статированіе присяжными существенныхъ признаковъ преступле-
нія, въ данномъ случаѣ онъ призналъ необходимымъ указать въ
вопросахъ спеціальныя подробности разсматриваемаго случая. Дѣло
шло о поддѣлкѣ векселя. Присяжные признали, что обвиненный век-
сель поддѣлалъ и сдѣлалъ изъ него употребленіе съ цѣлью обмана».
218
Оберъ-трибуналъ призналъ недѣйствительнымъ постановку вопросовъ,
вердиктъ и самый приговоръ, потому что присяжные должны были
бытъ спрошены о конкретномъ способѣ поддѣлки. Это рѣшеніе въ
дѣйствительности было вполнѣ справедливо, потому что обвиненіе
само указывало на извѣстный опредѣленный способъ поддѣлки, по
за то мотивы, приведенные кассаціоннымъ судомъ къ этому рѣше-
нію, были совершенно неправильны. Оберъ-трибуналъ опирался на
то общее основаніе, что признакъ «поддѣлки» не можетъ быть предо-
ставленъ обсужденію присяжныхъ. Въ мотивахъ говорится:«изъ разсмот-
рѣнія дѣла ясно видно, что вердиктъ присяжныхъ вовсе не могъ имѣть
той достовѣрности со стороны права, которая необходима для постановки
правильнаго уголовнаго приговора, потому что въ вердиктѣ вовсе не
показано, сдѣлана ли была поддѣлка въ текстѣ векселя, или
же въ самой подписи векселя, а между тѣмъ въ этомъ, согласно началамъ
вексельнаго права, заключается весьма существенное различіе. . . Судъ,
въ силу подобной общей Формы вердикта, былъ лишенъ возможности сдѣ-
лать надлежащее рѣшеніе правовыхъ вопросовт...........Присяжные
приняли на себя разсмотрѣніе правоваго понятія поддѣлки.....При
такихъ обстоятельствахъ очевидно, что вслѣдствіе слишкомъ об-
щей Формы вопросовъ, лишенной всякаго спеціализированія по от-
ношенію къ данному случаю, и присяжные въ своемъ рѣшеніи имѣ-
ли въ виду или покрайней мѣрѣ могли имѣть различные правовые
вопросы, которые должны бы были подлежать разсмотрѣнію суда,
а вовсе не присяжныхъ. Поэтому въ вопросахъ необходимо было
представить Фактическій матеріалъ даннаго дѣла въ его составныхъ
частяхъ, такъ что-бы или предоставить суду рѣшеніе затронутыхъ
при этомъ правовыхъ вопросовъ, или сдѣлать по крайней мѣрѣ
возможнымъ повѣрку того, основывается-ли дѣйствитель-
но рѣшеніе присяжныхъ на фактическихъ данныхъ...............Поэ-
тому, хотя ст. 81 предписываетъ то-то и то-то, такъ что такого
рода вердиктъ, въ которомъ были-бы констатированы; а) поддѣлка
извѣстной по возможности точно опредѣленной бумаги; Ъ) корыстное
намѣреніе; с) употребленіе съ цѣлью обмана,—былъ бы вполнѣ доста-
точенъ для примѣненія уголовнаго закона, потому что опъ содержалъ
бы въ себѣ существенные признаки состава поддѣлки, караемой сог-
ласно постановленіямъ статьи 217. Но какъ скоро между этими приз-
наками находятся такія правовыя понятія, которыя вовсе нельзя
признать безспорными, то эти признаки непремѣнно должны быть
замѣнены согласно постановленіямъ статьи 82-ой. Но кромѣ того,
подобная же замѣна правовыхъ понятій спеціальными подроб-
ностями дѣла не только предписывается правилами правовой
219
политики, съ цѣлью охраненія правоваю порядка, но даже по-
ложительно требуется закономъ, если констатированіе из-
вѣстныхъ, въ законѣ указанныхъ, случаевъ или не можетъ быть
сдѣлана безъ правовой оцѣнки всею дѣла или если по крайней
мѣрѣ возбуждается сомнѣніе, руководствовались ли присяжные
при постановленіи вердикта только фактическими обстоятель-
ствами дѣла или въ тоже время обратили вниманіе и на
правовую ихъ оцѣнку.
Отсюда нельзя еще совершенно ясно видѣть, дѣйствительно ли
требуетъ оберъ-трибуналъ противупоставленія законныхъ признаковъ
и такихъ конкретныхъ обстоятельствъ, которыя кажутся несомнѣн-
ными въ данномъ случаѣ, согласно со взглядомъ, высказанномъ ав-
торомъ разсматриваемой нами статьи, или же онъ остается вѣренъ
своему толкованію ст. 82-ой. Если мы допустимъ, что оберъ-трибу-
налъ имѣлъ вѣроятно въ виду послѣднее, то это рѣшеніе, которое
авторъ этой статьи признаетъ вполнѣ соотвѣтствующимъ его требо-
ваніямъ, было бы лучшимъ доказательствомъ того, что произвольный
выборъ судомъ конкретныхъ обстоятельствъ въ концѣ-концевъ дол-
женъ привести къ полному ограниченію присяжныхъ.
