История исламских теорий права. Введение в суннитскую теорию права - Халляк В.

2.5. Пророческие предания: эпистемология, передача, проверка на подлинность

3.6. Доисламские правовые системы монотеистических общин

3.7. Правовое умозаключение в практике: иджтихад и муджтахиды

5. СОЦИАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И РЕАКЦИЯ ТЕОРИИ ПРАВА

6. КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ: НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА?

Автор: Халляк В.

Теги: право в целом пропедевтика методы и вспомогательные правовые науки отрасли права право ислам

ISBN: 978-5-7598-2101-4

Год: 2020

Похожие

Исламские традиции права

Теория государства и права. Учебник

История правовой системы Японии

Средневековое городское право XII-XIII веков

Текст

Переводные
учебники ВШЭ

Wael В. Hallaq
A History of Islamic
Legal Theories
AN INTRODUCTION TO
SUNNIUSÜLAL-FIQH

Ваэль Халляк
История исламских
теорий права
ВВЕДЕНИЕ В СУННИТСКУЮ
ТЕОРИЮ ПРАВА
Перевод с английского
И.А. ЦАРЕГОРОДЦЕВОЙ
под научной редакцией
И.Л.АЛЕКСЕЕВА
Издательский дом Высшей школы экономики
МОСКВА, 2020

УДК 340
ББК 67.3
Х17
Подготовлено в рамках проекта ВШЭ
по изданию переводов учебной литературы
Переводчик:
кандидат исторических наук,
доцент Школы востоковедения НИУ ВШЭ
И.А. Царегородцева
Научный редактор перевода:
кандидат исторических наук, доцент факультета
истории, политологии и права РГГУ
И.Л. Алексеев
Халляк, Ваэль
Х17 История исламских теорий права: введение в суннитскую
теорию права [Текст] : учеб. пособие / пер. с англ. И. А. Царегородцевой;
под науч. ред. И. Л. Алексеева ; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа
экономики». — М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2020. — 464 с. —
(Переводные учебники ВШЭ). — 1000 экз. — ISBN 978-5-7598-2101-4
(в пер.). - ISBN 978-5-7598-2096-3 (e-book).
Американский исламовед Ваэль Халляк прослеживает эволюцию
суннитской теории права от IX в. н.э. до наших дней. Он подробно рассматривает
основные составляющие этой теории и их изменения в контексте
общественно-политических отношений в мусульманском мире. Особое место занимает
анализ методологических проблем, с которыми сталкиваются современные
исламские реформаторы, и подходов, которые они предлагают для
формулирования обновленной версии теории права. В книге представлена
практически вся основная терминология исламской теории права (усул ал-фикх) и даны
подробные пояснения для каждого понятия.
Издание адресовано специалистам, студентам и кругу читателей, чьи
интересы связаны с исламоведением, правоведением и религиоведением.
УДК 340
ББК 67.3
This translation of A History of Islamic Legal Theories. An introduction to Sunnt usul al-fiqh
is published by arrangement with Cambridge University Press
Опубликовано Издательским домом Высшей школы экономию!
<http://id.hse.ru>
doi: 10.17323/978-5-7598-2101-4
ISBN 978-5-7598-2101-4 (в пер.)
ISBN 978-5-7598-2096-3 (e-book)
ISBN 978-0-521-59027-3 (hardback)
ISBN 978-0-521-59986-3 (paperback)
© WaelB.Hallaql997
© Перевод на русский язык.
Издательский дом
Высшей школы экономики, 2020

СОДЕРЖАНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ 7
ПРЕДИСЛОВИЕ 12
1. ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ 17
1.1. Введение 17
1.2. Коран как правовой документ 20
1.3. Правоведение в I веке хиджры (620-720) 26
1.4. Правоведение во II веке хиджры (720-815) 39
1.5. Истоки правового теоретизирования 47
1.6. Зарождение теории права 61
2. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: I 70
2.1. Введение 70
2.2. Эпистемология 72
2.3. Правовые предписания 76
2.4. Язык права 79
2.5. Пророческие предания: эпистемология,
передача, проверка на подлинность 104
2.6. Теория отмены 120
2.7. Единогласие 130
3. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II 141
3.1. Вводные замечания 141
3.2.Кийас 142
3.3. Метод юридического предпочтения (истихсан) 181
3.4. Принципы общей пользы, не упомянутые
в первоисточниках (масалих мурсала) 188
3.5. Принцип непрерывного действия (истисхаб) 190
3.6. Доисламские правовые системы
монотеистических общин 192
3.7. Правовое умозаключение в практике:
иджтихад и муджтахиды 195
3.8. Следование авторитетному мнению (таклйд) 203
3.9. Юрисконсульт (муфтий) 205

6 История исламских теорий права
4. ПРАВОВОЙ ТЕКСТ, ЕГО МИР И ИСТОРИЯ 208
4.1. Введение: теоретические постоянные 208
4.2. Переменные в теории права 211
4.3. Теория права и материальное право 250
5. СОЦИАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ
И РЕАКЦИЯ ТЕОРИИ ПРАВА 263
5.1. Введение 263
5.2. Пересмотр эпистемологии 267
5.3. Цели закона 272
5.4. Правовые предписания 281
5.5. Составные части целей закона 291
5.6. Правовые доказательства (далйл)
и язык права 301
5.7. Коран и Сунна 313
5.8. Иджтихад, муджтахиды и муфтии 320
5.9. Заключение 330
6. КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ:
НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА? 333
6.1. Подоплека проблемы 333
6.2. Религиозный утилитаризм 344
6.3. Религиозный либерализм 372
6.4. Заключительные замечания 406
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 408
ИСТОЧНИКИ 420
Основные первоисточники 421
Классические источники по теории права 427
Современные работы по теории права 434
Дополнительная литература 438
УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН И ПОНЯТИЙ 455

ПРЕДИСЛОВИЕ
К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
Ваэль Халляк (родился в 1955 году) — один из наиболее
активно издаваемых и цитируемых на Западе современных
авторов, пишущих об исламском праве. Одновременно его
работы привлекают пристальное внимание и в мусульманском
мире. Палестинец христианского происхождения, вошедший
в 2009 году в список 500 самых влиятельных мусульман мира1,
профессор американских и канадских университетов, работы
которого переведены не только на арабский, персидский и
турецкий, но и на такие языки, как индонезийский или иврит, —
он являет собой именно тот тип ученого, отсутствие которого
во многом обусловило критику ориентализма со стороны его
всемирно известного соотечественника, Эдварда Сайда.
В качестве эпиграфа к своему «Ориентализму» Э. Сайд
избрал цитату из Маркса: «Они не могут представлять себя
сами, их должны представлять другие». Работы Халляка,
напротив, выглядят как попытка представить исламскую
интеллектуальную традицию от первого лица, но языком западной
академической науки. По его собственным словам, задачей
Халляка было сделать в области изучения мусульманского
права то же, что Сайд сделал в области исламоведения, — то
есть в принципе пересмотреть классическую ориенталист -
скую парадигму и объяснить исследуемое явление исходя из
его собственной логики2.
1 Esposito, John, and Ibrahim Kalin (eds). The 500 Most Influential
Muslims in the World — 2009. First ed. The Royal Islamic Strategic Studies
Center, 2009. P. 98.
2 См. важную полемику по этому поводу: Powers, David S. Wael В.
Hallaq on the Origins of Islamic Law: A Review Essay // Islamic Law and
Society. 2010. Vol. 17. No. 1. P. 126-157.

8
История исламских теорий права
Читатель держит в руках перевод книги, которая впервые
вышла более 20 лет назад и с тех пор пережила три
переиздания. Это, возможно, один из самых тиражируемых трудов по
исламскому праву вообще, после работы другого признанного
классика в изучении исламского права, Йозефа Шахта (1902-
1969), — «The Origins of Muhammadan Jurisprudence» (она
переиздавалась четырежды). Исследования Шахта, который развил
подходы, заложенные еще И. Гольдциером, в целом
определили взгляды западных исламоведов второй половины XX века на
происхождение и ранний период истории исламского права,
характер его источников, проблему аутентичности хадисов.
Концепция Халляка в значительной степени построена
как критика выводов Шахта и самого его подхода. Так,
например, во введении к своей книге «The Origins and Evolution of
Islamic Law» он спорит с Шахтом и пишет, что тот ошибался,
утверждая, будто начальный период формирования {formative
period) исламского права завершился к середине III века
хиджры (IX в. н. э.). «Последние исследования показывают, что
выводы Шахта оказались по большей части неверными и что
все основные элементы исламского права сформировались
внутри него примерно к середине 4 года хиджры (X век)», —
заключает Халляк3.
Халляк полемизирует с Шахтом и другими учеными,
занимавшимися проблемами пророческих преданий (хадйсов),
также и в одной из самых, пожалуй, известных своих статей —
«The Authenticity of Prophetic Hadith: A Pseudo-problem»4.
По мнению Халляка, ряд ученых, прежде всего Гольдциер и
Шахт, как одни из первых, пришли к ложному выводу, будто
все правовые предписания из преданий не внушают доверия,
так как относятся не ко времени жизни пророка Мухаммада,
а к более позднему периоду; соответственно, и вся основа
исламского права, составленная из этих источников, тоже не-
3 Hallaq, Wael В. The Origins and Evolution of Islamic Law.
Cambridge University Press, 2005. P. 2.
4 Hallaq, Wael B. The Authenticity of Prophetic Hadith: A Pseudo-
problem // Studia Islamica. 1999. No. 89. P. 75-90.

Предисловие прусскому изданию 9
надежна5. Халляк же показал, что, напротив, мусульманские
правоведы с самого начала очень строго подходили к оценке
соответствующих преданий, стараясь выбрать из них
наиболее подходящие для выведения правовых предписаний.
Обосновывая свой выбор тех или иных предписаний, правоведы
опирались прежде всего на стройную методологию
исламского правоведения. Они, как пишет Халляк, всегда
признавали, что лишь относительно небольшая доля преданий типа
мутаватир годится для создания правовых предписаний,
и потому их сложно обвинить в недобросовестности, а
выбранные ими предания отбросить как ненадежные. Значит,
делает вывод исламовед, неправы прежде всего те, кто
считает, что предписания исламского права ненадежны и их
можно исключить из правотворчества как не заслужившие
доверия (вот что означает слово «псевдопроблема» в заголовке
статьи: такой проблемы просто нет, уверен Халляк)6. Тем
не менее Халляк не становится и на точку зрения исламских
апологетов и не принимает безоговорочно любые предания,
признанные достоверными богословской традицией.
Кроме того, в предлагаемой читателю работе Халляк
достаточно подробно разбирает развитие суннитской теории
права (усул ал-фикх) — с начального периода формирования,
о котором речь шла выше, вплоть до наших дней. Описывая
современные суннитские теории права, автор с
сожалением признает: исламское правоведение находится в глубоком
5 Взгляд, чрезвычайно близкий салафитскому представлению о
безмазхабности. См., напр.: ал-Бутй. Ал-Ламазхабиййа: Ахтар бид'
тухаддид аш-шарй'а ал-исламиййа. Дамаск, б.г.
6 Тезис о том, что ислам вообще и исламское право в частности
застыли в развитии, поддерживался и поддерживается не только
рядом западных политиков, ученых, интеллектуалов, но и
несколькими поколениями мусульманских реформаторов, начиная с Джамал
ад-Дйна ал-Афганй. О том, что большинство преданий, восходящих к
пророку Мухаммаду, не являются исторически достоверными, писал,
в частности, и Илья Петрушевский в своей известной работе: Петру-
шевский И.П. Ислам в Иране в VI-XV веках (курс лекций). Ленинград:
Издательство Ленинградского университета, 1966. С. 131.

10
История исламских теорий права
кризисе, и ни одна из представленных попыток примирить
традиционное правоведение с современным ходом жизни,
темп которого задают прежде всего появляющиеся на
Западе тенденции, пока не оказалась успешной. Исламское право
переживает не лучшие времена, считает Халляк, но виной
тому не обращенность ислама к прошлому, как полагают
некоторые, а скорее его отчаянное стремление соответствовать
современным стандартам и принципам, а также отсутствие
подходящей для этого методологии.
Настоящее издание дает российскому читателю
возможность познакомиться с непростой, но крайне необходимой
для понимания современного ислама темой исламского
права. Эта книга содержит практически всю основную
терминологию исламской теории права (усул ал-фикх) с достаточно
подробными пояснениями для каждого понятия. Со многими
из этих понятий российский читатель, привыкший в
основном к термину «шариат» (и к окружающему его широкому
семантическому ряду чаще всего негативных коннотаций),
вероятно, познакомится впервые.
В дальнейшем идеи автора, высказанные в том числе и в
этой книге, нашли развитие не только в его трудах
собственно по исламскому праву, но и в ряде более общих работ. Так,
широкую известность получила его работа «The Impossible
State: Islam, Politics, and Modernity's Moral Predicament»
(Columbia University Press, 2012), в которой Халляк, основываясь
на своем опыте изучения исламской правовой мысли,
исследует парадигмальные структуры исламской политической
мысли и этики и демонстрирует несовпадение этих парадигм
с логикой европейской модерности {modernity) и ее
политической этикой и практикой. Из этого несовпадения, по мысли
автора, в частности, следует принципиальная невозможность
реализации исламской этико-правовой модели в рамках
современного национального государства. Саму же эту модель
Халляк комплексно реконструирует в более ранней работе
«Shari'a: Theory, Practice, Transformations» (2009). Мы
надеемся, что эти работы также найдут в ближайшем будущем
свой путь к русскоязычному читателю.

Предисловие к русскому изданию
11
Перевод этого англоязычного издания был связан с рядом
трудностей. Прежде всего, необходимо было найти
адекватный эквивалент каждому из терминов фикха, избегая по
возможности буквального и/или слишком узкого (или, наоборот,
широкого) перевода отдельных понятий. Например,
популярный в исламских науках антонимический ряд 'амм — хасс вовсе
не является абсолютным эквивалентом привычной нам пары
общее — частное, хотя на русском языке он чаще всего именно
так и передается. Сложности возникли и с такими ключевыми
для исламской теории права понятиями, как хадйсмутаватир
и хадйс йхадйу для которых сам Халляк подобрал достаточно
емкие, но все-таки довольно ограниченные по смыслу слова
из английского языка — multiple и solitary соответственно.
Дополнительное препятствие составляло и то, что в
переводной мусульманской литературе (арабской в оригинале) уже
в целом устоялись варианты перевода некоторых правовых
понятий, которые, на наш взгляд, часто оказывались
неадекватными эквивалентами оригинальных терминов. В первую очередь
речь идет о термине кийас, который довольно часто
переводится на русский язык как «суждение по аналогии», хотя Халляк в
этой книге показывает, что аналогия — лишь одна из
разновидностей этого основополагающего метода в фикхе. Еще один
термин, который довольно распространен в «обывательском»
обсуждении исламских первоисточников — сахйх — и часто
переводится на русский язык как «достоверный»
(относительно предания), невозможно было передавать везде одинаково.
В различных контекстах это понятие приходилось переводить
по-разному: «действительный», «годный», «адекватный»
и т.д. Отметим при этом, что семантика этого арабского слова
вполне позволяет играть с его переводами на русский.
Переводчик и научный редактор выражают глубокую
признательность Ю.А. Михайлову, Е.С. Борисовой и H.H. Грибенюк,
которые оказали помощь в работе над первоначальным текстом
перевода, а также благодарят Фонд поддержки и развития
научных и культурных программ им. Ш. Марджани и Московский
исламский институт за поддержку подготовки перевода.
И. Царегородцева, И. Алексеев

ПРЕДИСЛОВИЕ
Возможно, самый подходящий способ представить эту
книгу — объяснить, что стоит за ее названием. Слово
«теории» (во множественном числе) использовано в нем не
случайно. Тем самым я хотел показать, что предмет
настоящего исследования не может быть сведен к простому набору
устоявшихся некогда доктрин и учений. Главная задача этой
книги — передать идею, что дисциплина усул ал-фикх, то есть
теоретические и философские основания исламского права,
представляет собой некоторое ограниченное пространство,
внутри которого постоянно происходили и происходят
синхронные и диахронные изменения. Содержание моего
исследования отражает намерение выявить наиболее значимые
черты этих процессов. Глава 1 посвящена эволюции
принципов правоведения — от их зачаточного состояния вплоть
до конца III века хиджры (IX в. н.э.), когда дисциплина усул
ал-фикх стала неотъемлемой частью правовой
методологии. Интерпретация рассматриваемых в этой главе событий
II (VIII) века1 большей частью совпадает с общепринятой
трактовкой, впервые предложенной Йозефом Шахтом.
Относительно же I (VII) и особенно III (IX) веков моя позиция
в целом выделяется. В частности, я не соглашаюсь с
традиционным мнением, что исламское право в виде более или
менее оформившейся системы возникло только после смерти
Пророка. Я также не являюсь сторонником и сравнительно
нового взгляда, согласно которому зарождение исламско-
1 В дальнейшем при указании временных периодов век хиджры
указывается римскими цифрами, а век нашей эры — в скобках; годы
хиджры и нашей эры указываются через косую черту. — Примег. пер.

Предисловие
13
го права приходится на конец I века хиджры (ок. 715 года по
григорианскому летоисчислению). Собственные изыскания
привели меня к срединной по отношению к этим двум
взглядам позиции. Итак, я оспариваю общепринятое мнение, что
теория права (в более позднем значении этого понятия) была
продуктом II (VIII) века и что ее создателем был Мухаммад б.
Идрйс аш-Шафи'й2.
В главах 2 и 3 я постарался как можно более кратко
изложить основные идеи усул ал-фикх в том виде, в каком они
сложились к концу V (XI) века. Тем самым я попытался
достичь сразу двух целей: рассмотреть доктрины в синхронной
динамике и заложить основы изучения их многообразия в
диахронной перспективе. В главе 4 будут рассмотрены
важнейшие составляющие сферы общественно-правовых
отношений и тенденции, определявшие интеллектуальную жизнь
мусульман и повлекшие за собой появление множества
доктрин усул ал-фикх. В главе 5 я намерен раскрыть механизмы
влияния общественно-религиозной жизни на развитие
теоретического дискурса в сфере права. Предметом
исследования были выбраны сочинения андалузского правоведа Абу
Исхака аш-Шатибй3. Я попытался показать, что общеприня-
2 Аш-Шафи'й, Мухаммад б. Идрйс (150/767-363/974) —
основатель и эпоним шафиитской правовой школы (мазхаб), одной из
четырех в суннизме; традиционно считается основоположником
теории исламского права (усул ал-фикх), которую он разработал в своем
трактате ар-Рисала. Этот труд подробно рассматривается В. Халля-
ком в последующих главах. — Примег. науг. ред.
3 Аш-Шатибй, Абу Исхак Ибрахйм б. Муса б. Мухаммад ал-Лахмй
(ум. 790/1388) — маликитский правовед и теоретик права, родился и
умер в Гранаде. Известен прежде всего разработкой концепций
общей пользы (масалих мурсала) и целей закона (макасид аш-шарй'а),
ставших основой его правовой теории и применявшихся на практике
в его фатвах. Аш-Шатибй допускал использование принципов
общественного интереса или общей пользы, в том числе и в тех случаях,
которые не имели прецедента в Коране и Сунне. Работы аш-Шатибй
оказали существенное влияние на представителей современной му-

14
История исламских теорий права
тая оценка характера и значения его теории является
ошибочной.
Выбор трудов аш-Шатибй в качестве предмета
исследования в главе 5 был обусловлен еще одной причиной. Его
теория, как и теория ат-Туфй4 (о которой речь пойдет в
главе 4), привлекает особое внимание современных
реформаторов. Я попытаюсь показать, что наряду со многими
другими учеными они ошибаются в оценках истоков и сущности
взглядов аш-Шатибй. Это позволит разобраться не только в
предпосылках нынешней реформы права, но и в том, как
искажалась (разумеется, непреднамеренно) под влиянием
требований настоящего история прошлых времен. В последней
главе будет представлена общая панорама текущего развития
теории и методологии исламского права. Поскольку от
обилия источников может закружиться голова, мне пришлось
произвести весьма жесткий отбор. В заключительной главе,
не претендуя на исчерпывающий анализ, я попытался кратко
очертить те методологические проблемы, с которыми
приходится сталкиваться современным реформаторам, а также
подходы, предлагаемые ими для формулирования
обновленной версии теории права.
Несколько слов стоит сказать и о подзаголовке книги.
Настоящая работа представляет собой введение в более
обширную тему и потому неизбежно предполагает попутное
знакомство с дополнительной литературой по исламоведе-
сульманской правовой и социально-политической мысли — с начала
XX века и по сей день (Рашйд Рида, М. Хашим Камали, Джасир ал-
'Ауда, Тарик Рамадан, Йусуф ал-Карадавй). — Примег. науг. ред.
4 Ат-Туфй, Наджм ад-Дйн ар-Рабй* Сулайман б. 'Абд ал-Карйм
(675/1276-1277 — 716/1316) — иракский ханбалитский правовед
постмонгольской эпохи, ученик Ибн Таймийи, также
разрабатывавший теорию масалих мурсала. Неоднократно подвергался
преследованиям и обвинениям в скрытой принадлежности к шиитам. Автор
полемических трудов о превосходстве ислама над христианством и
комментариев к Четвероевангелию. В отличие от своего учителя,
выступал в защиту логики и каламг. — Примег. науг. ред.

Предисловие
15
нию и прочим дисциплинам. Я намеренно воздержался от
сопоставления исламского права с другими правовыми
системами, поскольку твердо убежден, что на начальном этапе
погружения в проблему это может привести к искаженному
восприятию ислама и исламского права. Надеюсь, однако,
что, несмотря на этот мой прием, книга окажется полезной
широкому кругу специалистов по правоведению. Она будет
интересна и студентам-религиоведам, хотя по большому
счету рассчитана все же на профессиональных исламоведов.
К сожалению, на данный момент не существует доступных и
внятно написанных работ, посвященных теориям права в
исламе. На восполнение этого досадного упущения и нацелен
мой труд.
Отдельного пояснения требует и то обстоятельство, что
книга посвящена исключительно суннитской традиции. Так
уж сложилось, что шиитская и прочие исламские теории
имеют свои, значительно отличающиеся от суннитского, пути
развития, что естественным образом сказалось и на
содержании этих теорий. Каждая из них заслуживает отдельного
внимания, и потому я посчитал правильным ограничиться здесь
только суннитским правом.
Когда я отбирал необходимые для моего исследования
теоретические труды, то первым делом обращал внимание на
то, какие цели они преследуют, точнее, при помощи каких
методологических приемов в них раскрываются суть и
содержание Божественного закона. Такой подход обнаружил, что
ключевой целью юриста, специализировавшегося в области
усул ал-фикх, было сопоставить первичные источники права
и найти на этой основе решение еще не урегулированных
вопросов. Было, впрочем, и еще одно назначение теорий права
(о котором редко и очень мало пишут), а именно —
обосновывать и окончательно утверждать уже устоявшиеся старинные
правовые предписания, а также сам процесс умозаключения,
благодаря которому эти предписания когда-то были
получены и введены в оборот. Говоря иначе, это второе назначение
представляло по сути рациональное обоснование мазхабя.

16
История исламских теорий права
как правовой школы вместе с принятой в нем доктриной.
Чисто теоретически система усул ал-фикх могла бы пригодиться
также и для обоснования процессов выведения и
утверждения предписаний. Но поскольку на этом уровне абстрактного
теоретизирования никаких разногласий не было, я счел
целесообразным не уделять слишком много внимания этому
второму назначению теорий права, хотя, безусловно, это
многообещающее направление исследований.
Поскольку, как я пояснил чуть выше, книга предваряет
более обширную тему, я счел необходимым особенно не
злоупотреблять здесь арабизмами. Впрочем, и совсем отказаться
от них я не мог по двум причинам. Во-первых, они
представляют собой концептуальную основу доктрины усул ал-фикх,
которой должен владеть каждый ученый. Во-вторых, если
бы я совсем отказался от арабоязычных терминов, то
специалистам, работающим с арабскими источниками, было бы
достаточно трудно соотносить их с тем, что сказано в моей
книге. Кроме того, я старался не перегружать текст сносками
и ссылками на источники, которые лишь частично относятся
к освещаемому здесь предмету и привлекались мной скорее в
качестве справочного материала: я свел их в единый список и
поместил в конце книги, сославшись в постраничных сносках
лишь на те публикации, какие могут оказаться полезными для
углубленного чтения.
Хотя моя книга имеет, по сути, ревизионистский
характер, я, конечно, не мог не упомянуть уже имеющиеся
исследования по обозначенной теме, как старые, так и новые.
Периодически я ссылался и на свои прежние труды. Кроме того,
на этапе отделки рукописи я получил ценные замечания от
целого ряда ученых: Дэвид Пауэр прочел главы 1, 4 и 5,
Бернард Вейсс — главы 2 и 3, Джон Волл — главу 6, Фархат Зияде
прочитал текст полностью. Всем этим моим великодушным
коллегам я выражаю глубокую благодарность. И наконец,
я бесконечно признателен Стиву Миллеру за его усердие в
редактировании моего труда, а также за неоценимый вклад в
работу над библиографией.

ПЕРИОД ЗАРОЖДЕНИЯ
1.1. Введение
Исламская теория права появилась, когда сформировался
круг основных источников и методов законотворческого
процесса. Источниками, из которых может быть извлечен закон,
являются Коран и Сунна. В Сунне описаны различные
ситуации и примеры из жизни Пророка, содержатся основные
постулаты права. А источниками, при помощи которых
формулируется закон, являются методы правового умозаключения
и толкования, а также достижение единогласия (иджма').
Самый важный из них — Коран, затем следует Сунна; хотя она и
идет второй, однако это самый популярный источник, на
основе которого формулируются законы. Третьим в иерархии
источников права выступает единогласное мнение
представителей общины в лице правоведов (муджтахидов), пришедших
к согласию относительно технических вопросов правового
регулирования. Полученное таким образом правовое
предписание считается таким же неоспоримым и эпистемологиче-
ски устойчивым, как и любой из аятов Корана или фрагмент
сунны Пророка. Если правовое решение случая-прецедента
ученые признавали логичным и верным, применив метод
единогласия, то оно обретало устойчивый правовой характер и
превращалось в универсальное правовое решение для схожих

18
История исламских теорий права
случаев, которые могли возникнуть в будущем. Источником
права могло стать и решение, вынесенное ученым,
воспользовавшимся методами умозаключения, однако, в отличие от
Корана и Сунны, оно было лишено божественного статуса.
Опираясь на исламские первоисточники, муджтахиды могли
превратить предписание, выработанное в процессе
умозаключения, в нормативный текст уже на том лишь основании,
что достигли согласия относительно его юридической силы.
Процесс умозаключения называется кийас и признан
четвертым источником исламского права. Существовали также
и другие методы умозаключения, например истихсан, когда
правовед выносил решение исходя из «принципа
юридического предпочтения», или истислах — из соображений
наибольшей целесообразности и общей пользы. Впрочем,
считалось, что применять эти два метода можно далеко не всегда,
а потому они не привлекали особого внимания ученых.
Важнейшей задачей исламской теории права того
времени была выработка правовых предписаний (ахкам) для
случаев, которые не могли быть урегулированы на основе только
Корана и Сунны1. Решением этой задачи в основном и
занималось исламское право рассматриваемого в этой книге
периода. Поскольку появилась необходимость найти способы
урегулирования всевозможных жизненных ситуаций,
одновременно возникло огромное количество методов
толкования правового содержания Корана и Сунны. Тогда же
зародилась и теория отмены, суть которой состояла в том, что ряд
аятов Корана и слов Пророка из Сунны могут отменять друг
друга. Кроме того, в этот же период впервые стала
подвергаться кропотливому анализу степень достоверности преданий о
жизни Мухаммада, когда тщательно проверялся каждый из
передатчиков, а также способы и пути передачи сообщений
1 Еще одной задачей теории права предположительно (она редко
упоминается в работах по у сул ал-фикх) являются оправдание и
«реконструкция» на основе сложившихся правил умозаключения; см.,
напр.: [ас-Субкй 1906b, т. 10, с. 13-98].

1. Период зарождения
19
от одного человека к другому. Это, в свою очередь, привело к
классификации преданий сообразно их эпистемологической
ценности.
Итак, исходя из всего вышесказанного, рассмотрим этапы
развития источников права в первые три века хиджры. Я
докажу, что теория права начала зарождаться лишь на исходе
II (VIII) века, а к началу IV (X) столетия находилась уже на
завершающем этапе формирования, после чего превратилась
в полноценную методологическую систему.
Однако, прежде чем двигаться дальше, сделаю два
историографических замечания. Первое (подкрепляемое
отсутствием заслуживающих внимания доказательств обратного)
заключается в том, что Коран был ниспослан в течение
жизни Пророка и отразил в себе события и идеи той эпохи.
Иными словами, для меня очевидно и неоспоримо все, что
говорится в Коране о времени жизни Пророка. Второе замечание
с историографической точки зрения, возможно, не столь
безупречно и явственно, как первое. Оно состоит в
признании реальности и достоверности преданий о деяниях и
высказываниях Пророка. По мнению И. Гольдциера, Й. Шахта,
Г. Иейнболла2 и других, существуют серьезные основания
полагать, что предания о Пророке появились на более
позднем этапе истории ислама и были «приписаны» ко времени
его жизни уже задним числом. Шахт считает, что Сунна и
дублирующие ее письменную версию устные предания
появились в конце I — начале II века хиджры (ок. 720). Йейн-
болл настаивает, что это случилось на четверть века раньше3.
Однако результаты более поздних исследований,
посвященных происхождению отдельных преданий4, показывают, что
2 См.: [Goldziher 1967-1971, vol. 2, p. 17-251; Schacht 1950b;Juyn-
boll 1983].
3 Краткое изложение позиций относительно происхождения
сунны Пророка см. в [Powers 1986, р. 2 ff.]; см. также: [Motzki 1991, р. 1 ff.].
4 4См., напр.: [Powers 1986; Powers 1983, p. 33-53; Motzki 1991,
p. 1-21; Rubin 1993, p. 5-26].

20 История исламских теорий права
Гольдциер, Шахт и Йейнболл подошли к этой проблеме с
излишним скептицизмом и что целый ряд преданий можно
отнести даже к более раннему времени, в том числе к годам
жизни самого Мухаммада. Существуют также другие важные
исследования55, в которых точка зрения Шахта была
критически пересмотрена. Итак, хотя значительная часть преданий о
Пророке появилась, как полагают, спустя многие
десятилетия после хиджры, я придерживаюсь позиции, что
существуют и такие предания, которые можно отнести к годам жизни
Мухаммада. Таким образом, я не стал отметать абсолютно
все предания о Пророке как недостоверный материал, но и
не счел возможным безоговорочно полагаться на большую
их часть, пусть даже некоторые из них и признаются наукой
о критическом анализе хадйсов — хадйсрведением —
достоверными (сахйх).
1.2. Коран как правовой документ
Коран содержит не только наиболее важные
религиозно-нравственные предписания, но и элементы права. Учение
Пророка предполагало отказ лишь от тех доисламских
ценностей и институтов, которые мешали распространению новой
религии. Будучи прагматичным человеком, Мухаммад,
безусловно, предвидел, к чему мог привести радикальный слом
действовавших порядков. В Коране среди многочисленных
наставлений можно найти также правовые и отчасти
правовые предписания, связанные с ритуалом, налогом на
подаяние бедным, имуществом сирот и их опекой, наследованием,
ростовщичеством, употреблением алкоголя,
бракоразводными процессами, интимными отношениями, супружеской
неверностью, воровством, убийством и проч.
По подсчетам как мусульманских, так и светских ученых,
в Коране содержится порядка 500 аятов правового характе-
5 Заслуживающими внимания изданиями являются: [Azami 1968;
Azami 1985; Abbott 1967, p. 5-83; Sezgin 1967, p. 53-84 ff.].

1. Период зарождения
21
pa. Конечно, по отношению к общему количеству аятов они
составляют весьма незначительную часть. Может даже
показаться, будто вопросы права затронуты в Коране как бы
случайно, однако это не так. Исламоведы отмечают, что в
нем нередки дословные повторы, полные или частичные. Это
дает основание полагать, что пропорция «правовых» аятов
по отношению к тем, что не связаны с правом, будет больше,
нежели представляется поначалу. Той же точки зрения
придерживается и Ш.Д. Гойтейн. Более того, стоит иметь в виду,
что количество слов в «правовых» аятах в два или даже в три
раза больше, чем в «неправовых». Следуя этому подходу Гой-
тейна, не составит труда доказать, что в пропорциональном
отношении объем правового материала в Коране ничуть не
меньше, чем в Торе (как известно, одно из значений этого
слова — «закон»)6.
Еще в Мекке Мухаммад начал задумываться над тем, как
превратить мусульманскую общину в единое
социально-политическое образование. Практически сразу после переезда
в Медину он заручился поддержкой арабских и еврейских
племен и заключил с ними политический союз. Текст
«Мединской конституции»7, составленный Пророком,
свидетельствует о том, что он хорошо представлял себе, как
необходимо оформлять юридические документы. В этом едва
ли можно усомниться, учитывая также правовой характер
многих коранических аятов. Кроме того, первое время
после переезда в Медину Мухаммад выступал также в качестве
третейского судьи (хакам). Насколько известно, в своей пра-
6 См.: [Goitein 1960, р. 24]; в следующих трех разделах эта статья
будет частично воспроизведена.
7 «Мединская конституция» — распространенное в литературе
неточное название договора, заключенного Мухаммадом с
арабскими и иудейскими племенами Йасриба после хиджры и ставшего
политико-юридической основой новой мусульманской социальной
общности — уммы. См. подробнее: Большаков О.Г. История Халифата:
В 4 т. Москва: Восточная литература, 1989. Т. 1: Ислам в Аравии. —
Примег. науг. ред.

22
История исламских теорий права
вовой деятельности он опирался на те законы и племенные
обычаи, которые были распространены на этой территории.
Из текста Корана также можно заключить, что после
переезда в Медину Мухаммад стал воспринимать свою
пророческую миссию как несущую Божественный закон, подобно
тому, как несли его в себе Коран и Евангелие. Так, мединская
сура 5 содержит многочисленные предписания, замечания
и запреты относительно целого ряда вопросов — от
употребления в пищу свинины до воровства. В ней постоянно
упоминаются иудеи и христиане, а также их священные
писания. В аяте (5:43) Бог вопрошает: «Как же они сделают тебя
судьей, когда у них есть Тора, в которой — закон Божий?»
В следующем аяте Бог свидетельствует: «Воистину Мы
ниспослали Тору, в ней — руководство к Истине и Свет. Судили
по ней иудеев пророки, покорные Богу, и раввины, и
книжники, — им ведь доверено было хранить Писание Божие,
и они тому свидетели».
Христиане упоминаются в следующих двух аятах той же
суры, где говорится, что Господь послал им Иисуса, чтобы
тот продолжил пророческую миссию Моисея. Упоминается
и Евангелие, призванное утвердить Божественное
«руководство и [ниспосланное в Торе] учение». «И пусть обладатели
Евангелия судят по тому, что Бог ниспослал в нем. А те, кто
не судят согласно ниспосланному Богом, они суть
нечестивцы» (5:47).
Итак, в Коране прямо говорится, что иудеи и христиане
обладают своими собственными общинными богоданными
законами и обязаны их чтить и соблюдать. Но если подобной
благодати от Бога удостоились иудеи с христианами, то
какова ситуация у мусульман? Ответ на это мы также находим в
Коране:
Воистину, Мы ниспослали тебе сие Писание, подтверждающее
истинность того, что прежде было из писаний, и охраняющее оное.
Так суди их по тому, что ниспослал Бог, и не влекись за их
страстями, уклоняясь от пришедшей к тебе Истины. Каждому Мы
установили закон и путь. Если бы Бог захотел, Он сделал бы вас одной
общиной (5:48).

1. Период зарождения
23
Отсюда однозначно следует, что Бог не хотел, чтобы была
только одна община верующих, и создал три общины и три
правовых уложения, чтобы каждая из общин следовала
только своему закону. Мухаммаду, как и иудеям с христианами,
Кораном постоянно вменяется в обязанность судить лишь по
тому закону, который был ниспослан ему Богом8, ибо «чьи
решения, кроме Бога, будут лучше для тех, кто твердо
верует?» (5:50).
Гойтейн указывает, что сура 5 (прежде всего ее аяты 42-
50) была ниспослана при конкретных исторических
обстоятельствах, когда иудейские племена обратились к Пророку
с просьбой рассудить их. Едва ли это могло случиться после
пятого года хиджры, поскольку в аятах того времени часто
упоминаются раввины, а это значит, что их влияние в
Медине было еще весьма значительно. Скорее всего, указанное
откровение действительно снизошло до начала шестого года
хиджры.
Случай с иудеями ознаменовал важный поворот в миссии
Пророка. С этого момента он начинает воспринимать ислам
как религию, в которой должна существовать своя, отличная
от других религиозных общин, система права. Тот факт, что
именно в Медине была получена основная часть «правовых»
аятов, служит подтверждением этой мысли.
Однако обретение мусульманами Корана само по себе
еще не означало, что у них появилась полноценная и
развитая система права. Приведенные выше аяты
свидетельствуют лишь о стремлении Мухаммада (впрочем, уже достаточно
сильном) разработать новую правовую систему9.
Доказательство этого встречаем также в том месте Корана, где го-
8 См.: Коран (2:213; 3:23; 4:58, 105; 5:44-45, 47; 7:87; 10:109;
24:48) и др. В аяте (5:44), например, говорится: «Те, которые не судят
по тому, что ниспослал Бог, те — законоотступники».
9 То, что Мухаммад приветствовал развитие правовой
составляющей новой религии, засвидетельствовано также в «Армянской
хронике» [«Истории императора Иракла». — Примег. науг.ред.], создан-

24
История исламских теорий права
ворится об употреблении финикового и виноградного вина.
Запрета на вино в мекканский период миссии Пророка еще
не существовало: «От плодов финиковых пальм и от
виноградных лоз вы получаете пьянящий напиток и добрую пищу.
В этом — знамение для разумных людей» (16:67). В Медине
же отношение к алкоголю меняется и приобретает в
Коране несколько противоречивый характер: «Они спрашивают
тебя о вине и майсире. Скажи: "В них есть великий грех, но
и некая польза людям. Но греха в них больше, нежели
пользы"» (2:219).
В дальнейшем отношение к вину еще ужесточается:
«О правоверные! Не подступайте к молитве, пока вы
пьяны, — покуда не станете понимать, что говорите» (4:43).
Здесь впервые вводится запрет на распитие спиртного
непосредственно перед молитвой. И наконец, в аятах (5:90-91)
отношение к алкоголю становится предельно негативным и
выдвигается безусловное требование к мусульманам: отказаться
от выпивки, азартных игр и поклонения идолам10. Интересно,
что категоричная позиция в отношении употребления
алкогольных напитков была закреплена именно в суре 5, которая,
как увидим позже, отразила поворотный момент в правовых
воззрениях Пророка.
Это переломное событие, однако, еще не предполагало
полного отказа от прошлого, поскольку Мухаммад
продолжал выступать в роли судьи и был не только традиционным
арбитром, но и богоданным Пророком. Поворот в призыве
Мухаммада означал лишь начало нового процесса: отныне
все отношения внутри общины правоверных стали
переосмысливаться в свете нового, ниспосланного через него
Божественного закона. Подтверждение этому можно найти как
ной в 660-х годах и приписываемой епископу Себеосу; см.: [Crone and
Cook 1977, p. 7].
10 Об аятах, посвященных одурманивающим веществам, см.:
[Мукатил б. Сулайман 1980, с. 141-144; ал-Касим б. Саллам 1987,
с. 87-88].

1. Период зарождения
25
в Коране, так и в «Мединской конституции», достоверность
которой практически не вызывает сомнений11.
Отныне все становилось подвластно действию нового
Божественного закона, однако это не означало, что проблемы,
с которыми сталкивался Мухаммад, должны были решаться
принципиально иным, нежели в прежние времена, способом.
Несмотря на отсутствие заслуживающих доверия
источников того периода, можно утверждать, что в общем и целом
Пророк продолжал следовать доисламским обычаям арабов
(если закрыть глаза на тот факт, что само по себе ниспослание
Корана представляло собой начало серьезной правовой
реформы). Доказательством служат два примера12. Во-первых,
это распространенный в то время в Аравии закон, согласно
которому разрешено было обменивать еще не собранные и
не созревшие финики на собранные и зрелые по
эквивалентной цене. Во-вторых, это закон касама (самооправдание
путем присяги), гласивший, что если на территории
проживания некоего племени, в городском квартале, на чьем-то дворе
и проч. найдено тело убитого человека, то пятьдесят
местных жителей должны поклясться в своей непричастности к
убийству и в том, что не знают, кто его совершил. Если же
число клянущихся окажется меньше полусотни, то они
обязаны произносить клятвы по кругу до тех пор, пока клятва не
прозвучит пятьдесят раз. Эта коллективная клятва снимала с
них ответственность за убийство, хотя обязанность выплаты
местным населением компенсации (родственникам убитого
по мужской линии) сохранялась. В дальнейшем
мусульманские ученые признали, что эти два закона имели доисламское
происхождение, но позднее были одобрены Мухаммадом13.
11 Относительно Корана см. сноску 6 на с. 21, о конституции см.:
[Serjeant 1964, р. 3 или Serjeant 1981].
12 Другими примерами законов доисламской Аравии,
перешедших в новую религию, можно назвать те, что были связаны с
ритуалом (молитва, пост и др.); см.: [Goitein 1966, р. 73-89, 92-94].
13 См.: [Ибн Хазм 1966, т. 2, с. 838-839].

26
История исламских теорий права
1.3. Правоведение в I веке хиджры (620-720)
В первые десятилетия после смерти Пророка, во время
мусульманских завоевательных походов, когда столицей
государства была Медина, халифы руководствовались двумя
основными правовыми системами — доисламскими
обычаями арабов и Кораном. Обычай оставался единственной
известной завоевателям «системой» законов, тогда как Коран
воплощал в себе особую Миссию, во имя которой
мусульмане сражались. Значение Корана и содержащихся в нем
предписаний для ранней мусульманской общины поистине
велико. Первые монофизитские источники сообщают, что, когда
первый халиф Абу Бакр (ум. 13/634) призвал свои войска на
завоевание Сирии, то обратился к своим военачальникам с
такими словами:
Когда ступите на их земли, не убивайте ни стариков, ни детей...
Заключайте соглашения с каждым городом и народом, который
примет вас, предоставьте им гарантии и позвольте жить по их законам...
С теми же, кто не примет вас, вы должны сражаться, ведя себя
осмотрительно и в соответствии с предписаниями и справедливыми
законами, которые были ниспосланы вам Господом в руки нашего
Пророка14.
Мы не знаем, имел ли в виду Абу Бакр только коранические
предписания, когда говорил о «справедливых законах», или
он подразумевал еще какие-то правовые уложения. Однако
то, что первый же халиф разрешил христианскому населению
Сирии пользоваться собственной системой права, созвучно
фрагменту суры 5, где говорится, что каждая религиозная
община вправе опираться на свой свод законов. Таким образом,
сначала косвенно, а затем уже и прямо (в приведенном
высказывании) Абу Бакр выразил приверженность духу и букве
Корана, а также, в некотором смысле, — и позиции Пророка по
этому вопросу, которая неразрывно связана с самим
процессом откровения. Однако об этом мы поговорим чуть позже.
14 Цит. по: [Brock, р. 12, 200].

1. Период зарождения 27
Нехватка документов раннего периода ислама затрудняет
понимание того, какие именно источники легли в основу
правовой системы. Однако если первые халифы, в том числе из
династии Омейядов, считали себя наместниками Бога на
земле, то вполне логично предположить, что в своих решениях
они опирались на Коран15. Текст наказа Абу Бакра
свидетельствует, что в целом он соответствовал духу предписаний
Священного текста. Кроме того, Абу Б акр строго следил за
исполнением запрета на спиртное, а за его нарушение, согласно
указу халифа, стало полагаться сорок ударов плетьми16. То,
что Абу Бакр чтил эту заповедь и требовал ее неуклонного
соблюдения, свидетельствует о том, что, во-первых, корани-
ческие запреты выступали в качестве первоосновы судебно-
правовой практики, а во-вторых — помимо Корана, у
мусульман был явно незначительный юридический опыт и слабая
юридическая база, которой не хватало для решения целого
ряда вопросов. Так, например, если ранее наказание за
пьянство не было точно установлено, то при 'Умаре и 'Алй, втором
и четвертом халифах соответственно, за такое поведение
стало полагаться уже 80 ударов плетьми. Пьянство было
уравнено с ложным обвинением в развратных действиях (казф), за
что подсудимому полагалось в соответствии с Кораном точно
такое же наказание — 80 ударов. 'Умар стал первым халифом,
который установил конкретную меру преследования за
пьянство. При нем мусульмане должны были сверяться с Кораном
15 См.: [Crone 1986, р. 56 ff.].
Халляк в своих рассуждениях следует так называемой
ревизионистской школе, созданной в первую очередь трудами П. Кроун и ее
соавторов. В цитируемой работе Кроун показывает, что Омейяды, по
крайней мере в своем самосознании, воспринимали себя ничуть не
менее правоверными правителями мусульман, чем их
предшественники — «Праведные халифы» или их конкуренты Алиды, и более
того, понимали термин халиф не как «преемник Посланника Божьего
(халифатрасул ал-лах)», а как «наместник Бога» (халифат ал-лах).
См. также далее сноску 20 на с. 30. — Примег. науг. ред.
16 См.: [ал-Джама'йлй 1986, с. 463].

28
История исламских теорий права
во всем, что касается ритуальных практик, и в результате это
также превратилось в неотъемлемую часть права.
Поскольку роль Корана как религиозного и правового
документа постоянно возрастала, со временем появилась
необходимость собрать его разрозненные части в единый свод,
общий и нормативный для всех мусульман. Эту задачу
возложил на себя третий по счету халиф — 'Усман. Он продолжил
линию своих предшественников на посту главы общины и
также стал требовать от единоверцев строгого соблюдения
коранических предписаний. Упорядочение корпуса Корана
стало важным этапом в развитии мусульманского права,
поскольку в конечном счете у правоверных должен был
появиться свой общепризнанный текст, на который им предстояло
опираться. В процессе колоссальной работы по кодификации
Священного писания дал о себе знать буквалистский метод
восприятия текста, однако пика своей популярности он
достиг несколько столетий спустя.
В последующие десятилетия основное внимание
богословов было сосредоточено на правовом аспекте коранического
послания. И снова отсутствие достоверных источников того
времени мешает нам всесторонне изучить события в
исторической перспективе. Впрочем, кое-что о роли Корана в
становлении исламского права мы можем узнать из истории
теории отмены (насх_) и связанных с ней процессов.
Представляется, что зачатки этой теории явились
следствием необходимости упорядочить «правовые» аяты,
выбивающиеся, как казалось первым мусульманам, из основного
корпуса Корана. Их интересовали не столько вопросы
богословия и догматики (они обрели значимость позднее),
сколько сказанное в Коране об образе жизни, который должен
вести правоверный мусульманин. Осознание необходимости
подчиняться Божественной воле, выраженной в Священном
писании, появилось у мусульман уже в середине I века
хиджры. А чтобы понимать, какова Божественная воля,
необходимо было уяснить, что предписывает Коран по тому или
иному вопросу. Это был труд не из легких, поскольку иногда

1. Период зарождения
29
для одной и той же ситуации подходило сразу несколько ко-
ранических предписаний. Чтобы решить эту проблему,
необходимо было установить хронологический порядок
ниспослания аятов.
Именно сподвижники Пророка, как сообщается, первыми
стали обсуждать вопрос хронологии аятов, однако
мусульманские источники упоминают об их вкладе в этот процесс
лишь мимоходом. Основную роль в дискуссиях вокруг теории
отмены и статусов отдельных аятов сыграло все-таки второе
поколение последователей Мухаммада17. Больше всех
отличились Ибрахйм ан-Нах_а'й (ум. 95/713), Муслим б. Йасар (ум.
101/719), Муджахид б. Джабр (ум. 104/722) и Хасан ал-Басрй
(ум. 110/728). Катада б. Ди'ама ас-Саддусй (ум. 117/735) и
широко известный Ибн Шихаб аз-Зухрй (ум. 124/742) также
оставили труды, в которых отразилось зарождение теории
отмены (насх_); к тому времени она уже получила письменное
оформление18. Хотя в оригинальные тексты этих авторов, по
всей вероятности, позже вносились правки других ученых,
содержащиеся в них ключевые идеи мы не можем отвергнуть
как недостоверные19. Даже если эти ключевые идеи были
впоследствии представлены в урезанном виде, все же они
продолжают свидетельствовать об особом интересе их авторов к
правовой стороне коранического текста. Это подтверждается
также исключительным их вниманием к аятам, в которых
напрямую затрагиваются вопросы правового регулирования.
17 Мусульманская традиция выделяет три поколения первых
мусульман: сподвижники Пророка (сахаба, асхаб), их ученики и
последователи (таби'ун) и «последователи последователей» (таби'у ат-
таби'йн). Все вместе они образуют группу «благочестивых предков»
(салаф салих), а соответствующий период времени именуется
«эпохой счастья» Çaçp ac-ca'äda). Упоминаемые ниже лица как раз и
относятся к категории наиболее авторитетных передатчиков преданий
о деяниях Пророка (хадйс) и сведений о его жизни (сира) из числа
таби'ун. — Примег. науг. ред.
18 См.: [Rippin 1984, р. 22 ff.].
19 Ibid.

