Содержание
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
ПРЕДИСЛОВИЕ
1. ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ
1.2. Коран как правовой документ
1.5. Истоки правового теоретизирования
1.6. Зарождение теории права
2. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I
2.2. Эпистемология
2.3. Правовые предписания
2.4. Язык права
2.5. Пророческие предания: эпистемология, передача, проверка на подлинность
2.6. Теория отмены
2.7. Единогласие
3. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II
3.2.Кийас
3.6. Доисламские правовые системы монотеистических общин
3.7. Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды
4. ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ
4.2. Переменные в теории права
4.3. Теория права и материальное право
5. СОЦИАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И РЕАКЦИЯ ТЕОРИИ ПРАВА
5.2. Пересмотр эпистемологии
5.3. Цели закона
5.4. Правовые предписания
5.5. Составные части целей закона
5.7. Коран и Сунна
5.8. Иджтихад, муджтахиды и муфтии
5.9. Заключение
6. КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ: НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА?
6.2. Религиозный утилитаризм
6.3. Религиозный либерализм
6.4. Заключительные замечания
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
ИСТОЧНИКИ
Классические источники по теории права
Современные работы по теории права
Дополнительная литература
УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН И ПОНЯТИЙ
Текст
                    Переводные
учебники ВШЭ


Wael В. Hallaq A History of Islamic Legal Theories AN INTRODUCTION TO SUNNIUSÜLAL-FIQH
Ваэль Халляк История исламских теорий права ВВЕДЕНИЕ В СУННИТСКУЮ ТЕОРИЮ ПРАВА Перевод с английского И.А. ЦАРЕГОРОДЦЕВОЙ под научной редакцией И.Л.АЛЕКСЕЕВА Издательский дом Высшей школы экономики МОСКВА, 2020
УДК 340 ББК 67.3 Х17 Подготовлено в рамках проекта ВШЭ по изданию переводов учебной литературы Переводчик: кандидат исторических наук, доцент Школы востоковедения НИУ ВШЭ И.А. Царегородцева Научный редактор перевода: кандидат исторических наук, доцент факультета истории, политологии и права РГГУ И.Л. Алексеев Халляк, Ваэль Х17 История исламских теорий права: введение в суннитскую теорию права [Текст] : учеб. пособие / пер. с англ. И. А. Царегородцевой; под науч. ред. И. Л. Алексеева ; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». — М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2020. — 464 с. — (Переводные учебники ВШЭ). — 1000 экз. — ISBN 978-5-7598-2101-4 (в пер.). - ISBN 978-5-7598-2096-3 (e-book). Американский исламовед Ваэль Халляк прослеживает эволюцию суннитской теории права от IX в. н.э. до наших дней. Он подробно рассматривает основные составляющие этой теории и их изменения в контексте общественно-политических отношений в мусульманском мире. Особое место занимает анализ методологических проблем, с которыми сталкиваются современные исламские реформаторы, и подходов, которые они предлагают для формулирования обновленной версии теории права. В книге представлена практически вся основная терминология исламской теории права (усул ал-фикх) и даны подробные пояснения для каждого понятия. Издание адресовано специалистам, студентам и кругу читателей, чьи интересы связаны с исламоведением, правоведением и религиоведением. УДК 340 ББК 67.3 This translation of A History of Islamic Legal Theories. An introduction to Sunnt usul al-fiqh is published by arrangement with Cambridge University Press Опубликовано Издательским домом Высшей школы экономию! <http://id.hse.ru> doi: 10.17323/978-5-7598-2101-4 ISBN 978-5-7598-2101-4 (в пер.) ISBN 978-5-7598-2096-3 (e-book) ISBN 978-0-521-59027-3 (hardback) ISBN 978-0-521-59986-3 (paperback) © WaelB.Hallaql997 © Перевод на русский язык. Издательский дом Высшей школы экономики, 2020
СОДЕРЖАНИЕ ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ 7 ПРЕДИСЛОВИЕ 12 1. ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ 17 1.1. Введение 17 1.2. Коран как правовой документ 20 1.3. Правоведение в I веке хиджры (620-720) 26 1.4. Правоведение во II веке хиджры (720-815) 39 1.5. Истоки правового теоретизирования 47 1.6. Зарождение теории права 61 2. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I 70 2.1. Введение 70 2.2. Эпистемология 72 2.3. Правовые предписания 76 2.4. Язык права 79 2.5. Пророческие предания: эпистемология, передача, проверка на подлинность 104 2.6. Теория отмены 120 2.7. Единогласие 130 3. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II 141 3.1. Вводные замечания 141 3.2.Кийас 142 3.3. Метод юридического предпочтения (истихсан) 181 3.4. Принципы общей пользы, не упомянутые в первоисточниках (масалих мурсала) 188 3.5. Принцип непрерывного действия (истисхаб) 190 3.6. Доисламские правовые системы монотеистических общин 192 3.7. Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды 195 3.8. Следование авторитетному мнению (таклйд) 203 3.9. Юрисконсульт (муфтий) 205
6 История исламских теорий права 4. ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ 208 4.1. Введение: теоретические постоянные 208 4.2. Переменные в теории права 211 4.3. Теория права и материальное право 250 5. СОЦИАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И РЕАКЦИЯ ТЕОРИИ ПРАВА 263 5.1. Введение 263 5.2. Пересмотр эпистемологии 267 5.3. Цели закона 272 5.4. Правовые предписания 281 5.5. Составные части целей закона 291 5.6. Правовые доказательства (далйл) и язык права 301 5.7. Коран и Сунна 313 5.8. Иджтихад, муджтахиды и муфтии 320 5.9. Заключение 330 6. КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ: НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА? 333 6.1. Подоплека проблемы 333 6.2. Религиозный утилитаризм 344 6.3. Религиозный либерализм 372 6.4. Заключительные замечания 406 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 408 ИСТОЧНИКИ 420 Основные первоисточники 421 Классические источники по теории права 427 Современные работы по теории права 434 Дополнительная литература 438 УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН И ПОНЯТИЙ 455
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ Ваэль Халляк (родился в 1955 году) — один из наиболее активно издаваемых и цитируемых на Западе современных авторов, пишущих об исламском праве. Одновременно его работы привлекают пристальное внимание и в мусульманском мире. Палестинец христианского происхождения, вошедший в 2009 году в список 500 самых влиятельных мусульман мира1, профессор американских и канадских университетов, работы которого переведены не только на арабский, персидский и турецкий, но и на такие языки, как индонезийский или иврит, — он являет собой именно тот тип ученого, отсутствие которого во многом обусловило критику ориентализма со стороны его всемирно известного соотечественника, Эдварда Сайда. В качестве эпиграфа к своему «Ориентализму» Э. Сайд избрал цитату из Маркса: «Они не могут представлять себя сами, их должны представлять другие». Работы Халляка, напротив, выглядят как попытка представить исламскую интеллектуальную традицию от первого лица, но языком западной академической науки. По его собственным словам, задачей Халляка было сделать в области изучения мусульманского права то же, что Сайд сделал в области исламоведения, — то есть в принципе пересмотреть классическую ориенталист - скую парадигму и объяснить исследуемое явление исходя из его собственной логики2. 1 Esposito, John, and Ibrahim Kalin (eds). The 500 Most Influential Muslims in the World — 2009. First ed. The Royal Islamic Strategic Studies Center, 2009. P. 98. 2 См. важную полемику по этому поводу: Powers, David S. Wael В. Hallaq on the Origins of Islamic Law: A Review Essay // Islamic Law and Society. 2010. Vol. 17. No. 1. P. 126-157.
8 История исламских теорий права Читатель держит в руках перевод книги, которая впервые вышла более 20 лет назад и с тех пор пережила три переиздания. Это, возможно, один из самых тиражируемых трудов по исламскому праву вообще, после работы другого признанного классика в изучении исламского права, Йозефа Шахта (1902- 1969), — «The Origins of Muhammadan Jurisprudence» (она переиздавалась четырежды). Исследования Шахта, который развил подходы, заложенные еще И. Гольдциером, в целом определили взгляды западных исламоведов второй половины XX века на происхождение и ранний период истории исламского права, характер его источников, проблему аутентичности хадисов. Концепция Халляка в значительной степени построена как критика выводов Шахта и самого его подхода. Так, например, во введении к своей книге «The Origins and Evolution of Islamic Law» он спорит с Шахтом и пишет, что тот ошибался, утверждая, будто начальный период формирования {formative period) исламского права завершился к середине III века хиджры (IX в. н. э.). «Последние исследования показывают, что выводы Шахта оказались по большей части неверными и что все основные элементы исламского права сформировались внутри него примерно к середине 4 года хиджры (X век)», — заключает Халляк3. Халляк полемизирует с Шахтом и другими учеными, занимавшимися проблемами пророческих преданий (хадйсов), также и в одной из самых, пожалуй, известных своих статей — «The Authenticity of Prophetic Hadith: A Pseudo-problem»4. По мнению Халляка, ряд ученых, прежде всего Гольдциер и Шахт, как одни из первых, пришли к ложному выводу, будто все правовые предписания из преданий не внушают доверия, так как относятся не ко времени жизни пророка Мухаммада, а к более позднему периоду; соответственно, и вся основа исламского права, составленная из этих источников, тоже не- 3 Hallaq, Wael В. The Origins and Evolution of Islamic Law. Cambridge University Press, 2005. P. 2. 4 Hallaq, Wael B. The Authenticity of Prophetic Hadith: A Pseudo- problem // Studia Islamica. 1999. No. 89. P. 75-90.
Предисловие прусскому изданию 9 надежна5. Халляк же показал, что, напротив, мусульманские правоведы с самого начала очень строго подходили к оценке соответствующих преданий, стараясь выбрать из них наиболее подходящие для выведения правовых предписаний. Обосновывая свой выбор тех или иных предписаний, правоведы опирались прежде всего на стройную методологию исламского правоведения. Они, как пишет Халляк, всегда признавали, что лишь относительно небольшая доля преданий типа мутаватир годится для создания правовых предписаний, и потому их сложно обвинить в недобросовестности, а выбранные ими предания отбросить как ненадежные. Значит, делает вывод исламовед, неправы прежде всего те, кто считает, что предписания исламского права ненадежны и их можно исключить из правотворчества как не заслужившие доверия (вот что означает слово «псевдопроблема» в заголовке статьи: такой проблемы просто нет, уверен Халляк)6. Тем не менее Халляк не становится и на точку зрения исламских апологетов и не принимает безоговорочно любые предания, признанные достоверными богословской традицией. Кроме того, в предлагаемой читателю работе Халляк достаточно подробно разбирает развитие суннитской теории права (усул ал-фикх) — с начального периода формирования, о котором речь шла выше, вплоть до наших дней. Описывая современные суннитские теории права, автор с сожалением признает: исламское правоведение находится в глубоком 5 Взгляд, чрезвычайно близкий салафитскому представлению о безмазхабности. См., напр.: ал-Бутй. Ал-Ламазхабиййа: Ахтар бид' тухаддид аш-шарй'а ал-исламиййа. Дамаск, б.г. 6 Тезис о том, что ислам вообще и исламское право в частности застыли в развитии, поддерживался и поддерживается не только рядом западных политиков, ученых, интеллектуалов, но и несколькими поколениями мусульманских реформаторов, начиная с Джамал ад-Дйна ал-Афганй. О том, что большинство преданий, восходящих к пророку Мухаммаду, не являются исторически достоверными, писал, в частности, и Илья Петрушевский в своей известной работе: Петру- шевский И.П. Ислам в Иране в VI-XV веках (курс лекций). Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1966. С. 131.
10 История исламских теорий права кризисе, и ни одна из представленных попыток примирить традиционное правоведение с современным ходом жизни, темп которого задают прежде всего появляющиеся на Западе тенденции, пока не оказалась успешной. Исламское право переживает не лучшие времена, считает Халляк, но виной тому не обращенность ислама к прошлому, как полагают некоторые, а скорее его отчаянное стремление соответствовать современным стандартам и принципам, а также отсутствие подходящей для этого методологии. Настоящее издание дает российскому читателю возможность познакомиться с непростой, но крайне необходимой для понимания современного ислама темой исламского права. Эта книга содержит практически всю основную терминологию исламской теории права (усул ал-фикх) с достаточно подробными пояснениями для каждого понятия. Со многими из этих понятий российский читатель, привыкший в основном к термину «шариат» (и к окружающему его широкому семантическому ряду чаще всего негативных коннотаций), вероятно, познакомится впервые. В дальнейшем идеи автора, высказанные в том числе и в этой книге, нашли развитие не только в его трудах собственно по исламскому праву, но и в ряде более общих работ. Так, широкую известность получила его работа «The Impossible State: Islam, Politics, and Modernity's Moral Predicament» (Columbia University Press, 2012), в которой Халляк, основываясь на своем опыте изучения исламской правовой мысли, исследует парадигмальные структуры исламской политической мысли и этики и демонстрирует несовпадение этих парадигм с логикой европейской модерности {modernity) и ее политической этикой и практикой. Из этого несовпадения, по мысли автора, в частности, следует принципиальная невозможность реализации исламской этико-правовой модели в рамках современного национального государства. Саму же эту модель Халляк комплексно реконструирует в более ранней работе «Shari'a: Theory, Practice, Transformations» (2009). Мы надеемся, что эти работы также найдут в ближайшем будущем свой путь к русскоязычному читателю.
Предисловие к русскому изданию 11 Перевод этого англоязычного издания был связан с рядом трудностей. Прежде всего, необходимо было найти адекватный эквивалент каждому из терминов фикха, избегая по возможности буквального и/или слишком узкого (или, наоборот, широкого) перевода отдельных понятий. Например, популярный в исламских науках антонимический ряд 'амм — хасс вовсе не является абсолютным эквивалентом привычной нам пары общее — частное, хотя на русском языке он чаще всего именно так и передается. Сложности возникли и с такими ключевыми для исламской теории права понятиями, как хадйсмутаватир и хадйс йхадйу для которых сам Халляк подобрал достаточно емкие, но все-таки довольно ограниченные по смыслу слова из английского языка — multiple и solitary соответственно. Дополнительное препятствие составляло и то, что в переводной мусульманской литературе (арабской в оригинале) уже в целом устоялись варианты перевода некоторых правовых понятий, которые, на наш взгляд, часто оказывались неадекватными эквивалентами оригинальных терминов. В первую очередь речь идет о термине кийас, который довольно часто переводится на русский язык как «суждение по аналогии», хотя Халляк в этой книге показывает, что аналогия — лишь одна из разновидностей этого основополагающего метода в фикхе. Еще один термин, который довольно распространен в «обывательском» обсуждении исламских первоисточников — сахйх — и часто переводится на русский язык как «достоверный» (относительно предания), невозможно было передавать везде одинаково. В различных контекстах это понятие приходилось переводить по-разному: «действительный», «годный», «адекватный» и т.д. Отметим при этом, что семантика этого арабского слова вполне позволяет играть с его переводами на русский. Переводчик и научный редактор выражают глубокую признательность Ю.А. Михайлову, Е.С. Борисовой и H.H. Грибенюк, которые оказали помощь в работе над первоначальным текстом перевода, а также благодарят Фонд поддержки и развития научных и культурных программ им. Ш. Марджани и Московский исламский институт за поддержку подготовки перевода. И. Царегородцева, И. Алексеев
ПРЕДИСЛОВИЕ Возможно, самый подходящий способ представить эту книгу — объяснить, что стоит за ее названием. Слово «теории» (во множественном числе) использовано в нем не случайно. Тем самым я хотел показать, что предмет настоящего исследования не может быть сведен к простому набору устоявшихся некогда доктрин и учений. Главная задача этой книги — передать идею, что дисциплина усул ал-фикх, то есть теоретические и философские основания исламского права, представляет собой некоторое ограниченное пространство, внутри которого постоянно происходили и происходят синхронные и диахронные изменения. Содержание моего исследования отражает намерение выявить наиболее значимые черты этих процессов. Глава 1 посвящена эволюции принципов правоведения — от их зачаточного состояния вплоть до конца III века хиджры (IX в. н.э.), когда дисциплина усул ал-фикх стала неотъемлемой частью правовой методологии. Интерпретация рассматриваемых в этой главе событий II (VIII) века1 большей частью совпадает с общепринятой трактовкой, впервые предложенной Йозефом Шахтом. Относительно же I (VII) и особенно III (IX) веков моя позиция в целом выделяется. В частности, я не соглашаюсь с традиционным мнением, что исламское право в виде более или менее оформившейся системы возникло только после смерти Пророка. Я также не являюсь сторонником и сравнительно нового взгляда, согласно которому зарождение исламско- 1 В дальнейшем при указании временных периодов век хиджры указывается римскими цифрами, а век нашей эры — в скобках; годы хиджры и нашей эры указываются через косую черту. — Примег. пер.
Предисловие 13 го права приходится на конец I века хиджры (ок. 715 года по григорианскому летоисчислению). Собственные изыскания привели меня к срединной по отношению к этим двум взглядам позиции. Итак, я оспариваю общепринятое мнение, что теория права (в более позднем значении этого понятия) была продуктом II (VIII) века и что ее создателем был Мухаммад б. Идрйс аш-Шафи'й2. В главах 2 и 3 я постарался как можно более кратко изложить основные идеи усул ал-фикх в том виде, в каком они сложились к концу V (XI) века. Тем самым я попытался достичь сразу двух целей: рассмотреть доктрины в синхронной динамике и заложить основы изучения их многообразия в диахронной перспективе. В главе 4 будут рассмотрены важнейшие составляющие сферы общественно-правовых отношений и тенденции, определявшие интеллектуальную жизнь мусульман и повлекшие за собой появление множества доктрин усул ал-фикх. В главе 5 я намерен раскрыть механизмы влияния общественно-религиозной жизни на развитие теоретического дискурса в сфере права. Предметом исследования были выбраны сочинения андалузского правоведа Абу Исхака аш-Шатибй3. Я попытался показать, что общеприня- 2 Аш-Шафи'й, Мухаммад б. Идрйс (150/767-363/974) — основатель и эпоним шафиитской правовой школы (мазхаб), одной из четырех в суннизме; традиционно считается основоположником теории исламского права (усул ал-фикх), которую он разработал в своем трактате ар-Рисала. Этот труд подробно рассматривается В. Халля- ком в последующих главах. — Примег. науг. ред. 3 Аш-Шатибй, Абу Исхак Ибрахйм б. Муса б. Мухаммад ал-Лахмй (ум. 790/1388) — маликитский правовед и теоретик права, родился и умер в Гранаде. Известен прежде всего разработкой концепций общей пользы (масалих мурсала) и целей закона (макасид аш-шарй'а), ставших основой его правовой теории и применявшихся на практике в его фатвах. Аш-Шатибй допускал использование принципов общественного интереса или общей пользы, в том числе и в тех случаях, которые не имели прецедента в Коране и Сунне. Работы аш-Шатибй оказали существенное влияние на представителей современной му-
14 История исламских теорий права тая оценка характера и значения его теории является ошибочной. Выбор трудов аш-Шатибй в качестве предмета исследования в главе 5 был обусловлен еще одной причиной. Его теория, как и теория ат-Туфй4 (о которой речь пойдет в главе 4), привлекает особое внимание современных реформаторов. Я попытаюсь показать, что наряду со многими другими учеными они ошибаются в оценках истоков и сущности взглядов аш-Шатибй. Это позволит разобраться не только в предпосылках нынешней реформы права, но и в том, как искажалась (разумеется, непреднамеренно) под влиянием требований настоящего история прошлых времен. В последней главе будет представлена общая панорама текущего развития теории и методологии исламского права. Поскольку от обилия источников может закружиться голова, мне пришлось произвести весьма жесткий отбор. В заключительной главе, не претендуя на исчерпывающий анализ, я попытался кратко очертить те методологические проблемы, с которыми приходится сталкиваться современным реформаторам, а также подходы, предлагаемые ими для формулирования обновленной версии теории права. Несколько слов стоит сказать и о подзаголовке книги. Настоящая работа представляет собой введение в более обширную тему и потому неизбежно предполагает попутное знакомство с дополнительной литературой по исламоведе- сульманской правовой и социально-политической мысли — с начала XX века и по сей день (Рашйд Рида, М. Хашим Камали, Джасир ал- 'Ауда, Тарик Рамадан, Йусуф ал-Карадавй). — Примег. науг. ред. 4 Ат-Туфй, Наджм ад-Дйн ар-Рабй* Сулайман б. 'Абд ал-Карйм (675/1276-1277 — 716/1316) — иракский ханбалитский правовед постмонгольской эпохи, ученик Ибн Таймийи, также разрабатывавший теорию масалих мурсала. Неоднократно подвергался преследованиям и обвинениям в скрытой принадлежности к шиитам. Автор полемических трудов о превосходстве ислама над христианством и комментариев к Четвероевангелию. В отличие от своего учителя, выступал в защиту логики и каламг. — Примег. науг. ред.
Предисловие 15 нию и прочим дисциплинам. Я намеренно воздержался от сопоставления исламского права с другими правовыми системами, поскольку твердо убежден, что на начальном этапе погружения в проблему это может привести к искаженному восприятию ислама и исламского права. Надеюсь, однако, что, несмотря на этот мой прием, книга окажется полезной широкому кругу специалистов по правоведению. Она будет интересна и студентам-религиоведам, хотя по большому счету рассчитана все же на профессиональных исламоведов. К сожалению, на данный момент не существует доступных и внятно написанных работ, посвященных теориям права в исламе. На восполнение этого досадного упущения и нацелен мой труд. Отдельного пояснения требует и то обстоятельство, что книга посвящена исключительно суннитской традиции. Так уж сложилось, что шиитская и прочие исламские теории имеют свои, значительно отличающиеся от суннитского, пути развития, что естественным образом сказалось и на содержании этих теорий. Каждая из них заслуживает отдельного внимания, и потому я посчитал правильным ограничиться здесь только суннитским правом. Когда я отбирал необходимые для моего исследования теоретические труды, то первым делом обращал внимание на то, какие цели они преследуют, точнее, при помощи каких методологических приемов в них раскрываются суть и содержание Божественного закона. Такой подход обнаружил, что ключевой целью юриста, специализировавшегося в области усул ал-фикх, было сопоставить первичные источники права и найти на этой основе решение еще не урегулированных вопросов. Было, впрочем, и еще одно назначение теорий права (о котором редко и очень мало пишут), а именно — обосновывать и окончательно утверждать уже устоявшиеся старинные правовые предписания, а также сам процесс умозаключения, благодаря которому эти предписания когда-то были получены и введены в оборот. Говоря иначе, это второе назначение представляло по сути рациональное обоснование мазхабя.
16 История исламских теорий права как правовой школы вместе с принятой в нем доктриной. Чисто теоретически система усул ал-фикх могла бы пригодиться также и для обоснования процессов выведения и утверждения предписаний. Но поскольку на этом уровне абстрактного теоретизирования никаких разногласий не было, я счел целесообразным не уделять слишком много внимания этому второму назначению теорий права, хотя, безусловно, это многообещающее направление исследований. Поскольку, как я пояснил чуть выше, книга предваряет более обширную тему, я счел необходимым особенно не злоупотреблять здесь арабизмами. Впрочем, и совсем отказаться от них я не мог по двум причинам. Во-первых, они представляют собой концептуальную основу доктрины усул ал-фикх, которой должен владеть каждый ученый. Во-вторых, если бы я совсем отказался от арабоязычных терминов, то специалистам, работающим с арабскими источниками, было бы достаточно трудно соотносить их с тем, что сказано в моей книге. Кроме того, я старался не перегружать текст сносками и ссылками на источники, которые лишь частично относятся к освещаемому здесь предмету и привлекались мной скорее в качестве справочного материала: я свел их в единый список и поместил в конце книги, сославшись в постраничных сносках лишь на те публикации, какие могут оказаться полезными для углубленного чтения. Хотя моя книга имеет, по сути, ревизионистский характер, я, конечно, не мог не упомянуть уже имеющиеся исследования по обозначенной теме, как старые, так и новые. Периодически я ссылался и на свои прежние труды. Кроме того, на этапе отделки рукописи я получил ценные замечания от целого ряда ученых: Дэвид Пауэр прочел главы 1, 4 и 5, Бернард Вейсс — главы 2 и 3, Джон Волл — главу 6, Фархат Зияде прочитал текст полностью. Всем этим моим великодушным коллегам я выражаю глубокую благодарность. И наконец, я бесконечно признателен Стиву Миллеру за его усердие в редактировании моего труда, а также за неоценимый вклад в работу над библиографией.
ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ 1.1. Введение Исламская теория права появилась, когда сформировался круг основных источников и методов законотворческого процесса. Источниками, из которых может быть извлечен закон, являются Коран и Сунна. В Сунне описаны различные ситуации и примеры из жизни Пророка, содержатся основные постулаты права. А источниками, при помощи которых формулируется закон, являются методы правового умозаключения и толкования, а также достижение единогласия (иджма'). Самый важный из них — Коран, затем следует Сунна; хотя она и идет второй, однако это самый популярный источник, на основе которого формулируются законы. Третьим в иерархии источников права выступает единогласное мнение представителей общины в лице правоведов (муджтахидов), пришедших к согласию относительно технических вопросов правового регулирования. Полученное таким образом правовое предписание считается таким же неоспоримым и эпистемологиче- ски устойчивым, как и любой из аятов Корана или фрагмент сунны Пророка. Если правовое решение случая-прецедента ученые признавали логичным и верным, применив метод единогласия, то оно обретало устойчивый правовой характер и превращалось в универсальное правовое решение для схожих
18 История исламских теорий права случаев, которые могли возникнуть в будущем. Источником права могло стать и решение, вынесенное ученым, воспользовавшимся методами умозаключения, однако, в отличие от Корана и Сунны, оно было лишено божественного статуса. Опираясь на исламские первоисточники, муджтахиды могли превратить предписание, выработанное в процессе умозаключения, в нормативный текст уже на том лишь основании, что достигли согласия относительно его юридической силы. Процесс умозаключения называется кийас и признан четвертым источником исламского права. Существовали также и другие методы умозаключения, например истихсан, когда правовед выносил решение исходя из «принципа юридического предпочтения», или истислах — из соображений наибольшей целесообразности и общей пользы. Впрочем, считалось, что применять эти два метода можно далеко не всегда, а потому они не привлекали особого внимания ученых. Важнейшей задачей исламской теории права того времени была выработка правовых предписаний (ахкам) для случаев, которые не могли быть урегулированы на основе только Корана и Сунны1. Решением этой задачи в основном и занималось исламское право рассматриваемого в этой книге периода. Поскольку появилась необходимость найти способы урегулирования всевозможных жизненных ситуаций, одновременно возникло огромное количество методов толкования правового содержания Корана и Сунны. Тогда же зародилась и теория отмены, суть которой состояла в том, что ряд аятов Корана и слов Пророка из Сунны могут отменять друг друга. Кроме того, в этот же период впервые стала подвергаться кропотливому анализу степень достоверности преданий о жизни Мухаммада, когда тщательно проверялся каждый из передатчиков, а также способы и пути передачи сообщений 1 Еще одной задачей теории права предположительно (она редко упоминается в работах по у сул ал-фикх) являются оправдание и «реконструкция» на основе сложившихся правил умозаключения; см., напр.: [ас-Субкй 1906b, т. 10, с. 13-98].
1. Период зарождения 19 от одного человека к другому. Это, в свою очередь, привело к классификации преданий сообразно их эпистемологической ценности. Итак, исходя из всего вышесказанного, рассмотрим этапы развития источников права в первые три века хиджры. Я докажу, что теория права начала зарождаться лишь на исходе II (VIII) века, а к началу IV (X) столетия находилась уже на завершающем этапе формирования, после чего превратилась в полноценную методологическую систему. Однако, прежде чем двигаться дальше, сделаю два историографических замечания. Первое (подкрепляемое отсутствием заслуживающих внимания доказательств обратного) заключается в том, что Коран был ниспослан в течение жизни Пророка и отразил в себе события и идеи той эпохи. Иными словами, для меня очевидно и неоспоримо все, что говорится в Коране о времени жизни Пророка. Второе замечание с историографической точки зрения, возможно, не столь безупречно и явственно, как первое. Оно состоит в признании реальности и достоверности преданий о деяниях и высказываниях Пророка. По мнению И. Гольдциера, Й. Шахта, Г. Иейнболла2 и других, существуют серьезные основания полагать, что предания о Пророке появились на более позднем этапе истории ислама и были «приписаны» ко времени его жизни уже задним числом. Шахт считает, что Сунна и дублирующие ее письменную версию устные предания появились в конце I — начале II века хиджры (ок. 720). Йейн- болл настаивает, что это случилось на четверть века раньше3. Однако результаты более поздних исследований, посвященных происхождению отдельных преданий4, показывают, что 2 См.: [Goldziher 1967-1971, vol. 2, p. 17-251; Schacht 1950b;Juyn- boll 1983]. 3 Краткое изложение позиций относительно происхождения сунны Пророка см. в [Powers 1986, р. 2 ff.]; см. также: [Motzki 1991, р. 1 ff.]. 4 4См., напр.: [Powers 1986; Powers 1983, p. 33-53; Motzki 1991, p. 1-21; Rubin 1993, p. 5-26].
20 История исламских теорий права Гольдциер, Шахт и Йейнболл подошли к этой проблеме с излишним скептицизмом и что целый ряд преданий можно отнести даже к более раннему времени, в том числе к годам жизни самого Мухаммада. Существуют также другие важные исследования55, в которых точка зрения Шахта была критически пересмотрена. Итак, хотя значительная часть преданий о Пророке появилась, как полагают, спустя многие десятилетия после хиджры, я придерживаюсь позиции, что существуют и такие предания, которые можно отнести к годам жизни Мухаммада. Таким образом, я не стал отметать абсолютно все предания о Пророке как недостоверный материал, но и не счел возможным безоговорочно полагаться на большую их часть, пусть даже некоторые из них и признаются наукой о критическом анализе хадйсов — хадйсрведением — достоверными (сахйх). 1.2. Коран как правовой документ Коран содержит не только наиболее важные религиозно-нравственные предписания, но и элементы права. Учение Пророка предполагало отказ лишь от тех доисламских ценностей и институтов, которые мешали распространению новой религии. Будучи прагматичным человеком, Мухаммад, безусловно, предвидел, к чему мог привести радикальный слом действовавших порядков. В Коране среди многочисленных наставлений можно найти также правовые и отчасти правовые предписания, связанные с ритуалом, налогом на подаяние бедным, имуществом сирот и их опекой, наследованием, ростовщичеством, употреблением алкоголя, бракоразводными процессами, интимными отношениями, супружеской неверностью, воровством, убийством и проч. По подсчетам как мусульманских, так и светских ученых, в Коране содержится порядка 500 аятов правового характе- 5 Заслуживающими внимания изданиями являются: [Azami 1968; Azami 1985; Abbott 1967, p. 5-83; Sezgin 1967, p. 53-84 ff.].
1. Период зарождения 21 pa. Конечно, по отношению к общему количеству аятов они составляют весьма незначительную часть. Может даже показаться, будто вопросы права затронуты в Коране как бы случайно, однако это не так. Исламоведы отмечают, что в нем нередки дословные повторы, полные или частичные. Это дает основание полагать, что пропорция «правовых» аятов по отношению к тем, что не связаны с правом, будет больше, нежели представляется поначалу. Той же точки зрения придерживается и Ш.Д. Гойтейн. Более того, стоит иметь в виду, что количество слов в «правовых» аятах в два или даже в три раза больше, чем в «неправовых». Следуя этому подходу Гой- тейна, не составит труда доказать, что в пропорциональном отношении объем правового материала в Коране ничуть не меньше, чем в Торе (как известно, одно из значений этого слова — «закон»)6. Еще в Мекке Мухаммад начал задумываться над тем, как превратить мусульманскую общину в единое социально-политическое образование. Практически сразу после переезда в Медину он заручился поддержкой арабских и еврейских племен и заключил с ними политический союз. Текст «Мединской конституции»7, составленный Пророком, свидетельствует о том, что он хорошо представлял себе, как необходимо оформлять юридические документы. В этом едва ли можно усомниться, учитывая также правовой характер многих коранических аятов. Кроме того, первое время после переезда в Медину Мухаммад выступал также в качестве третейского судьи (хакам). Насколько известно, в своей пра- 6 См.: [Goitein 1960, р. 24]; в следующих трех разделах эта статья будет частично воспроизведена. 7 «Мединская конституция» — распространенное в литературе неточное название договора, заключенного Мухаммадом с арабскими и иудейскими племенами Йасриба после хиджры и ставшего политико-юридической основой новой мусульманской социальной общности — уммы. См. подробнее: Большаков О.Г. История Халифата: В 4 т. Москва: Восточная литература, 1989. Т. 1: Ислам в Аравии. — Примег. науг. ред.
22 История исламских теорий права вовой деятельности он опирался на те законы и племенные обычаи, которые были распространены на этой территории. Из текста Корана также можно заключить, что после переезда в Медину Мухаммад стал воспринимать свою пророческую миссию как несущую Божественный закон, подобно тому, как несли его в себе Коран и Евангелие. Так, мединская сура 5 содержит многочисленные предписания, замечания и запреты относительно целого ряда вопросов — от употребления в пищу свинины до воровства. В ней постоянно упоминаются иудеи и христиане, а также их священные писания. В аяте (5:43) Бог вопрошает: «Как же они сделают тебя судьей, когда у них есть Тора, в которой — закон Божий?» В следующем аяте Бог свидетельствует: «Воистину Мы ниспослали Тору, в ней — руководство к Истине и Свет. Судили по ней иудеев пророки, покорные Богу, и раввины, и книжники, — им ведь доверено было хранить Писание Божие, и они тому свидетели». Христиане упоминаются в следующих двух аятах той же суры, где говорится, что Господь послал им Иисуса, чтобы тот продолжил пророческую миссию Моисея. Упоминается и Евангелие, призванное утвердить Божественное «руководство и [ниспосланное в Торе] учение». «И пусть обладатели Евангелия судят по тому, что Бог ниспослал в нем. А те, кто не судят согласно ниспосланному Богом, они суть нечестивцы» (5:47). Итак, в Коране прямо говорится, что иудеи и христиане обладают своими собственными общинными богоданными законами и обязаны их чтить и соблюдать. Но если подобной благодати от Бога удостоились иудеи с христианами, то какова ситуация у мусульман? Ответ на это мы также находим в Коране: Воистину, Мы ниспослали тебе сие Писание, подтверждающее истинность того, что прежде было из писаний, и охраняющее оное. Так суди их по тому, что ниспослал Бог, и не влекись за их страстями, уклоняясь от пришедшей к тебе Истины. Каждому Мы установили закон и путь. Если бы Бог захотел, Он сделал бы вас одной общиной (5:48).
1. Период зарождения 23 Отсюда однозначно следует, что Бог не хотел, чтобы была только одна община верующих, и создал три общины и три правовых уложения, чтобы каждая из общин следовала только своему закону. Мухаммаду, как и иудеям с христианами, Кораном постоянно вменяется в обязанность судить лишь по тому закону, который был ниспослан ему Богом8, ибо «чьи решения, кроме Бога, будут лучше для тех, кто твердо верует?» (5:50). Гойтейн указывает, что сура 5 (прежде всего ее аяты 42- 50) была ниспослана при конкретных исторических обстоятельствах, когда иудейские племена обратились к Пророку с просьбой рассудить их. Едва ли это могло случиться после пятого года хиджры, поскольку в аятах того времени часто упоминаются раввины, а это значит, что их влияние в Медине было еще весьма значительно. Скорее всего, указанное откровение действительно снизошло до начала шестого года хиджры. Случай с иудеями ознаменовал важный поворот в миссии Пророка. С этого момента он начинает воспринимать ислам как религию, в которой должна существовать своя, отличная от других религиозных общин, система права. Тот факт, что именно в Медине была получена основная часть «правовых» аятов, служит подтверждением этой мысли. Однако обретение мусульманами Корана само по себе еще не означало, что у них появилась полноценная и развитая система права. Приведенные выше аяты свидетельствуют лишь о стремлении Мухаммада (впрочем, уже достаточно сильном) разработать новую правовую систему9. Доказательство этого встречаем также в том месте Корана, где го- 8 См.: Коран (2:213; 3:23; 4:58, 105; 5:44-45, 47; 7:87; 10:109; 24:48) и др. В аяте (5:44), например, говорится: «Те, которые не судят по тому, что ниспослал Бог, те — законоотступники». 9 То, что Мухаммад приветствовал развитие правовой составляющей новой религии, засвидетельствовано также в «Армянской хронике» [«Истории императора Иракла». — Примег. науг.ред.], создан-
24 История исламских теорий права ворится об употреблении финикового и виноградного вина. Запрета на вино в мекканский период миссии Пророка еще не существовало: «От плодов финиковых пальм и от виноградных лоз вы получаете пьянящий напиток и добрую пищу. В этом — знамение для разумных людей» (16:67). В Медине же отношение к алкоголю меняется и приобретает в Коране несколько противоречивый характер: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: "В них есть великий грех, но и некая польза людям. Но греха в них больше, нежели пользы"» (2:219). В дальнейшем отношение к вину еще ужесточается: «О правоверные! Не подступайте к молитве, пока вы пьяны, — покуда не станете понимать, что говорите» (4:43). Здесь впервые вводится запрет на распитие спиртного непосредственно перед молитвой. И наконец, в аятах (5:90-91) отношение к алкоголю становится предельно негативным и выдвигается безусловное требование к мусульманам: отказаться от выпивки, азартных игр и поклонения идолам10. Интересно, что категоричная позиция в отношении употребления алкогольных напитков была закреплена именно в суре 5, которая, как увидим позже, отразила поворотный момент в правовых воззрениях Пророка. Это переломное событие, однако, еще не предполагало полного отказа от прошлого, поскольку Мухаммад продолжал выступать в роли судьи и был не только традиционным арбитром, но и богоданным Пророком. Поворот в призыве Мухаммада означал лишь начало нового процесса: отныне все отношения внутри общины правоверных стали переосмысливаться в свете нового, ниспосланного через него Божественного закона. Подтверждение этому можно найти как ной в 660-х годах и приписываемой епископу Себеосу; см.: [Crone and Cook 1977, p. 7]. 10 Об аятах, посвященных одурманивающим веществам, см.: [Мукатил б. Сулайман 1980, с. 141-144; ал-Касим б. Саллам 1987, с. 87-88].
1. Период зарождения 25 в Коране, так и в «Мединской конституции», достоверность которой практически не вызывает сомнений11. Отныне все становилось подвластно действию нового Божественного закона, однако это не означало, что проблемы, с которыми сталкивался Мухаммад, должны были решаться принципиально иным, нежели в прежние времена, способом. Несмотря на отсутствие заслуживающих доверия источников того периода, можно утверждать, что в общем и целом Пророк продолжал следовать доисламским обычаям арабов (если закрыть глаза на тот факт, что само по себе ниспослание Корана представляло собой начало серьезной правовой реформы). Доказательством служат два примера12. Во-первых, это распространенный в то время в Аравии закон, согласно которому разрешено было обменивать еще не собранные и не созревшие финики на собранные и зрелые по эквивалентной цене. Во-вторых, это закон касама (самооправдание путем присяги), гласивший, что если на территории проживания некоего племени, в городском квартале, на чьем-то дворе и проч. найдено тело убитого человека, то пятьдесят местных жителей должны поклясться в своей непричастности к убийству и в том, что не знают, кто его совершил. Если же число клянущихся окажется меньше полусотни, то они обязаны произносить клятвы по кругу до тех пор, пока клятва не прозвучит пятьдесят раз. Эта коллективная клятва снимала с них ответственность за убийство, хотя обязанность выплаты местным населением компенсации (родственникам убитого по мужской линии) сохранялась. В дальнейшем мусульманские ученые признали, что эти два закона имели доисламское происхождение, но позднее были одобрены Мухаммадом13. 11 Относительно Корана см. сноску 6 на с. 21, о конституции см.: [Serjeant 1964, р. 3 или Serjeant 1981]. 12 Другими примерами законов доисламской Аравии, перешедших в новую религию, можно назвать те, что были связаны с ритуалом (молитва, пост и др.); см.: [Goitein 1966, р. 73-89, 92-94]. 13 См.: [Ибн Хазм 1966, т. 2, с. 838-839].
26 История исламских теорий права 1.3. Правоведение в I веке хиджры (620-720) В первые десятилетия после смерти Пророка, во время мусульманских завоевательных походов, когда столицей государства была Медина, халифы руководствовались двумя основными правовыми системами — доисламскими обычаями арабов и Кораном. Обычай оставался единственной известной завоевателям «системой» законов, тогда как Коран воплощал в себе особую Миссию, во имя которой мусульмане сражались. Значение Корана и содержащихся в нем предписаний для ранней мусульманской общины поистине велико. Первые монофизитские источники сообщают, что, когда первый халиф Абу Бакр (ум. 13/634) призвал свои войска на завоевание Сирии, то обратился к своим военачальникам с такими словами: Когда ступите на их земли, не убивайте ни стариков, ни детей... Заключайте соглашения с каждым городом и народом, который примет вас, предоставьте им гарантии и позвольте жить по их законам... С теми же, кто не примет вас, вы должны сражаться, ведя себя осмотрительно и в соответствии с предписаниями и справедливыми законами, которые были ниспосланы вам Господом в руки нашего Пророка14. Мы не знаем, имел ли в виду Абу Бакр только коранические предписания, когда говорил о «справедливых законах», или он подразумевал еще какие-то правовые уложения. Однако то, что первый же халиф разрешил христианскому населению Сирии пользоваться собственной системой права, созвучно фрагменту суры 5, где говорится, что каждая религиозная община вправе опираться на свой свод законов. Таким образом, сначала косвенно, а затем уже и прямо (в приведенном высказывании) Абу Бакр выразил приверженность духу и букве Корана, а также, в некотором смысле, — и позиции Пророка по этому вопросу, которая неразрывно связана с самим процессом откровения. Однако об этом мы поговорим чуть позже. 14 Цит. по: [Brock, р. 12, 200].
1. Период зарождения 27 Нехватка документов раннего периода ислама затрудняет понимание того, какие именно источники легли в основу правовой системы. Однако если первые халифы, в том числе из династии Омейядов, считали себя наместниками Бога на земле, то вполне логично предположить, что в своих решениях они опирались на Коран15. Текст наказа Абу Бакра свидетельствует, что в целом он соответствовал духу предписаний Священного текста. Кроме того, Абу Б акр строго следил за исполнением запрета на спиртное, а за его нарушение, согласно указу халифа, стало полагаться сорок ударов плетьми16. То, что Абу Бакр чтил эту заповедь и требовал ее неуклонного соблюдения, свидетельствует о том, что, во-первых, корани- ческие запреты выступали в качестве первоосновы судебно- правовой практики, а во-вторых — помимо Корана, у мусульман был явно незначительный юридический опыт и слабая юридическая база, которой не хватало для решения целого ряда вопросов. Так, например, если ранее наказание за пьянство не было точно установлено, то при 'Умаре и 'Алй, втором и четвертом халифах соответственно, за такое поведение стало полагаться уже 80 ударов плетьми. Пьянство было уравнено с ложным обвинением в развратных действиях (казф), за что подсудимому полагалось в соответствии с Кораном точно такое же наказание — 80 ударов. 'Умар стал первым халифом, который установил конкретную меру преследования за пьянство. При нем мусульмане должны были сверяться с Кораном 15 См.: [Crone 1986, р. 56 ff.]. Халляк в своих рассуждениях следует так называемой ревизионистской школе, созданной в первую очередь трудами П. Кроун и ее соавторов. В цитируемой работе Кроун показывает, что Омейяды, по крайней мере в своем самосознании, воспринимали себя ничуть не менее правоверными правителями мусульман, чем их предшественники — «Праведные халифы» или их конкуренты Алиды, и более того, понимали термин халиф не как «преемник Посланника Божьего (халифатрасул ал-лах)», а как «наместник Бога» (халифат ал-лах). См. также далее сноску 20 на с. 30. — Примег. науг. ред. 16 См.: [ал-Джама'йлй 1986, с. 463].
28 История исламских теорий права во всем, что касается ритуальных практик, и в результате это также превратилось в неотъемлемую часть права. Поскольку роль Корана как религиозного и правового документа постоянно возрастала, со временем появилась необходимость собрать его разрозненные части в единый свод, общий и нормативный для всех мусульман. Эту задачу возложил на себя третий по счету халиф — 'Усман. Он продолжил линию своих предшественников на посту главы общины и также стал требовать от единоверцев строгого соблюдения коранических предписаний. Упорядочение корпуса Корана стало важным этапом в развитии мусульманского права, поскольку в конечном счете у правоверных должен был появиться свой общепризнанный текст, на который им предстояло опираться. В процессе колоссальной работы по кодификации Священного писания дал о себе знать буквалистский метод восприятия текста, однако пика своей популярности он достиг несколько столетий спустя. В последующие десятилетия основное внимание богословов было сосредоточено на правовом аспекте коранического послания. И снова отсутствие достоверных источников того времени мешает нам всесторонне изучить события в исторической перспективе. Впрочем, кое-что о роли Корана в становлении исламского права мы можем узнать из истории теории отмены (насх_) и связанных с ней процессов. Представляется, что зачатки этой теории явились следствием необходимости упорядочить «правовые» аяты, выбивающиеся, как казалось первым мусульманам, из основного корпуса Корана. Их интересовали не столько вопросы богословия и догматики (они обрели значимость позднее), сколько сказанное в Коране об образе жизни, который должен вести правоверный мусульманин. Осознание необходимости подчиняться Божественной воле, выраженной в Священном писании, появилось у мусульман уже в середине I века хиджры. А чтобы понимать, какова Божественная воля, необходимо было уяснить, что предписывает Коран по тому или иному вопросу. Это был труд не из легких, поскольку иногда
1. Период зарождения 29 для одной и той же ситуации подходило сразу несколько ко- ранических предписаний. Чтобы решить эту проблему, необходимо было установить хронологический порядок ниспослания аятов. Именно сподвижники Пророка, как сообщается, первыми стали обсуждать вопрос хронологии аятов, однако мусульманские источники упоминают об их вкладе в этот процесс лишь мимоходом. Основную роль в дискуссиях вокруг теории отмены и статусов отдельных аятов сыграло все-таки второе поколение последователей Мухаммада17. Больше всех отличились Ибрахйм ан-Нах_а'й (ум. 95/713), Муслим б. Йасар (ум. 101/719), Муджахид б. Джабр (ум. 104/722) и Хасан ал-Басрй (ум. 110/728). Катада б. Ди'ама ас-Саддусй (ум. 117/735) и широко известный Ибн Шихаб аз-Зухрй (ум. 124/742) также оставили труды, в которых отразилось зарождение теории отмены (насх_); к тому времени она уже получила письменное оформление18. Хотя в оригинальные тексты этих авторов, по всей вероятности, позже вносились правки других ученых, содержащиеся в них ключевые идеи мы не можем отвергнуть как недостоверные19. Даже если эти ключевые идеи были впоследствии представлены в урезанном виде, все же они продолжают свидетельствовать об особом интересе их авторов к правовой стороне коранического текста. Это подтверждается также исключительным их вниманием к аятам, в которых напрямую затрагиваются вопросы правового регулирования. 17 Мусульманская традиция выделяет три поколения первых мусульман: сподвижники Пророка (сахаба, асхаб), их ученики и последователи (таби'ун) и «последователи последователей» (таби'у ат- таби'йн). Все вместе они образуют группу «благочестивых предков» (салаф салих), а соответствующий период времени именуется «эпохой счастья» Çaçp ac-ca'äda). Упоминаемые ниже лица как раз и относятся к категории наиболее авторитетных передатчиков преданий о деяниях Пророка (хадйс) и сведений о его жизни (сира) из числа таби'ун. — Примег. науг. ред. 18 См.: [Rippin 1984, р. 22 ff.]. 19 Ibid.