Кромѣ того, разсматриваемые нами мотивы рѣшенія дѣлаютъ
замѣчанія такого рода, что замѣна должна быть сдѣлана, если толь-
ко констатированіе опредѣленныхъ, въ законѣ указанныхъ, приз-
наковъ не можетъ быть сдѣлана безъ ихъ правовой оцѣн-
ки,—а это начало вмѣстѣ съ признаніемъ за правило употребле-
нія въ вопросахъ законныхъ признаковъ, ведетъ къ указанному нами
выше взгляду, чрезвычайно опасному для всего учрежденія присяж-
ныхъ и для примѣненія права вообще. Отсюда можно видѣть, что кас-
саціонный судъ держится того мнѣнія, что обыкновенно законные
признаки не требуютъ никакой правовой оцѣнки и поэто-
му ихъ возстановленіе можетъ быть предоставлено присяжнымъ, и
что, напротивъ того, существуютъ только нѣкоторые признаки, ко-
торые требуютъ подобной оцѣнки и по отношеніи къ которымъ при-
сяжные ограничены возстановленіемъ только чисто Фактическихъ ихъ
основаній. Это понятіе мы уже видѣли во Французскомъ правѣ. Та-
мошняя практика также, такъ сказать, выдѣляетъ большинство уго-
ловныхъ понятій изъ общей СФеры права и признаетъ ихъ Фактами,
чтобы имѣть возможность произвести неестественное раздѣленіе Факта
и права относительно остальныхъ немногихъ понятій. Вмѣсто того
чтобы предоставить обсужденію присяжныхъ, также какъ и въ Ан-
гліи, всѣ правовыя понятія, встрѣчающіяся при рѣшеніи о закон-
ныхъ условіяхъ вины, оказывая при этомъ присяжнымъ содѣйствіе
со стороны суда, во Франціи и Пруссіи хотятъ провести различіе
220
между отдѣльными постановленіями закона, не смотря на то, что
эта теорія также странна, какъ и стремленіе ограничить дѣятель-
ность присяжныхъ областью однихъ Фактовъ. Невозможно провести
никакихъ границъ между тѣми признаками, которые требуютъ право
вой оцѣнки и тѣми которые этаго не требуютъ. Самъ оберъ-трибу-
налъ очевидно сознавалъ это затрудненіе, потому что онъ говоритъ:
«если представляется сомнѣніе, имѣлъ-ли вердиктъ присяжныхъ
въ виду только обсужденіе чисто Фактическихъ обстоятельствъ дѣла
или кромѣ того и законную оцѣнку этихъ Фактовъ», но при подоб-
номъ сомнѣніи рѣшеніе присяжныхъ вовсе не будетъ имѣть силы,
потому что въ обоихъ случаяхъ дѣлается нѣчто влекущее за собою
не дѣйствительность приговора: правовое понятіе должно быть об-
суждено съ правовой точки зрѣнія, а присяжные могутъ только по-
становить рѣшеніе о Фактическихъ обстоятельствахъ. Но первое изъ
этихъ предположеній вовсе не можетъ быть допущено съ точки зрѣ-
нія права, потому что, если въ вопросахъ присяжнымъ находятся закон-
ные признаки, относительно которыхъ они должны произнести свое
да или нѣтъ, то само собою разумѣется, что этимъ самымъ они рѣ-
шаютъ о смыслѣ этихъ признаковъ. Всякое предположеніе о томъ, что
они руководствовались при этомъ только разсмотрѣніемъ чисто Факти-
ческихъ обстоятельствъ дѣла—дѣлается совершенно не мыслимымъ.
Остается возможнымъ только второе предположеніе, т. е. что присяж-
ные при произнесеніи своего вердикта обратили вниманіе и на пра-
вовую оцѣнку Фактовъ; но въ случаѣ подобнаго предположенія, замѣ-
на, о которой говорятъ мотивы, вовсе не нужна, напротивъ того,
законъ признаетъ совершенно правильнымъ такое рѣшеніе присяжныхъ,
въ которомъ они констатировали (въ правовомъ смыслѣ) и закон-
ные признаки или на основаніи своего собственнаго усмотрѣнія
или, если эти понятія не общеизвѣстны, или на основаніи наставленія
судей.