30 История исламских теорий права
Теория отмены развивалась в контексте столкновения
реалий жизни мусульманской общины с кораническими
предписаниями. Это привело к необходимости выработать новые
варианты толкования некоторых аятов или вовсе объявить об
их отмене, если они противоречили другим аятам, понимание
которых в большей степени соответствовало обычаям того
времени. Каким бы ни был рассматриваемый конкретный
случай, теория отмены предполагала, что разрешение
противоречий и проблем обязательно должно отталкиваться от
идеи абсолютной подлинности и беспредельной истинности
имевшегося коранического текста. Это согласуется с тем, что
Омейядские халифы позиционировали себя и в качестве
наместников Бога на земле и вершителей Божественного
правосудия, воплощенного в Коране, и в качестве поборников
и защитников закона в его самом широком (на тот момент)
понимании20. Халифы не только вели фискальную политику
и издавали законы о войне, но и регулировали такие
вопросы, как брак, развод, наследование, освобождение от рабства,
преимущественное право покупки, материальный ущерб за
убийство, а также ритуальные практики и проч.21 Законы,
касавшиеся этого широкого перечня, обнародовались от имени
Господа, а халифы считались Его наместниками на земле.
20 См.: [Crone 1986, р. 53].
В отечественной исламоведческой литературе господствует
устоявшееся представление о сугубо светском характере власти Омейя-
дов (неожиданно совпадающее с шиитской версией ранней
исламской истории). В зарубежном исламоведении эта точка зрения была
проблематизирована еще У.М. Уоттом (см.: Watt W. Montgomery.
God's Caliph: Qur'anic Iterpretations and Umayyad Claims // Iran and
Islam. In memory of the late Vladimir Minorsky / Ed. by C.E. Bosworth.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 1971). Точка зрения
последнего была детально разработана П. Кроун. См. также: Алексеев И.Л.
Khalifat Allah — Халиф [волею] Бога? К проблеме легитимации
политической власти в Халифате в эпоху Омейядов // Pax Islamica. 2010.
№ 2(5). С. 60-74. — Примег. uayz. ред.
21 [Crone 1986, p. 53].

1. Период зарождения
31
Однако не все законы имели источником Коран. В
Священном писании содержится около 500 аятов правового
характера, что покрывает сравнительно небольшое количество
юридических коллизий (причем некоторые — лишь
частично). Поэтому помимо Корана должны были быть и другие
источники права. В начале этой главы было отмечено, что,
согласно более поздней теории права, вторым по значению
источником права является сунна Пророка. Однако часто ли
правоведы I века хиджры опирались на этот источник и
опирались ли на него вообще?
По-арабски сунна — «образцовая модель поведения»,
а словообразовательный арабский глагол санна означает
«устанавливать правила поведения в назидание остальным».
Уже в первые десятилетия ислама было принято обращаться
к сйре Пророка, то есть к его биографии, и ссылаться на
события, в которых они принимал участие. Сира повествует об
особенностях реакции или действиях Мухаммада в
конкретной ситуации, тогда как характер его поведения, описанный
в Сунне, считается непреложным образцом для подражания
для остальных мусульман22. Первые поколения мусульман,
конечно, знали отдельные части сиры, но это не налагало на них
обязанности следовать примеру Пророка.
Некоторые факты указывают на то, что понятие сунна
Пророка вошло в обиход практически сразу после смерти
Мухаммада. Однако в действительности оно появилось
задолго до того, как он начал свою проповедь. Так, у северных
арабов V в. н.э. примером образцовой жизни считался герой по
имени Исма'йл — его почитали как святого и стремились ему
подражать23. В доисламской Аравии любой нравственный,
харизматический и физически здоровый человек
воспринимался в своей семье и роду как источник сунны — нормативного
образа жизни, к которому должны стремиться все остальные.
Поэт ал-Муталаммис, например, без лишней скромности
См.: [Bravmann 1972, р. 138-139,169].
См.: [Shahid 1989, р. 180].

32
История исламских теорий права
писал о желании оставить после себя «сунну, которой будут
подражать»24. Таким образом, понятие «сунна»
существовало еще до ислама и означало манеру поведения и образ жизни
отдельных наиболее замечательных людей, а не только целых
народов, как об этом говорится в Коране.
Поскольку для мусульманской общины самой
авторитетной фигурой был Мухаммад, то он сам и его жизнь также
стали восприниматься как образец для подражания. То, что
мусульмане должны повиноваться Пророку и следовать его
примеру, неоднократно подчеркивается и в Коране: «Тот, кто
проявляет покорность Посланнику, тот повинуется и Богу»
(4:80). Этот аят едва ли нуждается в дополнительных
разъяснениях. То же можно сказать и о следующем аяте: «То,
что даст вам Посланник, — берите, а на то, что он запретит
вам, не посягайте!» (59:7). Десятки похожих по смыслу аятов
предписывают верующим слушаться Пророка и не отступать
от его образа жизни и поведения25. В аяте (33:21) говорится
также о том, что «в Посланнике Божьем вам (то есть
мусульманам. — В.Х.) дан прекрасный пример».
Эту идею можно попытаться оспорить, сославшись на то,
что верующие должны были слушаться Пророка, пока он был
жив, а после его смерти община получила право решать
возникающие вопросы уже по собственному усмотрению.
Однако такой взгляд представляется неубедительным по двум
причинам. Во-первых, Мухаммад, как и его предшественники в
доисламской Аравии, был примером праведного образа
жизни не только для своих современников, но и для потомков.
Выдающиеся исторические личности воплощали в себе
принципы совершенной «сунны» и, что совершенно естественно,
достаточно долго продолжали ассоциироваться с ней после
смерти. Это составляло неотъемлемую часть обществен-
24 Цит. по: [Bravmann 1972, р. 139 ff.]; см. также: [Ansari 1972,
р. 259 ff.].
25 См., напр., аяты: (3:32, 132; 4:59 (дважды), 64, 69, 80; 5:92;
24:54, 56; 33:21; 59:7).

1. Период зарождения
33
но-нравственного аспекта жизни в Аравии и не имело
непосредственного отношения к мусульманскому вероучению.
Во-вторых, этот общественно-нравственный аспект был
закреплен в Коране вместе с особой ролью Пророка, а
поскольку в Священном писании говорится о Мухаммаде и как о
Посланнике Божием, то это еще больше усиливало его личный
авторитет. Подражание «Печати пророков» (33:40) было
равноценным подражанию самому Богу. Модель поведения,
установленная Пророком для своих современников и для
будущих поколений, не могла не получить широкую поддержку
в обществе, члены которого были уверены, что Мухаммад
послан к ним самим Божественным провидением.
Важнейшим доказательством раннего происхождения
понятия сунна Пророка является тот факт, что в источниках
оно устоялось уже к середине I века хиджры26. Первое
упоминание приходится на 23 год хиджры, когда у двух
претендентов на звание халифа — 'Усмана и 'Алй — спросили, готовы
ли они «трудиться, сообразуясь с сунной Пророка и сирой
двух прежних халифов [Абу Бакра и 'Умара]»27. Источники
свидетельствуют также об обращении 'Умара к опыту
Пророка с целью определить меру наказания для уличенных в
прелюбодеянии. Следовал он и наказу Мухаммада разделять
наследство между дальними родственниками в соответствии
с завещанными им долями28. После 23 года хиджры понятие
«сунна Пророка» стало чаще встречаться в источниках. Как
правило, при этом упоминались конкретные события из
жизни Мухаммада или его высказывания29. Однако в ряде случаев
под «сунной Пророка» понимались не столько некие опре-
26 См.: [Ansari 1972, р. 264; Сгопе 1977, р. 59-61].
27 См.: [Ansari 1972, р. 263].
28 См.: [ Juynboll 1983, р. 26-27]. Относительно других примеров
обращения 'Умара к сунне Пророка см.: [Ansari 1972, р. 263; Bravmann
1972, р. 186-174].
29 См.: [Crone and Cook 1977, p. 71]. См. также источники,
упомянутые в двух предыдущих сносках.

34
История исламских теорий права
деленные вещи и ситуации, сколько «правильные и
справедливые поступки» вообще. Многие ранние ссылки на сунны
Абу Бакра, 'Умара, 'Усмана и последующих халифов также
подразумевали это расширенное значение. Указанные сунны
отличались от сунны Мухаммада тем, что в них представала
модель благонравного поведения конкретных халифов, но не
задавались конкретные правила и предписания30.
Итак, не все сунны восходят исключительно к Мухаммаду.
Теперь нам предстоит ответить на следующий вопрос: одна
ли и та же сунна приписывалась Пророку один-два века
спустя? Первым делом следует рассмотреть, как изменялось и
изменялось ли вообще содержание сунны Мухаммада в
течение двух-трех десятилетий после его кончины. Нет
практически никаких сомнений в том, что основной материал Сунны,
перекликающийся с поднятыми в Коране жизненно важными
вопросами, и есть подлинная сунна Пророка. Едва ли можно
представить, чтобы проблемы, затронутые в Коране, не
нашли никакого отклика в Сунне. Такие вопросы, как
наследование имущества31, налогообложение32, земельная
собственность33 и проч., освещаются в Сунне не менее подробно, чем
в Коране. Это и есть сюжеты реальной и аутентичной
пророческой Сунны, и их достоверность не может быть поставлена
под вопрос34.
Как уже было отмечено выше, Мухаммад одобрял те
доисламские обычаи арабов, которые, по его представлению,
не угрожали утверждению и распространению новой
религии35. Одним из таких обычаев был закон касама, который в
30 См.: [Crone and Cook 1977, p. 55].
31 См.: [Powers 1983, p. 33-53; Powers 1986].
32 См.: [ Juynboll 1983, p. 24-25].
33 См.: [Bravmann 1972, p. 179, 229 ff.].
34 См. источники, упомянутые в трех предыдущих сносках.
35 Целый ряд подобных обычаев, которые вобрала в себя новая
мусульманская религия, описан в: ['Абд ал-Карйм 1990, с. 15-19, 23-
26,36-47,71-82,85-98].

1. Период зарождения
35
исламе впервые был использован Мухаммадом во время
судебной тяжбы с евреями из оазиса Хайбар. Правоведы более
позднего периода считали, что этот закон был взят из Сунны.
Интересный вывод, особенно если учесть, что они не могли
не знать о доисламских корнях закона касама26. Известный
ученый-правовед V (XI) века Ибн Хазм писал, что этот закон
появился еще в эпоху джахилийи, то есть в доисламские
времена, однако считал:
Игнорировать [закон] касама противозаконно, ибо невозможно
придерживаться одних законов, которые были приняты Пророком,
и отвергать при этом другие. Поскольку все [законы] были
ниспосланы нам Всевышним, то мы обязаны соблюдать их37.
На этом примере хорошо видно, как закон из языческой
среды перешел в систему Божественного порядка через
Пророка.
Из доисламской эпохи мусульманами был заимствован
еще один правовой обычай, связанный с передачей излишков
собственности (фадл ал-мал) на общественные нужды и в
качестве пожертвования. Пророк сам следовал этой древней
традиции, однако ее возникновение правоведы более
позднего периода стали приписывать ему. Поскольку этот обычай
вошел в Сунну, он был включен потом и в систему шариата38.
Во второй половине I века, когда столица империи
мусульман уже была перенесена в Дамаск и под их контролем
оказались обширные территории, в сунне Пророка появился
еще один элемент. Речь идет об административных и
правовых обычаях, которые существовали тогда на захваченных
мусульманскими завоевателями землях. До Омейядов многие
вопросы решались на основе обычного права доисламской
36 См.: [Ибн Хазм 1966, с. 838]; см. также: ['Абд ал-Карйм 1990,
с. 89-91].
37 [Ибн Хазм 1966, с. 838].
38 См.: [Bravmann 1972, р. 176, 229 ff.]. Подобным же образом в
шариат попали обычаи совершать молитву и поститься, см.: [Goitein
1966, р. 73-89, 92-94].

36
История исламских теорий права
Аравии, однако после присоединения к империи новых
территорий, имевших каждая свою специфику, этого было уже
недостаточно. Разрешение местных коллизий легло на плечи
мусульманских судей. Разбирая тяжбы, они нередко
обращались к издавна бытовавшим на местах законам39. Именно
благодаря судьям способы разрешения административных
и правовых вопросов, практиковавшиеся в новых
мусульманских провинциях, со временем нашли отражение в сунне
Пророка. Старые и новые правовые предписания
переплелись в рамках одной системы, и это не в последнюю очередь
заслуга мусульманских богословов. Особую роль сыграли
и так называемые рассказчики, изустно распространявшие
предания морально-правового характера о Пророке и первом
поколении мусульман. Впрочем, эти предания были связаны
не только с Мухаммадом. В них были вкраплены также
истории, отражавшие обычаи и нормы, бытовавшие на
завоеванных территориях до появления там ислама. Рассказываемые
вместе с историями из жизни Пророка, они как бы
освящались его авторитетом, что способствовало их постепенному
проникновению в традицию новой религии.
Внезапный рост числа рассказов о Мухаммаде и его
сподвижниках вызвал повышенный интерес исламских ученых.
Они стремились установить, насколько точными и
достоверными были сообщавшиеся данные, не были ли тексты
сфальсифицированы и насколько надежными являлись их
первоисточники и передатчики. Так зародились две фундаментальные
доктрины правовой мысли I века — о хадйсе и его иснаде
(цепочка передатчиков). Изменилась и сама проблематика
исследований. Если раньше ученые занимались в основном
установлением степени надежности цепочек передатчиков,
то теперь возникла потребность в критериях распознавания
ложного и достоверного (или внешне достоверного)
материала в массиве преданий раннего периода. К концу II —
началу III столетия хиджры последнее направление исследований
См.: [Frantz-Murphy 1985, р. 99-114].

1. Период зарождения
37
вылилось в самостоятельную научную дисциплину. Хадйс
представляет собой сообщения или предания, отражающие
содержание Сунны. Оформление Сунны в форме хадйсов
было неизбежным, поскольку именно таким образом ее
содержание могло быть определено, передано и изучено.
К исходу I века хиджры складывание корпуса Сунны через
цепочки устных преданий еще продолжалось и было далеко
от завершения. Так, например, Хасан ал-Басрй утверждал,
что ему известна сунна Пророка, отражающая определенные
богословские положения, однако он не мог привести
соответствующую цепочку передатчиков40. Представляется, что
предания такого «строгого» типа стали появляться после ухода
поколения сподвижников Пророка — прямых свидетелей его
слов и поступков. Возникнув в той форме, в какой позже оно
стало известно как хадйс, устное предание еще не охватывало
всего объема Сунны. Она продолжала передаваться в
свободной форме рассказчиками и другими. Это объясняет, почему
Хасан ал-Басрй действительно мог знать «сунну от
Пророка», но не мог сослаться на конкретных передатчиков, чтобы
подтвердить достоверность рассказываемого им.
К концу I века сунна Пророка оказалась в центре
внимания наделенных властью. Омейядский халиф 'Умар II
(99/717-101/719) первым из правителей взялся за ее
упорядочение — по крайней мере той части, которая касалась
фискальных и административных вопросов. Известно, что,
когда халиф пришел к власти, он принялся упрекать одного
из своих управляющих за то, что тот не только не следовал
сунне Пророка, но еще и придерживался «новшеств,
возникших после ее появления»41. 'Умар II также попросил Абу Ба-
кра ал-Ансарй и других ученых «разобраться, что относится
к хадйсам Пророка, а что — к его Сунне»42. Задача
систематизации материалов, полученных от подчиненных, была воз-
40 См.: [Ansari 1972, р. 263-264].
41 Цит. по: [ Juynboll 1983, р. 35].
42 Цит. по: [Abbott 1967, р. 26].

38
История исламских теорий права
ложена на аз-Зухрй, а копии самих материалов разосланы в
провинции, чтобы ими могли пользоваться судьи и
управляющие43. Однако усилия халифа не увенчались особым успехом.
В то время отношение к Сунне было еще не таким, чтобы
отступление от нее сурово осуждалось или считалось заметным
преступлением.
Возросшее к концу I века значение Сунны — всего лишь
одно из проявлений стремительно развивавшейся в то
время тенденции к признанию первоисточников базовым
руководством для мусульман. Напомним, что примерно в то же
время появилась и теория отмены. Возникло и новое
поколение правоведов, таких, например, как выдающийся ученый
Ибрахйм ан-Наха'й, который в числе прочих разрабатывал
основные правовые доктрины, прежде всего касающиеся
ритуалов, наследства, налога на милостыню, бракоразводных
процедур и проч. Примечательно, что в этот период
получила распространение также концепция «странствия в поисках
знания» (талаб ал-'илм). Понятие «поиск знания» означало
разыскание мусульманских письменных источников в
центральных регионах империи, при этом главной целью как
студентов, так и ученых был хадйс.
Под 'илм тогда подразумевалось знание Корана и
Сунны, а его прямой противоположностью было понятие ра'й,
то есть знание, полученное рациональным путем. Мнение,
которое формулировалось на основе 'илм, превращалось в
иджтихад. Это понятие обычно употреблялось вместе с ра'й.
Иджтихад ар-ра'й означал мыслительную деятельность или
умозаключение ученого-правоведа, опиравшегося в качестве
источника знания на материалы, обладающие (полностью
или отчасти) высоким религиозным статусом.
В рассматриваемое время религиозным текстам еще не
придавалось того особого значения, какое они обрели
позже, и потому понятие ра'й не подвергалось осуждению.
В 80-х годах I века хиджры иод, ра'й понималось достоверное
[Abbott 1967, р. 30-31].

1. Период зарождения
39
и обоснованное знание. Поэт 'Абд Аллах б. Шаддад ал-Лайсй
(ум. 83/702) считал, что если ахл ар-ра'й (здравомыслящие
люди) одобряют действия и поступки человека, это дает ему
хорошую возможность стяжать положительную репутацию
в обществе44. Однако вскоре ситуация изменилась. С ростом
значимости религиозных текстов понятие ра'й постепенно
стало вытесняться из правовой среды. Смею предположить,
что этот процесс начался в последней четверти I века хиджры,
а точнее, в эпоху правления 'Умара II, который стал
требовать от судей, чтобы все они обладали 'илм. Когда он
колебался при принятии решения, то также обращался к носителям
'илм, ане^я'м45.
1.4. Правоведение во II веке хиджры (720-815)
Согласно популярному среди современных ученых
мнению, исламское правоведение возникло около 100 года
хиджры. Однако большинство источников свидетельствует о
том, что к началу II века эта область науки уже находилась
на очередной стадии своего развития, а возникла она
гораздо раньше. На самом деле нет никаких весомых оснований
связывать появление новых концепций и институтов с этой
круглой датой. В настоящей работе я придерживаюсь
календарной хронологии исключительно ради удобства подачи
материала и восприятия его читателями, не намереваясь
подгонять под эту хронологию значимые исторические события.
В последней четверти I века правовая мысль, в которую
внесли вклад как арабы-мусульмане, так и новообращенные
неарабские народы, бурно развивалась. Вопросы права
стали интересовать уже не только представителей религиозной
44 Отрывки из его поэмы см.: [ал-Хашимй, т. I, с. 190].
Относительно позитивных коннотаций понятия ра'й в ранний период ислама
см. также: [Schacht 1950, р. 128] (апеллирует к авторитету И. Гольд-
циера).
45 См.: [ Juynboll 1983, р. 36].

40
История исламских теорий права
элиты, которая благодаря личным контактам с Пророком или
его сподвижниками приобрела определенные привилегии.
Правоведением увлекались все более широкие слои
населения, и вскоре на территории мусульманской империи
возникло сразу несколько центров правовой мысли. В начале II века
хиджры наиболее престижные из таких центров находились в
Хиджазе, Ираке и Сирии, а несколько позже они появились и
в Египте.
В то время правоведы опирались в основном на Коран,
а также на то, что считалось опытом и практикой Пророка и
окружавших его первых мусульман. Эта группа из окружения
Мухаммада обладала особым духовным авторитетом: они из
первых уст узнали истинную подоплеку тех или иных событий
в жизни Пророка. Однако не в меньшей степени правоведы
того времени обращались к административным и правовым
практикам различных областей. Ученые каждого из регионов
считали, что их местные обычаи являются сунной, то есть
необходимой составляющей любой доктрины, содержащей как
практические, так и теоретические элементы. И хотя ее
практические элементы в значительной степени совпадали с
административными и правовыми обычаями каждого из
регионов, то есть не были получены на основе толкования Корана
или источников религиозно-этического характера,
освященных авторитетом Пророка и его сподвижников, все же с
начала проникновения ислама на завоеванные территории эти
практические элементы постепенно наделялись религиозно-
теоретическим значением.
Эти доисламские административные и правовые обычаи
приобретали религиозный характер, как правило, благодаря
тому, что приписывались ранним мусульманским
авторитетам — сподвижникам Пророка и второму поколению
мусульман, как считалось, одобрявшим их. Однако этот процесс не
ограничился указанной группой ранних мусульманских
авторитетов и пошел дальше. Различия между региональными
правовыми школами (и даже между представителями одной
школы) нередко становились причиной острых разногласий,

1. Период зарождения
41
когда ученые оспаривали авторитет тех или иных доктрин.
Чтобы обеспечить торжество своего учения над взглядами,
приписываемыми, например, сподвижникам, правоведы
могли довести цепь преемственности определенных идей до
самого Пророка.
Правоведы придерживались привычки возводить свои
доктрины к ранним исламским авторитетам (сначала ко
второму поколению мусульман, потом к сподвижникам Пророка,
а затем и к нему самому) достаточно долго — где-то с конца
I столетия хиджры и примерно вплоть до III века. Истоки
этого процесса связывают с иракскими учеными. Считается,
что именно жители города Куфа впервые возвели свое
учение к одному из самых ранних знатоков мусульманского
права — Ибрахйму ан-Наха'й. Деятельность таких иракских
ученых, как Хаммад б. Сулайман (ум. 120/738) и Ибн Абй Лайла
(ум. 148/765), представляет собой две следующие фазы
развития этого процесса, в течение которых наблюдался
небольшой, но устойчивый рост числа преданий из жизни Пророка.
Когда Ибн Абй Лайла, современник Абу Ханйфы (ум. 150/767),
стал подвизаться на ученом поприще, доверие к этим
преданиям было еще ограниченным. В распоряжении Абу Ханйфы
оказалось, например, совсем немного преданий, а те из них,
что ему удалось использовать, более поздние критики
признали по тем или иным причинам не заслуживающими доверия.
Другой современник Абу Ханйфы — сирийский правовед
ал-Ауза'й (ум. 157/774) — владел сравнительно небольшим
числом преданий, хотя часто ссылался на «сунну Пророка».
Для ал-Ауза'й Сунна и предания, ее составляющие, означали
почти одно и то же, поскольку он считал, что к сунне Пророка
относятся в том числе сообщения и правовые максимы,
которые и вовсе не имеют иснада. Впрочем, подобно большинству
своих современников и их непосредственных
предшественников, ал-Ауза'й рассматривал обычай (=сунну)
современного ему общества в качестве не прерывавшейся со времен
Пророка традиции, которая поддерживалась благодаря
халифам и ученым. Иными словами, свое учение, вобравшее в

42
История исламских теорий права
том числе элементы местного обычного права, он возводил к
Пророку, хотя и не считал нужным подкреплять свои выводы
какими-то устоявшимися и общепризнанными преданиями46.
Итак, для правоведов I и II веков хиджры было абсолютно
нормальным подкреплять свои доктрины авторитетом
Пророка, к которому они и возводились. Кроме того, эти
доктрины опирались, помимо Корана, на еще два вида правовых
материалов из двух абсолютно разных источников. Во-первых,
это аравийские доисламские законы и обычаи, одобренные
Пророком и введенные им в обиход. Во-вторых, это
региональные обычаи и законы, которые медленно, но уверенно
включались в нормативную практику мусульман и стали со
временем восприниматься как происходящие от сунны
Пророка. Впрочем, даже во времена Абу Ханйфы и ал-Ауза'й не
имело особого значения, выражены ли обычаи, на которых
строится та или иная доктрина, в форме преданий,
возводимых к Пророку, или нет.
Начиная со второй половины II века хиджры ученые стали
все чаще увязывать свои доктрины с пророческими
преданиями, хотя при этом не все были последовательны. Рост числа
отсылок к пророческим преданиям совпал с другим
процессом, когда первоисточником этих преданий стал выступать
сам Пророк, а не его сподвижники и не второе поколение
мусульман. И снова в авангарде оказались правоведы из
Ирака. Их учение не просто считалось наиболее совершенным с
формально-юридической точки зрения; оно
символизировало вершину развития основного пласта хадйсов (содержания
и цепочки передатчиков каждого). Хотя доктрина Абу Йусуфа
(ум. 182/798) стала шагом вперед по сравнению с доктриной
его учителя Абу Ханйфы, только Ахмад б. Хасан аш-Шайбанй
(ум. 189/804) впервые доказал, что правовые решения
обретают законную силу, только если основаны на обязательных
источниках. К таковым он относил Коран и предания
Пророка. Впрочем, предания сподвижников Пророка также играли
См.: [Schacht 1950, р. 70 ff.].

1. Период зарождения
43
некоторую роль в его учении; они теряли свое значение в
законотворчестве вплоть до Мухаммада б. Идрйса аш-Шафи'й
(ум. 204/820), который последовательно и уверенно доказал,
что только Коран и сунна Пророка могут считаться
источниками права.
Теория хадйсов аш-Шафи'й занимала промежуточное
положение между двумя полярными учениями и никак не могла
стать в то время общепринятой. Одна группа ученых считала,
что образ жизни и поведение человека должны
регулироваться строго на основе авторитетных текстов и что человеческая
логика не может вмешиваться в вопросы религии. Им
противостояла группа рационалистов, многие из которых
принадлежали к движению мутазилитов: они не доверяли этим
источникам и считали, что одного Корана более чем достаточно
для ответов на все вопросы. Рационалисты отвергали
предания, дошедшие лишь по одной или по немногочисленным
цепочкам передачи, и считали приемлемыми только те
предания, которые передавались многими людьми со слов многих.
Некоторые ученые из Ирака, связанные, скорее всего, с му-
тазилитами, игнорировали все противоречащие друг другу
предания и вместо них предлагали собственные
умозаключения. Нередко они и вовсе отказывались от преданий о
Пророке, полагая, что те уместны только для самого Мухаммада
и не годятся для мусульман в целом. Подобно рационалистам,
эти ученые отвергали «одиночные» предания и признавали
лишь те, что были переданы по меньшей мере по двум
цепочкам передачи — по аналогии с установленным предписанием
о количестве свидетелей47.
Движение, целью которого было подвести под все законы
надежные религиозные источники, становилось все более
популярным среди ученых. Это обусловило специфику
правовой мысли того времени. Смысл и содержание понятий ра'й
и иджтихаду а также связанные с ними разные виды умоза-
47 Об этих группах ученых, а также о развитии хадисоведения во
II веке хиджры см.: [Ibid., р. 27 ff., 40 ff., 47 ff., 51 и др.].

44
История исламских теорий права
ключения претерпели изменения. К середине II века хиджры
(а возможно, и раньше) понятие ра'й стало подразумевать
два вида умозаключений. Первый — свободное
умозаключение, основанное на практических соображениях и не
имеющее под собой авторитетного источника. Второй вид — тоже
свободное умозаключение, но основанное на авторитетном
источнике и учитывающее практические соображения. Во
II веке хиджры по мере распространения религиозного
движения первый вид умозаключения постепенно уступал место
второму, но и тот, в свою очередь, изменился. С одной
стороны, те нормоустанавливающие тексты, которые лежали в
основе этого метода, но приписывались сподвижникам
Пророка или второму поколению мусульман, были повышены в
статусе до пророческой сунны (кульминацией этого
процесса явилось учение аш-Шафи'й), с другой — изменилось и
качество умозаключения: его методы стали более строгими и
систематизированными. Даже понятие ра'й, которое нередко
воспринималось как произвольная форма умозаключения,
в итоге практически вышло из обихода. Со временем оно
было заменено другими терминами, которые приобрели
положительные коннотации, а именно иджтихад и кийас,
которые вобрали в себя все виды систематического
умозаключения, построенного на Коране и Сунне.
Переход от старых способов умозаключения (ра'й) к
новым (кийас и иджтихад) был постепенным. Начало этому
процессу было положено в середине II века хиджры, когда
ученые из Ирака (а в некоторых случаях и из Медины) стали
постепенно расширять категорию ра'й, включая в нее более
строгие и систематические методы умозаключения. А к
началу III (IX) века ра'й как технический термин и как способ
вольного умозаключения практически исчез из правового
дискурса. Что касается альтернативных понятий кийас и иджтихад,
то распространение они получили после работ аш-Шафи'й.
Росту внимания к ним в немалой степени способствовало то,
что они не ассоциировались с произвольными формами
умозаключения, которые к тому времени все чаще вызывали от-

1. Период зарождения
45
торжение. Напомним, что, когда еще в начале I века понятие
иджтихад употреблялось в связке с ра'й, оно означало
способ умозаключения, построенного на нормоустанавливаю-
щих текстах Силм).
Конечно, в то время названия методов умозаключения
еще не устоялись, а понятие рауй, например, в некоторых
случаях могло подразумевать и строгие формы умозаключений.
Судя по всему, впоследствии правовые предписания,
выведенные на основе таких умозаключений, были отнесены к
результатам кийасй, а предписания, полученные путем вольных
умозаключений, — к выводам истихсана. Понятие истихсан
вошло в оборот около середины II века хиджры48.
Систематические правовые умозаключения, в свою очередь, часто (но
не всегда) описывались как кийас, который включал в себя
как минимум два метода. Первый — метод аналогии, когда
одна ситуация отождествляется с другой по причине их
сходства. К этому методу прибегали ученые из Ирака и Медины,
а затем и сам аш-Шафи'й. Однако для обозначения общности
нескольких ситуаций ими еще не использовался термин (илла
(правовое основание), появившийся несколько позже.
Ученые из Ирака включали в киййс также доказательство «от
более сильного основания» в обеих его формах — «от большего
к меньшему» и «от меньшего к большему»49.
Когда в первой половине II века хиджры в разных
регионах начали возникать правовые школы, значительную роль
в становлении их доктрин сыграло достижение единоласия
{иджма'). Этот обычай использовался еще в доисламские
времена и означал тогда формальное единодушие всего
племени50. В ранних исламских правовых школах под единогласием
понималось согласие всех без исключения ученых и жителей
отдельного региона или даже всей мусульманской общины
48 См.: [Schacht 1950, р. 112].
49 О логических свойствах этих видов доказательств см. с. 163-
169 настоящего издания.
50 См.: [Bravmann 1972, р. 194-198].

46
История исламских теорий права
с одним из вариантов учения. По мнению ученых из Ирака,
в теории единогласие должно быть достигнуто в пределах
всего халифата, однако в действительности это удавалось, как
правило, лишь в рамках определенной местности. В
формировании единогласного мнения по вопросам общего
характера должны были участвовать все мусульмане, тогда как за
решение формально-правовых вопросов были ответственны
прежде всего правоведы. Хотя мединские ученые временами
и соглашались с коллегами из Ирака в том, что единогласие
должно быть всеобщим, тем не менее сами практиковали его
лишь в пределах своей общины в Медине. Как бы то ни было,
учение, одобренное единогласно, признавалось
окончательным и лишенным ошибок и погрешностей51.
Хотя единогласие в той или иной своей форме
представляло собой один из важнейших элементов учений правовых
школ, поначалу никто даже не пытался возвести его к
первоисточникам. Только к концу II века хиджры параллельно с
набиравшим обороты процессом возведения законов к сунне
Пророка, а также разрастанием количества преданий
появились попытки связать правовые основы единогласия с
пророческими преданиями. Первая (и наиболее значимая) из таких
попыток была предпринята аш-Шайбанй. Он решил
опереться на авторитет Пророка, сказавшего: «Все, что мусульмане
считают благом (хасан), таковым является и в глазах
Господа, а все, что полагают злом, — злом пребывает и в глазах
Господа». Аш-Шафи'й, судя по всему, этот аргумент не принял,
поскольку он носил очевидный оттенок истихсана, а ученый
считал это неприемлемым. Однако он не оставил попыток
увязать единогласие с авторитетными религиозными
источниками и обратился к другим преданиям о Пророке, а также
Корану.
Расцвет деятельности аш-Шафи'й пришелся на тот
период, когда традиционалисты выдвинули известный тезис: все,
что мусульмане говорят и делают, должно находить поддерж-
51 См.: [Schacht 1950, р. 82, 85, 88].

1. Период зарождения 47
ку в Коране и в преданиях о Пророке. В то же время
традиционалисты активно боролись с оформившейся еще в I веке
хиджры группой оппонентов, пренебрегавшей пророческими
преданиями и настаивавшей на том, что вопросы, о которых
ничего не сказано в Коране, должны решаться рационально.
На фоне разворачивающегося конфликта между
традиционалистами и рационалистами аш-Шафи'й предложил свое
оригинальное учение о том, как следует выводить законы. По
сути, его доктрина представляла собой зачаток теории права,
которая была вызвана к жизни этим идейным конфликтом и
явилась его закономерным результатом.
1.5. Истоки правового теоретизирования
Теория права аш-Шафи'й, а также все его собрание
работ по правоведению ознаменовали собой важный переход
от так называемой «старой доктрины» к «новой»; в рамках
этого процесса ученый продемонстрировал довольно
свежий и оригинальный подход к праву. Аш-Шафи'й родился в
Палестине, вырос в Хиджазе и успел пожить в большинстве
городов — центров научной жизни, где и познакомился со
всеми важнейшими правовыми школами. Мы не знаем, в
какой именно период жизни он решил отказаться от «старой
доктрины», но, судя по всему, это случилось в Египте после
198/813 года, то есть за шесть лет до его смерти. Возможно,
что именно тогда он и переработал свой трактат ал-Китаб,
посвященный некоторым аспектам теории права. В новой
версии он стал называться по-другому — ар-Рисала. В
переводе с арабского оба названия означают «послание», что
очень точно отражает суть этих работ, адресованных прежде
всего 'Абд ар-Рахману б. Махдй (ум. 198/813-814).
Именно в работе ар-Рисала впервые появилось такое
понятие, как усул ал-фикх, которое и стало обозначать теорию
права. Правда, в широкое употребление оно вошло намного
позже. В основном трактат аш-Шафи'й посвящен теории,
описывающей (а в действительности еще и предписываю-

48
История исламских теорий права
щей) определенные методы формулирования закона. Выше
мы уже высказали предположение, что ар-Рисала, судя по
всему, появилась под влиянием популярных во II (VIII) веке
учений. Чтобы понять, в чем сам автор видел главную идею
своего труда, стоит начать с анализа его стиля и структуры.
Трактат предваряет описание общин двух типов. Одни
общины — идолопоклонники, не имеющие
Божественного откровения; другие общины обладают таким
откровением, но со временем оно было искажено. К последнему типу
аш-Шафи'й относит иудеев и христиан, а к первому —
доисламские политеистические арабские племена Аравийского
полуострова. К арабам был послан пророк Мухаммад, и он
передал им Священное писание, в котором была выражена
Божественная воля. Одаренные Писанием, арабы должны
были отказаться от индивидуалистических устремлений и
привести свою жизнь в соответствие с тем, о чем
говорится в Священном тексте, где затронуты все проблемы жизни
правоверных — как общинной, так и личной. Мусульманской
общине, писал аш-Шафи'й, было уготовано высокое
призвание, а посему она не могла остаться без Божественного
попечения. Такой взгляд может послужить своего рода ответом
современным рационалистам, считающим, что человек в
состоянии самостоятельно оценивать собственные поступки,
не прибегая к помощи Бога.
Обретя Божественное откровение, мусульмане
должны были нацелиться на приумножение своего 'илм, то есть
устремиться к познанию Священного текста, его явных и
скрытых смыслов. Бог ниспослал свои наказы правоверным
в разных формах, прежде всего в виде предписаний
(относительно моления, налога на милостыню, паломничества, поста
и т.д.). Они достаточно ясно и недвусмысленно выражены в
Коране. Другие Божественные предписания присутствуют в
Коране лишь в виде самых общих формулировок, поэтому за
детальным их разъяснением необходимо обращаться к
сунне Пророка. Кроме того, часть ниспосланных Всевышним
через Мухаммада наказов и предписаний в Коране не упомя-

1. Период зарождения
49
нута. И наконец, в исламских первоисточниках — Коране и
Сунне — просматриваются определенные указания и знаки
(далалат), которые дают ключ к пониманию Божественной
воли в отношении системы права. Подводя итог
вышесказанному, заключал аш-Шафи'й, можно констатировать, что
Творец не обошел вниманием ни одну сферу, а сами
первоисточники носят всеобъемлющий характер52.
Примечательно, что, говоря о всеобъемлющем характере
исламских первоисточников, аш-Шафи'й имел в виду, что не
только позитивное право должно основываться на этих
божественных текстах, но и методы, при помощи которых
выявляется сам Божественный закон. Нет смысла доказывать
уместность использования Корана в качестве источника права, это
понятно и без доказательств. Однако в случае с сунной
Пророка, как мы увидим далее, такой уверенности нет. В связи с
этим первейшей задачей аш-Шафи'й в ар-Рисала было
обоснование авторитета, во-первых, самой Сунны, а во-вторых,
методов единогласия и кийаса. Непререкаемый авторитет
Корана рассматривался всеми учеными как нечто само собой
разумеющееся, более того, он воспринимался как источник
права, отталкиваясь от которого, можно построить любое
надежное доказательство. Однако отношение к трем другим
упомянутым здесь источникам и методам было тогда совсем
иным. Аш-Шафи'й же настаивал, что сунне Пророка
отведена особая роль в правовой сфере. Он прямо оппонировал тем
ученым, которые всеми возможными способами пытались
принизить правовую значимость Сунны. В защиту киййсъ.
аш-Шафи'й высказался в контексте своего спора с
традиционалистами, которые считали, что метод умозаключения не
годится для выведения законов. Практике достижения
единогласия вместе с противоположным ей методом разногласия
(ихтилаф) аш-Шафи'й уделял внимание преимущественно
потому, что своим появлением они были обязаны
методологическим расхождениям ученых, возникшим в процессе
См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 15 слл.].

50
История исламских теорий права
истолкования текстов и формулирования на их основе
умозаключений. Итак, главным предметом интереса аш-Шафи'й
была Сунна и ее роль в праве.
Впервые перечислив формы, посредством которых
Господь ниспослал верующим Свои наказы, аш-Шафи'й
надежно обосновал метод толкования языковых символов и
знаков, которые могут помочь правоведу раскрыть суть
Божественного закона. В качестве доказательства
правомерности применения такого метода, который аш-Шафи'й называл
то иджтихадом, то кийасом, он привел следующую цитату из
Корана, содержащую предписание молиться в направлении
Каабы: «Обращай же лицо свое к Заповедной Мечети. И где
бы вы ни были, обращайте к ней свои лица» (2:144; о том же:
2:150).
Мусульманам наказано молиться в направлении Каабы вне
зависимости от того, видна она или нет, писал аш-Шафи'й.
Соответственно, если Кааба оказывается вне поля зрения,
то для молитвы верующие должны сориентироваться,
прибегнув к определенным мыслительным манипуляциям и
расшифровке соответствующих знаков. Наконец, продолжал
аш-Шафи'й, Бог не случайно сотворил звезды, горы, реки,
свет, тьму и проч. — все это помогает верующему обрести
ориентиры в пространстве (6:97; 16:16). Смысл этих аятов
применительно к ситуации, рассмотренной аш-Шафи'й,
состоит в том, что, хотя направление для молитвы было задано
вполне однозначно, мусульмане вправе для определения
местоположения Каабы воспользоваться и своим умом. По
аналогии ученым был сделан вывод: мусульмане должны уметь
определять правовые ориентиры своего поведения, прибегая
для этого к расшифровке языка первоисточников53.
Установив, какие источники составляют основу иджти-
xäda (=кийаса), аш-Шафи'й перешел к рассуждению о сфере
его применения. Понятно, что если правовое решение
конкретной проблемы можно найти в Коране и Сунне, то нет
См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 16-18].

1. Период зарождения
51
необходимости искать его где-то еще. Но если письменные
источники ничего не говорят об этой проблеме, то
обращение к методу иджтихадъ становится не столько
необходимостью, сколько обязанностью. Если в текстах невозможно
найти правовое решение какого-либо вопроса, то правоведу
положено обратиться к похожему случаю, уже решенному на
основе источников, и провести между ними параллель. Если
новый случай имеет то же основание закона (ма'на —
«значение, смысл»), что и аналогичная ему ситуация из
прошлого, то уже найденное когда-то в тексте решение должно быть
распространено на новый случай. Вместе с тем установить
основание закона не всегда возможно; тогда ученый должен
попытаться отыскать в текстах случаи, аналогичные
рассматриваемому, определить, какой из них наиболее близок к
нему, и позаимствовать оттуда принятое некогда решение.
Итак, эти два подхода, один из которых нацелен на
определение основания закона, а другой — на установление
подобия (параллели), представляют собой доказательство «от
более сильного основания» — уникальную часть иджтихадъ.
(=кийаса). Если ученый не в полной мере следовал букве
текста, то его заключение будет ошибочным, а значит,
неприемлемым. Именно по этой причине аш-Шафи'й отказался от
истихсана — метода умозаключения, который, по его
мнению, подразумевал вольные индивидуальные суждения. Эти
суждения, в свою очередь, неизбежно несли отпечаток
субъективных устремлений и убеждений того или иного
человека. Тот, кто применяет истихсан, был убежден аш-Шафи'й,
потворствует своим или чьим-то еще низменным
желаниям54.
На этом аш-Шафи'й прервал рассмотрение метода
иджтихада и вернулся к нему только в конце своего трактата,
когда речь зашла о требованиях к правоведу, практикующему
этот метод. Среди упомянутых аш-Шафи'й требований было
54 [Там же, с. 219-244. См. также: аш-Шафи'й 1325/1907, т. 7,
с. 267-277.

52
История исламских теорий права
знание арабского языка, правового содержания Корана,
языковых приемов генерализации и партикуляризации, а также
теории отмены (насх_). Кроме того, от правоведа ожидалось
владение навыками работы с Сунной, дабы уметь толковать
неоднозначные аяты Корана, а в отсутствие Сунны — быть
готовым использовать метод единогласия для
самостоятельного разрешения конкретной проблемы. И наконец,
профессиональный правовед должен был достичь возраста
совершеннолетия, находиться в здравом уме и стремиться
приложить максимум интеллектуальных усилий для
нахождения правового решения любой ситуации55.
Затем аш-Шафи'й перевел внимание на Коран и заговорил
о том, что Священное писание не содержит никаких
иностранных слов, то есть изложено на чистом арабском языке. На
взгляд аш-Шафи'й, совершенное владение арабским языком
является одним из необходимых условий для безошибочной
трактовки текстов. Среди прочих условий — знание теории
отмены, текстов, содержащих наказы и запреты (амр/нахи),
случаев единогласия и разногласия (хилаф). Аш-Шафи'й не
стал вдаваться в объяснения, почему он выделил именно эти
дисциплины. Однако несложно предположить, что без них,
на его взгляд, был невозможен настоящий и безошибочный
иджтихад.
Еще одна сфера, в которой правовед должен обладать
знаниями, — 'илм — связана с кораническими понятиями
общего и частного ('амм и xâçç). Изложив некоторые принципы
герменевтики, аш-Шафи'й коротко отметил, что общий по
своему характеру коранический текст уточняется
пророческой Сунной. Заострив на этом внимание читателя, он
погрузился в довольно пространные и подробные рассуждения об
обязательной силе сунны Пророка. Указанная мысль еще не
раз будет встречаться в ар-Рисала. Судя по тому, что в ней
немалое внимание уделено роли и значению Сунны, именно эта
проблема глубоко волновала аш-Шафи'й. Трудно не прийти
См.: [аш-Шафи'й 1969, с. 211-219].

1. Период зарождения
53
к мысли, что основным мотивом написания ар-Рисала было
желание обосновать первостепенное значение и статус
преданий о Пророке и выведенных на их основе законотворческих
методов, которые, в свою очередь, также могли быть
использованы в качестве источника права. Касаясь других вопросов,
на первый взгляд не связанных с сунной Пророка и хадйс&ми,
аш-Шафи'й всякий раз так или иначе выходил на проблему
значения Сунны и ее роли в законодательной деятельности.
По мнению ученого, текст Сунны может полностью или
частично соответствовать кораническим предписаниям или
не пересекаться с ними вообще. Поскольку Пророк
исполнял Божественную волю, логично ожидать от его Сунны
совпадения с написанным в Коране. В Священном писании и
Сунне содержатся одинаковые общие принципы, однако в
первом некоторые из них прописаны недостаточно
подробно. Этот пробел временами восполняет Сунна, и в этом
проявляется ее частичное совпадение с текстом Корана. А
расходятся они в том смысле, что Сунна содержит правовые
решения тех вопросов, относительно которых молчит
Священное писание56.
Аш-Шафи'й писал, что разногласия и споры
существовали среди ученых только относительно последнего момента.
Однако полемизировали они скорее о надлежащем
понимании этого тезиса, нежели о его праве на существование. Одни
считали, что раз уж Всевышний заповедал мусульманам
повиноваться Пророку (а эта идея занимает центральное место
в трактате ар-Рисала), то его же Он наделил правом
формулировать специальные законы в тех случаях, когда молчит
Коран. Другие, отвергая эту точку зрения, настаивали, что в
Сунне не содержится ничего, чего не было бы в Коране.
Продемонстрировав разные взгляды на соотношение Корана и
Сунны, аш-Шафи'й воспроизвел основные положения
Сунны, совпадающие с позицией Корана, и те, которые с ним
не перекликаются. После этого ученый сделал вывод, что
[Там же, с. 52].