30 История исламских теорий права Теория отмены развивалась в контексте столкновения реалий жизни мусульманской общины с кораническими предписаниями. Это привело к необходимости выработать новые варианты толкования некоторых аятов или вовсе объявить об их отмене, если они противоречили другим аятам, понимание которых в большей степени соответствовало обычаям того времени. Каким бы ни был рассматриваемый конкретный случай, теория отмены предполагала, что разрешение противоречий и проблем обязательно должно отталкиваться от идеи абсолютной подлинности и беспредельной истинности имевшегося коранического текста. Это согласуется с тем, что Омейядские халифы позиционировали себя и в качестве наместников Бога на земле и вершителей Божественного правосудия, воплощенного в Коране, и в качестве поборников и защитников закона в его самом широком (на тот момент) понимании20. Халифы не только вели фискальную политику и издавали законы о войне, но и регулировали такие вопросы, как брак, развод, наследование, освобождение от рабства, преимущественное право покупки, материальный ущерб за убийство, а также ритуальные практики и проч.21 Законы, касавшиеся этого широкого перечня, обнародовались от имени Господа, а халифы считались Его наместниками на земле. 20 См.: [Crone 1986, р. 53]. В отечественной исламоведческой литературе господствует устоявшееся представление о сугубо светском характере власти Омейя- дов (неожиданно совпадающее с шиитской версией ранней исламской истории). В зарубежном исламоведении эта точка зрения была проблематизирована еще У.М. Уоттом (см.: Watt W. Montgomery. God's Caliph: Qur'anic Iterpretations and Umayyad Claims // Iran and Islam. In memory of the late Vladimir Minorsky / Ed. by C.E. Bosworth. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1971). Точка зрения последнего была детально разработана П. Кроун. См. также: Алексеев И.Л. Khalifat Allah — Халиф [волею] Бога? К проблеме легитимации политической власти в Халифате в эпоху Омейядов // Pax Islamica. 2010. № 2(5). С. 60-74. — Примег. uayz. ред. 21 [Crone 1986, p. 53].
1. Период зарождения 31 Однако не все законы имели источником Коран. В Священном писании содержится около 500 аятов правового характера, что покрывает сравнительно небольшое количество юридических коллизий (причем некоторые — лишь частично). Поэтому помимо Корана должны были быть и другие источники права. В начале этой главы было отмечено, что, согласно более поздней теории права, вторым по значению источником права является сунна Пророка. Однако часто ли правоведы I века хиджры опирались на этот источник и опирались ли на него вообще? По-арабски сунна — «образцовая модель поведения», а словообразовательный арабский глагол санна означает «устанавливать правила поведения в назидание остальным». Уже в первые десятилетия ислама было принято обращаться к сйре Пророка, то есть к его биографии, и ссылаться на события, в которых они принимал участие. Сира повествует об особенностях реакции или действиях Мухаммада в конкретной ситуации, тогда как характер его поведения, описанный в Сунне, считается непреложным образцом для подражания для остальных мусульман22. Первые поколения мусульман, конечно, знали отдельные части сиры, но это не налагало на них обязанности следовать примеру Пророка. Некоторые факты указывают на то, что понятие сунна Пророка вошло в обиход практически сразу после смерти Мухаммада. Однако в действительности оно появилось задолго до того, как он начал свою проповедь. Так, у северных арабов V в. н.э. примером образцовой жизни считался герой по имени Исма'йл — его почитали как святого и стремились ему подражать23. В доисламской Аравии любой нравственный, харизматический и физически здоровый человек воспринимался в своей семье и роду как источник сунны — нормативного образа жизни, к которому должны стремиться все остальные. Поэт ал-Муталаммис, например, без лишней скромности См.: [Bravmann 1972, р. 138-139,169]. См.: [Shahid 1989, р. 180].
32 История исламских теорий права писал о желании оставить после себя «сунну, которой будут подражать»24. Таким образом, понятие «сунна» существовало еще до ислама и означало манеру поведения и образ жизни отдельных наиболее замечательных людей, а не только целых народов, как об этом говорится в Коране. Поскольку для мусульманской общины самой авторитетной фигурой был Мухаммад, то он сам и его жизнь также стали восприниматься как образец для подражания. То, что мусульмане должны повиноваться Пророку и следовать его примеру, неоднократно подчеркивается и в Коране: «Тот, кто проявляет покорность Посланнику, тот повинуется и Богу» (4:80). Этот аят едва ли нуждается в дополнительных разъяснениях. То же можно сказать и о следующем аяте: «То, что даст вам Посланник, — берите, а на то, что он запретит вам, не посягайте!» (59:7). Десятки похожих по смыслу аятов предписывают верующим слушаться Пророка и не отступать от его образа жизни и поведения25. В аяте (33:21) говорится также о том, что «в Посланнике Божьем вам (то есть мусульманам. — В.Х.) дан прекрасный пример». Эту идею можно попытаться оспорить, сославшись на то, что верующие должны были слушаться Пророка, пока он был жив, а после его смерти община получила право решать возникающие вопросы уже по собственному усмотрению. Однако такой взгляд представляется неубедительным по двум причинам. Во-первых, Мухаммад, как и его предшественники в доисламской Аравии, был примером праведного образа жизни не только для своих современников, но и для потомков. Выдающиеся исторические личности воплощали в себе принципы совершенной «сунны» и, что совершенно естественно, достаточно долго продолжали ассоциироваться с ней после смерти. Это составляло неотъемлемую часть обществен- 24 Цит. по: [Bravmann 1972, р. 139 ff.]; см. также: [Ansari 1972, р. 259 ff.]. 25 См., напр., аяты: (3:32, 132; 4:59 (дважды), 64, 69, 80; 5:92; 24:54, 56; 33:21; 59:7).
1. Период зарождения 33 но-нравственного аспекта жизни в Аравии и не имело непосредственного отношения к мусульманскому вероучению. Во-вторых, этот общественно-нравственный аспект был закреплен в Коране вместе с особой ролью Пророка, а поскольку в Священном писании говорится о Мухаммаде и как о Посланнике Божием, то это еще больше усиливало его личный авторитет. Подражание «Печати пророков» (33:40) было равноценным подражанию самому Богу. Модель поведения, установленная Пророком для своих современников и для будущих поколений, не могла не получить широкую поддержку в обществе, члены которого были уверены, что Мухаммад послан к ним самим Божественным провидением. Важнейшим доказательством раннего происхождения понятия сунна Пророка является тот факт, что в источниках оно устоялось уже к середине I века хиджры26. Первое упоминание приходится на 23 год хиджры, когда у двух претендентов на звание халифа — 'Усмана и 'Алй — спросили, готовы ли они «трудиться, сообразуясь с сунной Пророка и сирой двух прежних халифов [Абу Бакра и 'Умара]»27. Источники свидетельствуют также об обращении 'Умара к опыту Пророка с целью определить меру наказания для уличенных в прелюбодеянии. Следовал он и наказу Мухаммада разделять наследство между дальними родственниками в соответствии с завещанными им долями28. После 23 года хиджры понятие «сунна Пророка» стало чаще встречаться в источниках. Как правило, при этом упоминались конкретные события из жизни Мухаммада или его высказывания29. Однако в ряде случаев под «сунной Пророка» понимались не столько некие опре- 26 См.: [Ansari 1972, р. 264; Сгопе 1977, р. 59-61]. 27 См.: [Ansari 1972, р. 263]. 28 См.: [ Juynboll 1983, р. 26-27]. Относительно других примеров обращения 'Умара к сунне Пророка см.: [Ansari 1972, р. 263; Bravmann 1972, р. 186-174]. 29 См.: [Crone and Cook 1977, p. 71]. См. также источники, упомянутые в двух предыдущих сносках.
34 История исламских теорий права деленные вещи и ситуации, сколько «правильные и справедливые поступки» вообще. Многие ранние ссылки на сунны Абу Бакра, 'Умара, 'Усмана и последующих халифов также подразумевали это расширенное значение. Указанные сунны отличались от сунны Мухаммада тем, что в них представала модель благонравного поведения конкретных халифов, но не задавались конкретные правила и предписания30. Итак, не все сунны восходят исключительно к Мухаммаду. Теперь нам предстоит ответить на следующий вопрос: одна ли и та же сунна приписывалась Пророку один-два века спустя? Первым делом следует рассмотреть, как изменялось и изменялось ли вообще содержание сунны Мухаммада в течение двух-трех десятилетий после его кончины. Нет практически никаких сомнений в том, что основной материал Сунны, перекликающийся с поднятыми в Коране жизненно важными вопросами, и есть подлинная сунна Пророка. Едва ли можно представить, чтобы проблемы, затронутые в Коране, не нашли никакого отклика в Сунне. Такие вопросы, как наследование имущества31, налогообложение32, земельная собственность33 и проч., освещаются в Сунне не менее подробно, чем в Коране. Это и есть сюжеты реальной и аутентичной пророческой Сунны, и их достоверность не может быть поставлена под вопрос34. Как уже было отмечено выше, Мухаммад одобрял те доисламские обычаи арабов, которые, по его представлению, не угрожали утверждению и распространению новой религии35. Одним из таких обычаев был закон касама, который в 30 См.: [Crone and Cook 1977, p. 55]. 31 См.: [Powers 1983, p. 33-53; Powers 1986]. 32 См.: [ Juynboll 1983, p. 24-25]. 33 См.: [Bravmann 1972, p. 179, 229 ff.]. 34 См. источники, упомянутые в трех предыдущих сносках. 35 Целый ряд подобных обычаев, которые вобрала в себя новая мусульманская религия, описан в: ['Абд ал-Карйм 1990, с. 15-19, 23- 26,36-47,71-82,85-98].
1. Период зарождения 35 исламе впервые был использован Мухаммадом во время судебной тяжбы с евреями из оазиса Хайбар. Правоведы более позднего периода считали, что этот закон был взят из Сунны. Интересный вывод, особенно если учесть, что они не могли не знать о доисламских корнях закона касама26. Известный ученый-правовед V (XI) века Ибн Хазм писал, что этот закон появился еще в эпоху джахилийи, то есть в доисламские времена, однако считал: Игнорировать [закон] касама противозаконно, ибо невозможно придерживаться одних законов, которые были приняты Пророком, и отвергать при этом другие. Поскольку все [законы] были ниспосланы нам Всевышним, то мы обязаны соблюдать их37. На этом примере хорошо видно, как закон из языческой среды перешел в систему Божественного порядка через Пророка. Из доисламской эпохи мусульманами был заимствован еще один правовой обычай, связанный с передачей излишков собственности (фадл ал-мал) на общественные нужды и в качестве пожертвования. Пророк сам следовал этой древней традиции, однако ее возникновение правоведы более позднего периода стали приписывать ему. Поскольку этот обычай вошел в Сунну, он был включен потом и в систему шариата38. Во второй половине I века, когда столица империи мусульман уже была перенесена в Дамаск и под их контролем оказались обширные территории, в сунне Пророка появился еще один элемент. Речь идет об административных и правовых обычаях, которые существовали тогда на захваченных мусульманскими завоевателями землях. До Омейядов многие вопросы решались на основе обычного права доисламской 36 См.: [Ибн Хазм 1966, с. 838]; см. также: ['Абд ал-Карйм 1990, с. 89-91]. 37 [Ибн Хазм 1966, с. 838]. 38 См.: [Bravmann 1972, р. 176, 229 ff.]. Подобным же образом в шариат попали обычаи совершать молитву и поститься, см.: [Goitein 1966, р. 73-89, 92-94].
36 История исламских теорий права Аравии, однако после присоединения к империи новых территорий, имевших каждая свою специфику, этого было уже недостаточно. Разрешение местных коллизий легло на плечи мусульманских судей. Разбирая тяжбы, они нередко обращались к издавна бытовавшим на местах законам39. Именно благодаря судьям способы разрешения административных и правовых вопросов, практиковавшиеся в новых мусульманских провинциях, со временем нашли отражение в сунне Пророка. Старые и новые правовые предписания переплелись в рамках одной системы, и это не в последнюю очередь заслуга мусульманских богословов. Особую роль сыграли и так называемые рассказчики, изустно распространявшие предания морально-правового характера о Пророке и первом поколении мусульман. Впрочем, эти предания были связаны не только с Мухаммадом. В них были вкраплены также истории, отражавшие обычаи и нормы, бытовавшие на завоеванных территориях до появления там ислама. Рассказываемые вместе с историями из жизни Пророка, они как бы освящались его авторитетом, что способствовало их постепенному проникновению в традицию новой религии. Внезапный рост числа рассказов о Мухаммаде и его сподвижниках вызвал повышенный интерес исламских ученых. Они стремились установить, насколько точными и достоверными были сообщавшиеся данные, не были ли тексты сфальсифицированы и насколько надежными являлись их первоисточники и передатчики. Так зародились две фундаментальные доктрины правовой мысли I века — о хадйсе и его иснаде (цепочка передатчиков). Изменилась и сама проблематика исследований. Если раньше ученые занимались в основном установлением степени надежности цепочек передатчиков, то теперь возникла потребность в критериях распознавания ложного и достоверного (или внешне достоверного) материала в массиве преданий раннего периода. К концу II — началу III столетия хиджры последнее направление исследований См.: [Frantz-Murphy 1985, р. 99-114].
1. Период зарождения 37 вылилось в самостоятельную научную дисциплину. Хадйс представляет собой сообщения или предания, отражающие содержание Сунны. Оформление Сунны в форме хадйсов было неизбежным, поскольку именно таким образом ее содержание могло быть определено, передано и изучено. К исходу I века хиджры складывание корпуса Сунны через цепочки устных преданий еще продолжалось и было далеко от завершения. Так, например, Хасан ал-Басрй утверждал, что ему известна сунна Пророка, отражающая определенные богословские положения, однако он не мог привести соответствующую цепочку передатчиков40. Представляется, что предания такого «строгого» типа стали появляться после ухода поколения сподвижников Пророка — прямых свидетелей его слов и поступков. Возникнув в той форме, в какой позже оно стало известно как хадйс, устное предание еще не охватывало всего объема Сунны. Она продолжала передаваться в свободной форме рассказчиками и другими. Это объясняет, почему Хасан ал-Басрй действительно мог знать «сунну от Пророка», но не мог сослаться на конкретных передатчиков, чтобы подтвердить достоверность рассказываемого им. К концу I века сунна Пророка оказалась в центре внимания наделенных властью. Омейядский халиф 'Умар II (99/717-101/719) первым из правителей взялся за ее упорядочение — по крайней мере той части, которая касалась фискальных и административных вопросов. Известно, что, когда халиф пришел к власти, он принялся упрекать одного из своих управляющих за то, что тот не только не следовал сунне Пророка, но еще и придерживался «новшеств, возникших после ее появления»41. 'Умар II также попросил Абу Ба- кра ал-Ансарй и других ученых «разобраться, что относится к хадйсам Пророка, а что — к его Сунне»42. Задача систематизации материалов, полученных от подчиненных, была воз- 40 См.: [Ansari 1972, р. 263-264]. 41 Цит. по: [ Juynboll 1983, р. 35]. 42 Цит. по: [Abbott 1967, р. 26].
38 История исламских теорий права ложена на аз-Зухрй, а копии самих материалов разосланы в провинции, чтобы ими могли пользоваться судьи и управляющие43. Однако усилия халифа не увенчались особым успехом. В то время отношение к Сунне было еще не таким, чтобы отступление от нее сурово осуждалось или считалось заметным преступлением. Возросшее к концу I века значение Сунны — всего лишь одно из проявлений стремительно развивавшейся в то время тенденции к признанию первоисточников базовым руководством для мусульман. Напомним, что примерно в то же время появилась и теория отмены. Возникло и новое поколение правоведов, таких, например, как выдающийся ученый Ибрахйм ан-Наха'й, который в числе прочих разрабатывал основные правовые доктрины, прежде всего касающиеся ритуалов, наследства, налога на милостыню, бракоразводных процедур и проч. Примечательно, что в этот период получила распространение также концепция «странствия в поисках знания» (талаб ал-'илм). Понятие «поиск знания» означало разыскание мусульманских письменных источников в центральных регионах империи, при этом главной целью как студентов, так и ученых был хадйс. Под 'илм тогда подразумевалось знание Корана и Сунны, а его прямой противоположностью было понятие ра'й, то есть знание, полученное рациональным путем. Мнение, которое формулировалось на основе 'илм, превращалось в иджтихад. Это понятие обычно употреблялось вместе с ра'й. Иджтихад ар-ра'й означал мыслительную деятельность или умозаключение ученого-правоведа, опиравшегося в качестве источника знания на материалы, обладающие (полностью или отчасти) высоким религиозным статусом. В рассматриваемое время религиозным текстам еще не придавалось того особого значения, какое они обрели позже, и потому понятие ра'й не подвергалось осуждению. В 80-х годах I века хиджры иод, ра'й понималось достоверное [Abbott 1967, р. 30-31].
1. Период зарождения 39 и обоснованное знание. Поэт 'Абд Аллах б. Шаддад ал-Лайсй (ум. 83/702) считал, что если ахл ар-ра'й (здравомыслящие люди) одобряют действия и поступки человека, это дает ему хорошую возможность стяжать положительную репутацию в обществе44. Однако вскоре ситуация изменилась. С ростом значимости религиозных текстов понятие ра'й постепенно стало вытесняться из правовой среды. Смею предположить, что этот процесс начался в последней четверти I века хиджры, а точнее, в эпоху правления 'Умара II, который стал требовать от судей, чтобы все они обладали 'илм. Когда он колебался при принятии решения, то также обращался к носителям 'илм, ане^я'м45. 1.4. Правоведение во II веке хиджры (720-815) Согласно популярному среди современных ученых мнению, исламское правоведение возникло около 100 года хиджры. Однако большинство источников свидетельствует о том, что к началу II века эта область науки уже находилась на очередной стадии своего развития, а возникла она гораздо раньше. На самом деле нет никаких весомых оснований связывать появление новых концепций и институтов с этой круглой датой. В настоящей работе я придерживаюсь календарной хронологии исключительно ради удобства подачи материала и восприятия его читателями, не намереваясь подгонять под эту хронологию значимые исторические события. В последней четверти I века правовая мысль, в которую внесли вклад как арабы-мусульмане, так и новообращенные неарабские народы, бурно развивалась. Вопросы права стали интересовать уже не только представителей религиозной 44 Отрывки из его поэмы см.: [ал-Хашимй, т. I, с. 190]. Относительно позитивных коннотаций понятия ра'й в ранний период ислама см. также: [Schacht 1950, р. 128] (апеллирует к авторитету И. Гольд- циера). 45 См.: [ Juynboll 1983, р. 36].
40 История исламских теорий права элиты, которая благодаря личным контактам с Пророком или его сподвижниками приобрела определенные привилегии. Правоведением увлекались все более широкие слои населения, и вскоре на территории мусульманской империи возникло сразу несколько центров правовой мысли. В начале II века хиджры наиболее престижные из таких центров находились в Хиджазе, Ираке и Сирии, а несколько позже они появились и в Египте. В то время правоведы опирались в основном на Коран, а также на то, что считалось опытом и практикой Пророка и окружавших его первых мусульман. Эта группа из окружения Мухаммада обладала особым духовным авторитетом: они из первых уст узнали истинную подоплеку тех или иных событий в жизни Пророка. Однако не в меньшей степени правоведы того времени обращались к административным и правовым практикам различных областей. Ученые каждого из регионов считали, что их местные обычаи являются сунной, то есть необходимой составляющей любой доктрины, содержащей как практические, так и теоретические элементы. И хотя ее практические элементы в значительной степени совпадали с административными и правовыми обычаями каждого из регионов, то есть не были получены на основе толкования Корана или источников религиозно-этического характера, освященных авторитетом Пророка и его сподвижников, все же с начала проникновения ислама на завоеванные территории эти практические элементы постепенно наделялись религиозно- теоретическим значением. Эти доисламские административные и правовые обычаи приобретали религиозный характер, как правило, благодаря тому, что приписывались ранним мусульманским авторитетам — сподвижникам Пророка и второму поколению мусульман, как считалось, одобрявшим их. Однако этот процесс не ограничился указанной группой ранних мусульманских авторитетов и пошел дальше. Различия между региональными правовыми школами (и даже между представителями одной школы) нередко становились причиной острых разногласий,
1. Период зарождения 41 когда ученые оспаривали авторитет тех или иных доктрин. Чтобы обеспечить торжество своего учения над взглядами, приписываемыми, например, сподвижникам, правоведы могли довести цепь преемственности определенных идей до самого Пророка. Правоведы придерживались привычки возводить свои доктрины к ранним исламским авторитетам (сначала ко второму поколению мусульман, потом к сподвижникам Пророка, а затем и к нему самому) достаточно долго — где-то с конца I столетия хиджры и примерно вплоть до III века. Истоки этого процесса связывают с иракскими учеными. Считается, что именно жители города Куфа впервые возвели свое учение к одному из самых ранних знатоков мусульманского права — Ибрахйму ан-Наха'й. Деятельность таких иракских ученых, как Хаммад б. Сулайман (ум. 120/738) и Ибн Абй Лайла (ум. 148/765), представляет собой две следующие фазы развития этого процесса, в течение которых наблюдался небольшой, но устойчивый рост числа преданий из жизни Пророка. Когда Ибн Абй Лайла, современник Абу Ханйфы (ум. 150/767), стал подвизаться на ученом поприще, доверие к этим преданиям было еще ограниченным. В распоряжении Абу Ханйфы оказалось, например, совсем немного преданий, а те из них, что ему удалось использовать, более поздние критики признали по тем или иным причинам не заслуживающими доверия. Другой современник Абу Ханйфы — сирийский правовед ал-Ауза'й (ум. 157/774) — владел сравнительно небольшим числом преданий, хотя часто ссылался на «сунну Пророка». Для ал-Ауза'й Сунна и предания, ее составляющие, означали почти одно и то же, поскольку он считал, что к сунне Пророка относятся в том числе сообщения и правовые максимы, которые и вовсе не имеют иснада. Впрочем, подобно большинству своих современников и их непосредственных предшественников, ал-Ауза'й рассматривал обычай (=сунну) современного ему общества в качестве не прерывавшейся со времен Пророка традиции, которая поддерживалась благодаря халифам и ученым. Иными словами, свое учение, вобравшее в
42 История исламских теорий права том числе элементы местного обычного права, он возводил к Пророку, хотя и не считал нужным подкреплять свои выводы какими-то устоявшимися и общепризнанными преданиями46. Итак, для правоведов I и II веков хиджры было абсолютно нормальным подкреплять свои доктрины авторитетом Пророка, к которому они и возводились. Кроме того, эти доктрины опирались, помимо Корана, на еще два вида правовых материалов из двух абсолютно разных источников. Во-первых, это аравийские доисламские законы и обычаи, одобренные Пророком и введенные им в обиход. Во-вторых, это региональные обычаи и законы, которые медленно, но уверенно включались в нормативную практику мусульман и стали со временем восприниматься как происходящие от сунны Пророка. Впрочем, даже во времена Абу Ханйфы и ал-Ауза'й не имело особого значения, выражены ли обычаи, на которых строится та или иная доктрина, в форме преданий, возводимых к Пророку, или нет. Начиная со второй половины II века хиджры ученые стали все чаще увязывать свои доктрины с пророческими преданиями, хотя при этом не все были последовательны. Рост числа отсылок к пророческим преданиям совпал с другим процессом, когда первоисточником этих преданий стал выступать сам Пророк, а не его сподвижники и не второе поколение мусульман. И снова в авангарде оказались правоведы из Ирака. Их учение не просто считалось наиболее совершенным с формально-юридической точки зрения; оно символизировало вершину развития основного пласта хадйсов (содержания и цепочки передатчиков каждого). Хотя доктрина Абу Йусуфа (ум. 182/798) стала шагом вперед по сравнению с доктриной его учителя Абу Ханйфы, только Ахмад б. Хасан аш-Шайбанй (ум. 189/804) впервые доказал, что правовые решения обретают законную силу, только если основаны на обязательных источниках. К таковым он относил Коран и предания Пророка. Впрочем, предания сподвижников Пророка также играли См.: [Schacht 1950, р. 70 ff.].
1. Период зарождения 43 некоторую роль в его учении; они теряли свое значение в законотворчестве вплоть до Мухаммада б. Идрйса аш-Шафи'й (ум. 204/820), который последовательно и уверенно доказал, что только Коран и сунна Пророка могут считаться источниками права. Теория хадйсов аш-Шафи'й занимала промежуточное положение между двумя полярными учениями и никак не могла стать в то время общепринятой. Одна группа ученых считала, что образ жизни и поведение человека должны регулироваться строго на основе авторитетных текстов и что человеческая логика не может вмешиваться в вопросы религии. Им противостояла группа рационалистов, многие из которых принадлежали к движению мутазилитов: они не доверяли этим источникам и считали, что одного Корана более чем достаточно для ответов на все вопросы. Рационалисты отвергали предания, дошедшие лишь по одной или по немногочисленным цепочкам передачи, и считали приемлемыми только те предания, которые передавались многими людьми со слов многих. Некоторые ученые из Ирака, связанные, скорее всего, с му- тазилитами, игнорировали все противоречащие друг другу предания и вместо них предлагали собственные умозаключения. Нередко они и вовсе отказывались от преданий о Пророке, полагая, что те уместны только для самого Мухаммада и не годятся для мусульман в целом. Подобно рационалистам, эти ученые отвергали «одиночные» предания и признавали лишь те, что были переданы по меньшей мере по двум цепочкам передачи — по аналогии с установленным предписанием о количестве свидетелей47. Движение, целью которого было подвести под все законы надежные религиозные источники, становилось все более популярным среди ученых. Это обусловило специфику правовой мысли того времени. Смысл и содержание понятий ра'й и иджтихаду а также связанные с ними разные виды умоза- 47 Об этих группах ученых, а также о развитии хадисоведения во II веке хиджры см.: [Ibid., р. 27 ff., 40 ff., 47 ff., 51 и др.].
44 История исламских теорий права ключения претерпели изменения. К середине II века хиджры (а возможно, и раньше) понятие ра'й стало подразумевать два вида умозаключений. Первый — свободное умозаключение, основанное на практических соображениях и не имеющее под собой авторитетного источника. Второй вид — тоже свободное умозаключение, но основанное на авторитетном источнике и учитывающее практические соображения. Во II веке хиджры по мере распространения религиозного движения первый вид умозаключения постепенно уступал место второму, но и тот, в свою очередь, изменился. С одной стороны, те нормоустанавливающие тексты, которые лежали в основе этого метода, но приписывались сподвижникам Пророка или второму поколению мусульман, были повышены в статусе до пророческой сунны (кульминацией этого процесса явилось учение аш-Шафи'й), с другой — изменилось и качество умозаключения: его методы стали более строгими и систематизированными. Даже понятие ра'й, которое нередко воспринималось как произвольная форма умозаключения, в итоге практически вышло из обихода. Со временем оно было заменено другими терминами, которые приобрели положительные коннотации, а именно иджтихад и кийас, которые вобрали в себя все виды систематического умозаключения, построенного на Коране и Сунне. Переход от старых способов умозаключения (ра'й) к новым (кийас и иджтихад) был постепенным. Начало этому процессу было положено в середине II века хиджры, когда ученые из Ирака (а в некоторых случаях и из Медины) стали постепенно расширять категорию ра'й, включая в нее более строгие и систематические методы умозаключения. А к началу III (IX) века ра'й как технический термин и как способ вольного умозаключения практически исчез из правового дискурса. Что касается альтернативных понятий кийас и иджтихад, то распространение они получили после работ аш-Шафи'й. Росту внимания к ним в немалой степени способствовало то, что они не ассоциировались с произвольными формами умозаключения, которые к тому времени все чаще вызывали от-
1. Период зарождения 45 торжение. Напомним, что, когда еще в начале I века понятие иджтихад употреблялось в связке с ра'й, оно означало способ умозаключения, построенного на нормоустанавливаю- щих текстах Силм). Конечно, в то время названия методов умозаключения еще не устоялись, а понятие рауй, например, в некоторых случаях могло подразумевать и строгие формы умозаключений. Судя по всему, впоследствии правовые предписания, выведенные на основе таких умозаключений, были отнесены к результатам кийасй, а предписания, полученные путем вольных умозаключений, — к выводам истихсана. Понятие истихсан вошло в оборот около середины II века хиджры48. Систематические правовые умозаключения, в свою очередь, часто (но не всегда) описывались как кийас, который включал в себя как минимум два метода. Первый — метод аналогии, когда одна ситуация отождествляется с другой по причине их сходства. К этому методу прибегали ученые из Ирака и Медины, а затем и сам аш-Шафи'й. Однако для обозначения общности нескольких ситуаций ими еще не использовался термин (илла (правовое основание), появившийся несколько позже. Ученые из Ирака включали в киййс также доказательство «от более сильного основания» в обеих его формах — «от большего к меньшему» и «от меньшего к большему»49. Когда в первой половине II века хиджры в разных регионах начали возникать правовые школы, значительную роль в становлении их доктрин сыграло достижение единоласия {иджма'). Этот обычай использовался еще в доисламские времена и означал тогда формальное единодушие всего племени50. В ранних исламских правовых школах под единогласием понималось согласие всех без исключения ученых и жителей отдельного региона или даже всей мусульманской общины 48 См.: [Schacht 1950, р. 112]. 49 О логических свойствах этих видов доказательств см. с. 163- 169 настоящего издания. 50 См.: [Bravmann 1972, р. 194-198].
46 История исламских теорий права с одним из вариантов учения. По мнению ученых из Ирака, в теории единогласие должно быть достигнуто в пределах всего халифата, однако в действительности это удавалось, как правило, лишь в рамках определенной местности. В формировании единогласного мнения по вопросам общего характера должны были участвовать все мусульмане, тогда как за решение формально-правовых вопросов были ответственны прежде всего правоведы. Хотя мединские ученые временами и соглашались с коллегами из Ирака в том, что единогласие должно быть всеобщим, тем не менее сами практиковали его лишь в пределах своей общины в Медине. Как бы то ни было, учение, одобренное единогласно, признавалось окончательным и лишенным ошибок и погрешностей51. Хотя единогласие в той или иной своей форме представляло собой один из важнейших элементов учений правовых школ, поначалу никто даже не пытался возвести его к первоисточникам. Только к концу II века хиджры параллельно с набиравшим обороты процессом возведения законов к сунне Пророка, а также разрастанием количества преданий появились попытки связать правовые основы единогласия с пророческими преданиями. Первая (и наиболее значимая) из таких попыток была предпринята аш-Шайбанй. Он решил опереться на авторитет Пророка, сказавшего: «Все, что мусульмане считают благом (хасан), таковым является и в глазах Господа, а все, что полагают злом, — злом пребывает и в глазах Господа». Аш-Шафи'й, судя по всему, этот аргумент не принял, поскольку он носил очевидный оттенок истихсана, а ученый считал это неприемлемым. Однако он не оставил попыток увязать единогласие с авторитетными религиозными источниками и обратился к другим преданиям о Пророке, а также Корану. Расцвет деятельности аш-Шафи'й пришелся на тот период, когда традиционалисты выдвинули известный тезис: все, что мусульмане говорят и делают, должно находить поддерж- 51 См.: [Schacht 1950, р. 82, 85, 88].
1. Период зарождения 47 ку в Коране и в преданиях о Пророке. В то же время традиционалисты активно боролись с оформившейся еще в I веке хиджры группой оппонентов, пренебрегавшей пророческими преданиями и настаивавшей на том, что вопросы, о которых ничего не сказано в Коране, должны решаться рационально. На фоне разворачивающегося конфликта между традиционалистами и рационалистами аш-Шафи'й предложил свое оригинальное учение о том, как следует выводить законы. По сути, его доктрина представляла собой зачаток теории права, которая была вызвана к жизни этим идейным конфликтом и явилась его закономерным результатом. 1.5. Истоки правового теоретизирования Теория права аш-Шафи'й, а также все его собрание работ по правоведению ознаменовали собой важный переход от так называемой «старой доктрины» к «новой»; в рамках этого процесса ученый продемонстрировал довольно свежий и оригинальный подход к праву. Аш-Шафи'й родился в Палестине, вырос в Хиджазе и успел пожить в большинстве городов — центров научной жизни, где и познакомился со всеми важнейшими правовыми школами. Мы не знаем, в какой именно период жизни он решил отказаться от «старой доктрины», но, судя по всему, это случилось в Египте после 198/813 года, то есть за шесть лет до его смерти. Возможно, что именно тогда он и переработал свой трактат ал-Китаб, посвященный некоторым аспектам теории права. В новой версии он стал называться по-другому — ар-Рисала. В переводе с арабского оба названия означают «послание», что очень точно отражает суть этих работ, адресованных прежде всего 'Абд ар-Рахману б. Махдй (ум. 198/813-814). Именно в работе ар-Рисала впервые появилось такое понятие, как усул ал-фикх, которое и стало обозначать теорию права. Правда, в широкое употребление оно вошло намного позже. В основном трактат аш-Шафи'й посвящен теории, описывающей (а в действительности еще и предписываю-
48 История исламских теорий права щей) определенные методы формулирования закона. Выше мы уже высказали предположение, что ар-Рисала, судя по всему, появилась под влиянием популярных во II (VIII) веке учений. Чтобы понять, в чем сам автор видел главную идею своего труда, стоит начать с анализа его стиля и структуры. Трактат предваряет описание общин двух типов. Одни общины — идолопоклонники, не имеющие Божественного откровения; другие общины обладают таким откровением, но со временем оно было искажено. К последнему типу аш-Шафи'й относит иудеев и христиан, а к первому — доисламские политеистические арабские племена Аравийского полуострова. К арабам был послан пророк Мухаммад, и он передал им Священное писание, в котором была выражена Божественная воля. Одаренные Писанием, арабы должны были отказаться от индивидуалистических устремлений и привести свою жизнь в соответствие с тем, о чем говорится в Священном тексте, где затронуты все проблемы жизни правоверных — как общинной, так и личной. Мусульманской общине, писал аш-Шафи'й, было уготовано высокое призвание, а посему она не могла остаться без Божественного попечения. Такой взгляд может послужить своего рода ответом современным рационалистам, считающим, что человек в состоянии самостоятельно оценивать собственные поступки, не прибегая к помощи Бога. Обретя Божественное откровение, мусульмане должны были нацелиться на приумножение своего 'илм, то есть устремиться к познанию Священного текста, его явных и скрытых смыслов. Бог ниспослал свои наказы правоверным в разных формах, прежде всего в виде предписаний (относительно моления, налога на милостыню, паломничества, поста и т.д.). Они достаточно ясно и недвусмысленно выражены в Коране. Другие Божественные предписания присутствуют в Коране лишь в виде самых общих формулировок, поэтому за детальным их разъяснением необходимо обращаться к сунне Пророка. Кроме того, часть ниспосланных Всевышним через Мухаммада наказов и предписаний в Коране не упомя-
1. Период зарождения 49 нута. И наконец, в исламских первоисточниках — Коране и Сунне — просматриваются определенные указания и знаки (далалат), которые дают ключ к пониманию Божественной воли в отношении системы права. Подводя итог вышесказанному, заключал аш-Шафи'й, можно констатировать, что Творец не обошел вниманием ни одну сферу, а сами первоисточники носят всеобъемлющий характер52. Примечательно, что, говоря о всеобъемлющем характере исламских первоисточников, аш-Шафи'й имел в виду, что не только позитивное право должно основываться на этих божественных текстах, но и методы, при помощи которых выявляется сам Божественный закон. Нет смысла доказывать уместность использования Корана в качестве источника права, это понятно и без доказательств. Однако в случае с сунной Пророка, как мы увидим далее, такой уверенности нет. В связи с этим первейшей задачей аш-Шафи'й в ар-Рисала было обоснование авторитета, во-первых, самой Сунны, а во-вторых, методов единогласия и кийаса. Непререкаемый авторитет Корана рассматривался всеми учеными как нечто само собой разумеющееся, более того, он воспринимался как источник права, отталкиваясь от которого, можно построить любое надежное доказательство. Однако отношение к трем другим упомянутым здесь источникам и методам было тогда совсем иным. Аш-Шафи'й же настаивал, что сунне Пророка отведена особая роль в правовой сфере. Он прямо оппонировал тем ученым, которые всеми возможными способами пытались принизить правовую значимость Сунны. В защиту киййсъ. аш-Шафи'й высказался в контексте своего спора с традиционалистами, которые считали, что метод умозаключения не годится для выведения законов. Практике достижения единогласия вместе с противоположным ей методом разногласия (ихтилаф) аш-Шафи'й уделял внимание преимущественно потому, что своим появлением они были обязаны методологическим расхождениям ученых, возникшим в процессе См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 15 слл.].
50 История исламских теорий права истолкования текстов и формулирования на их основе умозаключений. Итак, главным предметом интереса аш-Шафи'й была Сунна и ее роль в праве. Впервые перечислив формы, посредством которых Господь ниспослал верующим Свои наказы, аш-Шафи'й надежно обосновал метод толкования языковых символов и знаков, которые могут помочь правоведу раскрыть суть Божественного закона. В качестве доказательства правомерности применения такого метода, который аш-Шафи'й называл то иджтихадом, то кийасом, он привел следующую цитату из Корана, содержащую предписание молиться в направлении Каабы: «Обращай же лицо свое к Заповедной Мечети. И где бы вы ни были, обращайте к ней свои лица» (2:144; о том же: 2:150). Мусульманам наказано молиться в направлении Каабы вне зависимости от того, видна она или нет, писал аш-Шафи'й. Соответственно, если Кааба оказывается вне поля зрения, то для молитвы верующие должны сориентироваться, прибегнув к определенным мыслительным манипуляциям и расшифровке соответствующих знаков. Наконец, продолжал аш-Шафи'й, Бог не случайно сотворил звезды, горы, реки, свет, тьму и проч. — все это помогает верующему обрести ориентиры в пространстве (6:97; 16:16). Смысл этих аятов применительно к ситуации, рассмотренной аш-Шафи'й, состоит в том, что, хотя направление для молитвы было задано вполне однозначно, мусульмане вправе для определения местоположения Каабы воспользоваться и своим умом. По аналогии ученым был сделан вывод: мусульмане должны уметь определять правовые ориентиры своего поведения, прибегая для этого к расшифровке языка первоисточников53. Установив, какие источники составляют основу иджти- xäda (=кийаса), аш-Шафи'й перешел к рассуждению о сфере его применения. Понятно, что если правовое решение конкретной проблемы можно найти в Коране и Сунне, то нет См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 16-18].
1. Период зарождения 51 необходимости искать его где-то еще. Но если письменные источники ничего не говорят об этой проблеме, то обращение к методу иджтихадъ становится не столько необходимостью, сколько обязанностью. Если в текстах невозможно найти правовое решение какого-либо вопроса, то правоведу положено обратиться к похожему случаю, уже решенному на основе источников, и провести между ними параллель. Если новый случай имеет то же основание закона (ма'на — «значение, смысл»), что и аналогичная ему ситуация из прошлого, то уже найденное когда-то в тексте решение должно быть распространено на новый случай. Вместе с тем установить основание закона не всегда возможно; тогда ученый должен попытаться отыскать в текстах случаи, аналогичные рассматриваемому, определить, какой из них наиболее близок к нему, и позаимствовать оттуда принятое некогда решение. Итак, эти два подхода, один из которых нацелен на определение основания закона, а другой — на установление подобия (параллели), представляют собой доказательство «от более сильного основания» — уникальную часть иджтихадъ. (=кийаса). Если ученый не в полной мере следовал букве текста, то его заключение будет ошибочным, а значит, неприемлемым. Именно по этой причине аш-Шафи'й отказался от истихсана — метода умозаключения, который, по его мнению, подразумевал вольные индивидуальные суждения. Эти суждения, в свою очередь, неизбежно несли отпечаток субъективных устремлений и убеждений того или иного человека. Тот, кто применяет истихсан, был убежден аш-Шафи'й, потворствует своим или чьим-то еще низменным желаниям54. На этом аш-Шафи'й прервал рассмотрение метода иджтихада и вернулся к нему только в конце своего трактата, когда речь зашла о требованиях к правоведу, практикующему этот метод. Среди упомянутых аш-Шафи'й требований было 54 [Там же, с. 219-244. См. также: аш-Шафи'й 1325/1907, т. 7, с. 267-277.
52 История исламских теорий права знание арабского языка, правового содержания Корана, языковых приемов генерализации и партикуляризации, а также теории отмены (насх_). Кроме того, от правоведа ожидалось владение навыками работы с Сунной, дабы уметь толковать неоднозначные аяты Корана, а в отсутствие Сунны — быть готовым использовать метод единогласия для самостоятельного разрешения конкретной проблемы. И наконец, профессиональный правовед должен был достичь возраста совершеннолетия, находиться в здравом уме и стремиться приложить максимум интеллектуальных усилий для нахождения правового решения любой ситуации55. Затем аш-Шафи'й перевел внимание на Коран и заговорил о том, что Священное писание не содержит никаких иностранных слов, то есть изложено на чистом арабском языке. На взгляд аш-Шафи'й, совершенное владение арабским языком является одним из необходимых условий для безошибочной трактовки текстов. Среди прочих условий — знание теории отмены, текстов, содержащих наказы и запреты (амр/нахи), случаев единогласия и разногласия (хилаф). Аш-Шафи'й не стал вдаваться в объяснения, почему он выделил именно эти дисциплины. Однако несложно предположить, что без них, на его взгляд, был невозможен настоящий и безошибочный иджтихад. Еще одна сфера, в которой правовед должен обладать знаниями, — 'илм — связана с кораническими понятиями общего и частного ('амм и xâçç). Изложив некоторые принципы герменевтики, аш-Шафи'й коротко отметил, что общий по своему характеру коранический текст уточняется пророческой Сунной. Заострив на этом внимание читателя, он погрузился в довольно пространные и подробные рассуждения об обязательной силе сунны Пророка. Указанная мысль еще не раз будет встречаться в ар-Рисала. Судя по тому, что в ней немалое внимание уделено роли и значению Сунны, именно эта проблема глубоко волновала аш-Шафи'й. Трудно не прийти См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 211-219].
1. Период зарождения 53 к мысли, что основным мотивом написания ар-Рисала было желание обосновать первостепенное значение и статус преданий о Пророке и выведенных на их основе законотворческих методов, которые, в свою очередь, также могли быть использованы в качестве источника права. Касаясь других вопросов, на первый взгляд не связанных с сунной Пророка и хадйс&ми, аш-Шафи'й всякий раз так или иначе выходил на проблему значения Сунны и ее роли в законодательной деятельности. По мнению ученого, текст Сунны может полностью или частично соответствовать кораническим предписаниям или не пересекаться с ними вообще. Поскольку Пророк исполнял Божественную волю, логично ожидать от его Сунны совпадения с написанным в Коране. В Священном писании и Сунне содержатся одинаковые общие принципы, однако в первом некоторые из них прописаны недостаточно подробно. Этот пробел временами восполняет Сунна, и в этом проявляется ее частичное совпадение с текстом Корана. А расходятся они в том смысле, что Сунна содержит правовые решения тех вопросов, относительно которых молчит Священное писание56. Аш-Шафи'й писал, что разногласия и споры существовали среди ученых только относительно последнего момента. Однако полемизировали они скорее о надлежащем понимании этого тезиса, нежели о его праве на существование. Одни считали, что раз уж Всевышний заповедал мусульманам повиноваться Пророку (а эта идея занимает центральное место в трактате ар-Рисала), то его же Он наделил правом формулировать специальные законы в тех случаях, когда молчит Коран. Другие, отвергая эту точку зрения, настаивали, что в Сунне не содержится ничего, чего не было бы в Коране. Продемонстрировав разные взгляды на соотношение Корана и Сунны, аш-Шафи'й воспроизвел основные положения Сунны, совпадающие с позицией Корана, и те, которые с ним не перекликаются. После этого ученый сделал вывод, что [Там же, с. 52].
54 История исламских теорий права при всех содержательных особенностях Корана и Сунны эти два источника не противоречат друг другу. Сунна, на взгляд аш-Шафи'й, — это пояснение и более детальная трактовка ко- ранического послания. Придя к такому заключению, аш-Шафи'й переключился на вопрос о связи Корана с Сунной. В частности, он обратился к проблеме отмены принципов, изложенных в одном из этих источников, принципами из другого. То, что оба внесли вклад в развитие семейного права, служит в глазах ученого сообщества убедительным доказательством их гармоничной связи. В Священном писании Бог разрешил мужчинам иметь интимные отношения с женщинами лишь при условии, что они состоят в законном браке либо если женщина является наложницей мужчины. Сунна Пророка дополняет это предписание, подробно разъясняя, какой именно брак должен считаться законным. Итак, чтобы семейный союз был признан законным, в соответствии с предписанием Пророка женщина, которая не относится к категории таййиб (не является девственницей), разведенная или вдова, должна подтвердить свое согласие на бракосочетание. Кроме того, необходимо наличие двух свидетелей, которые могли бы подтвердить, что брачный договор был заключен. Поскольку Пророк законо- положил необходимость согласия женщины на брак, то, как считал аш-Шафи'й, такое же согласие необходимо и со стороны мужчины. Если женщина ранее не состояла в браке, она может выйти замуж только при наличии попечителя с ее стороны (как правило, это ближайший родственник мужского пола по отцовской линии). Упомянув последнее условие, аш-Шафи'й, впрочем, не счел нужным сослаться на какой- либо его источник. Далее он обратил внимание на такой элемент заключения брака, как вручение женихом брачного дара невесте. Брачный дар, писал аш-Шафи'й, — это рекомендуемое действие; он не является ни обязанностью жениха, ни необходимым условием для признания брака действительным. Мы знаем о том, что брачный дар не составляет необходимого условия для такого союза, поскольку этого не требуется
1. Период зарождения 55 в Коране. Однако почему аш-Шафи'й счел это предписание всего лишь рекомендацией, осталось неясным57. Далее он продолжил исследование позиций Корана и Сунны в свете проблематики брачных отношений. В Коране запрещен брак между мужчиной и сестрой его жены. В Сунне же установлены еще более жесткие условия: запрещен также брак между мужчиной и сестрами его матери и отца. Коран допускает иметь до четырех жен одновременно, тогда как Пророк запретил иметь более четырех жен. Он также запретил мужчине брать в жены женщину, уже побывавшую замужем, до тех пор, пока не пройдет достаточно времени с момента ее развода или смерти предыдущего супруга. Сунна содержит множество и других предписаний, дополняющих Коран либо разъясняющих изложенные в нем положения. В дальнейшем аш-Шафи'й все же оговорился, что некоторые предания о Пророке — пусть даже достоверные и надежные — не предназначены для решения ранее не встречавшихся в жизни мусульман случаев. Предания, которые добавляют что-то к кораническим предписаниям или смягчают их, предназначены только для таких случаев, которые в них описаны, а значит, их недопустимо использовать в кийасе. Это относится и к Сунне вообще, которая, по словам самого Пророка, была предназначена для того, чтобы делать исключения для частных случаев. Например, продолжал аш-Шафи'й, сумма компенсации за убийство мужчины или женщины составляет, согласно Сунне, соответственно сотню или полусотню верблюдов. За убийство же эмбриона Пророк предписал платить пять верблюдов, вне зависимости от пола еще не рожденного ребенка. Предание об эмбрионе относится только к случаям, связанным с эмбрионом, и не может быть распространено на тех, кто уже покинул утробу матери, то есть оно никак не связано с установленной компенсацией за убийство мужчины и женщины. К сожалению, аш-Шафи'й ни словом не обмолвился о том, по каким признакам можно отличить 57 [Аш-Шафи'й 1969, с. 54 слл., 58 слл., 61 слл., 68 слл.].
56 История исламских теорий права предания, предназначенные для разрешения частных случаев, от всех остальных58. На этом он завершил рассуждение о взаимосвязи Корана и Сунны и перешел к следующему этапу анализа, который носил, по сути, эпистемологический характер. Согласно аш-Шафи'й, знание {'илм) бывает двух видов. Первый вид доступен всем людям, тогда как вторым могут обладать только ученые, а конкретно — специалисты в области права. Источник первого вида знания — письменные тексты, они широко распространены и передаются из поколения в поколение. Такая преемственность обусловливает достоверность и точность этого вида знания и исключает возможность каких-либо разногласий относительно его содержания или способов передачи. Кроме того, тот факт, что толкование этого вида знаний не может вызывать разногласий, обусловливает его достоверность. Пример такого знания — знание о необходимости совершать пятикратную молитву или поститься в месяц рамадан59. Знание второго вида, объяснял аш-Шафи'й, черпается не из Священного писания, да и Сунна далеко не самый значимый его источник. На какой бы сунне это знание ни основывалось, оно передается через меньшее число цепочек передачи, нежели знание первого вида. Иными словами, этим знанием обладает весьма ограниченный круг специалистов. Второй вид знания может иметь разные толкования, а его источником выступает кийас. Это обеспечивает вероятный характер данного вида знания. В отличие от первого вида знания, стяжание и практическое применение которого считаются обязанностью всех мусульман, вторым видом знания не обязательно владеть всем. Ссылаясь на письменные источники, аш-Шафи'й настаивал на том, что некоторые вменяемые мусульманам религиозные 58 [Аш-Шафи'й 1969, с. 237-244]. 59 [Там же, с. 154 слл.]. Об этом и смежных вопросах см.: [Calder 1984, р. 57 ff.].