Во второй статьѣ о томъ же предметѣ, напечатанной въ 5-ой
книгѣ Архива, (191) указаны нѣкоторые другіе случаи, обнаруживаю-
щіе тѣже надостатки закона. Что касается до перваго случая, то,
по нашему мнѣнію, вердиктъ присяжныхъ не давалъ достаточно ос-
нованій для постановленія приговора. Въ этомъ дѣлѣ обвиненіе ука-
зывало прямо па извѣстный видъ пособничества; сообразно съ этимъ
должны были быть сдѣланы и вопросы. Поэтому присяжные не имѣ-
ли бы право дать отрицательный отвѣтъ относительно извѣстнаго 197
(197) Стр, 452 и сл,
221
спеціальнаго вида соучастія и, тѣмъ не менѣе, все-таки признать
подсудимаго виновнымъ въ пособничествѣ. Поэтому оберъ-трибуналъ
поступилъ совершенпо правильно, уничтоживъ приговоръ построен-
ный на основаніи подобнаго вердикта присяжныхъ. Мотивъ рѣшенія
приведеннаго уголовнымъ опредѣленіемъ верховнаго суда, равно какъ
и заключенія генералъ-прокурора, данныя въ общемъ собраніи оберъ-
трибунала (198), совершенно согласны съ идеями, высказанными въ
разобранной нами статьѣ. Они точно также нарушаютъ правильное
отношеніе партій въ процесѣ и даютъ суду право выбирать опредѣ-
ленные конкретные Факты, выясненные во время судебныхъ преній
и только ими ограничиться при постановкѣ вопросовъ; при помощи
этаго они хотятъ устранить для присяжныхъ возможность положить
въ основаніе своего рѣшенія такіе Факты, которые вовсе были необъ-
яснепы при судебномъ разслѣдованіи. Только тогда, если обвиненіе со-
держитъ въ себѣ спеціальныя подробности дѣла, эти спеціально-
сти должны повторяться и въ вопросахъ; по если оно указываетъ
па извѣстный поступокъ только въ общихъ выраженіяхъ, то обязан-
ность опредѣлить Факты, на основаніи которыхъ можно бы было
построить эти общія положенія, вовсе не принадлежитъ суду, а дол-
жна быть предоставлена присяжнымъ, такъ какъ они въ своемъ вер-
диктѣ должны разсмотрѣть съ этой стороны всѣ результаты
судебныхъ засѣданій. Изъ заключеній генералъ-прокурора можно
также вывести, что онъ положительно желаетъ спрашивать присяж-
ныхъ не только о спеціальныхъ подробностяхъ дѣла, но и объ со-
отвѣтствующей имъ законной квалификаціи. (199) При рѣшеніи это-
го случая общее собраніе оберъ-трибунала имѣло полную возмож-
ность признать и установить правильный взглядъ на этотъ вопросъ,
потому что разсматриваемое имъ дѣло весьма наглядно показывало,
какъ важно имѣть при рѣшеніи въ виду тѣ Факты, которые были
указаны въ обвиненіи. Вмѣсто того судъ вовсе не рѣшилъ вопроса,
который былъ предложенъ на разсмотрѣніе общаго собранія: онъ про-
сто уничтожилъ все производство, основываясь на неясности и не-
опредѣленности вердикта, который оставлялъ подъ сомнѣніемъ, призна-
ли-ли присяжные дѣйствительно существующимъ совершенно особен-
ный видъ пособничества или только видоизмѣненіе того вида, который
былъ указанъ въ вопросахъ. Отсюда можно вывести, что приговоръ
долженъ быть уничтоженъ, если есть возможность предполагать,что
(198)Оба приведены у Гольдаммера въ Архивѣ, ч. V стр. 453, 454.
(199) Оставляя въ сторонѣ постановленія ст. 82, относительно замѣны труд-
ныхъ правовыхъ понятій, эту статью, кажется, и генералъ-прокуроръ пони-
малъ въ смыслѣ замѣны конкретными «актами.
222
въ этомъ случаѣ жюри переступили границы тѣхъ Фактовъ, которые
должны были подлежать ихъ обсужденію. Но такъ какъ при этомъ не
было положительно указано, что подобное кассированіе возможно толь-
ко въ томъ случаѣ, когда присяжные самовольно переступили ука-
занія обвиненія, то въ силу этого возможно предполагать, что не-
дѣйствительность производства можетъ быть и въ томъ случаѣ, когда
присяжные дали отрицательный отвѣтъ па тѣ подробности, которыя
были приведены въ вопросахъ только на основаніи желанія президента
или самаго суда. На основаніи этого оберъ-трибуналъ допустилъ воз -
можность ограниченія обвиненія судьею, хотя прежде нисколько пе
заботился и былъ совершенно равнодушенъ къ большему или мень-
шему спеціализированію дѣла въ вопросахъ. Но мы уже видѣли, что
подобное положеніе находится въ полномъ противорѣчіи съ основ-
нымъ началомъ процеса, по которому обвиненіе должно полу-
чить полное разрѣшеніе въ вердиктѣ и приговорѣ.