54
История исламских теорий права
при всех содержательных особенностях Корана и Сунны эти
два источника не противоречат друг другу. Сунна, на взгляд
аш-Шафи'й, — это пояснение и более детальная трактовка ко-
ранического послания.
Придя к такому заключению, аш-Шафи'й переключился
на вопрос о связи Корана с Сунной. В частности, он
обратился к проблеме отмены принципов, изложенных в одном из
этих источников, принципами из другого. То, что оба внесли
вклад в развитие семейного права, служит в глазах ученого
сообщества убедительным доказательством их гармоничной
связи. В Священном писании Бог разрешил мужчинам иметь
интимные отношения с женщинами лишь при условии, что
они состоят в законном браке либо если женщина является
наложницей мужчины. Сунна Пророка дополняет это
предписание, подробно разъясняя, какой именно брак должен
считаться законным. Итак, чтобы семейный союз был
признан законным, в соответствии с предписанием Пророка
женщина, которая не относится к категории таййиб (не является
девственницей), разведенная или вдова, должна подтвердить
свое согласие на бракосочетание. Кроме того, необходимо
наличие двух свидетелей, которые могли бы подтвердить, что
брачный договор был заключен. Поскольку Пророк законо-
положил необходимость согласия женщины на брак, то, как
считал аш-Шафи'й, такое же согласие необходимо и со
стороны мужчины. Если женщина ранее не состояла в браке,
она может выйти замуж только при наличии попечителя с ее
стороны (как правило, это ближайший родственник
мужского пола по отцовской линии). Упомянув последнее условие,
аш-Шафи'й, впрочем, не счел нужным сослаться на какой-
либо его источник. Далее он обратил внимание на такой
элемент заключения брака, как вручение женихом брачного дара
невесте. Брачный дар, писал аш-Шафи'й, — это
рекомендуемое действие; он не является ни обязанностью жениха, ни
необходимым условием для признания брака действительным.
Мы знаем о том, что брачный дар не составляет
необходимого условия для такого союза, поскольку этого не требуется

1. Период зарождения
55
в Коране. Однако почему аш-Шафи'й счел это предписание
всего лишь рекомендацией, осталось неясным57.
Далее он продолжил исследование позиций Корана и
Сунны в свете проблематики брачных отношений. В Коране
запрещен брак между мужчиной и сестрой его жены. В Сунне
же установлены еще более жесткие условия: запрещен также
брак между мужчиной и сестрами его матери и отца. Коран
допускает иметь до четырех жен одновременно, тогда как
Пророк запретил иметь более четырех жен. Он также запретил
мужчине брать в жены женщину, уже побывавшую замужем,
до тех пор, пока не пройдет достаточно времени с момента
ее развода или смерти предыдущего супруга. Сунна содержит
множество и других предписаний, дополняющих Коран либо
разъясняющих изложенные в нем положения.
В дальнейшем аш-Шафи'й все же оговорился, что
некоторые предания о Пророке — пусть даже достоверные и
надежные — не предназначены для решения ранее не
встречавшихся в жизни мусульман случаев. Предания, которые добавляют
что-то к кораническим предписаниям или смягчают их,
предназначены только для таких случаев, которые в них описаны,
а значит, их недопустимо использовать в кийасе. Это
относится и к Сунне вообще, которая, по словам самого Пророка,
была предназначена для того, чтобы делать исключения для
частных случаев. Например, продолжал аш-Шафи'й, сумма
компенсации за убийство мужчины или женщины
составляет, согласно Сунне, соответственно сотню или полусотню
верблюдов. За убийство же эмбриона Пророк предписал
платить пять верблюдов, вне зависимости от пола еще не
рожденного ребенка. Предание об эмбрионе относится только к
случаям, связанным с эмбрионом, и не может быть
распространено на тех, кто уже покинул утробу матери, то есть оно
никак не связано с установленной компенсацией за убийство
мужчины и женщины. К сожалению, аш-Шафи'й ни словом
не обмолвился о том, по каким признакам можно отличить
57 [Аш-Шафи'й 1969, с. 54 слл., 58 слл., 61 слл., 68 слл.].

56
История исламских теорий права
предания, предназначенные для разрешения частных случаев,
от всех остальных58.
На этом он завершил рассуждение о взаимосвязи
Корана и Сунны и перешел к следующему этапу анализа,
который носил, по сути, эпистемологический характер. Согласно
аш-Шафи'й, знание {'илм) бывает двух видов. Первый вид
доступен всем людям, тогда как вторым могут обладать только
ученые, а конкретно — специалисты в области права.
Источник первого вида знания — письменные тексты, они
широко распространены и передаются из поколения в поколение.
Такая преемственность обусловливает достоверность и
точность этого вида знания и исключает возможность
каких-либо разногласий относительно его содержания или способов
передачи. Кроме того, тот факт, что толкование этого вида
знаний не может вызывать разногласий, обусловливает его
достоверность. Пример такого знания — знание о
необходимости совершать пятикратную молитву или поститься в
месяц рамадан59.
Знание второго вида, объяснял аш-Шафи'й, черпается не
из Священного писания, да и Сунна далеко не самый
значимый его источник. На какой бы сунне это знание ни
основывалось, оно передается через меньшее число цепочек
передачи, нежели знание первого вида. Иными словами, этим
знанием обладает весьма ограниченный круг специалистов.
Второй вид знания может иметь разные толкования, а его
источником выступает кийас. Это обеспечивает вероятный
характер данного вида знания.
В отличие от первого вида знания, стяжание и
практическое применение которого считаются обязанностью всех
мусульман, вторым видом знания не обязательно владеть всем.
Ссылаясь на письменные источники, аш-Шафи'й настаивал
на том, что некоторые вменяемые мусульманам религиозные
58 [Аш-Шафи'й 1969, с. 237-244].
59 [Там же, с. 154 слл.]. Об этом и смежных вопросах см.: [Calder
1984, р. 57 ff.].

1. Период зарождения
57
обязанности могут считаться исполненными даже в случае,
если их совершают не все, а лишь некоторые из верующих.
К таким обязанностям относится, например, война против
неверных. Если в ней задействована только часть общины,
то вовсе не обязательно, чтобы остальные также принимали
участие. Те, кто остается в стороне от самих боевых действий,
писал ученый, не могут считаться грешниками, поскольку
война ведется как бы от имени всех мусульман. А тому, кто
был справедлив в сражении, в случае победы полагается
двойное вознаграждение. Отсюда аш-Шафи'й сделал вывод,
что и законы все мусульмане вовсе не обязаны уметь
трактовать — это дело правоведов. Они несут особую
ответственность перед общиной, поскольку знание сущности
Божественного закона должно быть доступно всем мусульманам60.
Некоторая неопределенность окутывает второй вид
знания, поэтому аш-Шафи'й счел необходимым обозначить его
роль в формулировании закона. Однако для начала он
отметил, что существуют такие предания о Пророке, которые
передавались через небольшие группы людей и восходили к
самому Мухаммаду. Это традиция так называемых
«одиночных» преданий (хабар ал-xßcca, или хабар ал-вахид).
Передатчик обязательно должен был вызывать доверие, слыть
благочестивым, находиться в здравом уме, твердой памяти
и точно понимать смысл передаваемого им сообщения.
Сообщение он должен излагать дословно, точно таким, каким
сам его услышал, не допуская переложений своими словами.
Если передатчик неверно понял услышанное, это неминуемо
приводило бы к искажению первоначального сообщения.
Дословная передача служила гарантией того, что его смысл не
подвергнут изменениям61.
Если соблюдены все условия, это серьезно повышает
степень достоверности предания, хотя еще не означает, что оно
стопроцентно аутентично. В итоге все должно решать об-
60 Ibid.
61 [Аш-Шафи'й 1969, с. 160].

58
История исламских теорий права
ращение к опыту Пророка, полагал аш-Шафи'й. Он привел
несколько примеров, когда Мухаммад поступал именно так,
как об этом сообщали отдельные передатчики, возводившие
к нему свои предания. Кроме того, аш-Шафи'й напомнил, что
ученые уже давно достигли единогласия относительно
достоверности преданий с малым числом цепочек передачи62.
Как и «одиночные» предания, метод принятия
единогласного мнения также должен опираться на Священный текст.
Если единогласие достигается с опорой на однозначный по
смыслу текст, то и само правовое решение является
безукоризненно верным, настаивал аш-Шафи'й. Решение, принятое
на основе единогласия, следует считать относящимся к
первому виду знания, поскольку оно передается через большие
группы людей, как бы ото всех — всем. Однако если не
удается определить, было ли это решение основано на
предварительном изучении письменных источников, его все равно
надо квалифицировать как верное и точное, ибо
предполагается, что каждый мусульманин обязан знать сунну Пророка.
Аш-Шафи'й был убежден, что община не может совершить
ошибку и достичь единогласия в чем-то ложном,
противоречащем Сунне. В поддержку этого тезиса говорят всего два
предания, поэтому вывод ученого о том, что большинство не
может ошибиться, можно считать несколько натянутым63.
Итак, согласно аш-Шафи'й, то знание, которым
обладает большинство мусульман, и то, которое передается через
большие группы людей, является достоверным и точным,
а знание специалистов — нет. Именно поэтому решение,
принятое единогласно специалистами и передаваемое другим
специалистам, тоже является недостоверным, как и решение,
выведенное путем кийаса или иджтихадй. Эти методы умоза-
62 [Аш-Шафи'й 1969, с. 175 слл.].
63 Абу Бакр Ахмад б. ал-Хусайн ал-Байхакй (ум. 458/1065) писал,
что, отстаивая метод единогласия, аш-Шафи'й ссылался на кораниче-
ский текст, а именно на аят (4:115) (см.: [ал-Байхакй 1975, т. 1, с. 39]).
Подробнее см.: [Hallaq 1986а, р. 31 ff.[.

1. Период зарождения
59
ключения и толкования нередко приводят к ошибочным
выводам.
Когда в тексте ясно говорится о том, как следует поступать
в конкретной ситуации, это, вне всякого сомнения, и есть
выражение Божественной воли применительно к данной
ситуации. Однако если в источнике содержатся лишь намеки и
наводящие знаки, то задачу выявления Божественного замысла
берут на себя правоведы. И хотя в этом случае не существует
гарантий того, что их заключение совпадет с этим замыслом,
оно все же будет признано верным, поскольку выведено на
основе авторитетных текстов. В подкрепление этой мысли
аш-Шафи'й снова сослался на кораническое предписание,
обязывающее мусульман обращаться в молитве лицом к
Каабе, где бы они ни находились. Чтобы определить
направление на Каабу, человек вынужден обращаться к помощи таких
ориентиров, как звезды, горы, реки, день и ночь. Схожим
образом, по мнению аш-Шафи'й, должен поступать и правовед:
выявлять свои ориентиры — специальные наводящие знаки в
текстах — и, опираясь на них, раскрывать Божественный
закон.
Аш-Шафи'й не случайно провел эту аналогию — она
иллюстрировала еще один аспект его теории. Дело в том, что
два человека могут совершенно по-разному определить
направление на Каабу. Также и два правоведа могут каждый
по-своему решить одну и ту же проблему. Очевидно, что по
меньшей мере один из них будет неправ, однако зачастую
невозможно определить, кто именно. Тем не менее оба
правоведа обязаны прилагать усилия, чтобы вывести закон, и оба
так или иначе придут к определенному результату. А посему
отвергать иджтихйд на основании лишь того, что в
результате можно прийти к неверному выводу, — все равно что
запрещать молитву, пока направление на Каабу не установлено
в точности.
В конце своего трактата аш-Шафи'й вновь возвратился
к теме кийасъ. и иджтихадь. Напомним, что в самом начале
трактата он говорил о двух видах кийасъ, один из которых

60
История исламских теорий права
строится на выявлении общего правового основания
рассматриваемых случаев, а второй — на их сходстве. Теперь ученый
ввел еще один вид /cwwäca, а именно доказательство «от более
сильного основания», а также два его подвида — «от
меньшего к большему» и «от большего к меньшему».
Если Бог запрещает малую часть чего-либо, то и оставшаяся
большая часть также должна считаться запрещенной... но если Он
разрешает большую часть чего-либо, то и его малая часть тем более
разрешена.
Любопытно, что пример, который аш-Шафи'й привел в
защиту своего тезиса, имеет скорее этический, нежели
правовой характер. Цитируя аяты «И кто сделал на вес пылинки
добра, увидит его. И кто сделал на вес пылинки зла, увидит
его» (99:7-8), ученый отметил, что для вершащих добро или
зло весом больше пылинки награда либо наказание окажутся
в дальнейшем весомее.
Итак, аш-Шафи'й сформулировал основные принципы
умозаключения в исламском праве и подвел базу под свой
тезис о том, что правовое решение может быть принято только с
опорой на Священное писание и (или) сунну Пророка. Отсюда
можно сделать вывод, что главной целью его труда ар-Рисала
было установить роль Сунны в развитии исламского права и
доказать, что выводить законы при помощи методов
умозаключения и толкования — правомерно. Это объясняет,
почему значительная часть трактата оказалась посвящена именно
пророческой Сунне (равно как и другим видам сунн) и
способам ее толкования, а также изучению ее роли в
становлении шариата. В остальной части ар-Рисала были рассмотрены
второстепенные вопросы, интересовавшие аш-Шафи'й лишь
в той мере, в какой они были связаны с Сунной и давали ключ
к ее пониманию. Ученый настаивал: сунна Пророка — второй
по значимости письменный источник после Корана, и
потому правовая база должна строиться исключительно на этих
двух божественных по своей природе текстах. Использование
таких устных источников права, как единогласие и кийас, так-

1. Период зарождения 61
же обосновывалось аш-Шафи'й с позиций признания
Божественного провидения в качестве источника закона.
Поскольку основной интерес автора ар-Рисала
фокусировался на сунне Пророка и ее правовом смысле, складывается
впечатление, что теория права как таковая служила лишь
одной из второстепенных тем трактата. На эту мысль наводит
и то, что ученый достаточно поверхностно и кратко касался
тем, никак не связанных с Сунной. Кроме того, в их
освещении не наблюдается никакой системности, как будто они
понадобились автору лишь в качестве незначительных
дополнений к более важным темам. Судя по всему, так оно и было:
хотя формально аш-Шафи'й и писал об исламском праве в
целом, главной его заботой оставалась сунна Пророка.
1.6. Зарождение теории права
В современной науке аш-Шафи'й приписывается заслуга
создания теории права {усул ал-фикх), а его ар-Рисала,
соответственно, считается не только первой работой по теме, но и
образцовым трудом, которому стремились подражать
правоведы и теоретики следующих поколений. Из такого
представления об аш-Шафи'й как о «главном архитекторе» теории
права возникло еще одно, а именно — что ученый не
просто положил начало усул ал-фикх в рамках своей теории, но,
более того, все другие теоретики в дальнейшем всего лишь
следовали по его стопам. То есть представляется, что между
ар-Рисала аш-Шафи'й и более поздними трудами по теории
права существует непрерывная преемственность.
Я придерживаюсь иной точки зрения, а именно — что
преемственности между этими трудами и ар-Рисала на самом деле
нет, а представление о аш-Шафи'й как основателе доктрины
усул ал-фикх появилось относительно недавно64. В источни-
64 О проблемах, затрагиваемых в этом и следующем разделах,
см.: [Hallaq 1993а, р. 587-605].

62
История исламских теорий права
ках достаточно указании на то, что теория права, начало
которой, как считается, было положено трактатом аш-Шафи'й,
возникла не ранее конца III (IX) века. С трудом верится, что
за это столетие не появилось ни одного труда, целиком
посвященного теории усул ал-фикх. Если же говорить вообще
о работах того времени, то бросается в глаза, что трактат
аш-Шафи'й упоминается в них крайне редко, не говоря уже
о том, что какие-либо комментарии к нему или
опровержения отсутствуют, хотя сам жанр комментариев и
опровержений был тогда неотъемлемой частью письменной традиции.
Ар-Рисала стала предметом комментариев и как минимум
двух опровержений позже — в IV (X) веке. Едва ли можно
считать случайным совпадением то обстоятельство, что
одновременно с появлением комментариев и опровержений
возникло значительное число первых целиком посвященных
доктрине усул ал-фикх работ, в которых теория права была
представлена уже в виде целостно структурированной и
всеобъемлющей методологии.
Отсутствие в III веке хиджры интереса к
теоретико-правовому дискурсу аш-Шафи'й объясняется отчасти тем, что в
ар-Рисала отсутствует четкое определение теории права. Как
уже отмечалось, основное внимание в трактате было
сосредоточено на хадйсе. Аш-Шафи'й выдвинул следующие
основополагающие принципы: (1) источником закона может быть
только ниспосланное Священное писание; (2) сунна Пророка
является обязательным источником закона; (3) между
Кораном и Сунной, а также между аятами и преданиями нет и
быть не может никакого противоречия; (4) основные
источники — Коран и Сунна — дополняют и разъясняют друг
друга; (5) правовые предписания, полученные на основе
однозначно понимаемых и широко известных текстов, не могут
вызывать сомнения, тогда как предписания, выведенные
путем иджтихадя. и кийасъ, напротив, могут служить причиной
разногласий; (6) использование методов иджтихадъ, кийасъ,
а также единогласия предписано ниспосланными
источниками.

1. Период зарождения
63
Даже при достаточно поверхностном сопоставлении
содержания ар-Рисала и более поздних работ по теории права
можно заметить, что в трактате аш-Шафи'й отсутствует
значительное число основополагающих и исключительно
важных принципов усул ал-фикх. К примеру, в нем совершенно
не раскрыта тема правового языка, тогда как поздние авторы
уделяли ей от одной пятой до четверти объема своих
сочинений. Аш-Шафи'й практически ничего не пишет о
единогласии, теории отмены, умозаключении, выведении правового
основания (та'лйл) и проч.
Отметим, впрочем, что отсутствие внимания к целому
ряду важнейших элементов и принципов методологии права
не объясняет до конца, почему в течение века после смерти
аш-Шафи'й его труд практически не упоминался в других
работах. В конце концов, несмотря на то, что центральное место
в ар-Рисала занимают предания, в ней рассмотрены также
некоторые характерные черты методов правового толкования
и умозаключения. Представляется, что трактат аш-Шафи'й
не вызвал особой реакции прежде всего потому, что ученый
пытался представить в нем синтез позиций двух
враждовавших друг с другом лагерей. Из шести затронутых в ар-Рисала
проблем первые четыре были подняты в качестве ответа
рационалистам, а шестая — традиционалистам. Однако теория
аш-Шафи'й, воплотившая в себе этот синтез, не
заинтересовала ни тех ни других. Да и сам ученый, кажется, никогда не
принадлежал ни к одному из двух лагерей. Существует
версия, что он был традиционалистом, однако источники
свидетельствуют, что традиционалисты от него отмежевались,
поскольку подозревали в симпатии к рационалистам и мута-
зилитам. Рационалисты же, напротив, обвиняли аш-Шафи'й
в том, что он отстаивал ряд основополагающих принципов
традиционалистской доктрины65. В самом же доктринальном
синтезе аш-Шафи'й можно найти доказательства в пользу
обеих точек зрения.
[Hallaq 1993а, р. 592 ff.].

64
История исламских теорий права
Причина отсутствия интереса правоведов к ар-Рисала
на протяжении века после смерти ее автора может быть
обусловлена также процессами внутри религиозных и
правовых движений П-Ш (VIII-IX) веков. Напомним, что на заре
II (VIII) столетия начался первый этап становления
исламского права и правоведения. Отличительная черта этого
периода — ведущая роль метода умозаключения, известного также
какра'й. Начиная с середины II столетия предпочтение стало
отдаваться преданиям о Пророке. К тому времени, как был
написан трактат аш-Шафи'й, рационалистическое движение
начало приходить в упадок. Вероятнее всего, это было
вызвано стремительным ростом массива преданий о Мухаммаде,
без которых уже невозможно было представить исламское
право. Позитивное право, о котором писал аш-Шайбанй,
самым наглядным образом отражает эту фазу развития
исламского права, в рамках которой предания приобрели особую
значимость, хотя еще и не превратились в один из его
основополагающих элементов. Аш-Шафи'й же писал, что
только богооткровенные Коран и предания о Пророке являются
источниками права, а термин ра'й, как выражение
рационалистического и утилитарного направления мысли, должен
навсегда выйти из употребления. В этом проявилась
отличительная черта аш-Шафи'й как правоведа: он категорически
отвергал ра'й и настаивал на правомочности использования
только двух первоисточников. Впрочем, ученый все-таки
включил в методы доказательств некоторые элементы,
которые ранее относились к ра'й — с той, правда, оговоркой, что
они могут использоваться в праве, только если их посылки
содержатся в первоисточниках — Коране и Сунне.
Аш-Шафи'й так и не удалось представить свой синтез в
законченном виде и окончательно примирить
рационалистскую и традиционалистскую доктрины. После него маятник
религиозной мысли качнулся скорее в сторону
антирационализма. Научная деятельность и правовые доктрины таких
ведущих правоведов III (IX) века, как Ахмад Ибн Ханбал (ум.
241/855) и Давуд б. Халаф аз-Захйрй (ум. 270/883), представ-

1. Период зарождения
65
ляют собой примеры резкого смещения в сторону
традиционализма. В целом они соглашались с аш-Шафи'й, однако еще
категоричнее отстаивали главенствующее положение
Священного писания и отвергали методы умозаключения.
Впрочем, их взгляды не во всем совпадали. Из трудов Ибн Ханбала,
посвященных позитивному праву, ясно, что он не являлся
сторонником киййса, за исключением, впрочем, тех случаев,
когда без него невозможно было обойтись. Давуд же отвергал
кийас в принципе.
Итак, подведем итог вышесказанному. Предшественники
аш-Шафи'й часто обращались к методу ра'й и практически
не уделяли внимания Сунне. Аш-Шафи'й преобразовал ра'й
в кийас и предписал ему второстепенное положение по
сравнению с первоисточниками — Кораном и Сунной. Однако,
согласно его методологии, метод ра'й по-прежнему выступал в
качестве одного из элементов права. Ибн Ханбал отказался от
кийасъ, но не окончательно, а с рядом оговорок. Давуд
категорически отверг этот метод и считал, что тексты двух главных
источников необходимо толковать буквально. С точки зрения
доктринального развития теория аш-Шафи'й находится
примерно посередине между ранним либерализмом метода ра'й
и поздним консерватизмом в духе захиритов.
Начало упадка рационалистического движения пришлось
на середину III (IX) века. С этого времени начал преобладать
традиционализм. Рационалисты вынуждены были сблизить
свои позиции с традиционалистскими, но только в одном —
признать, наконец, что основу права составляет
исключительно Священное писание и что божественные предписания
являются единственным руководством в делах людей. Об
окончательной победе этого подхода свидетельствуют труды
более поздних правоведов-мутазилитов — 'Абд ал-Джаббара
(ум. 415/1024) и Абу Хусайна ал-Басрй (ум. 436/1044).
Традиционалисты также вынуждены были поступиться
некоторыми взглядами. К примеру, ханбалиты, среди прочего,
пересмотрели неприязненное отношение к кийасу и перестроили
свою методологию таким образом, чтобы при желании она

66
История исламских теорий права
могла быть заменена методологиями других школ, то есть
они могли практически заменять друг друга. Стоит отметить,
что те школы, которые не решились на подобные
компромиссы — например, ультратрадиционалистская школа хашви-
тов66, а также захириты, — вскоре прекратили свое
существование.
В принципе то, что к концу III (IX) века процесс
сближения традиционалистской и рационалистской доктрин
протекал наиболее активно, могло бы свидетельствовать в пользу
определенного признания основных идей теории аш-Шафи'й.
Однако к концу этого столетия лишь немногие ученые
открыто высказывались в поддержку его тезисов, да и
последователи аш-Шафи'й молчали. Даже ал-Музанй (ум. 264/878), самый
преданный из его учеников и наиболее достойный
продолжатель дела учителя, склонялся скорее в сторону рационализма,
нежели опоры на предания. Считается, что впоследствии он
и вовсе отошел от методологии, разработанной аш-Шафи'й.
Окончательно примирить идеи традиционалистов и
рационалистов удалось лишь усилиями одного из
представителей шафиитской школы — Ибн Сурайджа (ум. 306/918),
а также поколения его первых последователей.
Поскольку Ибн Сурайдж был наиболее ярким и верным учеником
аш-Шафи'й, считается, что этот юрист фактически в одиночку
защищал учение шафиитов и значительно способствовал
расцвету доктрины своей школы. Вместе с учениками он работал
над объединением традиционалистского и
рационалистского подходов. Это способствовало переосмыслению теории
права в духе синтеза рационализма и письменной традиции.
Ибн Сурайджу удалось заложить основы дальнейших
разработок этой идеи своими учениками, которые стали проводить
самостоятельные и более подробные изыскания на пути
синтеза этих двух течений мысли. Неудивительно поэтому, что
первыми и наиболее выдающимися шафиитскими авторами
трудов в области усул ал-фикх были именно ученики Ибн Су-
О хашвитах см.: [Halkin 1934, р. 1-28].

1. Период зарождения
67
райджа — Ибн Хайкавайх (ум. 318/930), Ибрахйм ал-Марвазй
(ум. 340/951), Абу Бакр ал-Фарисй (расцвет деятельности —
350/960), Ибн ал-Касс (ум. 336/947), Абу Бакр ас-Сайрафй
(ум. 330/942), ал-Каффал аш-Шашй (ум. 336/948), а также
многие другие.
Представление об аш-Шафи'й как основателе и
«главном архитекторе» у су л ал-фикх сформировалось в начале
IV (X) века и совпало с ростом популярности этой сферы
знаний. Оно возникло также в пику идее, что зачинателями этой
дисциплины были ранние ученые-ханафиты. Окончательно
статус аш-Шафи'й закрепился примерно столетие спустя,
подтверждение чему можно найти в литературе,
превозносящей ученые заслуги {манакиб) аш-Шафи'й. Автор самой
ранней из доступных нам работ жанра манакиб — Абу Хатим
ар-Разй (ум. 327/938) — посвятил несколько глав
великолепным познаниям аш-Шафи'й в области права. Одна из глав
состоит из 51 строки (общее количество строк в работе —
ок. 2400), где ар-Разй обсуждает опытность аш-Шафи'й в
том, что он называетусул ал-'илм, но под чем, очевидно,
имеет в виду усул ал-фикх. В отрывке, однако, ничего не
говорится об ар-Рисала, и на протяжении всей работы нет и намека
на то, что аш-Шафи'й — основатель указанной дисциплины.
Ар-Рисала упоминается в других частях труда ар-Разй, тем не
менее название этого труда встречается всего пару раз,
почти мимоходом. В обоих случаях название труда аш-Шафи'й
всплывает по ходу рассуждений о преданиях, связанных с
Пророком, а не о праве вообще.
Еще одна работа о заслугах аш-Шафи'й была
написана более столетия спустя, и ее автором стал ал-Байхакй
(ум. 459/1066). Он охарактеризовал аш-Шафи'й не только
как гения усул, но и как беспримерного основателя этого
учения. Ар-Рисала упоминается в труде ал-Байхакй не менее
восемнадцати раз, причем, в отличие от своих
предшественников, он во всех случаях пишет о ней достаточно
пространно. Ар-Разй посвятил ар-Рисала только 51 строку, тогда как
ал-Байхакй на протяжении 160 (из 918) страниц рассуждает об

68
История исламских теорий права
аш-Шафи'й как об ученом-усулй. Более поздние авторы работ
жанра манакиб схожим образом отзывались об аш-Шафи'й
как об отце-основателе усул ал-фикх. Фахр ад-Дйн ар-Разй
(ум. 606/1209) дошел даже до утверждения, что аш-Шафи'й
для усул ал-фикх — «то же, что Аристотель для логики»67.
Образ отца-основателя усул ал-фикх закрепился за
аш-Шафи'й еще до работ ал-Байхакй, но совершенно
точно — после Абу Хатима ар-Разй. В промежутке между
деятельностью этих двух ученых появились работы
последнего комментатора ар-Рисала — Абу Мухаммада ал-Джувайнй
(ум. 438/1046)68. То, что в последующие десятилетия и века
ар-Рисала не привлекала к себе внимания ученых, помогает
понять, какую роль должен был сыграть аш-Шафи'й внутри
своей школы, считаясь основоположником усул ал-фикх.
С тех пор как за ним закрепился статус основателя этой
теории, комментирование его трактата окончательно сошло на
нет, хотя в то время этот жанр был весьма популярен.
Получается, что затронутые аш-Шафи'й темы не воспринимались
как особенно важные в рамках сложной и многообразной
методологии усул ал-фикх.
Считается, что ар-Рисала стала первой попыткой синтеза
научного знания о методе умозаключения и идеи, что
главнейшей основой законодательства должны служить
первоисточники — Коран и Сунна. Поскольку этот синтез в конечном
итоге вошел в исламское право, долгое время бытовало
мнение, что своим зарождением усул ал-фикх в его современном
виде обязан именно аш-Шафи'й. Вместе с тем его теория,
воплощение синтеза означенных двух направлений, появилась
67 [Hallaq 1993а, р. 599 ff.].
68 Абу Мухаммад ал-Джувайнй — шафиитский правовед из Ни-
шапура, отец известного богослова и правоведа Абд ал-Малика
ал-Джувайнй, унаследовавшего от него почетный титул имам ал-ха-
рамайн — «имам двух святынь», то есть Мекки и Медины. Последний
оказал решающее влияние на формирование теологических взглядов
ал-Газалй (449(450)/1058-505/1111).

1. Период зарождения
69
в то время, когда лишь немногие были готовы принять ее.
Рационалисты и традиционалисты должны были бы
навсегда отказаться от своих доктрин, если бы взгляды аш-Шафи'й
сразу обрели популярность среди участников научного
дискурса. Но этого не случилось. Традиционалисты отвергли
кийас ученого, а рационалисты с недоверием отнеслись к его
тезису о том, что решение вопросов жизнеустроения
человека возможно только на основе первоисточников. Лишь на
исходе III (IX) столетия произошло окончательное
замирение между доктринами рационалистов и традиционалистов.
Тогда-то, по сути, из их синтеза и возникла наука об усул
ал-фикх. И только когда она благодаря усилиям ас-Сайрафй,
ал-Каффала и других достигла расцвета, синтез,
предложенный аш-Шафи'й столетием ранее, обрел актуальность, что,
в свою очередь, и стало причиной появления комментариев
к ар-Рисала. Аш-Шафи'й же превратили в основателя усул
ал-фикх его последователи, приписавшие ему основную
заслугу в создании этого синтеза.

02> Je, <S<y
ФОРМУЛИРОВАНИЕ
ТЕОРИИ ПРАВА: I
2.1. Введение
Одна из основных проблем, возникающих у исследователей
становления теории исламского права, — явственное
отсутствие работ по этой теме не только III (IX), но даже IV (X) века.
Как было показано в предыдущей главе, соответствующих
трудов III (IX) века нет, поскольку сама теория права возникла
лишь спустя столетие после смерти аш-Шафи'й. Однако
проблема отсутствия работ IV (X) века с развитием теории права
практически не связана. Стоит с сожалением признать, что в
данном случае мы имеем дело с драматической исторической
лакуной: эти работы просто не могли до нас дойти. Те же
труды, которые по счастливому стечению обстоятельств
выжили в катаклизмах истории1, уцелели только в виде отдельных
фрагментов или изначально были столь краткими, что
воссоздать по ним картину развития теории права в IV (X) веке
практически невозможно. Полноценное описание этого процесса
немыслимо без ключевых работ теоретиков того времени.
1 См., напр.: [аш-Шашй 1982; ал-Джассас 1985, т. 1; 'Абд ал-Джаб-
бар ал-Асадабадй, т. 17].

2. Формулирование теории права: I
71
Самые ранние и наиболее полные труды, позволяющие
понять, как развивалась теория права в начальный период,
относятся лишь к началу V (XI) века. Это столетие сыграло
особую роль в истории становления теории права, и тому есть
причины. Во-первых, в это время теоретиками права были
подняты особенно важные вопросы, что заложило прочную
основу для их более глубокого анализа в дальнейшем. Во-
вторых, тогда же появились многочисленные и уникальные
по своему характеру труды, которые по своей значимости
превзошли работы всех последующих периодов. В-третьих,
именно V (XI) век дал исламскому праву самых выдающихся
теоретиков права (усулиты), чьи работы не потеряли своего
значения и на следующих этапах развития усул ал-фикх. Эта
и следующая главы книги и посвящены наиболее важным и
фундаментальным проблемам, поднятым и разработанным
ими.
Хотя специалисты по усул ал-фикх в целом соглашались
друг с другом относительно самого предмета теории права,
но в их работах заметны и довольно значительные
расхождения. В основном они связаны, во-первых, с кругом
анализируемых тем, а во-вторых, со степенью проработанности и
полноты описания той или иной проблемы разными
теоретиками.
В отличие от труда аш-Шафи'й ар-Рисала с
незамысловатой и даже примитивной структурой, работы теоретиков
V (XI) века писались со стремлением придать им как можно
большую стройность и системность, упорядочивая отдельные
параграфы и связывая их друг с другом. Поскольку законы
напрямую или косвенно извлекались из исламских
первоисточников, необходима была, по мнению усулшов, обязательная
разработка эпистемологии, в рамках которой
главенствующую роль играл вопрос отделения вполне достоверных
сведений от тех, что имели вероятностный характер. И так как
право практически целиком и полностью основывалось на
Священном тексте, это дало толчок развитию
лингвистической типологии, то есть науки о правовом языке. Текстуаль-

72
История исламских теорий права
ный характер права, в свою очередь, способствовал созданию
методологии для определения эпистемологического статуса
первоисточников в зависимости от степени надежности
цепочек передачи, а также прозрачности смысла того, что
рассказали передатчики. Наконец, как это было показано на
примере труда аш-Шафи'й, проблема наличия в первоисточниках
взаимоисключающих фрагментов породила теорию отмены.
Особое внимание к структуре прослеживалось и на
следующих уровнях изысканий. Сначала исследуемый фрагмент
текста проходил процедуры лингвистической
классификации, проверки на подлинность и устранения противоречий,
а затем наступала последняя фаза — толкования и выведения
на его основе умозаключения, после чего правовед получал
искомое, а именно правовое предписание. Однако прежде
чем вывести умозаключение, ученый должен был
удостовериться, что знает все предписания, принятые единогласно
(иджмй*), то есть тот обязательный свод законов, на
основании которых и должны выводиться новые правовые
предписания. А чтобы выявить единогласно одобренные
предписания, правоведу надлежало разбираться в том, в каких случаях
единогласно принятое мнение считается правомочным и
юридически обязывающим. В таком порядке в основном и
проходило большинство теоретических изысканий.
2.2. Эпистемология
Одна из самых замечательных особенностей теории
права — мастерски разработанная эпистемология,
пронизывающая практически все ее элементы. Разумеется, на это
повлияли аналогичные процессы в богословской науке ('илм
ал-калйм), производной от которой считается наука о праве.
Именно богословие занималось такими вопросами, как
доказательство существования Бога, Его атрибуты,
пророчества Мухаммада, ниспослание Корана и все основы религии.
Право не просто включило в себя эти вопросы, но и
фактически было на них учреждено. Таким образом, согласно бого-

2. Формулирование теории права: I
73
словию и науке о праве, знание рассматривалось как атрибут,
существующий в сознании Бога и созданных Им существ.
Божественное знание, которое относится к сфере интереса
богословской науки, является непреходящим,
всеобъемлющим и не поддающимся описанию. Нельзя назвать его ни
положенным (дарурй), ни приобретаемым (муктасаб)2.
Человеческое же знание имеет тварный характер и может
быть либо положенным, либо приобретаемым. Положенное
знание — то, что, попав в сознание человека, пребывает там
вечно, не может подвергаться сомнению и выступать
результатом логических рассуждений: оно существует в сознании
изначально или чувственно постигается. Такое знание может
быть позитивным или негативным. Пример первого — знание
о собственном существовании, знание о голоде или знание о
счастье. К негативному можно отнести знание
исключенного третьего. Подобное знание оказывается в нашем разуме не
благодаря работе мысли или логическим построениям; оно
утверждается как бы вне зависимости от чего-либо. Видимо,
поэтому одни правоведы называют его врожденным, а
другие — разумным ( 'аклй), то есть присущим человеческому
разуму изначально. К положенному знанию относится и все,
что чувственно постигается. Так, например, если человек
видит дерево, ему не нужно прибегать к помощи разума, чтобы
понять, что перед ним именно дерево. Другими словами,
попадая в человеческий мозг, такое знание остается там раз и
навсегда. Когда я касаюсь пламени, мне ни к чему
раздумывать о том, что я должен ощущать — я просто тотчас же
чувствую боль от ожога.
Что касается приобретаемого знания, то оно по
определению приобретается путем логических построений и
рассуждений. В отличие от знания положенного, оно не утверж-
2 Насчет этой и последующих дискуссий см.: [аш-Шйразй 1988,
т. 1, с. 148-152; ал-Баджй 1986, с. 170-171; ал-Багдадй 1981, с. 8 слл.;
ал-Джувайнй 1399/1979, с. 3 слл.; ал-Газалй 1980, с. 42-62; ал-Газалй
1906, т. 1, с. 10 слл.].

74
История исламских теорий права
дается в сознании раз и навсегда. Поскольку приобретаемое
знание не сразу попадает в наш разум, то, прежде чем это
произойдет, оно может оказаться искаженным или вовсе
испорченным. Вот почему на основе этого знания можно
строить лишь предположения, имеющие вероятностный
характер (зямм), тогда как положенное знание всегда достоверно
(йакйн, кати').
В то время как достоверное знание всегда одно и
абсолютно, вероятностное знание бывает разных видов. На языке
исламских правоведов «вероятностное» (заннй) означает, что
степень его надежности не превышает половины от единицы,
при том что за единицу принята величина абсолютно
достоверного. Если же некоторое утверждение кажется
вероятностным, то степень его надежности может возрасти, если
найдутся подкрепляющие доказательства. В зависимости от
качества и надежности этих доказательств статус
вероятностного может незначительно усилиться, и про такое знание
скажут, что оно галабат аз-занн3, а если рост будет более
значительным, таким, что знание по своему статусу приблизится
к границе достоверного, то оно станет называться аз-занн
ал-мутахим ли-л-йакйн. Существуют и другие
промежуточные степени вероятностного знания.
Проблемы вероятностного и достоверного видов знания
находились в центре правового дискурса того времени.
Однако правоведы различали еще как минимум два вида знания —
сомнение (шакк) и неведение (джахл). Сомнение — случай,
когда некоторое знание может быть признано как истинным,
так и ложным. Неведение — вера, будто нечто есть то, чем оно
в действительности не является, то есть неверное,
ошибочное знание.
В теории права считается, что знание зависит от
определений (хадд), которые получают разные понятия, и от их
соотношений. Когда нужно было описать некое понятие,
для него подбиралось четкое определение, и так, благодаря
3 Достигло степени большей вероятности. — Примег. пер.

2. Формулирование теории права: I
75
хадд, познавали сущность вещей. Под хадд понимается
утверждение, которое включает в себя присущие предмету или
явлению характерные черты и исключает те, что ему не
присущи. Кроме того, определение всегда существует вместе с
определяемым и, соответственно, перестает существовать
при исчезновении определяемого. С точки зрения логики это
выглядит следующим образом. Если одна из частей
определения гласит, что нечто есть сущее, то, чтобы определение было
верным, необходимо, чтобы нечто действительно
существовало и чтобы существующее было этим нечто. Аналогично и
в обратном направлении: несуществующее не является этим
нечто, а то, что не нечто, не существует.
Подобный взгляд на определение был характерен для
большинства правоведов V (XI) века, но были и те, кто
рассматривал его более реалистически, сближаясь, таким
образом, с философской традицией. В числе таких ученых был,
например, Имам ал-Харамайн ал-Джувайнй (ум. 478/1085).
Но интересно, что именно ученик ал-Джувайнй Абу Хамид
Мухаммад б. Мухаммад ал-Газалй (ум. 505/1111) решительно
порвал с существовавшей до него правовой традицией (по
крайней мере, в теории) и включил в свою последнюю
работу по теории права пространный параграф об античной
логике, в котором изложил основные взгляды древнегреческих
философов на определение4. В этот параграф вошли в том
числе сведения о теории универсалий, пяти типах предика-
билий Порфирия, силлогистике, доказательстве и проч. Что
касается определения, то, согласно древнегреческим
логикам, оно требовало установления родового и видового
признаков, а этот метод был совершенно незнаком большинству
современников ал-Газалй. Хотя стоит отметить, что и сам
ал-Газалй, и его последователи, которые также добавляли
параграфы о логике в свои труды, все же позиционировали
себя как приверженцев традиционной эпистемологии,
которая к тому времени уже пронизывала буквально все аспекты
4 См.: [ал-Газалй 1906, т. 1, с. 11 слл.].

76 История исламских теорий права
исламской теории права. Рассуждая о конкретных вопросах,
ал-Газалй и его последователи анализировали их с точки
зрения степени вероятности и достоверности, а также пытались
применить к ним понятия положенного и приобретаемого
знания. То есть влияние логики на собственно
теоретические доктрины исламских правоведов того времени было
минимальным.
2.3. Правовые предписания
После появления трудов аш-Шафи'й в исламской
правовой мысли стали различать пять видов правовых
предписаний. Когда правовед выносил заключение по какому-либо
новому вопросу в области права, оно обязательно
соответствовало одной из следующих категорий: обязательное
(ваджиб), рекомендуемое (мандуб), дозволенное (мубах),
запрещенное (харам) или порицаемое (макрух). Определение
«обязательное» означало, что исполнение данного действия
ведет к поощрению, а пренебрежение им — к наказанию.
Например, обязательной для каждого мусульманина является
молитва. Эта категория, очевидно, испытала влияние
традиции эпистемологических разграничений. Так, ханафиты
различали два вида обязательного — фард и ваджиб — в
зависимости от того, на основе каких именно фрагментов или
видов источников было сформулировано соответствующее
правовое заключение. Они считали, что фард — это те
правовые предписания, которые достигаются с опорой только
на достоверные данные, тогда как источником предписаний
ваджиб служат вероятностные данные. Другими словами,
предписания первой разновидности строятся на основании
ясных указаний в первоисточниках (дала'ил, ед.ч. далйл), то
есть указаний, толкование которых может быть только
однозначным, причем сведения о них должны быть переданы
через такие многосоставные цепочки передачи, чтобы ни у
кого не осталось сомнений в их подлинности. Что касается
второй разновидности предписаний, то они основываются

2. Формулирование теории права: I
77
на указаниях, допускающих несколько вариантов
толкования, а значит, их подлинность может быть подвергнута
сомнению5.
Рассуждая о предписаниях «обязательного», некоторые
правоведы, в том числе и ал-Газалй, уделяли особое
внимание временному аспекту. Вопрос касался того, нужно ли
исполнить обязательное предписание тотчас же либо
допустимо сделать это позднее, в установленных временных рамках.
Например, человек велит своему рабу сшить для него
одежду «сегодня». Должен ли раб в таком случае сразу же
исполнить приказ хозяина или он может сделать это в любое другое
время в течение текущего дня? Как полагали ал-Газалй и ряд
других ученых, с рациональной точки зрения ( 'аклан) такое
правовое предписание может считаться исполненным, если
раб сошьет одежду в любое время указанного дня. Впрочем,
рациональное толкование подобной ситуации не могло
считаться окончательным без опоры на соответствующие
правовые или религиозные указания. Подкрепляющее эту точку
зрения обстоятельство было найдено в практике
единогласия. Оказалось, что ранее правоведы уже достигли
единодушия относительно меры наказания за нарушение ряда
законов, а именно — законоотступники в этих случаях должны
либо освободить одного раба, либо накормить шестьдесят
бедняков. Хотя эта мера наказания строго обязательна к
исполнению, все же нарушители закона вольны выбрать из двух
предлагаемых вариантов один. По аналогии с этим было
выведено заключение, что обязательные действия могут
подразумевать не только выбор из нескольких вариантов, но и
выбор времени. В то же время свобода выбора между двумя
указанными видами наказания не отменяла необходимости
исполнить соответствующие действия в течение некоего пе-
5 Рассуждения относительно этого вопроса см.: [аш-Шйразй
1988, т. 1, с. 159-161; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 75-81; ал-Джувайнй
1400/1980, т. 1, с. 308-313; ал-Газалй 1960, т. 1, с. 65-79]. См. также:
[Weiss 1992, р. 93-109].

78
История исламских теорий права
риода, по окончании которого любые действия уже не
считались законными.
Вторая категория правовых предписаний, мандуб,
охватывает действия, исполнение которых поощряется, а
неисполнение не влечет за собой наказания. Поскольку главная
цель этой категории — способствовать повышению уровня
благочестия в человеке, что, как известно, невозможно
сделать против его воли, то неисполнение таких предписаний
не может караться законом и считаться неуважением к
Божественным наказам. Точно так же не является
предосудительным неисполнение действий категории дозволенных,
мубах («то, что не имеет значения»). Неважно, выполнил
человек указанные действия или нет — и то и другое
допустимо с точки зрения закона и не влечет за собой ни награды,
ни наказания. Впрочем, не стоит думать вслед за некоторыми
мутазилитскими учеными, будто закон не имеет
определенной позиции относительно этой категории правовых
предписаний. Как считал ал-Газалй, в исламских первоисточниках
действительно может и не быть прямых или косвенных
указаний, как поступать в конкретном случае, однако в них есть
главное, а именно — универсальный принцип, позволяющий
сформулировать соответствующее решение. Этот принцип
заключается в следующем: если в первоисточниках не
сказано, обязательно что-то или не обязательно, то мусульманин
волен решить этот вопрос сам.
Четвертая категория правовых предписаний, харам, —
это запрещенные или недопустимые действия, выполнение
которых неизбежно влечет за собой наказание. Что же
касается порицаемых поступков (макрух), то их несовершение
поощряется, а совершение — наказывается.
В теории права существует еще одна таксономия,
связанная не с правовыми уровнями поступков, а с их правовым
характером, а именно категории действительного (сахйх) и
недействительного (фйсид). Договор, в котором отражено
содержание законной сделки, например договор о найме на
работу, сам по себе ни к одной из пяти категорий предписаний

2. Формулирование теории права: I
79
не относится. В отличие от самого найма, который можно
отнести к одной из пяти категорий, договор может быть только
действительным или недействительным. Если он
действителен, то является обязательным для исполнения и имеет
правовую силу; если недействителен, то не обязателен и
правовой силы не имеет. В то же время недействительность этого
договора еще не будет означать, что он существует вне сферы
действия права и совершенно лишен какого-либо правового
характера (все, что удовлетворяет этим признакам,
относится к другой категории под названием бйтил). Действие,
классифицируемое как фасид, скорее означает, что оно не имеет
конкретной правовой силы и что его последствия не всегда
регулируются законом.
2.4. Язык права
В поисках решения еще не урегулированного вопроса
правовед неизбежно обращается к первоисточникам, что
является его профессиональной обязанностью. Для начала ему
необходимо найти такой фрагмент, который больше других
будет полезен в конкретном случае. Степень полезности того
или иного фрагмента, в свою очередь, определяется методом
лингвистического анализа. В самых общих чертах такой
анализ осуществляется в два этапа: во-первых, выделяются
необходимые слова, во-вторых, устанавливаются их значения и
семантические поля. Если второй уровень
лингвистического анализа представляет собой, в сущности, правовое
умозаключение, связанное с кийасом (то есть последней фазой
законотворчества), то первый уровень является собственно
лингвистическим толкованием.
Цель лингвистического толкования — определить,
является слово многозначным или однозначным, относится к
категории родовых или видовых понятий, троп это, приказ или что-
либо еще. Каждое слово анализируется и классифицируется
по одной или нескольким из этих категорий; их количество
и герменевтические круги могут различаться в зависимости

80
История исламских теорий права
от конкретных слов. Впрочем, некоторые из таких категорий
являются центральными и общими для большинства теорий
права, так что в настоящей главе мы как раз их и рассмотрим.
2.4.1. Тропология6
Правовед исходит, как правило, из того, что каждое слово
имеет тот смысл, который был вложен в него изначально, то
есть употребляется в своем реальном значении (хакйка), а не
является метафорой (маджаз). К примеру, услышав слово
«курица», мы тотчас понимаем, что имеется в виду домашняя
птица (если, впрочем, нет серьезных причин думать иначе).
Однако слово «курица» может быть использовано и
фигурально, и тогда оно становится тропом и обозначает
неразумную, бестолковую женщину. Только когда будет с точностью
установлено, что именно подразумевается под конкретным
существительным «курица», мы сможем верно воспринять
смысл этого слова.
Подавляющее число теоретиков права были уверены, что
большинство арабских слов употребляется в прямом
значении. Некоторые, и среди них Абу Исхак ал-Исфара'йнй (ум.
418/1027), утверждали, что в арабском языке вообще нет
тропов, как не может их быть, соответственно, и в Коране.
Другие допускали наличие метафор в языке, однако
отрицали их наличие в Священном писании. Впрочем, и те и другие
составляли меньшинство, тогда как остальные считали, что в
Коране встречаются в том числе и метафоры, и приводили в
качестве доказательства следующую цитату: «...и голова
запылала сединой» (19:4). Поскольку голова сама по себе
пылать не может, то очевидно, что речь идет об образе огня,
который метафорически перенесен на волосы.
Пытаясь установить, употребляется ли слово в основном
значении или является тропом, правовед может обратиться
6 О тропологии см.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 169-175; ал-Газалй
1906, т. 1, с. 105; ал-Газалй 1980, с. 74 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 97-
102].