1. Период зарождения 57 обязанности могут считаться исполненными даже в случае, если их совершают не все, а лишь некоторые из верующих. К таким обязанностям относится, например, война против неверных. Если в ней задействована только часть общины, то вовсе не обязательно, чтобы остальные также принимали участие. Те, кто остается в стороне от самих боевых действий, писал ученый, не могут считаться грешниками, поскольку война ведется как бы от имени всех мусульман. А тому, кто был справедлив в сражении, в случае победы полагается двойное вознаграждение. Отсюда аш-Шафи'й сделал вывод, что и законы все мусульмане вовсе не обязаны уметь трактовать — это дело правоведов. Они несут особую ответственность перед общиной, поскольку знание сущности Божественного закона должно быть доступно всем мусульманам60. Некоторая неопределенность окутывает второй вид знания, поэтому аш-Шафи'й счел необходимым обозначить его роль в формулировании закона. Однако для начала он отметил, что существуют такие предания о Пророке, которые передавались через небольшие группы людей и восходили к самому Мухаммаду. Это традиция так называемых «одиночных» преданий (хабар ал-xßcca, или хабар ал-вахид). Передатчик обязательно должен был вызывать доверие, слыть благочестивым, находиться в здравом уме, твердой памяти и точно понимать смысл передаваемого им сообщения. Сообщение он должен излагать дословно, точно таким, каким сам его услышал, не допуская переложений своими словами. Если передатчик неверно понял услышанное, это неминуемо приводило бы к искажению первоначального сообщения. Дословная передача служила гарантией того, что его смысл не подвергнут изменениям61. Если соблюдены все условия, это серьезно повышает степень достоверности предания, хотя еще не означает, что оно стопроцентно аутентично. В итоге все должно решать об- 60 Ibid. 61 [Аш-Шафи'й 1969, с. 160].
58 История исламских теорий права ращение к опыту Пророка, полагал аш-Шафи'й. Он привел несколько примеров, когда Мухаммад поступал именно так, как об этом сообщали отдельные передатчики, возводившие к нему свои предания. Кроме того, аш-Шафи'й напомнил, что ученые уже давно достигли единогласия относительно достоверности преданий с малым числом цепочек передачи62. Как и «одиночные» предания, метод принятия единогласного мнения также должен опираться на Священный текст. Если единогласие достигается с опорой на однозначный по смыслу текст, то и само правовое решение является безукоризненно верным, настаивал аш-Шафи'й. Решение, принятое на основе единогласия, следует считать относящимся к первому виду знания, поскольку оно передается через большие группы людей, как бы ото всех — всем. Однако если не удается определить, было ли это решение основано на предварительном изучении письменных источников, его все равно надо квалифицировать как верное и точное, ибо предполагается, что каждый мусульманин обязан знать сунну Пророка. Аш-Шафи'й был убежден, что община не может совершить ошибку и достичь единогласия в чем-то ложном, противоречащем Сунне. В поддержку этого тезиса говорят всего два предания, поэтому вывод ученого о том, что большинство не может ошибиться, можно считать несколько натянутым63. Итак, согласно аш-Шафи'й, то знание, которым обладает большинство мусульман, и то, которое передается через большие группы людей, является достоверным и точным, а знание специалистов — нет. Именно поэтому решение, принятое единогласно специалистами и передаваемое другим специалистам, тоже является недостоверным, как и решение, выведенное путем кийаса или иджтихадй. Эти методы умоза- 62 [Аш-Шафи'й 1969, с. 175 слл.]. 63 Абу Бакр Ахмад б. ал-Хусайн ал-Байхакй (ум. 458/1065) писал, что, отстаивая метод единогласия, аш-Шафи'й ссылался на кораниче- ский текст, а именно на аят (4:115) (см.: [ал-Байхакй 1975, т. 1, с. 39]). Подробнее см.: [Hallaq 1986а, р. 31 ff.[.
1. Период зарождения 59 ключения и толкования нередко приводят к ошибочным выводам. Когда в тексте ясно говорится о том, как следует поступать в конкретной ситуации, это, вне всякого сомнения, и есть выражение Божественной воли применительно к данной ситуации. Однако если в источнике содержатся лишь намеки и наводящие знаки, то задачу выявления Божественного замысла берут на себя правоведы. И хотя в этом случае не существует гарантий того, что их заключение совпадет с этим замыслом, оно все же будет признано верным, поскольку выведено на основе авторитетных текстов. В подкрепление этой мысли аш-Шафи'й снова сослался на кораническое предписание, обязывающее мусульман обращаться в молитве лицом к Каабе, где бы они ни находились. Чтобы определить направление на Каабу, человек вынужден обращаться к помощи таких ориентиров, как звезды, горы, реки, день и ночь. Схожим образом, по мнению аш-Шафи'й, должен поступать и правовед: выявлять свои ориентиры — специальные наводящие знаки в текстах — и, опираясь на них, раскрывать Божественный закон. Аш-Шафи'й не случайно провел эту аналогию — она иллюстрировала еще один аспект его теории. Дело в том, что два человека могут совершенно по-разному определить направление на Каабу. Также и два правоведа могут каждый по-своему решить одну и ту же проблему. Очевидно, что по меньшей мере один из них будет неправ, однако зачастую невозможно определить, кто именно. Тем не менее оба правоведа обязаны прилагать усилия, чтобы вывести закон, и оба так или иначе придут к определенному результату. А посему отвергать иджтихйд на основании лишь того, что в результате можно прийти к неверному выводу, — все равно что запрещать молитву, пока направление на Каабу не установлено в точности. В конце своего трактата аш-Шафи'й вновь возвратился к теме кийасъ. и иджтихадь. Напомним, что в самом начале трактата он говорил о двух видах кийасъ, один из которых
60 История исламских теорий права строится на выявлении общего правового основания рассматриваемых случаев, а второй — на их сходстве. Теперь ученый ввел еще один вид /cwwäca, а именно доказательство «от более сильного основания», а также два его подвида — «от меньшего к большему» и «от большего к меньшему». Если Бог запрещает малую часть чего-либо, то и оставшаяся большая часть также должна считаться запрещенной... но если Он разрешает большую часть чего-либо, то и его малая часть тем более разрешена. Любопытно, что пример, который аш-Шафи'й привел в защиту своего тезиса, имеет скорее этический, нежели правовой характер. Цитируя аяты «И кто сделал на вес пылинки добра, увидит его. И кто сделал на вес пылинки зла, увидит его» (99:7-8), ученый отметил, что для вершащих добро или зло весом больше пылинки награда либо наказание окажутся в дальнейшем весомее. Итак, аш-Шафи'й сформулировал основные принципы умозаключения в исламском праве и подвел базу под свой тезис о том, что правовое решение может быть принято только с опорой на Священное писание и (или) сунну Пророка. Отсюда можно сделать вывод, что главной целью его труда ар-Рисала было установить роль Сунны в развитии исламского права и доказать, что выводить законы при помощи методов умозаключения и толкования — правомерно. Это объясняет, почему значительная часть трактата оказалась посвящена именно пророческой Сунне (равно как и другим видам сунн) и способам ее толкования, а также изучению ее роли в становлении шариата. В остальной части ар-Рисала были рассмотрены второстепенные вопросы, интересовавшие аш-Шафи'й лишь в той мере, в какой они были связаны с Сунной и давали ключ к ее пониманию. Ученый настаивал: сунна Пророка — второй по значимости письменный источник после Корана, и потому правовая база должна строиться исключительно на этих двух божественных по своей природе текстах. Использование таких устных источников права, как единогласие и кийас, так-
1. Период зарождения 61 же обосновывалось аш-Шафи'й с позиций признания Божественного провидения в качестве источника закона. Поскольку основной интерес автора ар-Рисала фокусировался на сунне Пророка и ее правовом смысле, складывается впечатление, что теория права как таковая служила лишь одной из второстепенных тем трактата. На эту мысль наводит и то, что ученый достаточно поверхностно и кратко касался тем, никак не связанных с Сунной. Кроме того, в их освещении не наблюдается никакой системности, как будто они понадобились автору лишь в качестве незначительных дополнений к более важным темам. Судя по всему, так оно и было: хотя формально аш-Шафи'й и писал об исламском праве в целом, главной его заботой оставалась сунна Пророка. 1.6. Зарождение теории права В современной науке аш-Шафи'й приписывается заслуга создания теории права {усул ал-фикх), а его ар-Рисала, соответственно, считается не только первой работой по теме, но и образцовым трудом, которому стремились подражать правоведы и теоретики следующих поколений. Из такого представления об аш-Шафи'й как о «главном архитекторе» теории права возникло еще одно, а именно — что ученый не просто положил начало усул ал-фикх в рамках своей теории, но, более того, все другие теоретики в дальнейшем всего лишь следовали по его стопам. То есть представляется, что между ар-Рисала аш-Шафи'й и более поздними трудами по теории права существует непрерывная преемственность. Я придерживаюсь иной точки зрения, а именно — что преемственности между этими трудами и ар-Рисала на самом деле нет, а представление о аш-Шафи'й как основателе доктрины усул ал-фикх появилось относительно недавно64. В источни- 64 О проблемах, затрагиваемых в этом и следующем разделах, см.: [Hallaq 1993а, р. 587-605].
62 История исламских теорий права ках достаточно указании на то, что теория права, начало которой, как считается, было положено трактатом аш-Шафи'й, возникла не ранее конца III (IX) века. С трудом верится, что за это столетие не появилось ни одного труда, целиком посвященного теории усул ал-фикх. Если же говорить вообще о работах того времени, то бросается в глаза, что трактат аш-Шафи'й упоминается в них крайне редко, не говоря уже о том, что какие-либо комментарии к нему или опровержения отсутствуют, хотя сам жанр комментариев и опровержений был тогда неотъемлемой частью письменной традиции. Ар-Рисала стала предметом комментариев и как минимум двух опровержений позже — в IV (X) веке. Едва ли можно считать случайным совпадением то обстоятельство, что одновременно с появлением комментариев и опровержений возникло значительное число первых целиком посвященных доктрине усул ал-фикх работ, в которых теория права была представлена уже в виде целостно структурированной и всеобъемлющей методологии. Отсутствие в III веке хиджры интереса к теоретико-правовому дискурсу аш-Шафи'й объясняется отчасти тем, что в ар-Рисала отсутствует четкое определение теории права. Как уже отмечалось, основное внимание в трактате было сосредоточено на хадйсе. Аш-Шафи'й выдвинул следующие основополагающие принципы: (1) источником закона может быть только ниспосланное Священное писание; (2) сунна Пророка является обязательным источником закона; (3) между Кораном и Сунной, а также между аятами и преданиями нет и быть не может никакого противоречия; (4) основные источники — Коран и Сунна — дополняют и разъясняют друг друга; (5) правовые предписания, полученные на основе однозначно понимаемых и широко известных текстов, не могут вызывать сомнения, тогда как предписания, выведенные путем иджтихадя. и кийасъ, напротив, могут служить причиной разногласий; (6) использование методов иджтихадъ, кийасъ, а также единогласия предписано ниспосланными источниками.
1. Период зарождения 63 Даже при достаточно поверхностном сопоставлении содержания ар-Рисала и более поздних работ по теории права можно заметить, что в трактате аш-Шафи'й отсутствует значительное число основополагающих и исключительно важных принципов усул ал-фикх. К примеру, в нем совершенно не раскрыта тема правового языка, тогда как поздние авторы уделяли ей от одной пятой до четверти объема своих сочинений. Аш-Шафи'й практически ничего не пишет о единогласии, теории отмены, умозаключении, выведении правового основания (та'лйл) и проч. Отметим, впрочем, что отсутствие внимания к целому ряду важнейших элементов и принципов методологии права не объясняет до конца, почему в течение века после смерти аш-Шафи'й его труд практически не упоминался в других работах. В конце концов, несмотря на то, что центральное место в ар-Рисала занимают предания, в ней рассмотрены также некоторые характерные черты методов правового толкования и умозаключения. Представляется, что трактат аш-Шафи'й не вызвал особой реакции прежде всего потому, что ученый пытался представить в нем синтез позиций двух враждовавших друг с другом лагерей. Из шести затронутых в ар-Рисала проблем первые четыре были подняты в качестве ответа рационалистам, а шестая — традиционалистам. Однако теория аш-Шафи'й, воплотившая в себе этот синтез, не заинтересовала ни тех ни других. Да и сам ученый, кажется, никогда не принадлежал ни к одному из двух лагерей. Существует версия, что он был традиционалистом, однако источники свидетельствуют, что традиционалисты от него отмежевались, поскольку подозревали в симпатии к рационалистам и мута- зилитам. Рационалисты же, напротив, обвиняли аш-Шафи'й в том, что он отстаивал ряд основополагающих принципов традиционалистской доктрины65. В самом же доктринальном синтезе аш-Шафи'й можно найти доказательства в пользу обеих точек зрения. [Hallaq 1993а, р. 592 ff.].
64 История исламских теорий права Причина отсутствия интереса правоведов к ар-Рисала на протяжении века после смерти ее автора может быть обусловлена также процессами внутри религиозных и правовых движений П-Ш (VIII-IX) веков. Напомним, что на заре II (VIII) столетия начался первый этап становления исламского права и правоведения. Отличительная черта этого периода — ведущая роль метода умозаключения, известного также какра'й. Начиная с середины II столетия предпочтение стало отдаваться преданиям о Пророке. К тому времени, как был написан трактат аш-Шафи'й, рационалистическое движение начало приходить в упадок. Вероятнее всего, это было вызвано стремительным ростом массива преданий о Мухаммаде, без которых уже невозможно было представить исламское право. Позитивное право, о котором писал аш-Шайбанй, самым наглядным образом отражает эту фазу развития исламского права, в рамках которой предания приобрели особую значимость, хотя еще и не превратились в один из его основополагающих элементов. Аш-Шафи'й же писал, что только богооткровенные Коран и предания о Пророке являются источниками права, а термин ра'й, как выражение рационалистического и утилитарного направления мысли, должен навсегда выйти из употребления. В этом проявилась отличительная черта аш-Шафи'й как правоведа: он категорически отвергал ра'й и настаивал на правомочности использования только двух первоисточников. Впрочем, ученый все-таки включил в методы доказательств некоторые элементы, которые ранее относились к ра'й — с той, правда, оговоркой, что они могут использоваться в праве, только если их посылки содержатся в первоисточниках — Коране и Сунне. Аш-Шафи'й так и не удалось представить свой синтез в законченном виде и окончательно примирить рационалистскую и традиционалистскую доктрины. После него маятник религиозной мысли качнулся скорее в сторону антирационализма. Научная деятельность и правовые доктрины таких ведущих правоведов III (IX) века, как Ахмад Ибн Ханбал (ум. 241/855) и Давуд б. Халаф аз-Захйрй (ум. 270/883), представ-
1. Период зарождения 65 ляют собой примеры резкого смещения в сторону традиционализма. В целом они соглашались с аш-Шафи'й, однако еще категоричнее отстаивали главенствующее положение Священного писания и отвергали методы умозаключения. Впрочем, их взгляды не во всем совпадали. Из трудов Ибн Ханбала, посвященных позитивному праву, ясно, что он не являлся сторонником киййса, за исключением, впрочем, тех случаев, когда без него невозможно было обойтись. Давуд же отвергал кийас в принципе. Итак, подведем итог вышесказанному. Предшественники аш-Шафи'й часто обращались к методу ра'й и практически не уделяли внимания Сунне. Аш-Шафи'й преобразовал ра'й в кийас и предписал ему второстепенное положение по сравнению с первоисточниками — Кораном и Сунной. Однако, согласно его методологии, метод ра'й по-прежнему выступал в качестве одного из элементов права. Ибн Ханбал отказался от кийасъ, но не окончательно, а с рядом оговорок. Давуд категорически отверг этот метод и считал, что тексты двух главных источников необходимо толковать буквально. С точки зрения доктринального развития теория аш-Шафи'й находится примерно посередине между ранним либерализмом метода ра'й и поздним консерватизмом в духе захиритов. Начало упадка рационалистического движения пришлось на середину III (IX) века. С этого времени начал преобладать традиционализм. Рационалисты вынуждены были сблизить свои позиции с традиционалистскими, но только в одном — признать, наконец, что основу права составляет исключительно Священное писание и что божественные предписания являются единственным руководством в делах людей. Об окончательной победе этого подхода свидетельствуют труды более поздних правоведов-мутазилитов — 'Абд ал-Джаббара (ум. 415/1024) и Абу Хусайна ал-Басрй (ум. 436/1044). Традиционалисты также вынуждены были поступиться некоторыми взглядами. К примеру, ханбалиты, среди прочего, пересмотрели неприязненное отношение к кийасу и перестроили свою методологию таким образом, чтобы при желании она
66 История исламских теорий права могла быть заменена методологиями других школ, то есть они могли практически заменять друг друга. Стоит отметить, что те школы, которые не решились на подобные компромиссы — например, ультратрадиционалистская школа хашви- тов66, а также захириты, — вскоре прекратили свое существование. В принципе то, что к концу III (IX) века процесс сближения традиционалистской и рационалистской доктрин протекал наиболее активно, могло бы свидетельствовать в пользу определенного признания основных идей теории аш-Шафи'й. Однако к концу этого столетия лишь немногие ученые открыто высказывались в поддержку его тезисов, да и последователи аш-Шафи'й молчали. Даже ал-Музанй (ум. 264/878), самый преданный из его учеников и наиболее достойный продолжатель дела учителя, склонялся скорее в сторону рационализма, нежели опоры на предания. Считается, что впоследствии он и вовсе отошел от методологии, разработанной аш-Шафи'й. Окончательно примирить идеи традиционалистов и рационалистов удалось лишь усилиями одного из представителей шафиитской школы — Ибн Сурайджа (ум. 306/918), а также поколения его первых последователей. Поскольку Ибн Сурайдж был наиболее ярким и верным учеником аш-Шафи'й, считается, что этот юрист фактически в одиночку защищал учение шафиитов и значительно способствовал расцвету доктрины своей школы. Вместе с учениками он работал над объединением традиционалистского и рационалистского подходов. Это способствовало переосмыслению теории права в духе синтеза рационализма и письменной традиции. Ибн Сурайджу удалось заложить основы дальнейших разработок этой идеи своими учениками, которые стали проводить самостоятельные и более подробные изыскания на пути синтеза этих двух течений мысли. Неудивительно поэтому, что первыми и наиболее выдающимися шафиитскими авторами трудов в области усул ал-фикх были именно ученики Ибн Су- О хашвитах см.: [Halkin 1934, р. 1-28].
1. Период зарождения 67 райджа — Ибн Хайкавайх (ум. 318/930), Ибрахйм ал-Марвазй (ум. 340/951), Абу Бакр ал-Фарисй (расцвет деятельности — 350/960), Ибн ал-Касс (ум. 336/947), Абу Бакр ас-Сайрафй (ум. 330/942), ал-Каффал аш-Шашй (ум. 336/948), а также многие другие. Представление об аш-Шафи'й как основателе и «главном архитекторе» у су л ал-фикх сформировалось в начале IV (X) века и совпало с ростом популярности этой сферы знаний. Оно возникло также в пику идее, что зачинателями этой дисциплины были ранние ученые-ханафиты. Окончательно статус аш-Шафи'й закрепился примерно столетие спустя, подтверждение чему можно найти в литературе, превозносящей ученые заслуги {манакиб) аш-Шафи'й. Автор самой ранней из доступных нам работ жанра манакиб — Абу Хатим ар-Разй (ум. 327/938) — посвятил несколько глав великолепным познаниям аш-Шафи'й в области права. Одна из глав состоит из 51 строки (общее количество строк в работе — ок. 2400), где ар-Разй обсуждает опытность аш-Шафи'й в том, что он называетусул ал-'илм, но под чем, очевидно, имеет в виду усул ал-фикх. В отрывке, однако, ничего не говорится об ар-Рисала, и на протяжении всей работы нет и намека на то, что аш-Шафи'й — основатель указанной дисциплины. Ар-Рисала упоминается в других частях труда ар-Разй, тем не менее название этого труда встречается всего пару раз, почти мимоходом. В обоих случаях название труда аш-Шафи'й всплывает по ходу рассуждений о преданиях, связанных с Пророком, а не о праве вообще. Еще одна работа о заслугах аш-Шафи'й была написана более столетия спустя, и ее автором стал ал-Байхакй (ум. 459/1066). Он охарактеризовал аш-Шафи'й не только как гения усул, но и как беспримерного основателя этого учения. Ар-Рисала упоминается в труде ал-Байхакй не менее восемнадцати раз, причем, в отличие от своих предшественников, он во всех случаях пишет о ней достаточно пространно. Ар-Разй посвятил ар-Рисала только 51 строку, тогда как ал-Байхакй на протяжении 160 (из 918) страниц рассуждает об
68 История исламских теорий права аш-Шафи'й как об ученом-усулй. Более поздние авторы работ жанра манакиб схожим образом отзывались об аш-Шафи'й как об отце-основателе усул ал-фикх. Фахр ад-Дйн ар-Разй (ум. 606/1209) дошел даже до утверждения, что аш-Шафи'й для усул ал-фикх — «то же, что Аристотель для логики»67. Образ отца-основателя усул ал-фикх закрепился за аш-Шафи'й еще до работ ал-Байхакй, но совершенно точно — после Абу Хатима ар-Разй. В промежутке между деятельностью этих двух ученых появились работы последнего комментатора ар-Рисала — Абу Мухаммада ал-Джувайнй (ум. 438/1046)68. То, что в последующие десятилетия и века ар-Рисала не привлекала к себе внимания ученых, помогает понять, какую роль должен был сыграть аш-Шафи'й внутри своей школы, считаясь основоположником усул ал-фикх. С тех пор как за ним закрепился статус основателя этой теории, комментирование его трактата окончательно сошло на нет, хотя в то время этот жанр был весьма популярен. Получается, что затронутые аш-Шафи'й темы не воспринимались как особенно важные в рамках сложной и многообразной методологии усул ал-фикх. Считается, что ар-Рисала стала первой попыткой синтеза научного знания о методе умозаключения и идеи, что главнейшей основой законодательства должны служить первоисточники — Коран и Сунна. Поскольку этот синтез в конечном итоге вошел в исламское право, долгое время бытовало мнение, что своим зарождением усул ал-фикх в его современном виде обязан именно аш-Шафи'й. Вместе с тем его теория, воплощение синтеза означенных двух направлений, появилась 67 [Hallaq 1993а, р. 599 ff.]. 68 Абу Мухаммад ал-Джувайнй — шафиитский правовед из Ни- шапура, отец известного богослова и правоведа Абд ал-Малика ал-Джувайнй, унаследовавшего от него почетный титул имам ал-ха- рамайн — «имам двух святынь», то есть Мекки и Медины. Последний оказал решающее влияние на формирование теологических взглядов ал-Газалй (449(450)/1058-505/1111).
1. Период зарождения 69 в то время, когда лишь немногие были готовы принять ее. Рационалисты и традиционалисты должны были бы навсегда отказаться от своих доктрин, если бы взгляды аш-Шафи'й сразу обрели популярность среди участников научного дискурса. Но этого не случилось. Традиционалисты отвергли кийас ученого, а рационалисты с недоверием отнеслись к его тезису о том, что решение вопросов жизнеустроения человека возможно только на основе первоисточников. Лишь на исходе III (IX) столетия произошло окончательное замирение между доктринами рационалистов и традиционалистов. Тогда-то, по сути, из их синтеза и возникла наука об усул ал-фикх. И только когда она благодаря усилиям ас-Сайрафй, ал-Каффала и других достигла расцвета, синтез, предложенный аш-Шафи'й столетием ранее, обрел актуальность, что, в свою очередь, и стало причиной появления комментариев к ар-Рисала. Аш-Шафи'й же превратили в основателя усул ал-фикх его последователи, приписавшие ему основную заслугу в создании этого синтеза.
02> Je, <S<y ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I 2.1. Введение Одна из основных проблем, возникающих у исследователей становления теории исламского права, — явственное отсутствие работ по этой теме не только III (IX), но даже IV (X) века. Как было показано в предыдущей главе, соответствующих трудов III (IX) века нет, поскольку сама теория права возникла лишь спустя столетие после смерти аш-Шафи'й. Однако проблема отсутствия работ IV (X) века с развитием теории права практически не связана. Стоит с сожалением признать, что в данном случае мы имеем дело с драматической исторической лакуной: эти работы просто не могли до нас дойти. Те же труды, которые по счастливому стечению обстоятельств выжили в катаклизмах истории1, уцелели только в виде отдельных фрагментов или изначально были столь краткими, что воссоздать по ним картину развития теории права в IV (X) веке практически невозможно. Полноценное описание этого процесса немыслимо без ключевых работ теоретиков того времени. 1 См., напр.: [аш-Шашй 1982; ал-Джассас 1985, т. 1; 'Абд ал-Джаб- бар ал-Асадабадй, т. 17].
2. Формулирование теории права: I 71 Самые ранние и наиболее полные труды, позволяющие понять, как развивалась теория права в начальный период, относятся лишь к началу V (XI) века. Это столетие сыграло особую роль в истории становления теории права, и тому есть причины. Во-первых, в это время теоретиками права были подняты особенно важные вопросы, что заложило прочную основу для их более глубокого анализа в дальнейшем. Во- вторых, тогда же появились многочисленные и уникальные по своему характеру труды, которые по своей значимости превзошли работы всех последующих периодов. В-третьих, именно V (XI) век дал исламскому праву самых выдающихся теоретиков права (усулиты), чьи работы не потеряли своего значения и на следующих этапах развития усул ал-фикх. Эта и следующая главы книги и посвящены наиболее важным и фундаментальным проблемам, поднятым и разработанным ими. Хотя специалисты по усул ал-фикх в целом соглашались друг с другом относительно самого предмета теории права, но в их работах заметны и довольно значительные расхождения. В основном они связаны, во-первых, с кругом анализируемых тем, а во-вторых, со степенью проработанности и полноты описания той или иной проблемы разными теоретиками. В отличие от труда аш-Шафи'й ар-Рисала с незамысловатой и даже примитивной структурой, работы теоретиков V (XI) века писались со стремлением придать им как можно большую стройность и системность, упорядочивая отдельные параграфы и связывая их друг с другом. Поскольку законы напрямую или косвенно извлекались из исламских первоисточников, необходима была, по мнению усулшов, обязательная разработка эпистемологии, в рамках которой главенствующую роль играл вопрос отделения вполне достоверных сведений от тех, что имели вероятностный характер. И так как право практически целиком и полностью основывалось на Священном тексте, это дало толчок развитию лингвистической типологии, то есть науки о правовом языке. Текстуаль-
72 История исламских теорий права ный характер права, в свою очередь, способствовал созданию методологии для определения эпистемологического статуса первоисточников в зависимости от степени надежности цепочек передачи, а также прозрачности смысла того, что рассказали передатчики. Наконец, как это было показано на примере труда аш-Шафи'й, проблема наличия в первоисточниках взаимоисключающих фрагментов породила теорию отмены. Особое внимание к структуре прослеживалось и на следующих уровнях изысканий. Сначала исследуемый фрагмент текста проходил процедуры лингвистической классификации, проверки на подлинность и устранения противоречий, а затем наступала последняя фаза — толкования и выведения на его основе умозаключения, после чего правовед получал искомое, а именно правовое предписание. Однако прежде чем вывести умозаключение, ученый должен был удостовериться, что знает все предписания, принятые единогласно (иджмй*), то есть тот обязательный свод законов, на основании которых и должны выводиться новые правовые предписания. А чтобы выявить единогласно одобренные предписания, правоведу надлежало разбираться в том, в каких случаях единогласно принятое мнение считается правомочным и юридически обязывающим. В таком порядке в основном и проходило большинство теоретических изысканий. 2.2. Эпистемология Одна из самых замечательных особенностей теории права — мастерски разработанная эпистемология, пронизывающая практически все ее элементы. Разумеется, на это повлияли аналогичные процессы в богословской науке ('илм ал-калйм), производной от которой считается наука о праве. Именно богословие занималось такими вопросами, как доказательство существования Бога, Его атрибуты, пророчества Мухаммада, ниспослание Корана и все основы религии. Право не просто включило в себя эти вопросы, но и фактически было на них учреждено. Таким образом, согласно бого-
2. Формулирование теории права: I 73 словию и науке о праве, знание рассматривалось как атрибут, существующий в сознании Бога и созданных Им существ. Божественное знание, которое относится к сфере интереса богословской науки, является непреходящим, всеобъемлющим и не поддающимся описанию. Нельзя назвать его ни положенным (дарурй), ни приобретаемым (муктасаб)2. Человеческое же знание имеет тварный характер и может быть либо положенным, либо приобретаемым. Положенное знание — то, что, попав в сознание человека, пребывает там вечно, не может подвергаться сомнению и выступать результатом логических рассуждений: оно существует в сознании изначально или чувственно постигается. Такое знание может быть позитивным или негативным. Пример первого — знание о собственном существовании, знание о голоде или знание о счастье. К негативному можно отнести знание исключенного третьего. Подобное знание оказывается в нашем разуме не благодаря работе мысли или логическим построениям; оно утверждается как бы вне зависимости от чего-либо. Видимо, поэтому одни правоведы называют его врожденным, а другие — разумным ( 'аклй), то есть присущим человеческому разуму изначально. К положенному знанию относится и все, что чувственно постигается. Так, например, если человек видит дерево, ему не нужно прибегать к помощи разума, чтобы понять, что перед ним именно дерево. Другими словами, попадая в человеческий мозг, такое знание остается там раз и навсегда. Когда я касаюсь пламени, мне ни к чему раздумывать о том, что я должен ощущать — я просто тотчас же чувствую боль от ожога. Что касается приобретаемого знания, то оно по определению приобретается путем логических построений и рассуждений. В отличие от знания положенного, оно не утверж- 2 Насчет этой и последующих дискуссий см.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 148-152; ал-Баджй 1986, с. 170-171; ал-Багдадй 1981, с. 8 слл.; ал-Джувайнй 1399/1979, с. 3 слл.; ал-Газалй 1980, с. 42-62; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 10 слл.].
74 История исламских теорий права дается в сознании раз и навсегда. Поскольку приобретаемое знание не сразу попадает в наш разум, то, прежде чем это произойдет, оно может оказаться искаженным или вовсе испорченным. Вот почему на основе этого знания можно строить лишь предположения, имеющие вероятностный характер (зямм), тогда как положенное знание всегда достоверно (йакйн, кати'). В то время как достоверное знание всегда одно и абсолютно, вероятностное знание бывает разных видов. На языке исламских правоведов «вероятностное» (заннй) означает, что степень его надежности не превышает половины от единицы, при том что за единицу принята величина абсолютно достоверного. Если же некоторое утверждение кажется вероятностным, то степень его надежности может возрасти, если найдутся подкрепляющие доказательства. В зависимости от качества и надежности этих доказательств статус вероятностного может незначительно усилиться, и про такое знание скажут, что оно галабат аз-занн3, а если рост будет более значительным, таким, что знание по своему статусу приблизится к границе достоверного, то оно станет называться аз-занн ал-мутахим ли-л-йакйн. Существуют и другие промежуточные степени вероятностного знания. Проблемы вероятностного и достоверного видов знания находились в центре правового дискурса того времени. Однако правоведы различали еще как минимум два вида знания — сомнение (шакк) и неведение (джахл). Сомнение — случай, когда некоторое знание может быть признано как истинным, так и ложным. Неведение — вера, будто нечто есть то, чем оно в действительности не является, то есть неверное, ошибочное знание. В теории права считается, что знание зависит от определений (хадд), которые получают разные понятия, и от их соотношений. Когда нужно было описать некое понятие, для него подбиралось четкое определение, и так, благодаря 3 Достигло степени большей вероятности. — Примег. пер.
2. Формулирование теории права: I 75 хадд, познавали сущность вещей. Под хадд понимается утверждение, которое включает в себя присущие предмету или явлению характерные черты и исключает те, что ему не присущи. Кроме того, определение всегда существует вместе с определяемым и, соответственно, перестает существовать при исчезновении определяемого. С точки зрения логики это выглядит следующим образом. Если одна из частей определения гласит, что нечто есть сущее, то, чтобы определение было верным, необходимо, чтобы нечто действительно существовало и чтобы существующее было этим нечто. Аналогично и в обратном направлении: несуществующее не является этим нечто, а то, что не нечто, не существует. Подобный взгляд на определение был характерен для большинства правоведов V (XI) века, но были и те, кто рассматривал его более реалистически, сближаясь, таким образом, с философской традицией. В числе таких ученых был, например, Имам ал-Харамайн ал-Джувайнй (ум. 478/1085). Но интересно, что именно ученик ал-Джувайнй Абу Хамид Мухаммад б. Мухаммад ал-Газалй (ум. 505/1111) решительно порвал с существовавшей до него правовой традицией (по крайней мере, в теории) и включил в свою последнюю работу по теории права пространный параграф об античной логике, в котором изложил основные взгляды древнегреческих философов на определение4. В этот параграф вошли в том числе сведения о теории универсалий, пяти типах предика- билий Порфирия, силлогистике, доказательстве и проч. Что касается определения, то, согласно древнегреческим логикам, оно требовало установления родового и видового признаков, а этот метод был совершенно незнаком большинству современников ал-Газалй. Хотя стоит отметить, что и сам ал-Газалй, и его последователи, которые также добавляли параграфы о логике в свои труды, все же позиционировали себя как приверженцев традиционной эпистемологии, которая к тому времени уже пронизывала буквально все аспекты 4 См.: [ал-Газалй 1906, т. 1, с. 11 слл.].
76 История исламских теорий права исламской теории права. Рассуждая о конкретных вопросах, ал-Газалй и его последователи анализировали их с точки зрения степени вероятности и достоверности, а также пытались применить к ним понятия положенного и приобретаемого знания. То есть влияние логики на собственно теоретические доктрины исламских правоведов того времени было минимальным. 2.3. Правовые предписания После появления трудов аш-Шафи'й в исламской правовой мысли стали различать пять видов правовых предписаний. Когда правовед выносил заключение по какому-либо новому вопросу в области права, оно обязательно соответствовало одной из следующих категорий: обязательное (ваджиб), рекомендуемое (мандуб), дозволенное (мубах), запрещенное (харам) или порицаемое (макрух). Определение «обязательное» означало, что исполнение данного действия ведет к поощрению, а пренебрежение им — к наказанию. Например, обязательной для каждого мусульманина является молитва. Эта категория, очевидно, испытала влияние традиции эпистемологических разграничений. Так, ханафиты различали два вида обязательного — фард и ваджиб — в зависимости от того, на основе каких именно фрагментов или видов источников было сформулировано соответствующее правовое заключение. Они считали, что фард — это те правовые предписания, которые достигаются с опорой только на достоверные данные, тогда как источником предписаний ваджиб служат вероятностные данные. Другими словами, предписания первой разновидности строятся на основании ясных указаний в первоисточниках (дала'ил, ед.ч. далйл), то есть указаний, толкование которых может быть только однозначным, причем сведения о них должны быть переданы через такие многосоставные цепочки передачи, чтобы ни у кого не осталось сомнений в их подлинности. Что касается второй разновидности предписаний, то они основываются
2. Формулирование теории права: I 77 на указаниях, допускающих несколько вариантов толкования, а значит, их подлинность может быть подвергнута сомнению5. Рассуждая о предписаниях «обязательного», некоторые правоведы, в том числе и ал-Газалй, уделяли особое внимание временному аспекту. Вопрос касался того, нужно ли исполнить обязательное предписание тотчас же либо допустимо сделать это позднее, в установленных временных рамках. Например, человек велит своему рабу сшить для него одежду «сегодня». Должен ли раб в таком случае сразу же исполнить приказ хозяина или он может сделать это в любое другое время в течение текущего дня? Как полагали ал-Газалй и ряд других ученых, с рациональной точки зрения ( 'аклан) такое правовое предписание может считаться исполненным, если раб сошьет одежду в любое время указанного дня. Впрочем, рациональное толкование подобной ситуации не могло считаться окончательным без опоры на соответствующие правовые или религиозные указания. Подкрепляющее эту точку зрения обстоятельство было найдено в практике единогласия. Оказалось, что ранее правоведы уже достигли единодушия относительно меры наказания за нарушение ряда законов, а именно — законоотступники в этих случаях должны либо освободить одного раба, либо накормить шестьдесят бедняков. Хотя эта мера наказания строго обязательна к исполнению, все же нарушители закона вольны выбрать из двух предлагаемых вариантов один. По аналогии с этим было выведено заключение, что обязательные действия могут подразумевать не только выбор из нескольких вариантов, но и выбор времени. В то же время свобода выбора между двумя указанными видами наказания не отменяла необходимости исполнить соответствующие действия в течение некоего пе- 5 Рассуждения относительно этого вопроса см.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 159-161; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 75-81; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 308-313; ал-Газалй 1960, т. 1, с. 65-79]. См. также: [Weiss 1992, р. 93-109].
78 История исламских теорий права риода, по окончании которого любые действия уже не считались законными. Вторая категория правовых предписаний, мандуб, охватывает действия, исполнение которых поощряется, а неисполнение не влечет за собой наказания. Поскольку главная цель этой категории — способствовать повышению уровня благочестия в человеке, что, как известно, невозможно сделать против его воли, то неисполнение таких предписаний не может караться законом и считаться неуважением к Божественным наказам. Точно так же не является предосудительным неисполнение действий категории дозволенных, мубах («то, что не имеет значения»). Неважно, выполнил человек указанные действия или нет — и то и другое допустимо с точки зрения закона и не влечет за собой ни награды, ни наказания. Впрочем, не стоит думать вслед за некоторыми мутазилитскими учеными, будто закон не имеет определенной позиции относительно этой категории правовых предписаний. Как считал ал-Газалй, в исламских первоисточниках действительно может и не быть прямых или косвенных указаний, как поступать в конкретном случае, однако в них есть главное, а именно — универсальный принцип, позволяющий сформулировать соответствующее решение. Этот принцип заключается в следующем: если в первоисточниках не сказано, обязательно что-то или не обязательно, то мусульманин волен решить этот вопрос сам. Четвертая категория правовых предписаний, харам, — это запрещенные или недопустимые действия, выполнение которых неизбежно влечет за собой наказание. Что же касается порицаемых поступков (макрух), то их несовершение поощряется, а совершение — наказывается. В теории права существует еще одна таксономия, связанная не с правовыми уровнями поступков, а с их правовым характером, а именно категории действительного (сахйх) и недействительного (фйсид). Договор, в котором отражено содержание законной сделки, например договор о найме на работу, сам по себе ни к одной из пяти категорий предписаний
2. Формулирование теории права: I 79 не относится. В отличие от самого найма, который можно отнести к одной из пяти категорий, договор может быть только действительным или недействительным. Если он действителен, то является обязательным для исполнения и имеет правовую силу; если недействителен, то не обязателен и правовой силы не имеет. В то же время недействительность этого договора еще не будет означать, что он существует вне сферы действия права и совершенно лишен какого-либо правового характера (все, что удовлетворяет этим признакам, относится к другой категории под названием бйтил). Действие, классифицируемое как фасид, скорее означает, что оно не имеет конкретной правовой силы и что его последствия не всегда регулируются законом. 2.4. Язык права В поисках решения еще не урегулированного вопроса правовед неизбежно обращается к первоисточникам, что является его профессиональной обязанностью. Для начала ему необходимо найти такой фрагмент, который больше других будет полезен в конкретном случае. Степень полезности того или иного фрагмента, в свою очередь, определяется методом лингвистического анализа. В самых общих чертах такой анализ осуществляется в два этапа: во-первых, выделяются необходимые слова, во-вторых, устанавливаются их значения и семантические поля. Если второй уровень лингвистического анализа представляет собой, в сущности, правовое умозаключение, связанное с кийасом (то есть последней фазой законотворчества), то первый уровень является собственно лингвистическим толкованием. Цель лингвистического толкования — определить, является слово многозначным или однозначным, относится к категории родовых или видовых понятий, троп это, приказ или что- либо еще. Каждое слово анализируется и классифицируется по одной или нескольким из этих категорий; их количество и герменевтические круги могут различаться в зависимости
80 История исламских теорий права от конкретных слов. Впрочем, некоторые из таких категорий являются центральными и общими для большинства теорий права, так что в настоящей главе мы как раз их и рассмотрим. 2.4.1. Тропология6 Правовед исходит, как правило, из того, что каждое слово имеет тот смысл, который был вложен в него изначально, то есть употребляется в своем реальном значении (хакйка), а не является метафорой (маджаз). К примеру, услышав слово «курица», мы тотчас понимаем, что имеется в виду домашняя птица (если, впрочем, нет серьезных причин думать иначе). Однако слово «курица» может быть использовано и фигурально, и тогда оно становится тропом и обозначает неразумную, бестолковую женщину. Только когда будет с точностью установлено, что именно подразумевается под конкретным существительным «курица», мы сможем верно воспринять смысл этого слова. Подавляющее число теоретиков права были уверены, что большинство арабских слов употребляется в прямом значении. Некоторые, и среди них Абу Исхак ал-Исфара'йнй (ум. 418/1027), утверждали, что в арабском языке вообще нет тропов, как не может их быть, соответственно, и в Коране. Другие допускали наличие метафор в языке, однако отрицали их наличие в Священном писании. Впрочем, и те и другие составляли меньшинство, тогда как остальные считали, что в Коране встречаются в том числе и метафоры, и приводили в качестве доказательства следующую цитату: «...и голова запылала сединой» (19:4). Поскольку голова сама по себе пылать не может, то очевидно, что речь идет об образе огня, который метафорически перенесен на волосы. Пытаясь установить, употребляется ли слово в основном значении или является тропом, правовед может обратиться 6 О тропологии см.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 169-175; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 105; ал-Газалй 1980, с. 74 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 97- 102].
2. Формулирование теории права: I 81 к трудам таких авторитетных специалистов в области языка, как, например, ал-Асма'й и ал-Халйл. Он может также продемонстрировать способность выносить правовые заключения, изучив контекст употребления определенного слова. Иногда тропы довольно легко определить. Например, когда при упоминании высокого и стройного мужчины употребляется слово «кипарис», очевидно, что в этом контексте оно означает вовсе не дерево. Есть и другой способ определения тропа. Скажем, если употребляемое слово подойдет ко всем деревьям семейства кипарисовых, но не ко всем длинным и высоким предметам в мире, а, к примеру, только к высоким мужчинам, то в последнем случае мы как раз и будем иметь дело с тропом. Наконец, определить троп можно, проверив, возможно ли, выделяя в слове некие сопутствующие ему значения, отнести их также к указываемому объекту. Если нет, то это метафора, поскольку сравнивать руки высокого человека с ветвями дерева было бы уже слишком. Впрочем, все эти рассуждения неизбежно должны подчиняться одному непреложному правилу, которое гласит: слово не может считаться тропом, пока в первоисточниках не найдено подтверждение обратного. Это правило связано с основополагающим принципом, согласно которому каждая метафора соответствует какому-то слову с реальным референтом, однако такие слова не всегда имеют соответствующие им тропы. 2.4.2. Слова с ясным и неясным значением7 Слова, употребляемые в буквальном значении, могут обладать ясным (мубаййан) или неопределенным (муджмал) смыслом. К неопределенным относятся все слова и выражения, денотаты которых являются настолько общими и неточными, что слушателю не удается понять ни то, что вкла- 7 См., напр.: [ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 419 слл.; аш-Шйразй 1400/1988, т. 1, с. 446 слл.; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 345 слл.; ал-Баджй 1986, с. 189-190, 283 слл.].
82 История исламских теорий права дывает в эти слова говорящий, ни то, что они на самом деле значат. Неопределенность таких выражений заключается в том, что их референт включает несколько атрибутов или относится к разным видам. К примеру, в Коране сказано: «А если кто был безвинно убит, его близкого Мы наделяем властью (султан)» (17:33). Слово «власть» не имеет ясного значения, поскольку в данном контексте можно говорить о разных видах ее проявления, например о праве родственника убитого на месть, или праве на материальную компенсацию, или праве простить убийцу. Неопределенность, присущая категории муджмал, в свою очередь, свидетельствует, что текст, составленный из таких слов, не может считаться имеющим обязательную правовую силу. Предписания, выведенные на основе этих фрагментов, сами будут неопределенными, так что мусульмане просто не смогут понять, как им поступать. Только если вдруг при помощи какой-нибудь ясной и однозначной устной «речи» удается прояснить смысл таких слов, муджмал обретает обязательную правовую силу. Неопределенность возникает не только в результате употребления расплывчатых формулировок, как в случае с вышеприведенным аятом, но и благодаря наличию в тексте омонимов — одинаковых по звучанию, но разных по значению языковых единиц. Так, слово «ключ» может означать средство для отпирания замков, источник воды, музыкальный знак и т.д. Но даже довольно ясное слово может приобрести размытое значение, если употребляется в неясном контексте. Вот, к примеру, еще одно выражение из Корана, в котором на первый взгляд все ясно: «Вам [в пищу] дозволен домашний скот...» Но следом говорится: «...за исключением тех, о которых вам будет сообщено» (5:1). Это уточнение сразу придает оттенок неизвестности сказанному вначале, ведь пока информация о том, что именно будет сообщено, не появится в источниках, мы останемся в неведении8. См.: [ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 421].
2. Формулирование теории права: I 83 Итак, в соответствии с принятой классификацией языка права слова обладают или ясным, или неопределенным значением. Те слова, значение которых неопределенно и никоим образом не может быть прояснено, не могут иметь правовой силы и, соответственно, непригодны для создания правовых предписаний. Все остальные понятия, а также те, значение которых при определенных условиях имеет шанс стать более ясным, относятся к категории мубаййан, включающей практически все виды функционального языка права. Мубаййан, в свою очередь, делится на две основные подкатегории: (1) слова и выражения, ясные в силу того, что переданы понятным языком (нутк); (2) слова и выражения, ясные, поскольку их значение (мафхум) не вызывает сомнений. Первая подкатегория, в свою очередь, делится еще на две — сообразно тому, одно или более толкований имеет какое-то слово. 2.4.3. Недвусмысленные слова Слова такого типа известны как насс. Их смысл настолько ясен и точен, что нет никаких сомнений: их значение совпадает с нашим пониманием. Если мы слышим слово «четыре», то без всяких колебаний можем сказать, что это не три, не пять и не что-либо еще. Чтобы узнать значение слова «четыре», не нужно искать дополнительных подсказок, поскольку оно и так предельно ясно. Меньшая часть правоведов считала слова типа насс нехарактерными для языка права, тогда как большинство ученых были убеждены, что первоисточники написаны в основном недвусмысленным языком9. 2.4.4. Неопределенный язык Слова, смысл которых до конца неясен, делятся на два типа. К первому относятся обладающие настолько широким ('амм) значением, что для понимания их правового содер- 9 См.: [ал-Газалй 1980, с. 165-166; ал-Баджй 1973, с. 42-43].