Второй случай, приведенный въ статьѣ, заключается въ томъ,
что конкретныя обстоятельства (именно разнаго рода дѣйствія, обра-
зующія понятіе покушенія), признанныя за достовѣрпыя въ рѣшеніи
присяжныхъ, повидимому не оправдывали подтвержденіе законныхъ
признаковъ покушенія, указанныхъ въ вопросахъ рядомъ съ кон-
кретными Фактами. Присяжные отвѣчали такимъ образомъ: «да,
обвиненный виновенъ въ покушеніи умертвить лѣсничаго Шют-
те, а) умышленно и в) съ обдуманнымъ заранѣе намѣреніемъ и
притомъ такъ, что обвиненный передалъ ученику лѣсничаго КрсФгу
порошокъ, содержащій въ себѣ главпым'ь образомъ мышьякъ, съ тѣмъ,
чтобы тотъ отнесъ его Шютте; поэтому подсудимый обнаружилъ свое
намѣреніе такими дѣйствіями, которыя представляютъ начало испол-
ненія преступленія и это его покушеніе осталось безъ всякихч. по-
слѣдствій только по внѣшнимъ, отъ воли преступника совершенію
пе зависѣвшимъ, обстоятельствамъ.»
Въ поданной со стороны обвиненнаго кассаціонной жалобѣ бы-
ло указано, что па основаніи подобнаго вердикта пе могло состояться
никакого приговора. Кассаціонный судъ, при разрѣшеніи вопроса о
томъ, содержитъ ли вердиктъ дѣйствительно въ себѣ противорѣчіе
съ точки зрѣнія права, долженъ былъ сдѣлать слѣдующія замѣчанія:
Вопросъ о томъ, составляетъ ли цеудавшесся подстрекательство поку-
шеніе на преступленіе или нѣтъ—въ высшей степени споренъ. Если
бы на основаніи вердикта было очевидно, что обвиненнымъ было
задумано подстрекательство, тогда кассаціонный судъ, сообразно съ
своимъ взглядомъ на это дѣло, могъ бы или утвердить или уничто-
жить приговоръ, но па основаніи буквальнаго смысла вердикта оста-
223
лось совершенно неизвѣстнымъ: хотѣлъ ли подсудимый подстрекнуть
КреФта къ совершенію преступленія (то-есть, ознакомилъ ли онъ его
съ тѣмъ, что данный ему порошокъ былъ ядъ), или же онъ оставилъ
его въ невѣдѣніи относительно сущности самаго дѣла и хотѣлъ вос-
пользоватся имъ какъ слѣпымъ орудіемъ для достиженія своей цѣли.
Кассаціонный судъ долженъ былъ предложить такимъ образомъ два
вопроса: 1) можно ли вгь томъ случаѣ, когда со стороны обвиненнаго
было задумано дѣйствительное подстрекательство, разсматривать со-
вершенное имъ, какъ покушеніе на преступленіе; 2) если же обви-
ненный хотѣлъ воспользоватся Креоломъ, какъ слѣпымъ орудіемъ,
то можно ли и въ этомъ случаѣ признать покушеніе (или только
приготовленіе къ оному). Если онъ считалъ необходимымъ дать от-
рицательный отвѣтъ на оба вопроса, то онъ долженъ былъ признать
приговоръ недѣйствительнымъ, потому что тогда въ немъ дѣйстви-
тельно заключалось бы противорѣчіе. Иначе нужно смотрѣть на этотъ
вопросъ, если обвиненіе говорило пе въ общихъ выраженіяхъ: вино-
венъ въ покушеніи на предъумышленпое убійство посредствомъ пере-
дачи порошка, «по прямо указывало, что онъ подстрекнулъ КреФта,
или же хотѣлъ сдѣлать изъ него слѣпое орудіе». (200) Въ такомъ слу-
чаѣ производство должно было быть уничтожено вслѣдствіе непра-
вильной постановки вопросовъ. Потому что если и можно допустить
распространеніе обвиненія при постановкѣ вопросовъ и па такія под-
робности дѣла, которыя предварительно вовсе пе имѣлись въ виду, то
это можетъ быть сдѣлано только при посредствѣ условныхч. вопросовъ,
а предметомъ главныхъ всегда должно быть самое содержаніе обви-
ненія.
Въ третьемъ случаѣ, приведенномъ тамъ-же, вовсе нѣтъ и рѣчи
о какомъ-либо педоразумѣпіи, возникшимъ вслѣдствіе констатирова-
нія въ вердиктѣ конкретныхъ обстоятельствъ и законныхъ призна-
ковъ. Присяжные дали утвердительный отвѣтъ относительно того, что
подсудимый далъ ложную присягу въ подтвержденіе своихъ словъ о
томъ, что онъ видѣлъ то-то и то-то 4 декабря. Если затѣмъ изъ
другихъ обстоятельствъ дѣла и обнаружилось, что обвиненный въ
своемъ присяжномъ показаніи сдѣлалъ другое обозначеніе времени,
то вопросъ о томъ, можетъ ли быть оспариваемо въ высшей иііетан-
(200) На стр. 460 говорится, что обвиненіе дѣйствительно имѣло въ виду
второе предположеніе, т. е. что онъ хотѣлъ сдѣлать изъ КреФта слѣпое ору-
діе, по такъ какъ по словамъ этой же статьи заключительная Формула обви-
ненія была совершенно тождественна съ вопросами, то слѣдовательно жела-
ніе обвиненія спеціализировать дѣло было выражено слишкомъ не ясно.