2. Формулирование теории права: I
81
к трудам таких авторитетных специалистов в области языка,
как, например, ал-Асма'й и ал-Халйл. Он может также
продемонстрировать способность выносить правовые
заключения, изучив контекст употребления определенного слова.
Иногда тропы довольно легко определить. Например, когда
при упоминании высокого и стройного мужчины
употребляется слово «кипарис», очевидно, что в этом контексте оно
означает вовсе не дерево. Есть и другой способ определения
тропа. Скажем, если употребляемое слово подойдет ко всем
деревьям семейства кипарисовых, но не ко всем длинным и
высоким предметам в мире, а, к примеру, только к высоким
мужчинам, то в последнем случае мы как раз и будем иметь
дело с тропом. Наконец, определить троп можно, проверив,
возможно ли, выделяя в слове некие сопутствующие ему
значения, отнести их также к указываемому объекту. Если нет, то
это метафора, поскольку сравнивать руки высокого человека
с ветвями дерева было бы уже слишком.
Впрочем, все эти рассуждения неизбежно должны
подчиняться одному непреложному правилу, которое гласит:
слово не может считаться тропом, пока в первоисточниках
не найдено подтверждение обратного. Это правило связано
с основополагающим принципом, согласно которому каждая
метафора соответствует какому-то слову с реальным
референтом, однако такие слова не всегда имеют
соответствующие им тропы.
2.4.2. Слова с ясным и неясным значением7
Слова, употребляемые в буквальном значении, могут
обладать ясным (мубаййан) или неопределенным (муджмал)
смыслом. К неопределенным относятся все слова и
выражения, денотаты которых являются настолько общими и
неточными, что слушателю не удается понять ни то, что вкла-
7 См., напр.: [ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 419 слл.; аш-Шйразй
1400/1988, т. 1, с. 446 слл.; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 345 слл.; ал-Баджй
1986, с. 189-190, 283 слл.].

82
История исламских теорий права
дывает в эти слова говорящий, ни то, что они на самом деле
значат. Неопределенность таких выражений заключается
в том, что их референт включает несколько атрибутов или
относится к разным видам. К примеру, в Коране сказано:
«А если кто был безвинно убит, его близкого Мы наделяем
властью (султан)» (17:33). Слово «власть» не имеет ясного
значения, поскольку в данном контексте можно говорить о
разных видах ее проявления, например о праве
родственника убитого на месть, или праве на материальную
компенсацию, или праве простить убийцу. Неопределенность,
присущая категории муджмал, в свою очередь, свидетельствует,
что текст, составленный из таких слов, не может считаться
имеющим обязательную правовую силу. Предписания,
выведенные на основе этих фрагментов, сами будут
неопределенными, так что мусульмане просто не смогут понять,
как им поступать. Только если вдруг при помощи
какой-нибудь ясной и однозначной устной «речи» удается прояснить
смысл таких слов, муджмал обретает обязательную
правовую силу.
Неопределенность возникает не только в результате
употребления расплывчатых формулировок, как в случае с
вышеприведенным аятом, но и благодаря наличию в тексте
омонимов — одинаковых по звучанию, но разных по
значению языковых единиц. Так, слово «ключ» может означать
средство для отпирания замков, источник воды,
музыкальный знак и т.д. Но даже довольно ясное слово может
приобрести размытое значение, если употребляется в неясном
контексте. Вот, к примеру, еще одно выражение из Корана,
в котором на первый взгляд все ясно: «Вам [в пищу] дозволен
домашний скот...» Но следом говорится: «...за исключением
тех, о которых вам будет сообщено» (5:1). Это уточнение
сразу придает оттенок неизвестности сказанному вначале,
ведь пока информация о том, что именно будет сообщено,
не появится в источниках, мы останемся в неведении8.
См.: [ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 421].

2. Формулирование теории права: I
83
Итак, в соответствии с принятой классификацией языка
права слова обладают или ясным, или неопределенным
значением. Те слова, значение которых неопределенно и никоим
образом не может быть прояснено, не могут иметь правовой
силы и, соответственно, непригодны для создания правовых
предписаний. Все остальные понятия, а также те, значение
которых при определенных условиях имеет шанс стать более
ясным, относятся к категории мубаййан, включающей
практически все виды функционального языка права. Мубаййан,
в свою очередь, делится на две основные подкатегории:
(1) слова и выражения, ясные в силу того, что переданы
понятным языком (нутк);
(2) слова и выражения, ясные, поскольку их значение
(мафхум) не вызывает сомнений.
Первая подкатегория, в свою очередь, делится еще на
две — сообразно тому, одно или более толкований имеет
какое-то слово.
2.4.3. Недвусмысленные слова
Слова такого типа известны как насс. Их смысл настолько
ясен и точен, что нет никаких сомнений: их значение
совпадает с нашим пониманием. Если мы слышим слово «четыре»,
то без всяких колебаний можем сказать, что это не три, не
пять и не что-либо еще. Чтобы узнать значение слова
«четыре», не нужно искать дополнительных подсказок, поскольку
оно и так предельно ясно. Меньшая часть правоведов считала
слова типа насс нехарактерными для языка права, тогда как
большинство ученых были убеждены, что первоисточники
написаны в основном недвусмысленным языком9.
2.4.4. Неопределенный язык
Слова, смысл которых до конца неясен, делятся на два
типа. К первому относятся обладающие настолько широким
('амм) значением, что для понимания их правового содер-
9 См.: [ал-Газалй 1980, с. 165-166; ал-Баджй 1973, с. 42-43].

84
История исламских теорий права
жания эти понятия должны быть конкретизированы, то есть
подвергнуты процедуре, которая носит название
«уточнение» (тахсйс). Слова второго типа могут иметь два и более
значений, одному из которых — зйхир10 — отдается
предпочтение в силу наличия подкрепляющих его доказательств11.
2.4.5. Родовые понятия и их уточнение12
Понятия, обозначающие двух и более представителей
одного рода, называются родовыми ('амм). В арабском языке
все имена множественного числа с определенным артиклем
представляют собой родовые понятия, например ал-муслимун
(«мусульмане»). Ряд правоведов полагают, что родовые
понятия не обязательно должны стоять во множественном
числе. В арабском языке артикль ал- вводится не только для
придания слову значения определенности, но и для обозначения
всех членов какого-либо класса. Соответственно, если к
слову единственного числа добавить определенный артикль, оно
станет означать родовую совокупность некоторых единиц.
Так, понятия ал-инсан и ал-муслим будут относиться не к
отдельным индивидам, а к людям и мусульманам в целом. К
родовым понятиям порой относят и вопросительные частицы,
которые в арабском языке входят в категорию имен.
Родовые понятия, встречающиеся в Коране или Сунне,
можно уточнить (тахсйс), если удастся найти в
первоисточниках релевантные им слова и выражения, то есть
относящиеся к тому же роду. Под уточнением имеется в виду, что из
родового понятия выделяется некая его более узкая часть.
В Священном писании сказано: «Соблюдайте исполнение
молитв, блюдите среднюю молитву» (2:238). В этом отрывке
10 Буквально — «явное». — Примег. науг.ред.
11 См.: [ал-Газалй 1980, с. 138 слл., 167-168; аш-Шйразй 1908,
с. 31-32].
12 См.: [Тамже, с. 16-22; аш-Шйразй 1988,т. 1, с. 302слл.;
ИбнБархан 1984, т. 1, с. 202 слл., 216 слл., 260 слл.; ал-Джувайнй 1400/1980,
т. 1, с. 318 слл.; ал-Баджй 1986, с. 230 слл.; ал-Газалй 1980, с. 153].

2. Формулирование теории права: I
85
средняя молитва упомянута отдельно, но не выделена каким-
то особым образом. А если бы там было написано так:
«Соблюдайте исполнение молитв, за исключением средней
молитвы», то мы бы уже имели дело с уточнением того, какие
молитвы нужно совершать.
Классическим примером уточнения является следующий
аят Корана: «Запрещены вам в пищу мертвечина...» (5:3) —
он уточняется при помощи отрывка из пророческого
предания, где говорится о допустимости поедания верующими
среди прочего и мертвой рыбы. Из этого многие правоведы
вывели, что некоторые предания, в том числе «одиночные»,
могут уточнять текст Корана. Логично также предположить,
что и Коран может уточнять текст Сунны. Подавляющее
большинство правоведов считают, что коранический текст и
текст Сунны взаимодополняют и взаимоуточняют друг друга.
Существует по меньшей мере два вида уточнений13,
применяемых в отношении разных фрагментов
первоисточников. Первый вид относится к таким случаям, когда некоему
положению придается определенное условие (шарт),
которое и уточняет его содержание. В Писании сказано: «На
людях лежит обязанность пред Господом совершать
паломничество к этому Дому, если они в силах преодолеть к нему путь»
(3:97). То есть обязанность паломничества снимается с тех,
кто не имеет возможности совершить его. Второй вид
уточнения возникает, когда общее положение ограничивается по
смыслу при помощи специальной качественной
характеристики (сифа). Эта процедура известна также как ограничение
(такййд) общих (мутлак) понятий. Например, мужчина дал
клятву не продолжать супружеские отношения со своей
женой (зихар), но потом передумал. За нарушение данной
самому себе клятвы он, согласно Корану, в качестве взыскания
должен «отпустить раба на волю» (58:3). Если же верующий
совершил непреднамеренное убийство, то он обязан «осво-
13 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 412-423; ал-Баджй 1986, с. 279-
283].

86
История исламских теорий права
бодить раба из верующих» (4:92). Качественное уточнение —
«из верующих» — в данном примере ограничивает смысл
понятия «раб» в первом примере.
Если в первоисточниках невозможно найти
характеристику, ограничивающую семантику слова, то его необходимо
отнести к самой широкой категории, исходя из его смысла.
А если семантически ограниченное слово не имеет при себе
объекта ограничения, то его следует соотносить только с тем,
что уже ограничено. Некоторые затруднения возникают,
когда необходимо определить, в каких случаях и до какой
степени ограничивающая характеристика может влиять на общее
понятие. Разберем проблему на следующем примере. В
Коране говорится, что взысканием за зихар должен быть «пост
два месяца кряду» или повинность «накормить шестьдесят
нищих» (58:4). В отличие от общего по смыслу второго
предписания, в первом условия для поста ограничены
необходимостью держать его два месяца подряд, то есть без перерыва.
Поскольку это два разных способа взыскания наказания, то
ограничение, накладываемое на один из них, не может
распространяться на другой. Но если бы это были другие,
абстрактные способы взыскания наказания (или предписания)
и они имели схожий смысл, то ограничение одного должно
было бы аналогично распространиться и семантический
спектр второго. Например, аят «Когда заключаете
[торговую] сделку, призывайте свидетелей» (2:282) был
семантически ограничен по смыслу высказыванием, которое
несколько ранее находим в том же аяте: «Для засвидетельствования
призовите из своих мужчин двух свидетелей. А если двух
мужчин не найдется, тогда призовите в свидетели двух
женщин и одного мужчину, кого сочтете достойными».
Оба предписания в нашем примере, ограниченное и
общее, имеют единый смысл, то есть относятся к одной
ситуации — заключению договора о купле-продаже. Но что делать,
если ограниченное и общее предписания похожи, а ситуации,
к которым они относятся, разные? Вернемся снова к
примерам зихаръ. и непредумышленного убийства. Наказанием

2. Формулирование теории права: I
87
за первое является «отпустить раба на волю», тогда как за
второе — «дать свободу рабу из верующих» (58:3; 4:92).
Очевидно, что второе предписание должно ограничивать первое,
но к такому выводу мы приходим не с помощью
лингвистического анализа текстов, а путем логического рассуждения.
Таким образом, в отношении договора купли-продажи
Божественная воля проясняется благодаря грамматике языка
(лафз) Корана, тогда как в отношении зихарг. и
непредумышленного убийства, когда мы лишены возможности раскрыть
суть волеизъявления Всевышнего методом
лингвистического анализа, Он предоставил нам возможность решать самим,
то есть при помощи разума.
2.4.6. Неопределенные по смыслу и многозначные слова
Итак, многозначные слова бывают двух видов — это
родовые понятия Самм), к которым относятся также
полисемантичные слова (муфассал), и понятия, допускающие несколько
вариантов толкования14. При помощи специального метода
толкования, известного как та'вйл, из всех существующих
значений слова выделяется одно как наиболее подходящее
для конкретной ситуации — захир. Если удается найти некую
информацию, подтверждающую совершенный выбор в
пользу конкретного значения, степень его релевантности
повышается. В качестве такой подкрепляющей информации могут
выступать, например, повелительная (амр) или
запретительная (нахй) формы, употребляемые в одном контексте с
рассматриваемым словом. В правовой герменевтике повеление
и запрещение считаются наиболее значимыми
лингвистическими категориями15.
Все правоведы солидарны в том, что Священное
писание было ниспослано, чтобы установить особую систему
обязанностей для верующих. Вот почему формы наказов и
запрещения («делай это» и «не делай того») представляют
14 См. с. 83-34 настоящего издания.
15 См.: [ал-Баджй 1986, с. 230 слл.].

88
История исламских теорий права
собой важный инструмент, при помощи которого
устанавливаются границы системы этических принципов в исламе. Не
зная особенностей герменевтики этих двух языковых форм,
невозможно должным образом проявить послушание Богу,
ведь значительнейшая часть Священного писания была
передана именно через них.
Повелительная форма16. В исламской теории права
императив, или повелительная форма (амр), — одна из
немногих тем, вызывавших ожесточенные споры среди правоведов.
Даже само определение этого понятия стало предметом
обширных дискуссий. Одни правоведы, в том числе ал-Газалй,
определяли амр как «высказывание, выражающееся в
требовании к человеку выполнить некий наказ». Аш-Шйразй (ум.
476/1083)17, возглавлявший другую группу ученых, полагал,
что в этом лаконичном определении отсутствуют важные
характеристики повелительного наклонения. Императив, по
его мнению, — это «высказывание, выражающееся в
требовании вышестоящего к нижестоящему совершить некоторое
действие». Противники этой версии считали такую
конкретизацию излишней и настаивали, что повеление может
исходить от одного человека к другому, даже если они оба
принадлежат к одному рангу или социальному классу. По мнению
аш-Шйразй, если повеление исходит из уст человека,
равного по статусу тому, к кому он обращается, то это уже не
наказ сделать что-то, а просьба (талаб), и это метафорическое
употребление повелительной формы.
16 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 199-219; ал-Газалй 1906, т. 1,
с. 411 слл., 417-435; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 133-144; ал-Баджй 1986,
с. 190-201]. О теориях VII (XIII) века, касающихся императива, см.:
[Wakin 1990, р. 33-52].
17 Абу Исхак Ибрахйм б. 'Алй аш-Шйразй — шафиитский
правовед, родился в 1003 году в г. Фирузабад около Шираза. Пользовался
поддержкой сельджукского вазира Низам ал-Мулка и с 1066 года
возглавлял основанное последним медресе Низамиййа в Багдаде. Автор
трудов по иджтихаду и теории права, отстаивал идею автономности
правоведения от спекулятивного богословия. — Примег. науг. ред.

2. Формулирование теории права: I
89
Первым из ключевых спорных вопросов вокруг
повелительной формы был вопрос о ее правовой силе. Стоит ли
воспринимать фразу «Сделай это!» в качестве призыва к
обязательному выполнению действия, или речь идет о
рекомендации, или об относительно нейтральном выражении?
В Коране сказано: «Совершайте молитву...» (2:43), и это без
каких-либо оговорок было раз и навсегда истолковано
правоведами как призыв к обязательной молитве. В то же
время в другом месте Священного писания читаем следующее:
«Если кто-то из подневольных вам людей захочет получить
от вас грамоту об отпущении на волю, то, если вам известна
их благопристойность, выдайте ее» (24:33) — сам язык
этого стиха был воспринят в качестве указания на
рекомендуемое действие. Наконец, в Коране есть такой пассаж: «Когда
*-» — 1Ä
же переидете в состояние халал > тогда можете охотиться»
(5:2), и он, по мнению правоведов, указывает, что охота за
пределами Каабы — нейтральное действие, не являющееся
ни вменяемой мусульманам обязанностью, ни
рекомендацией.
Опираясь на указанные аяты, немногочисленная группа
ученых настаивала, что императив по сути омонимичен, то
есть в равной степени может носить обязательный,
рекомендательный или нейтральный характер. Еще одна
группа правоведов отождествляла императив с рекомендацией.
Впрочем, большинство ученых не были согласны ни с теми,
ни с другими. По их мнению, повелительное наклонение
могло использоваться только для побуждения к действиям,
имеющим обязательный характер. Доказательство того, что
императив может выражать рекомендуемые или
нейтральные действия, невозможно без дополнительно
выискиваемых аргументов. Если же таких аргументов найти не удалось
и повелительное наклонение по каким-то причинам не имеет
18 То есть по завершении паломничества (хаддж) выйдете из
состояния ихрам, налагающего на паломника ряд запретов. — Примег.
науг. ред.

90
История исламских теорий права
контекста, то оно должно восприниматься исключительно
как побуждение к обязательным действиям. Есть мнение,
будто шафиитский ученый ал-Бакилланй (ум. 403/1012)
считал, что вынесение окончательного суждения о значении
повелительной формы необходимо отложить (таваккуф) до
тех пор, пока ответ не будет найден в том контексте, в
котором она была употреблена. Судя по всему, его подход
совпадает с позицией меньшинства правоведов, которые видят в
императиве омонимичность, то есть способность иметь как
обязательный, так и рекомендательный либо дозволяющий
характер.
Ставшее наиболее популярным мнение об императиве
вне контекста как о побуждении к обязательным действиям
со временем было подкреплено рядом убедительных доводов
со стороны ведущих правоведов. Прежде всего такие доводы
были найдены в Коране и Сунне. Главный посыл был таким:
когда Господь повелел мусульманам выполнять определенные
указания, он имел в виду, что они будут носить обязательный
характер и что невыполнение этих указаний повлечет за
собой неизбежное наказание. В поддержку этого приводился
следующий аят: «Когда им говорят: "Поклонитесь!" — они
не кланяются. О, горе в этот День тому, кто считает истину
ложью!» (77:48-49)19.
В свою очередь, сторонники противоположной точки
зрения — вне контекста императив побуждает к действиям,
имеющим исключительно рекомендательный характер, —
ссылались на предание, согласно которому Пророк
распорядился: «Если я приказываю вам [совершить нечто], сделайте
это настолько хорошо, насколько сможете». Это наставление
было истолковано следующим образом: раз допустима
определенная гибкость в выполнении требования, высказанного в
повелительной форме, значит, и правовые последствия этих
действий не могут быть категоричными. Противники этой
точки зрения обращали внимание на то, что цитируемое пре-
Другие примеры см. в Коране (24:63; 7:12; 9:38-39).

2. Формулирование теории права: I
91
дание является «одиночным» , а значит, содержащаяся в нем
информация не имеет абсолютно достоверного характера.
Кроме того, общепризнанно: никакая часть данных,
эпистемологический статус которой ниже достоверного, никогда и
ни при каких условиях не может быть использована для
выведения принципов теории права. Подробнее это будет
рассмотрено несколько позже21.
Считалось также, что нечто обязательное можно легко
отличить от рекомендуемого и запрещенного. Очевидно, что
требование «Делай это!» обязывает к выполнению действия,
а фраза «Делай это, если захочешь» представляет собой
рекомендацию. Разница между этими фразами предельно ясна
вне зависимости от контекста их употребления, и наше
сознание непременно (даруратан) ее уловит. Однако если
воспринимать императив как рекомендацию (а такое, как считал
ал-Газалй, встречалось нечасто), то это восприятие должно
быть подкреплено определенным количеством контекстных
(карйна) доказательств, способных повлиять на исходный
смысл повелительной формы. Более того, если это все же
рекомендация, то исполнять ее или не исполнять — определяет
сам человек, тогда как в случае императива решающей
является воля человека, от которого исходит соответствующее
повеление.
Ал-Газалй полагал, что истинное значение языковых форм
можно прояснить только с опорой на тот материал, в
отношении которого среди ученых не было никаких разногласий,
а именно — на «множественные» предания (мутаватир). Ни
«одиночные» предания, ни рациональные методы здесь не
подошли бы, поскольку «одиночные» предания не
являются источником стопроцентно достоверного знания, а разум
бессилен в решении лингвистических вопросов. Благодаря
же «множественным» преданиям можно узнать мнение ав-
20 То есть в каждой цепочке передатчиков небольшое число
людей или даже один передатчик. — Примег. пер.
21 См. с. 267 настоящего издания.

92
История исламских теорий права
торитетных ученых прошлого о том, какое значение имело
то или иное слово или выражение или какое значение слова
Господь дозволил людям считать общепринятым. В таких
преданиях также говорится о достигнутом в отношении
значения отдельных слов единогласии. Если в каком-то случае
единогласие не было достигнуто, то в преданиях может быть
сказано о понимании этих слов авторитетными людьми,
добросовестность и прочие качества которых не позволили
бы им смолчать, если бы была совершена лингвистическая
ошибка. Именно благодаря одному или нескольким каналам с
большим количеством передатчиков мы имеем возможность
узнать настоящие смыслы и сферы применения различных
слов и выражений22.
Когда ясно, что императив имеет исключительно
обязательный характер, то следующее, что необходимо сделать, —
определить, сколько раз необходимо выполнить повеление.
Другими словами, следует ли повеление, взятое вне
контекста, исполнить один раз или продолжать исполнять его
постоянно?23 И снова мнения правоведов разделились.
Меньшинство выступало за необходимость регулярного
исполнения повеления, а большинство — за его однократное
выполнение. Впрочем, все были согласны в том, что окончательное
суждение по каждому вопросу можно вынести только
благодаря контексту.
Большинство ученых склонялись к тому, что взятая вне
контекста повелительная форма обязывает лишь к
однократному исполнению действия. Этот вывод был сделан на
основании отождествления императива «Молись!» и формы
перфекта «Я помолился» в том смысле, что вторая фраза
передает следующий, единственно верный и возможный в
данном случае смысл: человек, которому было велено молиться,
22 См.: [ал-Газалй 1906, т.1, с. 422 слл.].
23 См.: [аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 219-228; ал-Газалй 1906, т. 2,
с. 7-8; Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 141-148; ал-Баджй 1986, с. 201-207;
Басрй 1964-1965, т. 1, с. 108 слл.].

2. Формулирование теории права: I
93
уже раз сделал это; так же и императив «Молись!»
обязывает лишь к однократному совершению молитвы. Кроме того,
императив является производным от глагола, а значение
производной формы не может быть шире денотата образующего
слова. Если исходить из того, что фраза «Я помолился» есть
точное описание ситуации, когда молитва совершена один
раз, то и императив «Молись!» следует воспринимать как
повеление исполнить это действие однократно.
Сторонники мнения, что императив предполагает
постоянное исполнение действия, приводили в пример
распоряжение Пророка «применять телесные наказания в
отношении лиц, употребляющих вино», и считали, что его следует
однозначно понимать как повеление осуществлять порку с
возможными перерывами до тех пор, пока провинившийся
не получит все 80 ударов плетьми. Однако большинство
правоведов сходились во мнении, что указанное распоряжение
нельзя рассматривать в отрыве от обстоятельств его
появления. Ведь целью этого наказания было решительным образом
отвратить мусульман от употребления алкогольных
напитков. Понятно, что подобное наказание за распитие алкоголя
будет эффективно только в случае непрерывной порки, а не
ударов плетьми с перерывами, растянутыми на
неопределенное время.
Итак, необходимо четко разделять императив и внешние
по отношению к нему контекстные данные, способные
влиять на его смысл. Следующий пример наглядно
демонстрирует эту необходимость. Хозяин, собравшийся в дорогу, велел
слуге сторожить во время своего отсутствия козу. Некоторые
ученые, оказавшиеся в меньшинстве, считали, что если
слуга некоторое время следит за козой, но потом оставит ее без
присмотра и она пропадет еще до возвращения хозяина, то
слуга заслуживает лишь выговора. По их мнению, если
повелительная форма подразумевает разовое исполнение
действия, то, строго говоря, слуга может избежать даже
выговора. Большинство же ученых держались той точки зрения, что
распоряжение хозяина подразумевает именно постоянство

94
История исламских теорий права
(непрерывность) действия, ведь контекст появления наказа
предполагал не присмотр за козой в течение какого-то
ограниченного промежутка времени, а необходимость следить за
тем, чтобы с козой все было в порядке до возвращения
хозяина. То есть слуга нарушит наказ, если потеряет козу до его
возвращения.
Еще одно доказательство в пользу точки зрения
меньшинства приводилось с опорой на форму запрета (нахй). Эти
ученые полагали, что повелительная и запретительная
формы должны восприниматься похожим образом в следующем
смысле. Цель запрета, как известно, — постоянно удерживать
человека от какого-то действия; но поскольку повеление и
запрещение противоположны друг другу, то и обратное
запрещенному действие необходимо исполнять с постоянством.
Впрочем, большинство ученых призывали никоим образом
не смешивать повелительную форму с запретительной.
Запрет, считали они, есть побуждение к отказу от совершения
действия раз и навсегда. Однако, в отличие от повеления,
запрет будет нарушен, если указанное действие будет
исполнено хотя бы единожды. Например, мне велели помолиться.
Я исполнил требуемое и говорю: «Я помолился». Очевидно,
что полученный мной наказ будет считаться выполненным,
даже если я больше никогда не стану на молитву.
Запретительная форма, рассуждала упомянутая группа ученых,
подразумевает, что отныне действие не будет выполнено ни разу,
тогда как императив предполагает хотя бы однократное его
выполнение. Запрет не будет нарушен только в случае
постоянного воздержания от того, что запрещено, тогда как
повеление будет соблюдено уже при его разовом исполнении.
Но как же тогда быть с повелением молиться и соблюдать
пост, что, как известно, требует регулярного исполнения?
Если слепо следовать логике большинства правоведов,
можно сделать вывод, что эти повеления не означают требования
постоянства действия. Но, конечно же, это не так.
Необходимость пятикратной молитвы в определенные промежутки
времени в течение дня обусловлена совершенно конкретным

2. Формулирование теории права: I
95
повелением, причем в законе ясно указано, когда именно это
следует исполнять. Если бы закон не устанавливал четкое
время для совершения молитвы, то уже после первой
молитвы повеление молиться считалось бы исполненным.
Ученые выделяют как минимум три вида семантически
ограниченных повелений. Мы уже знаем, что если
повеление имеет временные ограничения, то действие должно
совершаться в соответствующих установленных границах. Это
первый вид. Ко второму относятся повеления, ограниченные
при помощи специального условия (шарт), а именно —
однократностью выполнения действия. Если я дам своему
агенту по недвижимости поручение «Продай мой дом, когда
пойдет дождь», то из условия «когда пойдет дождь» не следует
многократность продажи дома, поскольку, стоит агенту
заключить требуемую сделку, как мое распоряжение уже будет
исполнено. Условие влияет только на обстоятельство (хал),
при котором действие должно быть совершено, то есть дом
не может быть продан иначе как при условии начала дождя.
И наконец, третий вид ограниченных повелений (не стоит
путать его со вторым) обусловливается добавлением
некоторого рационального основания Силла): когда контекст
повеления содержит информацию, указывающую на необходимость
повторного выполнения ожидаемого действия. В качестве
примера можно привести необходимость постоянного
телесного наказания мусульман, уличенных в употреблении вина.
Полезно понять, что способствовало укоренению
мнения о том, что императив подразумевает постоянство
исполнения действия. Некоторые ученые считали, что если в
повелительной форме не указано точное время совершения
действия, то ни один момент времени не может выделяться
на фоне остальных. А поскольку все моменты времени
равнозначны, то обобщенная повелительная форма означает
необходимость выполнения действия во все моменты времени,
то есть в повторяющемся режиме. Эта точка зрения была
опровергнута на следующем примере. Человек получил
задание съесть яблоко. Поскольку неизвестно, в какое время он

96
История исламских теорий права
должен исполнить задание, то он вправе съесть фрукт когда
угодно, и как только он его съест, задание может считаться
исполненным24.
Таким образом, императив предполагает лишь
однократное исполнение распоряжения. Но сразу возникает вопрос —
а через какое именно время после поступления распоряжения
необходимо его исполнить? Существует три версии: (1)
действие должно быть совершено немедленно ( 'ала ал-фаур);
(2) такая неотложность вовсе не обязательна; (3) решение о
сроке исполнения не может быть принято, пока в
первоисточниках не будет найдена информация в поддержку одной
из первых двух версий. Отметим, что хотя наиболее
популярная вторая версия носит характер рекомендации, правоведы
никогда не настаивали на том, что исполнение наказа следует
откладывать на неопределенный срок ('ала ат-тарахй).
В целом ученые сошлись на том, что обобщенный
императив подразумевает обязательное исполнение действия и что
он должен побуждать воспринимающих его совершить это
действие как можно скорее. Отрицание обязательного
характера Божественного распоряжения или отсутствие — пусть
даже мимолетное — намерения внять ему, покорно исполнив
надлежащее действие, рассматривалось учеными как
проявление неверия. Однако одно дело уверовать в обязательность
требуемого действия и намереваться его совершить и совсем
другое — сразу после получения наказа начать его исполнять.
Большинство ученых были не согласны с тем, что раз вера
и намерение должны возникнуть сразу после поступления
наказа, то это должно подразумевать и его немедленное
выполнение. Они убеждали: всякий раз, когда Божественный
наказ предполагает вариативность сроков совершения
требуемого действия, мусульманин может несколько отсрочить
его, но уверовать в обязательность для себя этого действия
и настроиться на его исполнение он должен тотчас же. Ины-
24 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 234-245; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 2-7,
9-10; ал-Баджй 1986, с. 212-215].

2. Формулирование теории права: I
97
ми словами, если повелительную форму ничто семантически
не ограничивает, то она совершенно не обязательно должна
выражать связь между верой и намерением, с одной
стороны, и немедленным исполнением действия — с другой. Кроме
того, эта группа ученых считала, что вера и намерение тотчас
же исполнить действие обусловливаются не самой формой
императива, но скорее другим, не зависящим от нее
фактором, а именно — осознанием того, что без этого немыслимо
послушание воле Бога и наставлениям Его Пророка. То есть
сама по себе форма императива не предполагает
сиюминутного исполнения предписываемого им действия.
Языковая форма, в которой выражен обобщенный
императив, уже указывает на отсутствие ограничивающих
временных рамок для исполнения действия. То есть сам по
себе императив не включает информацию о времени и
способе выполнения наказа — об этом мы можем узнать лишь
из дополнительных сведений, связанных с конкретной
формой повеления. Соответственно, неважно, в какой именно
момент времени исполняется ожидаемое действие: когда бы
это ни случилось, человек, подчинившийся наказу, уже
может считаться подтвердившим свое послушание. К тому же
считалось, что ожидаемое действие обязательно должно
совершаться в конкретном времени и пространстве. Но ведь
если, как известно, в обобщенных императивах отсутствует
указание на пространство, в котором должно
совершаться действие, то логично заключить, что они не уточняют и
время.
Сторонники мнения, что повелительная форма
предполагает сиюминутное исполнение наказа, считали ее аналогом
запретительной формы в том смысле, что обе они требуют
безотлагательного исполнения. Большинство же ученых
полагали, что следует тотчас же воздерживаться от
запрещенного действия, поскольку иное поведение будет означать
неподчинение Божественной воле, однако повеление можно
исполнить в любой момент, не боясь при этом оказаться в
числе ослушников Бога.

98
История исламских теорий права
Впрочем, аргумент в пользу необходимости
немедленного соблюдения запрета все же оказал влияние и на восприятие
повелительной формы, и она стала все чаще восприниматься
как побуждение к сиюминутному исполнению приказа. Раз
уж, как было принято считать, наказ сделать что-то
подразумевает воздержание от противоположного действия и начать
воздерживаться от поступка предполагается сразу же, то и
императив должен порождать незамедлительную реакцию
на соответствующее требование. Противники такой точки
зрения, которых среди правоведов было большинство,
выдвинули два контраргумента. Во-первых, считали они,
проводить аналогию между повелительной и запретительной
формами некорректно — об этом уже говорилось в
контексте рассуждений об однократном исполнении наказов. Во-
вторых, если согласиться с тем, что наказ предполагает
отказ от противоположного ему действия, то подтверждение
этому следует искать не в форме языкового выражения
императива, а в окружающем его контексте. Иными словами,
противоположное императиву действие становится
запретным только тогда, когда осуществляется действие, к
которому побуждает соответствующий приказ, так как в
собственно форме языкового выражения императива нет ничего, что
явно указывало бы на какое-либо отношение к
противоположному действию. Если так и есть, то содержание наказа
неизбежно будет определять статус запрещенного действия.
А поскольку, согласно сделанному выше допущению,
обобщенная повелительная форма не обязательно должна
требовать сиюминутного исполнения, то противоположное ей
действие будет считаться запретным только по исполнении
самого наказа.
Итак, как уже было отмечено выше, сформировались три
точки зрения на этот вопрос. Две мы уже рассмотрели. Смысл
же третьей был в том, что решение о времени исполнения
указания следует отложить до тех пор, пока в первоисточниках
не удастся найти дополнительные сведения, способные
подсказать, нужно ли приступать к незамедлительному исполне-

2. Формулирование теории права: I
99
нию требуемого действия. По мнению сторонников этой
точки зрения, повелительная форма похожа на родовые понятия
('амм), смысл которых может быть уточнен тоже только
благодаря дополнительной информации. Однако большинство
ученых настаивали, и это справедливо, что родовым
понятиям естественным образом свойственна двусмысленность,
поскольку их форма выражает отношение не к индивиду, а к
роду или к некоторой его части. Соответственно, суждение
о значении родовых понятий неизбежно должно быть
отложено на некоторое время. Что же касается обобщенных
императивов, то в форме их языкового выражения просто не
содержится никакой информации о времени, она всего лишь
указывает на необходимость совершения конкретного
действия, а это нельзя назвать двусмысленностью, характерной
для родовых понятий. Например, есть повелительная форма
«молись». Если человек помолился, требование считается
исполненным вне зависимости от того, в каком состоянии
верующий находился — будучи больным, путешествующим или
постящимся. Ученые считали, что неразумно откладывать
молитву на том основании, что в наказе ничего не сказано об
условиях ее совершения. Кроме того, если в наказе не
оговорены конкретные условия его исполнения, то ничего нельзя
сказать и о времени исполнения.
До сих пор речь шла об обобщенном императиве, то есть
об императиве, воспринимающемся вне контекста. Однако
повеление может быть обрамлено дополнительной
информацией в виде граничных условий и оговорок, когда, например,
мусульманину поступает наказ, предполагающий
определенную свободу выбора способов его исполнения. Если человек
нарушает данную им клятву, то в качестве искупления вины
ему предлагаются два способа — дать вольную рабу или
накормить шестьдесят нуждающихся. Как только человек
совершит одно из этих благодеяний, искупление его вины
может считаться свершившимся фактом. Если же он выполнит
сразу два условия, то одно будет собственно искуплением
греха, а другое — дополнительным актом благочестия.

100
История исламских теорий права
Некоторые формы императива не предполагают
подобной свободы выбора, как в предыдущем примере, если
сопровождаются рядом условий. Если есть конкретное условие, то,
соответственно, нет выбора. В качестве примера упомянем
зихар, когда муж сначала отказывается исполнять
супружеские обязанности, затем меняет мнение и решает
возобновить интимные отношения с женой. Поскольку это считается
нарушением собственной клятвы, то в качестве искупления
вины муж может воспользоваться одним из следующих
способов — освободить раба, выдержать дополнительный пост
или накормить нуждающихся. Выбор зависит от финансовых
и физических возможностей человека. Если у него есть раб,
то человек обязан освободить невольника, и тогда другие
способы утрачивают искупительную силу. Если же у
супруга нет раба, а состояние здоровья позволяет выдержать
дополнительный пост, то отпадает третий способ — накормить
бедняков. В случае, когда он воспользуется всеми тремя
способами, искупление его вины станет действительным после
реализации первого способа, тогда как оставшиеся два
действия будут считаться добровольным проявлением
благочестия25.
Может случиться так, что исполнение наказа потребует
воздержаться от какого-либо действия, даже если в самом
наказе ничего об этом не сказано. Но тогда напрашивается
вопрос: является ли означенное воздержание обязательным
всегда?26 Нет, не всегда. В отдельных случаях воздержание
от некоторого действия или отказ от чего-либо сопряжены
с серьезными затруднениями, в силу чего становятся
необязательными. Например, Творец заповедал, чтобы человек
совершал омовение перед молитвой, причем непременно в
ритуально очищенной воде. Но иногда верующему доступна
только ритуально нечистая вода (наджаса). Это создает
сложную коллизию, поскольку молитва без омовения ритуально
[Аш-Шйразй 1326/1908, с. 11 слл.; ал-Баджй 1986, с. 208 слл].
[Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 263-264].

2. Формулирование теории права: I
101
чистой водой окажется недействительной. Решение состоит
в том, что в описанном случае повеление использовать
исключительно ритуально чистую воду временно теряет свою
силу. Однако стоит верующему получить доступ к ритуально
чистой воде, как наказ снова обретает обязательную силу,
а ритуально нечистая вода снова оказывается под
безусловным запретом.
Запретительная форма27. Подобно повелению,
запрещение (нахй) — это высказывание, направленное от
высшего по статусу человека к нижестоящему. Но если императив
призывает исполнить действие, то прохибитив, напротив,
подразумевает воздержание от действия. Более того,
некоторые правоведы считают, что отказ от совершения действия,
к которому призывает запретительная форма, относится
исключительно к категории обязательных правовых
предписаний — ваджиб. С лингвистической точки зрения выражение
«не делай» {ли таф'ал) имеет особую форму, выражающую
призыв воздержаться от совершения чего-либо. Например,
как это принято в обычном праве, если хозяин запретил
своему слуге поступать определенным образом, но тот
ослушался, то хозяин вправе отругать или наказать виновника. Таким
образом, с лингвистической точки зрения данная форма,
взятая вне контекста, должна восприниматься как требующая
воздерживаться от указанного действия.
В отличие от повеления, запретительная форма требует
сиюминутного и постоянного воздержания от
запрещаемого действия, поскольку если человек, услышав запрет, тотчас
же пошел и сделал обратное, то он уже нарушил запрет.
Обратимся к следующему гипотетическому примеру. Итак, есть
запретительная форма: «Не убивай неверных». Понятно, что
говорить о соблюдении данной заповеди и следовании закону
можно только в том случае, если мусульманин непричастен к
убийству неверных. Убийство даже одного из них является
27 [Ибн Бархан 1984, т. 1, с. 186-200; аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 291-
301; ал-Баджй 1986, с. 228-230].

102
История исламских теорий права
нарушением этого запрета. Более того, если на поступивший
запрет он не отреагирует сразу, а затянет с этим, то
получится, что он не стремился предотвратить убийство неверных.
Таким образом, чтобы считаться исполнившим закон и на
деле явившим послушание, верующий должен тотчас же
последовать закону и вменить себе в обязанность неуклонное
его соблюдение отныне и навсегда.
Мы уже знаем, что некоторые формы наказов
предполагают неограниченный выбор возможных действий. И тогда,
даже если предписанное совершено один раз, но должным
образом, оно будет считаться исполненным. Какие-либо
дополнительные и рекомендуемые действия считаются
добровольным актом, не имеющим отношения к выполнению
конкретного обязательства, и находятся вне сферы
правовых отношений. Однако это правило не распространялось
на случаи, когда запрещено одно из двух или более действий.
Если запрет подразумевал несколько действий, то
запрещенным считалось только одно из них, тогда как на остальные
запрет не распространялся, ведь невозможно одновременно
исполнять два разных действия. В качестве доказательства
правоведы приводили ситуацию с женитьбой на двух и
более женщинах, являющихся кровными родственницами. Как
известно, мусульманину запрещено брать в жены сестру или
тетю своей супруги. Другими словами, он может жениться на
любой женщине из определенного рода, но вступать в брак
одновременно с двумя и более женщинами из этого рода ему
запрещено.
Если продолжить проводить параллели между
повелением и запретом, то стоит задаться вопросом: нужно ли
совершать действие, обратное запрету? Правоведы считают,
что если у запрещенного действия имеется только одна
противоположность, то ее исполнение — обязанность
мусульманина. Запрет поститься во время праздника разговения ('йд
ал-фитр) на исходе месяца рамадан требует от мусульман
перестать соблюдать пост. Поскольку прием пищи означает
действие, противоположное воздержанию от нее, то есть соб-

2. Формулирование теории права: I
103
ственно посту, то и запрет поститься означает вместе с тем
обязанность возобновить прием пищи. Если же у
запрещенного действия существует несколько противоположных ему
вариантов, то совершение хотя бы одного из них будет
означать воздержание от запрета. Поскольку среди действий,
обратных прелюбодеянию, могут быть и молитва, и пост, и
трудовая деятельность, и т.п., то выполнение одного из них по
факту будет означать удержание от прелюбодеяния.
Необходимость воздерживаться от запрещенного
действия еще не означает, что оно всегда должно
восприниматься как относящееся к категории харам. Среди правоведов
были и такие, которые считали, что такие действия —
всегда харам. Однако многие ученые ашаритской школы были
не столь категоричны: запретные действия, по их мнению,
могли относиться как к категории харам, так и к категории
макрух. Окончательно решить эту дилемму можно лишь на
основе информации из контекста, которая не должна иметь
отношения к грамматической форме выражения
конкретного запрета. Если же такой информации нет, то окончательное
суждение по этому вопросу невозможно.
Запрещенное действие не следует воспринимать как
обязательно подпадающее под категорию абсолютно
недействительного (фасид би-итлак). Такие деяния, как
воровство или употребление опьяняющих веществ, запрещены,
поскольку квалифицируются как правонарушения. Но есть
и такие действия, которые хотя и могут быть запрещены,
но к категории абсолютно недействительных не относятся.
Таков, например, случай с постом во время дня разговения
по окончании рамадана. Хотя пост в этот день и считается
явным нарушением правила пировать по случаю праздника,
нельзя назвать его абсолютно недействительным,
поскольку все-таки есть предписание поститься в течение месяца
рамадан. Считать, что запрещенное действие абсолютно
недействительно, — значит признать, что Божественный
закон противоречив, раз допускает одновременно и запрет,
и предписание поста.

104
История исламских теорий права
2.4.7. Языковое восприятие
Как уже отмечено выше, в соответствии с одной из
систематик усул язык права опирается всегда либо на основное
значение (ма'на), либо на подразумеваемое (мафхум). У
повеления, например, могут быть сразу оба этих значения.
Основное значение (ма'на) связано с самой формой языкового
выражения повеления. Например, фраза «Садись!» означает
не что иное, как требование сесть. Что касается
подразумеваемого, то оно связано не с семантикой языка, а с тем, что
фактически скрывается за ней. Так, одним из смыслов повеления
«Садись!» может быть повеление «Не стой!» В самой форме
языкового выражения (нутк) повеления нет ничего, что
могло бы указывать на семантическое значение стояния — это
вытекает из языка, которым выражено повеление.
Поскольку языковая категория подразумеваемого
(мафхум) напрямую относится к методу правового
умозаключения в целом и к кийасу в частности, было бы уместно
последовать примеру ряда правоведов и детальнее рассмотреть это
понятие в разделе, посвященному кийасу. Аналогично,
доказательства «от более сильного основания» и «от
противного», являющиеся основными элементами этой языковой
категории, будут рассмотрены в следующей главе, где с их
помощью мы также четко ограничиваем пределы кийасг. как
процедуры выведения заключений.
2.5. Пророческие предания: эпистемология,
передача, проверка на подлинность
Анализируя правовой язык, ученые исходили, как
правило, из того, что переданные этим языком тексты
заслуживают доверия, поскольку способ их передачи был безупречным.
Считалось, что если цепочки передатчиков вызывают
сомнение, то предание не может считаться обладающим
абсолютной правовой силой, пусть даже язык его ясен и однозначен.
Таким образом, сначала следовало провести лингвистиче-

2. Формулирование теории права: I
105
скую экспертизу текста, проверить механизм его передачи
и только после этого решать, можно ли выводить правовые
предписания на основании этого текста. Коран —
единственный первоисточник, не требовавший особого анализа или
экспертизы, поскольку способ его передачи мусульманской
общине исключал саму возможность искажения. В отличие
от Корана, предания о Мухаммаде, напротив, привлекали
пристальное внимание ученых и часто становились объектом
тщательного изучения.
Многим кажется очевидным, что Коран и сунна
Пророка представляют собой первичные источники права. Однако
мусульманские ученые не считали это само собой
разумеющимся. Надежность и достоверность Корана и пророческой
миссии Мухаммада были доказаны в рамках богословия (усул
ад-дйн), одним из ответвлений которого является как раз
теория права (усул ал-фикх). Богословие заложило широкую
теоретическую основу религии, разъяснив такие вопросы, как
бытие Бога, истинность Его благовестил, подлинность
призвания Его пророков, последним из которых был Мухаммад.
Что касается теории права, то она начиналась там, где
заканчивалось богословие, и отталкивалась от утвержденных
теологией догматов как от безусловно истинных и непреложных.
Одним из таких догматов было признание Корана и Сунны
правдивыми и подлинными первоисточниками, которые
должны быть заложены в фундамент права28.
Признать Сунну в качестве одного из элементов этого
фундамента — еще не значит исключить сомнение
относительно некоторых ее фрагментов. Такие сомнения были
вполне допустимы, ведь если фрагмент признавался ненадежным,
значит, он попал в Сунну случайно, и это не подрывало
авторитет источника в целом. Богословие вообще не дало
никаких четких указаний насчет объема и содержания Сунны, так
что задачи эти решались уже в рамках теории права.
28 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 84-85; ал-Газалй 1906, т. 1,
с. 6-7].

106
История исламских теорий права
Приступая к анализу Сунны как основного источника
права, прежде всего необходимо разобраться с ее содержанием,
то есть с тем, из чего она, собственно, состоит. По
определению Сунна связана с именем Пророка, поэтому в ней
содержатся повествования о его высказываниях и поступках.
Кроме того, она включает также изречения и рассказы о
поступках других людей, если Мухаммад был очевидцем этих
высказываний и поступков или слышал о них и положительно
их оценил. Когда он одобрял сказанное или сделанное кем-то,
это автоматически оказывалось в одном ряду с его
собственными делами и словами и обретало тот же статус. Иногда в
Сунну включались рассказы о событиях, свидетелем
которых Мухаммад не был. К примеру, если кто-либо из его
сподвижников совершал некий поступок, а Пророк лишь слышал
об этом и не выступил с осуждением, то это деяние также
включалось в Сунну. Известный сподвижник Пророка, Му'аз.
б. Джабал регулярно совершал с ним совместную молитву,
а после этого отправлялся к своему племени бану салама и ту
же молитву совершал там еще раз. Пророк знал об этом и
одобрял, так что эта история из Сунны послужила прецедентом,
на основе которого было выведено правило о совершении
дополнительной молитвы по желанию. Правоведы установили,
что первая из двух молитв одного типа (к примеру, вечерняя)
будет являться обязательной, а вторую допустимо совершать
по желанию29.
С точки зрения систематизации содержимого Сунны
сообразно правовым предписаниям не имеет значения, что
образует ее костяк — высказывания и поступки самого Пророка
либо аналогичные сведения о его сподвижниках. Действия, не
имеющие отношения к вопросам вероучения, вроде
передвижения пешим ходом, отхода ко сну и проч., квалифицируются
как дозволенные, и их совершение/несовершение не влечет
за собой ни награды, ни наказания. Все остальные действия
могут принадлежать к одной из трех групп: 1) повиновение
[Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 561-562].