84 История исламских теорий права жания эти понятия должны быть конкретизированы, то есть подвергнуты процедуре, которая носит название «уточнение» (тахсйс). Слова второго типа могут иметь два и более значений, одному из которых — зйхир10 — отдается предпочтение в силу наличия подкрепляющих его доказательств11. 2.4.5. Родовые понятия и их уточнение12 Понятия, обозначающие двух и более представителей одного рода, называются родовыми ('амм). В арабском языке все имена множественного числа с определенным артиклем представляют собой родовые понятия, например ал-муслимун («мусульмане»). Ряд правоведов полагают, что родовые понятия не обязательно должны стоять во множественном числе. В арабском языке артикль ал- вводится не только для придания слову значения определенности, но и для обозначения всех членов какого-либо класса. Соответственно, если к слову единственного числа добавить определенный артикль, оно станет означать родовую совокупность некоторых единиц. Так, понятия ал-инсан и ал-муслим будут относиться не к отдельным индивидам, а к людям и мусульманам в целом. К родовым понятиям порой относят и вопросительные частицы, которые в арабском языке входят в категорию имен. Родовые понятия, встречающиеся в Коране или Сунне, можно уточнить (тахсйс), если удастся найти в первоисточниках релевантные им слова и выражения, то есть относящиеся к тому же роду. Под уточнением имеется в виду, что из родового понятия выделяется некая его более узкая часть. В Священном писании сказано: «Соблюдайте исполнение молитв, блюдите среднюю молитву» (2:238). В этом отрывке 10 Буквально — «явное». — Примег. науг.ред. 11 См.: [ал-Газалй 1980, с. 138 слл., 167-168; аш-Шйразй 1908, с. 31-32]. 12 См.: [Тамже, с. 16-22; аш-Шйразй 1988,т. 1, с. 302слл.; ИбнБархан 1984, т. 1, с. 202 слл., 216 слл., 260 слл.; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 318 слл.; ал-Баджй 1986, с. 230 слл.; ал-Газалй 1980, с. 153].
2. Формулирование теории права: I 85 средняя молитва упомянута отдельно, но не выделена каким- то особым образом. А если бы там было написано так: «Соблюдайте исполнение молитв, за исключением средней молитвы», то мы бы уже имели дело с уточнением того, какие молитвы нужно совершать. Классическим примером уточнения является следующий аят Корана: «Запрещены вам в пищу мертвечина...» (5:3) — он уточняется при помощи отрывка из пророческого предания, где говорится о допустимости поедания верующими среди прочего и мертвой рыбы. Из этого многие правоведы вывели, что некоторые предания, в том числе «одиночные», могут уточнять текст Корана. Логично также предположить, что и Коран может уточнять текст Сунны. Подавляющее большинство правоведов считают, что коранический текст и текст Сунны взаимодополняют и взаимоуточняют друг друга. Существует по меньшей мере два вида уточнений13, применяемых в отношении разных фрагментов первоисточников. Первый вид относится к таким случаям, когда некоему положению придается определенное условие (шарт), которое и уточняет его содержание. В Писании сказано: «На людях лежит обязанность пред Господом совершать паломничество к этому Дому, если они в силах преодолеть к нему путь» (3:97). То есть обязанность паломничества снимается с тех, кто не имеет возможности совершить его. Второй вид уточнения возникает, когда общее положение ограничивается по смыслу при помощи специальной качественной характеристики (сифа). Эта процедура известна также как ограничение (такййд) общих (мутлак) понятий. Например, мужчина дал клятву не продолжать супружеские отношения со своей женой (зихар), но потом передумал. За нарушение данной самому себе клятвы он, согласно Корану, в качестве взыскания должен «отпустить раба на волю» (58:3). Если же верующий совершил непреднамеренное убийство, то он обязан «осво- 13 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 412-423; ал-Баджй 1986, с. 279- 283].
86 История исламских теорий права бодить раба из верующих» (4:92). Качественное уточнение — «из верующих» — в данном примере ограничивает смысл понятия «раб» в первом примере. Если в первоисточниках невозможно найти характеристику, ограничивающую семантику слова, то его необходимо отнести к самой широкой категории, исходя из его смысла. А если семантически ограниченное слово не имеет при себе объекта ограничения, то его следует соотносить только с тем, что уже ограничено. Некоторые затруднения возникают, когда необходимо определить, в каких случаях и до какой степени ограничивающая характеристика может влиять на общее понятие. Разберем проблему на следующем примере. В Коране говорится, что взысканием за зихар должен быть «пост два месяца кряду» или повинность «накормить шестьдесят нищих» (58:4). В отличие от общего по смыслу второго предписания, в первом условия для поста ограничены необходимостью держать его два месяца подряд, то есть без перерыва. Поскольку это два разных способа взыскания наказания, то ограничение, накладываемое на один из них, не может распространяться на другой. Но если бы это были другие, абстрактные способы взыскания наказания (или предписания) и они имели схожий смысл, то ограничение одного должно было бы аналогично распространиться и семантический спектр второго. Например, аят «Когда заключаете [торговую] сделку, призывайте свидетелей» (2:282) был семантически ограничен по смыслу высказыванием, которое несколько ранее находим в том же аяте: «Для засвидетельствования призовите из своих мужчин двух свидетелей. А если двух мужчин не найдется, тогда призовите в свидетели двух женщин и одного мужчину, кого сочтете достойными». Оба предписания в нашем примере, ограниченное и общее, имеют единый смысл, то есть относятся к одной ситуации — заключению договора о купле-продаже. Но что делать, если ограниченное и общее предписания похожи, а ситуации, к которым они относятся, разные? Вернемся снова к примерам зихаръ. и непредумышленного убийства. Наказанием
2. Формулирование теории права: I 87 за первое является «отпустить раба на волю», тогда как за второе — «дать свободу рабу из верующих» (58:3; 4:92). Очевидно, что второе предписание должно ограничивать первое, но к такому выводу мы приходим не с помощью лингвистического анализа текстов, а путем логического рассуждения. Таким образом, в отношении договора купли-продажи Божественная воля проясняется благодаря грамматике языка (лафз) Корана, тогда как в отношении зихарг. и непредумышленного убийства, когда мы лишены возможности раскрыть суть волеизъявления Всевышнего методом лингвистического анализа, Он предоставил нам возможность решать самим, то есть при помощи разума. 2.4.6. Неопределенные по смыслу и многозначные слова Итак, многозначные слова бывают двух видов — это родовые понятия Самм), к которым относятся также полисемантичные слова (муфассал), и понятия, допускающие несколько вариантов толкования14. При помощи специального метода толкования, известного как та'вйл, из всех существующих значений слова выделяется одно как наиболее подходящее для конкретной ситуации — захир. Если удается найти некую информацию, подтверждающую совершенный выбор в пользу конкретного значения, степень его релевантности повышается. В качестве такой подкрепляющей информации могут выступать, например, повелительная (амр) или запретительная (нахй) формы, употребляемые в одном контексте с рассматриваемым словом. В правовой герменевтике повеление и запрещение считаются наиболее значимыми лингвистическими категориями15. Все правоведы солидарны в том, что Священное писание было ниспослано, чтобы установить особую систему обязанностей для верующих. Вот почему формы наказов и запрещения («делай это» и «не делай того») представляют 14 См. с. 83-34 настоящего издания. 15 См.: [ал-Баджй 1986, с. 230 слл.].
88 История исламских теорий права собой важный инструмент, при помощи которого устанавливаются границы системы этических принципов в исламе. Не зная особенностей герменевтики этих двух языковых форм, невозможно должным образом проявить послушание Богу, ведь значительнейшая часть Священного писания была передана именно через них. Повелительная форма16. В исламской теории права императив, или повелительная форма (амр), — одна из немногих тем, вызывавших ожесточенные споры среди правоведов. Даже само определение этого понятия стало предметом обширных дискуссий. Одни правоведы, в том числе ал-Газалй, определяли амр как «высказывание, выражающееся в требовании к человеку выполнить некий наказ». Аш-Шйразй (ум. 476/1083)17, возглавлявший другую группу ученых, полагал, что в этом лаконичном определении отсутствуют важные характеристики повелительного наклонения. Императив, по его мнению, — это «высказывание, выражающееся в требовании вышестоящего к нижестоящему совершить некоторое действие». Противники этой версии считали такую конкретизацию излишней и настаивали, что повеление может исходить от одного человека к другому, даже если они оба принадлежат к одному рангу или социальному классу. По мнению аш-Шйразй, если повеление исходит из уст человека, равного по статусу тому, к кому он обращается, то это уже не наказ сделать что-то, а просьба (талаб), и это метафорическое употребление повелительной формы. 16 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 199-219; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 411 слл., 417-435; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 133-144; ал-Баджй 1986, с. 190-201]. О теориях VII (XIII) века, касающихся императива, см.: [Wakin 1990, р. 33-52]. 17 Абу Исхак Ибрахйм б. 'Алй аш-Шйразй — шафиитский правовед, родился в 1003 году в г. Фирузабад около Шираза. Пользовался поддержкой сельджукского вазира Низам ал-Мулка и с 1066 года возглавлял основанное последним медресе Низамиййа в Багдаде. Автор трудов по иджтихаду и теории права, отстаивал идею автономности правоведения от спекулятивного богословия. — Примег. науг. ред.
2. Формулирование теории права: I 89 Первым из ключевых спорных вопросов вокруг повелительной формы был вопрос о ее правовой силе. Стоит ли воспринимать фразу «Сделай это!» в качестве призыва к обязательному выполнению действия, или речь идет о рекомендации, или об относительно нейтральном выражении? В Коране сказано: «Совершайте молитву...» (2:43), и это без каких-либо оговорок было раз и навсегда истолковано правоведами как призыв к обязательной молитве. В то же время в другом месте Священного писания читаем следующее: «Если кто-то из подневольных вам людей захочет получить от вас грамоту об отпущении на волю, то, если вам известна их благопристойность, выдайте ее» (24:33) — сам язык этого стиха был воспринят в качестве указания на рекомендуемое действие. Наконец, в Коране есть такой пассаж: «Когда *-» — 1Ä же переидете в состояние халал > тогда можете охотиться» (5:2), и он, по мнению правоведов, указывает, что охота за пределами Каабы — нейтральное действие, не являющееся ни вменяемой мусульманам обязанностью, ни рекомендацией. Опираясь на указанные аяты, немногочисленная группа ученых настаивала, что императив по сути омонимичен, то есть в равной степени может носить обязательный, рекомендательный или нейтральный характер. Еще одна группа правоведов отождествляла императив с рекомендацией. Впрочем, большинство ученых не были согласны ни с теми, ни с другими. По их мнению, повелительное наклонение могло использоваться только для побуждения к действиям, имеющим обязательный характер. Доказательство того, что императив может выражать рекомендуемые или нейтральные действия, невозможно без дополнительно выискиваемых аргументов. Если же таких аргументов найти не удалось и повелительное наклонение по каким-то причинам не имеет 18 То есть по завершении паломничества (хаддж) выйдете из состояния ихрам, налагающего на паломника ряд запретов. — Примег. науг. ред.
90 История исламских теорий права контекста, то оно должно восприниматься исключительно как побуждение к обязательным действиям. Есть мнение, будто шафиитский ученый ал-Бакилланй (ум. 403/1012) считал, что вынесение окончательного суждения о значении повелительной формы необходимо отложить (таваккуф) до тех пор, пока ответ не будет найден в том контексте, в котором она была употреблена. Судя по всему, его подход совпадает с позицией меньшинства правоведов, которые видят в императиве омонимичность, то есть способность иметь как обязательный, так и рекомендательный либо дозволяющий характер. Ставшее наиболее популярным мнение об императиве вне контекста как о побуждении к обязательным действиям со временем было подкреплено рядом убедительных доводов со стороны ведущих правоведов. Прежде всего такие доводы были найдены в Коране и Сунне. Главный посыл был таким: когда Господь повелел мусульманам выполнять определенные указания, он имел в виду, что они будут носить обязательный характер и что невыполнение этих указаний повлечет за собой неизбежное наказание. В поддержку этого приводился следующий аят: «Когда им говорят: "Поклонитесь!" — они не кланяются. О, горе в этот День тому, кто считает истину ложью!» (77:48-49)19. В свою очередь, сторонники противоположной точки зрения — вне контекста императив побуждает к действиям, имеющим исключительно рекомендательный характер, — ссылались на предание, согласно которому Пророк распорядился: «Если я приказываю вам [совершить нечто], сделайте это настолько хорошо, насколько сможете». Это наставление было истолковано следующим образом: раз допустима определенная гибкость в выполнении требования, высказанного в повелительной форме, значит, и правовые последствия этих действий не могут быть категоричными. Противники этой точки зрения обращали внимание на то, что цитируемое пре- Другие примеры см. в Коране (24:63; 7:12; 9:38-39).
2. Формулирование теории права: I 91 дание является «одиночным» , а значит, содержащаяся в нем информация не имеет абсолютно достоверного характера. Кроме того, общепризнанно: никакая часть данных, эпистемологический статус которой ниже достоверного, никогда и ни при каких условиях не может быть использована для выведения принципов теории права. Подробнее это будет рассмотрено несколько позже21. Считалось также, что нечто обязательное можно легко отличить от рекомендуемого и запрещенного. Очевидно, что требование «Делай это!» обязывает к выполнению действия, а фраза «Делай это, если захочешь» представляет собой рекомендацию. Разница между этими фразами предельно ясна вне зависимости от контекста их употребления, и наше сознание непременно (даруратан) ее уловит. Однако если воспринимать императив как рекомендацию (а такое, как считал ал-Газалй, встречалось нечасто), то это восприятие должно быть подкреплено определенным количеством контекстных (карйна) доказательств, способных повлиять на исходный смысл повелительной формы. Более того, если это все же рекомендация, то исполнять ее или не исполнять — определяет сам человек, тогда как в случае императива решающей является воля человека, от которого исходит соответствующее повеление. Ал-Газалй полагал, что истинное значение языковых форм можно прояснить только с опорой на тот материал, в отношении которого среди ученых не было никаких разногласий, а именно — на «множественные» предания (мутаватир). Ни «одиночные» предания, ни рациональные методы здесь не подошли бы, поскольку «одиночные» предания не являются источником стопроцентно достоверного знания, а разум бессилен в решении лингвистических вопросов. Благодаря же «множественным» преданиям можно узнать мнение ав- 20 То есть в каждой цепочке передатчиков небольшое число людей или даже один передатчик. — Примег. пер. 21 См. с. 267 настоящего издания.
92 История исламских теорий права торитетных ученых прошлого о том, какое значение имело то или иное слово или выражение или какое значение слова Господь дозволил людям считать общепринятым. В таких преданиях также говорится о достигнутом в отношении значения отдельных слов единогласии. Если в каком-то случае единогласие не было достигнуто, то в преданиях может быть сказано о понимании этих слов авторитетными людьми, добросовестность и прочие качества которых не позволили бы им смолчать, если бы была совершена лингвистическая ошибка. Именно благодаря одному или нескольким каналам с большим количеством передатчиков мы имеем возможность узнать настоящие смыслы и сферы применения различных слов и выражений22. Когда ясно, что императив имеет исключительно обязательный характер, то следующее, что необходимо сделать, — определить, сколько раз необходимо выполнить повеление. Другими словами, следует ли повеление, взятое вне контекста, исполнить один раз или продолжать исполнять его постоянно?23 И снова мнения правоведов разделились. Меньшинство выступало за необходимость регулярного исполнения повеления, а большинство — за его однократное выполнение. Впрочем, все были согласны в том, что окончательное суждение по каждому вопросу можно вынести только благодаря контексту. Большинство ученых склонялись к тому, что взятая вне контекста повелительная форма обязывает лишь к однократному исполнению действия. Этот вывод был сделан на основании отождествления императива «Молись!» и формы перфекта «Я помолился» в том смысле, что вторая фраза передает следующий, единственно верный и возможный в данном случае смысл: человек, которому было велено молиться, 22 См.: [ал-Газалй 1906, т.1, с. 422 слл.]. 23 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 219-228; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 7-8; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 141-148; ал-Баджй 1986, с. 201-207; Басрй 1964-1965, т. 1, с. 108 слл.].
2. Формулирование теории права: I 93 уже раз сделал это; так же и императив «Молись!» обязывает лишь к однократному совершению молитвы. Кроме того, императив является производным от глагола, а значение производной формы не может быть шире денотата образующего слова. Если исходить из того, что фраза «Я помолился» есть точное описание ситуации, когда молитва совершена один раз, то и императив «Молись!» следует воспринимать как повеление исполнить это действие однократно. Сторонники мнения, что императив предполагает постоянное исполнение действия, приводили в пример распоряжение Пророка «применять телесные наказания в отношении лиц, употребляющих вино», и считали, что его следует однозначно понимать как повеление осуществлять порку с возможными перерывами до тех пор, пока провинившийся не получит все 80 ударов плетьми. Однако большинство правоведов сходились во мнении, что указанное распоряжение нельзя рассматривать в отрыве от обстоятельств его появления. Ведь целью этого наказания было решительным образом отвратить мусульман от употребления алкогольных напитков. Понятно, что подобное наказание за распитие алкоголя будет эффективно только в случае непрерывной порки, а не ударов плетьми с перерывами, растянутыми на неопределенное время. Итак, необходимо четко разделять императив и внешние по отношению к нему контекстные данные, способные влиять на его смысл. Следующий пример наглядно демонстрирует эту необходимость. Хозяин, собравшийся в дорогу, велел слуге сторожить во время своего отсутствия козу. Некоторые ученые, оказавшиеся в меньшинстве, считали, что если слуга некоторое время следит за козой, но потом оставит ее без присмотра и она пропадет еще до возвращения хозяина, то слуга заслуживает лишь выговора. По их мнению, если повелительная форма подразумевает разовое исполнение действия, то, строго говоря, слуга может избежать даже выговора. Большинство же ученых держались той точки зрения, что распоряжение хозяина подразумевает именно постоянство
94 История исламских теорий права (непрерывность) действия, ведь контекст появления наказа предполагал не присмотр за козой в течение какого-то ограниченного промежутка времени, а необходимость следить за тем, чтобы с козой все было в порядке до возвращения хозяина. То есть слуга нарушит наказ, если потеряет козу до его возвращения. Еще одно доказательство в пользу точки зрения меньшинства приводилось с опорой на форму запрета (нахй). Эти ученые полагали, что повелительная и запретительная формы должны восприниматься похожим образом в следующем смысле. Цель запрета, как известно, — постоянно удерживать человека от какого-то действия; но поскольку повеление и запрещение противоположны друг другу, то и обратное запрещенному действие необходимо исполнять с постоянством. Впрочем, большинство ученых призывали никоим образом не смешивать повелительную форму с запретительной. Запрет, считали они, есть побуждение к отказу от совершения действия раз и навсегда. Однако, в отличие от повеления, запрет будет нарушен, если указанное действие будет исполнено хотя бы единожды. Например, мне велели помолиться. Я исполнил требуемое и говорю: «Я помолился». Очевидно, что полученный мной наказ будет считаться выполненным, даже если я больше никогда не стану на молитву. Запретительная форма, рассуждала упомянутая группа ученых, подразумевает, что отныне действие не будет выполнено ни разу, тогда как императив предполагает хотя бы однократное его выполнение. Запрет не будет нарушен только в случае постоянного воздержания от того, что запрещено, тогда как повеление будет соблюдено уже при его разовом исполнении. Но как же тогда быть с повелением молиться и соблюдать пост, что, как известно, требует регулярного исполнения? Если слепо следовать логике большинства правоведов, можно сделать вывод, что эти повеления не означают требования постоянства действия. Но, конечно же, это не так. Необходимость пятикратной молитвы в определенные промежутки времени в течение дня обусловлена совершенно конкретным
2. Формулирование теории права: I 95 повелением, причем в законе ясно указано, когда именно это следует исполнять. Если бы закон не устанавливал четкое время для совершения молитвы, то уже после первой молитвы повеление молиться считалось бы исполненным. Ученые выделяют как минимум три вида семантически ограниченных повелений. Мы уже знаем, что если повеление имеет временные ограничения, то действие должно совершаться в соответствующих установленных границах. Это первый вид. Ко второму относятся повеления, ограниченные при помощи специального условия (шарт), а именно — однократностью выполнения действия. Если я дам своему агенту по недвижимости поручение «Продай мой дом, когда пойдет дождь», то из условия «когда пойдет дождь» не следует многократность продажи дома, поскольку, стоит агенту заключить требуемую сделку, как мое распоряжение уже будет исполнено. Условие влияет только на обстоятельство (хал), при котором действие должно быть совершено, то есть дом не может быть продан иначе как при условии начала дождя. И наконец, третий вид ограниченных повелений (не стоит путать его со вторым) обусловливается добавлением некоторого рационального основания Силла): когда контекст повеления содержит информацию, указывающую на необходимость повторного выполнения ожидаемого действия. В качестве примера можно привести необходимость постоянного телесного наказания мусульман, уличенных в употреблении вина. Полезно понять, что способствовало укоренению мнения о том, что императив подразумевает постоянство исполнения действия. Некоторые ученые считали, что если в повелительной форме не указано точное время совершения действия, то ни один момент времени не может выделяться на фоне остальных. А поскольку все моменты времени равнозначны, то обобщенная повелительная форма означает необходимость выполнения действия во все моменты времени, то есть в повторяющемся режиме. Эта точка зрения была опровергнута на следующем примере. Человек получил задание съесть яблоко. Поскольку неизвестно, в какое время он
96 История исламских теорий права должен исполнить задание, то он вправе съесть фрукт когда угодно, и как только он его съест, задание может считаться исполненным24. Таким образом, императив предполагает лишь однократное исполнение распоряжения. Но сразу возникает вопрос — а через какое именно время после поступления распоряжения необходимо его исполнить? Существует три версии: (1) действие должно быть совершено немедленно ( 'ала ал-фаур); (2) такая неотложность вовсе не обязательна; (3) решение о сроке исполнения не может быть принято, пока в первоисточниках не будет найдена информация в поддержку одной из первых двух версий. Отметим, что хотя наиболее популярная вторая версия носит характер рекомендации, правоведы никогда не настаивали на том, что исполнение наказа следует откладывать на неопределенный срок ('ала ат-тарахй). В целом ученые сошлись на том, что обобщенный императив подразумевает обязательное исполнение действия и что он должен побуждать воспринимающих его совершить это действие как можно скорее. Отрицание обязательного характера Божественного распоряжения или отсутствие — пусть даже мимолетное — намерения внять ему, покорно исполнив надлежащее действие, рассматривалось учеными как проявление неверия. Однако одно дело уверовать в обязательность требуемого действия и намереваться его совершить и совсем другое — сразу после получения наказа начать его исполнять. Большинство ученых были не согласны с тем, что раз вера и намерение должны возникнуть сразу после поступления наказа, то это должно подразумевать и его немедленное выполнение. Они убеждали: всякий раз, когда Божественный наказ предполагает вариативность сроков совершения требуемого действия, мусульманин может несколько отсрочить его, но уверовать в обязательность для себя этого действия и настроиться на его исполнение он должен тотчас же. Ины- 24 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 234-245; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 2-7, 9-10; ал-Баджй 1986, с. 212-215].
2. Формулирование теории права: I 97 ми словами, если повелительную форму ничто семантически не ограничивает, то она совершенно не обязательно должна выражать связь между верой и намерением, с одной стороны, и немедленным исполнением действия — с другой. Кроме того, эта группа ученых считала, что вера и намерение тотчас же исполнить действие обусловливаются не самой формой императива, но скорее другим, не зависящим от нее фактором, а именно — осознанием того, что без этого немыслимо послушание воле Бога и наставлениям Его Пророка. То есть сама по себе форма императива не предполагает сиюминутного исполнения предписываемого им действия. Языковая форма, в которой выражен обобщенный императив, уже указывает на отсутствие ограничивающих временных рамок для исполнения действия. То есть сам по себе императив не включает информацию о времени и способе выполнения наказа — об этом мы можем узнать лишь из дополнительных сведений, связанных с конкретной формой повеления. Соответственно, неважно, в какой именно момент времени исполняется ожидаемое действие: когда бы это ни случилось, человек, подчинившийся наказу, уже может считаться подтвердившим свое послушание. К тому же считалось, что ожидаемое действие обязательно должно совершаться в конкретном времени и пространстве. Но ведь если, как известно, в обобщенных императивах отсутствует указание на пространство, в котором должно совершаться действие, то логично заключить, что они не уточняют и время. Сторонники мнения, что повелительная форма предполагает сиюминутное исполнение наказа, считали ее аналогом запретительной формы в том смысле, что обе они требуют безотлагательного исполнения. Большинство же ученых полагали, что следует тотчас же воздерживаться от запрещенного действия, поскольку иное поведение будет означать неподчинение Божественной воле, однако повеление можно исполнить в любой момент, не боясь при этом оказаться в числе ослушников Бога.
98 История исламских теорий права Впрочем, аргумент в пользу необходимости немедленного соблюдения запрета все же оказал влияние и на восприятие повелительной формы, и она стала все чаще восприниматься как побуждение к сиюминутному исполнению приказа. Раз уж, как было принято считать, наказ сделать что-то подразумевает воздержание от противоположного действия и начать воздерживаться от поступка предполагается сразу же, то и императив должен порождать незамедлительную реакцию на соответствующее требование. Противники такой точки зрения, которых среди правоведов было большинство, выдвинули два контраргумента. Во-первых, считали они, проводить аналогию между повелительной и запретительной формами некорректно — об этом уже говорилось в контексте рассуждений об однократном исполнении наказов. Во- вторых, если согласиться с тем, что наказ предполагает отказ от противоположного ему действия, то подтверждение этому следует искать не в форме языкового выражения императива, а в окружающем его контексте. Иными словами, противоположное императиву действие становится запретным только тогда, когда осуществляется действие, к которому побуждает соответствующий приказ, так как в собственно форме языкового выражения императива нет ничего, что явно указывало бы на какое-либо отношение к противоположному действию. Если так и есть, то содержание наказа неизбежно будет определять статус запрещенного действия. А поскольку, согласно сделанному выше допущению, обобщенная повелительная форма не обязательно должна требовать сиюминутного исполнения, то противоположное ей действие будет считаться запретным только по исполнении самого наказа. Итак, как уже было отмечено выше, сформировались три точки зрения на этот вопрос. Две мы уже рассмотрели. Смысл же третьей был в том, что решение о времени исполнения указания следует отложить до тех пор, пока в первоисточниках не удастся найти дополнительные сведения, способные подсказать, нужно ли приступать к незамедлительному исполне-
2. Формулирование теории права: I 99 нию требуемого действия. По мнению сторонников этой точки зрения, повелительная форма похожа на родовые понятия ('амм), смысл которых может быть уточнен тоже только благодаря дополнительной информации. Однако большинство ученых настаивали, и это справедливо, что родовым понятиям естественным образом свойственна двусмысленность, поскольку их форма выражает отношение не к индивиду, а к роду или к некоторой его части. Соответственно, суждение о значении родовых понятий неизбежно должно быть отложено на некоторое время. Что же касается обобщенных императивов, то в форме их языкового выражения просто не содержится никакой информации о времени, она всего лишь указывает на необходимость совершения конкретного действия, а это нельзя назвать двусмысленностью, характерной для родовых понятий. Например, есть повелительная форма «молись». Если человек помолился, требование считается исполненным вне зависимости от того, в каком состоянии верующий находился — будучи больным, путешествующим или постящимся. Ученые считали, что неразумно откладывать молитву на том основании, что в наказе ничего не сказано об условиях ее совершения. Кроме того, если в наказе не оговорены конкретные условия его исполнения, то ничего нельзя сказать и о времени исполнения. До сих пор речь шла об обобщенном императиве, то есть об императиве, воспринимающемся вне контекста. Однако повеление может быть обрамлено дополнительной информацией в виде граничных условий и оговорок, когда, например, мусульманину поступает наказ, предполагающий определенную свободу выбора способов его исполнения. Если человек нарушает данную им клятву, то в качестве искупления вины ему предлагаются два способа — дать вольную рабу или накормить шестьдесят нуждающихся. Как только человек совершит одно из этих благодеяний, искупление его вины может считаться свершившимся фактом. Если же он выполнит сразу два условия, то одно будет собственно искуплением греха, а другое — дополнительным актом благочестия.
100 История исламских теорий права Некоторые формы императива не предполагают подобной свободы выбора, как в предыдущем примере, если сопровождаются рядом условий. Если есть конкретное условие, то, соответственно, нет выбора. В качестве примера упомянем зихар, когда муж сначала отказывается исполнять супружеские обязанности, затем меняет мнение и решает возобновить интимные отношения с женой. Поскольку это считается нарушением собственной клятвы, то в качестве искупления вины муж может воспользоваться одним из следующих способов — освободить раба, выдержать дополнительный пост или накормить нуждающихся. Выбор зависит от финансовых и физических возможностей человека. Если у него есть раб, то человек обязан освободить невольника, и тогда другие способы утрачивают искупительную силу. Если же у супруга нет раба, а состояние здоровья позволяет выдержать дополнительный пост, то отпадает третий способ — накормить бедняков. В случае, когда он воспользуется всеми тремя способами, искупление его вины станет действительным после реализации первого способа, тогда как оставшиеся два действия будут считаться добровольным проявлением благочестия25. Может случиться так, что исполнение наказа потребует воздержаться от какого-либо действия, даже если в самом наказе ничего об этом не сказано. Но тогда напрашивается вопрос: является ли означенное воздержание обязательным всегда?26 Нет, не всегда. В отдельных случаях воздержание от некоторого действия или отказ от чего-либо сопряжены с серьезными затруднениями, в силу чего становятся необязательными. Например, Творец заповедал, чтобы человек совершал омовение перед молитвой, причем непременно в ритуально очищенной воде. Но иногда верующему доступна только ритуально нечистая вода (наджаса). Это создает сложную коллизию, поскольку молитва без омовения ритуально [Аш-Шйразй 1326/1908, с. 11 слл.; ал-Баджй 1986, с. 208 слл]. [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 263-264].
2. Формулирование теории права: I 101 чистой водой окажется недействительной. Решение состоит в том, что в описанном случае повеление использовать исключительно ритуально чистую воду временно теряет свою силу. Однако стоит верующему получить доступ к ритуально чистой воде, как наказ снова обретает обязательную силу, а ритуально нечистая вода снова оказывается под безусловным запретом. Запретительная форма27. Подобно повелению, запрещение (нахй) — это высказывание, направленное от высшего по статусу человека к нижестоящему. Но если императив призывает исполнить действие, то прохибитив, напротив, подразумевает воздержание от действия. Более того, некоторые правоведы считают, что отказ от совершения действия, к которому призывает запретительная форма, относится исключительно к категории обязательных правовых предписаний — ваджиб. С лингвистической точки зрения выражение «не делай» {ли таф'ал) имеет особую форму, выражающую призыв воздержаться от совершения чего-либо. Например, как это принято в обычном праве, если хозяин запретил своему слуге поступать определенным образом, но тот ослушался, то хозяин вправе отругать или наказать виновника. Таким образом, с лингвистической точки зрения данная форма, взятая вне контекста, должна восприниматься как требующая воздерживаться от указанного действия. В отличие от повеления, запретительная форма требует сиюминутного и постоянного воздержания от запрещаемого действия, поскольку если человек, услышав запрет, тотчас же пошел и сделал обратное, то он уже нарушил запрет. Обратимся к следующему гипотетическому примеру. Итак, есть запретительная форма: «Не убивай неверных». Понятно, что говорить о соблюдении данной заповеди и следовании закону можно только в том случае, если мусульманин непричастен к убийству неверных. Убийство даже одного из них является 27 [Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 186-200; аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 291- 301; ал-Баджй 1986, с. 228-230].
102 История исламских теорий права нарушением этого запрета. Более того, если на поступивший запрет он не отреагирует сразу, а затянет с этим, то получится, что он не стремился предотвратить убийство неверных. Таким образом, чтобы считаться исполнившим закон и на деле явившим послушание, верующий должен тотчас же последовать закону и вменить себе в обязанность неуклонное его соблюдение отныне и навсегда. Мы уже знаем, что некоторые формы наказов предполагают неограниченный выбор возможных действий. И тогда, даже если предписанное совершено один раз, но должным образом, оно будет считаться исполненным. Какие-либо дополнительные и рекомендуемые действия считаются добровольным актом, не имеющим отношения к выполнению конкретного обязательства, и находятся вне сферы правовых отношений. Однако это правило не распространялось на случаи, когда запрещено одно из двух или более действий. Если запрет подразумевал несколько действий, то запрещенным считалось только одно из них, тогда как на остальные запрет не распространялся, ведь невозможно одновременно исполнять два разных действия. В качестве доказательства правоведы приводили ситуацию с женитьбой на двух и более женщинах, являющихся кровными родственницами. Как известно, мусульманину запрещено брать в жены сестру или тетю своей супруги. Другими словами, он может жениться на любой женщине из определенного рода, но вступать в брак одновременно с двумя и более женщинами из этого рода ему запрещено. Если продолжить проводить параллели между повелением и запретом, то стоит задаться вопросом: нужно ли совершать действие, обратное запрету? Правоведы считают, что если у запрещенного действия имеется только одна противоположность, то ее исполнение — обязанность мусульманина. Запрет поститься во время праздника разговения ('йд ал-фитр) на исходе месяца рамадан требует от мусульман перестать соблюдать пост. Поскольку прием пищи означает действие, противоположное воздержанию от нее, то есть соб-
2. Формулирование теории права: I 103 ственно посту, то и запрет поститься означает вместе с тем обязанность возобновить прием пищи. Если же у запрещенного действия существует несколько противоположных ему вариантов, то совершение хотя бы одного из них будет означать воздержание от запрета. Поскольку среди действий, обратных прелюбодеянию, могут быть и молитва, и пост, и трудовая деятельность, и т.п., то выполнение одного из них по факту будет означать удержание от прелюбодеяния. Необходимость воздерживаться от запрещенного действия еще не означает, что оно всегда должно восприниматься как относящееся к категории харам. Среди правоведов были и такие, которые считали, что такие действия — всегда харам. Однако многие ученые ашаритской школы были не столь категоричны: запретные действия, по их мнению, могли относиться как к категории харам, так и к категории макрух. Окончательно решить эту дилемму можно лишь на основе информации из контекста, которая не должна иметь отношения к грамматической форме выражения конкретного запрета. Если же такой информации нет, то окончательное суждение по этому вопросу невозможно. Запрещенное действие не следует воспринимать как обязательно подпадающее под категорию абсолютно недействительного (фасид би-итлак). Такие деяния, как воровство или употребление опьяняющих веществ, запрещены, поскольку квалифицируются как правонарушения. Но есть и такие действия, которые хотя и могут быть запрещены, но к категории абсолютно недействительных не относятся. Таков, например, случай с постом во время дня разговения по окончании рамадана. Хотя пост в этот день и считается явным нарушением правила пировать по случаю праздника, нельзя назвать его абсолютно недействительным, поскольку все-таки есть предписание поститься в течение месяца рамадан. Считать, что запрещенное действие абсолютно недействительно, — значит признать, что Божественный закон противоречив, раз допускает одновременно и запрет, и предписание поста.
104 История исламских теорий права 2.4.7. Языковое восприятие Как уже отмечено выше, в соответствии с одной из систематик усул язык права опирается всегда либо на основное значение (ма'на), либо на подразумеваемое (мафхум). У повеления, например, могут быть сразу оба этих значения. Основное значение (ма'на) связано с самой формой языкового выражения повеления. Например, фраза «Садись!» означает не что иное, как требование сесть. Что касается подразумеваемого, то оно связано не с семантикой языка, а с тем, что фактически скрывается за ней. Так, одним из смыслов повеления «Садись!» может быть повеление «Не стой!» В самой форме языкового выражения (нутк) повеления нет ничего, что могло бы указывать на семантическое значение стояния — это вытекает из языка, которым выражено повеление. Поскольку языковая категория подразумеваемого (мафхум) напрямую относится к методу правового умозаключения в целом и к кийасу в частности, было бы уместно последовать примеру ряда правоведов и детальнее рассмотреть это понятие в разделе, посвященному кийасу. Аналогично, доказательства «от более сильного основания» и «от противного», являющиеся основными элементами этой языковой категории, будут рассмотрены в следующей главе, где с их помощью мы также четко ограничиваем пределы кийасг. как процедуры выведения заключений. 2.5. Пророческие предания: эпистемология, передача, проверка на подлинность Анализируя правовой язык, ученые исходили, как правило, из того, что переданные этим языком тексты заслуживают доверия, поскольку способ их передачи был безупречным. Считалось, что если цепочки передатчиков вызывают сомнение, то предание не может считаться обладающим абсолютной правовой силой, пусть даже язык его ясен и однозначен. Таким образом, сначала следовало провести лингвистиче-
2. Формулирование теории права: I 105 скую экспертизу текста, проверить механизм его передачи и только после этого решать, можно ли выводить правовые предписания на основании этого текста. Коран — единственный первоисточник, не требовавший особого анализа или экспертизы, поскольку способ его передачи мусульманской общине исключал саму возможность искажения. В отличие от Корана, предания о Мухаммаде, напротив, привлекали пристальное внимание ученых и часто становились объектом тщательного изучения. Многим кажется очевидным, что Коран и сунна Пророка представляют собой первичные источники права. Однако мусульманские ученые не считали это само собой разумеющимся. Надежность и достоверность Корана и пророческой миссии Мухаммада были доказаны в рамках богословия (усул ад-дйн), одним из ответвлений которого является как раз теория права (усул ал-фикх). Богословие заложило широкую теоретическую основу религии, разъяснив такие вопросы, как бытие Бога, истинность Его благовестил, подлинность призвания Его пророков, последним из которых был Мухаммад. Что касается теории права, то она начиналась там, где заканчивалось богословие, и отталкивалась от утвержденных теологией догматов как от безусловно истинных и непреложных. Одним из таких догматов было признание Корана и Сунны правдивыми и подлинными первоисточниками, которые должны быть заложены в фундамент права28. Признать Сунну в качестве одного из элементов этого фундамента — еще не значит исключить сомнение относительно некоторых ее фрагментов. Такие сомнения были вполне допустимы, ведь если фрагмент признавался ненадежным, значит, он попал в Сунну случайно, и это не подрывало авторитет источника в целом. Богословие вообще не дало никаких четких указаний насчет объема и содержания Сунны, так что задачи эти решались уже в рамках теории права. 28 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 84-85; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 6-7].
106 История исламских теорий права Приступая к анализу Сунны как основного источника права, прежде всего необходимо разобраться с ее содержанием, то есть с тем, из чего она, собственно, состоит. По определению Сунна связана с именем Пророка, поэтому в ней содержатся повествования о его высказываниях и поступках. Кроме того, она включает также изречения и рассказы о поступках других людей, если Мухаммад был очевидцем этих высказываний и поступков или слышал о них и положительно их оценил. Когда он одобрял сказанное или сделанное кем-то, это автоматически оказывалось в одном ряду с его собственными делами и словами и обретало тот же статус. Иногда в Сунну включались рассказы о событиях, свидетелем которых Мухаммад не был. К примеру, если кто-либо из его сподвижников совершал некий поступок, а Пророк лишь слышал об этом и не выступил с осуждением, то это деяние также включалось в Сунну. Известный сподвижник Пророка, Му'аз. б. Джабал регулярно совершал с ним совместную молитву, а после этого отправлялся к своему племени бану салама и ту же молитву совершал там еще раз. Пророк знал об этом и одобрял, так что эта история из Сунны послужила прецедентом, на основе которого было выведено правило о совершении дополнительной молитвы по желанию. Правоведы установили, что первая из двух молитв одного типа (к примеру, вечерняя) будет являться обязательной, а вторую допустимо совершать по желанию29. С точки зрения систематизации содержимого Сунны сообразно правовым предписаниям не имеет значения, что образует ее костяк — высказывания и поступки самого Пророка либо аналогичные сведения о его сподвижниках. Действия, не имеющие отношения к вопросам вероучения, вроде передвижения пешим ходом, отхода ко сну и проч., квалифицируются как дозволенные, и их совершение/несовершение не влечет за собой ни награды, ни наказания. Все остальные действия могут принадлежать к одной из трех групп: 1) повиновение [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 561-562].
2. Формулирование теории права: I 107 Божественному наказу; 2) разъяснение неоднозначных вопросов; 3) создание прецедента. Если повелительная форма наказа толкуется как обязательность действия к исполнению или рекомендация, то и соответствующий фрагмент Сунны обретает аналогичный характер обязательного или рекомендуемого. Если же в другом предании проясняются неоднозначные фрагменты в первоисточниках, то лингвистические данные, содержащиеся в окружающем этот фрагмент тексте, станут определять, к какой из категорий правовых предписаний он будет относиться. Впрочем, если мы сталкиваемся с сообщением о неизвестном прежде поступке или высказывании, то, по мнению части правоведов, этот фрагмент Сунны нужно считать обязательным к соблюдению, пока не будет доказано иное. Другая часть правоведов настаивала, что описанная часть Сунны не может считаться ни обязательной, ни рекомендуемой и что окончательное решение по ней должно быть отложено (таваккуф), пока дополнительная информация не позволит внести ясность, к какой именно правовой категории принадлежит данный фрагмент30. Как бы то ни было, Сунна со всеми имеющимися в ней видами правовых предписаний является обязательной для мусульман и не считается относящейся исключительно к Пророку, покуда не будут найдены очевидные доказательства, ограничивающие сферу ее действия. То, что Сунна предписана всем без исключения мусульманам, аш-Шафи'й (а также последующие правоведы), как мы уже знаем, доказывал с опорой на коранический текст, в котором сказано, что мусульмане обязаны подчиняться Пророку и не отклоняться от его пути31. Поскольку Сунна имеет обязательный характер, а ее содержание считается важнейшим источником законотворчества, вполне естественно, что к ней регулярно обращались в поиске материалов для решения правовых вопросов. По- 30 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 545 слл.; ал-Баджй 1986, с. 309-312]. 31 [Аш-Шафи'й 1969, с. 43-54; ал-Баджй 1986, с. 309 слл.].
108 История исламских теорий права этому механизмы и спосооы передачи предании привлекали особое внимание мусульманских ученых, будь то профессиональные правоведы или просто богословы, интересующиеся вопросами распространения религии. Но для определения степени правовой значимости того или иного предания важны были не только формы его языкового выражения, но и обстоятельства, при которых оно появилось и в дальнейшем передавалось по цепочкам начиная со времен Пророка. Если рассматриваемая часть Сунны была полностью или частично выражена в хадйс_е (пророческом предании), то ее эпистемологическая ценность определялась условиями передачи этого хадйса. Таким образом, именно сопутствующие обстоятельства определяли, каким следовало считать характер предания — достоверным или вероятностным, либо же предание вообще могло относиться к менее надежным видам знания, непригодным для законотворчества. Достоверность процесса передачи пророческого предания означает, что нет никакого сомнения в том, что оно является подлинным и истинным. Подобная достоверность свойственна только преданиям типа таватуру которые должны удовлетворять трем условиям. Первое — цепочки передатчиков должны быть достаточно многочисленными, чтобы исключить какую-либо возможность ошибки, сговора или фальсификации информации. Второе — члены самой первой группы передатчиков должны были обладать достоверным и твердым знанием о том, что Пророк говорил и делал в описываемом случае. Третье — два предыдущих условия должны соблюдаться на всех этапах передачи начиная с самой первой группы передатчиков и заканчивая самой последней32. Такой механизм передачи сообщения означал, что оно служит источником положенного (дарурй) знания, когда суть предания усваивается чистым разумом человека без каких- 32 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 572 слл.; Weiss 1985, р. 81-105; Hallaq 1990, р. 9-19].
2. Формулирование теории права: I 109 либо мыслительных операций. Иными словами, во время восприятия предания на слух разум усваивает информацию в чистом виде, воспринимая ее как априори истинную и правдивую. В отличие от приобретаемого знания ('илм мукта- саб) — продукта мыслительной деятельности человека, — положенное знание возникает мгновенно. Если человек слышал предание только от одного передатчика, то считалось, что такое знание не могло иметь надежного характера, и его полагали вероятным. Положенное знание означало, что предание было услышано значительное число раз, причем всякий раз — от новых передатчиков33. Подавляющее большинство правоведов полагали, что если некое пророческое предание передано менее чем через пять цепочек передатчиков, то оно не может быть отнесено к типу «множественных» (мутавйтир), поскольку, чтобы принять такое предание, то есть признать верным, нужно было тщательно его осмыслить и проанализировать. В поддержку этого мнения приводилось доказательство, сформулированное на примере процессуального закона о предоставлении свидетельских показаний. Чтобы судья принял к сведению показания четырех свидетелей, он должен был сначала тщательно поразмыслить, а именно — запросить и изучить сведения обо всех свидетелях и на основе полученных данных определить степень их надежности. Если же выяснялось, что показания четырех свидетелей могли служить источником положенного знания (дарурй), то указанный анализ считался излишним. Поскольку аналогия между свидетелями и передатчиками была признана адекватной (сахйх), то считалось, что информация, поступившая от четырех (и меньшего числа) передатчиков, не является источником положенного знания, а следовательно, требует рационального осмысления, дабы подтвердить (или опровергнуть) ее достоверность34. 33 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 547-577; Hallaq 1990, р. 10 ff.]. 34 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 570-573; ал-Баджй 1986, с. 328-329].
110 История исламских теорий права Одни правоведы считали, что передатчиков должно было быть не менее пяти, другие — что это количество не могло опускаться ниже 12,20,70 или даже 313 человек. Число 70 появилось по аналогии с количеством людей, последовавших за Моисеем, а 313 соответствовало числу мусульман, сражавшихся на стороне Мухаммада во время битвы при Бадре. Общепризнанно, что положенное знание возникает в результате сообщения информации как минимум пятью передатчиками, однако точное их число не может быть установлено, поскольку все зависит от того, кем являются эти люди. На каждом этапе предание передается в окружении соответствующей контекстной информации, которая может быть известна одному человеку, но неизвестна другому. Тот, кому известен контекст конкретного предания, скорее получит положенное знание, нежели тот, кому контекст неизвестен. Впрочем, если два человека обладают одинаковым знанием контекста предания и восприняли информацию через равное количество передатчиков, то — чисто теоретически — считается, что обоим стало доступно положенное знание, причем одновременно35. Поскольку знание непрерывно передаваемого предания является положенным, то есть не сопряжено ни с рассуждениями, ни с какими-либо иными мыслительными операциями, считается, что воспринявший предание не осознает, когда и как это знание возникло в его сознании. Люди, не бывавшие в Мекке, достоверно знают, что она существует, поскольку много раз слышали о ней от тех, кто ее посетил. Но они никогда не смогут сказать, после какого именно рассказа обрели уверенное знание, что Мекка существует. Или, скажем, такая ситуация. Некий человек убит на рынке, и мы услышали об этом от другого человека, находившегося в этот момент на месте преступления. Конечно, в этом случае мы еще не можем быть уверены, что убийство действительно произошло. Но если к нам будут подходить люди, много людей, и каждый 35 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 569-570; Ибн ал-Фарра' 1980, т. 3, с. 856-857; Hallaq 1990, р. 12].
2. Формулирование теории права: I 111 из них станет подтверждать слова первого человека, то наша уверенность в свершившемся преступлении будет расти до тех пор, пока мы, наконец, окончательно не уверимся, что на рынке действительно произошло убийство. Мы не сможем сказать, после какого именно сообщения в нашем сознании сформируется совершенная уверенность в том, что преступление имело место. По мнению ученых-правоведов, момент, когда знание обретает достоверный характер, определить невозможно — по аналогии с тем, как невозможно точно сказать, когда заканчивается ночь и начинается день. Поэтому единственное, что важно для определения точного количества преданий, необходимых для формирования надежного знания, — это разум. Именно момент, когда человек рационально осознает, что абсолютно уверен в воспринимаемой информации, определяет точное количество преданий, и число это может меняться от случая к случаю36. «Одиночные» предания (ахадй), напротив, не могут служить источником положенного знания, хотя в определенных обстоятельствах они могут быть сочтены достоверными, что, по сути, делает их источниками приобретаемого знания. И снова, определяя степень надежности таких преданий, нельзя обойтись без рационального осмысления, а значит, они уже не могут служить источником положенного знания, попадающего в наш разум в чистом виде. В случае с «одиночными» преданиями всегда можно проследить, как и когда знания, источником которого они являются, формируются в нашем сознании37. Хотя «одиночные» предания могут выступать источником приобретаемого знания, большинство из них передает информацию не более чем вероятную (занн). Иными словами, существует два типа «одиночных» преданий: одни служат источником достоверного и надежного знания, другие — знания вероятностного. И в том и в другом виде, однако, ин- 36 [Hallaq 1990, р. 12]. 37 [Ал-Газалй 1980, с. 245 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 578].