224
ціи подобное констатированіе извѣстнаго Факта—относится къ весьма
спорному вопросу о средствахъ обжалованія Фактической части при-
говора при устномъ судопроизводствѣ, а вовсе не къ вопросу о раз-
борѣ судомъ высшей инстанціи вопроса о правѣ. Авторъ этой статьи
высказываетъ требованіе такого рода, что вообще если допустимо об-
жалованіе приговора передъ высшимъ судомъ, то законъ долженъ
предоставить ему право нарушить Форму, чтобы по возможности со-
дѣйствовать осуществленію матеріальной справедливости, то-есть, до-
пустить критику не только вопросовъ Факта, но и права.
Разборомъ разсматриваемаго нами вопроса занимался также и
Кревель, (201) который за исключеніемъ немногихъ несущественныхъ
пунктовъ высказалъ мнѣніе совершенно противоположное мнѣнію ав-
тора предшествующихъ статей; онъ признаетъ совершенно непра-
вильнымъ предоставить президенту или суду право, такъ сказать, опеки
надъ присяжными: опъ думаетъ т. е., что судъ не можетъ выставить рядъ
извѣстныхъ Фактовъ въ видѣ рамокт, пли границъ для дѣятельности
присяжныхъ. Существуютъ только два возможныхъ положенія: или
нужно предоставить присяжнымъ неограниченное право постановлять
рѣшенія о законныхъ признакахъ преступленія, или ограничить ихъ
дѣятельность только областью конкретныхъ Фактовъ и уже предоста-
вить суду право сравнивать эти Факты съ законными признаками.
Кревель держится такимъ образомъ того-же взгляда, который онъ вы-
сказалъ еще прежде въ Архивѣ уголовнаго права (202), т. е. что въ
вопросахъ дѣлаемыхъ присяжнымъ должны заключаться только закон-
ные признаки преступленія за исключеніемъ обстоятельствъ времени,
мѣста и нѣкоторыхъ побочныхъ Фактовъ. Относительно прусскаго пра-
ва онъ признаетъ это совершенно безспорнымъ и утверждаетъ, что
оно не допускаетъ никакихъ исключеній, если только къ данному
дѣлу не примѣняется ст. 82 (онт> особенно одобряетъ указанный на-
ми выше циркуляръ министра). Онъ прибавляетъ потомъ, если мы
будемъ твердо держатся этого правила, то и судъ и присяжные ос-
танутся въ кругу принадлежащихъ имъ правъ и обязанностей, выте-
кающихъ изъ самой сущности учрежденія суда присяжныхъ. Дѣя-
тельность какъ суда, такъ и присяжныхъ имѣетъ свои твердо оп-
редѣленныя границы, которыя судъ съ свой стороны не можетъ нере-
(201) Ч. ѵі стр. 212, «какъ устранить случаи такого рода, когда присяж-
ные даютъ отрицательный отвѣтъ о дѣяніяхъ, указанныхъ въ вопросахъ и,
тѣмъ не менѣе, признаютъ подсудимаго виновнымъ?»
(202) Архивъ уголовнаго права, 1854, стр. 403.
225
ступать па основаніи неизвѣстныхъ, а потому и совершенно произволь-
ныхъ началъ.» (203 204)
Но редакція Архива была совершенно права, сдѣлавъ замѣчаніе
къ этой статьѣ, въ которомъ повторила прежнія возраженія противъ
такого мнѣнія. Она совершенно основательно замѣчаетъ, что необхо-
димо указать извѣстныя границы присяжнымъ при констатированіи
ими законныхъ признаковъ. Редакція идетъ только слишкомъ далеко,
допуская ограниченіе присяжныхъ Фактами, выбранными по произ-
волу судьи (такъ что присяжные должны возстановить законные приз-
наки только па основаніи Фактовъ, указанныхъ имъ судомъ). Съ этой
стороны она также односторопня, какъ и Кревель, придающій такъ
много значенія законнымъ признакамъ; она хочетъ во что бы то пи
стало предоставить высшей инстанціи контроль относительно разрѣ-
шенія присяжными вопроса о правѣ, номы уже видѣли, что если по-
добный контроль отчасти дѣйствительно необходимъ, то съ другой
стороны въ извѣстныхъ отношеніяхъ онъ не возможенъ. Если обвине-
ніе содержитъ въ себѣ извѣстныя конкретныя обстоятельства, то и
вопросы должны быть спеціализированы и рядомъ съ этими Фактами
нужно указывать и на соотвѣтствующіе имъ законные признаки; если
же обвиненіе вообще говоритъ о законныхъ признакахъ, встрѣчаю-
щихся въ данномъ случаѣ, то и вопросы должны имѣть въ виду
только эти признаки. Критика вопроса о правѣ возможна въ
кассаціонномъ судѣ единственно на столько, па сколько спеціа-
лизировано обвиненіе. А что касается до общаго требованія огра-
ничивать постоянно присяжныхъ при постановленіи ихъ вердикта из-
вѣстными конкретными обстоятельствами, указанными судомъ, то
это прежде всего практически невозможно: въ самомъ дѣлѣ, какъ мож-
но признавать присяжныхъ за судей Факта и тѣмъ пе менѣе, дать
суду право изъять весьма существенную часть вопроса о Фактѣ изъ
области вѣдѣнія присяжныхъ?