2. Формулирование теории права: I
107
Божественному наказу; 2) разъяснение неоднозначных
вопросов; 3) создание прецедента. Если повелительная форма
наказа толкуется как обязательность действия к исполнению
или рекомендация, то и соответствующий фрагмент Сунны
обретает аналогичный характер обязательного или
рекомендуемого. Если же в другом предании проясняются
неоднозначные фрагменты в первоисточниках, то лингвистические
данные, содержащиеся в окружающем этот фрагмент тексте,
станут определять, к какой из категорий правовых
предписаний он будет относиться. Впрочем, если мы сталкиваемся с
сообщением о неизвестном прежде поступке или
высказывании, то, по мнению части правоведов, этот фрагмент Сунны
нужно считать обязательным к соблюдению, пока не будет
доказано иное. Другая часть правоведов настаивала, что
описанная часть Сунны не может считаться ни обязательной, ни
рекомендуемой и что окончательное решение по ней должно
быть отложено (таваккуф), пока дополнительная
информация не позволит внести ясность, к какой именно правовой
категории принадлежит данный фрагмент30.
Как бы то ни было, Сунна со всеми имеющимися в ней
видами правовых предписаний является обязательной для
мусульман и не считается относящейся исключительно к
Пророку, покуда не будут найдены очевидные доказательства,
ограничивающие сферу ее действия. То, что Сунна
предписана всем без исключения мусульманам, аш-Шафи'й (а
также последующие правоведы), как мы уже знаем, доказывал
с опорой на коранический текст, в котором сказано, что
мусульмане обязаны подчиняться Пророку и не отклоняться от
его пути31.
Поскольку Сунна имеет обязательный характер, а ее
содержание считается важнейшим источником
законотворчества, вполне естественно, что к ней регулярно обращались
в поиске материалов для решения правовых вопросов. По-
30 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 545 слл.; ал-Баджй 1986, с. 309-312].
31 [Аш-Шафи'й 1969, с. 43-54; ал-Баджй 1986, с. 309 слл.].

108
История исламских теорий права
этому механизмы и спосооы передачи предании привлекали
особое внимание мусульманских ученых, будь то
профессиональные правоведы или просто богословы, интересующиеся
вопросами распространения религии. Но для определения
степени правовой значимости того или иного предания
важны были не только формы его языкового выражения, но и
обстоятельства, при которых оно появилось и в дальнейшем
передавалось по цепочкам начиная со времен Пророка. Если
рассматриваемая часть Сунны была полностью или частично
выражена в хадйс_е (пророческом предании), то ее
эпистемологическая ценность определялась условиями передачи этого
хадйса. Таким образом, именно сопутствующие
обстоятельства определяли, каким следовало считать характер
предания — достоверным или вероятностным, либо же предание
вообще могло относиться к менее надежным видам знания,
непригодным для законотворчества.
Достоверность процесса передачи пророческого
предания означает, что нет никакого сомнения в том, что оно
является подлинным и истинным. Подобная достоверность
свойственна только преданиям типа таватуру которые
должны удовлетворять трем условиям. Первое — цепочки
передатчиков должны быть достаточно многочисленными,
чтобы исключить какую-либо возможность ошибки,
сговора или фальсификации информации. Второе — члены самой
первой группы передатчиков должны были обладать
достоверным и твердым знанием о том, что Пророк говорил и
делал в описываемом случае. Третье — два предыдущих
условия должны соблюдаться на всех этапах передачи начиная с
самой первой группы передатчиков и заканчивая самой
последней32.
Такой механизм передачи сообщения означал, что оно
служит источником положенного (дарурй) знания, когда суть
предания усваивается чистым разумом человека без каких-
32 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 572 слл.; Weiss 1985, р. 81-105; Hallaq
1990, р. 9-19].

2. Формулирование теории права: I
109
либо мыслительных операций. Иными словами, во время
восприятия предания на слух разум усваивает информацию в
чистом виде, воспринимая ее как априори истинную и
правдивую. В отличие от приобретаемого знания ('илм мукта-
саб) — продукта мыслительной деятельности человека, —
положенное знание возникает мгновенно. Если человек слышал
предание только от одного передатчика, то считалось, что
такое знание не могло иметь надежного характера, и его
полагали вероятным. Положенное знание означало, что
предание было услышано значительное число раз, причем всякий
раз — от новых передатчиков33.
Подавляющее большинство правоведов полагали, что
если некое пророческое предание передано менее чем через
пять цепочек передатчиков, то оно не может быть отнесено к
типу «множественных» (мутавйтир), поскольку, чтобы
принять такое предание, то есть признать верным, нужно было
тщательно его осмыслить и проанализировать. В поддержку
этого мнения приводилось доказательство,
сформулированное на примере процессуального закона о предоставлении
свидетельских показаний. Чтобы судья принял к сведению
показания четырех свидетелей, он должен был сначала
тщательно поразмыслить, а именно — запросить и изучить
сведения обо всех свидетелях и на основе полученных данных
определить степень их надежности. Если же выяснялось, что
показания четырех свидетелей могли служить источником
положенного знания (дарурй), то указанный анализ считался
излишним. Поскольку аналогия между свидетелями и
передатчиками была признана адекватной (сахйх), то считалось,
что информация, поступившая от четырех (и меньшего
числа) передатчиков, не является источником положенного
знания, а следовательно, требует рационального осмысления,
дабы подтвердить (или опровергнуть) ее достоверность34.
33 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 547-577; Hallaq 1990, р. 10 ff.].
34 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 570-573; ал-Баджй 1986,
с. 328-329].

110
История исламских теорий права
Одни правоведы считали, что передатчиков должно было
быть не менее пяти, другие — что это количество не могло
опускаться ниже 12,20,70 или даже 313 человек. Число 70
появилось по аналогии с количеством людей, последовавших
за Моисеем, а 313 соответствовало числу мусульман,
сражавшихся на стороне Мухаммада во время битвы при Бадре.
Общепризнанно, что положенное знание возникает в результате
сообщения информации как минимум пятью передатчиками,
однако точное их число не может быть установлено,
поскольку все зависит от того, кем являются эти люди. На каждом
этапе предание передается в окружении соответствующей
контекстной информации, которая может быть известна
одному человеку, но неизвестна другому. Тот, кому известен
контекст конкретного предания, скорее получит положенное
знание, нежели тот, кому контекст неизвестен. Впрочем, если
два человека обладают одинаковым знанием контекста
предания и восприняли информацию через равное количество
передатчиков, то — чисто теоретически — считается, что обоим
стало доступно положенное знание, причем одновременно35.
Поскольку знание непрерывно передаваемого предания
является положенным, то есть не сопряжено ни с
рассуждениями, ни с какими-либо иными мыслительными
операциями, считается, что воспринявший предание не осознает, когда
и как это знание возникло в его сознании. Люди, не бывавшие
в Мекке, достоверно знают, что она существует, поскольку
много раз слышали о ней от тех, кто ее посетил. Но они
никогда не смогут сказать, после какого именно рассказа обрели
уверенное знание, что Мекка существует. Или, скажем, такая
ситуация. Некий человек убит на рынке, и мы услышали об
этом от другого человека, находившегося в этот момент на
месте преступления. Конечно, в этом случае мы еще не
можем быть уверены, что убийство действительно произошло.
Но если к нам будут подходить люди, много людей, и каждый
35 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1, с. 569-570; Ибн ал-Фарра' 1980,
т. 3, с. 856-857; Hallaq 1990, р. 12].

2. Формулирование теории права: I
111
из них станет подтверждать слова первого человека, то наша
уверенность в свершившемся преступлении будет расти до
тех пор, пока мы, наконец, окончательно не уверимся, что на
рынке действительно произошло убийство. Мы не сможем
сказать, после какого именно сообщения в нашем сознании
сформируется совершенная уверенность в том, что
преступление имело место. По мнению ученых-правоведов, момент,
когда знание обретает достоверный характер, определить
невозможно — по аналогии с тем, как невозможно точно
сказать, когда заканчивается ночь и начинается день. Поэтому
единственное, что важно для определения точного
количества преданий, необходимых для формирования надежного
знания, — это разум. Именно момент, когда человек
рационально осознает, что абсолютно уверен в воспринимаемой
информации, определяет точное количество преданий, и
число это может меняться от случая к случаю36.
«Одиночные» предания (ахадй), напротив, не могут
служить источником положенного знания, хотя в определенных
обстоятельствах они могут быть сочтены достоверными,
что, по сути, делает их источниками приобретаемого
знания. И снова, определяя степень надежности таких преданий,
нельзя обойтись без рационального осмысления, а значит,
они уже не могут служить источником положенного знания,
попадающего в наш разум в чистом виде. В случае с
«одиночными» преданиями всегда можно проследить, как и когда
знания, источником которого они являются, формируются в
нашем сознании37.
Хотя «одиночные» предания могут выступать
источником приобретаемого знания, большинство из них передает
информацию не более чем вероятную (занн). Иными
словами, существует два типа «одиночных» преданий: одни служат
источником достоверного и надежного знания, другие —
знания вероятностного. И в том и в другом виде, однако, ин-
36 [Hallaq 1990, р. 12].
37 [Ал-Газалй 1980, с. 245 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 578].

112
История исламских теорий права
формация передается через небольшое количество цепочек
передатчиков, в отличие от «множественных» (мутавйтир),
из поколения в поколение передававшихся в неискаженном
виде. Любое предание, которое не сообщалось через цепочки
передатчиков непрерывным образом, будет считаться
«одиночным», каким бы ни было число этих цепочек передачи.
Таким образом, характеристика «одиночное» (ахадй)
относится к такому пророческому преданию, которое было
передано через один или более каналов передачи, при этом число
последних не превышает количества цепочек в
«множественных» преданиях.
Первый тип «одиночных» преданий служит надежной
основой для достоверного знания и содержит достоверные
примеры, достойные подражания, тогда как второй тип
преданий передает не столь надежную информацию. В отличие
от второго, первый тип содержит некую дополнительную,
подкрепляющую надежность таких преданий информацию.
Например, один человек сообщил нечто большой группе
людей, которые не выразили неодобрения, поскольку сами были
свидетелями услышанному. Молчаливое согласие большой
группы людей с рассказанным и представляет собой такую
дополнительную информацию, не оставляющую сомнений
относительно правдивости сообщения. Однако даже эта
надежная информация, переданная человеком большой
группе людей, не обязательно несет в себе положенное (дарурй)
знание, ведь необходимо также уяснить, насколько данный
передатчик благонадежен. Иными словами, невозможно
просто воспринять передаваемую информацию, она обязательно
должна быть рационально осмыслена38.
У «множественных» преданий число цепочек настолько
велико, что совершенно не обязательно уверяться в
надежности передатчиков. Вот почему мы говорим, что такие
предания являются достоверными и могут служить источниками
положенного знания. Что касается «одиночных» преданий
[Ал-Баджй 1986, с. 319].

2. Формулирование теории права: I
113
первого типа, то на начальном этапе передачи они также
транслируются многочисленной группой людей, и с
эпистемологической точки зрения это обеспечивает им достаточно
высокий статус. Однако на следующих этапах передачи
цепочки передатчиков становятся малочисленными, уверенность в
достоверности таких преданий снижается, поэтому бывает
необходимо озаботиться благонадежностью всех
передатчиков начиная со второго звена цепочки.
Уверенность относительно надежности второго вида
«одиночных» преданий — источника знания вероятностного
характера — отсутствует уже на первом этапе передачи,
поскольку количество передатчиков в каждой цепочке
относительно невелико. В то же время, если известно, что предание
передавалось по цепочкам беспрерывно и каждый
передатчик был благонадежным, оно становится источником знания
вероятностного характера, что позволяет использовать его
при решении бытовых вопросов и всего связанного с
обычаями, но не вопросов религии и веры.
Некоторые правоведы считали, что к «одиночным»
преданиям не стоит обращаться при решении правовых
вопросов, имеющих широкий диапазон применения (ма таумму
бихи ал-балва), поскольку достоверность таких преданий не
может быть установлена наверняка. Однако большинство
ученых все же настаивали на том, что на основе таких
преданий можно выводить любые предписания, будь то законы
общего или частного порядка. В качестве доказательства они
ссылались на то, что и авторитетность кийасг. была
установлена с опорой именно на «одиночные» предания. Поскольку
предписания, полученные методом кийасъ, повсеместно
применяются, и неважно, к общим или частным случаям они
относятся, то и к предписаниям, выведенным на основе
«одиночных» преданий, надлежит относиться так же. Более того,
известно, что и сподвижники Пророка достигли единогласия,
постановив, что «одиночные» предания могут служить
источником предписаний, регулирующих вопросы
всеобъемлющего характера. Таким образом, «одиночные» предания,

114
История исламских теорий права
подобно Корану и «множественным» преданиям из Сунны,
могут использоваться в качестве основы при разрешении
ситуаций, если имеют отношение к конкретному делу39.
Поскольку процесс передачи «одиночных» преданий не
был стопроцентно надежным, ученым предстояло найти
аргументы, чтобы оправдать их применение в процессе создания
новых правовых предписаний. Один из подобных
аргументов, по их мнению, опирался на рациональное мышление.
Однако еще более сильным был признан аргумент религиозного
характера, найденный в примере жизни Пророка. Известно,
что в делах управления завоеванными землями он опирался
на помощь своих управляющих. Специально назначенный
судья, или наместник, сообщал Мухаммаду о положении дел на
конкретной территории, что позволяло последнему
принимать адекватные административные решения. Точно так же
поступали и сподвижники уже после смерти Пророка40.
К V (XI) веку суннитские теоретики права стали
выделять еще одну группу преданий. Эти предания также можно
назвать «множественными», но при этом они отличаются от
тех, что рассмотрены выше. Мы говорили о таких преданиях,
которые передавались по цепочкам со строгим соблюдением
грамматических и словесных форм выражения (лафз), то есть
слово за словом через все цепочки и в неизменном виде,
почему их и стали называть «дословными множественными»
преданиями. «Множественный» характер преданий, отнесенных
правоведами к новой группе, также был обусловлен большим
количеством цепочек передачи, однако от первой группы их
отличало то, что объединялись они лишь общим смыслом.
Грубо говоря, каждое из таких преданий формально является
«одиночным», но как только удается выявить значительное
число преданий, связанных единой темой (ма'на), то в
совокупности они — подобно «дословным множественным» пре-
39 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 606 слл.].
40 [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 156-172; ал-Баджй 1986, с. 344 слл.;
аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 583-603].

2. Формулирование теории права: I
115
даниям — могут рассматриваться в качестве источника
достоверного и положенного знания. Поскольку содержательная
часть новых преданий могла варьироваться при сохранении
неизменным общего для них смысла, то в
противоположность «дословным» они стали называться «тематическими
(манавй) множественными» преданиями41.
Индуктивным доказательством достоверности
положенного знания, источником которого выступали «тематические
множественные» предания, логичным образом служило то,
что все они посвящены одной и той же теме. Особое
значение имели различия в этих преданиях, ведь хотя они и
передавались по цепочкам, но устно. Если такие предания
удавалось свести воедино, чтобы стала очевидной их тематическая
общность, то это сразу поднимало их статус выше
вероятностного, и они признавались тождественными «дословным
множественным» преданиям в том смысле, что также
могли служить источником положенного знания. Сам процесс
передачи таких сообщений не играл особой роли, ведь чем
больше «тематических множественных» преданий
приходится воспринимать, тем сильнее уверенность в надежности
получаемой информации. То есть получается, что один факт
подтверждается другим, другой — третьим и т.д. Правоведы
сравнивали это с утолением жажды, когда мы делаем не один
глоток, ибо этого недостаточно, а несколько, причем подряд;
точно так же невозможно насытиться одним куском хлеба,
необходимо съесть сразу несколько кусков, то есть целый
хлеб42.
На определенном этапе процесс передачи «одиночного»
предания мог нарушиться тем, что один или несколько
передатчиков оказывались неизвестными. Правоведы раннего
периода утверждали, что если добросовестность следующего за
неизвестным передатчиком человека не вызывает сомнения
и другие сообщенные им предания неизменно отмечены на-
41 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 569; Hallaq 1990, р. 19-21].
42 [Hallaq 1990, р. 20-21].

116
История исламских теорий права
дежностью, то и это его сообщение должно считаться
достоверным. Такое предание может служить источником
вероятностного знания и использоваться в правовой деятельности
Самал). Однако ряд более поздних правоведов, включая
богословов, специализировавшихся на теории права, считали
такие предания несовершенными и настаивали, что они не
должны использоваться в правовой сфере43.
Некоторые «одиночные» предания отличаются тем, что
не только известны все их передатчики, но и количество этих
передатчиков заметно больше в третьем и четвертом
поколениях после Пророка. Такие предания носят название
общеизвестных (машхур) и служат источниками достоверного,
хотя и приобретаемого знания. Едва ли возможно, чтобы кто-
либо из первых поколений передатчиков, живших в
образцовую эпоху ислама, мог исказить информацию или добавить в
сообщение что-то от себя. Таким образом, хотя предание и
«одиночное», но на ранних этапах циркуляции оно не
вызывало никаких подозрений и нареканий. И если впоследствии
такое предание обрело широкое хождение, то его
неопровержимость неизменно будет подтверждаться
многочисленностью случаев передачи на ранних этапах. Впрочем, учитывая,
что на ранних этапах передачи все же было сделано
определенное мыслительное усилие для установления надежности
этого предания, правомерно считать его источником лишь
приобретаемого знания44.
Итак, ведущую роль в определении статуса и степени
достоверности преданий о Пророке, как уже неоднократно
было замечено, играла добросовестность их передатчиков.
Большая часть качеств, определявших добросовестных
передатчиков, была тем или иным образом связана с их
честностью. Самым значимым и непременно обязательным
считалось чувство справедливости ('адл), то есть высокий уровень
морали и духовности передатчика в глазах других людей,
43 [Ал-Баджй 1986, с. 349 слл.; аш-Шйразй 1908, с. 49].
44 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 291-293].

2. Формулирование теории права: I
117
отсутствие в прошлом каких-либо серьезных проступков
(впрочем, небольшое количество мелких прегрешений не
вызывало нареканий). Если человек по натуре справедлив,
то непременно должен быть и правдивым (садик), то есть не
склонным ко лжи. Обладание подобными качествами
служило надежной гарантией того, что переданное им сообщение
не искажено добавлением ложной информации. Кроме того,
такой человек не был способен ввести слушателей в
заблуждение, утверждая, что услышал нечто от авторитетного
человека, хотя это не соответствовало бы действительности. От
передатчика также требовалось полное понимание
содержания предания, поскольку в противном случае точность (дабт)
передаваемой им информации не могла быть гарантирована.
Передатчик не должен был быть уличен в симпатиях к
религиозным нововведениям (бид*)у которыми особенно увлекались
хариджиты. Подобные симпатии могли склонить его к
передаче информации еретического толка с целью
возвеличивания того движения, к которому он принадлежал. И наконец,
совершенный передатчик должен был принадлежать именно
к суннитской общине, дабы исключить возможность влияния
идей сектантских движений на содержание и характер
передаваемого им сообщения45.
Итак, только те предания, которые на каждом этапе
сообщались людьми, удовлетворяющими всем названным
требованиям, могли быть признаны достоверными. Невозможно
было одобрить и признать надежным предание без
доказательства добросовестности его передатчиков. По аналогии со
свидетелями в суде, для подтверждения необходимых качеств
передатчика достаточно было показаний одного человека.
Если они были в пользу передатчика, то свидетелю просто
нужно было вкратце описать его как справедливого
человека. Когда показания имели негативный характер, свидетель
должен был подробно разъяснить, почему конкретного пере-
45 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 155-162; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 630-
633; ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 345-355].

118
История исламских теорий права
датчика нельзя считать добросовестным. Значит, для
исключения человека из цепочки передатчиков требовалась
развернутая характеристика. Если два свидетеля расходились в
оценках, то отрицательная характеристика оказывалась
весомее, поскольку считалось, что свидетельствовавший против
передатчика человек знает о нем нечто такое, что неизвестно
другому свидетелю46.
С точки зрения правоведов, самый лучший способ
передачи предания — дословный. Некоторые считают приемлемой
также тематическую передачу преданий, но только в том
случае, когда язык и смысл предания предельно ясны, поскольку,
если оно неоднозначно, передатчик может исказить его
изначальный смысл. Передатчик обязан точно понимать
предание, иначе невольно может произнести то, что Пророк,
возможно, вовсе и не имел в виду47.
Предпочтительной считалась также передача сообщения
сразу целиком, однако допускалось, чтобы часть предания,
тематически не связанная с другими его частями, сообщалась
отдельно. Передача по частям считалась неприемлемой, если
эти части были взаимосвязаны и взаимозависимы, поскольку
при такой передаче нарушался контекст предания, что могло
исказить суть передаваемого сообщения.
Выводя правовое предписание, ученый мог столкнуться с
ситуацией, когда для решения разбираемого вопроса
подходили бы два или больше преданий. Если все они предлагали
одинаковое решение, считалось, что заключение,
выведенное на их основе, имело высокую правовую силу. Проблема
возникала, когда предания предлагали разные пути решения.
Если невозможно было свести их воедино, то правовед мог
применить метод отмены (пасх), аннулировав одним преда-
46 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 614 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 2,
с. 186 слл.].
47 [Ал-Баджй 1986, с. 384-385; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 187-191;
аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 645-647; ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 355-
357].

2. Формулирование теории права: I
119
нием другие. Если и это было невозможно, то предания
тщательным образом изучались и среди них выявлялось самое
совершенное, превосходящее по характеристикам
остальные. Степень превосходства (тарджйх) предания зависела от
процесса передачи {иснад), а также его содержания (матн).
Существовало несколько критериев для определения
превосходства одного предания перед другими. Предание считалось
более сильным и ему отдавалось предпочтение, если: (1) о
передатчиках было известно, что на момент передачи
сообщения они были совершеннолетними, щепетильными в
отношении точности формулировок и обладали хорошей памятью;
(2) среди передатчиков преобладали правоведы; (3) число
передатчиков было значительным; (4) первый передатчик
был близок к Пророку; (5) среди передатчиков были жители
Медины; (6) влиятельные ученые-хадисоведы единодушно
признавали цепочку передатчиков внушающей доверие .
Предание считалось сильным или слабым в зависимости
также от его содержания. Во-первых, содержание предания
должно было перекликаться с такими авторитетными
источниками, как Коран, Сунна или единогласие. Если
первоисточники подтверждали правдивость предания, то это
повышало его статус и говорило в пользу большей надежности по
сравнению с другими. Во-вторых, преимуществом обладали
те предания, на базе которых было сформулировано
предписание, ставшее для мусульман общепринятым; это
воспринималось как аналог единогласия, что увеличивало степень
достоверности опорного предания. В-третьих, предпочтение
отдавалось преданию, в котором отражалось и то, что Пророк
говорил, и то, что он делал. Такое предание имело больший
вес, нежели то, где сообщалось о чем-то одном. В-четвертых,
предание, в котором действия Пророка описывались в форме
положительных утверждений (например, «он стоял»),
имело превосходство над преданием, где речь шла об отрицании
обратного ему (например, «он не сидел»), поскольку в срав-
[Аш-Шйразй. 1988, т. 2, с. 657-660; ал-Баджй 1986, с. 735-744].

120
История исламских теорий права
нении с последним первое воспринималось как более
конкретное и точное. В-пятых, предание, из которого выводился
запрет, отменяло предание, из которого следовала
дозволенность того же действия. Считалось, что следование наказу из
первого предания менее рискованно, поскольку дозволение
того, что на самом деле может быть запрещено,
воспринималось многими как гораздо более предосудительный поступок,
нежели запрещение дозволенного. Однако не все были с этим
согласны, и многие другие ученые полагали, что из двух таких
преданий нельзя отдать предпочтение одному49.
2.6. Теория отмены
Допустим, правовед отобрал для конкретного случая два
фрагмента, в которых содержатся противоречивые
указания. Перед ученым встает непростая задача — постараться
привести эти источники к согласию таким образом, чтобы
оба фрагмента могли быть использованы в процессе
создания правового предписания. Но если содержание текстов
настолько взаимоисключающее, что привести их к единому
знаменателю не представляется возможным, то правоведу может
пригодиться метод отмены (насх), при помощи которого он
узнает, какой из фрагментов отменяет другой. Под отменой
имеется в виду замещение одного фрагмента, который при
прочих условиях и обстоятельствах продолжал бы сохранять
правовую силу, другим, правовое содержание которого
противоречит указаниям в первом фрагменте.
Правомерным основанием для использования теории
отмены служит единогласное мнение, согласно которому
ислам отменяет многие (если вообще не все) законы иных
религиозных традиций. Причем если какие-то из таких
законов признаны в исламе приемлемыми и справедливыми, то в
этом статусе они останутся до скончания времен. Сам пророк
Мухаммад упразднил ряд законов своих предшественников,
[Там же, с. 745-752; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 660-662].

2. Формулирование теории права: I
121
что также говорит в пользу метода отмены. Подобное
одобрение встречается и в Коране: «Едва Мы отменяем какой-
либо аят или заставляем забыть его, как сразу Мы приводим
лучший, чем он, или подобный ему» (2:106), а также: «Когда
Мы заменим какой-нибудь аят другим аятом, — а Богу
ведомо о том, что Он ниспосылает, — то говорят они: "Воистину
ведь ты ложь измышляешь!" Однако [правды] большинство
из них не знает» (16:101). Эти аяты служат убедительным
доказательством того, что метод отмены может применяться и
в отношении богооткровенных первоисточников в рамках
исламской традиции50.
Необходимо, впрочем, подчеркнуть: абсолютное
большинство правоведов считали, что отменяются не сами
предания, а лишь содержащиеся в них правовые предписания. Они
полагали, что сам текст отмене подлежать не может,
поскольку можно прийти к ошибочному выводу, будто Бог
ниспослал противоречащие друг другу и даже несовместимые друг
с другом аяты, то есть некоторые из них ложны. Развивая эту
мысль, можно в итоге прийти к совершенно немыслимому
выводу, что Господь мог ниспослать неправдивое откровение51.
На самом деле правоведов не слишком заботила
проблема, почему существуют противоречащие друг другу и даже
несовместимые правовые предписания. Это воспринималось
как данность, поэтому ничего противоестественного не было
и в том, что одни предписания должны отменять другие.
Вопрос о том, какие тексты должны отменять другие, в первую
очередь решался исходя из хронологии появления кораниче-
ских аятов, а также исторической последовательности
событий в пророческой миссии Мухаммада. Вот почему, как
правило, более поздние аяты отменяют ранние.
Но тут же возникает закономерный вопрос: может ли
быть так, что за теорией отмены на самом деле стоит Боже-
50 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 482-484; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 13-
21; ал-Баджй 1986, с. 391 слл.].
51 [Там же, с. 393].

122
История исламских теорий права
ственное намерение смягчить чересчур жесткие требования?
Убежденность в том, что Господь, будучи милостивым и
милосердным, пожелал облегчить для человека правила
благочестия, разделяла весьма немногочисленная группа правоведов.
Они считали, что более мягкие предписания не могут
заменяться более жесткими, иначе это будет противоречить
одной из ключевых характеристик Бога — милосердный. Ведь и
Господь сам открыл о Себе в Коране: «Бог желает вам
облегчения, а не тягот» (2:185). Соответственно, отмена
какого-либо предписания его более жесткой версией является прямым
противоречием данному уложению. Другая группа ученых
полагала, что сказать, будто Господь не может заменить одно
предписание другим, исполнение которого сопряжено с
большими трудностями, — все равно что заявить, будто
исполнение закона не должно ни в коей мере обременять верующих,
что в корне неверно. Продолжая развивать указанную идею,
считали эти ученые, можно прийти к совершенно
немыслимому выводу, будто Господь не может наслать на здорового
человека болезнь или сделать зрячего слепым. Что касается
упомянутого выше аята (2:185), то, по мнению этой группы
ученых, он не может служить доказательством
недопустимости замены одних предписаний более жесткими, поскольку
следует учитывать контекст его ниспослания: в нем
говорится о посте в месяц рамадан. Отвергали эти ученые и другой
аргумент своих оппонентов, опирающийся на упомянутый
выше аят (2:106) о том, что Бог может заменять одни аяты
другими, лучшими. Под «лучшими» не обязательно следует
понимать более мягкие предписания. Скорее, имелись в виду
предписания, исполнение которых обещает большую награду
и представляет большую ценность для земной и посмертной
жизни. Поскольку важна именно степень награды, то нельзя
исключать и такой ситуации, когда отменяющий текст будет
содержать менее мягкое предписание, чем отмененный52.
52 [Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 493-495; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 25-
27; ал-Баджй 1986, с. 400-404].

2. Формулирование теории права: I
123
Итак, поскольку Божественное намерение относительно
теории отмены нам точно неизвестно, мы не можем каким-
либо образом ссылаться на него в попытке определить,
какой из противоречащих друг другу аятов следует отменить.
Значит, критерии определения отменяющих и отменяемых
аятов стоит искать в чем-то другом. Наиболее ясное (и,
кстати, самое первое) указание на один из этих критериев было
найдено в отменяющем тексте, где приводятся следующие
слова Пророка: «Прежде я разрешил вам использовать кожу
с мертвечины, но после получения этого послания вам более
не следует ее использовать как-либо». Итак, дозволение
может быть впоследствии отменено запретом53.
Следующий и самый распространенный критерий
определения отменяющих и отменяемых аятов связан с
хронологией ниспослания, когда ниспосланное позже отменяет более
ранние фрагменты. Например, в начале пророческой миссии
Мухаммад установил меру наказания за прелюбодеяние в сто
ударов плетьми и исключение грешника из общины сроком
на год. Однако в дальнейшем, разбирая дело Ма'иза,
уличенного в этом пороке, Пророк больше не настаивал ни на порке,
ни на изгнании. Вместо этого он велел побить согрешившего
камнями. Поскольку второй вид наказания появился позже,
в итоге он и пришел на смену ранее применявшейся мере.
При таком подходе самым важным и одновременно самым
сложным было определить время появления текстов. Самый
простой способ — попытаться выяснить искомые даты путем
анализа самих текстов, как, например, это удалось в случае со
снятием кожи с мертвечины. Однако настолько ясные
хронологические указания встречаются довольно редко, и в
большинстве случаев требуется искать дополнительную
информацию где-то вовне. Большую помощь в этом, как правило,
оказывали повествования из жизни сподвижников, а также
их высказывания. Наличие в преданиях о сподвижниках
указаний насчет того, когда (позже или раньше) Пророк произ-
53
[Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 515-517].

124
История исламских теорий права
нес те или иные слова или когда он поступил так или иначе,
заметно облегчало процесс датировки текстов. Если же ни
один из этих способов по каким-либо причинам не
подходил, то стремились определить, кто из первых передатчиков
противоречащих друг другу текстов жил раньше. К примеру,
мы знаем, что один из двух первых передатчиков умер еще до
того, как второй мог познакомиться с Пророком. Значит,
предание, сообщенное вторым передатчиком, оказывается более
поздним. Вот так и определялась очередность появления
обоих текстов54.
Третий критерий определения был сформулирован с
опорой на единогласное мнение. Когда ученые от имени всей
общины единогласно принимали решение о
предпочтительности одного из предписаний, все остальные из рассмотренных
ими предписаний признавались отмененными. Основанием
для отмены была идея непогрешимости общины. Ряд
ученых, однако, отвергали возможность отмены на основании
достигнутого единогласия, поскольку оно невозможно без
опоры на первоисточники, и если них нет никакого указания
на отмену, то и единогласие бессмысленно для решения
данного вопроса. Иными словами, только в первоисточниках
содержится информация для принятия решения, может ли одно
предписание отменять другое или нет. Если предписание,
относительно которого ранее было достигнуто единогласие,
отменяет другое предписание, то отмена в данном случае
должна происходить на основании не единогласия, а
соответствующих указаний в первоисточниках55.
В основе мнения о невозможности отмены предписаний
с опорой на единогласие лежит один из ключевых
принципов теории отмены: производное не может отменять всё или
несколько частей того, из чего оно выведено. Поэтому
большинство правоведов полагали, что методы единогласия и
правового заключения (кийас), базой для которых являются
[Там же, т. 1, с. 517-519].
[Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 51-54].

2. Формулирование теории права: I
125
Коран и Сунна, не могут отменять предания о Пророке или
коранические аяты. В суннитской правовой традиции эта
позиция считается основополагающей56.
Еще одним важным правилом теории отмены было то, что
текст с более слабым эпистемологическим статусом не может
отменить текст с более сильным статусом. Так, текст,
подлинность или достоверность которого не доказана (то есть
он носит вероятностный характер = заннй), ни при каких
обстоятельствах не может отменить текст достоверный (кати',
йакйн). Равнозначные же с эпистемологической точки
зрения тексты или тексты одного вида могут отменять друг
друга. Это подтверждается аятом (2:106), в котором говорится
об отменяющих аятах и их замещении похожими или более
сильными аятами. Способность похожих по смыслу аятов
отменять друг друга легла в основу одного из универсальных
принципов теории отмены. Он распространялся также и на
«одиночные» предания. Кроме того, считалось, что эписте-
мологически более сильный текст может отменить более
слабый, поэтому Коран и «множественные» фрагменты Сунны
могут отменять «одиночные» предания, но не наоборот57.
Отрывок из Корана или фрагмент Сунны, содержащий
высказывание (каул), может отменить другой текст, также
заключающий в себе высказывание. Аналогично и текст,
повествующий о поступке (фил), способен отменить иной текст,
в котором также описываются поступки, а не приводятся
высказывания. Руководствуясь правилом, согласно
которому более слабый текст может быть отменен более сильным,
ученые установили, что «текст про высказывание» может
отменять «текст про поступок». С одной стороны, тексты этих
двух видов равнозначны, ведь в них уже содержатся указания
на конкретные правовые предписания, с другой — между
ними есть и принципиальное отличие. В силу своей широкой
семантики «текст про высказывание» может оказаться под-
56 [Там же, с. 54-55; аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 512].
57 [Там же, с. 505].

126
История исламских теорий права
ходящим для разрешения сразу нескольких коллизий, в то
время как «текст про поступок», как правило, представляет
собой сообщение, возникшее в конкретных обстоятельствах,
что ограничивает сферу его правового применения. «Текст
про поступок» рассказывает нам об уже совершенном
действии, и потому это всего лишь рассказ о событии. «Текст
про высказывание», напротив, может содержать наказ или
родовое обобщение, способное обладать множеством
значений, выходящих далеко за пределы контекста его
произнесения. Аяты (6:135) и (6:155) считаются «текстами про
высказывание» и предписывают мусульманам следовать примеру
Пророка. Схожий характер имеет и аят (33:21): «Посланник
Божий для вас — прекрасный пример»58.
Поскольку ученым все же удалось доказать правомерность
отмены одних аятов другими, возникло следующее
представление: если Коран обладает самым высоким статусом
среди первоисточников, то коранические аяты могут отменять
пророческие предания. Одни говорили, что если Коран
может уточнять содержание Сунны, значит, он может и
отменять некоторые ее части. Другие ученые, хотя и соглашались,
что аяты могут отменять предания, считали, однако, что это
никак не связано с принципом ограничения последних кора-
ническим откровением. По их мнению, уточнение (тахсйс)
не может быть связано с отменой (насх). Отмена — это
безусловная замена одного правового текста другим, тогда как
уточнение необходимо для того, чтобы сделать смысловые
границы текста более четкими59.
Оставляя в стороне эти дискуссии, рассмотрим, откуда
возникло обыкновение отмены преданий кораническими ая-
тами и как эта идея развивалась в исторической перспективе.
Прецедент возник в ту пору, когда между Пророком и
племенем курайш из Мекки был заключен мирный договор, в
соответствии с которым в Мекку могли вернуться все перешедшие
[Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 498].
[Там же, с. 499-501].

2. Формулирование теории права: I 127
в ислам местные жители, а также все, кто им симпатизировал.
Но перед тем как в город вернулась группа
женщин-мусульманок, был ниспослан аят (60:10) с повелением отказаться от
этих планов. Таким образом, ниспосланное откровение
отменило более раннее решение Пророка, которое к тому же было
подкреплено текстом договора с мекканскими курайшитами.
В качестве еще одного примера можно привести аяты (2:144)
и (2:150), в которых говорится, что мусульманам необходимо
изменить направление молитвы — с Иерусалима на Мекку60.
Гораздо труднее сформулировать ясный и однозначный
ответ на вопрос, может ли Сунна отменять Коран. Те, кто был
с этим категорически не согласен, ссылались на уже
известный аят (2:106), в котором говорится, что Бог дозволяет
отмену одного аята другим в том случае, когда нужно заменить
его схожим с первым по смыслу или более совершенным. Эта
группа ученых также настаивала на том, что Коран и Сунна
имеют разный статус. Более того, Сунна, в отличие от
Корана, не является совершенным текстом, поэтому ни одно
предание не может отменить кораническии аят. Отталкиваясь от
того же аята, они установили, что прерогатива отмены
принадлежит одному лишь Богу. По этой причине Пророк не был
наделен силой отменять священный текст.
Те же, кто поддерживал идею отмены Корана Сунной,
напротив, считали, что Пророк мог отменять Священный текст,
поскольку его действия направлял сам Господь. Впрочем, это
был не самый важный аргумент; большую значимость
имело доказательство, построенное на утверждении равенства
эпистемологических статусов обоих первоисточников.
Поскольку и Коран, и «множественные» предания из Сунны
представляют собой достоверные и надежные тексты, то на
основании этой схожести они могут взаимно отменять друг
друга. Оппоненты этой точки зрения напоминали, что
единогласно одобренные решения также являются источником
достоверного и надежного знания, однако с опорой на них
[Там же, с. 499].

128
История исламских теорий права
нельзя отменить что-либо из Корана или Сунны. Кроме того,
по мнению указанной группы правоведов, констатируя
эпистемологическое тождество Корана и Сунны, нельзя, тем не
менее, делать вывод о возможности их взаимной отмены.
«Одиночные» предания и кийас также считаются
источниками знания вероятностного характера, но «одиночные»
предания могут отменять, а кийас — нет. Это обусловлено тем,
что «одиночные» предания и Сунна в целом представляют
собой первооснову (асл) метода кийас, а производное, как
было замечено выше, не может отменять свой источник.
Поскольку Коран выступает в качестве первоосновы для Сунны
и обладает более высоким статусом, он не может быть
отменен ею61.
С этой линией рассуждений логически был связан еще
один вопрос, а именно — могут ли «одиночные» предания
отменять Коран и непрерывно передаваемую Сунну?
Отвечавшие на этот вопрос положительно предлагали два вида
доказательства — рациональный и ассоциативный, с опорой
на соответствующие примеры подобной отмены во времена
Пророка. Рациональное доказательство состояло в
следующем: само допущение того, что некоторые «одиночные»
предания могли бы замещать «множественные» предания
или какие-то коранические аяты, уже доказывает, что
подобные предания или аяты вызывают некоторые вопросы; а раз
существуют какие-то сомнения, то получается, что
эпистемологический статус «одиночного» предания оказывается даже
сильнее, нежели статус этих конкретных аятов и преданий;
соответственно, «одиночные» предания могут отменять
Коран и Сунну. Более того, эта группа ученых настаивала, что в
правовой среде «одиночные» предания уже давно
используются для уточнения «множественных» фрагментов Сунны,
а также Корана, и это тоже подтверждает возможность
отмены ими фрагментов первоисточников. Но, пожалуй,
наиболее убедительное и значимое доказательство подобной
[Ал-Баджй 1986, с. 417-424].

2. Формулирование теории права: I
129
отмены эти ученые нашли в обстоятельствах и хронологии
ниспослания Корана во времена Пророка. Следующий аят —
надежное тому подтверждение: «Когда к кому-либо из вас
подступит смерть, то остающееся состояние ему надлежит
завещать родителям и близким родственникам, соблюдая при
этом справедливость» (2:180). Некоторые ученые считали,
что впоследствии этот аят был заменен «одиночным»
преданием: «Не завещайте ничего своим наследникам».
Поскольку, согласно опять-таки Корану, наследниками считаются
родители и ближайшие родственники, то аят (2:180) был
признан отмененным. Этот пример и лег в основу доказательства
возможности отмены Корана «одиночными» преданиями, не
говоря уже о «множественных».
Группа оппонентов этих правоведов отрицала
эпистемологическое равенство «одиночных» преданий, с одной
стороны, и Корана и «множественных» преданий — с другой.
Допустить, что вторая группа источников может привести
к знанию ненадежного характера, немыслимо; это
исключено, считали они. По их мнению, раз «одиночные» предания
могут служить лишь источником предположений, то они ни
в коем случае не могут отменять Коран и «множественные»
предания. Кроме того, уточнение, полагали эти ученые, не
эквивалентно отмене. Уточнение (тахсйс) предполагает
замещение одной части текста другой, после того как оба
текста были соотнесены друг с другом и на этой основе найдено
решение исходной проблемы путем совмещения частей
обоих текстов. Отмена же по определению подразумевает
безусловную замену одного текста другим, когда первый лишается
своей правовой силы. В поддержку этой линии
доказательства приводился также пример кийасъ. Известно, что этот
метод иногда использовался для уточнения понимания текстов
Корана и Сунны, но вовсе не ради их отмены. Что же
касается отмены «одиночным» преданием обычая, связанного с
наследованием по завещанию, то они полагали, что эта
отмена стала следствием ошибочного анализа первоисточников.
Вышеприведенный коранический аят, по их мнению, был от-

130 История исламских теорий права
менен не «одиночным» преданием: «Не завещайте ничего
своим наследникам», а скорее, аятом (4:11), в котором
сказано, что родители получают фиксированные (в зависимости
от количества других родственников и степени их близости к
завещателю) доли имущества после погашения всех долгов,
а также выделения наследства его получателям («Каждому
родителю — шестая часть наследства, коль у умершего
имеется ребенок. А если он не имел детей и если ему наследуют
[одни лишь] его родители, то его матери должна достаться
треть наследства. А если умерший имел братьев [или сестер],
то его матери — шестая часть наследства. [И это] после
[выполнения условий] завещания и [уплаты] долгов»).
Уточнение насчет родительских долей появилось позднее, чем
указание на распределение наследства. Поэтому, с точки зрения
этой группы ученых, очевидно, что аят (2:180) отменяется
не «одиночным» преданием, а аятом (4:11). Кроме того, эти
ученые обращали внимание на то, что предание,
использовавшееся в качестве доказательства правомерности отмены
соответствующего коранического аята, цитировалось в
урезанном виде. В полном варианте оно звучит так: «Господь
воздает каждому по его заслугам; и потому не завещайте
ничего своим наследникам». Поскольку здесь говорится о том,
что именно Бог запретил наследование по завещанию, нет
никаких оснований сомневаться в том, что Пророк знал об
отмене коранического аята (2:180) аятом (4:11) и,
естественно, всячески поддерживал это62.
2.7. Единогласие
Единогласие (иджма') считается третьим по значимости
источником права после Корана и Сунны. Он представляет
собой высшую авторитетную инстанцию, утверждающую
непогрешимость тех правовых предписаний и
методологических принципов, относительно которых суннитские ученые
[Аш-Шйразй 1988, т. 1, с. 507-511; ал-Баджй 1986, с. 426-427].

2. Формулирование теории права: I
131
достигли единогласия. Установить все случаи принятия
единогласных решений по конкретным вопросам было довольно
непросто, и складывается впечатление, что правоведов это и
не особо интересовало. Гораздо больше их занимала
проблема доказательства авторитетности этого метода, а также
конкретные условия, при которых общее согласие превращалось
в необратимое решение63.
Практически все ученые полагали, что тезис о
непогрешимости общины, представленной ее ведущими правоведами
(муджтахидями), невозможно доказать с опорой лишь на
рациональные аргументы. Более того, последние могли сыграть
обратную роль — опровержения. Так, например, и христиане,
и иудеи, как по отдельности, так и в общем, почитали за
истинное то, что в действительности, согласно исламу, таковым
не является (в том числе догмат о Троице или представления,
связанные с событиями распятия Иисуса на Голгофе).
Поэтому состоятельность метода единогласия, в основании
которого лежит представление о непогрешимости общины, должна
была найти опору не в рациональных аргументах, а прежде
всего в идее богооткровенности Корана и Сунны. Все ученые
сошлись на том, что доказательства авторитетности и
надежности метода единогласия существуют как в Коране, так и в
Сунне. В первом, среди прочего, говорится: «Тому, кто
вступает в препирательства с Посланником, тогда как ему указан
прямой путь, и кто не следует путем верующих, Мы
предоставим идти путем, который он сам себе избрал. А [после] Мы
спалим его в Геенне, — и жалкой будет эта участь!» (4:115).
Стоит, впрочем, отметить, что, хотя этот аят и приводится
чаще всего в качестве аргумента в пользу единогласия, на
самом же деле напрямую к нему не относится, поскольку в нем
нет ни слова о единогласии как таковом. Скорее можно
говорить о том, что это любопытная иллюстрация того, насколько
63 Относительно единогласия см.: [аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 665-
УЮ слл.; ал-Баджй 1986, с. 435-499; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 173-198;
Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 67 слл.].

132
История исламских теорий права
далеко готовы были зайти правоведы, «притянувшие» этот
аят в качестве доказательной основы состоятельности
метода единогласия. И действительно, пожалуй, ни один другой
коранический аят или пророческое предание не вызывали
столь пространных комментариев и пояснений правоведов.
Очевидно, что все эти комментарии были написаны, чтобы
истолковать аят следующим образом: уклониться от «пути
верующих», которые составляют общину, — значит
заслужить такой же адский огонь, как если перечить Пророку.
Напрямую о единогласии не сказано не только в этом, но
и в других приводимых в его поддержку аятах Корана.
Правоведы старались не останавливать особенно на этом внимание,
а вместо этого попытались обратиться к Сунне, причем в
преданиях искали не просто аргументы в пользу единогласия,
подкрепляющие коранические аяты, но доводы, способные
стать самостоятельными доказательствами надежности этого
правового метода. В «дословных множественных»
преданиях (ат-таватур ал-лафзй) ничего подходящего найдено не
было. Зато в «одиночных» преданиях удалось отыскать сразу
несколько аргументов в поддержку тезиса, что вся община в
целом не может одобрить нечто ошибочное или ложное.
Тексты «Моя община никогда не достигнет согласия во лжи» и
«Тот, кто хотя бы ненамного отойдет от общины, будет
считаться отступившим от ислама» выглядят довольно
репрезентативными, поскольку хорошо передают идею, которая
прослеживается и в ряде других преданий. Хотя в этих
преданиях уже очевидно, что речь идет именно о единогласии,
встает следующий эпистемологический вопрос: как могут
предания, абсолютная надежность которых не
гарантирована, служить доказательством надежности чего-либо вообще?
Тут же был предложен следующий ответ. Хотя эти предания и
относятся к типу «одиночных», однако они многочисленны и
все, несмотря на содержательную вариативность, посвящены
одной теме и говорят об одном: община обладает
Божественной благодатью и потому не может ошибаться. Большое
количество цепочек передачи, а также наличие общего ведуще-

2. Формулирование теории права: I
133
го мотива в этих преданиях служат надежным основанием для
квалификации их совокупности как преданий, относящихся
к «тематически множественным». Этот статус и гарантирует
достоверность передаваемой ими информации.
Стоит отметить, что ни аяты Корана, ни фрагменты
Сунны, использовавшиеся для доказательства авторитетности
метода единогласия, никогда не рассматривались в качестве
потенциальных объектов метода единогласия. Вопреки
расхожему мнению, авторитет и подлинность первоисточников
не могут быть подтверждены методом единогласия, а значит,
его статус по отношению к Корану и Сунне все же является
вторичным.
Нет также никаких оснований думать, будто благодаря
столь значимому положению метода единогласия в исламской
юриспруденции за общиной закреплено право последнего
голоса, раз уж она определяет, что следует принять из
откровения, а что отклонить. В теории права существует строгий
принцип: единогласия невозможно достичь без опоры на
первоисточники, или, как говорят правоведы, без опоры на
текстуальный довод (далйл). Доже если единогласие, скажем,
имело место в далеком прошлом и сложно установить, какой
именно довод из первоисточников лежал в его основе, по
умолчанию принято считать, что единодушие общины было
достигнуто именно на основании первоисточников64.
Подобное мнение наряду с доказанной надежностью
метода единогласия подготовило почву для появления
представления о более высоком статусе единогласия по сравнению
Кораном и Сунной (включая «одиночные» и «множественные»
предания). Это автоматически означало: стоило по какому-
либо вопросу достичь единогласия, как подкреплявший его
текстуальный довод (даже если таковым оказывалось
«одиночное» предание) приобретал статус более высокий, чем
64 Относительно авторитетности метода единогласия см.:
[ал-Газалй 1906, т. 1, с. 173-181; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 72-76;
аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 665-682; Hallaq 1986а].