112 История исламских теорий права формация передается через небольшое количество цепочек передатчиков, в отличие от «множественных» (мутавйтир), из поколения в поколение передававшихся в неискаженном виде. Любое предание, которое не сообщалось через цепочки передатчиков непрерывным образом, будет считаться «одиночным», каким бы ни было число этих цепочек передачи. Таким образом, характеристика «одиночное» (ахадй) относится к такому пророческому преданию, которое было передано через один или более каналов передачи, при этом число последних не превышает количества цепочек в «множественных» преданиях. Первый тип «одиночных» преданий служит надежной основой для достоверного знания и содержит достоверные примеры, достойные подражания, тогда как второй тип преданий передает не столь надежную информацию. В отличие от второго, первый тип содержит некую дополнительную, подкрепляющую надежность таких преданий информацию. Например, один человек сообщил нечто большой группе людей, которые не выразили неодобрения, поскольку сами были свидетелями услышанному. Молчаливое согласие большой группы людей с рассказанным и представляет собой такую дополнительную информацию, не оставляющую сомнений относительно правдивости сообщения. Однако даже эта надежная информация, переданная человеком большой группе людей, не обязательно несет в себе положенное (дарурй) знание, ведь необходимо также уяснить, насколько данный передатчик благонадежен. Иными словами, невозможно просто воспринять передаваемую информацию, она обязательно должна быть рационально осмыслена38. У «множественных» преданий число цепочек настолько велико, что совершенно не обязательно уверяться в надежности передатчиков. Вот почему мы говорим, что такие предания являются достоверными и могут служить источниками положенного знания. Что касается «одиночных» преданий [Ал-Баджй 1986, с. 319].
2. Формулирование теории права: I 113 первого типа, то на начальном этапе передачи они также транслируются многочисленной группой людей, и с эпистемологической точки зрения это обеспечивает им достаточно высокий статус. Однако на следующих этапах передачи цепочки передатчиков становятся малочисленными, уверенность в достоверности таких преданий снижается, поэтому бывает необходимо озаботиться благонадежностью всех передатчиков начиная со второго звена цепочки. Уверенность относительно надежности второго вида «одиночных» преданий — источника знания вероятностного характера — отсутствует уже на первом этапе передачи, поскольку количество передатчиков в каждой цепочке относительно невелико. В то же время, если известно, что предание передавалось по цепочкам беспрерывно и каждый передатчик был благонадежным, оно становится источником знания вероятностного характера, что позволяет использовать его при решении бытовых вопросов и всего связанного с обычаями, но не вопросов религии и веры. Некоторые правоведы считали, что к «одиночным» преданиям не стоит обращаться при решении правовых вопросов, имеющих широкий диапазон применения (ма таумму бихи ал-балва), поскольку достоверность таких преданий не может быть установлена наверняка. Однако большинство ученых все же настаивали на том, что на основе таких преданий можно выводить любые предписания, будь то законы общего или частного порядка. В качестве доказательства они ссылались на то, что и авторитетность кийасг. была установлена с опорой именно на «одиночные» предания. Поскольку предписания, полученные методом кийасъ, повсеместно применяются, и неважно, к общим или частным случаям они относятся, то и к предписаниям, выведенным на основе «одиночных» преданий, надлежит относиться так же. Более того, известно, что и сподвижники Пророка достигли единогласия, постановив, что «одиночные» предания могут служить источником предписаний, регулирующих вопросы всеобъемлющего характера. Таким образом, «одиночные» предания,
114 История исламских теорий права подобно Корану и «множественным» преданиям из Сунны, могут использоваться в качестве основы при разрешении ситуаций, если имеют отношение к конкретному делу39. Поскольку процесс передачи «одиночных» преданий не был стопроцентно надежным, ученым предстояло найти аргументы, чтобы оправдать их применение в процессе создания новых правовых предписаний. Один из подобных аргументов, по их мнению, опирался на рациональное мышление. Однако еще более сильным был признан аргумент религиозного характера, найденный в примере жизни Пророка. Известно, что в делах управления завоеванными землями он опирался на помощь своих управляющих. Специально назначенный судья, или наместник, сообщал Мухаммаду о положении дел на конкретной территории, что позволяло последнему принимать адекватные административные решения. Точно так же поступали и сподвижники уже после смерти Пророка40. К V (XI) веку суннитские теоретики права стали выделять еще одну группу преданий. Эти предания также можно назвать «множественными», но при этом они отличаются от тех, что рассмотрены выше. Мы говорили о таких преданиях, которые передавались по цепочкам со строгим соблюдением грамматических и словесных форм выражения (лафз), то есть слово за словом через все цепочки и в неизменном виде, почему их и стали называть «дословными множественными» преданиями. «Множественный» характер преданий, отнесенных правоведами к новой группе, также был обусловлен большим количеством цепочек передачи, однако от первой группы их отличало то, что объединялись они лишь общим смыслом. Грубо говоря, каждое из таких преданий формально является «одиночным», но как только удается выявить значительное число преданий, связанных единой темой (ма'на), то в совокупности они — подобно «дословным множественным» пре- 39 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 606 слл.]. 40 [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 156-172; ал-Баджй 1986, с. 344 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 583-603].
2. Формулирование теории права: I 115 даниям — могут рассматриваться в качестве источника достоверного и положенного знания. Поскольку содержательная часть новых преданий могла варьироваться при сохранении неизменным общего для них смысла, то в противоположность «дословным» они стали называться «тематическими (манавй) множественными» преданиями41. Индуктивным доказательством достоверности положенного знания, источником которого выступали «тематические множественные» предания, логичным образом служило то, что все они посвящены одной и той же теме. Особое значение имели различия в этих преданиях, ведь хотя они и передавались по цепочкам, но устно. Если такие предания удавалось свести воедино, чтобы стала очевидной их тематическая общность, то это сразу поднимало их статус выше вероятностного, и они признавались тождественными «дословным множественным» преданиям в том смысле, что также могли служить источником положенного знания. Сам процесс передачи таких сообщений не играл особой роли, ведь чем больше «тематических множественных» преданий приходится воспринимать, тем сильнее уверенность в надежности получаемой информации. То есть получается, что один факт подтверждается другим, другой — третьим и т.д. Правоведы сравнивали это с утолением жажды, когда мы делаем не один глоток, ибо этого недостаточно, а несколько, причем подряд; точно так же невозможно насытиться одним куском хлеба, необходимо съесть сразу несколько кусков, то есть целый хлеб42. На определенном этапе процесс передачи «одиночного» предания мог нарушиться тем, что один или несколько передатчиков оказывались неизвестными. Правоведы раннего периода утверждали, что если добросовестность следующего за неизвестным передатчиком человека не вызывает сомнения и другие сообщенные им предания неизменно отмечены на- 41 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 569; Hallaq 1990, р. 19-21]. 42 [Hallaq 1990, р. 20-21].
116 История исламских теорий права дежностью, то и это его сообщение должно считаться достоверным. Такое предание может служить источником вероятностного знания и использоваться в правовой деятельности Самал). Однако ряд более поздних правоведов, включая богословов, специализировавшихся на теории права, считали такие предания несовершенными и настаивали, что они не должны использоваться в правовой сфере43. Некоторые «одиночные» предания отличаются тем, что не только известны все их передатчики, но и количество этих передатчиков заметно больше в третьем и четвертом поколениях после Пророка. Такие предания носят название общеизвестных (машхур) и служат источниками достоверного, хотя и приобретаемого знания. Едва ли возможно, чтобы кто- либо из первых поколений передатчиков, живших в образцовую эпоху ислама, мог исказить информацию или добавить в сообщение что-то от себя. Таким образом, хотя предание и «одиночное», но на ранних этапах циркуляции оно не вызывало никаких подозрений и нареканий. И если впоследствии такое предание обрело широкое хождение, то его неопровержимость неизменно будет подтверждаться многочисленностью случаев передачи на ранних этапах. Впрочем, учитывая, что на ранних этапах передачи все же было сделано определенное мыслительное усилие для установления надежности этого предания, правомерно считать его источником лишь приобретаемого знания44. Итак, ведущую роль в определении статуса и степени достоверности преданий о Пророке, как уже неоднократно было замечено, играла добросовестность их передатчиков. Большая часть качеств, определявших добросовестных передатчиков, была тем или иным образом связана с их честностью. Самым значимым и непременно обязательным считалось чувство справедливости ('адл), то есть высокий уровень морали и духовности передатчика в глазах других людей, 43 [Ал-Баджй 1986, с. 349 слл.; аш-Шйразй 1908, с. 49]. 44 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 291-293].
2. Формулирование теории права: I 117 отсутствие в прошлом каких-либо серьезных проступков (впрочем, небольшое количество мелких прегрешений не вызывало нареканий). Если человек по натуре справедлив, то непременно должен быть и правдивым (садик), то есть не склонным ко лжи. Обладание подобными качествами служило надежной гарантией того, что переданное им сообщение не искажено добавлением ложной информации. Кроме того, такой человек не был способен ввести слушателей в заблуждение, утверждая, что услышал нечто от авторитетного человека, хотя это не соответствовало бы действительности. От передатчика также требовалось полное понимание содержания предания, поскольку в противном случае точность (дабт) передаваемой им информации не могла быть гарантирована. Передатчик не должен был быть уличен в симпатиях к религиозным нововведениям (бид*)у которыми особенно увлекались хариджиты. Подобные симпатии могли склонить его к передаче информации еретического толка с целью возвеличивания того движения, к которому он принадлежал. И наконец, совершенный передатчик должен был принадлежать именно к суннитской общине, дабы исключить возможность влияния идей сектантских движений на содержание и характер передаваемого им сообщения45. Итак, только те предания, которые на каждом этапе сообщались людьми, удовлетворяющими всем названным требованиям, могли быть признаны достоверными. Невозможно было одобрить и признать надежным предание без доказательства добросовестности его передатчиков. По аналогии со свидетелями в суде, для подтверждения необходимых качеств передатчика достаточно было показаний одного человека. Если они были в пользу передатчика, то свидетелю просто нужно было вкратце описать его как справедливого человека. Когда показания имели негативный характер, свидетель должен был подробно разъяснить, почему конкретного пере- 45 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 155-162; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 630- 633; ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 345-355].
118 История исламских теорий права датчика нельзя считать добросовестным. Значит, для исключения человека из цепочки передатчиков требовалась развернутая характеристика. Если два свидетеля расходились в оценках, то отрицательная характеристика оказывалась весомее, поскольку считалось, что свидетельствовавший против передатчика человек знает о нем нечто такое, что неизвестно другому свидетелю46. С точки зрения правоведов, самый лучший способ передачи предания — дословный. Некоторые считают приемлемой также тематическую передачу преданий, но только в том случае, когда язык и смысл предания предельно ясны, поскольку, если оно неоднозначно, передатчик может исказить его изначальный смысл. Передатчик обязан точно понимать предание, иначе невольно может произнести то, что Пророк, возможно, вовсе и не имел в виду47. Предпочтительной считалась также передача сообщения сразу целиком, однако допускалось, чтобы часть предания, тематически не связанная с другими его частями, сообщалась отдельно. Передача по частям считалась неприемлемой, если эти части были взаимосвязаны и взаимозависимы, поскольку при такой передаче нарушался контекст предания, что могло исказить суть передаваемого сообщения. Выводя правовое предписание, ученый мог столкнуться с ситуацией, когда для решения разбираемого вопроса подходили бы два или больше преданий. Если все они предлагали одинаковое решение, считалось, что заключение, выведенное на их основе, имело высокую правовую силу. Проблема возникала, когда предания предлагали разные пути решения. Если невозможно было свести их воедино, то правовед мог применить метод отмены (пасх), аннулировав одним преда- 46 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 614 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 186 слл.]. 47 [Ал-Баджй 1986, с. 384-385; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 187-191; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 645-647; ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 355- 357].
2. Формулирование теории права: I 119 нием другие. Если и это было невозможно, то предания тщательным образом изучались и среди них выявлялось самое совершенное, превосходящее по характеристикам остальные. Степень превосходства (тарджйх) предания зависела от процесса передачи {иснад), а также его содержания (матн). Существовало несколько критериев для определения превосходства одного предания перед другими. Предание считалось более сильным и ему отдавалось предпочтение, если: (1) о передатчиках было известно, что на момент передачи сообщения они были совершеннолетними, щепетильными в отношении точности формулировок и обладали хорошей памятью; (2) среди передатчиков преобладали правоведы; (3) число передатчиков было значительным; (4) первый передатчик был близок к Пророку; (5) среди передатчиков были жители Медины; (6) влиятельные ученые-хадисоведы единодушно признавали цепочку передатчиков внушающей доверие . Предание считалось сильным или слабым в зависимости также от его содержания. Во-первых, содержание предания должно было перекликаться с такими авторитетными источниками, как Коран, Сунна или единогласие. Если первоисточники подтверждали правдивость предания, то это повышало его статус и говорило в пользу большей надежности по сравнению с другими. Во-вторых, преимуществом обладали те предания, на базе которых было сформулировано предписание, ставшее для мусульман общепринятым; это воспринималось как аналог единогласия, что увеличивало степень достоверности опорного предания. В-третьих, предпочтение отдавалось преданию, в котором отражалось и то, что Пророк говорил, и то, что он делал. Такое предание имело больший вес, нежели то, где сообщалось о чем-то одном. В-четвертых, предание, в котором действия Пророка описывались в форме положительных утверждений (например, «он стоял»), имело превосходство над преданием, где речь шла об отрицании обратного ему (например, «он не сидел»), поскольку в срав- [Аш-Шйразй. 1988, т. 2, с. 657-660; ал-Баджй 1986, с. 735-744].
120 История исламских теорий права нении с последним первое воспринималось как более конкретное и точное. В-пятых, предание, из которого выводился запрет, отменяло предание, из которого следовала дозволенность того же действия. Считалось, что следование наказу из первого предания менее рискованно, поскольку дозволение того, что на самом деле может быть запрещено, воспринималось многими как гораздо более предосудительный поступок, нежели запрещение дозволенного. Однако не все были с этим согласны, и многие другие ученые полагали, что из двух таких преданий нельзя отдать предпочтение одному49. 2.6. Теория отмены Допустим, правовед отобрал для конкретного случая два фрагмента, в которых содержатся противоречивые указания. Перед ученым встает непростая задача — постараться привести эти источники к согласию таким образом, чтобы оба фрагмента могли быть использованы в процессе создания правового предписания. Но если содержание текстов настолько взаимоисключающее, что привести их к единому знаменателю не представляется возможным, то правоведу может пригодиться метод отмены (насх), при помощи которого он узнает, какой из фрагментов отменяет другой. Под отменой имеется в виду замещение одного фрагмента, который при прочих условиях и обстоятельствах продолжал бы сохранять правовую силу, другим, правовое содержание которого противоречит указаниям в первом фрагменте. Правомерным основанием для использования теории отмены служит единогласное мнение, согласно которому ислам отменяет многие (если вообще не все) законы иных религиозных традиций. Причем если какие-то из таких законов признаны в исламе приемлемыми и справедливыми, то в этом статусе они останутся до скончания времен. Сам пророк Мухаммад упразднил ряд законов своих предшественников, [Там же, с. 745-752; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 660-662].
2. Формулирование теории права: I 121 что также говорит в пользу метода отмены. Подобное одобрение встречается и в Коране: «Едва Мы отменяем какой- либо аят или заставляем забыть его, как сразу Мы приводим лучший, чем он, или подобный ему» (2:106), а также: «Когда Мы заменим какой-нибудь аят другим аятом, — а Богу ведомо о том, что Он ниспосылает, — то говорят они: "Воистину ведь ты ложь измышляешь!" Однако [правды] большинство из них не знает» (16:101). Эти аяты служат убедительным доказательством того, что метод отмены может применяться и в отношении богооткровенных первоисточников в рамках исламской традиции50. Необходимо, впрочем, подчеркнуть: абсолютное большинство правоведов считали, что отменяются не сами предания, а лишь содержащиеся в них правовые предписания. Они полагали, что сам текст отмене подлежать не может, поскольку можно прийти к ошибочному выводу, будто Бог ниспослал противоречащие друг другу и даже несовместимые друг с другом аяты, то есть некоторые из них ложны. Развивая эту мысль, можно в итоге прийти к совершенно немыслимому выводу, что Господь мог ниспослать неправдивое откровение51. На самом деле правоведов не слишком заботила проблема, почему существуют противоречащие друг другу и даже несовместимые правовые предписания. Это воспринималось как данность, поэтому ничего противоестественного не было и в том, что одни предписания должны отменять другие. Вопрос о том, какие тексты должны отменять другие, в первую очередь решался исходя из хронологии появления кораниче- ских аятов, а также исторической последовательности событий в пророческой миссии Мухаммада. Вот почему, как правило, более поздние аяты отменяют ранние. Но тут же возникает закономерный вопрос: может ли быть так, что за теорией отмены на самом деле стоит Боже- 50 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 482-484; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 13- 21; ал-Баджй 1986, с. 391 слл.]. 51 [Там же, с. 393].
122 История исламских теорий права ственное намерение смягчить чересчур жесткие требования? Убежденность в том, что Господь, будучи милостивым и милосердным, пожелал облегчить для человека правила благочестия, разделяла весьма немногочисленная группа правоведов. Они считали, что более мягкие предписания не могут заменяться более жесткими, иначе это будет противоречить одной из ключевых характеристик Бога — милосердный. Ведь и Господь сам открыл о Себе в Коране: «Бог желает вам облегчения, а не тягот» (2:185). Соответственно, отмена какого-либо предписания его более жесткой версией является прямым противоречием данному уложению. Другая группа ученых полагала, что сказать, будто Господь не может заменить одно предписание другим, исполнение которого сопряжено с большими трудностями, — все равно что заявить, будто исполнение закона не должно ни в коей мере обременять верующих, что в корне неверно. Продолжая развивать указанную идею, считали эти ученые, можно прийти к совершенно немыслимому выводу, будто Господь не может наслать на здорового человека болезнь или сделать зрячего слепым. Что касается упомянутого выше аята (2:185), то, по мнению этой группы ученых, он не может служить доказательством недопустимости замены одних предписаний более жесткими, поскольку следует учитывать контекст его ниспослания: в нем говорится о посте в месяц рамадан. Отвергали эти ученые и другой аргумент своих оппонентов, опирающийся на упомянутый выше аят (2:106) о том, что Бог может заменять одни аяты другими, лучшими. Под «лучшими» не обязательно следует понимать более мягкие предписания. Скорее, имелись в виду предписания, исполнение которых обещает большую награду и представляет большую ценность для земной и посмертной жизни. Поскольку важна именно степень награды, то нельзя исключать и такой ситуации, когда отменяющий текст будет содержать менее мягкое предписание, чем отмененный52. 52 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 493-495; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 25- 27; ал-Баджй 1986, с. 400-404].
2. Формулирование теории права: I 123 Итак, поскольку Божественное намерение относительно теории отмены нам точно неизвестно, мы не можем каким- либо образом ссылаться на него в попытке определить, какой из противоречащих друг другу аятов следует отменить. Значит, критерии определения отменяющих и отменяемых аятов стоит искать в чем-то другом. Наиболее ясное (и, кстати, самое первое) указание на один из этих критериев было найдено в отменяющем тексте, где приводятся следующие слова Пророка: «Прежде я разрешил вам использовать кожу с мертвечины, но после получения этого послания вам более не следует ее использовать как-либо». Итак, дозволение может быть впоследствии отменено запретом53. Следующий и самый распространенный критерий определения отменяющих и отменяемых аятов связан с хронологией ниспослания, когда ниспосланное позже отменяет более ранние фрагменты. Например, в начале пророческой миссии Мухаммад установил меру наказания за прелюбодеяние в сто ударов плетьми и исключение грешника из общины сроком на год. Однако в дальнейшем, разбирая дело Ма'иза, уличенного в этом пороке, Пророк больше не настаивал ни на порке, ни на изгнании. Вместо этого он велел побить согрешившего камнями. Поскольку второй вид наказания появился позже, в итоге он и пришел на смену ранее применявшейся мере. При таком подходе самым важным и одновременно самым сложным было определить время появления текстов. Самый простой способ — попытаться выяснить искомые даты путем анализа самих текстов, как, например, это удалось в случае со снятием кожи с мертвечины. Однако настолько ясные хронологические указания встречаются довольно редко, и в большинстве случаев требуется искать дополнительную информацию где-то вовне. Большую помощь в этом, как правило, оказывали повествования из жизни сподвижников, а также их высказывания. Наличие в преданиях о сподвижниках указаний насчет того, когда (позже или раньше) Пророк произ- 53 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 515-517].
124 История исламских теорий права нес те или иные слова или когда он поступил так или иначе, заметно облегчало процесс датировки текстов. Если же ни один из этих способов по каким-либо причинам не подходил, то стремились определить, кто из первых передатчиков противоречащих друг другу текстов жил раньше. К примеру, мы знаем, что один из двух первых передатчиков умер еще до того, как второй мог познакомиться с Пророком. Значит, предание, сообщенное вторым передатчиком, оказывается более поздним. Вот так и определялась очередность появления обоих текстов54. Третий критерий определения был сформулирован с опорой на единогласное мнение. Когда ученые от имени всей общины единогласно принимали решение о предпочтительности одного из предписаний, все остальные из рассмотренных ими предписаний признавались отмененными. Основанием для отмены была идея непогрешимости общины. Ряд ученых, однако, отвергали возможность отмены на основании достигнутого единогласия, поскольку оно невозможно без опоры на первоисточники, и если них нет никакого указания на отмену, то и единогласие бессмысленно для решения данного вопроса. Иными словами, только в первоисточниках содержится информация для принятия решения, может ли одно предписание отменять другое или нет. Если предписание, относительно которого ранее было достигнуто единогласие, отменяет другое предписание, то отмена в данном случае должна происходить на основании не единогласия, а соответствующих указаний в первоисточниках55. В основе мнения о невозможности отмены предписаний с опорой на единогласие лежит один из ключевых принципов теории отмены: производное не может отменять всё или несколько частей того, из чего оно выведено. Поэтому большинство правоведов полагали, что методы единогласия и правового заключения (кийас), базой для которых являются [Там же, т. 1, с. 517-519]. [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 51-54].
2. Формулирование теории права: I 125 Коран и Сунна, не могут отменять предания о Пророке или коранические аяты. В суннитской правовой традиции эта позиция считается основополагающей56. Еще одним важным правилом теории отмены было то, что текст с более слабым эпистемологическим статусом не может отменить текст с более сильным статусом. Так, текст, подлинность или достоверность которого не доказана (то есть он носит вероятностный характер = заннй), ни при каких обстоятельствах не может отменить текст достоверный (кати', йакйн). Равнозначные же с эпистемологической точки зрения тексты или тексты одного вида могут отменять друг друга. Это подтверждается аятом (2:106), в котором говорится об отменяющих аятах и их замещении похожими или более сильными аятами. Способность похожих по смыслу аятов отменять друг друга легла в основу одного из универсальных принципов теории отмены. Он распространялся также и на «одиночные» предания. Кроме того, считалось, что эписте- мологически более сильный текст может отменить более слабый, поэтому Коран и «множественные» фрагменты Сунны могут отменять «одиночные» предания, но не наоборот57. Отрывок из Корана или фрагмент Сунны, содержащий высказывание (каул), может отменить другой текст, также заключающий в себе высказывание. Аналогично и текст, повествующий о поступке (фил), способен отменить иной текст, в котором также описываются поступки, а не приводятся высказывания. Руководствуясь правилом, согласно которому более слабый текст может быть отменен более сильным, ученые установили, что «текст про высказывание» может отменять «текст про поступок». С одной стороны, тексты этих двух видов равнозначны, ведь в них уже содержатся указания на конкретные правовые предписания, с другой — между ними есть и принципиальное отличие. В силу своей широкой семантики «текст про высказывание» может оказаться под- 56 [Там же, с. 54-55; аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 512]. 57 [Там же, с. 505].
126 История исламских теорий права ходящим для разрешения сразу нескольких коллизий, в то время как «текст про поступок», как правило, представляет собой сообщение, возникшее в конкретных обстоятельствах, что ограничивает сферу его правового применения. «Текст про поступок» рассказывает нам об уже совершенном действии, и потому это всего лишь рассказ о событии. «Текст про высказывание», напротив, может содержать наказ или родовое обобщение, способное обладать множеством значений, выходящих далеко за пределы контекста его произнесения. Аяты (6:135) и (6:155) считаются «текстами про высказывание» и предписывают мусульманам следовать примеру Пророка. Схожий характер имеет и аят (33:21): «Посланник Божий для вас — прекрасный пример»58. Поскольку ученым все же удалось доказать правомерность отмены одних аятов другими, возникло следующее представление: если Коран обладает самым высоким статусом среди первоисточников, то коранические аяты могут отменять пророческие предания. Одни говорили, что если Коран может уточнять содержание Сунны, значит, он может и отменять некоторые ее части. Другие ученые, хотя и соглашались, что аяты могут отменять предания, считали, однако, что это никак не связано с принципом ограничения последних кора- ническим откровением. По их мнению, уточнение (тахсйс) не может быть связано с отменой (насх). Отмена — это безусловная замена одного правового текста другим, тогда как уточнение необходимо для того, чтобы сделать смысловые границы текста более четкими59. Оставляя в стороне эти дискуссии, рассмотрим, откуда возникло обыкновение отмены преданий кораническими ая- тами и как эта идея развивалась в исторической перспективе. Прецедент возник в ту пору, когда между Пророком и племенем курайш из Мекки был заключен мирный договор, в соответствии с которым в Мекку могли вернуться все перешедшие [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 498]. [Там же, с. 499-501].
2. Формулирование теории права: I 127 в ислам местные жители, а также все, кто им симпатизировал. Но перед тем как в город вернулась группа женщин-мусульманок, был ниспослан аят (60:10) с повелением отказаться от этих планов. Таким образом, ниспосланное откровение отменило более раннее решение Пророка, которое к тому же было подкреплено текстом договора с мекканскими курайшитами. В качестве еще одного примера можно привести аяты (2:144) и (2:150), в которых говорится, что мусульманам необходимо изменить направление молитвы — с Иерусалима на Мекку60. Гораздо труднее сформулировать ясный и однозначный ответ на вопрос, может ли Сунна отменять Коран. Те, кто был с этим категорически не согласен, ссылались на уже известный аят (2:106), в котором говорится, что Бог дозволяет отмену одного аята другим в том случае, когда нужно заменить его схожим с первым по смыслу или более совершенным. Эта группа ученых также настаивала на том, что Коран и Сунна имеют разный статус. Более того, Сунна, в отличие от Корана, не является совершенным текстом, поэтому ни одно предание не может отменить кораническии аят. Отталкиваясь от того же аята, они установили, что прерогатива отмены принадлежит одному лишь Богу. По этой причине Пророк не был наделен силой отменять священный текст. Те же, кто поддерживал идею отмены Корана Сунной, напротив, считали, что Пророк мог отменять Священный текст, поскольку его действия направлял сам Господь. Впрочем, это был не самый важный аргумент; большую значимость имело доказательство, построенное на утверждении равенства эпистемологических статусов обоих первоисточников. Поскольку и Коран, и «множественные» предания из Сунны представляют собой достоверные и надежные тексты, то на основании этой схожести они могут взаимно отменять друг друга. Оппоненты этой точки зрения напоминали, что единогласно одобренные решения также являются источником достоверного и надежного знания, однако с опорой на них [Там же, с. 499].
128 История исламских теорий права нельзя отменить что-либо из Корана или Сунны. Кроме того, по мнению указанной группы правоведов, констатируя эпистемологическое тождество Корана и Сунны, нельзя, тем не менее, делать вывод о возможности их взаимной отмены. «Одиночные» предания и кийас также считаются источниками знания вероятностного характера, но «одиночные» предания могут отменять, а кийас — нет. Это обусловлено тем, что «одиночные» предания и Сунна в целом представляют собой первооснову (асл) метода кийас, а производное, как было замечено выше, не может отменять свой источник. Поскольку Коран выступает в качестве первоосновы для Сунны и обладает более высоким статусом, он не может быть отменен ею61. С этой линией рассуждений логически был связан еще один вопрос, а именно — могут ли «одиночные» предания отменять Коран и непрерывно передаваемую Сунну? Отвечавшие на этот вопрос положительно предлагали два вида доказательства — рациональный и ассоциативный, с опорой на соответствующие примеры подобной отмены во времена Пророка. Рациональное доказательство состояло в следующем: само допущение того, что некоторые «одиночные» предания могли бы замещать «множественные» предания или какие-то коранические аяты, уже доказывает, что подобные предания или аяты вызывают некоторые вопросы; а раз существуют какие-то сомнения, то получается, что эпистемологический статус «одиночного» предания оказывается даже сильнее, нежели статус этих конкретных аятов и преданий; соответственно, «одиночные» предания могут отменять Коран и Сунну. Более того, эта группа ученых настаивала, что в правовой среде «одиночные» предания уже давно используются для уточнения «множественных» фрагментов Сунны, а также Корана, и это тоже подтверждает возможность отмены ими фрагментов первоисточников. Но, пожалуй, наиболее убедительное и значимое доказательство подобной [Ал-Баджй 1986, с. 417-424].
2. Формулирование теории права: I 129 отмены эти ученые нашли в обстоятельствах и хронологии ниспослания Корана во времена Пророка. Следующий аят — надежное тому подтверждение: «Когда к кому-либо из вас подступит смерть, то остающееся состояние ему надлежит завещать родителям и близким родственникам, соблюдая при этом справедливость» (2:180). Некоторые ученые считали, что впоследствии этот аят был заменен «одиночным» преданием: «Не завещайте ничего своим наследникам». Поскольку, согласно опять-таки Корану, наследниками считаются родители и ближайшие родственники, то аят (2:180) был признан отмененным. Этот пример и лег в основу доказательства возможности отмены Корана «одиночными» преданиями, не говоря уже о «множественных». Группа оппонентов этих правоведов отрицала эпистемологическое равенство «одиночных» преданий, с одной стороны, и Корана и «множественных» преданий — с другой. Допустить, что вторая группа источников может привести к знанию ненадежного характера, немыслимо; это исключено, считали они. По их мнению, раз «одиночные» предания могут служить лишь источником предположений, то они ни в коем случае не могут отменять Коран и «множественные» предания. Кроме того, уточнение, полагали эти ученые, не эквивалентно отмене. Уточнение (тахсйс) предполагает замещение одной части текста другой, после того как оба текста были соотнесены друг с другом и на этой основе найдено решение исходной проблемы путем совмещения частей обоих текстов. Отмена же по определению подразумевает безусловную замену одного текста другим, когда первый лишается своей правовой силы. В поддержку этой линии доказательства приводился также пример кийасъ. Известно, что этот метод иногда использовался для уточнения понимания текстов Корана и Сунны, но вовсе не ради их отмены. Что же касается отмены «одиночным» преданием обычая, связанного с наследованием по завещанию, то они полагали, что эта отмена стала следствием ошибочного анализа первоисточников. Вышеприведенный коранический аят, по их мнению, был от-
130 История исламских теорий права менен не «одиночным» преданием: «Не завещайте ничего своим наследникам», а скорее, аятом (4:11), в котором сказано, что родители получают фиксированные (в зависимости от количества других родственников и степени их близости к завещателю) доли имущества после погашения всех долгов, а также выделения наследства его получателям («Каждому родителю — шестая часть наследства, коль у умершего имеется ребенок. А если он не имел детей и если ему наследуют [одни лишь] его родители, то его матери должна достаться треть наследства. А если умерший имел братьев [или сестер], то его матери — шестая часть наследства. [И это] после [выполнения условий] завещания и [уплаты] долгов»). Уточнение насчет родительских долей появилось позднее, чем указание на распределение наследства. Поэтому, с точки зрения этой группы ученых, очевидно, что аят (2:180) отменяется не «одиночным» преданием, а аятом (4:11). Кроме того, эти ученые обращали внимание на то, что предание, использовавшееся в качестве доказательства правомерности отмены соответствующего коранического аята, цитировалось в урезанном виде. В полном варианте оно звучит так: «Господь воздает каждому по его заслугам; и потому не завещайте ничего своим наследникам». Поскольку здесь говорится о том, что именно Бог запретил наследование по завещанию, нет никаких оснований сомневаться в том, что Пророк знал об отмене коранического аята (2:180) аятом (4:11) и, естественно, всячески поддерживал это62. 2.7. Единогласие Единогласие (иджма') считается третьим по значимости источником права после Корана и Сунны. Он представляет собой высшую авторитетную инстанцию, утверждающую непогрешимость тех правовых предписаний и методологических принципов, относительно которых суннитские ученые [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 507-511; ал-Баджй 1986, с. 426-427].
2. Формулирование теории права: I 131 достигли единогласия. Установить все случаи принятия единогласных решений по конкретным вопросам было довольно непросто, и складывается впечатление, что правоведов это и не особо интересовало. Гораздо больше их занимала проблема доказательства авторитетности этого метода, а также конкретные условия, при которых общее согласие превращалось в необратимое решение63. Практически все ученые полагали, что тезис о непогрешимости общины, представленной ее ведущими правоведами (муджтахидями), невозможно доказать с опорой лишь на рациональные аргументы. Более того, последние могли сыграть обратную роль — опровержения. Так, например, и христиане, и иудеи, как по отдельности, так и в общем, почитали за истинное то, что в действительности, согласно исламу, таковым не является (в том числе догмат о Троице или представления, связанные с событиями распятия Иисуса на Голгофе). Поэтому состоятельность метода единогласия, в основании которого лежит представление о непогрешимости общины, должна была найти опору не в рациональных аргументах, а прежде всего в идее богооткровенности Корана и Сунны. Все ученые сошлись на том, что доказательства авторитетности и надежности метода единогласия существуют как в Коране, так и в Сунне. В первом, среди прочего, говорится: «Тому, кто вступает в препирательства с Посланником, тогда как ему указан прямой путь, и кто не следует путем верующих, Мы предоставим идти путем, который он сам себе избрал. А [после] Мы спалим его в Геенне, — и жалкой будет эта участь!» (4:115). Стоит, впрочем, отметить, что, хотя этот аят и приводится чаще всего в качестве аргумента в пользу единогласия, на самом же деле напрямую к нему не относится, поскольку в нем нет ни слова о единогласии как таковом. Скорее можно говорить о том, что это любопытная иллюстрация того, насколько 63 Относительно единогласия см.: [аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 665- УЮ слл.; ал-Баджй 1986, с. 435-499; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 173-198; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 67 слл.].
132 История исламских теорий права далеко готовы были зайти правоведы, «притянувшие» этот аят в качестве доказательной основы состоятельности метода единогласия. И действительно, пожалуй, ни один другой коранический аят или пророческое предание не вызывали столь пространных комментариев и пояснений правоведов. Очевидно, что все эти комментарии были написаны, чтобы истолковать аят следующим образом: уклониться от «пути верующих», которые составляют общину, — значит заслужить такой же адский огонь, как если перечить Пророку. Напрямую о единогласии не сказано не только в этом, но и в других приводимых в его поддержку аятах Корана. Правоведы старались не останавливать особенно на этом внимание, а вместо этого попытались обратиться к Сунне, причем в преданиях искали не просто аргументы в пользу единогласия, подкрепляющие коранические аяты, но доводы, способные стать самостоятельными доказательствами надежности этого правового метода. В «дословных множественных» преданиях (ат-таватур ал-лафзй) ничего подходящего найдено не было. Зато в «одиночных» преданиях удалось отыскать сразу несколько аргументов в поддержку тезиса, что вся община в целом не может одобрить нечто ошибочное или ложное. Тексты «Моя община никогда не достигнет согласия во лжи» и «Тот, кто хотя бы ненамного отойдет от общины, будет считаться отступившим от ислама» выглядят довольно репрезентативными, поскольку хорошо передают идею, которая прослеживается и в ряде других преданий. Хотя в этих преданиях уже очевидно, что речь идет именно о единогласии, встает следующий эпистемологический вопрос: как могут предания, абсолютная надежность которых не гарантирована, служить доказательством надежности чего-либо вообще? Тут же был предложен следующий ответ. Хотя эти предания и относятся к типу «одиночных», однако они многочисленны и все, несмотря на содержательную вариативность, посвящены одной теме и говорят об одном: община обладает Божественной благодатью и потому не может ошибаться. Большое количество цепочек передачи, а также наличие общего ведуще-
2. Формулирование теории права: I 133 го мотива в этих преданиях служат надежным основанием для квалификации их совокупности как преданий, относящихся к «тематически множественным». Этот статус и гарантирует достоверность передаваемой ими информации. Стоит отметить, что ни аяты Корана, ни фрагменты Сунны, использовавшиеся для доказательства авторитетности метода единогласия, никогда не рассматривались в качестве потенциальных объектов метода единогласия. Вопреки расхожему мнению, авторитет и подлинность первоисточников не могут быть подтверждены методом единогласия, а значит, его статус по отношению к Корану и Сунне все же является вторичным. Нет также никаких оснований думать, будто благодаря столь значимому положению метода единогласия в исламской юриспруденции за общиной закреплено право последнего голоса, раз уж она определяет, что следует принять из откровения, а что отклонить. В теории права существует строгий принцип: единогласия невозможно достичь без опоры на первоисточники, или, как говорят правоведы, без опоры на текстуальный довод (далйл). Доже если единогласие, скажем, имело место в далеком прошлом и сложно установить, какой именно довод из первоисточников лежал в его основе, по умолчанию принято считать, что единодушие общины было достигнуто именно на основании первоисточников64. Подобное мнение наряду с доказанной надежностью метода единогласия подготовило почву для появления представления о более высоком статусе единогласия по сравнению Кораном и Сунной (включая «одиночные» и «множественные» предания). Это автоматически означало: стоило по какому- либо вопросу достичь единогласия, как подкреплявший его текстуальный довод (даже если таковым оказывалось «одиночное» предание) приобретал статус более высокий, чем 64 Относительно авторитетности метода единогласия см.: [ал-Газалй 1906, т. 1, с. 173-181; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 72-76; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 665-682; Hallaq 1986а].
134 История исламских теорий права противостоявшие ему доводы из Корана и «множественных» преданий. Поскольку считалось, что вся община целиком не может ошибаться, неучтенные ею в процессе принятия единогласного мнения тексты признавались нерелевантными, так как в противном случае, то есть с учетом иных текстов, достигнуть единогласия было бы невозможно. Таким образом, хотя именно единогласие в конце концов превращало вероятностный фрагмент в надежный, этот текст, в свою очередь, служил основанием для достижения единогласия65. Некоторые правоведы отвергали возможность достижения единогласия на основании всего, что имеет вероятностный характер, в частности кийаса, который, будучи дедуктивным методом, не мог считаться источником абсолютно достоверного знания. Для этих ученых ситуация, когда большая группа людей принимает единодушное решение по проблеме, допускающей несколько вариантов трактовки и способов умозаключения, была просто немыслимой. Впрочем, большинство правоведов придерживались иной точки зрения, полагая, что даже при наличии разных способов умозаключения, каждый из которых ведет к отличному от других решению, все они в любом случае исходят из единого текстуального довода. Несмотря на вариативный характер рациональных методов, строящихся на основании этого довода, возможна ситуация, когда все ученые, отталкиваясь от одного и того же фрагмента текста, сформулируют одинаковые предписания, которые, в свою очередь, также могут стать объектом единогласия. Доказательством служит факт, что единогласие иногда достигалось в отношении тех случаев, для которых правовые предписания были выведены путем дедуктивного метода. Более того, продолжая эту нить логических рассуждений, — если согласиться с теми, кто отвергал единогласие на основе дедукции, то стоит отказаться от всех «одиночных» преданий, поскольку сам метод, благодаря которому они были признаны надежными, носит вероят- [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 682-683 слл.].
2. Формулирование теории права: I 135 ностный характер. Также часто случалось, что единогласие достигалось относительно предписаний из «одиночных» преданий, и это убедительно доказывало, что к единогласию можно прийти и на основе знания вероятностного характера, в том числе дедукции66. Вне зависимости от того, что становилось объектом единогласия, следовало определиться с критериями, по которым можно было бы определить наличие (или отсутствие) согласия. На практике единогласие имело место каждый раз, когда муджтахиды единодушно поддерживали одно решение по какому-либо вопросу. Однако с теоретической точки зрения критерий, по которому можно было бы установить наличие единогласия, должен был иметь более формальный характер. Например, требовалось, чтобы все лица, участвовавшие в выработке общей позиции, объявили вынесенное решение, либо, руководствуясь им, единообразно поступили, либо совершили и то и другое. Но так происходило не всегда. Случалось, что одна часть муджтахидоъ могла согласиться с принятым решением, тогда как другие просто промолчали. Первый тип единогласия, активными участниками которого выступали все муджтахиды, считался надежным, поскольку единодушие оказывалось всеобщим: никто из участников этого процесса не оставался в сомнении. Однако во втором случае подобное единомыслие отсутствовало. Молчание ряда муджтахидоъ еще не означало, что среди них не было несогласных. По мнению некоторых правоведов, они могли быть запуганы или на них оказали давление. Поэтому единогласие, в ходе достижения которого часть муджтахидоъ не выразила своей позиции, едва ли правомерно считать надежным. Да и можно ли назвать такое «согласие» единогласием? Другие правоведы настаивали на том, что молчание вовсе не обязательно должно быть следствием запугивания или давления. Как правило — и это была вполне распространенная практика Сада), — муджтахиды могли сказать даже то, что резко [Ал-Баджй 1986, с. 500-503; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 683-687].
136 История исламских теорий права противоречило позициям других участников во время обсуждения. Следовательно, их молчание следовало воспринимать скорее как согласие, нежели в качестве несогласия67. Правоведов интересовал также вопрос, с какого именно момента единогласие обретало свою силу, а вынесенные на его основе решения становились обязательными к исполнению. Например, существовало мнение, что если ученые одного поколения достигли согласия по какому-либо вопросу, то оно получало правовую силу только после смерти последнего из участвовавших в обсуждении. Эта позиция была созвучна другой, в соответствии с которой единогласие было недействительно, пока сохранялась возможность изменения одним из муджтахидоъ своего мнения по предмету обсуждения. Соответственно, только уход из земной жизни всех участников обсуждения мог служить гарантией того, что никто из них не передумает, и после их смерти единогласное решение наконец обретало статус необратимого. Между тем далеко не всех правоведов устраивала такая позиция. Некоторые настаивали, что муджтахид, отказавшийся от своего решения, высказанного в процессе достижения единого мнения, должен был быть исключен из общины, что равносильно обвинению в раскольничестве. Поскольку эти ученые считали единогласие необратимым сразу после принятия всеми муджтахидъ- ми общего мнения, время кончины участников этого процесса уже не могло иметь в этом контексте никакого значения. Некоторые представители шафиитской богословско-пра- вовой школы полагали, что если муджтахиды принимали активное участие в выработке единогласного решения, то его следует считать обязательным, пока все они не умрут. Однако если часть из них открыто заявляла о своем согласии, в то время как остальные хранили молчание, то такое решение не может считаться обязательным, пока живы все представители этого поколения муджтахидоъ. В обоснование этого мнения говорилось: те, кто промолчал, могли высказать свое [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 690-697].
2. Формулирование теории права: I 137 мнение позже, и оно не обязательно должно было совпасть с тем, что уже постановили остальные ученые, принимавшие участие в обсуждении. Однако большинство правоведов все же считало единогласие имеющим обязательную силу вне зависимости от того, какими были внешние условия его достижения. Эти ученые открыто выступали против наделения единогласного решения статусом обязательного лишь после смерти последнего из выработавших его муджтахидоъ, ведь о таком ограничении ничего не сказано ни в Коране, ни в Сунне. В первоисточниках говорится, что единогласие обретает силу и, как следствие, обязательный характер только в результате абсолютного одобрения соответствующего мнения муджтахи- дами. Аналогично, ни при помощи рациональных методов, ни с опорой на Священное писание невозможно было найти указаний на то, что решение правоведа обретает силу только после его смерти. Более того, большинство правоведов считали, что если продолжать настаивать на этом условии, то можно дойти до полного отвержения метода единогласия как такового, поскольку невозможно абсолютно точно обозначить границы между поколениями. Среди участников подобных обсуждений были более молодые люди, и еще до того, как те успевали умереть, к муджтахидъм могли присоединиться их старшие современники и т.д. Невозможность определить, кто из муджтахидоъ, участвующих в выработке единогласного решения, проживет больше остальных, вела к парадоксу, решить который можно, лишь отказавшись от идеи считать смерть муджтахидоъ определенного возраста необходимым условием признания достигнутого ими единогласия обязательным. Как у сторонников, так и у противников этой идеи был свой взгляд на то, стоит ли учитывать мнение младшего поколения участников обсуждения, если все остальные его участники еще живы и представляют старшее поколение. Некоторые считали, что мнение младших участников не имеет отношения к дискуссиям старших. Однако подавляющее
138 История исламских теорий права большинство ученых настаивали: в иджтихаде время и возраст не играют особой роли. Единственным условием для его совершения было безупречное знание теории права. Если ученый владел ею в совершенстве, то его мнение обладало совершенно такой же силой, как и мнение другого правоведа, будь он даже намного старше68. Итак, согласно мнению подавляющего большинства теоретиков права, высокая степень подготовленности к совершению иджтихадъ была единственным необходимым условием участия в выработке единогласия. Прочие личные качества муджтахидов, вроде большей или меньшей способности точно излагать информацию, популярности или непопулярности и т.д., непосредственного отношения к делу не имели. Чтобы участвовать в подобном обсуждении, от ученого требовалось прежде всего умение самостоятельно формулировать законы — обязательно с опорой на первоисточники, но с использованием общепринятых методов толкования и умозаключения. Отсюда следует, что непрофессионалам был закрыт доступ к участию в «единогласных» обсуждениях по техническим вопросам права. Считалось, что таким людям недоставало квалификации для вынесения решений по сложным правовым вопросам. Однако если речь шла о второстепенных правовых аспектах (например, о законе о молитве, паломничестве и др.), то в выработке единогласной позиции могли участвовать уже все представители общины69. Маликиты настаивали на том, что обязательный характер имело только единогласие ученых Медины, родного города Малика б. Анаса. Этот взгляд положил начало спору о том, могут ли жители отдельного мусульманского региона вырабатывать единогласное мнение в пределах своей общины. В отличие от маликитов, представители других богословско- правовых школ отмечали, что в Коране и Сунне говорится 68 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 192-196; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 697- 701; ал-Баджй 1986, с. 473]. [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 720; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 181-183]. 69
2. Формулирование теории права: I 139 о непогрешимости только мнения всей общины, тогда как о мнении, принятом ее частью, ничего не сказано. Более того, все правоведы, кроме маликитов, были уверены, что идея правомерности единогласия в рамках отдельного географического региона может привести к опасным заключениям. Так, если следовать этой идее, мнение муджтахида, участвующего, к примеру, в подобном обсуждении в Медине, имело силу только в этом городе, причем ровно до того момента, пока ученый находился в его пределах. Если сделать еще один шаг в развитие этой мысли, то следующий вывод оказался бы не менее спорным и вызывающим: получилось бы, что отдельная географическая область обладала бы правом определять, какой из продуктов иджтихадг. является правомочным и авторитетным. А ведь ничто в первоисточниках не дает оснований для подобного вывода, иными словами, он принципиально ошибочен! Таким образом, единогласие достигается только тогда, когда в обсуждении участвует община в лице ее ведущих муджтахидов, живущих в одно историческое время. Все остальное единогласием считаться не может70. Итак, мы рассмотрели, как и при каких условиях принималось единогласное мнение по тем или иным правовым вопросам. Мы видели, что все законы, прошедшие процедуру всеобщего одобрения правоведов, обретали обязательный и необратимый характер, и с тех пор всем последующим поколениям запрещалось отступать от них или приходить к единогласному постановлению, которое бы в корне им противоречило. Однако что делать, если муджтахиды одного поколения достигли двух несовпадающих решений по одному и тому же правовому вопросу? Могло ли следующее поколение муджтахидов одобрить одно из этих двух решений и, таким образом, достичь необратимого единогласия? Или они вправе были найти третье решение? Вот какие ответы на эти вопросы были даны. Если осталось два разных решения муджтахидов по одному вопросу, то говорить о единогласии нет [Ал-Баджй 1986, с. 480-485; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 187].