Точно также Типпельскирхъ, въ указанной нами выше статьѣ «о
началахъ постановки вопросовъ и рѣшенія присяжныхъ, (2(И)
(203) Въ концѣ статьи говорится: поэтому на вопросъ, ([остановленный нами въ
началѣ этаго изслѣдованія, можно бы было отвѣтить только такимъ образомъ,
что въ вопросахъ должны быть указаны не отдѣльные Факты, но законные
признаки преступленія.
(204) Архивъ прусс. угол. нрава, ч II. стр 598-623, стр. 755-770.
Прилож. Ж. М. Ю. Т. XXVIII, Ч. II.	14>/а
226
затрогивастъ этотъ вопросъ и по нашему мнѣнію рѣшаетъ его то-
же не правильно. Типельскирхъ говоритъ: «основныя начала наше-
го судопроизводства съ присяжными, равно какъ смыслъ и самый текстъ
дѣйствующихъ у насъ законовъ, весьма сильно говорятъ за принятіе
въ вопросы спеціальныхъ подробностей». Онъ соглашается съ мнѣ-
ніемъ Планка (205) относительно второй группы нѣмецкихъ законовъ
(Пруссія, Ганноверъ, Баварія т. д. въ противоположность Браун-
швейгу съ одной и Куръ-Гессену съ другой); онъ одобряетъ поэтому
спрашиваніе присяжныхъ о спеціальныхъ подробностяхъ и законныхъ
признакахъ и возстаетъ противъ того, что присяжные въ Пруссіи часто
противъ ихъ воли ограничиваются констатированіемъ однихъ голыхъ
актовъ. Носамъ Тиішельскирхъ, кажется, не замѣчаетъ, что онъ съ
одной стороны весьма сильно расходится съ Планкомъ, такъ какъ онъ
желаетъ ограничить присяжныхъ извѣстными спеціальными подробно-
стями. По мнѣнію Планка, присяжные могутъ дать отрицательный от-
вѣтъ относительно Фактовъ,содержащихся въ вопросахъ и въ тоже
время утвердительно отвѣчать о законныхъ признакахъ, между тѣмъ
какъ Типпельскирхъ желаетъ ограничить кругъ ихъ дѣятельности
именно тѣми обстоятельствами, которыя указаны въ вопросахъ; за-
тѣмъ Типпельскирхъ требуетъ, чтобы присяжные были спрашиваемы
о законныхъ признакахъ преступленія, только по отношенію къ самой
преступной дѣятельности, а не къ объекту преступленія и не къ сред-
ствамъ, которыми оно было выполнено,—а это представляетъ не толь-
ко отклоненіе отъ взгляда Планка, по и непослѣдовательность
по отношенію къ его собственному мнѣнію. Онъ хочетъ, что бы прес-
тупная дѣятельность была выражена именно терминами, употребляе-
мыми въ законѣ (206). При этомъ онъ указываетъ положительно, что
замѣна правовыхъ понятій допускается только въ томъ случаѣ, ког-
да самъ законодатель даетъ извѣстныя опредѣленія этихъ терми-
новъ (207). Онъ требуетъ, чтобы при обозначеніи въ вопросахъ пре-
(205) Планкъ, в. с. стр. 400 и сл.
(206) «Что кромѣ того, черезъ это можетъ быть всего нагляднѣе представлено
что мысль законодателя дѣйствительно получила свое осуществленіе на Фак-
тѣ, дѣйствительно, мы доказываемъ это, квалифицируя дѣяніе тѣми же сло-
вами, въ которыхъ законодатель выразилъ свои мысли, положенныя имъ въ
основаніе уголовнаго закона». В. с. стр. 617.
(207) Въ особенности нужно остерегаться замѣны такихъ правовыхъ понятій,
относительно которыхъ ни уголовный кодексъ, ни какой-либо спеціальный
законъ пе представляютъ никакихъ указаній для подобной замѣны, не толь-
ко потому, что подобная замѣна, имѣющая въ виду исключительно какой
либо данный случай, легко можетъ повести къ злоупотребленіямъ, но и потому,
что на основаніи этаго присяжные не произвольно и вопреки воли закона
227
отупленія конкретная дѣятельность виновнаго (способы и средства со
вершенія, равно какъ отдѣльные, дѣйствительно имъ совершенные
Факты) и законные признаки, которые къ ней должны быть при-
мѣнены, были сопоставлены другъ съ другомъ. Поэтому при покуше-
ніи недостаточно спрашивать только о конкретныхъ дѣйствіяхъ под-
судимаго или, съ другой стороны, о дѣйствіяхъ содержащихъ въ се-
бѣ начало исполненія. Тоже самое нужно сказать о соучастіи, или
о преступной неосторожности. Напротивъ того, Факты и законные
признаки должны быть противопоставлены другъ другу. Что касает-
ся до объекта преступленія (похищенная вещь, поддѣланный доку-
ментъ или, какъ болѣе отдаленный объектъ, лицо, права котораго
нарушены, при воровствѣ, разбоѣ), то, по его же мнѣнію, онъ дол~
женъ быть непремѣнно обозначенъ конкретнымъ образомъ (208).