134
История исламских теорий права
противостоявшие ему доводы из Корана и «множественных»
преданий. Поскольку считалось, что вся община целиком не
может ошибаться, неучтенные ею в процессе принятия
единогласного мнения тексты признавались нерелевантными,
так как в противном случае, то есть с учетом иных текстов,
достигнуть единогласия было бы невозможно. Таким образом,
хотя именно единогласие в конце концов превращало
вероятностный фрагмент в надежный, этот текст, в свою очередь,
служил основанием для достижения единогласия65.
Некоторые правоведы отвергали возможность
достижения единогласия на основании всего, что имеет
вероятностный характер, в частности кийаса, который, будучи
дедуктивным методом, не мог считаться источником
абсолютно достоверного знания. Для этих ученых ситуация, когда
большая группа людей принимает единодушное решение по
проблеме, допускающей несколько вариантов трактовки и
способов умозаключения, была просто немыслимой.
Впрочем, большинство правоведов придерживались иной
точки зрения, полагая, что даже при наличии разных способов
умозаключения, каждый из которых ведет к отличному от
других решению, все они в любом случае исходят из
единого текстуального довода. Несмотря на вариативный
характер рациональных методов, строящихся на основании этого
довода, возможна ситуация, когда все ученые, отталкиваясь
от одного и того же фрагмента текста, сформулируют
одинаковые предписания, которые, в свою очередь, также могут
стать объектом единогласия. Доказательством служит факт,
что единогласие иногда достигалось в отношении тех
случаев, для которых правовые предписания были выведены путем
дедуктивного метода. Более того, продолжая эту нить
логических рассуждений, — если согласиться с теми, кто
отвергал единогласие на основе дедукции, то стоит отказаться от
всех «одиночных» преданий, поскольку сам метод,
благодаря которому они были признаны надежными, носит вероят-
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 682-683 слл.].

2. Формулирование теории права: I
135
ностный характер. Также часто случалось, что единогласие
достигалось относительно предписаний из «одиночных»
преданий, и это убедительно доказывало, что к единогласию
можно прийти и на основе знания вероятностного характера,
в том числе дедукции66.
Вне зависимости от того, что становилось объектом
единогласия, следовало определиться с критериями, по
которым можно было бы определить наличие (или отсутствие)
согласия. На практике единогласие имело место каждый раз,
когда муджтахиды единодушно поддерживали одно
решение по какому-либо вопросу. Однако с теоретической точки
зрения критерий, по которому можно было бы установить
наличие единогласия, должен был иметь более формальный
характер. Например, требовалось, чтобы все лица,
участвовавшие в выработке общей позиции, объявили вынесенное
решение, либо, руководствуясь им, единообразно поступили,
либо совершили и то и другое. Но так происходило не всегда.
Случалось, что одна часть муджтахидоъ могла согласиться с
принятым решением, тогда как другие просто промолчали.
Первый тип единогласия, активными участниками которого
выступали все муджтахиды, считался надежным,
поскольку единодушие оказывалось всеобщим: никто из участников
этого процесса не оставался в сомнении. Однако во втором
случае подобное единомыслие отсутствовало. Молчание ряда
муджтахидоъ еще не означало, что среди них не было
несогласных. По мнению некоторых правоведов, они могли быть
запуганы или на них оказали давление. Поэтому единогласие,
в ходе достижения которого часть муджтахидоъ не
выразила своей позиции, едва ли правомерно считать надежным. Да
и можно ли назвать такое «согласие» единогласием? Другие
правоведы настаивали на том, что молчание вовсе не
обязательно должно быть следствием запугивания или давления.
Как правило — и это была вполне распространенная
практика Сада), — муджтахиды могли сказать даже то, что резко
[Ал-Баджй 1986, с. 500-503; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 683-687].

136
История исламских теорий права
противоречило позициям других участников во время
обсуждения. Следовательно, их молчание следовало воспринимать
скорее как согласие, нежели в качестве несогласия67.
Правоведов интересовал также вопрос, с какого именно
момента единогласие обретало свою силу, а вынесенные на
его основе решения становились обязательными к
исполнению. Например, существовало мнение, что если ученые
одного поколения достигли согласия по какому-либо вопросу, то
оно получало правовую силу только после смерти последнего
из участвовавших в обсуждении. Эта позиция была созвучна
другой, в соответствии с которой единогласие было
недействительно, пока сохранялась возможность изменения одним
из муджтахидоъ своего мнения по предмету обсуждения.
Соответственно, только уход из земной жизни всех
участников обсуждения мог служить гарантией того, что никто из
них не передумает, и после их смерти единогласное решение
наконец обретало статус необратимого. Между тем далеко не
всех правоведов устраивала такая позиция. Некоторые
настаивали, что муджтахид, отказавшийся от своего решения,
высказанного в процессе достижения единого мнения, должен
был быть исключен из общины, что равносильно обвинению
в раскольничестве. Поскольку эти ученые считали
единогласие необратимым сразу после принятия всеми муджтахидъ-
ми общего мнения, время кончины участников этого
процесса уже не могло иметь в этом контексте никакого значения.
Некоторые представители шафиитской богословско-пра-
вовой школы полагали, что если муджтахиды принимали
активное участие в выработке единогласного решения, то его
следует считать обязательным, пока все они не умрут.
Однако если часть из них открыто заявляла о своем согласии, в то
время как остальные хранили молчание, то такое решение
не может считаться обязательным, пока живы все
представители этого поколения муджтахидоъ. В обоснование этого
мнения говорилось: те, кто промолчал, могли высказать свое
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 690-697].

2. Формулирование теории права: I
137
мнение позже, и оно не обязательно должно было совпасть с
тем, что уже постановили остальные ученые, принимавшие
участие в обсуждении.
Однако большинство правоведов все же считало
единогласие имеющим обязательную силу вне зависимости от
того, какими были внешние условия его достижения. Эти
ученые открыто выступали против наделения единогласного
решения статусом обязательного лишь после смерти
последнего из выработавших его муджтахидоъ, ведь о таком
ограничении ничего не сказано ни в Коране, ни в Сунне. В
первоисточниках говорится, что единогласие обретает силу и, как
следствие, обязательный характер только в результате
абсолютного одобрения соответствующего мнения муджтахи-
дами. Аналогично, ни при помощи рациональных методов,
ни с опорой на Священное писание невозможно было найти
указаний на то, что решение правоведа обретает силу
только после его смерти. Более того, большинство правоведов
считали, что если продолжать настаивать на этом условии,
то можно дойти до полного отвержения метода единогласия
как такового, поскольку невозможно абсолютно точно
обозначить границы между поколениями. Среди участников
подобных обсуждений были более молодые люди, и еще до
того, как те успевали умереть, к муджтахидъм могли
присоединиться их старшие современники и т.д. Невозможность
определить, кто из муджтахидоъ, участвующих в выработке
единогласного решения, проживет больше остальных, вела
к парадоксу, решить который можно, лишь отказавшись от
идеи считать смерть муджтахидоъ определенного возраста
необходимым условием признания достигнутого ими
единогласия обязательным.
Как у сторонников, так и у противников этой идеи был
свой взгляд на то, стоит ли учитывать мнение младшего
поколения участников обсуждения, если все остальные его
участники еще живы и представляют старшее поколение.
Некоторые считали, что мнение младших участников не
имеет отношения к дискуссиям старших. Однако подавляющее

138
История исламских теорий права
большинство ученых настаивали: в иджтихаде время и
возраст не играют особой роли. Единственным условием для его
совершения было безупречное знание теории права. Если
ученый владел ею в совершенстве, то его мнение обладало
совершенно такой же силой, как и мнение другого правоведа,
будь он даже намного старше68.
Итак, согласно мнению подавляющего большинства
теоретиков права, высокая степень подготовленности к
совершению иджтихадъ была единственным необходимым
условием участия в выработке единогласия. Прочие личные
качества муджтахидов, вроде большей или меньшей
способности точно излагать информацию, популярности или
непопулярности и т.д., непосредственного отношения к делу не
имели. Чтобы участвовать в подобном обсуждении, от
ученого требовалось прежде всего умение самостоятельно
формулировать законы — обязательно с опорой на первоисточники,
но с использованием общепринятых методов толкования и
умозаключения. Отсюда следует, что непрофессионалам был
закрыт доступ к участию в «единогласных» обсуждениях по
техническим вопросам права. Считалось, что таким людям
недоставало квалификации для вынесения решений по
сложным правовым вопросам. Однако если речь шла о
второстепенных правовых аспектах (например, о законе о молитве,
паломничестве и др.), то в выработке единогласной позиции
могли участвовать уже все представители общины69.
Маликиты настаивали на том, что обязательный характер
имело только единогласие ученых Медины, родного города
Малика б. Анаса. Этот взгляд положил начало спору о том,
могут ли жители отдельного мусульманского региона
вырабатывать единогласное мнение в пределах своей общины.
В отличие от маликитов, представители других богословско-
правовых школ отмечали, что в Коране и Сунне говорится
68 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 192-196; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 697-
701; ал-Баджй 1986, с. 473].
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 720; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 181-183].
69

2. Формулирование теории права: I
139
о непогрешимости только мнения всей общины, тогда как о
мнении, принятом ее частью, ничего не сказано. Более того,
все правоведы, кроме маликитов, были уверены, что идея
правомерности единогласия в рамках отдельного
географического региона может привести к опасным заключениям.
Так, если следовать этой идее, мнение муджтахида,
участвующего, к примеру, в подобном обсуждении в Медине, имело
силу только в этом городе, причем ровно до того момента,
пока ученый находился в его пределах. Если сделать еще один
шаг в развитие этой мысли, то следующий вывод оказался бы
не менее спорным и вызывающим: получилось бы, что
отдельная географическая область обладала бы правом
определять, какой из продуктов иджтихадг. является правомочным
и авторитетным. А ведь ничто в первоисточниках не дает
оснований для подобного вывода, иными словами, он
принципиально ошибочен! Таким образом, единогласие достигается
только тогда, когда в обсуждении участвует община в лице ее
ведущих муджтахидов, живущих в одно историческое время.
Все остальное единогласием считаться не может70.
Итак, мы рассмотрели, как и при каких условиях
принималось единогласное мнение по тем или иным правовым
вопросам. Мы видели, что все законы, прошедшие процедуру
всеобщего одобрения правоведов, обретали обязательный
и необратимый характер, и с тех пор всем последующим
поколениям запрещалось отступать от них или приходить к
единогласному постановлению, которое бы в корне им
противоречило. Однако что делать, если муджтахиды одного
поколения достигли двух несовпадающих решений по
одному и тому же правовому вопросу? Могло ли следующее
поколение муджтахидов одобрить одно из этих двух решений и,
таким образом, достичь необратимого единогласия? Или они
вправе были найти третье решение? Вот какие ответы на эти
вопросы были даны. Если осталось два разных решения
муджтахидов по одному вопросу, то говорить о единогласии нет
[Ал-Баджй 1986, с. 480-485; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 187].

140
История исламских теорий права
оснований, что очевидно. Таким образом, эту правовую
проблему следует считать открытой для следующих поколений,
которым ничто не мешает прийти к единственному решению
путем иджтихадв.. Иными словами, неспособность ранних
муджтахидов договориться по конкретному вопросу
свидетельствует о том, что вопрос об истинности одного из двух
мнений остался нерешенным. Это, в свою очередь, оставляет
врата иджтихадъ. открытыми для муджтахидов следующих
поколений, которые и будут искать истину в этом вопросе,
а именно попытаются установить, какое из двух решений
верно, или, возможно, найдут третий вариант.
Впрочем, создается впечатление, будто для многих
теоретиков права сама идея возможности поиска решения по
вопросу прошлого муджтахидгмп будущего была совершенно
неприемлема. По их мнению, раз уж предыдущее поколение
теоретиков выдвинуло два варианта решения, то тем самым
они достигли между собой согласия в том, что истина
пролегает в пределах этих двух решений. С точки зрения этих
правоведов, оспаривать то, что при наличии двух решений
недопустимо искать третий вариант, фактически означает
признать, что при принятии любого единогласного решения
всегда может сохраняться вероятность возникновения и
второго варианта71.
71 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 198-201].

ФОРМУЛИРОВАНИЕ
ТЕОРИИ ПРАВА: II
3.1. Вводные замечания
Муджтахид, знающий принципы герменевтики,
правовой эпистемологии и метода единогласия, готов к
самостоятельному выведению правовых предписаний. Знания в
области герменевтики необходимы, поскольку язык
первоисточников требует того, что можно назвать установлением
подлинности и релевантности текстов, когда правовед,
прилагая максимум усилий, должен определить точный смысл
фрагмента, а также его связь с другими фрагментами,
которые понадобятся для конкретного случая. Установить связь
между фрагментами можно, как было показано ранее, при
помощи методов уточнения (тахсйс), отмены либо
привлечения некоего подкрепляющего доказательства. Перед тем
как приступить к процессу умозаключения, муджтахид
должен удостовериться, что фрагмент первоисточника, с
которым ему предстоит работать, не был ранее отменен другим
фрагментом. Гарантией того, что муджтахид не придет к
выводам, противоречащим доктрине его школы, служит знание
условий достижения единогласия и условий, при которых
решения, принятые единогласно, становятся необратимыми,

142
История исламских теорий права
то есть ни один из уже решенных таким образом вопросов не
окажется снова открытым для поиска новых решений.
Поскольку единогласие было признано надежным
источником права, то и предписания, которые утверждаются через
него, становятся столь же непререкаемыми, как и кораниче-
ский текст или пророческие предания, выраженные ясным и
недвусмысленным языком и через «множественные»
цепочки (тавйтур). Что касается остальных случаев, то они
открыты для первичного или повторного толкования. Для
первичного толкования открыты так называемые новые правовые
ситуации (навазил; ед. назила); их точное число невозможно
определить. Случаи же, предназначенные для повторного
вынесения решений, — это те правовые ситуации, относительно
которых правоведы уже нашли одно или несколько решений,
но так и не смогли достичь единогласия. Такие случаи
подпадают под правовое действие так называемых правовых
разногласий (хилафийййт, ихтилаф) и могут выступать в качестве
объектов для поиска новых правовых решений.
Теоретики права различают несколько методов поиска
правовых решений, и некоторые из них относят к общей
категории кийаса. Среди других методов (которые, впрочем, не
считаются столь же однозначными) — истидлал, истихсан и
истислйх. Мы начнем с кийась, в суннитской правовой
традиции негласно признанного четвертым источником (асл)
права. Впрочем, не стоит думать, что слово «источник» здесь
употреблено в прямом значении. Кийас является источником
лишь в том смысле, что, будучи одним из методов
умозаключения, помогает раскрыть сущность Божественного закона
на основании Корана, Сунны и при помощи единогласия.
3.2. Кийас
•
3.2.1. Аналогия
Основная форма доказательства в кийасе —
доказательство по аналогии, безусловно являющееся прототипом всех
правовых доказательств. Некоторые богословы и правове-

3. Формулирование теории права: II
143
ды полагают, что доказательство по аналогии, используемое
в праве, — прототип всех видов логических доказательств,
в том числе силлогических, а категорический силлогизм и
вовсе был признан эпистемологическим эквивалентом
правовой аналогии в исламе1.
В теории права именно аналогии уделялось основное
внимание: правоведы посвящали ей около трети своих
трактатов. Ученых интересовал прежде всего состав этого вида
доказательства и соотношение его составных элементов. Таких
элементов оказалось четыре: (1) новый случай, требующий
правового решения, — фар'; (2) исходный случай, который
содержится в первоисточниках — Коране, Сунне и обсуждении,
закончившемся единогласно, — асл; (3) общее для нового и
исходного случаев основание — 'илла; (4) правовое
предписание исходного случая, которое переносится на новый
случай, если между ними установлено определенное сходство, —
хукм. Классический пример правовой аналогии — случай с
вином. В Коране сказано, что виноградное вино запрещено.
Но нужно определить, как быть, скажем, с финиковым вином,
запрещено ли оно, дозволено ли, рекомендовано ли и т.д. Для
начала обнаружим, что в первоисточнике отражен запрет
виноградного вина. Далее определим, что у виноградного и
финикового вина есть общее свойство — опьянять человека.
Поскольку запрет на виноградное вино был установлен
именно на этом основании, то предписание запрета автоматически
переносится и на финиковое вино.
Новый случай в доказательстве по аналогии — ситуация,
о которой в первоисточниках прямо ничего не сказано, так
что для ее решения необходимо участие человека, который и
перенесет существующее в первоисточниках решение на этот
случай. Более того, чтобы отнести новый случай к категории
фар' (букв, «отрасль, ветвь»), необходимо установить его
сходство с исходным случаем, то есть асл (букв, «источник,
корень, ствол»; здесь использовано метафорическое срав-
См.: [Hallaq 1993а, р. XXXV ff.; Hallaq 1985-1986, p. 94-95].

144
История исламских теорий права
нение с деревом), поскольку, образно выражаясь, без ствола
ветви не растут, равно как и наоборот, — там, где есть ветвь,
обязательно есть и ствол, из которого она произрастает2.
Исходный случай, уже содержащий правовое
предписание, можно найти или в первоисточниках или среди случаев,
решенных методом единогласия. В Коране и Сунне есть два
вида исходных случаев. Первый — это безусловные наказы
и запреты, зафиксированные без каких-либо пояснений:
например, фрагменты, в которых говорится о посте,
недомогании во время молитвы или определении точного времени для
совершения тех или иных ритуалов. Поскольку предписания
относительно этих случаев не имеют под собой
рациональной основы, то они не могут использоваться в доказательстве
по аналогии. Предписания исходных случаев второго вида,
напротив, имеют под собой рациональное обоснование,
благодаря чему правовед может провести аналогию между
этими и новыми правовыми случаями. Кроме того, в качестве
исходных случаев, подходящих для построения аналогий,
могли выступать и те, решения для которых были найдены
единогласным путем, что автоматически превращало их в
надежные. Выступая против тех немногих правоведов, которые
отказывались строить умозаключения на основании
единогласно одобренных случаев, большинство ученых
настаивали: раз умозаключения возможны на основе «одиночных»
преданий вероятностного характера (хабар äxäd), то и
единогласно одобренные вопросы тем более допустимы в
процессе умозаключения. В конце концов, единогласие может быть
достигнуто, только когда рассматриваемый случай решается
в соответствии с исходным случаем из письменных
первоисточников, с которым они имеют общее правовое основание3.
Некоторые ханафиты и шафииты, среди прочих,
полагали, что, даже если не удалось достигнуть единогласия отно-
2 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 7-9].
3 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 825-826, 829-830; ал-Баджй 1986,
с. 640-641].

3. Формулирование теории права: II
145
сительного какого-то нового случая, этот источник все еще
может пригодиться для выведения правового предписания
для другого, еще не решенного случая. Иначе говоря, по их
мнению, аналогию можно построить и на основе одного из
рассматриваемых ранее случаев, если тот имеет основание в
письменных первоисточниках. Противники этой идеи
настаивали на непредсказуемости последствий такой аналогии и
доказывали свое мнение следующим образом: пока муджта-
хид будет проводить аналогию между новым и следующим
случаями, он может потерять из виду основание исходного
случая. Так, можно сказать, что ростовщические приемы при
обмене или продаже сахара будут запрещены по аналогии с
уже существующим запретом ростовщичества при обмене
или продаже пшеницы. Общим правовым основанием обоих
случаев является свойство съедобности этих видов
продуктов — сахара и пшеницы, соответственно. А если возникнет
аналогичный вопрос о свинце, то муджтахид может сказать,
что ростовщические приемы в этом случае запрещены на
основании того, что свинец, так же как и сахар, измеряется по
весу. Очевидно, что правовое основание в случаях с сахаром
и пшеницей, со дной стороны, и сахаром и свинцом — с
другой, будет разным, а значит, правовое основание первого
случая будет потеряно при проведении аналогии во втором.
Вот почему, как считают вышеупомянутые ученые, подобные
аналогии проводить не стоит. С другой стороны, их
оппоненты были убеждены, что если правовед устанавливает другое
правовое основание в процессе умозаключения, ведущего
его от случая с сахаром к случаю со свинцом, то оба
правовых основания следует считать действительными, поскольку
одно и то же предписание запрета может иметь под собой
разные основания, как в данном примере — это одновременно
и съедобность, и взвешиваемость товаров. Вот еще пример.
К смертной казни человека могут приговорить в целом ряде
случаев: за убийство, прелюбодеяние (если
прелюбодействующий состоит в браке) или отречение от ислама. И напротив,
одно основание может относиться сразу к нескольким право-

146
История исламских теорий права
вым предписаниями, как, скажем, в случае с менструацией —
причиной запрета и супружеских отношений, и поста, и
молитвы4.
В то же время у правового основания может быть
несколько условий. Например, молитва засчитывается верующему с
учетом двух условий — соблюдения ритуальной чистоты и
полной правовой дееспособности молящегося (он должен
быть мусульманином, свободным, совершеннолетним и
психически здоровым). Наказание (хадд) за кражу, в свою
очередь, назначается при совпадении пяти условий: 1) кража
совершена с использованием уловки; 2) украденный предмет
стоит не менее определенной суммы (обычно около десяти
дирхамов или эквивалента этой суммы в другой валюте);
3) украденный предмет не является собственностью вора;
4) вор на момент кражи не находится под стражей или под
арестом; 5) преступник должен обладать полной правовой
дееспособностью. Только когда соблюдены все пять условий,
вор может быть наказан, и ему отрубят руку. Таким образом,
основанием для соответствующей меры наказания является
наличие всех упомянутых условий5.
В случае с кражей основание предписания понятно:
хищение некоего предмета при соблюдении определенных
условий квалифицируется как кража, и чтобы наказание вору
послужило уроком для других, ему назначается отрубание
руки. Точно так же опьяняющее свойство вина делает его
запретным, поскольку вино способно оказывать негативное
влияние на работу мозга, что, в свою очередь, мешает
человеку нормально исполнять религиозные обязанности. В этих
примерах основание запрета нам понятно. Однако не во всех
случаях есть подобная ясность. Так, мы не можем объяснить,
почему признак съедобности стал основанием для запрета
ростовщичества; мы знаем одно — никакие съедобные
предметы не должны участвовать в ростовщических сделках.
4 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 830-832].
5 [Там же, т. 2, с. 837].

3. Формулирование теории права: II
147
Итак, основание правового предписания можно
установить двумя путями: либо оно уже явно есть в исходных
текстах, либо его определяет юрисконсульт. То, что выводить
правовые основания — законно, находит свое подтверждение
в предании о Пророке, посвященном одному из самых
близких сподвижников Мухаммада — Му'азу б. Джабалу. В нем
говорится, что Мухаммад, посылая Му'аз_а управлять Йеменом
и судить местное население, спросил его, как тот будет
принимать решения, если не найдет ответа в первоисточниках.
My *аз_ ответил: «Я найду решение путем иджтихада».
Предание сообщает, что Мухаммад нашел такой ответ в высшей
степени удовлетворительным. Таким образом, процесс
вынесения умозаключений, которому предшествует поиск
ученым соответствующих правовых оснований, одобрен сунной
Пророка6.
Правовое основание, будь оно ясно выражено в
первоисточниках или выведено рациональным путем, может подойти
сразу для целой категории (джине) случаев или только для
одной конкретной ситуации. Например, основанием для
уголовного преследования (кисас) являются два признака —
умышленный характер убийства7 и равенство статусов убийцы и
его жертвы (если мусульманин убивает немусульманина, то,
по мнению некоторых правоведов, убийца может избежать
смертной казни, поскольку он и его жертва принадлежат к
разным религиозным группам), и это означает, что наказание
должно следовать всякий раз, когда удается выявить это ос-
6 [Там же, с. 845-846].
7 В исламском праве различаются по меньшей мере два вида
убийства — умышленное ('амд) и неумышленное (хата'). В отличие
от второго, при первом, как правило, убийцей используются опасные
для жизни орудия, например нож. Наказанием за умышленное
убийство является смертная казнь или выплата материальной
компенсации, а за неумышленное — выплата компенсации или каффара (это
форма религиозного искупления греха, которая обычно
подразумевает освобождение раба или кормление бедняков). См.: [ap-Paçcâ*
1993, т. 2, с. 613 слл.].

148
История исламских теорий права
нование. Если же последнее отсутствует, то не будет и
наказания. Иными словами, указанное основание неизбежно будет
наличествовать всякий раз, когда установлено, что убийство
было умышленным и что убийца и его жертва принадлежат к
одной религиозной группе.
Впрочем, правовое основание не обязательно должно
сопутствовать каждому случаю всей категории, а может
относиться лишь к некоторым из них. Если мы скажем, что
умышленное убийство и одинаковое вероисповедание убийцы и
его жертвы должны служить основанием для смертной казни
(катл), то стоит признать, что это основание не будет
являться универсальным для всех случаев смертной казни, так как
ее могут назначить и на других основаниях, например, когда
состоящий в браке человек уличен в прелюбодеянии или если
верующий отказался от ислама. То, что правовое основание
смертной казни может быть и таким, как в последних случаях,
доказывает общепризнанное представление правоведов, что
у смертной казни могут быть разные причины. Как мы
увидим далее, если бы такого общепризнанного представления
не было, подобные правовые основания могли быть
признаны недействительными.
Выведение основания для исходного случая из одного
или нескольких условий было одним из ключевых вопросов
теории права. Ранее отмечалось, что основание либо уже
ясно сформулировано в первоисточниках, либо выводится с
опорой на них. Примером ясно выраженного основания
является одно из преданий о Пророке, в котором затрагивался
вопрос обмена фиников. У Пророка спросили, можно ли
обменивать спелые финики на неспелые. Он задал встречный
вопрос: «Теряют ли неспелые финики в весе после
высушивания?» Услышав утвердительный ответ, он сказал, что в
таком случае обмен запрещен. Причинно-следственная связь в
этом предании очевидна, и потому не составляет труда
понять основание запрета в данном случае: поскольку по мере
высыхания финики теряют в весе, то обмен спелых и неспе-

3. Формулирование теории права: II
149
лых фиников неизбежно будет включать приемы
ростовщичества8.
Связь между правовым основанием и предписанием
может быть выражена и в менее ясной форме. Например, в
Коране сказано: «...не говори им [родителям. — Примег. науг.
ред.]: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним
почтительно» (17:23). Смысл этого аята в том, что грубо
разговаривать с родителями запрещено, ибо грубость —
свидетельство непочтительности. Из этого аята можно, в свою очередь,
заключить и то, что поднимать на родителей руку и подавно
недопустимо, поскольку это также будет означать проявление
неуважения. В первоисточнике, конечно, прямо не сказано о
том, что под запрет попали все формы недостойного
обращения с родителями, однако общий смысл и фразеология аята
свидетельствуют именно в пользу такого запрета.
(Подробнее об этом будет сказано далее в настоящей главе —
«доказательство от более сильного основания» не всеми
принималось безоговорочно.) Еще одним примером не выраженного
прямо правового основания, на которое, впрочем, существует
некоторое указание (танбйх), служит следующее предание о
Пророке: «Тот, кто возделывает бесплодную землю, должен
владеть ею как собственностью». Здесь в качестве
правового основания для получения собственности на землю служит
факт ее возделывания, и на это указывает сама семантика
высказывания, сводимого к условному предложению «если...
то...». «Когда (если) готовитесь к молитве, — говорится в
Коране, — (то) омывайте лица и руки до локтей...» (5:6). Все,
что следует после «то», указывает на условие, при котором
молитва считается действительной, а именно омовение.
Аналогично и в случае с землей, когда условием для получения в
собственность является ее обработка9.
8 [Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 775-777; ал-Джувайнй 1400/1980,
т. 2, с. 774 слл.; аш-Шйразй 1988b, с. 844-845].
9 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 775; ал-Басрй 1964-1965, т. 2,
с. 779-780].

150
История исламских теорий права
Та или иная последовательность событий, о которых
рассказывается в сунне Пророка, также может помочь в
определении основания правового предписания. Допустим,
известно, как Пророк повел себя в некой ситуации, и нет ни
малейших сомнений, что в других обстоятельствах он повел
бы себя иначе. В таком случае логично заключить, что его
действия были обусловлены конкретными
обстоятельствами. Аналогичным образом, любое действие, повлекшее за
собой определенное решение Пророка, может считаться
основанием для этого решения. Приведем пример. Как-то
Пророк узнал, что некий человек вступил в интимные
отношения со своей женой в часы поста в месяц рамадан, и наказал
ему в искупление вины отпустить на волю раба. Опираясь на
этот случай, один из муджтахидов вывел, что вступление в
интимные отношения с женой в часы поста месяца рамадан
противозаконно и что одной из форм наказания за это
является освобождение раба10.
Итак, до сих пор речь шла об основаниях, выраженных в
первоисточниках с различной степенью ясности. Кроме того,
мы рассмотрели и те основания, которые выводятся
рациональными методами из этих первоисточников. Теперь речь
пойдет еще об одном виде правовых оснований,
промежуточном между этими двумя, — это основания, определяемые
путем единогласия. Такие основания всегда рационально
выводятся из первоисточников11, что обусловливает их
вероятностный характер. Однако, как только относительно таких
оснований удается достигнуть единогласия, они становятся
столь же действенными, как и основания, явно выраженные
в Коране и Сунне. Подобным образом, например, было
установлено, что у родного брата больше прав на наследство, чем
у сводного, и сейчас приоритет права родного брата имеет
столь же сильное основание, как если бы на это прямо
указывалось в первоисточниках. Соответственно, такие основания
10 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 855-856].
11 То есть не выражены в них напрямую. — Примег. пер.

3. Формулирование теории права: II
151
могут также выступать и в качестве исходного случая,
способного служить основанием для решения новых правовых
коллизий. Приведем еще один пример. Если у невесты нет
отца, но есть два брата, родной и сводный, именно родной
брат должен исполнить роль ее попечителя на свадьбе. Если
при наличии у невесты родного брата попечителем на
свадьбе будет сводный брат, такой брак не может быть признан
законным. За исключением ханафитов, имеющих собственную
позицию по поводу выдачи замуж разведенной женщины или
вдовы, все остальные суннитские правоведы
придерживались мнения, что выдавать сестру замуж должен именно
ближайший родственник по мужской линии12.
Существует целый ряд рациональных методов выведения
основания из первоисточников и их проверки, ни по одному
из которых ученые так и не пришли к единому мнению.
Рассмотрим три наиболее известных способа. Наиболее
значимым, как считают многие теоретики права, является метод
соответствия (мунасаба). Ал-Газалй, который, пожалуй, чаще
остальных авторов уделял внимание этому методу, писал, что
он основан на таком убедительном рациональном
доказательстве, «которое не удастся опровергнуть даже яростным
противникам»13, хотя были и полагавшие, что метод
соответствия носит слишком субъективный характер.
Доказательство ал-Газалй строилось на следующем. Коран запрещает
вино, поскольку оно опьяняет. Употребление спиртного,
в свою очередь, негативно влияет на работу мозга, так что
пьяный человек зачастую не может найти в себе силы
исполнить религиозные обязанности. Предположим, в Коране
ничего не было бы сказано о причине запрета на употребление
содержащих алкоголь напитков. Но даже в этом случае мы
пришли бы к указанному запрету, поскольку винопитие
приводит к негативным последствиям. Подобный ход рассужде-
12 [Там же, т. 2, с. 856-857; ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 784-786].
13 См.: [ал-Газалй 1971, с. 143. О дискуссиях вокруг этого метода
см.: [Там же, с. 142-266].

152
История исламских теорий права
ния, считал ал-Газалй, тождествен умозаключению на основе
метода соответствия, поскольку мы, даже независимо от
первоисточников, знаем, что употребление вина опасно, и тогда
его запрет безусловно полезен.
Поскольку метод соответствия имеет рациональную
основу и не основывается ни на прямых, ни на косвенных
смыслах фрагментов первоисточников, это обусловливает
ограниченную сферу применения его в праве. Иными словами,
поскольку закон невозможно анализировать и разъяснять
только методами рационального характера, то разум и все,
что поддается рациональной обработке, не всегда
совпадает с определенными правовыми заключениями и
предписаниями. Следовательно, в одних случаях метод соответствия
признается релевантным закону (мула'им), а в других — нет
(гарйб). Правовое основание признается соответствующим,
только если оно является релевантным. Любое
нерелевантное основание, таким образом, не соответствует закону и не
может учитываться в праве. Скажем, иногда мусульманину
позволительно пропустить молитву, если это сопряжено с
определенными неудобствами. Основание в виде этих
неудобств считается вполне релевантным духу закона и его
позитивистской направленности, поскольку многие обязательные
действия перестают быть обязательными в обстоятельствах,
затрудняющих их исполнение, например во время болезни
или путешествия. Однако в случае запрета устанавливать
попечительство над разведенной женщиной, не достигшей
совершеннолетия, метод соответствия не может считаться
подходящим, значит, его применение недопустимо. Разведенная
совершеннолетняя женщина может повторно выйти замуж
без попечителя, поскольку считается, что в предыдущем
браке ей удалось получить достаточно жизненного опыта. Хотя
подобный ход рассуждения в равной степени применим и к
ситуации с разведенной несовершеннолетней женщиной, тем
не менее он не может считаться подходящим в контексте
шариата, так как со всей очевидностью противоречит его цели
защиты интересов и благополучия несовершеннолетних.

3. Формулирование теории права: II
153
Итак, главная задача метода соответствия — соблюдение
принципов общей пользы (маслаха) в сочетании с
ключевыми принципами права. Но когда муджтахид определяет
правовое основание методом соответствия, он не имеет дела
непосредственно с первоисточниками, то есть основание, по
сути, не является текстуальным. Вместо этого правовед
прибегает к методам умозаключения, однако даже в этом случае
основание должно соответствовать тому, что называется
духом закона. Формула духа закона проста: все, что опасно и
вредно, должно быть запрещено, а все, что несет пользу
мусульманам как в этой жизни, так и в загробной, может быть
разрешено. Того, что лишает верующих земной и небесной
награды, следует избегать, а приносящее им вред
необходимо запретить. Постоянное и непрерывное поощрение
пользы и устранение вреда — вот главные цели (максуд) Закона,
которые определяют и назначение метода соответствия.
Защита жизни, частной собственности, психического здоровья,
охрана потомства — вот только некоторые из этих целей
закона. Закономерно наказанием за убийство является казнь,
поскольку такая радикальная мера преследует цель удержать
людей от совершения убийств вообще. А назначение запрета
употреблять вино вызвано стремлением уберечь человека от
проявления жестокости и насилия.
Впрочем, помимо этого, закон имеет еще множество
других целей, и каждая из них обладает целым рядом аспектов
разной степени значимости. Ал-Газалй разработал
трехуровневую иерархию целей закона. Первый уровень —
непреложные цели (даруриййат), например, уже упоминавшиеся
выше защита жизни, защита собственности и т.д. К этому же
уровню относятся второстепенные цели, дополняющие
основные и способствующие их достижению. Так, вино
запрещено даже в малых дозах, поскольку малое есть первый шаг к
большому и может в дальнейшем обернуться употреблением
значительных объемов вина. Таким образом, малый запрет
дополняет основной запрет на опьяняющие вещества. Любые
основания, выявленные с помощью метода соответствия и не

154
История исламских теорий права
выходящие за очерченные рамки закона, должны
рассматриваться в соответствии с первым уровнем целей.
Второй уровень — необходимые цели (хаджиййат). В
отличие от непреложных целей, пренебрежение которыми
опасно для жизни, собственности, психического здоровья
и проч., достижение целей второго уровня, в точном
соответствии с законом, необходимо для организации
нормальной жизнедеятельности общества. Этим целям подчиняется,
к примеру, необходимость назначать попечителя для
выходящей замуж несовершеннолетней девушки. В данной ситуации
отсутствует какая-либо угроза для жизни или психического
здоровья; скорее речь здесь идет о защите интересов (в
данном случае — несовершеннолетнего человека), необходимой
для поддержания нормального функционирования общества.
Наконец, на третьем, менее значимом, уровне находится
цель, которую ал-Газалй называет «совершенствованием»
(тахсйн, may ей'): эта цель помогает лучше и быстрее
достичь главных целей. Например, рабу запрещено выступать
в качестве свидетеля, так как подневольный статус мешает
ему давать независимые показания. Подобный запрет не
имеет отношения ни к непреложным, ни к необходимым целям,
поскольку его отсутствие не стало бы помехой для их
достижения. А установлен он был для того, чтобы способствовать
достижению целей шариата в более совершенной форме,
и расшифровывается смысл этого запрета следующим
образом: в отличие от свободного человека, показания раба
недостаточно надежны, поэтому по возможности следует
избегать допрашивать подневольных людей.
Итак, резюмируя вышесказанное, отметим, что,
поскольку метод соответствия имеет рациональный характер, он
всегда должен согласовываться с духом закона, так как именно
степень их соответствия друг другу и определяет
релевантность или, напротив, нерелевантность этого метода. Разница
же между «релевантным» и «нерелевантным» заключается
в том, что второе представляет собой всего лишь
рациональное суждение, несовместимое ни с духом, ни с буквой закона.

3. Формулирование теории права: II
155
Теперь, говоря о следующем методе, при помощи
которого условие превращается в правовое основание, рассмотрим
метод взаимообусловленности (тард ва-'акс) предписания
и его основания, позднее получивший еще одно название —
циклическая зависимость (даваран) предписания и его
основания. Суть его состоит в том, что предписание и основание
всегда сопутствуют друг другу: у предписания неизменно
имеется основание, а если его нет и отсутствуют указания
на его наличие, то не может быть и предписания. Установить
действенность {тасйр) отношений между предписанием и
его основанием можно только в том случае, когда
предписание имеет основание. То, что опьяняющее свойство вина
является основанием для его запрета, следует из того, что
опьянение и запрет всегда сопутствуют друг другу. Употребление
не начавшего бродить виноградного сока не запрещено, так
как он не опьяняет. Действие запрета распространяется на
этот сок сразу с началом брожения, а когда вино
превращается в уксус, юридический смысл запрета исчезает и последний
утрачивает силу, как и в случае с соком.
Некоторые ученые четко разделяют метод циклической
зависимости и метод определения действенности
основания. Судя по приведенному выше примеру с виноградным
вином, который использовал ал-Газалй, кажется, будто
разницы между ними действительно нет. Однако аш-Шйразй
полагал, что это два абсолютно разных метода. Случай с
преобразованием качеств виноградного сока он использовал
как наглядный пример действенности, когда опьяняющее
свойство действует таким образом, что приводит к запрету.
Однако, согласно аш-Шйразй, метод установления
взаимообусловленности, или циклической зависимости, тождествен
аналогии на основании первоисточников, когда некое
условие, пусть на него и нет прямого указания в Коране и Сунне,
признается действенным в силу того, что на него указывается
в похожем случае в первоисточниках. Так, мы постановили,
что хозяин кобыл и мулов не обязан платить налог на этих
животных на том основании, что собственники жеребцов также

156
История исламских теорий права
не облагаются налогом14. Как и все заключения по аналогии,
эта аналогия является не надежной, а вероятностной, хотя и с
довольно высоким статусом вероятности (галабат аз-занн).
В рациональных заключениях аналогия имеет тот же статус.
В связи с этим один ученый привел следующий пример15.
Было замечено, что двое мужчин по вторникам постоянно
появляются вместе на молитвах. Все знали, что в это же время
по утрам обычно читались лекции по теории права. Мужчины
одновременно приходили в мечеть только в этот день недели
и в это время. Отсюда был сделан вывод, что они приходят в
мечеть вместе каждое утро пятницы потому, что посещают
лекции по теории права, так как, когда лекций не бывает, не
бывают вместе и эти мужчины. Едва ли можно назвать этот
вывод абсолютно надежным, однако отсутствие какой-либо
другой информации, например о том, что эти мужчины ходят
на другие лекции по богословию в то же время, дает
основание заключить, что данный вывод является надежным с
большой долей вероятности.
Чтобы повысить надежность заключений, полученных
этим методом, необходимо доказать, что правовое
предписание и основание взаимосвязаны и не существуют отдельно
друг от друга. Теоретики единодушно признали, что
недостаточно лишь установить связь между предписанием и
основанием, чтобы счесть их взаимообусловленность абсолютной.
Рис, к примеру, будучи съедобным и взвешиваемым
продуктом, не может продаваться под проценты. Множество
других продуктов, обладающих этими двумя свойствами, также
не должно участвовать в подобных сделках. Но способность
продукта быть взвешиваемым, как считали шафииты, нельзя
считать правовым основанием, поскольку есть другие
продукты, вес которых можно измерить, и их дозволяется
покупать или продавать под проценты. Чтобы способность быть
14 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860-862].
15 [Абу Таййиб ат-Табарй, цит. по: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860-
862].

3. Формулирование теории права: II
157
взвешиваемым выступила в качестве правового основания,
это свойство должно всегда сопутствовать запрету на
сделки с процентными ставками и отсутствовать там, где такого
запрета нет. В этом случае все взвешиваемые товары не
могли бы продаваться и покупаться под проценты в отличие от
тех товаров, взвесить которые невозможно. Таким образом,
в данном примере установлено только одновременное
существование основания и предписания, тогда как их
одновременное отсутствие подтвердить не удалось16.
Наконец, последний способ выявления правового
основания — так называемый метод отбора и исключения (ас-сабр
ва-т-таксйм) нескольких оснований, когда определяется
весь спектр возможных оснований, а затем они по разным
причинам последовательно исключаются из этого списка,
пока не остается только одно. Возьмем, к примеру, хлеб,
который также запрещено продавать и покупать под проценты.
По мнению шафиитов, этот запрет построен на трех
возможных основаниях, каждое из которых соответствует одному
из качеств хлеба: (1) способность хлеба быть взвешенным,
(2) возможность измерить его объем и (3) съедобность. Но
хлеб не продается на вес или по мерам объема, поэтому после
исключения двух неподходящих оснований останется только
одно, и тогда со всей уверенностью можно заключить, что
этот запрет построен на основании съедобности хлеба17.
Если случается так, что из двух оснований невозможно
выбрать одно, то ученый должен принять во внимание ряд
условий, которые помогут ему определить преимущество
одного перед другим. Во-первых, основание, извлеченное
из надежного фрагмента первоисточников, имеет более
высокий статус, чем основание из фрагмента, язык или способ
передачи которого недостаточно прозрачны. Точно так же
основание, непосредственно содержащееся в первоисточни-
16 [Ал-Баджй 1986, с. 649-651; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 864 слл.;
Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 275 слл.].
17 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 294-296; ал-Газалй 1980, с. 350-352].

158
История исламских теорий права
ках, имеет преимущество перед основанием, установленным
рациональным путем18.
Во-вторых, может возникнуть необходимость выбора
между двумя фрагментами, ставшими объектами
единогласия. Хотя с эпистемологической точки зрения их
статусы равны, есть способ определить, которому их них отдать
предпочтение. Предположим, что в отношении двух
правовых случаев было достигнуто единогласие и каждый из них
может служить основой для решения новых ситуаций. Тогда
муджтахид вправе отдать предпочтение тому случаю,
относительно которого ему точно известно, из какого источника
он происходит и с помощью какой аргументации было
найдено решение, одобренное впоследствии единогласно. Если же
источник и аргументация не могут быть установлены в обоих
случаях, то муджтахиды вольны обратиться к другому
способу.
В-третьих, фрагмент, смысл которого не подвергался
уточнению (тахсйс) учеными, имеет более сильный статус,
поскольку уточненный фрагмент может вызвать
неодобрение со стороны некоторых правоведов, а значит, возникнут
споры и пререкания. Таким образом, уточненный фрагмент
всегда имеет более слабый статус.
В-четвертых, если в каком-то фрагменте Корана или
Сунны ясно выражено основание, то оно будет иметь
преимущество перед основанием, наличие которого в первоисточниках
не очевидно. Примером является предание о Пророке, где
сообщается, как одна женщина спросила Пророка, может ли она
совершить паломническую поездку за своего отца,
умершего, не успев исполнить этот религиозный долг. Пророк
спросил ее: «Должна ли ты вернуть деньги тому, кому задолжал
твой отец?» Поскольку женщина ответила утвердительно, он
продолжил: «Тогда долг, обещанный Господу, тем более
должен быть возвращен». В этом предании очевидна аналогия
между паломнической поездкой и денежным долгом. Именно
[О преимуществе см.: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 950-965].

3. Формулирование теории права: II 159
поэтому оно считается основным источником, на основании
которого было выведено предписание, дозволяющее детям
исполнять религиозные обязанности своих родителей.
В-пятых, правовое основание в исходном тексте,
принадлежащее к тому же виду, что и основание в новом тексте,
имеет преимущество перед основанием, относящимся к
другому виду. К примеру, виски — напиток того же вида, что и
виноградное вино, употребление которого запрещается в
исходных текстах. Если допустить, что исходные фрагменты
первоисточников также недвусмысленно запрещают
употребление опиума, то текст о виноградном вине будет иметь
преимущество перед фрагментом, в котором говорится об
опиуме, поскольку виски, как и вино, относится к роду
алкогольных напитков.
В-шестых, основание, подтвержденное несколькими
фрагментами, имеет более сильный статус, нежели
основание, извлеченное только из одного фрагмента. Некоторые
правоведы — впрочем, немногие — отвергали эту точку
зрения, считая, что сила основания не зависит от количества
подкрепляющих его фрагментов первоисточников.
В-седьмых, основание в форме утверждения обладает
преимуществом перед основанием в форме отрицания.
Заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит,
поскольку они съедобны» будет считаться сильнее, нежели
заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит,
потому что их вес и объем невозможно измерить».
В-восьмых, если основание задействовано в некотором
количестве правовых предписаний, то его статус выше,
нежели у основания, при помощи которого сформулировано
меньшее число предписаний. Чем больше случаев, решенных
исходя из определенного основания, тем выше сила и
действенность последнего.
В-девятых, основание, которое всегда сопутствует
предписанию (хукм) и отсутствует в его отсутствие, является
более сильным, чем основание, сопутствующее предписанию
не во всех случаях. (Теоретики права полагали: до того как

160
История исламских теорий права
основание будет признано сильным, необходимо доказать,
что оно и отсутствует одновременно с предписанием.)
В-десятых, некоторые правоведы считали также, что
основание запрета имеет преимущество перед основанием
дозволения. По их мнению, лучше выбрать предписание
запрета, поскольку в таком случае нет риска нарушить закон.
В качестве примера приводился запрет мужчине жениться на
женщине из той группы, в которой может быть его сестра, то
есть когда личность сестры точно не установлена, но
известно, что она находится среди этой группы женщин.
Дозволение же мужчине вступать в брак с любой из женщин из этой
группы может привести к тому, что он выберет свою сестру и
сделает ее своей женой.
И наконец, основание правового предписания,
отсутствовавшего в доисламское время (ал-'илла ан-накила)>
имеет более сильный статус, нежели основание
предписания, имевшего доисламское происхождение {ал-'илла
ал-мубкийа). Эта позиция имеет отношение скорее к
богословию, а не к праву.
Итак, установив основание правового предписания,
правовед должен суметь отстоять свой выбор вопреки
возражениям оппонентов. В средневековой мусульманской
традиции считалось, что глубокие познания в области
права, а также умение вести профессиональные дискуссии
являются неотъемлемыми качествами любого правоведа.
Если ученый вывел заключение относительно конкретного
правового случая и предписание было исполнено, то это
заключение, как правило, становилось предметом широкого
обсуждения в сообществе правоведов. Случаи таких
обсуждений подробно документированы; в частности, ярким
свидетельством подобной практики среди правоведов является
содержание работ по теории права. Целые главы ряда таких
работ посвящены искусству ведения правовых диспутов
(ал-джадал ал-фикхй). Помимо
прескриптивно-дескриптивных теорий, в рамках которых освещались такие
вопросы, как язык права, правовая логика, отмена, единогласие

3. Формулирование теории права: II
161
и проч., в эти труды также были включены главы о методах
защиты учеными своих доктрин перед лицом оппонентов,
и наибольшее внимание в них уделялось именно правовым
основаниям.
Чтобы достойно ответить на критику оппонентов,
правовед должен был учитывать целый ряд обстоятельств, из
которых наиболее важны были следующие. Во-первых, он
должен был установить общее свойство, или некий единый
знаменатель, в исходном и новом случаях таким образом,
чтобы у оппонентов не осталось никаких возражений. Если
же им покажется неубедительным это якобы общее у двух
случаев свойство, то ход рассуждений нашего правоведа
будет тем самым поставлен под сомнение. На самом деле даже
сам процесс умозаключений, построенных на основе кийаса,
может быть оспорен. Правовед, приступая к своей работе,
должен удостовериться, что предписание (хукм), которое
он собирается вывести с опорой на свои рассуждения,
отсутствует в первоисточниках. В противном случае, если
оппонент сможет доказать, что предписание уже содержится в
Коране или Сунне, это покажет правоведа не с лучшей
стороны19.
Во-вторых, правовед должен доказать, что выбранное им
основание было извлечено из надежного фрагмента
первоисточника, не отмененного другими фрагментами.
Соответственно, предписание в исходном тексте также должно быть
ясным и не вызывать никаких сомнений и расхождений.
Надежность правового основания может оказаться весьма
спорной, если предписание, к которому оно привело, невозможно
определить однозначно. Основание не может быть признано
надежным, если, к примеру, оно привело одновременно и к
запрещающему, и к дозволяющему предписанию или и к
рекомендуемому, и к порицающему предписанию. Только одно,
19 Подробнее об обстоятельствах, которые необходимо
учитывать при отражении критики, см.: [ал-Газалй 1906, т. 2, с. 347-350;
ал-Баджй 1986, с. 651 слл.].