140 История исламских теорий права оснований, что очевидно. Таким образом, эту правовую проблему следует считать открытой для следующих поколений, которым ничто не мешает прийти к единственному решению путем иджтихадв.. Иными словами, неспособность ранних муджтахидов договориться по конкретному вопросу свидетельствует о том, что вопрос об истинности одного из двух мнений остался нерешенным. Это, в свою очередь, оставляет врата иджтихадъ. открытыми для муджтахидов следующих поколений, которые и будут искать истину в этом вопросе, а именно попытаются установить, какое из двух решений верно, или, возможно, найдут третий вариант. Впрочем, создается впечатление, будто для многих теоретиков права сама идея возможности поиска решения по вопросу прошлого муджтахидгмп будущего была совершенно неприемлема. По их мнению, раз уж предыдущее поколение теоретиков выдвинуло два варианта решения, то тем самым они достигли между собой согласия в том, что истина пролегает в пределах этих двух решений. С точки зрения этих правоведов, оспаривать то, что при наличии двух решений недопустимо искать третий вариант, фактически означает признать, что при принятии любого единогласного решения всегда может сохраняться вероятность возникновения и второго варианта71. 71 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 198-201].
ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II 3.1. Вводные замечания Муджтахид, знающий принципы герменевтики, правовой эпистемологии и метода единогласия, готов к самостоятельному выведению правовых предписаний. Знания в области герменевтики необходимы, поскольку язык первоисточников требует того, что можно назвать установлением подлинности и релевантности текстов, когда правовед, прилагая максимум усилий, должен определить точный смысл фрагмента, а также его связь с другими фрагментами, которые понадобятся для конкретного случая. Установить связь между фрагментами можно, как было показано ранее, при помощи методов уточнения (тахсйс), отмены либо привлечения некоего подкрепляющего доказательства. Перед тем как приступить к процессу умозаключения, муджтахид должен удостовериться, что фрагмент первоисточника, с которым ему предстоит работать, не был ранее отменен другим фрагментом. Гарантией того, что муджтахид не придет к выводам, противоречащим доктрине его школы, служит знание условий достижения единогласия и условий, при которых решения, принятые единогласно, становятся необратимыми,
142 История исламских теорий права то есть ни один из уже решенных таким образом вопросов не окажется снова открытым для поиска новых решений. Поскольку единогласие было признано надежным источником права, то и предписания, которые утверждаются через него, становятся столь же непререкаемыми, как и кораниче- ский текст или пророческие предания, выраженные ясным и недвусмысленным языком и через «множественные» цепочки (тавйтур). Что касается остальных случаев, то они открыты для первичного или повторного толкования. Для первичного толкования открыты так называемые новые правовые ситуации (навазил; ед. назила); их точное число невозможно определить. Случаи же, предназначенные для повторного вынесения решений, — это те правовые ситуации, относительно которых правоведы уже нашли одно или несколько решений, но так и не смогли достичь единогласия. Такие случаи подпадают под правовое действие так называемых правовых разногласий (хилафийййт, ихтилаф) и могут выступать в качестве объектов для поиска новых правовых решений. Теоретики права различают несколько методов поиска правовых решений, и некоторые из них относят к общей категории кийаса. Среди других методов (которые, впрочем, не считаются столь же однозначными) — истидлал, истихсан и истислйх. Мы начнем с кийась, в суннитской правовой традиции негласно признанного четвертым источником (асл) права. Впрочем, не стоит думать, что слово «источник» здесь употреблено в прямом значении. Кийас является источником лишь в том смысле, что, будучи одним из методов умозаключения, помогает раскрыть сущность Божественного закона на основании Корана, Сунны и при помощи единогласия. 3.2. Кийас • 3.2.1. Аналогия Основная форма доказательства в кийасе — доказательство по аналогии, безусловно являющееся прототипом всех правовых доказательств. Некоторые богословы и правове-
3. Формулирование теории права: II 143 ды полагают, что доказательство по аналогии, используемое в праве, — прототип всех видов логических доказательств, в том числе силлогических, а категорический силлогизм и вовсе был признан эпистемологическим эквивалентом правовой аналогии в исламе1. В теории права именно аналогии уделялось основное внимание: правоведы посвящали ей около трети своих трактатов. Ученых интересовал прежде всего состав этого вида доказательства и соотношение его составных элементов. Таких элементов оказалось четыре: (1) новый случай, требующий правового решения, — фар'; (2) исходный случай, который содержится в первоисточниках — Коране, Сунне и обсуждении, закончившемся единогласно, — асл; (3) общее для нового и исходного случаев основание — 'илла; (4) правовое предписание исходного случая, которое переносится на новый случай, если между ними установлено определенное сходство, — хукм. Классический пример правовой аналогии — случай с вином. В Коране сказано, что виноградное вино запрещено. Но нужно определить, как быть, скажем, с финиковым вином, запрещено ли оно, дозволено ли, рекомендовано ли и т.д. Для начала обнаружим, что в первоисточнике отражен запрет виноградного вина. Далее определим, что у виноградного и финикового вина есть общее свойство — опьянять человека. Поскольку запрет на виноградное вино был установлен именно на этом основании, то предписание запрета автоматически переносится и на финиковое вино. Новый случай в доказательстве по аналогии — ситуация, о которой в первоисточниках прямо ничего не сказано, так что для ее решения необходимо участие человека, который и перенесет существующее в первоисточниках решение на этот случай. Более того, чтобы отнести новый случай к категории фар' (букв, «отрасль, ветвь»), необходимо установить его сходство с исходным случаем, то есть асл (букв, «источник, корень, ствол»; здесь использовано метафорическое срав- См.: [Hallaq 1993а, р. XXXV ff.; Hallaq 1985-1986, p. 94-95].
144 История исламских теорий права нение с деревом), поскольку, образно выражаясь, без ствола ветви не растут, равно как и наоборот, — там, где есть ветвь, обязательно есть и ствол, из которого она произрастает2. Исходный случай, уже содержащий правовое предписание, можно найти или в первоисточниках или среди случаев, решенных методом единогласия. В Коране и Сунне есть два вида исходных случаев. Первый — это безусловные наказы и запреты, зафиксированные без каких-либо пояснений: например, фрагменты, в которых говорится о посте, недомогании во время молитвы или определении точного времени для совершения тех или иных ритуалов. Поскольку предписания относительно этих случаев не имеют под собой рациональной основы, то они не могут использоваться в доказательстве по аналогии. Предписания исходных случаев второго вида, напротив, имеют под собой рациональное обоснование, благодаря чему правовед может провести аналогию между этими и новыми правовыми случаями. Кроме того, в качестве исходных случаев, подходящих для построения аналогий, могли выступать и те, решения для которых были найдены единогласным путем, что автоматически превращало их в надежные. Выступая против тех немногих правоведов, которые отказывались строить умозаключения на основании единогласно одобренных случаев, большинство ученых настаивали: раз умозаключения возможны на основе «одиночных» преданий вероятностного характера (хабар äxäd), то и единогласно одобренные вопросы тем более допустимы в процессе умозаключения. В конце концов, единогласие может быть достигнуто, только когда рассматриваемый случай решается в соответствии с исходным случаем из письменных первоисточников, с которым они имеют общее правовое основание3. Некоторые ханафиты и шафииты, среди прочих, полагали, что, даже если не удалось достигнуть единогласия отно- 2 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 7-9]. 3 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 825-826, 829-830; ал-Баджй 1986, с. 640-641].
3. Формулирование теории права: II 145 сительного какого-то нового случая, этот источник все еще может пригодиться для выведения правового предписания для другого, еще не решенного случая. Иначе говоря, по их мнению, аналогию можно построить и на основе одного из рассматриваемых ранее случаев, если тот имеет основание в письменных первоисточниках. Противники этой идеи настаивали на непредсказуемости последствий такой аналогии и доказывали свое мнение следующим образом: пока муджта- хид будет проводить аналогию между новым и следующим случаями, он может потерять из виду основание исходного случая. Так, можно сказать, что ростовщические приемы при обмене или продаже сахара будут запрещены по аналогии с уже существующим запретом ростовщичества при обмене или продаже пшеницы. Общим правовым основанием обоих случаев является свойство съедобности этих видов продуктов — сахара и пшеницы, соответственно. А если возникнет аналогичный вопрос о свинце, то муджтахид может сказать, что ростовщические приемы в этом случае запрещены на основании того, что свинец, так же как и сахар, измеряется по весу. Очевидно, что правовое основание в случаях с сахаром и пшеницей, со дной стороны, и сахаром и свинцом — с другой, будет разным, а значит, правовое основание первого случая будет потеряно при проведении аналогии во втором. Вот почему, как считают вышеупомянутые ученые, подобные аналогии проводить не стоит. С другой стороны, их оппоненты были убеждены, что если правовед устанавливает другое правовое основание в процессе умозаключения, ведущего его от случая с сахаром к случаю со свинцом, то оба правовых основания следует считать действительными, поскольку одно и то же предписание запрета может иметь под собой разные основания, как в данном примере — это одновременно и съедобность, и взвешиваемость товаров. Вот еще пример. К смертной казни человека могут приговорить в целом ряде случаев: за убийство, прелюбодеяние (если прелюбодействующий состоит в браке) или отречение от ислама. И напротив, одно основание может относиться сразу к нескольким право-
146 История исламских теорий права вым предписаниями, как, скажем, в случае с менструацией — причиной запрета и супружеских отношений, и поста, и молитвы4. В то же время у правового основания может быть несколько условий. Например, молитва засчитывается верующему с учетом двух условий — соблюдения ритуальной чистоты и полной правовой дееспособности молящегося (он должен быть мусульманином, свободным, совершеннолетним и психически здоровым). Наказание (хадд) за кражу, в свою очередь, назначается при совпадении пяти условий: 1) кража совершена с использованием уловки; 2) украденный предмет стоит не менее определенной суммы (обычно около десяти дирхамов или эквивалента этой суммы в другой валюте); 3) украденный предмет не является собственностью вора; 4) вор на момент кражи не находится под стражей или под арестом; 5) преступник должен обладать полной правовой дееспособностью. Только когда соблюдены все пять условий, вор может быть наказан, и ему отрубят руку. Таким образом, основанием для соответствующей меры наказания является наличие всех упомянутых условий5. В случае с кражей основание предписания понятно: хищение некоего предмета при соблюдении определенных условий квалифицируется как кража, и чтобы наказание вору послужило уроком для других, ему назначается отрубание руки. Точно так же опьяняющее свойство вина делает его запретным, поскольку вино способно оказывать негативное влияние на работу мозга, что, в свою очередь, мешает человеку нормально исполнять религиозные обязанности. В этих примерах основание запрета нам понятно. Однако не во всех случаях есть подобная ясность. Так, мы не можем объяснить, почему признак съедобности стал основанием для запрета ростовщичества; мы знаем одно — никакие съедобные предметы не должны участвовать в ростовщических сделках. 4 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 830-832]. 5 [Там же, т. 2, с. 837].
3. Формулирование теории права: II 147 Итак, основание правового предписания можно установить двумя путями: либо оно уже явно есть в исходных текстах, либо его определяет юрисконсульт. То, что выводить правовые основания — законно, находит свое подтверждение в предании о Пророке, посвященном одному из самых близких сподвижников Мухаммада — Му'азу б. Джабалу. В нем говорится, что Мухаммад, посылая Му'аз_а управлять Йеменом и судить местное население, спросил его, как тот будет принимать решения, если не найдет ответа в первоисточниках. My *аз_ ответил: «Я найду решение путем иджтихада». Предание сообщает, что Мухаммад нашел такой ответ в высшей степени удовлетворительным. Таким образом, процесс вынесения умозаключений, которому предшествует поиск ученым соответствующих правовых оснований, одобрен сунной Пророка6. Правовое основание, будь оно ясно выражено в первоисточниках или выведено рациональным путем, может подойти сразу для целой категории (джине) случаев или только для одной конкретной ситуации. Например, основанием для уголовного преследования (кисас) являются два признака — умышленный характер убийства7 и равенство статусов убийцы и его жертвы (если мусульманин убивает немусульманина, то, по мнению некоторых правоведов, убийца может избежать смертной казни, поскольку он и его жертва принадлежат к разным религиозным группам), и это означает, что наказание должно следовать всякий раз, когда удается выявить это ос- 6 [Там же, с. 845-846]. 7 В исламском праве различаются по меньшей мере два вида убийства — умышленное ('амд) и неумышленное (хата'). В отличие от второго, при первом, как правило, убийцей используются опасные для жизни орудия, например нож. Наказанием за умышленное убийство является смертная казнь или выплата материальной компенсации, а за неумышленное — выплата компенсации или каффара (это форма религиозного искупления греха, которая обычно подразумевает освобождение раба или кормление бедняков). См.: [ap-Paçcâ* 1993, т. 2, с. 613 слл.].
148 История исламских теорий права нование. Если же последнее отсутствует, то не будет и наказания. Иными словами, указанное основание неизбежно будет наличествовать всякий раз, когда установлено, что убийство было умышленным и что убийца и его жертва принадлежат к одной религиозной группе. Впрочем, правовое основание не обязательно должно сопутствовать каждому случаю всей категории, а может относиться лишь к некоторым из них. Если мы скажем, что умышленное убийство и одинаковое вероисповедание убийцы и его жертвы должны служить основанием для смертной казни (катл), то стоит признать, что это основание не будет являться универсальным для всех случаев смертной казни, так как ее могут назначить и на других основаниях, например, когда состоящий в браке человек уличен в прелюбодеянии или если верующий отказался от ислама. То, что правовое основание смертной казни может быть и таким, как в последних случаях, доказывает общепризнанное представление правоведов, что у смертной казни могут быть разные причины. Как мы увидим далее, если бы такого общепризнанного представления не было, подобные правовые основания могли быть признаны недействительными. Выведение основания для исходного случая из одного или нескольких условий было одним из ключевых вопросов теории права. Ранее отмечалось, что основание либо уже ясно сформулировано в первоисточниках, либо выводится с опорой на них. Примером ясно выраженного основания является одно из преданий о Пророке, в котором затрагивался вопрос обмена фиников. У Пророка спросили, можно ли обменивать спелые финики на неспелые. Он задал встречный вопрос: «Теряют ли неспелые финики в весе после высушивания?» Услышав утвердительный ответ, он сказал, что в таком случае обмен запрещен. Причинно-следственная связь в этом предании очевидна, и потому не составляет труда понять основание запрета в данном случае: поскольку по мере высыхания финики теряют в весе, то обмен спелых и неспе-
3. Формулирование теории права: II 149 лых фиников неизбежно будет включать приемы ростовщичества8. Связь между правовым основанием и предписанием может быть выражена и в менее ясной форме. Например, в Коране сказано: «...не говори им [родителям. — Примег. науг. ред.]: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним почтительно» (17:23). Смысл этого аята в том, что грубо разговаривать с родителями запрещено, ибо грубость — свидетельство непочтительности. Из этого аята можно, в свою очередь, заключить и то, что поднимать на родителей руку и подавно недопустимо, поскольку это также будет означать проявление неуважения. В первоисточнике, конечно, прямо не сказано о том, что под запрет попали все формы недостойного обращения с родителями, однако общий смысл и фразеология аята свидетельствуют именно в пользу такого запрета. (Подробнее об этом будет сказано далее в настоящей главе — «доказательство от более сильного основания» не всеми принималось безоговорочно.) Еще одним примером не выраженного прямо правового основания, на которое, впрочем, существует некоторое указание (танбйх), служит следующее предание о Пророке: «Тот, кто возделывает бесплодную землю, должен владеть ею как собственностью». Здесь в качестве правового основания для получения собственности на землю служит факт ее возделывания, и на это указывает сама семантика высказывания, сводимого к условному предложению «если... то...». «Когда (если) готовитесь к молитве, — говорится в Коране, — (то) омывайте лица и руки до локтей...» (5:6). Все, что следует после «то», указывает на условие, при котором молитва считается действительной, а именно омовение. Аналогично и в случае с землей, когда условием для получения в собственность является ее обработка9. 8 [Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 775-777; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 774 слл.; аш-Шйразй 1988b, с. 844-845]. 9 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 775; ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 779-780].
150 История исламских теорий права Та или иная последовательность событий, о которых рассказывается в сунне Пророка, также может помочь в определении основания правового предписания. Допустим, известно, как Пророк повел себя в некой ситуации, и нет ни малейших сомнений, что в других обстоятельствах он повел бы себя иначе. В таком случае логично заключить, что его действия были обусловлены конкретными обстоятельствами. Аналогичным образом, любое действие, повлекшее за собой определенное решение Пророка, может считаться основанием для этого решения. Приведем пример. Как-то Пророк узнал, что некий человек вступил в интимные отношения со своей женой в часы поста в месяц рамадан, и наказал ему в искупление вины отпустить на волю раба. Опираясь на этот случай, один из муджтахидов вывел, что вступление в интимные отношения с женой в часы поста месяца рамадан противозаконно и что одной из форм наказания за это является освобождение раба10. Итак, до сих пор речь шла об основаниях, выраженных в первоисточниках с различной степенью ясности. Кроме того, мы рассмотрели и те основания, которые выводятся рациональными методами из этих первоисточников. Теперь речь пойдет еще об одном виде правовых оснований, промежуточном между этими двумя, — это основания, определяемые путем единогласия. Такие основания всегда рационально выводятся из первоисточников11, что обусловливает их вероятностный характер. Однако, как только относительно таких оснований удается достигнуть единогласия, они становятся столь же действенными, как и основания, явно выраженные в Коране и Сунне. Подобным образом, например, было установлено, что у родного брата больше прав на наследство, чем у сводного, и сейчас приоритет права родного брата имеет столь же сильное основание, как если бы на это прямо указывалось в первоисточниках. Соответственно, такие основания 10 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 855-856]. 11 То есть не выражены в них напрямую. — Примег. пер.
3. Формулирование теории права: II 151 могут также выступать и в качестве исходного случая, способного служить основанием для решения новых правовых коллизий. Приведем еще один пример. Если у невесты нет отца, но есть два брата, родной и сводный, именно родной брат должен исполнить роль ее попечителя на свадьбе. Если при наличии у невесты родного брата попечителем на свадьбе будет сводный брат, такой брак не может быть признан законным. За исключением ханафитов, имеющих собственную позицию по поводу выдачи замуж разведенной женщины или вдовы, все остальные суннитские правоведы придерживались мнения, что выдавать сестру замуж должен именно ближайший родственник по мужской линии12. Существует целый ряд рациональных методов выведения основания из первоисточников и их проверки, ни по одному из которых ученые так и не пришли к единому мнению. Рассмотрим три наиболее известных способа. Наиболее значимым, как считают многие теоретики права, является метод соответствия (мунасаба). Ал-Газалй, который, пожалуй, чаще остальных авторов уделял внимание этому методу, писал, что он основан на таком убедительном рациональном доказательстве, «которое не удастся опровергнуть даже яростным противникам»13, хотя были и полагавшие, что метод соответствия носит слишком субъективный характер. Доказательство ал-Газалй строилось на следующем. Коран запрещает вино, поскольку оно опьяняет. Употребление спиртного, в свою очередь, негативно влияет на работу мозга, так что пьяный человек зачастую не может найти в себе силы исполнить религиозные обязанности. Предположим, в Коране ничего не было бы сказано о причине запрета на употребление содержащих алкоголь напитков. Но даже в этом случае мы пришли бы к указанному запрету, поскольку винопитие приводит к негативным последствиям. Подобный ход рассужде- 12 [Там же, т. 2, с. 856-857; ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 784-786]. 13 См.: [ал-Газалй 1971, с. 143. О дискуссиях вокруг этого метода см.: [Там же, с. 142-266].
152 История исламских теорий права ния, считал ал-Газалй, тождествен умозаключению на основе метода соответствия, поскольку мы, даже независимо от первоисточников, знаем, что употребление вина опасно, и тогда его запрет безусловно полезен. Поскольку метод соответствия имеет рациональную основу и не основывается ни на прямых, ни на косвенных смыслах фрагментов первоисточников, это обусловливает ограниченную сферу применения его в праве. Иными словами, поскольку закон невозможно анализировать и разъяснять только методами рационального характера, то разум и все, что поддается рациональной обработке, не всегда совпадает с определенными правовыми заключениями и предписаниями. Следовательно, в одних случаях метод соответствия признается релевантным закону (мула'им), а в других — нет (гарйб). Правовое основание признается соответствующим, только если оно является релевантным. Любое нерелевантное основание, таким образом, не соответствует закону и не может учитываться в праве. Скажем, иногда мусульманину позволительно пропустить молитву, если это сопряжено с определенными неудобствами. Основание в виде этих неудобств считается вполне релевантным духу закона и его позитивистской направленности, поскольку многие обязательные действия перестают быть обязательными в обстоятельствах, затрудняющих их исполнение, например во время болезни или путешествия. Однако в случае запрета устанавливать попечительство над разведенной женщиной, не достигшей совершеннолетия, метод соответствия не может считаться подходящим, значит, его применение недопустимо. Разведенная совершеннолетняя женщина может повторно выйти замуж без попечителя, поскольку считается, что в предыдущем браке ей удалось получить достаточно жизненного опыта. Хотя подобный ход рассуждения в равной степени применим и к ситуации с разведенной несовершеннолетней женщиной, тем не менее он не может считаться подходящим в контексте шариата, так как со всей очевидностью противоречит его цели защиты интересов и благополучия несовершеннолетних.
3. Формулирование теории права: II 153 Итак, главная задача метода соответствия — соблюдение принципов общей пользы (маслаха) в сочетании с ключевыми принципами права. Но когда муджтахид определяет правовое основание методом соответствия, он не имеет дела непосредственно с первоисточниками, то есть основание, по сути, не является текстуальным. Вместо этого правовед прибегает к методам умозаключения, однако даже в этом случае основание должно соответствовать тому, что называется духом закона. Формула духа закона проста: все, что опасно и вредно, должно быть запрещено, а все, что несет пользу мусульманам как в этой жизни, так и в загробной, может быть разрешено. Того, что лишает верующих земной и небесной награды, следует избегать, а приносящее им вред необходимо запретить. Постоянное и непрерывное поощрение пользы и устранение вреда — вот главные цели (максуд) Закона, которые определяют и назначение метода соответствия. Защита жизни, частной собственности, психического здоровья, охрана потомства — вот только некоторые из этих целей закона. Закономерно наказанием за убийство является казнь, поскольку такая радикальная мера преследует цель удержать людей от совершения убийств вообще. А назначение запрета употреблять вино вызвано стремлением уберечь человека от проявления жестокости и насилия. Впрочем, помимо этого, закон имеет еще множество других целей, и каждая из них обладает целым рядом аспектов разной степени значимости. Ал-Газалй разработал трехуровневую иерархию целей закона. Первый уровень — непреложные цели (даруриййат), например, уже упоминавшиеся выше защита жизни, защита собственности и т.д. К этому же уровню относятся второстепенные цели, дополняющие основные и способствующие их достижению. Так, вино запрещено даже в малых дозах, поскольку малое есть первый шаг к большому и может в дальнейшем обернуться употреблением значительных объемов вина. Таким образом, малый запрет дополняет основной запрет на опьяняющие вещества. Любые основания, выявленные с помощью метода соответствия и не
154 История исламских теорий права выходящие за очерченные рамки закона, должны рассматриваться в соответствии с первым уровнем целей. Второй уровень — необходимые цели (хаджиййат). В отличие от непреложных целей, пренебрежение которыми опасно для жизни, собственности, психического здоровья и проч., достижение целей второго уровня, в точном соответствии с законом, необходимо для организации нормальной жизнедеятельности общества. Этим целям подчиняется, к примеру, необходимость назначать попечителя для выходящей замуж несовершеннолетней девушки. В данной ситуации отсутствует какая-либо угроза для жизни или психического здоровья; скорее речь здесь идет о защите интересов (в данном случае — несовершеннолетнего человека), необходимой для поддержания нормального функционирования общества. Наконец, на третьем, менее значимом, уровне находится цель, которую ал-Газалй называет «совершенствованием» (тахсйн, may ей'): эта цель помогает лучше и быстрее достичь главных целей. Например, рабу запрещено выступать в качестве свидетеля, так как подневольный статус мешает ему давать независимые показания. Подобный запрет не имеет отношения ни к непреложным, ни к необходимым целям, поскольку его отсутствие не стало бы помехой для их достижения. А установлен он был для того, чтобы способствовать достижению целей шариата в более совершенной форме, и расшифровывается смысл этого запрета следующим образом: в отличие от свободного человека, показания раба недостаточно надежны, поэтому по возможности следует избегать допрашивать подневольных людей. Итак, резюмируя вышесказанное, отметим, что, поскольку метод соответствия имеет рациональный характер, он всегда должен согласовываться с духом закона, так как именно степень их соответствия друг другу и определяет релевантность или, напротив, нерелевантность этого метода. Разница же между «релевантным» и «нерелевантным» заключается в том, что второе представляет собой всего лишь рациональное суждение, несовместимое ни с духом, ни с буквой закона.
3. Формулирование теории права: II 155 Теперь, говоря о следующем методе, при помощи которого условие превращается в правовое основание, рассмотрим метод взаимообусловленности (тард ва-'акс) предписания и его основания, позднее получивший еще одно название — циклическая зависимость (даваран) предписания и его основания. Суть его состоит в том, что предписание и основание всегда сопутствуют друг другу: у предписания неизменно имеется основание, а если его нет и отсутствуют указания на его наличие, то не может быть и предписания. Установить действенность {тасйр) отношений между предписанием и его основанием можно только в том случае, когда предписание имеет основание. То, что опьяняющее свойство вина является основанием для его запрета, следует из того, что опьянение и запрет всегда сопутствуют друг другу. Употребление не начавшего бродить виноградного сока не запрещено, так как он не опьяняет. Действие запрета распространяется на этот сок сразу с началом брожения, а когда вино превращается в уксус, юридический смысл запрета исчезает и последний утрачивает силу, как и в случае с соком. Некоторые ученые четко разделяют метод циклической зависимости и метод определения действенности основания. Судя по приведенному выше примеру с виноградным вином, который использовал ал-Газалй, кажется, будто разницы между ними действительно нет. Однако аш-Шйразй полагал, что это два абсолютно разных метода. Случай с преобразованием качеств виноградного сока он использовал как наглядный пример действенности, когда опьяняющее свойство действует таким образом, что приводит к запрету. Однако, согласно аш-Шйразй, метод установления взаимообусловленности, или циклической зависимости, тождествен аналогии на основании первоисточников, когда некое условие, пусть на него и нет прямого указания в Коране и Сунне, признается действенным в силу того, что на него указывается в похожем случае в первоисточниках. Так, мы постановили, что хозяин кобыл и мулов не обязан платить налог на этих животных на том основании, что собственники жеребцов также
156 История исламских теорий права не облагаются налогом14. Как и все заключения по аналогии, эта аналогия является не надежной, а вероятностной, хотя и с довольно высоким статусом вероятности (галабат аз-занн). В рациональных заключениях аналогия имеет тот же статус. В связи с этим один ученый привел следующий пример15. Было замечено, что двое мужчин по вторникам постоянно появляются вместе на молитвах. Все знали, что в это же время по утрам обычно читались лекции по теории права. Мужчины одновременно приходили в мечеть только в этот день недели и в это время. Отсюда был сделан вывод, что они приходят в мечеть вместе каждое утро пятницы потому, что посещают лекции по теории права, так как, когда лекций не бывает, не бывают вместе и эти мужчины. Едва ли можно назвать этот вывод абсолютно надежным, однако отсутствие какой-либо другой информации, например о том, что эти мужчины ходят на другие лекции по богословию в то же время, дает основание заключить, что данный вывод является надежным с большой долей вероятности. Чтобы повысить надежность заключений, полученных этим методом, необходимо доказать, что правовое предписание и основание взаимосвязаны и не существуют отдельно друг от друга. Теоретики единодушно признали, что недостаточно лишь установить связь между предписанием и основанием, чтобы счесть их взаимообусловленность абсолютной. Рис, к примеру, будучи съедобным и взвешиваемым продуктом, не может продаваться под проценты. Множество других продуктов, обладающих этими двумя свойствами, также не должно участвовать в подобных сделках. Но способность продукта быть взвешиваемым, как считали шафииты, нельзя считать правовым основанием, поскольку есть другие продукты, вес которых можно измерить, и их дозволяется покупать или продавать под проценты. Чтобы способность быть 14 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860-862]. 15 [Абу Таййиб ат-Табарй, цит. по: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860- 862].
3. Формулирование теории права: II 157 взвешиваемым выступила в качестве правового основания, это свойство должно всегда сопутствовать запрету на сделки с процентными ставками и отсутствовать там, где такого запрета нет. В этом случае все взвешиваемые товары не могли бы продаваться и покупаться под проценты в отличие от тех товаров, взвесить которые невозможно. Таким образом, в данном примере установлено только одновременное существование основания и предписания, тогда как их одновременное отсутствие подтвердить не удалось16. Наконец, последний способ выявления правового основания — так называемый метод отбора и исключения (ас-сабр ва-т-таксйм) нескольких оснований, когда определяется весь спектр возможных оснований, а затем они по разным причинам последовательно исключаются из этого списка, пока не остается только одно. Возьмем, к примеру, хлеб, который также запрещено продавать и покупать под проценты. По мнению шафиитов, этот запрет построен на трех возможных основаниях, каждое из которых соответствует одному из качеств хлеба: (1) способность хлеба быть взвешенным, (2) возможность измерить его объем и (3) съедобность. Но хлеб не продается на вес или по мерам объема, поэтому после исключения двух неподходящих оснований останется только одно, и тогда со всей уверенностью можно заключить, что этот запрет построен на основании съедобности хлеба17. Если случается так, что из двух оснований невозможно выбрать одно, то ученый должен принять во внимание ряд условий, которые помогут ему определить преимущество одного перед другим. Во-первых, основание, извлеченное из надежного фрагмента первоисточников, имеет более высокий статус, чем основание из фрагмента, язык или способ передачи которого недостаточно прозрачны. Точно так же основание, непосредственно содержащееся в первоисточни- 16 [Ал-Баджй 1986, с. 649-651; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 864 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 275 слл.]. 17 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 294-296; ал-Газалй 1980, с. 350-352].
158 История исламских теорий права ках, имеет преимущество перед основанием, установленным рациональным путем18. Во-вторых, может возникнуть необходимость выбора между двумя фрагментами, ставшими объектами единогласия. Хотя с эпистемологической точки зрения их статусы равны, есть способ определить, которому их них отдать предпочтение. Предположим, что в отношении двух правовых случаев было достигнуто единогласие и каждый из них может служить основой для решения новых ситуаций. Тогда муджтахид вправе отдать предпочтение тому случаю, относительно которого ему точно известно, из какого источника он происходит и с помощью какой аргументации было найдено решение, одобренное впоследствии единогласно. Если же источник и аргументация не могут быть установлены в обоих случаях, то муджтахиды вольны обратиться к другому способу. В-третьих, фрагмент, смысл которого не подвергался уточнению (тахсйс) учеными, имеет более сильный статус, поскольку уточненный фрагмент может вызвать неодобрение со стороны некоторых правоведов, а значит, возникнут споры и пререкания. Таким образом, уточненный фрагмент всегда имеет более слабый статус. В-четвертых, если в каком-то фрагменте Корана или Сунны ясно выражено основание, то оно будет иметь преимущество перед основанием, наличие которого в первоисточниках не очевидно. Примером является предание о Пророке, где сообщается, как одна женщина спросила Пророка, может ли она совершить паломническую поездку за своего отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный долг. Пророк спросил ее: «Должна ли ты вернуть деньги тому, кому задолжал твой отец?» Поскольку женщина ответила утвердительно, он продолжил: «Тогда долг, обещанный Господу, тем более должен быть возвращен». В этом предании очевидна аналогия между паломнической поездкой и денежным долгом. Именно [О преимуществе см.: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 950-965].
3. Формулирование теории права: II 159 поэтому оно считается основным источником, на основании которого было выведено предписание, дозволяющее детям исполнять религиозные обязанности своих родителей. В-пятых, правовое основание в исходном тексте, принадлежащее к тому же виду, что и основание в новом тексте, имеет преимущество перед основанием, относящимся к другому виду. К примеру, виски — напиток того же вида, что и виноградное вино, употребление которого запрещается в исходных текстах. Если допустить, что исходные фрагменты первоисточников также недвусмысленно запрещают употребление опиума, то текст о виноградном вине будет иметь преимущество перед фрагментом, в котором говорится об опиуме, поскольку виски, как и вино, относится к роду алкогольных напитков. В-шестых, основание, подтвержденное несколькими фрагментами, имеет более сильный статус, нежели основание, извлеченное только из одного фрагмента. Некоторые правоведы — впрочем, немногие — отвергали эту точку зрения, считая, что сила основания не зависит от количества подкрепляющих его фрагментов первоисточников. В-седьмых, основание в форме утверждения обладает преимуществом перед основанием в форме отрицания. Заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, поскольку они съедобны» будет считаться сильнее, нежели заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, потому что их вес и объем невозможно измерить». В-восьмых, если основание задействовано в некотором количестве правовых предписаний, то его статус выше, нежели у основания, при помощи которого сформулировано меньшее число предписаний. Чем больше случаев, решенных исходя из определенного основания, тем выше сила и действенность последнего. В-девятых, основание, которое всегда сопутствует предписанию (хукм) и отсутствует в его отсутствие, является более сильным, чем основание, сопутствующее предписанию не во всех случаях. (Теоретики права полагали: до того как
160 История исламских теорий права основание будет признано сильным, необходимо доказать, что оно и отсутствует одновременно с предписанием.) В-десятых, некоторые правоведы считали также, что основание запрета имеет преимущество перед основанием дозволения. По их мнению, лучше выбрать предписание запрета, поскольку в таком случае нет риска нарушить закон. В качестве примера приводился запрет мужчине жениться на женщине из той группы, в которой может быть его сестра, то есть когда личность сестры точно не установлена, но известно, что она находится среди этой группы женщин. Дозволение же мужчине вступать в брак с любой из женщин из этой группы может привести к тому, что он выберет свою сестру и сделает ее своей женой. И наконец, основание правового предписания, отсутствовавшего в доисламское время (ал-'илла ан-накила)> имеет более сильный статус, нежели основание предписания, имевшего доисламское происхождение {ал-'илла ал-мубкийа). Эта позиция имеет отношение скорее к богословию, а не к праву. Итак, установив основание правового предписания, правовед должен суметь отстоять свой выбор вопреки возражениям оппонентов. В средневековой мусульманской традиции считалось, что глубокие познания в области права, а также умение вести профессиональные дискуссии являются неотъемлемыми качествами любого правоведа. Если ученый вывел заключение относительно конкретного правового случая и предписание было исполнено, то это заключение, как правило, становилось предметом широкого обсуждения в сообществе правоведов. Случаи таких обсуждений подробно документированы; в частности, ярким свидетельством подобной практики среди правоведов является содержание работ по теории права. Целые главы ряда таких работ посвящены искусству ведения правовых диспутов (ал-джадал ал-фикхй). Помимо прескриптивно-дескриптивных теорий, в рамках которых освещались такие вопросы, как язык права, правовая логика, отмена, единогласие
3. Формулирование теории права: II 161 и проч., в эти труды также были включены главы о методах защиты учеными своих доктрин перед лицом оппонентов, и наибольшее внимание в них уделялось именно правовым основаниям. Чтобы достойно ответить на критику оппонентов, правовед должен был учитывать целый ряд обстоятельств, из которых наиболее важны были следующие. Во-первых, он должен был установить общее свойство, или некий единый знаменатель, в исходном и новом случаях таким образом, чтобы у оппонентов не осталось никаких возражений. Если же им покажется неубедительным это якобы общее у двух случаев свойство, то ход рассуждений нашего правоведа будет тем самым поставлен под сомнение. На самом деле даже сам процесс умозаключений, построенных на основе кийаса, может быть оспорен. Правовед, приступая к своей работе, должен удостовериться, что предписание (хукм), которое он собирается вывести с опорой на свои рассуждения, отсутствует в первоисточниках. В противном случае, если оппонент сможет доказать, что предписание уже содержится в Коране или Сунне, это покажет правоведа не с лучшей стороны19. Во-вторых, правовед должен доказать, что выбранное им основание было извлечено из надежного фрагмента первоисточника, не отмененного другими фрагментами. Соответственно, предписание в исходном тексте также должно быть ясным и не вызывать никаких сомнений и расхождений. Надежность правового основания может оказаться весьма спорной, если предписание, к которому оно привело, невозможно определить однозначно. Основание не может быть признано надежным, если, к примеру, оно привело одновременно и к запрещающему, и к дозволяющему предписанию или и к рекомендуемому, и к порицающему предписанию. Только одно, 19 Подробнее об обстоятельствах, которые необходимо учитывать при отражении критики, см.: [ал-Газалй 1906, т. 2, с. 347-350; ал-Баджй 1986, с. 651 слл.].
162 История исламских теорий права явное и недвусмысленное предписание может быть выведено из основания. Более того, фрагмент, из которого выделяется основание, должен быть применим и к другим новым случаям, то есть сфера его применения в праве не должна быть ограниченной. Если оппонент докажет, что фрагмент, выбранный правоведом, относится исключительно к Пророку и имеющиеся в нем правовые указания не имеют универсального характера, то есть не предназначены для всех остальных мусульман, это тоже может опрокинуть доводы нашего муд- жтахида. В-третьих, ему необходимо доказать, что основание является надежным (му'ассир) и пригодным для выведения правового предписания. Самый верный способ для этого — установить, что основание всегда присутствует там, где есть это предписание. Если оппонент докажет, что предписание отсутствует при наличии основания, то оно будет считаться ненадежным. Примером может служить вышеупомянутый случай с виноградным вином и уксусом. В-четвертых, несоответствие (накд) основания правовому предписанию, по мнению ряда теоретиков, может стать причиной лишения основания его законной силы. Под несоответствием понимается признание правоведом надежной лишь части основания и исходя из этого выведение предписания, которое отличается от того, которое могло быть получено, если бы правовед признал это основание полностью надежным и пригодным для выведения предписания. Такое явление также известно как «ограничение основания» (тахсйс ал-'илла). Подробнее мы рассмотрим его ниже в контексте истихсйна. В-пятых, кийас считается недействительным, если оппонент докажет, что основание ('шла), не изменяя своих свойств, может привести к предписанию, отличному от того, к которому пришел правовед. Здесь помогает также проверка действенности (та'сйр) основания; тот, кто докажет, что основание действительно с точки зрения выведения предписания, и будет считаться правым в этом споре.
3. Формулирование теории права: II 163 3.2.2. Доказательство «от более сильного основания» (a fortiori)20 Кийас, помимо своей исконной формы доказательства по аналогии, имеет и другие формы аргументации, с аналогией не связанные. Считается, что посылки, содержащиеся в Коране, Сунне и полученные в ходе достижения единогласия, можно разделить на две основные категории: однозначные посылки, имеющие только один вариант толкования, и многозначные, которые могут трактоваться по-разному. На основании однозначных посылок (ну су с, ед. ч. насс) конструируется неизбежное и положенное (дарурй) знание, не требующее рационального осмысления. Если в посылках не сказано о чем-то напрямую, но это что-то подразумевается, то они все равно могут формировать подобное знание. В Коране (5:3), например, сказано: «Вам запрещается в пищу мертвечина, кровь, мясо свиньи (лахм ал-хинзйр)». Ученые единодушно пришли к мнению, что выражение лахм ал-хинзйр относится ко всем видам свинины, включая мясо диких кабанов, хотя в оригинале было сказано только о свиньях. Хотя заключение по этой ситуации — «мясо диких кабанов запрещено» — вполне можно представить в форме силлогизма, теоретики настаивали на том, что вывод напрашивается сам, исходя собственно из языка коранического аята, так что прибегать к силлогизму вовсе не обязательно. Таким образом, то, что для обычных логиков представляло собой чисто дедуктивный аргумент, для мусульманских теоретиков было не более чем лингвистической пропозицией, не требовавшей специального заключения. Итак, с одной стороны, существуют лингвистические пропозиции, а с другой — случаи, решения для которых не даны в первоисточниках, так что найти их можно по аналогии со случаями, описанными в Коране и Сунне. Между двумя этими категориями простирается огромное пространство, 20 Этот и следующий разделы написаны по мотивам моей статьи: [Hallaq 1989, р. 287 ff.].
164 История исламских теорий права где используется множество различных форм доказательств, которые становились объектами нескончаемого обсуждения ученых. В центре же этого обсуждения находилось доказательство «от более сильного основания» {a fortiori). По мнению ряда теоретиков, данный аргумент в обеих его формах («от меньшего к большему» и «от большего к меньшему») представлял собой наиболее совершенный метод, используемый в кийасе. А заключался он, например, в следующем. Если Господь и Его посланник запретили что-либо в малых количествах, то логично заключить, что это запрещено и в больших количествах. Если употребление, скажем, большой порции еды допустимо, то и меньшие порции также дозволены. Пример первой формы аргумента, «от меньшего к большему», можно найти в аятах (99:7-8) Корана: «И кто сделал на вес пылинки добра, увидит его. И кто сделал на вес пылинки зла, увидит его». Из этих аятов был сделан вывод, что награда за добро весом более пылинки и наказание за зло весом более пылинки будут больше, нежели обещано за вес одной пылинки. Примером второй формы — «от большего к меньшему» — может служить кораническое дозволение убивать не-мусульман, участвующих в войне против верующих. Из этого, в свою очередь, было выведено заключение, что действия, сопутствующие убийству, например присвоение вещей убитых, также допустимы. Прочие теоретики, напротив, считали, что к этим примерам неприменимы методы умозаключения и данный вид доказательства — чисто лингвистический. Ханафитский правовед ас-Сарахсй (ум. 490/1096 или 495/1101), например, рассуждая о доказательстве «от более сильного основания», писал, что его посылки содержатся в языке, поэтому и заключение не выводится рациональным способом, а тоже находится в языке. В первоисточниках есть два вида посылок. Посылки одного вида предшествуют предписаниям, ясно выраженным в Коране и Сунне, а посылки второго вида ведут к предписаниям, о которых не сказано напрямую в первоисточниках, но на существование которых очевидно указывает
3. Формулирование теории права: II 165 язык этих посылок. Так бывает, скажем, когда правовые указания хотя и обозначены в тексте, но не выделяются особым образом. Из коранического аята о родителях — «Не говори им: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним почтительно» (17:23) — ясно, что произносить «тьфу» запрещено, поскольку это проявление неуважительного отношения к родителям. Эта фраза построена таким образом, что становится понятно: все слова и действия, указывающие на непочтительное отношение к родителям, например рукоприкладство, недопустимы. Цель запрета произносить слово «тьфу» — не допускать даже минимально грубого отношения детей к родителям. Ас-Сарахсй считал, что этот вопрос относится не к области кийаса, а к сфере языкознания, поскольку расширенная семантика слова «тьфу» на самом деле включает все формы грубого обращения. Из этого следует, что грубость может выражаться по-разному — от выказывания недовольства в адрес родителей до их убийства, и это правило не выводится рациональными способами из Корана, а присутствует в нем как само собой разумеющееся. Ас-Сарахсй утверждал, что в данном случае основание запрета настолько очевидно, что вывод напрашивается сам по себе, поэтому нет никакой необходимости в кийасе. Мнение, что доказательство «от более сильного основания» не относится к кийасу, разделяли не все, и наиболее яростными его оппонентами были шафииты. Касаясь сути этого вопроса, аш-Шйразй указывал, что заключения «от более сильного основания» все же построены на умозаключении, поскольку язык первоисточников не всегда прямо указывает на соответствующие предписания. Рукоприкладство в отношении родителей, якобы подразумевающееся в аяте, и слово «тьфу» — разные вещи, и совершенно не обязательно одно непременно вытекает из другого. Только путем нахождения дополнительных, контекстуальных значений слова «тьфу» можно догадаться, что в его семантическое поле входит также смысл причинения какого-либо вреда, а вся мыслительная операция, при помощи которой сделан вывод, и есть
166 История исламских теорий права по сути кийас. Другой шафиитский теоретик, ал-Мавардй (ум. 450/1058), считал, что такой кийас относится к ясному типу (джалй), который, в отличие от остальных типов, наиболее близок недвусмысленным, ясным фрагментам из первоисточников. Простота достижения вывода путем доказательства «от более сильного основания» объясняется тем, что новый случай в этом доказательстве, хотя и не указан прямо в первоисточниках, в них все же с очевидностью подразумевается. По мнению ал-Мавардй, между ясными с правовой точки зрения фрагментами первоисточников, для которых умозаключение не нужно, и ясным кийасом есть очевидное различие. Если в ясных фрагментах случай и его предписание прямо обозначены, то ясный кийас требует выведения предписания на основании другого случая. Произнести слово «тьфу» — не значит ударить или оскорбить, и наоборот, слова «ударять» и «оскорблять» обозначают вовсе не то же самое, что слово «тьфу». Какой-нибудь государь или князь, отдавая своим воинам приказ убить отца, может сделать это, не произнося слово «тьфу». Таким образом, предписание запрета на рукоприкладство в отношении родителей дедуцируется из того замысла, который стоит за запретом произносить «тьфу», а не интуитивно усматривается в самом значении этого слова. По мнению ал-Газалй, решающее значение при анализе этой ситуации имеет связь между рукоприкладством и произнесением слова «тьфу». Если семантическое значение слова «тьфу» — рукоприкладство, тогда никакого кийасъ. не требуется. С другой стороны, если запрет на рукоприкладство ясен из основания запрета произносить слово «тьфу», то этот вывод делается именно на основе кийаса. То обстоятельство, что заключение при таком кийасе выводится фактически интуитивно, без каких-либо особых мыслительных операций, еще не делает его менее значимым и полноценным, нежели другие формы кийаса. Ал-Газалй отрицал, что этот вопрос относится исключительно к сфере лингвистики. Как наглядно иллюстрирует пример с правителем, вовсе не произнесение
3. Формулирование теории права: II 167 «тьфу» является причиной запрета рукоприкладства и иных насильственных действий в отношении родителей. Мы знаем, что это запрещено, поскольку нам вменяется в обязанность уважать родителей, а говорить «тьфу» — проявление неуважения к ним. Такая форма умозаключения, как считает ал-Газалй, и есть самый настоящий кийас21. Трудно сказать, были ли теоретики, считавшие доказательство «от более сильного основания» лингвистическим, в меньшинстве или, напротив, численно преобладали. Однако представляется, что их оппоненты, отстаивавшие рациональный характер этого доказательства, были все же более многочисленны. Правовед аш-Шауканй (ум. 1255/1839), освоивший огромное количество как ранних, так и более поздних трудов, посвященных этой теме, сообщал, ссылаясь на авторитет ранних авторов, что большинство ученых относили доказательство «от более сильного основания» к кийасу22. Хотя большинство теоретиков права воспринимали доказательство «от более сильного основания» как одну из форм кийаса, это еще не значит, что его логические качества делают его похожим на аналогию или индукцию. Нельзя назвать и силлогическим заключение, полученное путем этого доказательства, поскольку оно обладает логическим свойством относительной транзитивности (переходности). Отношения между субъектом (подлежащим) и предикатом (сказуемым) посылки можно назвать транзитивными, и потому заключение не может иметь подчиненный характер, а значит, не может быть силлогическим. В посылке «женщины умнее мужчин» качество «умнее» транзитивируется (переходит) от женщин к мужчинам. Об этом переходе можно также сказать, что он носит асимметричный характер, поскольку между подлежащим и сказуемым нет равенства, а есть сравнение, 21 См.: [Hallaq 1989, р. 289-296], а также источники, цитированные ранее. 22 [Аш-Шауканй, с. 178].