Дѣло судьи рѣшить, можетъ ли это быть подведено какъ видъ
подъ родовое понятіе, указанное въ законѣ. Точно также субъектъ
преступленія долженъ быть обозначенъ точно и спеціально, потому
что не каждое лицо можетъ быть субъектомъ преступленія или, по-
крайней мѣрѣ, не всякаго преступленія. Судья долженъ рѣшить па
основаніи Фактовъ констатированныхъ присяжными , могъ-ли
обвиненный совершить преступленіе съ правовой точки зрѣнія?
прибѣгнутъ къ спеціальному вердикту и тѣмъ нарушатъ свои права. Если въ
подобныхъ случаяхъ дѣйствительно требуется для присяжныхъ объясненіе
какого нибудь понятія, то эго всего лучше можетъ быть сдѣлано президен-
томъ въ его заключительномъ словѣ.
1208) «Если, какъ мы указывали выше, виновный есть субъектъ, характеристика
дѣянія ему приписываемаго есть предикатъ, то лица и вещи, противъ кото-
рыхъ направлено преступленіе, могутъ быть названы объектами.» В. с. стр.
620. Если задача выводовъ объясненія и постановки вопросовъ заключается
въ приданіи дѣйствительности мысли законодателя, т. е. пе только въ индиви-
дуализированіи (дѣла посредствомъ показанія мѣста и времени), или въ при-
даніи законной характеристики дѣянію, но въ извѣстномъ случаѣ и въ ука-
заніи и самаго способа его совершенія, то отсюда слѣдуетъ, что если законъ
говоритъ о «какомъ нибудь документѣ, объ «общественной дорогѣ», о «жиломъ
строеніи «или о движимой вещи»,—то всѣ эти родовыя понятія должны быть
замѣнены каждый разъ въ вопросахъ соотвѣтственными имъ видовыми поня-
тіями. Съ другой стороны, принимая во вниманіе, что вопросъ о соотвѣтствен-
ности даннаго случая или даннаго субъекта съ родовымъ понятіемъ, ука-
заннымъ въ закопѣ, можетъ быть рѣшенъ судьей съ самаго начала процеса
безъ надлежащаго разсмотрѣнія доказательствъ,—мы можемъ заключать, что
это соотношеніе не можетъ составлять часть содержанія доказательствъ,
представляемыхъ на усмотрѣніе судьи въ вердиктѣ присяжныхъ». В. с. стр 622.
228
На основаніи этого начала, должны быть объяснены, по мнѣ-
нію Типпельскирха рѣшенія оберъ-трибунала относительно замѣны
правовыхъ понятій, которыя повидимому не подчинены никакому
принципу. Онъ думаегь поэтому, что присяжные никогда не могутъ
быть спрашиваемы о понятіи «документа», «жилаго строенія», «обще-
ственной дороги» и т. д., потому что ихъ назначеніе—постановить
рѣшеніе о видовыхъ, а не о родовыхъ понятіяхъ. Но нельзя ясно ви-
дѣть, въ чем'ь должно состоять различіе по отношенію къ законной
характеристикѣ между объектомъ преступленія и такъ называемымъ
предикатомъ. Зачѣмъ присяжные должны постановить рѣшеніе о томъ,
можно ли разсматривать поступокъ подсудимаго какъ похищеніе или
противозаконное присвоеніе въ смыслѣ закопа, а не могутъ раз-
сматривать, была ли эта похищенная вещь именно такая, что
надъ нею можпо было совершить преступленіе, т. е. была-ли
она чужою? Почему присяжные могутъ констатировать, что то, что
обвиненный сдѣлалъ съ извѣстною бумагою, была поддѣлка въ закон-
номъ смыслѣ этаго слова и въ тоже время не могутъ рѣшить, что
эта бумага была именно документъ (20Э)?
На основаніи теоріи Типпельскирха, присяжные дѣлаются судь-
ями относительно весьма замѣчательнаго сопоставленія конкретныхъ
обстоятельствъ и законныхъ признаковъ. По отношенію къ одной
части преступной дѣятельности присяжные должны быть спрашива-
емы только о Фактахъ даннаго случая, а по отношенію къ другой—
и о законной ихъ характеристикѣ. При этомъ нѣтъ и рѣчи о при-
знаніи единственно правильнаго начала, согласнаго и съ постановле-
ніями положительнаго закона и съ общею задачею учрежденія при-
сяжныхъ, а именно: о спрашиваніи присяжныхъ относительно
подведеніи конкретнаго дѣянія подсудимаго подъ отдѣльныя за-
конныя условія виновности.