162
История исламских теорий права
явное и недвусмысленное предписание может быть выведено
из основания. Более того, фрагмент, из которого
выделяется основание, должен быть применим и к другим новым
случаям, то есть сфера его применения в праве не должна быть
ограниченной. Если оппонент докажет, что фрагмент,
выбранный правоведом, относится исключительно к Пророку и
имеющиеся в нем правовые указания не имеют
универсального характера, то есть не предназначены для всех остальных
мусульман, это тоже может опрокинуть доводы нашего муд-
жтахида.
В-третьих, ему необходимо доказать, что основание
является надежным (му'ассир) и пригодным для выведения
правового предписания. Самый верный способ для этого —
установить, что основание всегда присутствует там, где есть
это предписание. Если оппонент докажет, что предписание
отсутствует при наличии основания, то оно будет считаться
ненадежным. Примером может служить вышеупомянутый
случай с виноградным вином и уксусом.
В-четвертых, несоответствие (накд) основания
правовому предписанию, по мнению ряда теоретиков, может стать
причиной лишения основания его законной силы. Под
несоответствием понимается признание правоведом надежной
лишь части основания и исходя из этого выведение
предписания, которое отличается от того, которое могло быть
получено, если бы правовед признал это основание
полностью надежным и пригодным для выведения предписания.
Такое явление также известно как «ограничение основания»
(тахсйс ал-'илла). Подробнее мы рассмотрим его ниже в
контексте истихсйна.
В-пятых, кийас считается недействительным, если
оппонент докажет, что основание ('шла), не изменяя своих
свойств, может привести к предписанию, отличному от того,
к которому пришел правовед. Здесь помогает также проверка
действенности (та'сйр) основания; тот, кто докажет, что
основание действительно с точки зрения выведения
предписания, и будет считаться правым в этом споре.

3. Формулирование теории права: II
163
3.2.2. Доказательство
«от более сильного основания» (a fortiori)20
Кийас, помимо своей исконной формы доказательства по
аналогии, имеет и другие формы аргументации, с аналогией
не связанные. Считается, что посылки, содержащиеся в
Коране, Сунне и полученные в ходе достижения единогласия,
можно разделить на две основные категории: однозначные
посылки, имеющие только один вариант толкования, и
многозначные, которые могут трактоваться по-разному. На
основании однозначных посылок (ну су с, ед. ч. насс)
конструируется неизбежное и положенное (дарурй) знание, не требующее
рационального осмысления. Если в посылках не сказано о
чем-то напрямую, но это что-то подразумевается, то они все
равно могут формировать подобное знание. В Коране (5:3),
например, сказано: «Вам запрещается в пищу мертвечина,
кровь, мясо свиньи (лахм ал-хинзйр)». Ученые единодушно
пришли к мнению, что выражение лахм ал-хинзйр относится
ко всем видам свинины, включая мясо диких кабанов, хотя в
оригинале было сказано только о свиньях. Хотя заключение
по этой ситуации — «мясо диких кабанов запрещено» —
вполне можно представить в форме силлогизма, теоретики
настаивали на том, что вывод напрашивается сам, исходя
собственно из языка коранического аята, так что прибегать к
силлогизму вовсе не обязательно. Таким образом, то, что для
обычных логиков представляло собой чисто дедуктивный
аргумент, для мусульманских теоретиков было не более чем
лингвистической пропозицией, не требовавшей
специального заключения.
Итак, с одной стороны, существуют лингвистические
пропозиции, а с другой — случаи, решения для которых не
даны в первоисточниках, так что найти их можно по
аналогии со случаями, описанными в Коране и Сунне. Между
двумя этими категориями простирается огромное пространство,
20 Этот и следующий разделы написаны по мотивам моей статьи:
[Hallaq 1989, р. 287 ff.].

164
История исламских теорий права
где используется множество различных форм доказательств,
которые становились объектами нескончаемого обсуждения
ученых. В центре же этого обсуждения находилось
доказательство «от более сильного основания» {a fortiori). По
мнению ряда теоретиков, данный аргумент в обеих его формах
(«от меньшего к большему» и «от большего к меньшему»)
представлял собой наиболее совершенный метод,
используемый в кийасе. А заключался он, например, в следующем.
Если Господь и Его посланник запретили что-либо в малых
количествах, то логично заключить, что это запрещено и в
больших количествах. Если употребление, скажем, большой
порции еды допустимо, то и меньшие порции также
дозволены. Пример первой формы аргумента, «от меньшего к
большему», можно найти в аятах (99:7-8) Корана: «И кто сделал
на вес пылинки добра, увидит его. И кто сделал на вес
пылинки зла, увидит его». Из этих аятов был сделан вывод, что
награда за добро весом более пылинки и наказание за зло весом
более пылинки будут больше, нежели обещано за вес одной
пылинки. Примером второй формы — «от большего к
меньшему» — может служить кораническое дозволение убивать
не-мусульман, участвующих в войне против верующих. Из
этого, в свою очередь, было выведено заключение, что
действия, сопутствующие убийству, например присвоение
вещей убитых, также допустимы.
Прочие теоретики, напротив, считали, что к этим
примерам неприменимы методы умозаключения и данный вид
доказательства — чисто лингвистический. Ханафитский
правовед ас-Сарахсй (ум. 490/1096 или 495/1101), например,
рассуждая о доказательстве «от более сильного основания»,
писал, что его посылки содержатся в языке, поэтому и
заключение не выводится рациональным способом, а тоже
находится в языке. В первоисточниках есть два вида посылок.
Посылки одного вида предшествуют предписаниям, ясно
выраженным в Коране и Сунне, а посылки второго вида ведут
к предписаниям, о которых не сказано напрямую в
первоисточниках, но на существование которых очевидно указывает

3. Формулирование теории права: II
165
язык этих посылок. Так бывает, скажем, когда правовые
указания хотя и обозначены в тексте, но не выделяются особым
образом. Из коранического аята о родителях — «Не говори
им: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним
почтительно» (17:23) — ясно, что произносить «тьфу» запрещено,
поскольку это проявление неуважительного отношения к
родителям. Эта фраза построена таким образом, что становится
понятно: все слова и действия, указывающие на
непочтительное отношение к родителям, например рукоприкладство,
недопустимы. Цель запрета произносить слово «тьфу» — не
допускать даже минимально грубого отношения детей к
родителям. Ас-Сарахсй считал, что этот вопрос относится не
к области кийаса, а к сфере языкознания, поскольку
расширенная семантика слова «тьфу» на самом деле включает все
формы грубого обращения. Из этого следует, что грубость
может выражаться по-разному — от выказывания
недовольства в адрес родителей до их убийства, и это правило не
выводится рациональными способами из Корана, а присутствует
в нем как само собой разумеющееся. Ас-Сарахсй утверждал,
что в данном случае основание запрета настолько очевидно,
что вывод напрашивается сам по себе, поэтому нет никакой
необходимости в кийасе.
Мнение, что доказательство «от более сильного
основания» не относится к кийасу, разделяли не все, и наиболее
яростными его оппонентами были шафииты. Касаясь сути
этого вопроса, аш-Шйразй указывал, что заключения «от
более сильного основания» все же построены на
умозаключении, поскольку язык первоисточников не всегда прямо
указывает на соответствующие предписания. Рукоприкладство
в отношении родителей, якобы подразумевающееся в аяте,
и слово «тьфу» — разные вещи, и совершенно не
обязательно одно непременно вытекает из другого. Только путем
нахождения дополнительных, контекстуальных значений слова
«тьфу» можно догадаться, что в его семантическое поле
входит также смысл причинения какого-либо вреда, а вся
мыслительная операция, при помощи которой сделан вывод, и есть

166
История исламских теорий права
по сути кийас. Другой шафиитский теоретик, ал-Мавардй
(ум. 450/1058), считал, что такой кийас относится к ясному
типу (джалй), который, в отличие от остальных типов,
наиболее близок недвусмысленным, ясным фрагментам из
первоисточников. Простота достижения вывода путем
доказательства «от более сильного основания» объясняется тем, что
новый случай в этом доказательстве, хотя и не указан прямо
в первоисточниках, в них все же с очевидностью
подразумевается. По мнению ал-Мавардй, между ясными с правовой
точки зрения фрагментами первоисточников, для которых
умозаключение не нужно, и ясным кийасом есть очевидное
различие. Если в ясных фрагментах случай и его
предписание прямо обозначены, то ясный кийас требует выведения
предписания на основании другого случая. Произнести
слово «тьфу» — не значит ударить или оскорбить, и наоборот,
слова «ударять» и «оскорблять» обозначают вовсе не то же
самое, что слово «тьфу». Какой-нибудь государь или князь,
отдавая своим воинам приказ убить отца, может сделать это,
не произнося слово «тьфу». Таким образом, предписание
запрета на рукоприкладство в отношении родителей
дедуцируется из того замысла, который стоит за запретом
произносить «тьфу», а не интуитивно усматривается в самом
значении этого слова.
По мнению ал-Газалй, решающее значение при анализе
этой ситуации имеет связь между рукоприкладством и
произнесением слова «тьфу». Если семантическое значение слова
«тьфу» — рукоприкладство, тогда никакого кийасъ. не
требуется. С другой стороны, если запрет на рукоприкладство ясен
из основания запрета произносить слово «тьфу», то этот
вывод делается именно на основе кийаса. То обстоятельство,
что заключение при таком кийасе выводится фактически
интуитивно, без каких-либо особых мыслительных операций,
еще не делает его менее значимым и полноценным, нежели
другие формы кийаса. Ал-Газалй отрицал, что этот вопрос
относится исключительно к сфере лингвистики. Как наглядно
иллюстрирует пример с правителем, вовсе не произнесение

3. Формулирование теории права: II
167
«тьфу» является причиной запрета рукоприкладства и иных
насильственных действий в отношении родителей. Мы
знаем, что это запрещено, поскольку нам вменяется в
обязанность уважать родителей, а говорить «тьфу» — проявление
неуважения к ним. Такая форма умозаключения, как считает
ал-Газалй, и есть самый настоящий кийас21.
Трудно сказать, были ли теоретики, считавшие
доказательство «от более сильного основания» лингвистическим,
в меньшинстве или, напротив, численно преобладали.
Однако представляется, что их оппоненты, отстаивавшие
рациональный характер этого доказательства, были все же более
многочисленны. Правовед аш-Шауканй (ум. 1255/1839),
освоивший огромное количество как ранних, так и более
поздних трудов, посвященных этой теме, сообщал,
ссылаясь на авторитет ранних авторов, что большинство ученых
относили доказательство «от более сильного основания» к
кийасу22.
Хотя большинство теоретиков права воспринимали
доказательство «от более сильного основания» как одну из форм
кийаса, это еще не значит, что его логические качества
делают его похожим на аналогию или индукцию. Нельзя назвать
и силлогическим заключение, полученное путем этого
доказательства, поскольку оно обладает логическим свойством
относительной транзитивности (переходности). Отношения
между субъектом (подлежащим) и предикатом (сказуемым)
посылки можно назвать транзитивными, и потому
заключение не может иметь подчиненный характер, а значит, не
может быть силлогическим. В посылке «женщины умнее
мужчин» качество «умнее» транзитивируется (переходит) от
женщин к мужчинам. Об этом переходе можно также сказать,
что он носит асимметричный характер, поскольку между
подлежащим и сказуемым нет равенства, а есть сравнение,
21 См.: [Hallaq 1989, р. 289-296], а также источники,
цитированные ранее.
22 [Аш-Шауканй, с. 178].

168
История исламских теорий права
которое выражается в понятиях «более», «значительнее»,
«в меньшей степени» и т.д. Именно такая асимметрия
позволяет говорить, что рукоприкладство в отношении родителей
является еще менее допустимым, чем слово «тьфу». Если
нанесение вреда — основание для запрета говорить «тьфу», то
из этого следует, что рукоприкладство однозначно
запрещено. Отсутствие нужной посылки аргумента, а именно
нанесения вреда посредством слова «тьфу», указывает, что данный
случай вполне может быть и энтимемой. Правоведы, однако,
подставляли в этот пример воображаемую посылку,
тождественную среднему термину в силлогизме. Таким образом,
для ал-Газалй весь ход умозаключения был сведен к
дедуктивному выводу, где большая посылка — «все вредоносные
действия (по отношению к родителям) запрещены», меньшая
посылка — «рукоприкладство причиняет вред», а
заключение — «рукоприкладство (в отношении родителей)
запрещено». Однако это умозаключение основано на кораниче-
ских постулатах, говорящих о недопустимости произносить
«тьфу» в адрес родителей. Дедукция же на основе этого аята
была бы невозможной, если бы мы не допустили изначально,
что «рукоприкладство является еще более вредоносным,
чем слово "тьфу" в адрес родителей» и что «все вредоносные
действия запрещены». Посылки, ведущие к такому
заключению, не были даны изначально; они являли собой результат
более раннего умозаключения. Именно поэтому мы не
можем отождествить доказательство «от более сильного
основания» с дедуктивным доказательством.
Однако подобную аргументацию нельзя назвать и
индуктивной. Разница между этими двумя видами доказательств
заключается в отношениях между исходным и новым случаями.
В аналогии заключение достигается путем переноса
предписания от одного частного случая к другому, как в примере с
виноградным вином и виски. Исходный и новый случаи
имеют одно и то же основание и представляют собой
тождественные частности. В доказательстве же «от более сильного
основания» такого подобия между двумя случаями нет. Исходный

3. Формулирование теории права: II
169
случай всегда является чем-то «более» или «менее» по
отношению к новому случаю. Кроме того, предписание (хукм)
в аналогии выводится путем фиксации сходства между двумя
случаями, тогда как при доказательстве «от более сильного
основания» предписание как бы уже подразумевается само
по себе, и наличие сходства здесь вовсе не обязательно.
Таким образом, доказательство «от более сильного основания»
не является силлогическим и, по сути, имеет мало общего с
заключениями по аналогии.
3.2.3. «Доведение до абсурда» (reductio ad absurdum)
Этот вид доказательства вызывает меньше споров и
разногласий, чем доказательство «от более сильного
основания». Под «доведением до абсурда» подразумевался прием,
когда противоположное предписанию одного случая
решение применяется ко второму случаю, исходя из того что их
основания также противоположны друг другу. Сущность
этого метода состоит в том, что предписание выводится на
основании признания противоположного ему варианта неверным
и ошибочным. Доказательство путем «доведения до абсурда»
состоит из посылки и заключения, а также посылки,
обратной исходной, — она необходима для демонстрации
ложности выводимого из нее заключения. Как только установлено,
что второе заключение, являющееся абсолютной
противоположностью первого, ошибочно, муджтахид правомочен
сделать вывод о верности первой посылки. Маликитскии ученый
ал-Баджй (ум. 474/1081) приводил в этой связи такой пример.
Основанием запрета изымать органы живых зверей является
вера в то, что в них обитает душа; установлено, что
предписание запрета было сформулировано именно исходя из этого
основания. Отсюда было выведено, что душа не содержится
в шерсти животных, иначе их нельзя было бы стричь,
подобно тому как запрещено лишать животных их органов, пока
те еще живы. Таким образом, отсутствие основания
запрета лишать животных шерсти (что тождественно основанию,
чье свойство противоположно свойству основания в случае

170
История исламских теорий права
с изъятием органов) обусловливает законность стрижки
живых животных23.
Согласно ал-Газалй, который пытался переосмыслить
теорию права в понятиях античной логики, первым шагом в
доказательстве путем «доведения до абсурда» должно быть
разделение первой посылки на ряд нескольких составляющих.
Затем необходимо проверить каждую из них, и только после
этого можно решить, верна исходная посылка или нет.
Существует мнение, что йла не является одной из форм развода,
поскольку развод может состояться, только когда муж
выразит свое намерение развестись в виде конкретного
высказывания (cäpux) или хотя бы намека на это (кинайа). В йла' же
все несколько по-иному: муж под присягой (хилф) зарекается
вступать в интимные отношения с женой как минимум в
течение четырех месяцев, и по истечении означенного срока
супруги автоматически признаются разведенными. Таким
образом, заключает ал-Газалй, йлаке является формой развода.
Он представил свои рассуждения в виде формулы, которая
состоит из двух посылок и одного заключения24. Получилось
следующее силлогическое уравнение:
Если Ρ это И, το И— это KB и КВН
И не является KB и КВН
Тогда И не является Р,
где Ρ — это развод, И — это йла, KB — конкретное
высказывание, а КВН — косвенное выражение намерения.
Как полагал ал-Газалй, в данном примере доказательство
путем «доведения до абсурда» похоже на условный
(гипотетический) силлогизм с характерной для него формулой
отрицающего модуса (modus tollem). Однако чаще всего это
доказательство представляется в форме непрямого (косвенного)
силлогизма, который «призван наглядно показать, что если
определенная форма силлогизма признается верной, то, допу-
23 [Ал-Баджй 1986, с. 673].
24 [Аш-Шйразй 1988, с. 452].

3. Формулирование теории права: II
171
стив ошибочность его заключения, мы придем к
противоречию, подобному первой части приведенного выше уравнения.
Соответственно, исходный силлогизм должен быть признан
верным, поскольку иначе столкнемся с противоречием»25.
Как бы то ни было, стоит признать, что, хотя большинство
правоведов и относят доказательство путем «доведения до
абсурда» и доказательство «от более сильного основания» к
категории киайсъ, их нельзя назвать аналогией в чистом виде.
3.2.4. Типология кийаса
Приведенная выше трехчленная классификация киййсъ
(аналогия, а также доказательства «от более сильного
основания» и «доведение до абсурда»), очевидно, имеет
отношение к логике. Это следует из моего собственного анализа
логической структуры правового доказательства, однако стоит
признать, что мусульманские теоретики, собственно говоря,
никогда не описывали кийас с использованием подобных
терминов. Но я не случайно анализирую здесь кийас в терминах,
разработанных именно древнегреческими логиками. Моя
цель — опровергнуть достаточно распространенное сегодня
среди учащихся факультетов исламского права мнение,
будто кийас — это исключительно доказательство по аналогии.
Что касается мусульманских теоретиков, то они никогда не
проявляли особой заинтересованности в анализе логической
структуры кийаса, поскольку это не было связано с
вопросами, занимавшими их основное внимание, такими как связь
между лингвистическими пропозициями в первоисточниках
и новыми случаями и проблемами, с которыми сталкивались
верующие. Другими словами, гораздо больше ученых
заботила степень ясности выраженных в первоисточниках
оснований и возможности их перенесения на новые случаи, и этот
интерес совершенно не требовал от них анализировать кийас
как аналогию, силлогическую или несиллогическую
структуру. Поскольку в первую очередь они были правоведами
[Eaton 1956, р. 128]. Цит. по: [Hallaq 1989, р. 302].

172
История исламских теорий права
и «адвокатами», а не логиками, то главной их задачей было
определение правовой силы предписаний, выводимых из
определенных оснований.
Особый интерес ученых к эпистемологии правовых
предписаний лег в основу разработанной ими специальной
типологии кийаса, в которой учитывался прежде всего
эпистемологический и онтологический статус правовых оснований.
Согласно этой типологии, есть два вида кийасъ: «заключение
по основанию» (кийас 'шла) и «заключение по указанию»
(кийас далала)26. Как считали некоторые ученые, в
«заключении по основанию» обязательно должно быть основание
и соответствующее логическое обоснование (хикма)
предписания, тогда как в «заключении по указанию» можно
определить только правовое основание, а логическое обоснование
неизвестно. Вино запрещено, поскольку оно опьяняет, то есть
основанием запрета является опьяняющее свойство вина.
Мы также знаем, что алкогольные напитки запрещены, так
как их употребление негативно влияет на человека и может
стать причиной, например, небрежной молитвы,
агрессивности или потери контроля над собой. В этом примере
причинно-следственного характера основание известно и понятно.
Но оно неизвестно в примерах иного характера. Мы знаем,
в частности, что основание для запрета ростовщических
приемов в торговле, согласно учению шафиитов, — съедобность
товаров. Все, что съедобно, в подобных сделках участвовать
не может. Однако Господь не пожелал сделать правовое
основание этого запрета ясным и очевидным для нас.
Другие ученые считали, что различия между этими двумя
видами кийасъ. незначительны и носят, по большому счету,
формальный характер. Разница, по их мнению, заключалась
лишь в способах выражения основания. В «заключении по
основанию» между правовым основанием и логическим
обоснованием существует причинно-следственная связь; в
«заключении по указанию» основание и предписание всегда со-
26
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-814; ал-Баджй 1986, с. 626-631].

3. Формулирование теории права: II
173
путствуют друг другу, поэтому между ними не может быть
причинно-следственных отношений, тогда как основание
всего лишь «указывает» на определенное предписание.
Таким образом, разница между двумя видами заключений по
преимуществу грамматическая. Бог мог сказать: «Молись,
потому что солнце уже зашло». Но Он мог сказать это и по-
другому: «Когда заходит солнце, молись». В первом
примере есть причинность, во втором ее нет; связь между заходом
солнца и молитвой во втором утверждении не причинная,
а следственная. То, что солнце заходит, всего лишь
«указывает» на обязанность молиться, а не является ее причиной27.
В двух указанных видах заключений можно выделить еще
по два подвида, исходя из степени выраженности в
первоисточниках правовых оснований. «Заключение по основанию»
включает в себя явный (джалй) и скрытый (хафй) кийас.
Первый подвид, в свою очередь, делится еще на четыре: (1)
заключение, правовое основание которого легко определить
благодаря наличию ясных причинно-следственных
конструкций («потому что», «по причине того, что», «для того, чтобы
не» и проч.); (2) заключение, при котором основание
выводится путем лингвистического (а не логического) анализа, —
примером служит приведенный выше коранический пример с
грубыми словами в адрес родителей; (3) заключение,
основание которого выражено в прямой форме, например, как в
следующем запрете Пророка: «Никто не должен мочиться в
стоячую воду», из которого вытекает, что причиной запрета здесь
является загрязнение воды, и, соответственно, все ритуально
нечистые вещества также запрещены; (4) заключение,
основание которого выявляется единогласно, как, например, в случае
коранических наказаний (худуд), призванных удержать людей
от совершения преступлений и прочих тяжких проступков.
Под скрытым кийасом имеется в виду процесс, при котором
муджтахид выводит основание из первоисточников, а не про-
27 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-780; ал-Баджй 1986, с. 626-627,
630].

174
История исламских теорий права
сто его там находит. И снова теоретики выделили несколько
подвидов заключений, сделанных на основании этого кийас&.
Они располагаются в порядке убывания начиная с того
подвида, где основание выражено в наиболее явной форме. Прежде
всего, в кийасе муджтахиду легче всего вывести основание,
если в первоисточниках ему удается найти некое свойство,
сопутствующее соответствующему предписанию. Пример —
запрет ростовщических приемов в трактовке шафиитской
школы. Существует предание, что Пророк запретил обменивать
неравные порции пищевых продуктов одного сорта. Шафии-
ты вывели, что это было запрещено на основании съедобности
продуктов, поскольку сама грамматическая структура запрета
в предании указывает на то, что он зависит от съедобности.
Наконец, ими был сделан вывод, что ничто съедобное не
может участвовать в подобных неравноценных обменах28.
Если связь основания и предписания в первоисточниках
выражена не в столь очевидной форме, как у первого
подвида, то такой подвид скрытого кийасъ считается менее
надежным. Когда Пророк узнал, что одна рабыня, муж которой
также был рабом, должна быть отпущена на волю, он
предоставил ей право выбора — принять свободу или отказаться от
нее. Правоведы установили, что женщине был предоставлен
выбор на основании того, что ее муж оставался в
подневольном положении. Соответственно, по мнению ученых, право
женщины принять свободу или отказаться от нее было
предоставлено ей на основании того, что она жена раба. Поскольку
в предании нет прямого указания на это основание, то данное
заключение нельзя назвать абсолютно надежным.
Наконец, последний подвид скрытого кийасъ.
подразумевает, что заключение не выводится из первоисточников,
а формулируется муджтахидом через умозаключение;
однако в этом анализе должны учитываться те же принципы
дихотомии, которые характерны для метода нахождения
циклической зависимости (даваран) предписания и осно-
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 804-806].

3. Формулирование теории права: II
175
вания, включая взаимообусловленность их существования
и отсутствия (тард ва-'акс). Ученые, правда, были склонны
описывать этот процесс формулирования заключения через
понятия отрицания (салб) и утверждения (вуджуб) и
приводили в этой связи следующий пример. Пшеницу не
запрещено использовать в сделках, заключаемых под процент, лишь
до тех пор, пока она не заколосится и зерна не созреют. Когда
же колосья, перезрев, осыпаются, а пшеница превращается в
жухлую траву, то запрет снова снимается. Из этого был
сделан вывод, что запрет использовать пшеничные зерна в
купле-продаже под проценты зависит от основания, а
основание в данном примере — возможность употребления в пищу
человеком. Поскольку данный подвид кийасъ. связан с
исключительно рациональным анализом ситуации, то степень его
надежности еще ниже, чем у предыдущего подвида.
Теперь вернемся к «заключению по указанию». Как
считали ученые, оно основывается не на явно выраженном в
первоисточниках или рационально выводимом из них
основании, а на наличии некоего общего знаменателя (джами)
в исходном и новом случаях, который указывает на
соответствующее основание. При таком кийасе ученый исходит из
того, что основание, отсутствующее в первоисточниках,
может, тем не менее, существовать, однако локус его находится
в сознании Бога, а не в первоисточниках. Например,
допускается выдавать девственницу замуж против ее воли, поскольку
существует такое предписание. Это предписание выведено на
основании того, что согласие девушки не является
обязательным условием для заключения брака. Если это не
обязательно, значит, она может быть выдана замуж независимо от ее
собственного мнения29.
Иногда на правовое основание может указывать также
сходство (гиабах) между двумя случаями, хотя в данном
случае невозможно проверить его действенность (тасйр), как
в примере с вином и виски. Такой кийас является довольно
[Там же, т. 2, с. 860 слл.; ал-Баджй 1986, с. 629].

176
История исламских теорий права
спорным, поэтому многие ученые вообще его не признавали.
Классический пример, иллюстрирующий этот вид
умозаключения, а заодно и его неоднозначность, — вопрос о
рабовладении. Некоторые ученые считали, что рабы, как и
свободные люди, могут иметь собственность. По их мнению, рабы
и свободные люди схожи в том, что являются людьми, несут
одинаковую ответственность перед законом, в равной
степени могут быть подвержены наказаниям, способны вступать в
браки, разводиться и проч. Другая группа ученых отвергала
подобный ход рассуждений и настаивала, что у рабов нет
права владеть собственностью. Свое мнение эти ученые
подкрепляли аналогией между рабами и животными, поскольку
рабов, как и животных, можно покупать, дарить, использовать в
качестве залога и т.д.30
3.2.5. Авторитетность кийаса31
Подобно методу единогласия, но в отличие от Корана
и Сунны, кийас не имеет божественного происхождения,
а поскольку он основывается на первоисточниках, то,
соответственно, именно в них следовало искать обоснование его
авторитетности. Поэтому ученые прежде всего обращали
внимание на то, какие именно фрагменты первоисточников
могли служить надежным доказательством авторитетности
кийась, а также каков был эпистемологический статус этого
метода. Вопрос — можно ли построить доказательство
авторитетности кийаса. на основании исключительно
рациональных методов и без опоры на первоисточники — даже не
поднимался. Кийас является законным (шар*и) методом, а
доказывать авторитет того, что является частью Божественно-
30 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 812-814; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,
с. 885 слл.].
31 Относительно авторитетности кийаса см.: [ал-Басрй 1964-
1965, т. 2, с. 724-753; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 757-787; ал-Баджй 1986,
с. 531-602; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 244-249; ал-Газалй 1906, т. 2,
с. 234 слл.].

3. Формулирование теории права: II
111
го закона, одним лишь рациональным путем, казалось
совершенно немыслимым. Соответственно, помочь в этом могли
только первоисточники и метод единогласия, авторитет
которого, в свою очередь, как было показано выше, коренился
также в Коране и Сунне.
Лишь немногие ученые сомневались в возможности
установить абсолютную авторитетность кийаса. Большинство же
суннитских правоведов придерживались точки зрения, что
в первоисточниках и единогласно принятых решениях все-
таки можно найти этому убедительные доказательства. Даже
многие из тех ученых, которых с натяжкой можно было
назвать суннитами и которые в принципе отвергали кийас,
допускали, что ясный кийас (ал-кийас ал-джалй) и основанные
на лингвистическом анализе заключения (например, о
произнесении грубых слов в адрес родителей) — это и есть формы
самого что ни на есть авторитетного и надежного кийасъ.
Сильной стороной ясного кийаса является то, что он
строится на ясно выраженном в первоисточниках основании.
Если бы где-то в Коране или Сунне было сказано — «сахар
запрещен, поскольку он сладкий», то следовало бы
распространить запрет на все сладкое. Язык этого утверждения
указывает на универсальный характер предписания запрета.
Выражение «сахар запрещен, поскольку он сладкий» является
эквивалентом выражения «мед запрещен, поскольку он
сладкий». Таким образом, все сладкое запрещено. Если бы мы
знали, что запрещен только сахар, то возникла бы абсурдная
ситуация, поскольку выявленное нами правовое основание
оказалось бы непригодным для данного случая, и тогда, как
считают ученые, сахар был бы запрещен без указания на
соответствующее основание. А поскольку в нашем примере такое
указание есть, то именно оно и говорит в пользу
необходимости распространить это предписание запрета на все случаи,
имеющие такое же правовое основание. Эта необходимость и
доказывает авторитетность ясного кийася.
Некоторые из несуннитских теоретиков права,
отвергавших кийас, настаивали на том, что ислам представляет собой

178
История исламских теорий права
совершенную религию и в Коране есть ответы на все
вопросы, с которыми сталкивается мусульманская община. В
подтверждение они приводили следующие аяты из Корана: «Мы
ничего не упустили в Писании» (6:38) и «Сегодня Я сделал
совершенной вашу религию» (5:3). Таким образом, как
считали эти ученые, в кийасе нет необходимости.
Их оппоненты, защитники кийасъ, были согласны с тем,
что в Коране формализована вся сущность ислама, однако
выступали против вывода об отсутствии необходимости в
кийасе. Обращаться к кийасу, с их точки зрения, — все равно
что обращаться к Корану. Подобно тому как кийас
использовался при работе с сунной Пророка или единогласно
принятыми решениями, он мог быть использован и при работе
с Кораном, поскольку обращаться к Сунне разрешено в
Коране, а авторитетность метода единогласия подтверждается
обоими первоисточниками. Более того, защитники кийаса
считали, что он являлся неотъемлемым элементом ислама
как «высшей формы религии», потому что и Коран, и Сунна,
и единогласно принятые решения говорят в пользу этого
метода. Таким образом, обращение к кийасу столь же
правомерно, как и использование «одиночных» преданий или иных
видов преданий, являющихся источниками знания
вероятностного характера.
Однако ничто из вышеперечисленного не могло
выступить в качестве единственного и абсолютного
доказательства авторитетности кийасъ. Это доказательство обязательно
должно было быть укоренено или в Коране, или в Сунне, или
в единогласно принятых решениях, или во всех трех
источниках одновременно. Наиболее релевантным в этом смысле
считался аят (59:2): «Так прислушайтесь же к назиданию
{и'табиру), о вы, обладающие зрением!» Повелительная
форма глагола и'табируЪ2 связана с отглагольным
существительным 'убур в значении перехода (например, с одного
берега реки на другой) или перемещения с одного места на
Буквально — «примите во внимание». — Примег. науг.ред.

3. Формулирование теории права: II 179
другое. Повелительная форма глагола в этом аяте, таким
образом, как полагали, указывала на переход от первого случая
ко второму.
Конечно, подобная аргументация кажется несколько
натянутой, и об этом не раз писали правоведы. Доказательство,
построенное на кораническом аяте, имеющем
неоднозначный смысл, представлялось довольно относительным и не
могло служить надежным подтверждением авторитетности
кийаса. Необходимо было найти доказательство столь же
однозначное, сколь и абсолютно надежное.
Поскольку обнаружить такое доказательство в Коране
теоретикам оказалось не под силу, они переключили
внимание на Сунну и нашли в ней целый ряд пророческих преданий,
которые так или иначе могли бы поддержать авторитетность
кийаса. Среди них стоит особенно выделить одно, к тому же
относящееся к категории общеизвестных (машхур). Я уже
приводил его выше, в рассуждениях о выводимом правовом
основании. В полной версии этого предания сообщается, что
Пророк спросил Му'аз_а б. Джабала, отправляя его
наместником в Йемен: «В соответствии с чем ты будешь судить
людей?» Му'аз.ответил: «В соответствии с Божественным
писанием». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Писании
то, что тебе нужно]?» Му'аз.ответил: «Тогда в соответствии с
сунной Пророка». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь
[в Сунне того, что требуется]?» My'аз_тогда ответил: «Тогда
я обращусь к помощи своего разума и выведу
соответствующее правовое решение». Сообщается, что Пророк нашел его
ответ в высшей степени удовлетворительным. Это предание,
по мнению теоретиков, и стало доказательством одобрения
Пророком выводимых заключений, посылки которых
присутствуют в Коране и Сунне.
Более того, известно, что и сам Пророк не раз делал
подобные заключения. В качестве примера выступало еще
одно приведенное выше предание о женщине, спросившей
у Пророка, может ли она совершить паломничество за
своего отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный

180
История исламских теорий права
долг33. Согласно преданию, отвечая на вопрос, Пророк
провел аналогию между паломничеством и денежным долгом,
и вторая ситуация стало основанием для решения первой.
Как и предыдущий коранический аят, эти предания не
являются сильными, хотя их слабость заключается не в том, что
они неясны или неоднозначны — это вовсе не так, — а в том,
каким путем были переданы. Ни одно из этих преданий
нельзя назвать «множественным», а это значит, что
содержащаяся в них информация не является надежной в полной мере
(хотя степень их надежности все же довольно высока).
Надежное и сильное доказательство было найдено,
наконец, среди единогласно принятых решений. Теоретики
утверждали, что им удалось найти даже несколько
единогласных мнений в поддержку авторитетности кийасъ.
Сподвижники Пророка считаются самой авторитетной группой
исламских правоведов, использовавших кийас и единогласно
признававших его правомерным. Их единогласие
особенно значимо, поскольку они были ближе к Пророку, нежели
остальные юристы и правоведы, и потому лучше знали, о чем
он думал и чем были обусловлены его решения относительно
различных вопросов, беспокоивших верующих. То есть
сподвижники регулярно прибегали к кийасу, и никто из них не
отвергал его, поэтому их единогласие имеет абсолютный
характер. Сила такого единогласия обусловлена тем, что (1) все
сподвижники были согласны друг с другом и (2) они обладали
уникальным знанием о Пророке и тех методах, к которым он
прибегал для решения правовых ситуаций.
Признавшие авторитетность кийасъ ученые утверждали,
что теоретики следующего за сподвижниками поколения
также достигли единогласия по этому вопросу и согласились
признать тот факт, что кийас издавна пользовался
популярностью в различных уголках мусульманского мира и что среди
правоведов никто его не отвергал. Таким образом,
суммарный эффект единогласия нескольких поколений правоведов
См. с. 158-159 настоящего издания.

3. Формулирование теории права: II
181
и стал абсолютным и надежным доказательством
авторитетности кийасъ.
3.3. Метод юридического предпочтения
(истихсанУ4
Как было отмечено в первой главе, к середине II (VIII)
века методы умозаключения еще не были последовательно и
абсолютно укоренены в Коране и Сунне. Аш-Шафи'й, первый,
кто поставил задачу окончательно связать первоисточники
со всей правовой сферой, судя по всему, был совершенно
справедлив, когда обрушивал свою жесткую критику на ха-
нафитов, к тому времени еще окончательно не осознавших
необходимость связать все правовые доказательства с
первоисточниками. Однако наиболее активную критику, причем со
стороны не только аш-Шафи'й, но и последующих поколений
правоведов, встретило учение Абу Ханйфы, в особенности те
его доктрины о позитивном праве, которые были
разработаны методом юридического предпочтения. Впрочем, трудно
было ожидать иной реакции от теоретиков, ведь этот метод
действительно являет собой довольно произвольную форму
умозаключения.
Однако по прошествии III (IX) века ханафиты стали
предпринимать попытки исправить свою репутацию правоведов,
склонных использовать произвольные методы. Следуя
практике, к тому времени уже довольно широко
распространенной в правоведении, они утверждали, что умозаключение,
выведенное путем метода юридического предпочтения, не
может основываться на чем-то ином, кроме
первоисточников. А по окончании III (IX) века, когда теория права
эволюционировала в полноценную самостоятельную отрасль науки,
уже ни одна суннитская школа даже не пыталась оспорить это
34 Об истихсане см.: [ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 199-215;
аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 696-674; ал-Баджй 1986, с. 687-689; Makdisi
1985с, р. 63-92; Makdisi 1991, р. 197-202].

182
История исламских теорий права
утверждение. Таким образом, в настоящее время было бы
совершенно неправильно говорить о произвольном характере
этого протоханафитского метода умозаключения. Благодаря
изменениям, систематически претерпеваемым с IV (X) века,
он в итоге был принят на вооружение всеми правовыми
школами, которые сочли его пригодным. Однако, как мы увидим
далее, споры относительно ряда его ключевых характеристик
никогда не утихали.
Допустим, метод юридического предпочтения
действительно основывается на Коране и Сунне. Но что же в таком
случае отличает его от кийасъ?. Все теоретики сошлись на
том, что истихсан есть не что иное, как «предпочтительная»
форма правового доказательства, когда на основании
определенного фрагмента первоисточника выводится заключение,
отличное от того, к которому можно было бы прийти путем
обычного кийасг. Например, если человек, забывшись,
съедает что-то во время поста, то, согласно кийасу, его пост
аннулируется, поскольку в данном случае имеет значение, что
еда уже попала в его организм, неважно, намеренно ли это
случилось или нет. Однако существует пророческое
предание, в котором сказано, что пост может продолжаться, если
человек съел что-то по ошибке или неведению, и это дает
основание для пересмотра заключения, выведенного путем
кийаса. Второй метод выведения умозаключения
считается предпочтительным, поскольку учитывает фрагмент, не
использовавшийся в кийасе; именно поэтому он и привел к
противоположному заключению. Приведу еще один
пример. Согласно кийасуу необходимо, чтобы объект договора
физически присутствовал в момент продажи, поскольку его
отсутствие связано с определенным риском (гарар) для
покупателя. Однако есть пророческое предание, на основании
которого методом юридического предпочтения было
установлено, что договор типа 'apäuä является законным; такой
договор позволяет обменивать финики, еще дозревающие на
пальме, на собранные и готовые к употреблению по
эквивалентной цене. Предпочтение, отдаваемое истихсану перед

3. Формулирование теории права: II
183
кийасом, по мнению ряда теоретиков, представляло собой не
что иное, как тарджйх, когда одно решение наделяется
большим весом, нежели другое.
Отказ от кийаса. в пользу юридического предпочтения
обоснован соответствующими доказательствами не только в
первоисточниках, но также в единогласии и принципе
необходимости (дарура). Так, путем /сиияса установлено, что
договор об аренде должен быть аннулирован, если арендная плата
через какое-то время повышается, и что увеличение платы за
аренду является нарушением одного из ключевых пунктов
договора. Однако в обычной жизни такое случается достаточно
часто, и люди веками заключают подобные договоры. Ученые
сочли, что это равносильно единогласно принятому решению
и что на этом основании можно отменить предыдущее
предписание, выведенное путем /сийяса. Обоснование здесь имеет
следующую логику: поскольку единогласие наделяет законы
юридической силой, то это уравнивает его с
первоисточниками, на базе которых в первую очередь доказывается
авторитетность самого метода единогласия.
Принцип необходимости, с другой стороны,
предполагает, что в некоторых случаях заключения, выведенные путем
кийаса, должны быть отменены, как, например, в случае с
ритуально нечистой водой. Когда в чистую воду в колодце
попадает грязь, то, согласно кийасу, с ритуальной точки зрения
она уже нечиста и не может быть использована человеком.
Однако если следовать этому правилу, то жизнь человека
будет полна затруднений, ведь мы постоянно нуждаемся в воде
и без нее едва ли можно представить себе повседневный быт.
Коран и Сунна допускают отход от ряда положений, если их
исполнение может вызвать определенные неудобства,
например, в виде невозможности удовлетворения базовых
потребностей. Таким образом, согласно заключению, достигнутому
методом юридического предпочтения, допустимо
использовать воду из загрязненного колодца. Что же касается
правомочности отхода от заключений, выведенных путем кийась,
если их исполнение вызывает затруднения с точки зрения

184
История исламских теорий права
удовлетворения базовых потребностей, то это подкрепляется
первоисточниками.
Заключения, выведенные при помощи метода
юридического предпочтения, отражают принцип так называемой
рациональной дифференциации35 фрагментов
первоисточников на сильные и слабые, причем они различаются с
точки зрения не только эпистемологии, но и онтологии. Иными
словами, существует два вида правовых оснований. Один вид
оснований устанавливает общность между исходным и
новым случаями, что обусловливает и общность их
предписаний; другой же вид оснований, напротив, позволяет в новом
случае отойти от предписания исходного случая, если будет
обнаружен более подходящий для нового случая фрагмент
первоисточника. Второй вид умозаключений получил
название «предпочтительного кийасй» (ал-кийас ал-мустахсан)26.
Примером его может служить аналогия между хищными
птицами и дикими животными. Употребление в пищу мяса
хищных птиц запрещено. В первоисточниках установлено,
что мясо диких животных запрещено, поскольку с
ритуальной точки зрения оно считается нечистым. Основанием для
этого запрета является нечистота мяса животных в обоих
случаях — как в исходном, так и в новом. Пища, оставленная
хищными птицами, также считается ритуально нечистой, а ее
употребление запрещено, как и в случае с тушами,
оставшимися после трапезы диких животных. Однако, согласно
методу юридического предпочтения, пища, оставшаяся после
хищных птиц, не запрещена к употреблению человеком. Это
заключение построено на следующем. Когда дикое
животное ест, из его пасти выделяется слюна, которая, попадая на
пищу, превращает ее в ритуально нечистую. Однако хищные
птицы питаются при помощи клюва и не выделяют слюны, их
клювы остаются сухими. Соответственно, и пища, к которой
они прикасаются, не становится нечистой с ритуальной точки
См.: [Makdisi 1985с, р. 85].
[Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 204].

3. Формулирование теории права: II
185
зрения. Об этом же говорят первоисточники, указывающие
на то, что после прикосновения к костям умерших животных
не нужно совершать ритуал омовения. Существует также
предание из жизни Пророка, согласно которому кошки и все,
к чему они прикасаются, являются ритуально чистыми. Это
подкрепляется и рациональным доводом, согласно которому,
если бы кошки считались носителями ритуальной нечистоты,
то человек должен был бы совершать обряд очищения едва ли
не ежеминутно, так как кошки постоянно находятся рядом с
человеком. Метод юридического предпочтения,
примененный в данном случае, учитывает также принцип
необходимости (дарура). В качестве вспомогательного доказательства он
усиливает разрешение использовать то, с чем входят в
контакт хищные птицы, без ритуального омовения, поскольку в
противном случае это может быть сопряжено с различными
неудобствами. Жизнь в пустыне заставляет человека
находиться в постоянном взаимодействии с дикими животными;
в этих условиях трудно гарантировать, что хищные птицы не
будут соприкасаться с посудой, из которой ест человек.
Таким образом, рациональное основание этого
предписания, с одной стороны, содержится в первоисточниках, а с
другой — обусловливается необходимостью поддерживать
нормальный ход жизни человека в условиях близости к
природе. Что бы ни лежало в основании заключения,
выведенного этим методом, оно всегда будет противоположно
заключению по аналогии, которое, однако, мы не можем принять
как окончательное, ведь нельзя же игнорировать источники
и принципы, имеющие непосредственное отношение к этому
примеру. Поскольку в примере с дикими птицами был найден
важный элемент — сухие кости, то это, вкупе с найденным
релевантным преданием, изменило правовое основание,
которое в кийасе имело бы более широкое значение. Это
изменение имеет принципиально важный характер. Как считали
некоторые теоретики, отказ следовать выведенному путем
киййсъ. предписанию, по сути, обусловлен отказом от
выведенного также путем кийасъ основания. Основание, обнару-

186
История исламских теорий права
женное методом юридического предпочтения, всегда имеет
целостный вид и, будучи целостным, не может быть
подвержено семантическому уточнению.
Особый упор на целостный характер правового
основания, выводимого методом юридического предпочтения,
служит ответом теоретикам, полагавшим, будто этот метод
требует семантического уточнения основания (тахсйс ал-'илла).
При уточнении правовед устанавливает, что основание
некоего случая — X, а предписание, произведенное от X, есть Y,
однако в силу некоего затруднения (мани*), возникающего в
этом случае, площадь X сужается, и результатом становится
предписание, являющееся уже не У, a Z. Обращаясь снова к
примеру с дикими птицами, сторонники уточнения
основания в методе истихсаш настаивали, что здесь основание,
выведенное путем кийасъ, было семантически уточнено
принятием во внимание нового обстоятельства, а именно
ритуальной чистоты костей птиц.
Этот неоднозначный вопрос, вызвавший к жизни
пространные письменные комментарии теоретиков, многими
правоведами считался достойным лишь устного обсуждения37. Очевидно,
однако, что несогласные с уточнением основания в истихсане
строили свою аргументацию исходя скорее из богословских,
нежели правовых соображений. Их оппоненты обвинялись в
приверженности рационалистическому учению мутазилитов,
с которым очень многие суннитские теоретики были не
согласны38. Нет смысла вдаваться в богословские тонкости этого
диспута, не имеющие отношения к рассматриваемой в настоящей
книге сфере права. Тем не менее следует все же перечислить
хотя бы основные аргументы против уточнения основания в
методе юридического предпочтения, и в первую очередь те из
них, что были предложены Ибн Сахлем ас-Сарахсй39.
37 См.: [Zysow 1984, р. 403-404], а также процитированные там
источники, особенно п. 513, р. 454.
38 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208].
39 [Там же, с. 208 слл.].