168 История исламских теорий права которое выражается в понятиях «более», «значительнее», «в меньшей степени» и т.д. Именно такая асимметрия позволяет говорить, что рукоприкладство в отношении родителей является еще менее допустимым, чем слово «тьфу». Если нанесение вреда — основание для запрета говорить «тьфу», то из этого следует, что рукоприкладство однозначно запрещено. Отсутствие нужной посылки аргумента, а именно нанесения вреда посредством слова «тьфу», указывает, что данный случай вполне может быть и энтимемой. Правоведы, однако, подставляли в этот пример воображаемую посылку, тождественную среднему термину в силлогизме. Таким образом, для ал-Газалй весь ход умозаключения был сведен к дедуктивному выводу, где большая посылка — «все вредоносные действия (по отношению к родителям) запрещены», меньшая посылка — «рукоприкладство причиняет вред», а заключение — «рукоприкладство (в отношении родителей) запрещено». Однако это умозаключение основано на кораниче- ских постулатах, говорящих о недопустимости произносить «тьфу» в адрес родителей. Дедукция же на основе этого аята была бы невозможной, если бы мы не допустили изначально, что «рукоприкладство является еще более вредоносным, чем слово "тьфу" в адрес родителей» и что «все вредоносные действия запрещены». Посылки, ведущие к такому заключению, не были даны изначально; они являли собой результат более раннего умозаключения. Именно поэтому мы не можем отождествить доказательство «от более сильного основания» с дедуктивным доказательством. Однако подобную аргументацию нельзя назвать и индуктивной. Разница между этими двумя видами доказательств заключается в отношениях между исходным и новым случаями. В аналогии заключение достигается путем переноса предписания от одного частного случая к другому, как в примере с виноградным вином и виски. Исходный и новый случаи имеют одно и то же основание и представляют собой тождественные частности. В доказательстве же «от более сильного основания» такого подобия между двумя случаями нет. Исходный
3. Формулирование теории права: II 169 случай всегда является чем-то «более» или «менее» по отношению к новому случаю. Кроме того, предписание (хукм) в аналогии выводится путем фиксации сходства между двумя случаями, тогда как при доказательстве «от более сильного основания» предписание как бы уже подразумевается само по себе, и наличие сходства здесь вовсе не обязательно. Таким образом, доказательство «от более сильного основания» не является силлогическим и, по сути, имеет мало общего с заключениями по аналогии. 3.2.3. «Доведение до абсурда» (reductio ad absurdum) Этот вид доказательства вызывает меньше споров и разногласий, чем доказательство «от более сильного основания». Под «доведением до абсурда» подразумевался прием, когда противоположное предписанию одного случая решение применяется ко второму случаю, исходя из того что их основания также противоположны друг другу. Сущность этого метода состоит в том, что предписание выводится на основании признания противоположного ему варианта неверным и ошибочным. Доказательство путем «доведения до абсурда» состоит из посылки и заключения, а также посылки, обратной исходной, — она необходима для демонстрации ложности выводимого из нее заключения. Как только установлено, что второе заключение, являющееся абсолютной противоположностью первого, ошибочно, муджтахид правомочен сделать вывод о верности первой посылки. Маликитскии ученый ал-Баджй (ум. 474/1081) приводил в этой связи такой пример. Основанием запрета изымать органы живых зверей является вера в то, что в них обитает душа; установлено, что предписание запрета было сформулировано именно исходя из этого основания. Отсюда было выведено, что душа не содержится в шерсти животных, иначе их нельзя было бы стричь, подобно тому как запрещено лишать животных их органов, пока те еще живы. Таким образом, отсутствие основания запрета лишать животных шерсти (что тождественно основанию, чье свойство противоположно свойству основания в случае
170 История исламских теорий права с изъятием органов) обусловливает законность стрижки живых животных23. Согласно ал-Газалй, который пытался переосмыслить теорию права в понятиях античной логики, первым шагом в доказательстве путем «доведения до абсурда» должно быть разделение первой посылки на ряд нескольких составляющих. Затем необходимо проверить каждую из них, и только после этого можно решить, верна исходная посылка или нет. Существует мнение, что йла не является одной из форм развода, поскольку развод может состояться, только когда муж выразит свое намерение развестись в виде конкретного высказывания (cäpux) или хотя бы намека на это (кинайа). В йла' же все несколько по-иному: муж под присягой (хилф) зарекается вступать в интимные отношения с женой как минимум в течение четырех месяцев, и по истечении означенного срока супруги автоматически признаются разведенными. Таким образом, заключает ал-Газалй, йлаке является формой развода. Он представил свои рассуждения в виде формулы, которая состоит из двух посылок и одного заключения24. Получилось следующее силлогическое уравнение: Если Ρ это И, το И— это KB и КВН И не является KB и КВН Тогда И не является Р, где Ρ — это развод, И — это йла, KB — конкретное высказывание, а КВН — косвенное выражение намерения. Как полагал ал-Газалй, в данном примере доказательство путем «доведения до абсурда» похоже на условный (гипотетический) силлогизм с характерной для него формулой отрицающего модуса (modus tollem). Однако чаще всего это доказательство представляется в форме непрямого (косвенного) силлогизма, который «призван наглядно показать, что если определенная форма силлогизма признается верной, то, допу- 23 [Ал-Баджй 1986, с. 673]. 24 [Аш-Шйразй 1988, с. 452].
3. Формулирование теории права: II 171 стив ошибочность его заключения, мы придем к противоречию, подобному первой части приведенного выше уравнения. Соответственно, исходный силлогизм должен быть признан верным, поскольку иначе столкнемся с противоречием»25. Как бы то ни было, стоит признать, что, хотя большинство правоведов и относят доказательство путем «доведения до абсурда» и доказательство «от более сильного основания» к категории киайсъ, их нельзя назвать аналогией в чистом виде. 3.2.4. Типология кийаса Приведенная выше трехчленная классификация киййсъ (аналогия, а также доказательства «от более сильного основания» и «доведение до абсурда»), очевидно, имеет отношение к логике. Это следует из моего собственного анализа логической структуры правового доказательства, однако стоит признать, что мусульманские теоретики, собственно говоря, никогда не описывали кийас с использованием подобных терминов. Но я не случайно анализирую здесь кийас в терминах, разработанных именно древнегреческими логиками. Моя цель — опровергнуть достаточно распространенное сегодня среди учащихся факультетов исламского права мнение, будто кийас — это исключительно доказательство по аналогии. Что касается мусульманских теоретиков, то они никогда не проявляли особой заинтересованности в анализе логической структуры кийаса, поскольку это не было связано с вопросами, занимавшими их основное внимание, такими как связь между лингвистическими пропозициями в первоисточниках и новыми случаями и проблемами, с которыми сталкивались верующие. Другими словами, гораздо больше ученых заботила степень ясности выраженных в первоисточниках оснований и возможности их перенесения на новые случаи, и этот интерес совершенно не требовал от них анализировать кийас как аналогию, силлогическую или несиллогическую структуру. Поскольку в первую очередь они были правоведами [Eaton 1956, р. 128]. Цит. по: [Hallaq 1989, р. 302].
172 История исламских теорий права и «адвокатами», а не логиками, то главной их задачей было определение правовой силы предписаний, выводимых из определенных оснований. Особый интерес ученых к эпистемологии правовых предписаний лег в основу разработанной ими специальной типологии кийаса, в которой учитывался прежде всего эпистемологический и онтологический статус правовых оснований. Согласно этой типологии, есть два вида кийасъ: «заключение по основанию» (кийас 'шла) и «заключение по указанию» (кийас далала)26. Как считали некоторые ученые, в «заключении по основанию» обязательно должно быть основание и соответствующее логическое обоснование (хикма) предписания, тогда как в «заключении по указанию» можно определить только правовое основание, а логическое обоснование неизвестно. Вино запрещено, поскольку оно опьяняет, то есть основанием запрета является опьяняющее свойство вина. Мы также знаем, что алкогольные напитки запрещены, так как их употребление негативно влияет на человека и может стать причиной, например, небрежной молитвы, агрессивности или потери контроля над собой. В этом примере причинно-следственного характера основание известно и понятно. Но оно неизвестно в примерах иного характера. Мы знаем, в частности, что основание для запрета ростовщических приемов в торговле, согласно учению шафиитов, — съедобность товаров. Все, что съедобно, в подобных сделках участвовать не может. Однако Господь не пожелал сделать правовое основание этого запрета ясным и очевидным для нас. Другие ученые считали, что различия между этими двумя видами кийасъ. незначительны и носят, по большому счету, формальный характер. Разница, по их мнению, заключалась лишь в способах выражения основания. В «заключении по основанию» между правовым основанием и логическим обоснованием существует причинно-следственная связь; в «заключении по указанию» основание и предписание всегда со- 26 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-814; ал-Баджй 1986, с. 626-631].
3. Формулирование теории права: II 173 путствуют друг другу, поэтому между ними не может быть причинно-следственных отношений, тогда как основание всего лишь «указывает» на определенное предписание. Таким образом, разница между двумя видами заключений по преимуществу грамматическая. Бог мог сказать: «Молись, потому что солнце уже зашло». Но Он мог сказать это и по- другому: «Когда заходит солнце, молись». В первом примере есть причинность, во втором ее нет; связь между заходом солнца и молитвой во втором утверждении не причинная, а следственная. То, что солнце заходит, всего лишь «указывает» на обязанность молиться, а не является ее причиной27. В двух указанных видах заключений можно выделить еще по два подвида, исходя из степени выраженности в первоисточниках правовых оснований. «Заключение по основанию» включает в себя явный (джалй) и скрытый (хафй) кийас. Первый подвид, в свою очередь, делится еще на четыре: (1) заключение, правовое основание которого легко определить благодаря наличию ясных причинно-следственных конструкций («потому что», «по причине того, что», «для того, чтобы не» и проч.); (2) заключение, при котором основание выводится путем лингвистического (а не логического) анализа, — примером служит приведенный выше коранический пример с грубыми словами в адрес родителей; (3) заключение, основание которого выражено в прямой форме, например, как в следующем запрете Пророка: «Никто не должен мочиться в стоячую воду», из которого вытекает, что причиной запрета здесь является загрязнение воды, и, соответственно, все ритуально нечистые вещества также запрещены; (4) заключение, основание которого выявляется единогласно, как, например, в случае коранических наказаний (худуд), призванных удержать людей от совершения преступлений и прочих тяжких проступков. Под скрытым кийасом имеется в виду процесс, при котором муджтахид выводит основание из первоисточников, а не про- 27 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-780; ал-Баджй 1986, с. 626-627, 630].
174 История исламских теорий права сто его там находит. И снова теоретики выделили несколько подвидов заключений, сделанных на основании этого кийас&. Они располагаются в порядке убывания начиная с того подвида, где основание выражено в наиболее явной форме. Прежде всего, в кийасе муджтахиду легче всего вывести основание, если в первоисточниках ему удается найти некое свойство, сопутствующее соответствующему предписанию. Пример — запрет ростовщических приемов в трактовке шафиитской школы. Существует предание, что Пророк запретил обменивать неравные порции пищевых продуктов одного сорта. Шафии- ты вывели, что это было запрещено на основании съедобности продуктов, поскольку сама грамматическая структура запрета в предании указывает на то, что он зависит от съедобности. Наконец, ими был сделан вывод, что ничто съедобное не может участвовать в подобных неравноценных обменах28. Если связь основания и предписания в первоисточниках выражена не в столь очевидной форме, как у первого подвида, то такой подвид скрытого кийасъ считается менее надежным. Когда Пророк узнал, что одна рабыня, муж которой также был рабом, должна быть отпущена на волю, он предоставил ей право выбора — принять свободу или отказаться от нее. Правоведы установили, что женщине был предоставлен выбор на основании того, что ее муж оставался в подневольном положении. Соответственно, по мнению ученых, право женщины принять свободу или отказаться от нее было предоставлено ей на основании того, что она жена раба. Поскольку в предании нет прямого указания на это основание, то данное заключение нельзя назвать абсолютно надежным. Наконец, последний подвид скрытого кийасъ. подразумевает, что заключение не выводится из первоисточников, а формулируется муджтахидом через умозаключение; однако в этом анализе должны учитываться те же принципы дихотомии, которые характерны для метода нахождения циклической зависимости (даваран) предписания и осно- [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 804-806].
3. Формулирование теории права: II 175 вания, включая взаимообусловленность их существования и отсутствия (тард ва-'акс). Ученые, правда, были склонны описывать этот процесс формулирования заключения через понятия отрицания (салб) и утверждения (вуджуб) и приводили в этой связи следующий пример. Пшеницу не запрещено использовать в сделках, заключаемых под процент, лишь до тех пор, пока она не заколосится и зерна не созреют. Когда же колосья, перезрев, осыпаются, а пшеница превращается в жухлую траву, то запрет снова снимается. Из этого был сделан вывод, что запрет использовать пшеничные зерна в купле-продаже под проценты зависит от основания, а основание в данном примере — возможность употребления в пищу человеком. Поскольку данный подвид кийасъ. связан с исключительно рациональным анализом ситуации, то степень его надежности еще ниже, чем у предыдущего подвида. Теперь вернемся к «заключению по указанию». Как считали ученые, оно основывается не на явно выраженном в первоисточниках или рационально выводимом из них основании, а на наличии некоего общего знаменателя (джами) в исходном и новом случаях, который указывает на соответствующее основание. При таком кийасе ученый исходит из того, что основание, отсутствующее в первоисточниках, может, тем не менее, существовать, однако локус его находится в сознании Бога, а не в первоисточниках. Например, допускается выдавать девственницу замуж против ее воли, поскольку существует такое предписание. Это предписание выведено на основании того, что согласие девушки не является обязательным условием для заключения брака. Если это не обязательно, значит, она может быть выдана замуж независимо от ее собственного мнения29. Иногда на правовое основание может указывать также сходство (гиабах) между двумя случаями, хотя в данном случае невозможно проверить его действенность (тасйр), как в примере с вином и виски. Такой кийас является довольно [Там же, т. 2, с. 860 слл.; ал-Баджй 1986, с. 629].
176 История исламских теорий права спорным, поэтому многие ученые вообще его не признавали. Классический пример, иллюстрирующий этот вид умозаключения, а заодно и его неоднозначность, — вопрос о рабовладении. Некоторые ученые считали, что рабы, как и свободные люди, могут иметь собственность. По их мнению, рабы и свободные люди схожи в том, что являются людьми, несут одинаковую ответственность перед законом, в равной степени могут быть подвержены наказаниям, способны вступать в браки, разводиться и проч. Другая группа ученых отвергала подобный ход рассуждений и настаивала, что у рабов нет права владеть собственностью. Свое мнение эти ученые подкрепляли аналогией между рабами и животными, поскольку рабов, как и животных, можно покупать, дарить, использовать в качестве залога и т.д.30 3.2.5. Авторитетность кийаса31 Подобно методу единогласия, но в отличие от Корана и Сунны, кийас не имеет божественного происхождения, а поскольку он основывается на первоисточниках, то, соответственно, именно в них следовало искать обоснование его авторитетности. Поэтому ученые прежде всего обращали внимание на то, какие именно фрагменты первоисточников могли служить надежным доказательством авторитетности кийась, а также каков был эпистемологический статус этого метода. Вопрос — можно ли построить доказательство авторитетности кийаса. на основании исключительно рациональных методов и без опоры на первоисточники — даже не поднимался. Кийас является законным (шар*и) методом, а доказывать авторитет того, что является частью Божественно- 30 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 812-814; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 885 слл.]. 31 Относительно авторитетности кийаса см.: [ал-Басрй 1964- 1965, т. 2, с. 724-753; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 757-787; ал-Баджй 1986, с. 531-602; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 244-249; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 234 слл.].
3. Формулирование теории права: II 111 го закона, одним лишь рациональным путем, казалось совершенно немыслимым. Соответственно, помочь в этом могли только первоисточники и метод единогласия, авторитет которого, в свою очередь, как было показано выше, коренился также в Коране и Сунне. Лишь немногие ученые сомневались в возможности установить абсолютную авторитетность кийаса. Большинство же суннитских правоведов придерживались точки зрения, что в первоисточниках и единогласно принятых решениях все- таки можно найти этому убедительные доказательства. Даже многие из тех ученых, которых с натяжкой можно было назвать суннитами и которые в принципе отвергали кийас, допускали, что ясный кийас (ал-кийас ал-джалй) и основанные на лингвистическом анализе заключения (например, о произнесении грубых слов в адрес родителей) — это и есть формы самого что ни на есть авторитетного и надежного кийасъ. Сильной стороной ясного кийаса является то, что он строится на ясно выраженном в первоисточниках основании. Если бы где-то в Коране или Сунне было сказано — «сахар запрещен, поскольку он сладкий», то следовало бы распространить запрет на все сладкое. Язык этого утверждения указывает на универсальный характер предписания запрета. Выражение «сахар запрещен, поскольку он сладкий» является эквивалентом выражения «мед запрещен, поскольку он сладкий». Таким образом, все сладкое запрещено. Если бы мы знали, что запрещен только сахар, то возникла бы абсурдная ситуация, поскольку выявленное нами правовое основание оказалось бы непригодным для данного случая, и тогда, как считают ученые, сахар был бы запрещен без указания на соответствующее основание. А поскольку в нашем примере такое указание есть, то именно оно и говорит в пользу необходимости распространить это предписание запрета на все случаи, имеющие такое же правовое основание. Эта необходимость и доказывает авторитетность ясного кийася. Некоторые из несуннитских теоретиков права, отвергавших кийас, настаивали на том, что ислам представляет собой
178 История исламских теорий права совершенную религию и в Коране есть ответы на все вопросы, с которыми сталкивается мусульманская община. В подтверждение они приводили следующие аяты из Корана: «Мы ничего не упустили в Писании» (6:38) и «Сегодня Я сделал совершенной вашу религию» (5:3). Таким образом, как считали эти ученые, в кийасе нет необходимости. Их оппоненты, защитники кийасъ, были согласны с тем, что в Коране формализована вся сущность ислама, однако выступали против вывода об отсутствии необходимости в кийасе. Обращаться к кийасу, с их точки зрения, — все равно что обращаться к Корану. Подобно тому как кийас использовался при работе с сунной Пророка или единогласно принятыми решениями, он мог быть использован и при работе с Кораном, поскольку обращаться к Сунне разрешено в Коране, а авторитетность метода единогласия подтверждается обоими первоисточниками. Более того, защитники кийаса считали, что он являлся неотъемлемым элементом ислама как «высшей формы религии», потому что и Коран, и Сунна, и единогласно принятые решения говорят в пользу этого метода. Таким образом, обращение к кийасу столь же правомерно, как и использование «одиночных» преданий или иных видов преданий, являющихся источниками знания вероятностного характера. Однако ничто из вышеперечисленного не могло выступить в качестве единственного и абсолютного доказательства авторитетности кийасъ. Это доказательство обязательно должно было быть укоренено или в Коране, или в Сунне, или в единогласно принятых решениях, или во всех трех источниках одновременно. Наиболее релевантным в этом смысле считался аят (59:2): «Так прислушайтесь же к назиданию {и'табиру), о вы, обладающие зрением!» Повелительная форма глагола и'табируЪ2 связана с отглагольным существительным 'убур в значении перехода (например, с одного берега реки на другой) или перемещения с одного места на Буквально — «примите во внимание». — Примег. науг.ред.
3. Формулирование теории права: II 179 другое. Повелительная форма глагола в этом аяте, таким образом, как полагали, указывала на переход от первого случая ко второму. Конечно, подобная аргументация кажется несколько натянутой, и об этом не раз писали правоведы. Доказательство, построенное на кораническом аяте, имеющем неоднозначный смысл, представлялось довольно относительным и не могло служить надежным подтверждением авторитетности кийаса. Необходимо было найти доказательство столь же однозначное, сколь и абсолютно надежное. Поскольку обнаружить такое доказательство в Коране теоретикам оказалось не под силу, они переключили внимание на Сунну и нашли в ней целый ряд пророческих преданий, которые так или иначе могли бы поддержать авторитетность кийаса. Среди них стоит особенно выделить одно, к тому же относящееся к категории общеизвестных (машхур). Я уже приводил его выше, в рассуждениях о выводимом правовом основании. В полной версии этого предания сообщается, что Пророк спросил Му'аз_а б. Джабала, отправляя его наместником в Йемен: «В соответствии с чем ты будешь судить людей?» Му'аз.ответил: «В соответствии с Божественным писанием». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Писании то, что тебе нужно]?» Му'аз.ответил: «Тогда в соответствии с сунной Пророка». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Сунне того, что требуется]?» My'аз_тогда ответил: «Тогда я обращусь к помощи своего разума и выведу соответствующее правовое решение». Сообщается, что Пророк нашел его ответ в высшей степени удовлетворительным. Это предание, по мнению теоретиков, и стало доказательством одобрения Пророком выводимых заключений, посылки которых присутствуют в Коране и Сунне. Более того, известно, что и сам Пророк не раз делал подобные заключения. В качестве примера выступало еще одно приведенное выше предание о женщине, спросившей у Пророка, может ли она совершить паломничество за своего отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный
180 История исламских теорий права долг33. Согласно преданию, отвечая на вопрос, Пророк провел аналогию между паломничеством и денежным долгом, и вторая ситуация стало основанием для решения первой. Как и предыдущий коранический аят, эти предания не являются сильными, хотя их слабость заключается не в том, что они неясны или неоднозначны — это вовсе не так, — а в том, каким путем были переданы. Ни одно из этих преданий нельзя назвать «множественным», а это значит, что содержащаяся в них информация не является надежной в полной мере (хотя степень их надежности все же довольно высока). Надежное и сильное доказательство было найдено, наконец, среди единогласно принятых решений. Теоретики утверждали, что им удалось найти даже несколько единогласных мнений в поддержку авторитетности кийасъ. Сподвижники Пророка считаются самой авторитетной группой исламских правоведов, использовавших кийас и единогласно признававших его правомерным. Их единогласие особенно значимо, поскольку они были ближе к Пророку, нежели остальные юристы и правоведы, и потому лучше знали, о чем он думал и чем были обусловлены его решения относительно различных вопросов, беспокоивших верующих. То есть сподвижники регулярно прибегали к кийасу, и никто из них не отвергал его, поэтому их единогласие имеет абсолютный характер. Сила такого единогласия обусловлена тем, что (1) все сподвижники были согласны друг с другом и (2) они обладали уникальным знанием о Пророке и тех методах, к которым он прибегал для решения правовых ситуаций. Признавшие авторитетность кийасъ ученые утверждали, что теоретики следующего за сподвижниками поколения также достигли единогласия по этому вопросу и согласились признать тот факт, что кийас издавна пользовался популярностью в различных уголках мусульманского мира и что среди правоведов никто его не отвергал. Таким образом, суммарный эффект единогласия нескольких поколений правоведов См. с. 158-159 настоящего издания.
3. Формулирование теории права: II 181 и стал абсолютным и надежным доказательством авторитетности кийасъ. 3.3. Метод юридического предпочтения (истихсанУ4 Как было отмечено в первой главе, к середине II (VIII) века методы умозаключения еще не были последовательно и абсолютно укоренены в Коране и Сунне. Аш-Шафи'й, первый, кто поставил задачу окончательно связать первоисточники со всей правовой сферой, судя по всему, был совершенно справедлив, когда обрушивал свою жесткую критику на ха- нафитов, к тому времени еще окончательно не осознавших необходимость связать все правовые доказательства с первоисточниками. Однако наиболее активную критику, причем со стороны не только аш-Шафи'й, но и последующих поколений правоведов, встретило учение Абу Ханйфы, в особенности те его доктрины о позитивном праве, которые были разработаны методом юридического предпочтения. Впрочем, трудно было ожидать иной реакции от теоретиков, ведь этот метод действительно являет собой довольно произвольную форму умозаключения. Однако по прошествии III (IX) века ханафиты стали предпринимать попытки исправить свою репутацию правоведов, склонных использовать произвольные методы. Следуя практике, к тому времени уже довольно широко распространенной в правоведении, они утверждали, что умозаключение, выведенное путем метода юридического предпочтения, не может основываться на чем-то ином, кроме первоисточников. А по окончании III (IX) века, когда теория права эволюционировала в полноценную самостоятельную отрасль науки, уже ни одна суннитская школа даже не пыталась оспорить это 34 Об истихсане см.: [ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 199-215; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 696-674; ал-Баджй 1986, с. 687-689; Makdisi 1985с, р. 63-92; Makdisi 1991, р. 197-202].
182 История исламских теорий права утверждение. Таким образом, в настоящее время было бы совершенно неправильно говорить о произвольном характере этого протоханафитского метода умозаключения. Благодаря изменениям, систематически претерпеваемым с IV (X) века, он в итоге был принят на вооружение всеми правовыми школами, которые сочли его пригодным. Однако, как мы увидим далее, споры относительно ряда его ключевых характеристик никогда не утихали. Допустим, метод юридического предпочтения действительно основывается на Коране и Сунне. Но что же в таком случае отличает его от кийасъ?. Все теоретики сошлись на том, что истихсан есть не что иное, как «предпочтительная» форма правового доказательства, когда на основании определенного фрагмента первоисточника выводится заключение, отличное от того, к которому можно было бы прийти путем обычного кийасг. Например, если человек, забывшись, съедает что-то во время поста, то, согласно кийасу, его пост аннулируется, поскольку в данном случае имеет значение, что еда уже попала в его организм, неважно, намеренно ли это случилось или нет. Однако существует пророческое предание, в котором сказано, что пост может продолжаться, если человек съел что-то по ошибке или неведению, и это дает основание для пересмотра заключения, выведенного путем кийаса. Второй метод выведения умозаключения считается предпочтительным, поскольку учитывает фрагмент, не использовавшийся в кийасе; именно поэтому он и привел к противоположному заключению. Приведу еще один пример. Согласно кийасуу необходимо, чтобы объект договора физически присутствовал в момент продажи, поскольку его отсутствие связано с определенным риском (гарар) для покупателя. Однако есть пророческое предание, на основании которого методом юридического предпочтения было установлено, что договор типа 'apäuä является законным; такой договор позволяет обменивать финики, еще дозревающие на пальме, на собранные и готовые к употреблению по эквивалентной цене. Предпочтение, отдаваемое истихсану перед
3. Формулирование теории права: II 183 кийасом, по мнению ряда теоретиков, представляло собой не что иное, как тарджйх, когда одно решение наделяется большим весом, нежели другое. Отказ от кийаса. в пользу юридического предпочтения обоснован соответствующими доказательствами не только в первоисточниках, но также в единогласии и принципе необходимости (дарура). Так, путем /сиияса установлено, что договор об аренде должен быть аннулирован, если арендная плата через какое-то время повышается, и что увеличение платы за аренду является нарушением одного из ключевых пунктов договора. Однако в обычной жизни такое случается достаточно часто, и люди веками заключают подобные договоры. Ученые сочли, что это равносильно единогласно принятому решению и что на этом основании можно отменить предыдущее предписание, выведенное путем /сийяса. Обоснование здесь имеет следующую логику: поскольку единогласие наделяет законы юридической силой, то это уравнивает его с первоисточниками, на базе которых в первую очередь доказывается авторитетность самого метода единогласия. Принцип необходимости, с другой стороны, предполагает, что в некоторых случаях заключения, выведенные путем кийаса, должны быть отменены, как, например, в случае с ритуально нечистой водой. Когда в чистую воду в колодце попадает грязь, то, согласно кийасу, с ритуальной точки зрения она уже нечиста и не может быть использована человеком. Однако если следовать этому правилу, то жизнь человека будет полна затруднений, ведь мы постоянно нуждаемся в воде и без нее едва ли можно представить себе повседневный быт. Коран и Сунна допускают отход от ряда положений, если их исполнение может вызвать определенные неудобства, например, в виде невозможности удовлетворения базовых потребностей. Таким образом, согласно заключению, достигнутому методом юридического предпочтения, допустимо использовать воду из загрязненного колодца. Что же касается правомочности отхода от заключений, выведенных путем кийась, если их исполнение вызывает затруднения с точки зрения
184 История исламских теорий права удовлетворения базовых потребностей, то это подкрепляется первоисточниками. Заключения, выведенные при помощи метода юридического предпочтения, отражают принцип так называемой рациональной дифференциации35 фрагментов первоисточников на сильные и слабые, причем они различаются с точки зрения не только эпистемологии, но и онтологии. Иными словами, существует два вида правовых оснований. Один вид оснований устанавливает общность между исходным и новым случаями, что обусловливает и общность их предписаний; другой же вид оснований, напротив, позволяет в новом случае отойти от предписания исходного случая, если будет обнаружен более подходящий для нового случая фрагмент первоисточника. Второй вид умозаключений получил название «предпочтительного кийасй» (ал-кийас ал-мустахсан)26. Примером его может служить аналогия между хищными птицами и дикими животными. Употребление в пищу мяса хищных птиц запрещено. В первоисточниках установлено, что мясо диких животных запрещено, поскольку с ритуальной точки зрения оно считается нечистым. Основанием для этого запрета является нечистота мяса животных в обоих случаях — как в исходном, так и в новом. Пища, оставленная хищными птицами, также считается ритуально нечистой, а ее употребление запрещено, как и в случае с тушами, оставшимися после трапезы диких животных. Однако, согласно методу юридического предпочтения, пища, оставшаяся после хищных птиц, не запрещена к употреблению человеком. Это заключение построено на следующем. Когда дикое животное ест, из его пасти выделяется слюна, которая, попадая на пищу, превращает ее в ритуально нечистую. Однако хищные птицы питаются при помощи клюва и не выделяют слюны, их клювы остаются сухими. Соответственно, и пища, к которой они прикасаются, не становится нечистой с ритуальной точки См.: [Makdisi 1985с, р. 85]. [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 204].
3. Формулирование теории права: II 185 зрения. Об этом же говорят первоисточники, указывающие на то, что после прикосновения к костям умерших животных не нужно совершать ритуал омовения. Существует также предание из жизни Пророка, согласно которому кошки и все, к чему они прикасаются, являются ритуально чистыми. Это подкрепляется и рациональным доводом, согласно которому, если бы кошки считались носителями ритуальной нечистоты, то человек должен был бы совершать обряд очищения едва ли не ежеминутно, так как кошки постоянно находятся рядом с человеком. Метод юридического предпочтения, примененный в данном случае, учитывает также принцип необходимости (дарура). В качестве вспомогательного доказательства он усиливает разрешение использовать то, с чем входят в контакт хищные птицы, без ритуального омовения, поскольку в противном случае это может быть сопряжено с различными неудобствами. Жизнь в пустыне заставляет человека находиться в постоянном взаимодействии с дикими животными; в этих условиях трудно гарантировать, что хищные птицы не будут соприкасаться с посудой, из которой ест человек. Таким образом, рациональное основание этого предписания, с одной стороны, содержится в первоисточниках, а с другой — обусловливается необходимостью поддерживать нормальный ход жизни человека в условиях близости к природе. Что бы ни лежало в основании заключения, выведенного этим методом, оно всегда будет противоположно заключению по аналогии, которое, однако, мы не можем принять как окончательное, ведь нельзя же игнорировать источники и принципы, имеющие непосредственное отношение к этому примеру. Поскольку в примере с дикими птицами был найден важный элемент — сухие кости, то это, вкупе с найденным релевантным преданием, изменило правовое основание, которое в кийасе имело бы более широкое значение. Это изменение имеет принципиально важный характер. Как считали некоторые теоретики, отказ следовать выведенному путем киййсъ. предписанию, по сути, обусловлен отказом от выведенного также путем кийасъ основания. Основание, обнару-
186 История исламских теорий права женное методом юридического предпочтения, всегда имеет целостный вид и, будучи целостным, не может быть подвержено семантическому уточнению. Особый упор на целостный характер правового основания, выводимого методом юридического предпочтения, служит ответом теоретикам, полагавшим, будто этот метод требует семантического уточнения основания (тахсйс ал-'илла). При уточнении правовед устанавливает, что основание некоего случая — X, а предписание, произведенное от X, есть Y, однако в силу некоего затруднения (мани*), возникающего в этом случае, площадь X сужается, и результатом становится предписание, являющееся уже не У, a Z. Обращаясь снова к примеру с дикими птицами, сторонники уточнения основания в методе истихсаш настаивали, что здесь основание, выведенное путем кийасъ, было семантически уточнено принятием во внимание нового обстоятельства, а именно ритуальной чистоты костей птиц. Этот неоднозначный вопрос, вызвавший к жизни пространные письменные комментарии теоретиков, многими правоведами считался достойным лишь устного обсуждения37. Очевидно, однако, что несогласные с уточнением основания в истихсане строили свою аргументацию исходя скорее из богословских, нежели правовых соображений. Их оппоненты обвинялись в приверженности рационалистическому учению мутазилитов, с которым очень многие суннитские теоретики были не согласны38. Нет смысла вдаваться в богословские тонкости этого диспута, не имеющие отношения к рассматриваемой в настоящей книге сфере права. Тем не менее следует все же перечислить хотя бы основные аргументы против уточнения основания в методе юридического предпочтения, и в первую очередь те из них, что были предложены Ибн Сахлем ас-Сарахсй39. 37 См.: [Zysow 1984, р. 403-404], а также процитированные там источники, особенно п. 513, р. 454. 38 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208]. 39 [Там же, с. 208 слл.].
3. Формулирование теории права: II 187 Ас-Сарахсй полагал, что юридическая сила основания заключается в его способности распространяться (та'дийа) на другие правовые случаи. Соответственно, нераспространяемость основания на иные случаи автоматически лишает его действенности. Допустим, что составной частью основания является некоторое затруднение. Если это так, то логично заключить, что другие затруднения также могут содержаться в других частях того же основания. Но затруднения ведут к формулировке предписания, отличного от того, которое могло бы быть выведено из целостного основания (в исходном кийасе). Соответственно, допустить, что основание может состоять из разных частей, в которых отражаются различные затруднения, — все равно, что иметь на руках надежное и сильное основание, не способное привести к предписанию в новых случаях (об этом его недостатке я упомянул выше, назвав его накд). Иначе говоря, основание, включающее некие обременительные обстоятельства, тождественно основанию, которое не может служить для формулирования предписаний в новых случаях. В рациональном доказательстве это равносильно причине без следствия, то есть абсурдно, поскольку причина по определению имеет следствие, иначе ее невозможно назвать причиной. К тому же уточнение основания считается недействительным, если в отсутствие затруднений основание обусловливает выведение определенного предписания для нового случая, но при наличии затруднений не обусловливает выведение такого же предписания для другого случая. Более того, информация о наличии затруднений должна подкрепляться соответствующими фрагментами в первоисточниках, притом столь же сильного характера, как и фрагменты, подкрепляющие само основание; в противном случае эти затруднения не могут быть использованы для уточнения основания с более сильным эпистемологическим статусом. Если и основание, и возможные затруднения подкреплены фрагментами из Корана или Сунны с одинаковым статусом, то затруднения могут выступать даже в качестве самостоятельного основания,
188 История исламских теорий права то есть их возможно перенести на новые случаи и, таким образом, вывести новое предписание. По мнению ас-Сарахсй, это доказывало, что основание не всегда можно четко отличить от затруднений. А если использовать затруднения с целью уточнения границ основания, приводящего, таким образом, и к изменению самого предписания, то это, по сути, равноценно отмене одного основания другим. Ни один теоретик, естественно, не мог бы это одобрить. 3.4. Принципы общей пользы, не упомянутые в первоисточниках (масалих мурсала) Говоря о правовом основании40, я коснулся роли принципа общей пользы {маслаха, мн.ч. масалих) в определении степени соответствия (мунасаба) основания. Поскольку основание во многом определяется через установление его соответствия конкретному случаю, то маслаха (а также истислах — умозаключение на основе маслаха) считается продолжением кийаса. Вот почему в большинстве работ по теории права нет разделов или глав, целиком посвященных маслаха — этот метод рассматривается, как правило, вместе с методом установления соответствия основания. Некоторые из более поздних авторов упоминали о маслаха в разделах об истидлале, где обычно описывались все виды умозаключений, которые не могли быть отнесены к кийасу41. Одна из проблем, связанных с методом истислах, относится к случаям, по поводу которых предписания сформулированы с опорой на принципы общей пользы и не подкрепляются при этом первоисточниками. Это и называется масалих мурсала. Подавляющее большинство ученых отвергали подобные заключения. Сообщается, что эпоним маликитской шко- 40 См. с. 147-148 настоящего издания. 41 [Hallaq 1990, р. 317-318]. Важные замечания относительно роли масалих в ранних и поздних работах по теории права см.: [аш-Шаука- нй, с. 241-243]. См. также: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 286-294].
3. Формулирование теории права: II 189 лы Малик (ум. 179/795) одобрял такие предписания, однако его последователи позднее это отрицали. Как бы то ни было, но после III (IX) века адвокатов, подобных Малику, у маса- лих мурсала не было. Однако многие все же принимали этот метод умозаключения при условии, что принципы общей пользы должны соответствовать {мунасиб) универсальным принципам права либо отдельным фрагментам первоисточников, или быть им релевантными {мутабар). Иными словами, только наличие этих свойств могло придать маслаха мурсала правовую силу42. Другие теоретики, например ал-Газалй, полагали иначе. Мы уже знаем, что на вершине своей иерархии целей закона (макасид аш-шариа) он поместил принципы охраны жизни, частной собственности, психического здоровья и потомства. Если принципы общей пользы соотносятся, в свою очередь, хотя бы с одним из этих принципов, и если известно, что следование принципам общей пользы не может быть оспорено (кат'й), и если такой метод имеет всеобъемлющий характер (куллй), то ученый признавал умозаключение на основе маса- лих мурсала правомерным. Всеобъемлющий характер такого метода указывал, что он отвечает интересам всей мусульманской общины в целом, а не отдельных ее частей. Классический пример в этой связи — ситуация, когда армия неверных прикрывается живым щитом из пленных мусульман. Если мусульманское войско не пойдет в атаку, то успех окажется на стороне противника. Но если все же начать атаку, то многие невинные мусульмане погибнут. И хотя они не заслуживают такой участи, не будучи виновными ни в каких смертных грехах, но, согласно истислаху, в этой ситуации допустимо {мунасиб) пожертвовать их жизнями во благо мусульманской армии. Без этой жертвы армия мусульман окажется разбитой, и мусульманская община подвергнется опасности. Таким об- 42 Развернутые рассуждения относительно понимания связи между мунасиби му'ассир поздними авторами см.: [Weiss 1992, р. 615- 620].
190 История исламских теорий права разом, в данном случае соблюдены все три условия — всеобъемлющий характер масалих мурсала, неоспоримость следования этим принципам и защита непреложных целей закона (даруриййатУ*. 3.5. Принцип непрерывного действия (истисхаб)44 Истисхаб — это всего лишь принцип, и его едва ли можно назвать полноценным методом правового умозаключения, хотя многие теоретики включали его в раздел, посвященный истидлалу, где истисхаб иногда рассматривался вместе с методом юридического предпочтения, а также принципами общей пользы, не имеющими подкрепления в первоисточниках. Согласно этому принципу, правовое заключение имеет силу до тех пор, пока не будет найдена причина для его отмены. Существовало два варианта применения этого принципа, один из которых касался рациональной презумпции неизменности состояния (истисхаб хал ал-'акл), а другой — презумпции неизменности состояния в предписании, которое является предметом единогласия (истисхаб хал ал-иджма). В целом было принято считать, что рациональная презумпция неизменности состояния является надежным принципом. Пример его использования — допущение того, что шестая по счету молитва в течение дня не обязательна, так как в первоисточниках говорится о необходимости только пятикратной молитвы. Если же кто-либо из правоведов примется настаивать на том, что шестая молитва обязательна, то он должен найти этому убедительное доказательство в первоисточниках. Другой пример: недопустимо распоряжаться наследством пропавшего без вести человека, поскольку он считается живым до тех пор, пока не будут найдены очевид- 43 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 284-315]. 44 См.: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 317-319; ал-Газалй 1980, с. 372- 373; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 217 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 986-987; аш-Шйразй 1980, с. 526-529].
3. Формулирование теории права: II 191 ные доказательства его смерти (эта презумпция называется также ал-бара'а ал-аслиййа). Только когда будет доказана его смерть или прошло столько времени, что чисто физически человека уже не может быть в живых, его родственники могут вступить в право наследования. Презумпция неизменности состояния всегда должна быть подкреплена надежным знанием об отсутствии информации, способной повлиять на ситуацию. Знание об отсутствии такого рода информации стоит отличать от отсутствия знания о какой-либо информации вообще. В противоположность первому знанию, второе знание нельзя признать надежным аргументом в пользу подобной презумпции. О том же, что нужная информация отсутствует, напротив, необходимо знать как минимум со степенью некоторой вероятности (занн). Говоря о том, что пост во время месяца шаввал не обязателен, недостаточно просто сказать, что якобы не существует знания об обратном, то есть о том, что такой пост обязателен. Отсутствие знания об обратном необходимо доказать. Соответственно, нужно аргументировать это следующим образом. Если бы нужно было соблюдать пост в месяц шаввал, это правило должно было быть сформулировано в первоисточниках — или, если его там нет, мусульмане должны были знать о нем из каких-то иных источников. Поскольку ни в Коране, ни в Сунне, ни при помощи известных правовых методов не удалось найти подтверждение наличия этого правила, это служит убедительным доказательством того, что презумпция неизменности состояния подкрепляется знанием об отсутствии обратного. По сравнению с рациональной презумпцией непрерывного действия, которая принималась и одобрялась очень многими правоведами, презумпция непрерывного действия относительно вопросов, являющихся предметами единогласия, имела совсем немного апологетов. Можно привести следующий пример второго рода презумпции: молитва человека, совершившего сухое омовение (тайаммум, то есть омовение при помощи земли или песка в отсутствие воды), считалась
192 История исламских теорий права действительной даже после того, как человек находил поблизости воду. Те немногие ученые, которые одобряли этот вид презумпции, утверждали, что путем единогласия была установлена правомерность молктъы-тайаммум и что на этом основании молитва будет действительна вплоть до своего окончания. Большинство же ученых не были с ними согласны; они настаивали, что, согласно методу единогласия, этот вид молитвы действителен только до обнаружения воды. Поскольку дозволение молитвы-тайаммум есть не что иное, как разрешение (pyxca)4S, появляющееся при наличии неудобств, препятствующих исполнению религиозных обязанностей, то после обнаружения человеком воды оно перестает действовать. Более того, поскольку кое-кто из правоведов считал недействительной молитву, после того как обнаружена вода, то очевидно, что вопрос этот вызывал разногласия, а где разногласия, там по определению не может быть единогласия. Соответственно, единогласие о правомерности молитвы-тяй- аммум как бы теряет силу, когда удается узнать о наличии воды поблизости, и презумпция непрерывности действия такого единогласно принятого решения, соответственно, также становится недействительной. 3.6. Доисламские правовые системы монотеистических общин46 Отдельного обсуждения в работах по теории права удостоился также преимущественно теоретический вопрос — какие предписания применимы к вещам и явлениям, бытовавшим еще в доисламское время. Эти предписания получили название «правил, относящихся к вещам в их исходном состоянии» (хукм ал-ашйа' фй ал-асл), то есть до того, как стали предметами рассмотрения в исламском праве, в частности, 45 См.: [Ibn al-Naqïb al-Misrï 1991, с. 84-85]. Более подробно о рухса см.: [Там же, с. 177 слл.]. 46 [Ал-Баджй 1986, с. 681-686; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 977-986].
3. Формулирование теории права: II 193 и шире — с точки зрения законов монотеистического общества. В целом споры велись вокруг того, запрещены ли эти вещи и явления, или допустимы, или ни то ни другое. Сторонники версии о запрете подобных вещей и явлений исходили из того, что, поскольку в доисламскую эпоху не было Корана и Сунны, безопаснее заключить, что это запрещено. В этом случае мы не подвергнемся риску совершения чего-либо противозаконного. Другие ученые настаивали, что если нечто полезно и не несет вреда людям, то, даже если это существовало до появления Корана и Сунны, такие вещи и явления можно считать законными. Никто не будет спорить с тем, что справедливость — это хорошо, а если что-то считается справедливым, то разве можно привести какие-либо разумные аргументы против его законности? Третья группа ученых настаивала на том, что решение относительно этого вопроса необходимо отложить на неопределенное время {'ала ал-вакф). По их мнению, человеческий разум не способен отличить хорошие вещи от плохих, соответственно, и определить их правовой статус человек не может. Это под силу только Богу, соответственно, решение таких проблем нужно отложить до тех пор, пока Он не разъяснит окончательно Свою волю о них. В то время как этот вопрос считался исключительно теоретическим, другой вопрос, а именно — одобрял ли Пророк доисламские монотеистические законы после ниспослания Откровения — к теории уже имел мало отношения. От ответа на этот вопрос, который никак не мог быть однозначным, в свою очередь, зависело, должны ли теоретики обращаться к христианскому и иудейскому писаниям в случаях, когда молчат мусульманские первоисточники. Это объясняет, почему заглавия соответствующих разделов в трактатах по теории права обычно имели такую размытую формулировку, как, например: «Источники закона, относительно которых существуют разногласия»47. 47 См., напр.: [Ибн Кудама 1401/1981, с. 142].
194 История исламских теорий права В первой главе я уже упомянул о том, что через некоторое время после переселения в Медину Пророк стал воспринимать ислам как религию, которая должна обеспечить верующих новым сводом законов, подобным тем, что существовали у христиан и иудеев. Однако до этого переломного момента он достаточно регулярно обращался к иудейской и христианской традициям, считая их предшественницами ислама. Поскольку это изменение в восприятии ислама Пророком нашло отражение в Коране, ученые разделились во мнениях: одни считали, что Мухаммад принимал христианские и иудейские законы, а другие — что нет48. При этом в Коране можно найти фрагменты, свидетельствующие в пользу как одной, так и другой точки зрения. Те, кто полагал, что Пророк никогда не обращался к доисламским законам, приводили в поддержку своего мнения довольно много аргументов. Одним из самых убедительных доказательств считался аят (5:48) Корана: «Каждому из вас Мы установили закон и путь. Если бы Бог захотел, Он сделал бы вас одной общиной». Он истолковывался следующим образом: так как каждому пророку был ниспослан особый свод правил, то разные религиозные общины могут следовать лишь предписанным только им одним законам. Более того, приводились также предания, в которых говорилось, что Пророк запрещал сподвижникам выводить правовые заключения на основании христианского и иудейского кодексов. Рассказывают, что он упрекнул 'Умара, обнаружив, что тот держит у себя фрагменты Торы. Если бы Пророк считал доисламские законы обязательными для исполнения мусульманами, то регулярно обращался бы к ним и обязал бы сподвижников поступать также. Однако такого не было. Наконец, утверждалось, что община достигла единогласия относительно того, что шариат является единственным законом для мусульман, а христианские и иудейские законы не обязательны для них. [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 245-260].