(209) Судья точно также самъ по себѣ можетъ оівѣчаіь па «опросъ о томъ,
можно ли признать поддѣлкою извѣстное измѣненіе, сдѣланное обвиненнымъ
въ векселѣ, какъ и о томъ, есть ли данная, опредѣленная бумага документъ.
Если мы, согласно съ мнѣніемъ Типпельскирха, будемъ дѣлать предметомъ
вопросовъ только то, что можетъ быть предметомъ доказательствъ и ничего
болѣе, то очень часто можетъ случиться, что изъ вѣдѣнія присяжныхъ нужно
будетъ изъять и подведеніе конкретной дѣятельности обвиненнаго подъ закон-
ное понятіе преступленія.
229
Особеннаго вниманія заслуживаетъ недавно бывшій въ Пруссіи
случай('210).Обвиненіеоостояловъ томъ,что подсудимый передала, нѣкоему
Вурсту вексель, поддѣланный имъ вмѣстѣ съ послѣднимъ, съ тѣмъ, чтобы
Вурстъ заложилъ этотъ вексель и черезъ это освободилъ себа отъ
личнаго ареста. Вопросы присяжнымъ были сдѣланы общимъ образамъ
и притомъ такъ: употребилъ ли обвиненный вексель съ цѣлью обмана?»
Слова «черезт, передачу Вурсту» и т. д. были выпущены вслѣдствіе
возраженій, сдѣланныхъ со стороны прокурора. Присяжные дали ут-
вердительный отвѣтъ и приговоръ былъ постановленъ. Кассаціонная
жалоба, поданная оберъ-трибуналу на основаніи неправильной поста-
новки вопросовъ, была возвращена назадъ 5 января 1859 г. Въ
мотивахъ рѣшенія было сказано, что хотя обвиненіе и имѣло
въ виду только опредѣленный способъ-употребленія векселя, но что
съ другой стороны и употребленіе съ цѣлью обмана не есть какое-
либо правовое, по чисто Фактическое понятіе. «Судъ долженъ былъ
указать въ вопросахъ только самые существенные признаки преступ-
наго дѣла, приписываемаго подсудимому, и могъ не только выкинуть
то, что казалось ему пе существеннымъ, но также указать въ вопро-
сахъ и тѣ важные съ правовой точки зрѣнія Факты, которые соот-
вѣтствуютъ извѣстнымъ существеннымъ признакамъ дѣянія, состо-
вляющаго предметъ обвиненія (211). Такимъ образомъ, можно было
отбросить слова: «черезъ передачу Вурсту» и т. д. потому что и безъ
этаго могло быть сдѣлано подсудимыхъ употребленіе изъ векселя съ
цѣлью обмана».
Такимъ образомъ, этотъ примѣръ служитъ новымъ подтверж-
деніемъ указанной нами выше практики оберъ-трибунала. На основа-
ніи этого, хотя присяжные и должны быть спрашиваемы обыкновенно о
законныхъ признакахъ преступленія, но вслѣдствіе чисто, такъ сказать,
механическаго и исключительнаго способа постановки вопросовъ причи-
няется весьма сильная опасность правильному разрѣшенію даннаго
обвиненія, т. е. обсужденію отдѣльнаго поступка, вмѣняемаго въ
вину подсудимому. Если бы въ разсматриваемой'!, нами случаѣ, присяж-
ные были спрошены сообразно съ обвиненіемъ: сдѣлалъ ли обвинен-
ный употребленіе изъ векселя съ цѣлью обмана посредствомъ пере-
210) См. Архивъ прусскаго угол. права, ч. ѵп стр. 75 и сл.
/211) Это значитъ другими словами, что судъ имѣетъ полное право, вслѣд..
сгвіе постановки вопросовъ только объ общихъ:законныхъ признакахъ, предо-
ставить обсужденію присяжныхъ совершенно не тѣ конкретные Факты, ко-
торые были указаны въ обвиненіи.
230
дачи этого векселя Вурсту, то черезъ это сдѣлался бы возможнымъ
разборъ этого приговора въ высшей инстанціи. Въ такомъ случаѣ,
если бы асизный судъ и не освободилъ подсудимаго на томъ основа-
ніи, что подобное дѣяніе не запрещено никакимъ уголовнымъ зако-
номъ, но кассаціонный судъ все-таки имѣлъ бы всегда возможность
загладить ту несправедливость, которая была бы оказана подсуди-
мому подобнымъ осужденіемъ (212).
(21'2) Нѣтъ никакого сомнѣнія, что передача поддѣльнаго документа тому
самому лицу, съ которымъ вмѣстѣ была совершена .та поддѣлка, съ тѣмъ,
чтобы э:о лицо сдѣлало употребленіе изъ этаго векселя въ свою пользу,
не можетъ быть разсматриваема въ смыслѣ «употребленія»,, которое законъ
требуетъ для состава преступной поддѣлки.