3. Формулирование теории права: II 195 Сторонники противоположной точки зрения также опирались на коранические аяты и предания из Сунны. Считалось, что из пяти приводимых ими аятов один (5:44) имел самое непосредственное отношение к вопросу: «Воистину, Мы ниспослали Тору, в которой руководство и свет. По ней Пророки, предавшиеся Богу, судят иудеев, а раввины и книжники судят по тому, что дано им на хранение из Писания Божьего». В Сунне также говорилось, что Пророк разрешал некоторые уголовные случаи на основе иудейского закона и ссылался на Тору не только в вопросе наказания камнями прелюбодеев, но и в спорах с самими иудеями. Значит, если бы Пророк считал, что Тора, ядро и ось всего иудейского закона, не является авторитетной и обязательной, то не ссылался бы на нее так часто. Относительно же вышеприведенного толкования аята (5:48) эта группа ученых полагала: несмотря на то что каждому пророку была ниспослана своя система права, ничто не препятствовало им обращаться к законам соседних традиций. В качестве еще одного аргумента против применения христианских и иудейских законов утверждалось, что неприятие Мухаммадом доисламских писаний, о чем свидетельствует его упрек 'Умару, было связано с вкравшимися в них искажениями, а вовсе не с тем, что это были законы христиан и иудеев. 3.7. Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды В своей работе ал-Мустасфа ал-Газалй сравнивал науку о теории права с деревом, за которым ухаживает человек. Плоды дерева — это правовые предписания, то есть то, ради чего человек взращивает дерево; ствол и ветви — первоисточники, благодаря которым на дереве вызревают плоды. Однако, чтобы дерево развивалось и могло приносить плоды, необходима забота человека. Расширяя свою метафору, ал-Газалй ввел в нее еще один элемент — совокупность приемов возделывания, а именно — принципы правового
196 История исламских теорий права умозаключения и герменевтики, благодаря которым дерево права и приносит свои плоды. И наконец, последним, но не менее важным элементом всей этой системы назывался человек, без которого дерево было бы лишено своего экзистенциального предназначения49. Мы уже рассмотрели три составляющие теории права, или, говоря метафорически, плоды дерева, его ствол с ветвями и методы выращивания плодов. Теперь необходимо представить последний элемент теории — человека, который в творческом процессе создания умозаключений добивается того, что дерево — усул ал- фикх — приносит плоды, или правовые преписания. Правовед (факйх) или юрисконсульт (муфтий), прибегающий к методам правового умозаключения, известен также как муджтахид. Чтобы вывести из первоисточников правовое предписание, соблюдая при этом принципы и используя методы теории права, он призван приложить максимальные усилия. Процесс умозаключения называется иджтихйд, что и означает «усилие». Иджтихйд, то есть правовое умозаключение на основании толкования Корана и Сунны, повсеместно используется в исламском праве. Исключение составляют лишь те фрагменты первоисточников, которые содержат ясные правовые указания; если такие фрагменты признаются однозначными {кат')у то они уже не требуют никакого дополнительного толкования. Это касается, например, запретов на прелюбодеяние, гомосексуализм и употребление виноградного вина, которые в ясной форме выражены в Коране и Сунне. Кроме того, под действие иджтихадъ. не подпадают и случаи, бывшие предметами единогласия, поскольку оно придает им абсолютно надежный статус. Во всех остальных сферах права иджтихад не просто допустим, но обязателен для членов общины, имеющих необходимые для этого навыки и знания. Этот вид обязанности называется фард кифайа50. [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 8-9]. [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].
3. Формулирование теории права: II 197 Каким же требованиям должен удовлетворять человек, чтобы считаться муджтахидом? Прежде всего ему необходимо иметь многосторонние познания сразу в нескольких сферах. Во-первых, он обязан знать и уметь толковать около пятисот коранических аятов. Муджтахид должен не просто выучить все наизусть, но быстро определять их местонахождение в Священном тексте. Во-вторых, ему необходимо знать сборники хадйсоъ, имеющие отношение к праву, уметь критически оценивать степень их достоверности и эпистемологическую ценность тех преданий, которые понадобятся для умозаключения. Если муджтахид по каким-то причинам не обладает такими навыками, он может опираться в своей работе на те сборники, в которых предания были тщательным образом отобраны предыдущими поколениями правоведов и заслужили широкое доверие. В-третьих, муджтахиду вменяется в обязанность свободное владение арабским языком, необходимое для расшифровки сложных фрагментов, насыщенных различными метафорами, а также способность распознавать родовые и видовые понятия, прямую и косвенную речь. В-четвертых, он должен хорошо знать правила теории отмены, дабы не оказалось так, что он вывел свои заключения на основании отмененных аятов или преданий. В-пятых, ему должны быть известны все способы умозаключения. В-шестых, он обязан знать, какие случаи уже были предметами единогласия, чтобы не вынести решения по вопросу, относительно которого ранее было достигнуто единогласие. Однако муджтахиду не обязательно знать все случаи из области материального права51. Наличие таких качеств, как справедливость и благонадежность ('адл), также не является непременным условием для деятельности муджтахидг: несправедливый человек может иметь необходимый для иджтихадъ опыт. При этом решения, выносимые несправедливым муджтахидом, не обяза- 51 [Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 929-932; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1033-1035].
198 История исламских теорий права тельны для исполнения другими мусульманами — такими же правоведами или обычными людьми. Однако если муджтахид в то же время является муфтием (юрисконсультом), то справедливость непременно должна быть ему присуща, так как должность муфтия, в отличие от муджтахида, публична52. Наконец, некоторые ученые настаивали, что одним из необходимых качеств муджтахида должно быть глубокое знание богословских доктрин (доказательства существования Бога, Его атрибутов, пророчества и т.д.). Большинство теоретиков, впрочем, считали это необязательным, поскольку скрупулезные богословские знания не обусловливают наличие профессиональных качеств, необходимых для создания правовых решений. Все, чем в этой связи должен обладать муджтахид, — вера в Бога и приверженность исламу53. Каждый человек, удовлетворяющий данным требованиям и являющийся, таким образом, муджтахидом, обязан в каждом конкретном случае приложить максимум усилий для поиска соответствующего решения. Однако недопустимо следовать иджтихаду других правоведов. Считается, что любой муджтахид может ошибиться, и все, к чему он приходит путем иджтихадь, имеет такую же степень надежности, как и продукты умозаключений его коллег. По этой же причине муджтахид не может следовать заключению менее опытного коллеги. Только если он не может найти решение для конкретного случая, ему позволительно обратиться к мнению другого муджтахидй54. Большинство правоведов придерживались доктрины таджзи'ат ал-иджтихад, согласно которой специалист правомочен совершать иджтихад лишь в определенной области права. Правовед с опытом решения вопросов наследования и основательным знанием арифметики мог практиковать иджтихад в этих сферах, но избегать соприкасаться с дру- [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350]. [Там же, с. 352]. [Ал-Баджй 1986, с. 723 слл.].
3. Формулирование теории права: II 199 гими сферами, например торговлей, семейным правом или различными видами договоров. Впрочем, у этой точки зрения были и свои противники, считавшие, что специализация иджтихйдъ, разделение на конкретные сферы нецелесообразно, поскольку один случай иджтихадъ может быть органически связан с другим случаем совсем из иной области, недостаточно хорошо известной муджтахиду. Большая же часть правоведов вообще ничего не говорила об органических связях внутри права, что кажется довольно странным, поскольку многие сферы материального права действительно тесно связаны между собой. Зато эти ученые обращались к опыту сподвижников Пророка и ранних авторитетных правоведов, которые, как сообщается, часто отказывались представлять правовые заключения для новых случаев, так как им просто не все было известно. Считается, что подобная коллективная практика представляет собой случай единогласия, подтверждающего надежность доктрины таджзиат ал-иджтихад. Соответственно, те, кто не согласен с этой доктриной, идут против единогласно принятого решения55. В начале этого раздела книги было отмечено, что иджтихад может применяться только в отношении тех случаев, которые не имеют решений, ясно сформулированных в первоисточниках. Другими словами, к сфере деятельности муджтахиду относится все, что лишено абсолютной надежности и обладает статусом вероятного или даже предполагаемого. Соответственно, не исключено, что муджтахид может допустить ошибку. Это допущение дало основание для постановки следующих вопросов. (1) Что если муджтахид действительно ошибется в своих выводах или в выборе методологии? (2) Должен ли он понести наказание в случае ошибки или, напротив, достоин награды за исполнение своей обязанности и совершение иджтихада, несмотря ни на что? (3) Если иджтихад связан со сферой вероятного, могут ли два муджтахиду прийти к противоположным решениям SS [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 353-354].
200 История исламских теорий права для одного случая, притом что каждый будет считать правым только себя? Представляется, что большинство теоретиков склонялись к тому, что только один из муджтахидов может быть прав, и он будет вдвойне вознагражден после смерти. Двойную награду он заслуживает, во-первых, поскольку исполнил свою обязанность и совершил иджтихад, а во-вторых, потому, что нашел верное решение. Тот муджтахид, который ошибся, тоже достоин награды, но в меньшей степени — за исполнение своей обязанности правоведа. Нигде в первоисточниках не говорится, что Господь вменил в обязанность каждого муджтахида. вынесение исключительно верных заключений. Все, что следует делать правоведу, — это прилагать максимум усилий для решения правовых вопросов56. Видимо, среди суннитских теоретиков не было расхождений, и все полагали, что ошибка муджтахида грехом не является. Эта точка зрения, впрочем, была обусловлена вовсе не тем, что суннитские правоведы с пониманием относились к непростой работе муджтахидов, вынужденных иметь дело с ненадежным материалом. Мнение этих ученых подкреплялась пророческой Сунной и достигнутым единогласием. Сообщается, что Пророк сказал: «Если ученый практикует иджтихад и достигает правильного результата, то он будет вдвойне вознагражден; если он ошибается, то ему положена только одна награда». Теоретики также приводили в пример опыт сподвижников: если кто-то из них ошибался, то остальные не клеймили его как грешника. Соответственно, это было расценено как единогласие сподвижников относительно возможности совершения ошибок при иджтихаде. Кроме того, известно еще об одном единогласии, достигнутом всей мусульманской общиной, а именно — необходимо организовывать специальные встречи для проведения научных диспутов среди правоведов. Если бы все муджтахиды выводили 56 [Ал-Баджй 1986, с. 708 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1044-1045, 1049-1071; ал-Газалй 1980, с. 453-457].
3. Формулирование теории права: II 201 исключительно верные решения, то какой толк мог быть в подобных диспутах? Цель их как раз и состояла в том, чтобы выявить правых и ошибающихся57. Особый плюрализм, свойственный правовой доктрине, представляет еще один аргумент в пользу мнения, что точка зрения лишь одного муджтахида. по конкретному правовому случаю является верной, тогда как все остальные ошибаются. Нельзя утверждать, будто все решения, достигнутые несколькими муджтахидъми по одному случаю, неверны, так как это означало бы, что вся община ошибается, следуя ложному закону. Это было бы совершенно немыслимо. С другой стороны, нельзя и согласиться со всеми решениями муджтахидов, ибо это грубое нарушение принципа непротиворечия. Таким образом, только одно решение может быть верным. Исходя из этого было установлено, что принцип равнозначности доказательств (такафу' ал-адилла)5* не может применяться в правовой науке, поскольку лишь одно из противоречащих друг другу предписаний является истинным. Отказ от этого принципа, в свою очередь, означал необходимость использовать метод установления превосходства (тарджйх) одного иджтихада над другим59. Приведенная выше аргументация свидетельствует о наличии двух групп теоретиков, одна из которых была за то, чтобы все решения иджтихада относительно одного случая считать верными, а другая выступала против этого60. Ученые первой группы настаивали на том, что если муджтахид имеет дело с двумя противоположными предписаниями и не может определить, которое из них верно, то ему следует приостановить свою работу либо обратиться к другому муджта- 57 [Ал-Баджй 1986, с. 708-711]. 58 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1071-1072]; подробнее об этом философском принципе см.: [Perlmann 1949-1950, р. 279-290]. 59 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1044-1045]. 60 Относительно этой темы см.: [ал-Джувайнй 1987, с. 34-64; Ибн Бархан 1984, с. 341-351].
202 История исламских теорий права хиду, способному выявить, которое предпочтительнее. Во второй группе теоретиков не было единства: одни полагали, что муджтахиду следует приостановить свою работу, другие же считали, что он может выбрать из двух предписаний наиболее подходящее. На самом деле совершать выбор между несколькими предписаниями допускалось, если оба они опирались на равные по статусу фрагменты первоисточников с использованием аналогичных методов умозаключения. Примеры из различных сфер права показывают, что это было не только возможно, но и вполне обоснованно. Скажем, закон предполагает особую форму наказания для нарушителей поста в месяц рамадан: они могут выбрать между двумя повинностями — накормить нищих или отпустить раба. Точно так же принцип равенства применяется и в законе о преимущественном праве покупки, который можно описать как право человека участвовать в приобретении недвижимости, предоставляемое ему как заинтересованному в этой сделке совладельцу или проживающему поблизости соседу. Если два совладельца или равных по статусу соседа заявят о намерении купить указанную недвижимость, то судья вынужден будет установить для них равные доли при покупке этой недвижимости, так как притязания обеих сторон одинаково правомочны. Таким образом, и в первом, и во втором примере есть две абсолютно равные альтернативы с возможностью выбора. Однако муджтахиду в отличие от судьи, не может вывести два предписания относительно одного случая, а его выбор в пользу одного из предписаний не может носить произвольный характер. Более того, не нужно и откладывать решение, а следует постараться как можно скорее найти его, ведь случаи бывают экстренными, а поблизости может не оказаться другого муджтахиду, способного помочь с выбором. Тогда выбор необходимо осуществить максимально быстро, в противном случае юридический процесс просто остановится61. 61 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1075 слл.; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 378- 382].
3. Формулирование теории права: II 203 3.8. Следование авторитетному мнению (таклйд) Правоведы четко различают муджтахидов и немуджта- хидов. Последняя группа людей также часто называется «последователями», или «подражателями» (мукаллидун, ед.ч. мукаллид). Другими словами, все, кто не является муджта- ямдами, — мукаллиды. Последние, в свою очередь, делятся на недостаточно профессиональных правоведов и дилетантов. Главная черта, объединяющая всех мукаллидоъ, — это неспособность выводить умозаключения на основании первоисточников; они могут лишь ссылаться на умозаключения того муджтахиду мнение которого обязаны учитывать. Невозможно ожидать, что все достигнут уровня муджтахидов, поскольку иначе людям придется употреблять все усилия и всю энергию на всестороннее изучение права, и тогда общество, состоящее из одних муджтахидов, просто перестанет нормально функционировать. Поэтому каждый мукаллид должен следовать хотя бы одному муджтахиду. Так как иджтихад — это фард кифайа, то есть то, что не является всеобщей обязанностью, а вменяется лишь тем, кто обладает соответствующими характеристиками, то все непрофессионалы и правоведы-немуджтахиды обязаны следовать решениям муджтахидов. Это подтверждается опытом сподвижников, а также кораническим аятом (16:43): «Спросите людей, владеющих Напоминанием, если вы сами не знаете». Считается, что выражение «люди, владеющие Напоминанием» относится к муджтахидвм. Сообщается также, что некоторые из сподвижников были не очень сведущи в правовых вопросах и иногда обращались к другим сподвижникам за советами. Так как не существует никаких указаний на то, что подобная практика вызывала бы у сведущих сподвижников неодобрение, считается, что мы имеем дело с достигнутым когда-то единогласием, подтверждающим правомерность таклйдя62. 62 [Аш-Шйразй 1908, с. 84-85; ал-Газалй 1980, с. 472-473, 488- 494].
204 История исламских теорий права Поскольку непрофессионал, как правило, недостаточно сведущ в правовых вопросах, некоторые теоретики полагали, что он обязан следовать мнению более знающего муджта- хидъ, если поблизости есть сразу несколько специалистов. Другие не были согласны с этим и настаивали, что это условие трудновыполнимо для непрофессионала, поскольку в таком случае он должен хорошо разбираться в том, что такое правовое знание и кто из обладающих им является самым достойным. По мнению этих ученых, в упомянутом выше аяте (16:43) ничего не говорится о различиях между знающими людьми, к которым следует обращаться за советом; этот ко- ранический фрагмент довольно обобщающий и указывает лишь на то, что Господь дозволяет обращение за советом к «людям, владеющим Напоминанием»63. Мнение, что непрофессионал обязан следовать мнению муджтахидов, никогда не оспаривалось; все это признавали единогласно. Непрофессионал должен спрашивать мнения как минимум у одного, а лучше у двух человек, каковых он считает справедливыми. Если в какой-то местности проживал только один правовед, то человек мог посоветоваться с ним и не наводя предварительно справок о его характеристиках. Если же были доступны сразу несколько правоведов, то, согласно мнению большинства ученых, допускалось обратиться за советом к любому, однако следовало заранее выяснить, кто из этих муджтахидов слывет более справедливым, и обратиться именно к нему64. Сам муджтахид не обязан следовать решениям другого муджтахидъ, даже если решение последнего имеет обязательную и безотлагательную силу. Некоторые ученые придерживались мнения, что если муджтахид не был способен мгновенно дать ответ на срочный вопрос, то он мог последовать решению, уже найденному другим муджтахидом. Впро- 63 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 390-392; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1342-1343]. 64 [Там же, т. 2, с. 1342].
3. Формулирование теории права: II 205 чем, меньшинство полагало, что он мог следовать решению другого муджтахид* вне зависимости от ситуации. Первая группа ученых настаивала, что надежное решение могло быть только продуктом личного иджтихад* правоведа. Это условие аналогично требованию ритуального омовения, без которого молитва не может быть признана действительной. Поскольку иджтихад был признан религиозной обязанностью (фард), то обладающие необходимыми характеристиками должны были совершать его при первой необходимости. Если иджтихад не практиковался, то мнение правоведа не имело никакой юридической силы. Но что было делать, если вопрос срочный, а муджтахид не может тотчас найти его решение? Некоторые ученые отвечали на этот вопрос следующим образом: мукаллид вправе поступить, как считает нужным, а если муджтахид находит решение, когда вопрос был еще открыт, то следовало выполнить и это решение. В подкрепление этой точки зрения приводился наказ о молитве: если мусульманин не мог найти для ритуального омовения ни воды, ни песка, то допускалось совершить молитву и так; если же впоследствии он находил средство для омовения, то ему следовало еще раз помолиться65. 3.9. Юрисконсульт (муфтий) Теперь уже читателю должно быть понятно, что мусульманские теоретики, по сути, отождествляли муджтахид* с муфтием, или юрисконсультом: в их работах эти понятия употреблялись как синонимы66. Все требования, предъявляемые к муджтахиду, были справедливы и для юрисконсульта, за исключением одного. Согласно мнению большинства теоретиков, от юрисконсульта ожидались не просто справедливость и способность вызывать доверие людей; он должен был 65 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 384-386; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1339-1340]. 66 [Hallaq 1996, р. 33-43].
206 История исламских теорий права относиться к религии и всему связанному с ней с искренней серьезностью и предельным рвением. Если человек удовлетворял всем этим требованиям, ему автоматически вменялось в обязанность выносить правовые заключения (фатва, мн. ч. фатава) каждый раз, когда кто-либо обращался к нему за советом. Кроме того, у юрисконсульта была также обязанность просвещать и обучать праву всех желающих. Считалось, что распространение правового (=религиозного) знания достойно такого же вознаграждения, как издание фате, ибо в обоих случаях преследовалась цель популяризации религии, что, в свою очередь, воспринималось как высшая форма Богопо- клонения. Обязанность юрисконсультов учить праву всех желающих не была чем-то исключительным: в то время ученые- правоведы в университетах нередко совмещали свою работу с должностью юрисконсультов67. Выше мы уже обозначили те условия, которым должен удовлетворять человек, практикующий иджтихйд. Юрисконсульту же вменялось в обязанность, если он вдруг оказывался единственным представителем своей профессии в определенной местности, издавать фатвы и обучать праву всех, кто его об этом ни попросит. Это условие переставало быть обязательным только в том случае, если в пределах одной местности находилось сразу несколько муджтахидов. Считалось, что если где-то были муджтахиды, то юрисконсульту было уже не обязательно учить всех нуждающихся праву, и в целом община в данной местности функционировала нормально, все исполняли свои обязанности как должно [кто-то учил, а кто-то учился праву. — Примег. nep.]6S. Некоторые теоретики полагали, что юрисконсульт должен быть готов совершить повторный иджтихйд в отношении уже решенного им ранее случая. Другие отвергали эту точку зрения, настаивая, что первый иджтихад будет счи- 67 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1033-1035; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350- 353]. 68 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].
3. Формулирование теории права: II 207 таться действительным, даже если вопрос снова окажется открытым69. Нередко случалось, что человек получал более одного варианта решения своей проблемы. Если оба решения были одинаковыми, то, согласно закону, это служило доказательством, что иного решения по этому делу просто и быть не может. Однако как быть, если решения разные? Существовало три позиции по этому вопросу. Согласно первой, человек мог выбрать любое из решений, поскольку, как было отмечено выше, все муджтахиды призваны с максимальным усердием приступать к раскрытию сущности Божественных законов и, значит, все они одинаково работают с информацией, имеющей вероятностный характер. Вторая позиция предполагала, что у человека нет подобной свободы выбора и он должен следовать мнению того юрисконсульта, который надежнее, справедливее и знает больше всех остальных. Похоже, что именно этой позиции чаще всего следовали на практике, то есть решения наиболее выдающихся муфтиев имели, как правило, больший вес. И наконец, сторонники третьей позиции ссылались на то, что человек обязан выбрать менее мягкое решение, дабы исключить любую возможность нарушить закон. К примеру, необходимо решить, допустимо ли употреблять определенный напиток, и вот представлено два решения, одно из которых предписывает запрет, а другое — дозволение. Считается, что безопаснее последовать запрету, поскольку если человек будет ориентироваться на дозволение и выпьет напиток, который, согласно Божественному намерению, на самом деле запрещен, то его поступок квалифицируется как грех. Впрочем, большинство правоведов были не согласны с таким подходом и отдавали предпочтение первой позиции70. 69 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1343-1344; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035-1037]. 70 Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1038-1039; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1344-1345.
ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ 4.1. Введение: теоретические постоянные С самого зарождения суннитской теории права в ней было принято различать два уровня теоретических рассуждений. Между ними сразу необходимо провести четкую границу, если мы хотим должным образом понять не только содержание этой теории, но и ее историю. Первый уровень — своего рода фундамент теории права, утверждающий нерушимый принцип необратимости и неизменности Божественных наказов. Этот принцип не подлежит ни расширенному толкованию, ни переосмыслению. Таким образом, рассуждения первого уровня состоят из так называемых теоретических постоянных, не подверженных изменениям и не зависящих от требований и веяний текущего века. Любое видоизменение основополагающих принципов первого уровня считается решительным отступлением от суннитского ислама как религии. Принадлежность к суннизму как выражение особой религиозной и правовой идентичности определялась исходя из ряда базовых установок теории права. Приятие или неприятие этих установок первого уровня рассматриваемых нами теоретических рассуждений и указывало, принадлежит ли
4. Правовой текст, его мир и история 209 тот или иной человек к суннитской традиции. Не случайно приверженцы этой традиции назывались также ахл ас-сунна ва-л-джамаа. Это понятие применимо к широкой группе мусульман (джама'а), разделяющих ряд принципов и положений, относительно которых ведущими правоведами общины было достигнуто согласие (иджтама'у 'ала) в полной форме, то есть единогласно (иджма'). Иными словами, основные положения суннизма были одобрены единогласно ведущими мусульманскими учеными. Вот почему отказ от этих положений, то есть установок первого уровня теории, автоматически означает отречение от джамаа, а значит, и от суннитской общины. Не считая ряда ключевых богословских принципов (не их принятие следует считать отправной точкой для соблюдения закона — напротив, соблюдение закона само по себе уже означало неизбежное согласие с этими принципами), суннитские теории права (усул ал-фикх) строятся на ряде фундаментальных установок, которые я выше охарактеризовал как постоянные теории права. Разумеется, основными и неизменными источниками первого уровня теоретических рассуждений считаются Коран и сунна Пророка. Однако не менее важными источниками права являются также единогласно одобренные решения и кийас. Эти четыре элемента и есть постоянные величины, поскольку именно на них, по сути, зиждется вся правовая система. С этими величинами также связаны: герменевтика, без которой невозможно понимание первоисточников; учение об отмене; лингвистические теории, о которых мы говорили во второй главе (неопределенность и семантическая многозначность языка, родовые и видовые понятия, изначальные смыслы, тропы и божественные наказы); единогласие общины (в лице представляющих ее муджтахидов), а также различные методы умозаключения, включенные в категорию кийас. Каждый человек, считающий себя суннитом, должен верить в непреложность этих постоянных величин и не может подвергать их сомнению. Единогласие и
210 История исламских теорий права кийас — такие же важные источники для суннизма, как Коран и Сунна. Человек, овладевший правовой наукой и обладающий навыками критического мышления, может попытаться переосмыслить лишь некоторые вспомогательные элементы постоянных величин. Не позволяя никому усомниться в своей принадлежности к суннитской традиции, он может оспорить, например, наличие в Коране неоднозначных понятий или утверждать, что предания типа мутаватир не могут быть источниками надежного знания, или что авторитетность {худжжиййа) кийасъ. как метода или единогласия как механизма утверждения принятых общиной решений не является абсолютной. Но он не может сомневаться в надежности этих «источников» и при этом продолжать считать себя суннитом. Итак, разница между постоянными и переменными величинами (последние составляют второй уровень теоретических рассуждений) заключается в следующем. Если постоянные — это «источники», включающие общепринятые постулаты или наборы постулатов, то переменные — это способы первичного и вторичного толкования этих «источников». Суннит может признавать кийас одним из законных методов, но при этом, к примеру, отвергать аналогию по принципу подобия {кийас шабах), и эта позиция ничуть не будет противоречивой, поскольку первое относится к постоянным величинам, а второе — к переменным. Подобное отношение к источникам представляет собой необходимый стандарт, без которого исламская теория права не могла бы возникнуть в принципе. Точно так же, как переменные предполагают наличие постоянных, постоянные величины не могут служить единственными слагаемыми в сумме теории права. Говоря метафорически языком биологии, можно представить постоянные величины в виде скелета, тогда как переменные будут мышцами и связками, придающими форму и сообщающими движение всему телу. Теперь настало время рассмотреть собственно переменные величины теории права.
4. Правовой текст, его мир и история 211 4.2. Переменные в теории права Продолжая развивать нашу метафору, отметим, что наука о живом организме предполагает знание не только его физического строения, но и окружающей среды, в которой он находится, испытывая ее влияние и взаимодействуя с другими организмами. Большое значение имеет и развитие во времени. Если вернуться к языку теории права — необходимо изучить переменные величины живого организма усул ал-фикх. Чтобы проникнуть в сущность этой теории, недостаточно знать только ее постоянные (хотя какое-то время такая точка зрения была весьма популярной). Необходимо также знание и понимание роли переменных, от которых зависят специфика каждой теории и стиль отдельных теоретиков. Различные типы переменных проявляют себя по-разному. 4.2.1. Содержание теорий права и порядок изложения тем Одним из признаков переменных является то, что они нередко становились объектами широчайшей полемики в теории права. Редко попадаются две правовые работы, содержание которых полностью совпадало бы. Даже в пределах одного столетия, не говоря уже о более продолжительных периодах, содержание работ удивительным образом разнилось. Многие теоретики тщательнейшим образом подходили к выбору подходящих, с их точки зрения, составляющих теории права. К примеру, ал-Газалй критиковал тех, кто уделял слишком много, как ему казалось, внимания вопросам, связанным с богословием, позитивным правом и арабской грамматикой. Аш-Шатибй (ум. 790/1388) выражал недовольство включением в правовые труды тем, не имеющих отношения к общепризнанной функции и задаче теории права, то есть всего, что касалось формулирования предписаний из сферы материального права. Путем обзора случайно выбранных тем удалось обнаружить, что в одних работах они раскрывались
212 История исламских теорий права полностью, тогда как в других совершенно отсутствовали. Например, так обстояло дело с темой об ал-'азйма ва-р-рухса. Под 'азйма понималась необратимость судебного решения и невозможность смягчить его при наличии определенных обстоятельств, затрудняющих исполнение, а под рухса — смягчение исходного предписания в результате появления затруднений, связанных с приведением его в действие1. Среди других тем, которые могли освещаться в одних трактатах по теории права, но отсутствовать в других, — древнегреческая логика, диалектика права и лингвистические препозиции (хуруф). Хотя некоторые теории по каким-то причинам не затрагивали этих тем, однако в других, более или менее влиятельных, они были учтены, благодаря чему и заняли свое место в истории усул ал-фикх. Неважно, обсуждались теория калама или юридическо-лингвистические препозиции в тех или иных работах или нет, они все равно фигурировали в теоретическом дискурсе. Правовед мог не включить в свою теоретическую работу, скажем, тему препозиций, однако это не значило, что он мыслил правовую герменевтику без этой теории. Даже если в содержание какой-нибудь теории права порой и не входила некая тема, как в случае с логикой, все знали о ее существовании, так что она воспринималась как сама собой разумеющаяся. С некоторыми иными темами дело обстояло несколько по-другому. Похоже, что они специально включались в одни теории и столь же принципиально отсутствовали в других. Два соответствующих примера можно найти в трудах ал-Газалй и ат-Туфй (ум. 716/1316). В работе под названием Ал-Мустасфа ал-Газалй обсуждал идеи талимитов2 о таклйде 1 Подробнее об 'азйма и рухса см. с. 286-287 и далее в настоящем издании. 2 Талимиты (та'лймйййа, также «батиниты» — батинийа) — распространенное в Средние века название исмаилитов. Подробнее о та'лймйййа см.: [аш-Шахрастанй 1923, с. 147 слл. (аш-Шахрастанй 1984, с. 166-173)].
4. Правовой текст, его мир и история 213 и яростно их критиковал и опровергал3. Едва ли необходимо напоминать о влиянии, которое оказала религиозно-политическая обстановка того времени на выбор именно этой темы для теории ал-Газалй. Не исключено, что именно политические трансформации, начавшиеся после смерти ученого, в особенности постепенное исчезновение угрозы со стороны Фатимидов, в итоге привели к утрате интереса теоретиков к таклйду, что, по-видимому, и обусловило столь кратковременное освещение этого вопроса в теории права. Более устойчивым оказалось внимание к теме, затронутой в работе под названием Шарх мухтасар ар-рауда4, представляющей комментарий ат-Туфй к собственному переложению работы Ибн Кудамы (ум. 620/1223) Раудат ан-назир. Речь идет об идее превосходства одной правовой школы (мазхаб) над другой, которая впервые была сформулирована мутази- литским богословом и правоведом 'Абд ал-Джаббаром (ум. 415/1024). Во главах 2 и 3 я уже упоминал, что доктрина об установлении превосходства (тарджйх) была связана с двумя основными сферами — пророческими преданиями и правовыми основаниями. Доступные нам источники свидетельствуют, что вопрос превосходства одной школы над другой никогда не обсуждался — ни в главах, посвященных тарджйху, ни где- либо еще. Однако ат-Туфй в своих комментариях посвятил этому вопросу сразу несколько страниц, выразив несогласие с мнением 'Абд ал-Джаббара, будто о тарджйхе вполне обоснованно можно говорить и в контексте правовых школ5; эта полемика и обусловила включение проблемы в работу ат- Туфй. Настаивая на правомерности такого вида превосходства, ат-Туфй писал, что в принципе любой правовед или даже обычный человек мог решить, какая школа для него предпочтительнее и, соответственно, сильнее в использовании текстуальных источников и методов правового умозаключения. 3 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 387-389]. 4 [Ат-Туфй 1407/1987b]. 5 [Там же, т. 3, с. 682-687].
214 История исламских теорий права Работы по теории права отличались друг от друга и структурно. Едва ли удастся найти два трактата, содержание которых было бы одинаковым. Некоторые правоведы открывали свои работы темой правовых предписаний, затем переходили к четырем главным источникам права и далее к источникам, вызывавшим разногласия, языку права, кийасу, иджтихаду, таклйду и тарджйху. Другие начинали с языка права и только затем обращались к остальным вопросам, обосновывая свой выбор тем, что теория права неразрывно связана с языком первоисточников, без понимания которого не будут ясными и другие темы. Были и такие ученые, в работах которых сначала описывались логика или теория калама, а потом рассматривались правовые предписания, четыре источника, язык права и т.д. Таким образом, некоторые темы, например правовой статус вещей и явлений, существовавших до ислама (хукм ал-ашйа кабла вуруд аш-шар'), в разных работах могли освещаться в совершенно разных местах. Впрочем, структура правоведческих трактатов все же подчинялась определенной логике, не связанной с личными предпочтениями ученых. Было бы неверно считать порядок расположения тем в трактатах по теории права произвольным и зависящим исключительно от субъективных убеждений их авторов. Скорее можно говорить о том, что этот порядок обусловливался спецификой видения теоретиками связи различных тем и их взаимодополняемости. Это, в свою очередь, придавало уникальный характер взглядам каждого ученого на предмет и функции теории права. Теоретики предложили сразу несколько способов (турук, ед. ч. тарйка) структуризации работ. У ат-Туфй довольно подробно описано шесть способов, принадлежащих разным теоретикам: Абу Исхаку аш-Шйразй, ал-Газалй, Фахр ад-Дйну ар-Разй (ум. 606/1209), ал-Карафй (ум. 684/1285), Ибн ас-Сайкалу и ал-Амидй (ум. 630/1232). Кроме того, ат-Туфй изложил и собственный взгляд на эту проблему. Ал-Газалй в Ал-Мустасфа писал, что он выдвигает совершенно уникальный способ расположения
4. Правовой текст, его мир и история 215 тем6; наши источники также не позволяют усомниться в его словах. С содержанием теоретических работ и порядком расположения в них тем связана еще одна проблема, а именно — разные акценты в трактатах разных авторов. Скажем, одни ученые уделяли больше внимания методам юридического предпочтения и общей пользы, нежели другие. Временами ряд ключевых правовых тем описывался настолько подробно, что эти описания вполне могли бы быть опубликованы в виде отдельных трактатов. Например, труд Ибн Таймиййи (ум. 728/1327) Мас'алат ал-истихсан почти целиком освещает принципы метода юридического предпочтения7, а в работе ал-Газалй Шифа' ал-галйл значительный объем занят изложением темы правовых оснований8. 4.2.2. Теоретическое обоснование Переменные также сыграли свою роль на том этапе развития теории права, который начался, когда меняться стало восприятие учеными материального права. Выше уже отмечалось, что становление теории права завершилось к концу III (IX) века и было ознаменовано появлением таких теоретиков, как ал-Каффал аш-Шашй и Абу Бакр ас-Сайрафй. Этот этап, в свою очередь, начался спустя столетие с лишним после того, как был создан основной свод материального права, что подтверждается работами аш-Шайбанй и аш-Шафи'й. Кроме того, было указано, что на раннем этапе материальное право еще не имело развитой и устоявшейся методологии; только спустя некоторое время, когда она окончательно сформировалась, первоисточники превратились в ее надежный фундамент, а также неопровержимую и неизменную систему координат. 6 См.: [Ат-Туфй 1407/1987b, т. 1, с. 101-108; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 4]. 7 См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-79]. 8 См. раздел «Источники» в конце книги.
216 История исламских теорий права Наследием же II (VIII) века стал корпус материального права, в основе которого лежала методология, едва ли соответствовавшая строгим требованиями, сформулированным теоретиками несколько позднее. Правовые заключения, выведенные путем кийаса, по мнению тех теоретиков, оставляли желать лучшего, поскольку представляли собой, по сути, результат весьма произвольного рационального измышления, что можно было отнести скорее кра'й или натр. Случалось и наоборот, когда заключения, подававшиеся какрезультаты/>я'м или назар, были результатом самого настоящего кийаса9. Впрочем, отвлечемся от этой путаницы в понятиях. Самым важным было то, что из совокупности позитивных правовых предписаний, накапливавшихся в I и II веках ислама, был в итоге создан общепризнанный свод законов, и в число охранителей и защитников этих законов вошли те самые теоретики более позднего времени. Конечно, не было речи об изменении более ранних предписаний в соответствии с новыми требованиями и стандартами теории права; это означало бы грубейшее нарушение принципа единогласия, то есть сознательный и намеренный отказ от тех законов, относительно которых патриархи права ранее достигли согласия. Все это могло иметь и куда более опасные последствия, вплоть до признания ложности закона, заложенного в качестве основы жизнедеятельности ранней мусульманской общины. Иначе говоря, это означало бы коллективное осуждение образа жизни первых поколений мусульман, что, конечно же, совершенно немыслимо. Но если нельзя было даже на йоту изменить содержание раннего свода мусульманского права, то это надо было как- то теоретически обосновать. Когда Абу Ханйфа обращался к методу юридического предпочтения, он отмечал, что порой сомневался, следует ли он духу или букве первоисточников. Возьмем такой пример. Все поздние поколения правоведов были согласны с тем, что для доказательства греха прелюбоде- 9 Более подробно о формах правового умозаключения во II (VIII) веке см.: [Schacht 1950b, p. 269-328].
4. Правовой текст, его мир и история 1\1 яния необходимо выслушать показания четверых свидетелей, причем их слова не должны противоречить друг другу, так как любое противоречие лишает сразу все показания достоверности. Сообщается, что Абу Ханйфа придерживался мнения (и у нас нет оснований не верить этому), что показания свидетелей можно считать надежными, даже если каждый из них называет разные части дома в качестве места прелюбодеяния10. В дальнейшем ханафиты, судя по всему, отступили от этого мнения. Этот пример наглядно демонстрирует, что доктринальные позиции могли меняться со временем. Ко всем ситуациям, правовое обоснование которых не соответствовало более поздней методологии кийасъ, необходимо было применить иную методологию с другими онтологическими и эпистемологическими критериями определения правового основания ( 'шла). Так, например, произошло с методом уточнения правового основания (со всей присущей ему противоречивостью), для которого была найдена новая методологическая основа. Именно благодаря новой методологии юридическое предпочтение позднее было признано в качестве надежного метода теоретиками маликитской, шафиитской и ханбалит- ской школ. Отказ от одного кийасъ. в пользу другого, что, собственно, и составляло сущность этого метода, был столь грамотно обоснован, что даже ханбалиты, если верить работам Ибн Таймиййи, взяли его на вооружение11. Похоже, сомневались только шафииты; хотя они и признали в конце концов истихсан в качестве одного из методов правовых заключений, но, в отличие от ханбалитов, не внесли сколько-нибудь значимый теоретический вклад в его развитие. Есть основания полагать, что это было обусловлено резким неприятием ранней практики истихсанъ со стороны аш-Шафи'й12. Поэто- 10 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 970]. 11 См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-479]. 12 Критика ucmuxcäm аш-Шафи'й в основном отражена в его работе Китаб ибтал ал-истихсан: [Шафи'й 1325/1907, т. 7, с. 267-277]. См. также: [Schacht 1950b, p. 121-122].
218 История исламских теорий права му можно говорить, что наследие, оставленное этим ученым, продолжало влиять на его последователей еще долгие века. Похожая история была у ханафитов и маликитов, выносивших правовые заключения, которые обозначались как продукты назар или ра'й. Однако если ханафиты называли натр и ра'й юридическим предпочтением, то маликиты, как правило, — общей пользой (истислах, маслаха). Тому есть два объяснения. Обоснование отказа от кийаса в пользу заключения, в основе которого лежал принцип общей пользы, безусловно отличалось от обоснования отказа в пользу метода юридического предпочтения. Если в первом случае речь шла о защите интересов очень широкого круга людей, то масштабы действия во втором случае были значительно меньше. Кроме того, аш-Шафи'й был довольно жестко настроен по отношению к использовавшемуся ханафитами методу юридического предпочтения, и последователи ученого в целом сочли его позицию весьма убедительной. Судя по всему, аш- Шафи'й хотел доказать маликитам несостоятельность этого метода. Таким образом, ситуации, которые не могли быть решены на основе /смияса, стали решаться маликитами через принцип общей пользы. Примечательно, что в первые два, а то и три века хиджры, когда материальное право уже было полностью разработано, понятий маслаха и истислах (в их специально-юридическом или даже полуспециальном значении) еще не существовало. По сообщению одного современного ученого, самое раннее упоминание истислаха. приходится на V (XI) век13, однако эту информацию следует тщательно перепроверить. Доступные нам сегодня источники свидетельствуют о том, что ближе к концу III (IX) — началу IV (X) века эти понятия уже существовали в рамках правового дискурса14. К середине V (XI) века общественная польза была не только одним из важнейших факторов процесса правового умозаключения, но и вошла в 13 См.: [Paret 1974, р. 184-186]. 14 См.: [Hallaq 1984а, р. 686].
4. Правовой текст, его мир и история 219 категорию кийаса, став также ключевым элементом учения о соответствии (мунасаба). Ал-Газалй был одним из тех, кто основательно разрабатывал учение о соответствии и, вслед за тем, общей пользы; в его работе Шифй' эти темы занимают центральное место15. Однако аш-Шатибй удалось внести в развитие доктрины общей пользы более значимый вклад. По сути, он выстроил вокруг нее целую теорию со стройной внутренней структурой16. Важно отметить, что хотя происхождение доктрины маслаха точно неизвестно, к V (XI) веку17 она эволюционировала настолько, что превратилась в важнейшую составляющую кийаса, а спустя менее чем три века после смерти ал-Газалй уже была положена в основание самостоятельной теории. Далее в главе 6 пойдет речь о том, что некоторые современные мыслители в качестве основы своих реформистских теорий также использовали доктрину маслаха. Одновременно с развитием учения об общей пользе и юридическом предпочтении шел еще один важный процесс, без которого невозможно было бы представить эволюцию самой теории права. Речь идет о концепции правового основания ('шла), которая, достигнув через пять веков своей вершины, приведет в изумление аш-Шафи'й, Ибн Ханбала и их современников. Теория права совершенствовалась естественным путем, развиваясь в ходе решения новых актуальных задач, однако вскоре теоретикам стала доступна еще одна область знания — логика, наследие Древней Греции. Благодаря переводам древнегреческих работ по логике, которые стали появляться начиная со второй половины III (IX) века, мусульманские ученые познакомились с материалами, оказавшими значительное влияние на развитие их теории, в особен- 15 [Ал-Газалй 1971, с. 142-266]. 16 См. главу 5 настоящего издания. 17 Возможно, даже раньше. Однако о маслаха как неотъемлемом элементе кийасг будет говориться в работах по теории права не ранее IV (X) века.
220 История исламских теорий права ности на все, что касается причинно-следственных связей в праве18. Судя по всему, переводной материал был окончательно усвоен исламскими правоведами к концу V (XI) века. Далее учение о правовом основании продолжило свое развитие, чему способствовал накопленный к тому времени огромный теоретический опыт в области правоведения и богословия. Конечно, не все элементы древнегреческой логики были взяты на вооружение мусульманскими правоведами, поскольку ко времени появления переводов эллинских авторов исламская теория права в целом уже сформировалась как самостоятельная отрасль со своей отличной от других наук спецификой. Из логики заимствовалось, как правило, то, что казалось полезным для теории права того времени — V (XI) века. Более того, считалось, что любые заимствования должны идеально сочетаться с теорией права или хотя бы соответствовать ей. Вот почему, говоря о принципах причинно-следственных связей, довольно сложно точно ответить на вопрос, что именно исламские теоретики заимствовали из логики. Что касается остальных аспектов теории права, то, как будет показано ниже, влияние на них древнегреческой логики проследить несколько проще. Мы не знаем точно, испытало ли влияние древнегреческой логики исламское учение об индукции, однако на поздних этапах развития теории права ему была отведена весьма важная роль. К V (XI) веку индукция (истикра) уже окончательно утвердилась в исламском праве, о чем свидетельствует серьезная разработка проблемы тематического исследования пророческих преданий (таватур ма'навй)19. Напомним, что именно благодаря ей спустя целых три века был наконец окончательно решен вопрос об авторитетном характере единогласия. До V (XI) века в праве уже были выделены определенные фрагменты первоисточников, Корана и Сунны, которые могли бы использоваться в качестве аргументов в пользу Об этом см.: [Hallaq 1990, р. 315-358]. См. с. 114-115 настоящего издания.
4. Правовой текст, его мир и история 221 надежности единогласия как правового метода. Однако эти фрагменты были разрозненны, и в таком состоянии их статус был недостаточно высок, чтобы окончательно решить этот вопрос. Доказательства должны были быть ясными и достаточно убедительными, ведь речь шла о единогласии, которое, на взгляд теоретиков права, служило одним из источников права, что предполагало его абсолютную надежность. И только в V (XI) веке появилось учение о тематическом исследовании пророческих преданий, главным назначением которого, как представляется, было именно окончательное решение вопроса о единогласии. Теоретики пришли к мнению, что если несколько «одиночных» преданий передают идею невозможности всей общины ошибиться, то по своему эпистемологическому статусу вся совокупность этих преданий оказывалась столь же сильной и надежной, как и «множественные» предания (мутаватират). Вот так ученым удалось, наконец, поставить точку в этом вопросе. В том виде, в котором принцип индукции, или тематического исследования пророческих преданий, зародился в V (XI) веке, он пребывал недолго, но в дальнейшем продолжил развиваться, прокладывая тем самым дорогу значительно более глубоким процессам в развитии структуры и самой теории права. Со временем индукция стала играть все большую роль в ряде теорий права, а в некоторых она даже заняла важнейшее место. К VII (XIII) веку индукция (истикра) стала, по определению ал-Карафй, одной из важнейших составляющих теории права, то есть методом, позволяющим раскрыть сущность и содержание закона20. Особое положение индукции подтверждалось и ее местом в классификации элементов права, предложенной ал-Карафй, — она шла после Корана, Сунны, единогласия, кийасъ, преданий сподвижников, принципа общей пользы, принципа непрерывного действия и обычного права, которое вошло в исламское право благодаря учению об истисхабе. Но и это еще далеко не все. [Ал-Карафй 1973, с. 445, 448].
222 История исламских теорий права Для теоретиков индукция превратилась в настоящий способ мышления. Научный дискурс к исходу VI (XII) века значительно изменился, и одной из его отличительных черт стало частое упоминание учения о тематических исследованиях в ходе правовой аргументации и при вынесении правовых решений. Доказательства, построенные на основе тематического исследования соответствующих источников, признавались столь же надежными, как и остальные. Однако убедительнее всего о ключевой роли индукции в усул ал-фикх говорилось в теории аш-Шатибй, представляющей собой уникальный и удивительно целостный сплав расширенного учения об общей пользе и того логического принципа, о котором шла речь в этом разделе (см. главу 5). 4.2.3. Ассимиляция принципов логики и богословия Итак, общая картина такова: теория права как совокупность идей и принципов существовала не в изоляции, она периодически вбирала в себя элементы из иных областей мыслительной деятельности. Отчасти это выразилось в появлении в теории права ряда переменных, о которых речь шла выше. Из богословской науки {калам) теорией права были усвоены основополагающие элементы, впоследствии ставшие неотъемлемыми частями многих правовых доктрин, если не большинства из них. Господствующая эпистемология в основной теории права немало позаимствовала из богословия, хотя порой бывает трудно определить, какая из двух областей больше повлияла на другую. Богословские доктрины то принимались теорией права, то отвергались ею. Теоретики права не жалели сил на опровержение некоторых богословских учений, следовательно, эти доктрины имели то или иное отношение к рассматриваемым в теории права проблемам. Представляется, что значительная часть этих усилий была направлена на защиту ашаритской доктрины в полемике с мутазилитами. Это подтверждается тем, что в первых главах трактатов по теории права, как правило, довольно пространно рассматривался
4. Правовой текст, его мир и история 223 один из ключевых рационалистических принципов, выдвинутый мутазилитами. Он гласил, что человеческие поступки бывают хорошими или плохими и что человек сам, без помощи первоисточников, способен определить, что хорошо и что плохо21. Мутазилиты считали, что невозможно самостоятельно относить к категориям «хорошо» или «плохо» только этические ценности, связанные с исполнением религиозного ритуала, например с молитвой или паломничеством, а значит, последнее слово в этих вопросах уже за Кораном и Сунной. Однако совершенно очевидно, что этот принцип противоречил основополагающему принципу суннитского правоведения, согласно которому лишь Бог решает, что хорошо и что плохо, тогда как человеческий разум распознать это не способен. Отсюда понятно, отчего этот вопрос так занимал теоретиков права: каждый из них стремился раз и навсегда пресечь любые попытки оспорить основополагающие принципы права, уходящие своими корнями в божественную деонтологию. В некоторых случаях влияние рационалистической доктрины на теорию права не было столь явным. Чисто правовой вопрос мог стать предметом широкой дискуссии, но не потому, что теоретиков что-то не устраивало с правовой точки зрения, а скорее потому, что выработка той или иной установки по этому вопросу могла означать приятие или неприятие определенной богословской позиции. Например, обсуждалось уточнение правового основания (тахсйс ал-'илла). Ас-Сарахсй раз и навсегда отринул этот принцип по богословским причинам, поскольку рассчитал, к чему могло бы привести его принятие22. Под уточнением он понимал такую ситуацию, когда существующее основание не ведет ни к какому предписанию, что с рациональной точки зрения равносильно существованию причины без следствия. Главной же посылкой учения мутазилитов было то, что человек наде- 21 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 55 слл.; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 87-94]. См. также: [Weiss 1992, р. 83-88]. 22 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208-215].
224 История исламских теорий права лен возможностью действовать до того, как совершит реальное действие. Следовательно, одобрение уточнения правового основания означало бы согласие с учением мутазилитов, которое у суннитских правоведов вызывало решительное неприятие. Вероятнее всего, именно поэтому и ас-Сарах_сй был так настроен против этого принципа.