3. Формулирование теории права: II
187
Ас-Сарахсй полагал, что юридическая сила основания
заключается в его способности распространяться (та'дийа) на
другие правовые случаи. Соответственно,
нераспространяемость основания на иные случаи автоматически лишает его
действенности. Допустим, что составной частью основания
является некоторое затруднение. Если это так, то логично
заключить, что другие затруднения также могут содержаться
в других частях того же основания. Но затруднения ведут к
формулировке предписания, отличного от того, которое
могло бы быть выведено из целостного основания (в исходном
кийасе). Соответственно, допустить, что основание может
состоять из разных частей, в которых отражаются
различные затруднения, — все равно, что иметь на руках надежное и
сильное основание, не способное привести к предписанию в
новых случаях (об этом его недостатке я упомянул выше,
назвав его накд). Иначе говоря, основание, включающее некие
обременительные обстоятельства, тождественно основанию,
которое не может служить для формулирования предписаний
в новых случаях. В рациональном доказательстве это
равносильно причине без следствия, то есть абсурдно, поскольку
причина по определению имеет следствие, иначе ее
невозможно назвать причиной.
К тому же уточнение основания считается
недействительным, если в отсутствие затруднений основание
обусловливает выведение определенного предписания для нового случая,
но при наличии затруднений не обусловливает выведение
такого же предписания для другого случая. Более того,
информация о наличии затруднений должна подкрепляться
соответствующими фрагментами в первоисточниках, притом
столь же сильного характера, как и фрагменты,
подкрепляющие само основание; в противном случае эти затруднения не
могут быть использованы для уточнения основания с более
сильным эпистемологическим статусом. Если и основание,
и возможные затруднения подкреплены фрагментами из
Корана или Сунны с одинаковым статусом, то затруднения
могут выступать даже в качестве самостоятельного основания,

188 История исламских теорий права
то есть их возможно перенести на новые случаи и, таким
образом, вывести новое предписание. По мнению ас-Сарахсй,
это доказывало, что основание не всегда можно четко
отличить от затруднений. А если использовать затруднения с
целью уточнения границ основания, приводящего, таким
образом, и к изменению самого предписания, то это, по сути,
равноценно отмене одного основания другим. Ни один
теоретик, естественно, не мог бы это одобрить.
3.4. Принципы общей пользы, не упомянутые
в первоисточниках (масалих мурсала)
Говоря о правовом основании40, я коснулся роли принципа
общей пользы {маслаха, мн.ч. масалих) в определении
степени соответствия (мунасаба) основания. Поскольку основание
во многом определяется через установление его
соответствия конкретному случаю, то маслаха (а также истислах —
умозаключение на основе маслаха) считается продолжением
кийаса. Вот почему в большинстве работ по теории права нет
разделов или глав, целиком посвященных маслаха — этот
метод рассматривается, как правило, вместе с методом
установления соответствия основания. Некоторые из более поздних
авторов упоминали о маслаха в разделах об истидлале, где
обычно описывались все виды умозаключений, которые не
могли быть отнесены к кийасу41.
Одна из проблем, связанных с методом истислах,
относится к случаям, по поводу которых предписания
сформулированы с опорой на принципы общей пользы и не подкрепляются
при этом первоисточниками. Это и называется масалих
мурсала. Подавляющее большинство ученых отвергали
подобные заключения. Сообщается, что эпоним маликитской шко-
40 См. с. 147-148 настоящего издания.
41 [Hallaq 1990, р. 317-318]. Важные замечания относительно роли
масалих в ранних и поздних работах по теории права см.: [аш-Шаука-
нй, с. 241-243]. См. также: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 286-294].

3. Формулирование теории права: II
189
лы Малик (ум. 179/795) одобрял такие предписания, однако
его последователи позднее это отрицали. Как бы то ни было,
но после III (IX) века адвокатов, подобных Малику, у маса-
лих мурсала не было. Однако многие все же принимали этот
метод умозаключения при условии, что принципы общей
пользы должны соответствовать {мунасиб) универсальным
принципам права либо отдельным фрагментам
первоисточников, или быть им релевантными {мутабар). Иными словами,
только наличие этих свойств могло придать маслаха мурсала
правовую силу42.
Другие теоретики, например ал-Газалй, полагали иначе.
Мы уже знаем, что на вершине своей иерархии целей закона
(макасид аш-шариа) он поместил принципы охраны жизни,
частной собственности, психического здоровья и потомства.
Если принципы общей пользы соотносятся, в свою очередь,
хотя бы с одним из этих принципов, и если известно, что
следование принципам общей пользы не может быть оспорено
(кат'й), и если такой метод имеет всеобъемлющий характер
(куллй), то ученый признавал умозаключение на основе маса-
лих мурсала правомерным. Всеобъемлющий характер такого
метода указывал, что он отвечает интересам всей
мусульманской общины в целом, а не отдельных ее частей.
Классический пример в этой связи — ситуация, когда армия неверных
прикрывается живым щитом из пленных мусульман. Если
мусульманское войско не пойдет в атаку, то успех окажется
на стороне противника. Но если все же начать атаку, то
многие невинные мусульмане погибнут. И хотя они не
заслуживают такой участи, не будучи виновными ни в каких смертных
грехах, но, согласно истислаху, в этой ситуации допустимо
{мунасиб) пожертвовать их жизнями во благо мусульманской
армии. Без этой жертвы армия мусульман окажется разбитой,
и мусульманская община подвергнется опасности. Таким об-
42 Развернутые рассуждения относительно понимания связи
между мунасиби му'ассир поздними авторами см.: [Weiss 1992, р. 615-
620].

190 История исламских теорий права
разом, в данном случае соблюдены все три условия —
всеобъемлющий характер масалих мурсала, неоспоримость
следования этим принципам и защита непреложных целей закона
(даруриййатУ*.
3.5. Принцип непрерывного действия (истисхаб)44
Истисхаб — это всего лишь принцип, и его едва ли
можно назвать полноценным методом правового умозаключения,
хотя многие теоретики включали его в раздел, посвященный
истидлалу, где истисхаб иногда рассматривался вместе с
методом юридического предпочтения, а также принципами
общей пользы, не имеющими подкрепления в первоисточниках.
Согласно этому принципу, правовое заключение имеет силу
до тех пор, пока не будет найдена причина для его отмены.
Существовало два варианта применения этого принципа, один
из которых касался рациональной презумпции неизменности
состояния (истисхаб хал ал-'акл), а другой — презумпции
неизменности состояния в предписании, которое является
предметом единогласия (истисхаб хал ал-иджма).
В целом было принято считать, что рациональная
презумпция неизменности состояния является надежным
принципом. Пример его использования — допущение того, что
шестая по счету молитва в течение дня не обязательна, так
как в первоисточниках говорится о необходимости только
пятикратной молитвы. Если же кто-либо из правоведов
примется настаивать на том, что шестая молитва обязательна, то
он должен найти этому убедительное доказательство в
первоисточниках. Другой пример: недопустимо распоряжаться
наследством пропавшего без вести человека, поскольку он
считается живым до тех пор, пока не будут найдены очевид-
43 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 284-315].
44 См.: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 317-319; ал-Газалй 1980, с. 372-
373; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 217 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 986-987;
аш-Шйразй 1980, с. 526-529].

3. Формулирование теории права: II
191
ные доказательства его смерти (эта презумпция называется
также ал-бара'а ал-аслиййа). Только когда будет доказана его
смерть или прошло столько времени, что чисто физически
человека уже не может быть в живых, его родственники
могут вступить в право наследования.
Презумпция неизменности состояния всегда должна быть
подкреплена надежным знанием об отсутствии информации,
способной повлиять на ситуацию. Знание об отсутствии
такого рода информации стоит отличать от отсутствия знания о
какой-либо информации вообще. В противоположность
первому знанию, второе знание нельзя признать надежным
аргументом в пользу подобной презумпции. О том же, что нужная
информация отсутствует, напротив, необходимо знать как
минимум со степенью некоторой вероятности (занн). Говоря
о том, что пост во время месяца шаввал не обязателен,
недостаточно просто сказать, что якобы не существует знания об
обратном, то есть о том, что такой пост обязателен.
Отсутствие знания об обратном необходимо доказать.
Соответственно, нужно аргументировать это следующим образом.
Если бы нужно было соблюдать пост в месяц шаввал, это
правило должно было быть сформулировано в
первоисточниках — или, если его там нет, мусульмане должны были знать
о нем из каких-то иных источников. Поскольку ни в Коране,
ни в Сунне, ни при помощи известных правовых методов не
удалось найти подтверждение наличия этого правила, это
служит убедительным доказательством того, что презумпция
неизменности состояния подкрепляется знанием об
отсутствии обратного.
По сравнению с рациональной презумпцией
непрерывного действия, которая принималась и одобрялась очень
многими правоведами, презумпция непрерывного действия
относительно вопросов, являющихся предметами единогласия,
имела совсем немного апологетов. Можно привести
следующий пример второго рода презумпции: молитва человека,
совершившего сухое омовение (тайаммум, то есть омовение
при помощи земли или песка в отсутствие воды), считалась

192
История исламских теорий права
действительной даже после того, как человек находил
поблизости воду. Те немногие ученые, которые одобряли этот вид
презумпции, утверждали, что путем единогласия была
установлена правомерность молктъы-тайаммум и что на этом
основании молитва будет действительна вплоть до своего
окончания. Большинство же ученых не были с ними
согласны; они настаивали, что, согласно методу единогласия, этот
вид молитвы действителен только до обнаружения воды.
Поскольку дозволение молитвы-тайаммум есть не что иное, как
разрешение (pyxca)4S, появляющееся при наличии неудобств,
препятствующих исполнению религиозных обязанностей, то
после обнаружения человеком воды оно перестает
действовать. Более того, поскольку кое-кто из правоведов считал
недействительной молитву, после того как обнаружена вода, то
очевидно, что вопрос этот вызывал разногласия, а где
разногласия, там по определению не может быть единогласия.
Соответственно, единогласие о правомерности молитвы-тяй-
аммум как бы теряет силу, когда удается узнать о наличии
воды поблизости, и презумпция непрерывности действия
такого единогласно принятого решения, соответственно, также
становится недействительной.
3.6. Доисламские правовые системы
монотеистических общин46
Отдельного обсуждения в работах по теории права
удостоился также преимущественно теоретический вопрос — какие
предписания применимы к вещам и явлениям, бытовавшим
еще в доисламское время. Эти предписания получили
название «правил, относящихся к вещам в их исходном
состоянии» (хукм ал-ашйа' фй ал-асл), то есть до того, как стали
предметами рассмотрения в исламском праве, в частности,
45 См.: [Ibn al-Naqïb al-Misrï 1991, с. 84-85]. Более подробно о
рухса см.: [Там же, с. 177 слл.].
46 [Ал-Баджй 1986, с. 681-686; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 977-986].

3. Формулирование теории права: II
193
и шире — с точки зрения законов монотеистического
общества. В целом споры велись вокруг того, запрещены ли эти
вещи и явления, или допустимы, или ни то ни другое.
Сторонники версии о запрете подобных вещей и явлений
исходили из того, что, поскольку в доисламскую эпоху не было
Корана и Сунны, безопаснее заключить, что это запрещено.
В этом случае мы не подвергнемся риску совершения
чего-либо противозаконного. Другие ученые настаивали, что
если нечто полезно и не несет вреда людям, то, даже если это
существовало до появления Корана и Сунны, такие вещи и
явления можно считать законными. Никто не будет спорить
с тем, что справедливость — это хорошо, а если что-то
считается справедливым, то разве можно привести какие-либо
разумные аргументы против его законности? Третья группа
ученых настаивала на том, что решение относительно
этого вопроса необходимо отложить на неопределенное время
{'ала ал-вакф). По их мнению, человеческий разум не
способен отличить хорошие вещи от плохих, соответственно,
и определить их правовой статус человек не может. Это под
силу только Богу, соответственно, решение таких проблем
нужно отложить до тех пор, пока Он не разъяснит
окончательно Свою волю о них.
В то время как этот вопрос считался исключительно
теоретическим, другой вопрос, а именно — одобрял ли Пророк
доисламские монотеистические законы после ниспослания
Откровения — к теории уже имел мало отношения. От
ответа на этот вопрос, который никак не мог быть однозначным,
в свою очередь, зависело, должны ли теоретики обращаться к
христианскому и иудейскому писаниям в случаях, когда
молчат мусульманские первоисточники. Это объясняет, почему
заглавия соответствующих разделов в трактатах по теории
права обычно имели такую размытую формулировку, как,
например: «Источники закона, относительно которых
существуют разногласия»47.
47 См., напр.: [Ибн Кудама 1401/1981, с. 142].

194
История исламских теорий права
В первой главе я уже упомянул о том, что через
некоторое время после переселения в Медину Пророк стал
воспринимать ислам как религию, которая должна обеспечить
верующих новым сводом законов, подобным тем, что
существовали у христиан и иудеев. Однако до этого переломного
момента он достаточно регулярно обращался к иудейской и
христианской традициям, считая их предшественницами
ислама. Поскольку это изменение в восприятии ислама
Пророком нашло отражение в Коране, ученые разделились во
мнениях: одни считали, что Мухаммад принимал христианские и
иудейские законы, а другие — что нет48. При этом в Коране
можно найти фрагменты, свидетельствующие в пользу как
одной, так и другой точки зрения.
Те, кто полагал, что Пророк никогда не обращался к
доисламским законам, приводили в поддержку своего мнения
довольно много аргументов. Одним из самых убедительных
доказательств считался аят (5:48) Корана: «Каждому из вас
Мы установили закон и путь. Если бы Бог захотел, Он
сделал бы вас одной общиной». Он истолковывался следующим
образом: так как каждому пророку был ниспослан особый
свод правил, то разные религиозные общины могут
следовать лишь предписанным только им одним законам. Более
того, приводились также предания, в которых говорилось,
что Пророк запрещал сподвижникам выводить правовые
заключения на основании христианского и иудейского
кодексов. Рассказывают, что он упрекнул 'Умара, обнаружив, что
тот держит у себя фрагменты Торы. Если бы Пророк считал
доисламские законы обязательными для исполнения
мусульманами, то регулярно обращался бы к ним и обязал бы
сподвижников поступать также. Однако такого не было. Наконец,
утверждалось, что община достигла единогласия
относительно того, что шариат является единственным законом для
мусульман, а христианские и иудейские законы не обязательны
для них.
[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 245-260].

3. Формулирование теории права: II
195
Сторонники противоположной точки зрения также
опирались на коранические аяты и предания из Сунны.
Считалось, что из пяти приводимых ими аятов один (5:44) имел
самое непосредственное отношение к вопросу: «Воистину, Мы
ниспослали Тору, в которой руководство и свет. По ней
Пророки, предавшиеся Богу, судят иудеев, а раввины и книжники
судят по тому, что дано им на хранение из Писания Божьего».
В Сунне также говорилось, что Пророк разрешал некоторые
уголовные случаи на основе иудейского закона и ссылался
на Тору не только в вопросе наказания камнями
прелюбодеев, но и в спорах с самими иудеями. Значит, если бы Пророк
считал, что Тора, ядро и ось всего иудейского закона, не
является авторитетной и обязательной, то не ссылался бы на
нее так часто. Относительно же вышеприведенного
толкования аята (5:48) эта группа ученых полагала: несмотря на то
что каждому пророку была ниспослана своя система права,
ничто не препятствовало им обращаться к законам соседних
традиций. В качестве еще одного аргумента против
применения христианских и иудейских законов утверждалось, что
неприятие Мухаммадом доисламских писаний, о чем
свидетельствует его упрек 'Умару, было связано с вкравшимися в них
искажениями, а вовсе не с тем, что это были законы христиан
и иудеев.
3.7. Правовое умозаключение в практике:
иджтихад и муджтахиды
В своей работе ал-Мустасфа ал-Газалй сравнивал науку
о теории права с деревом, за которым ухаживает человек.
Плоды дерева — это правовые предписания, то есть то, ради
чего человек взращивает дерево; ствол и ветви —
первоисточники, благодаря которым на дереве вызревают плоды.
Однако, чтобы дерево развивалось и могло приносить
плоды, необходима забота человека. Расширяя свою
метафору, ал-Газалй ввел в нее еще один элемент — совокупность
приемов возделывания, а именно — принципы правового

196
История исламских теорий права
умозаключения и герменевтики, благодаря которым
дерево права и приносит свои плоды. И наконец, последним, но
не менее важным элементом всей этой системы назывался
человек, без которого дерево было бы лишено своего
экзистенциального предназначения49. Мы уже рассмотрели три
составляющие теории права, или, говоря метафорически,
плоды дерева, его ствол с ветвями и методы выращивания
плодов. Теперь необходимо представить последний элемент
теории — человека, который в творческом процессе
создания умозаключений добивается того, что дерево — усул ал-
фикх — приносит плоды, или правовые преписания.
Правовед (факйх) или юрисконсульт (муфтий), прибегающий
к методам правового умозаключения, известен также как
муджтахид. Чтобы вывести из первоисточников правовое
предписание, соблюдая при этом принципы и используя
методы теории права, он призван приложить максимальные
усилия. Процесс умозаключения называется иджтихйд, что
и означает «усилие».
Иджтихйд, то есть правовое умозаключение на
основании толкования Корана и Сунны, повсеместно используется
в исламском праве. Исключение составляют лишь те
фрагменты первоисточников, которые содержат ясные правовые
указания; если такие фрагменты признаются однозначными
{кат')у то они уже не требуют никакого дополнительного
толкования. Это касается, например, запретов на
прелюбодеяние, гомосексуализм и употребление виноградного вина,
которые в ясной форме выражены в Коране и Сунне. Кроме
того, под действие иджтихадъ. не подпадают и случаи,
бывшие предметами единогласия, поскольку оно придает им
абсолютно надежный статус. Во всех остальных сферах права
иджтихад не просто допустим, но обязателен для членов
общины, имеющих необходимые для этого навыки и знания.
Этот вид обязанности называется фард кифайа50.
[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 8-9].
[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].

3. Формулирование теории права: II
197
Каким же требованиям должен удовлетворять человек,
чтобы считаться муджтахидом? Прежде всего ему
необходимо иметь многосторонние познания сразу в нескольких
сферах. Во-первых, он обязан знать и уметь толковать около
пятисот коранических аятов. Муджтахид должен не просто
выучить все наизусть, но быстро определять их
местонахождение в Священном тексте. Во-вторых, ему необходимо знать
сборники хадйсоъ, имеющие отношение к праву, уметь
критически оценивать степень их достоверности и
эпистемологическую ценность тех преданий, которые понадобятся для
умозаключения. Если муджтахид по каким-то причинам не
обладает такими навыками, он может опираться в своей
работе на те сборники, в которых предания были тщательным
образом отобраны предыдущими поколениями правоведов
и заслужили широкое доверие. В-третьих, муджтахиду
вменяется в обязанность свободное владение арабским языком,
необходимое для расшифровки сложных фрагментов,
насыщенных различными метафорами, а также способность
распознавать родовые и видовые понятия, прямую и косвенную
речь. В-четвертых, он должен хорошо знать правила теории
отмены, дабы не оказалось так, что он вывел свои
заключения на основании отмененных аятов или преданий. В-пятых,
ему должны быть известны все способы умозаключения.
В-шестых, он обязан знать, какие случаи уже были
предметами единогласия, чтобы не вынести решения по вопросу,
относительно которого ранее было достигнуто единогласие.
Однако муджтахиду не обязательно знать все случаи из
области материального права51.
Наличие таких качеств, как справедливость и
благонадежность ('адл), также не является непременным условием для
деятельности муджтахидг: несправедливый человек может
иметь необходимый для иджтихадъ опыт. При этом
решения, выносимые несправедливым муджтахидом, не обяза-
51 [Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 929-932; аш-Шйразй 1988, т. 2,
с. 1033-1035].

198
История исламских теорий права
тельны для исполнения другими мусульманами — такими же
правоведами или обычными людьми. Однако если
муджтахид в то же время является муфтием (юрисконсультом), то
справедливость непременно должна быть ему присуща, так
как должность муфтия, в отличие от муджтахида, публична52.
Наконец, некоторые ученые настаивали, что одним из
необходимых качеств муджтахида должно быть глубокое
знание богословских доктрин (доказательства существования
Бога, Его атрибутов, пророчества и т.д.). Большинство
теоретиков, впрочем, считали это необязательным, поскольку
скрупулезные богословские знания не обусловливают
наличие профессиональных качеств, необходимых для создания
правовых решений. Все, чем в этой связи должен обладать
муджтахид, — вера в Бога и приверженность исламу53.
Каждый человек, удовлетворяющий данным
требованиям и являющийся, таким образом, муджтахидом, обязан в
каждом конкретном случае приложить максимум усилий для
поиска соответствующего решения. Однако недопустимо
следовать иджтихаду других правоведов. Считается, что
любой муджтахид может ошибиться, и все, к чему он приходит
путем иджтихадь, имеет такую же степень надежности, как
и продукты умозаключений его коллег. По этой же причине
муджтахид не может следовать заключению менее
опытного коллеги. Только если он не может найти решение для
конкретного случая, ему позволительно обратиться к мнению
другого муджтахидй54.
Большинство правоведов придерживались доктрины
таджзи'ат ал-иджтихад, согласно которой специалист
правомочен совершать иджтихад лишь в определенной области
права. Правовед с опытом решения вопросов наследования
и основательным знанием арифметики мог практиковать
иджтихад в этих сферах, но избегать соприкасаться с дру-
[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350].
[Там же, с. 352].
[Ал-Баджй 1986, с. 723 слл.].

3. Формулирование теории права: II
199
гими сферами, например торговлей, семейным правом или
различными видами договоров. Впрочем, у этой точки
зрения были и свои противники, считавшие, что специализация
иджтихйдъ, разделение на конкретные сферы
нецелесообразно, поскольку один случай иджтихадъ может быть
органически связан с другим случаем совсем из иной области,
недостаточно хорошо известной муджтахиду. Большая же часть
правоведов вообще ничего не говорила об органических
связях внутри права, что кажется довольно странным,
поскольку многие сферы материального права действительно тесно
связаны между собой. Зато эти ученые обращались к опыту
сподвижников Пророка и ранних авторитетных правоведов,
которые, как сообщается, часто отказывались представлять
правовые заключения для новых случаев, так как им просто
не все было известно. Считается, что подобная коллективная
практика представляет собой случай единогласия,
подтверждающего надежность доктрины таджзиат ал-иджтихад.
Соответственно, те, кто не согласен с этой доктриной, идут
против единогласно принятого решения55.
В начале этого раздела книги было отмечено, что
иджтихад может применяться только в отношении тех
случаев, которые не имеют решений, ясно сформулированных
в первоисточниках. Другими словами, к сфере деятельности
муджтахиду относится все, что лишено абсолютной
надежности и обладает статусом вероятного или даже
предполагаемого. Соответственно, не исключено, что муджтахид
может допустить ошибку. Это допущение дало основание
для постановки следующих вопросов. (1) Что если
муджтахид действительно ошибется в своих выводах или в выборе
методологии? (2) Должен ли он понести наказание в случае
ошибки или, напротив, достоин награды за исполнение
своей обязанности и совершение иджтихада, несмотря ни на
что? (3) Если иджтихад связан со сферой вероятного, могут
ли два муджтахиду прийти к противоположным решениям
SS
[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 353-354].

200
История исламских теорий права
для одного случая, притом что каждый будет считать правым
только себя?
Представляется, что большинство теоретиков склонялись
к тому, что только один из муджтахидов может быть прав,
и он будет вдвойне вознагражден после смерти. Двойную
награду он заслуживает, во-первых, поскольку исполнил свою
обязанность и совершил иджтихад, а во-вторых, потому, что
нашел верное решение. Тот муджтахид, который ошибся,
тоже достоин награды, но в меньшей степени — за
исполнение своей обязанности правоведа. Нигде в первоисточниках
не говорится, что Господь вменил в обязанность каждого
муджтахида. вынесение исключительно верных заключений.
Все, что следует делать правоведу, — это прилагать максимум
усилий для решения правовых вопросов56.
Видимо, среди суннитских теоретиков не было
расхождений, и все полагали, что ошибка муджтахида грехом не
является. Эта точка зрения, впрочем, была обусловлена вовсе
не тем, что суннитские правоведы с пониманием относились
к непростой работе муджтахидов, вынужденных иметь дело
с ненадежным материалом. Мнение этих ученых
подкреплялась пророческой Сунной и достигнутым единогласием.
Сообщается, что Пророк сказал: «Если ученый практикует
иджтихад и достигает правильного результата, то он будет
вдвойне вознагражден; если он ошибается, то ему положена
только одна награда». Теоретики также приводили в пример
опыт сподвижников: если кто-то из них ошибался, то
остальные не клеймили его как грешника. Соответственно, это
было расценено как единогласие сподвижников
относительно возможности совершения ошибок при иджтихаде. Кроме
того, известно еще об одном единогласии, достигнутом всей
мусульманской общиной, а именно — необходимо
организовывать специальные встречи для проведения научных
диспутов среди правоведов. Если бы все муджтахиды выводили
56 [Ал-Баджй 1986, с. 708 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1044-1045,
1049-1071; ал-Газалй 1980, с. 453-457].

3. Формулирование теории права: II
201
исключительно верные решения, то какой толк мог быть в
подобных диспутах? Цель их как раз и состояла в том, чтобы
выявить правых и ошибающихся57.
Особый плюрализм, свойственный правовой доктрине,
представляет еще один аргумент в пользу мнения, что точка
зрения лишь одного муджтахида. по конкретному правовому
случаю является верной, тогда как все остальные ошибаются.
Нельзя утверждать, будто все решения, достигнутые
несколькими муджтахидъми по одному случаю, неверны, так как это
означало бы, что вся община ошибается, следуя ложному
закону. Это было бы совершенно немыслимо. С другой
стороны, нельзя и согласиться со всеми решениями муджтахидов,
ибо это грубое нарушение принципа непротиворечия. Таким
образом, только одно решение может быть верным.
Исходя из этого было установлено, что принцип равнозначности
доказательств (такафу' ал-адилла)5* не может применяться
в правовой науке, поскольку лишь одно из противоречащих
друг другу предписаний является истинным. Отказ от этого
принципа, в свою очередь, означал необходимость
использовать метод установления превосходства (тарджйх) одного
иджтихада над другим59.
Приведенная выше аргументация свидетельствует о
наличии двух групп теоретиков, одна из которых была за то,
чтобы все решения иджтихада относительно одного случая
считать верными, а другая выступала против этого60.
Ученые первой группы настаивали на том, что если муджтахид
имеет дело с двумя противоположными предписаниями и не
может определить, которое из них верно, то ему следует
приостановить свою работу либо обратиться к другому муджта-
57 [Ал-Баджй 1986, с. 708-711].
58 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1071-1072]; подробнее об этом
философском принципе см.: [Perlmann 1949-1950, р. 279-290].
59 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1044-1045].
60 Относительно этой темы см.: [ал-Джувайнй 1987, с. 34-64;
Ибн Бархан 1984, с. 341-351].

202
История исламских теорий права
хиду, способному выявить, которое предпочтительнее. Во
второй группе теоретиков не было единства: одни полагали,
что муджтахиду следует приостановить свою работу, другие
же считали, что он может выбрать из двух предписаний
наиболее подходящее. На самом деле совершать выбор между
несколькими предписаниями допускалось, если оба они
опирались на равные по статусу фрагменты первоисточников с
использованием аналогичных методов умозаключения.
Примеры из различных сфер права показывают, что это было не
только возможно, но и вполне обоснованно. Скажем, закон
предполагает особую форму наказания для нарушителей
поста в месяц рамадан: они могут выбрать между двумя
повинностями — накормить нищих или отпустить раба. Точно так
же принцип равенства применяется и в законе о
преимущественном праве покупки, который можно описать как право
человека участвовать в приобретении недвижимости,
предоставляемое ему как заинтересованному в этой сделке
совладельцу или проживающему поблизости соседу. Если два
совладельца или равных по статусу соседа заявят о намерении
купить указанную недвижимость, то судья вынужден будет
установить для них равные доли при покупке этой
недвижимости, так как притязания обеих сторон одинаково
правомочны. Таким образом, и в первом, и во втором примере есть
две абсолютно равные альтернативы с возможностью
выбора. Однако муджтахиду в отличие от судьи, не может вывести
два предписания относительно одного случая, а его выбор в
пользу одного из предписаний не может носить
произвольный характер. Более того, не нужно и откладывать решение,
а следует постараться как можно скорее найти его, ведь
случаи бывают экстренными, а поблизости может не оказаться
другого муджтахиду, способного помочь с выбором. Тогда
выбор необходимо осуществить максимально быстро, в
противном случае юридический процесс просто остановится61.
61 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1075 слл.; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 378-
382].

3. Формулирование теории права: II
203
3.8. Следование авторитетному мнению (таклйд)
Правоведы четко различают муджтахидов и немуджта-
хидов. Последняя группа людей также часто называется
«последователями», или «подражателями» (мукаллидун, ед.ч.
мукаллид). Другими словами, все, кто не является муджта-
ямдами, — мукаллиды. Последние, в свою очередь, делятся на
недостаточно профессиональных правоведов и дилетантов.
Главная черта, объединяющая всех мукаллидоъ, — это
неспособность выводить умозаключения на основании
первоисточников; они могут лишь ссылаться на умозаключения
того муджтахиду мнение которого обязаны учитывать.
Невозможно ожидать, что все достигнут уровня муджтахидов,
поскольку иначе людям придется употреблять все усилия и
всю энергию на всестороннее изучение права, и тогда
общество, состоящее из одних муджтахидов, просто перестанет
нормально функционировать. Поэтому каждый мукаллид
должен следовать хотя бы одному муджтахиду. Так как
иджтихад — это фард кифайа, то есть то, что не является
всеобщей обязанностью, а вменяется лишь тем, кто обладает
соответствующими характеристиками, то все
непрофессионалы и правоведы-немуджтахиды обязаны следовать решениям
муджтахидов. Это подтверждается опытом сподвижников,
а также кораническим аятом (16:43): «Спросите людей,
владеющих Напоминанием, если вы сами не знаете». Считается,
что выражение «люди, владеющие Напоминанием»
относится к муджтахидвм. Сообщается также, что некоторые из
сподвижников были не очень сведущи в правовых вопросах и
иногда обращались к другим сподвижникам за советами. Так
как не существует никаких указаний на то, что подобная
практика вызывала бы у сведущих сподвижников неодобрение,
считается, что мы имеем дело с достигнутым когда-то
единогласием, подтверждающим правомерность таклйдя62.
62 [Аш-Шйразй 1908, с. 84-85; ал-Газалй 1980, с. 472-473, 488-
494].

204
История исламских теорий права
Поскольку непрофессионал, как правило, недостаточно
сведущ в правовых вопросах, некоторые теоретики полагали,
что он обязан следовать мнению более знающего муджта-
хидъ, если поблизости есть сразу несколько специалистов.
Другие не были согласны с этим и настаивали, что это
условие трудновыполнимо для непрофессионала, поскольку в
таком случае он должен хорошо разбираться в том, что такое
правовое знание и кто из обладающих им является самым
достойным. По мнению этих ученых, в упомянутом выше аяте
(16:43) ничего не говорится о различиях между знающими
людьми, к которым следует обращаться за советом; этот ко-
ранический фрагмент довольно обобщающий и указывает
лишь на то, что Господь дозволяет обращение за советом к
«людям, владеющим Напоминанием»63.
Мнение, что непрофессионал обязан следовать мнению
муджтахидов, никогда не оспаривалось; все это признавали
единогласно. Непрофессионал должен спрашивать мнения
как минимум у одного, а лучше у двух человек, каковых он
считает справедливыми. Если в какой-то местности
проживал только один правовед, то человек мог посоветоваться с
ним и не наводя предварительно справок о его
характеристиках. Если же были доступны сразу несколько правоведов, то,
согласно мнению большинства ученых, допускалось
обратиться за советом к любому, однако следовало заранее
выяснить, кто из этих муджтахидов слывет более справедливым,
и обратиться именно к нему64.
Сам муджтахид не обязан следовать решениям другого
муджтахидъ, даже если решение последнего имеет
обязательную и безотлагательную силу. Некоторые ученые
придерживались мнения, что если муджтахид не был способен
мгновенно дать ответ на срочный вопрос, то он мог
последовать решению, уже найденному другим муджтахидом. Впро-
63 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 390-392; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,
с. 1342-1343].
64 [Там же, т. 2, с. 1342].

3. Формулирование теории права: II
205
чем, меньшинство полагало, что он мог следовать решению
другого муджтахид* вне зависимости от ситуации. Первая
группа ученых настаивала, что надежное решение могло быть
только продуктом личного иджтихад* правоведа. Это
условие аналогично требованию ритуального омовения, без
которого молитва не может быть признана действительной.
Поскольку иджтихад был признан религиозной обязанностью
(фард), то обладающие необходимыми характеристиками
должны были совершать его при первой необходимости. Если
иджтихад не практиковался, то мнение правоведа не имело
никакой юридической силы. Но что было делать, если вопрос
срочный, а муджтахид не может тотчас найти его решение?
Некоторые ученые отвечали на этот вопрос следующим
образом: мукаллид вправе поступить, как считает нужным, а если
муджтахид находит решение, когда вопрос был еще открыт,
то следовало выполнить и это решение. В подкрепление этой
точки зрения приводился наказ о молитве: если мусульманин
не мог найти для ритуального омовения ни воды, ни песка, то
допускалось совершить молитву и так; если же впоследствии
он находил средство для омовения, то ему следовало еще раз
помолиться65.
3.9. Юрисконсульт (муфтий)
Теперь уже читателю должно быть понятно, что
мусульманские теоретики, по сути, отождествляли муджтахид*
с муфтием, или юрисконсультом: в их работах эти понятия
употреблялись как синонимы66. Все требования,
предъявляемые к муджтахиду, были справедливы и для юрисконсульта,
за исключением одного. Согласно мнению большинства
теоретиков, от юрисконсульта ожидались не просто
справедливость и способность вызывать доверие людей; он должен был
65 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 384-386; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,
с. 1339-1340].
66 [Hallaq 1996, р. 33-43].

206
История исламских теорий права
относиться к религии и всему связанному с ней с искренней
серьезностью и предельным рвением. Если человек
удовлетворял всем этим требованиям, ему автоматически вменялось
в обязанность выносить правовые заключения (фатва, мн. ч.
фатава) каждый раз, когда кто-либо обращался к нему за
советом. Кроме того, у юрисконсульта была также обязанность
просвещать и обучать праву всех желающих. Считалось, что
распространение правового (=религиозного) знания
достойно такого же вознаграждения, как издание фате, ибо в
обоих случаях преследовалась цель популяризации религии, что,
в свою очередь, воспринималось как высшая форма Богопо-
клонения. Обязанность юрисконсультов учить праву всех
желающих не была чем-то исключительным: в то время ученые-
правоведы в университетах нередко совмещали свою работу
с должностью юрисконсультов67.
Выше мы уже обозначили те условия, которым должен
удовлетворять человек, практикующий иджтихйд.
Юрисконсульту же вменялось в обязанность, если он вдруг оказывался
единственным представителем своей профессии в
определенной местности, издавать фатвы и обучать праву всех, кто
его об этом ни попросит. Это условие переставало быть
обязательным только в том случае, если в пределах одной
местности находилось сразу несколько муджтахидов. Считалось,
что если где-то были муджтахиды, то юрисконсульту было
уже не обязательно учить всех нуждающихся праву, и в целом
община в данной местности функционировала нормально,
все исполняли свои обязанности как должно [кто-то учил,
а кто-то учился праву. — Примег. nep.]6S.
Некоторые теоретики полагали, что юрисконсульт
должен быть готов совершить повторный иджтихйд в
отношении уже решенного им ранее случая. Другие отвергали эту
точку зрения, настаивая, что первый иджтихад будет счи-
67 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1033-1035; ал-Газалй 1906, т. 2, с. 350-
353].
68 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1035].

3. Формулирование теории права: II
207
таться действительным, даже если вопрос снова окажется
открытым69.
Нередко случалось, что человек получал более одного
варианта решения своей проблемы. Если оба решения были
одинаковыми, то, согласно закону, это служило
доказательством, что иного решения по этому делу просто и быть не
может. Однако как быть, если решения разные? Существовало
три позиции по этому вопросу. Согласно первой, человек мог
выбрать любое из решений, поскольку, как было отмечено
выше, все муджтахиды призваны с максимальным усердием
приступать к раскрытию сущности Божественных законов и,
значит, все они одинаково работают с информацией,
имеющей вероятностный характер. Вторая позиция предполагала,
что у человека нет подобной свободы выбора и он должен
следовать мнению того юрисконсульта, который надежнее,
справедливее и знает больше всех остальных. Похоже, что
именно этой позиции чаще всего следовали на практике, то
есть решения наиболее выдающихся муфтиев имели, как
правило, больший вес. И наконец, сторонники третьей
позиции ссылались на то, что человек обязан выбрать менее
мягкое решение, дабы исключить любую возможность
нарушить закон. К примеру, необходимо решить, допустимо ли
употреблять определенный напиток, и вот представлено два
решения, одно из которых предписывает запрет, а другое —
дозволение. Считается, что безопаснее последовать запрету,
поскольку если человек будет ориентироваться на
дозволение и выпьет напиток, который, согласно Божественному
намерению, на самом деле запрещен, то его поступок
квалифицируется как грех. Впрочем, большинство правоведов были
не согласны с таким подходом и отдавали предпочтение
первой позиции70.
69 [Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 1343-1344; аш-Шйразй 1988,
т. 2, с. 1035-1037].
70 Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 1038-1039; ал-Джувайнй 1400/1980,
т. 2, с. 1344-1345.

ПРАВОВОЙ ТЕКСТ,
ЕГО МИР И ИСТОРИЯ
4.1. Введение: теоретические постоянные
С самого зарождения суннитской теории права в ней было
принято различать два уровня теоретических рассуждений.
Между ними сразу необходимо провести четкую границу, если
мы хотим должным образом понять не только содержание
этой теории, но и ее историю. Первый уровень — своего рода
фундамент теории права, утверждающий нерушимый
принцип необратимости и неизменности Божественных наказов.
Этот принцип не подлежит ни расширенному толкованию, ни
переосмыслению. Таким образом, рассуждения первого
уровня состоят из так называемых теоретических постоянных, не
подверженных изменениям и не зависящих от требований и
веяний текущего века. Любое видоизменение
основополагающих принципов первого уровня считается решительным
отступлением от суннитского ислама как религии.
Принадлежность к суннизму как выражение особой
религиозной и правовой идентичности определялась исходя из
ряда базовых установок теории права. Приятие или
неприятие этих установок первого уровня рассматриваемых нами
теоретических рассуждений и указывало, принадлежит ли

4. Правовой текст, его мир и история 209
тот или иной человек к суннитской традиции. Не случайно
приверженцы этой традиции назывались также ахл ас-сунна
ва-л-джамаа. Это понятие применимо к широкой группе
мусульман (джама'а), разделяющих ряд принципов и
положений, относительно которых ведущими правоведами общины
было достигнуто согласие (иджтама'у 'ала) в полной форме,
то есть единогласно (иджма'). Иными словами, основные
положения суннизма были одобрены единогласно ведущими
мусульманскими учеными. Вот почему отказ от этих
положений, то есть установок первого уровня теории,
автоматически означает отречение от джамаа, а значит, и от суннитской
общины.
Не считая ряда ключевых богословских принципов (не их
принятие следует считать отправной точкой для соблюдения
закона — напротив, соблюдение закона само по себе уже
означало неизбежное согласие с этими принципами), суннитские
теории права (усул ал-фикх) строятся на ряде
фундаментальных установок, которые я выше охарактеризовал как
постоянные теории права. Разумеется, основными и неизменными
источниками первого уровня теоретических рассуждений
считаются Коран и сунна Пророка. Однако не менее важными
источниками права являются также единогласно одобренные
решения и кийас.
Эти четыре элемента и есть постоянные величины,
поскольку именно на них, по сути, зиждется вся правовая
система. С этими величинами также связаны: герменевтика,
без которой невозможно понимание первоисточников;
учение об отмене; лингвистические теории, о которых мы
говорили во второй главе (неопределенность и семантическая
многозначность языка, родовые и видовые понятия,
изначальные смыслы, тропы и божественные наказы);
единогласие общины (в лице представляющих ее муджтахидов),
а также различные методы умозаключения, включенные в
категорию кийас. Каждый человек, считающий себя
суннитом, должен верить в непреложность этих постоянных
величин и не может подвергать их сомнению. Единогласие и

210 История исламских теорий права
кийас — такие же важные источники для суннизма, как Коран
и Сунна. Человек, овладевший правовой наукой и
обладающий навыками критического мышления, может попытаться
переосмыслить лишь некоторые вспомогательные
элементы постоянных величин. Не позволяя никому усомниться
в своей принадлежности к суннитской традиции, он может
оспорить, например, наличие в Коране неоднозначных
понятий или утверждать, что предания типа мутаватир не могут
быть источниками надежного знания, или что
авторитетность {худжжиййа) кийасъ. как метода или единогласия как
механизма утверждения принятых общиной решений не
является абсолютной. Но он не может сомневаться в
надежности этих «источников» и при этом продолжать считать себя
суннитом.
Итак, разница между постоянными и переменными
величинами (последние составляют второй уровень
теоретических рассуждений) заключается в следующем. Если
постоянные — это «источники», включающие общепринятые
постулаты или наборы постулатов, то переменные — это
способы первичного и вторичного толкования этих
«источников». Суннит может признавать кийас одним из законных
методов, но при этом, к примеру, отвергать аналогию по
принципу подобия {кийас шабах), и эта позиция ничуть не
будет противоречивой, поскольку первое относится к
постоянным величинам, а второе — к переменным. Подобное
отношение к источникам представляет собой необходимый
стандарт, без которого исламская теория права не могла
бы возникнуть в принципе. Точно так же, как переменные
предполагают наличие постоянных, постоянные величины
не могут служить единственными слагаемыми в сумме
теории права. Говоря метафорически языком биологии, можно
представить постоянные величины в виде скелета, тогда как
переменные будут мышцами и связками, придающими
форму и сообщающими движение всему телу. Теперь настало
время рассмотреть собственно переменные величины
теории права.

4. Правовой текст, его мир и история 211
4.2. Переменные в теории права
Продолжая развивать нашу метафору, отметим, что наука
о живом организме предполагает знание не только его
физического строения, но и окружающей среды, в которой он
находится, испытывая ее влияние и взаимодействуя с другими
организмами. Большое значение имеет и развитие во
времени. Если вернуться к языку теории права — необходимо
изучить переменные величины живого организма усул ал-фикх.
Чтобы проникнуть в сущность этой теории, недостаточно
знать только ее постоянные (хотя какое-то время такая точка
зрения была весьма популярной). Необходимо также знание
и понимание роли переменных, от которых зависят
специфика каждой теории и стиль отдельных теоретиков. Различные
типы переменных проявляют себя по-разному.
4.2.1. Содержание теорий права и порядок
изложения тем
Одним из признаков переменных является то, что они
нередко становились объектами широчайшей полемики в
теории права. Редко попадаются две правовые работы,
содержание которых полностью совпадало бы. Даже в пределах
одного столетия, не говоря уже о более продолжительных
периодах, содержание работ удивительным образом
разнилось. Многие теоретики тщательнейшим образом подходили
к выбору подходящих, с их точки зрения, составляющих
теории права. К примеру, ал-Газалй критиковал тех, кто уделял
слишком много, как ему казалось, внимания вопросам,
связанным с богословием, позитивным правом и арабской
грамматикой. Аш-Шатибй (ум. 790/1388) выражал недовольство
включением в правовые труды тем, не имеющих отношения
к общепризнанной функции и задаче теории права, то есть
всего, что касалось формулирования предписаний из сферы
материального права. Путем обзора случайно выбранных тем
удалось обнаружить, что в одних работах они раскрывались

212 История исламских теорий права
полностью, тогда как в других совершенно отсутствовали.
Например, так обстояло дело с темой об ал-'азйма ва-р-рухса.
Под 'азйма понималась необратимость судебного решения
и невозможность смягчить его при наличии определенных
обстоятельств, затрудняющих исполнение, а под рухса —
смягчение исходного предписания в результате появления
затруднений, связанных с приведением его в действие1. Среди
других тем, которые могли освещаться в одних трактатах по
теории права, но отсутствовать в других, — древнегреческая
логика, диалектика права и лингвистические препозиции
(хуруф).
Хотя некоторые теории по каким-то причинам не
затрагивали этих тем, однако в других, более или менее влиятельных,
они были учтены, благодаря чему и заняли свое место в
истории усул ал-фикх. Неважно, обсуждались теория калама или
юридическо-лингвистические препозиции в тех или иных
работах или нет, они все равно фигурировали в
теоретическом дискурсе. Правовед мог не включить в свою
теоретическую работу, скажем, тему препозиций, однако это не
значило, что он мыслил правовую герменевтику без этой теории.
Даже если в содержание какой-нибудь теории права порой и
не входила некая тема, как в случае с логикой, все знали о ее
существовании, так что она воспринималась как сама собой
разумеющаяся.
С некоторыми иными темами дело обстояло
несколько по-другому. Похоже, что они специально включались в
одни теории и столь же принципиально отсутствовали в
других. Два соответствующих примера можно найти в трудах
ал-Газалй и ат-Туфй (ум. 716/1316). В работе под названием
Ал-Мустасфа ал-Газалй обсуждал идеи талимитов2 о таклйде
1 Подробнее об 'азйма и рухса см. с. 286-287 и далее в настоящем
издании.
2 Талимиты (та'лймйййа, также «батиниты» — батинийа) —
распространенное в Средние века название исмаилитов. Подробнее
о та'лймйййа см.: [аш-Шахрастанй 1923, с. 147 слл. (аш-Шахрастанй
1984, с. 166-173)].

4. Правовой текст, его мир и история 213
и яростно их критиковал и опровергал3. Едва ли необходимо
напоминать о влиянии, которое оказала
религиозно-политическая обстановка того времени на выбор именно этой темы
для теории ал-Газалй. Не исключено, что именно
политические трансформации, начавшиеся после смерти ученого,
в особенности постепенное исчезновение угрозы со стороны
Фатимидов, в итоге привели к утрате интереса теоретиков к
таклйду, что, по-видимому, и обусловило столь
кратковременное освещение этого вопроса в теории права.
Более устойчивым оказалось внимание к теме, затронутой
в работе под названием Шарх мухтасар ар-рауда4,
представляющей комментарий ат-Туфй к собственному переложению
работы Ибн Кудамы (ум. 620/1223) Раудат ан-назир. Речь
идет об идее превосходства одной правовой школы (мазхаб)
над другой, которая впервые была сформулирована мутази-
литским богословом и правоведом 'Абд ал-Джаббаром (ум.
415/1024). Во главах 2 и 3 я уже упоминал, что доктрина об
установлении превосходства (тарджйх) была связана с двумя
основными сферами — пророческими преданиями и
правовыми основаниями. Доступные нам источники свидетельствуют,
что вопрос превосходства одной школы над другой никогда
не обсуждался — ни в главах, посвященных тарджйху, ни где-
либо еще. Однако ат-Туфй в своих комментариях посвятил
этому вопросу сразу несколько страниц, выразив несогласие
с мнением 'Абд ал-Джаббара, будто о тарджйхе вполне
обоснованно можно говорить и в контексте правовых школ5; эта
полемика и обусловила включение проблемы в работу ат-
Туфй. Настаивая на правомерности такого вида
превосходства, ат-Туфй писал, что в принципе любой правовед или даже
обычный человек мог решить, какая школа для него
предпочтительнее и, соответственно, сильнее в использовании
текстуальных источников и методов правового умозаключения.
3 [Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 387-389].
4 [Ат-Туфй 1407/1987b].
5 [Там же, т. 3, с. 682-687].

214
История исламских теорий права
Работы по теории права отличались друг от друга и
структурно. Едва ли удастся найти два трактата, содержание
которых было бы одинаковым. Некоторые правоведы
открывали свои работы темой правовых предписаний, затем
переходили к четырем главным источникам права и далее к
источникам, вызывавшим разногласия, языку права, кийасу,
иджтихаду, таклйду и тарджйху. Другие начинали с
языка права и только затем обращались к остальным вопросам,
обосновывая свой выбор тем, что теория права неразрывно
связана с языком первоисточников, без понимания которого
не будут ясными и другие темы. Были и такие ученые, в
работах которых сначала описывались логика или теория калама,
а потом рассматривались правовые предписания, четыре
источника, язык права и т.д. Таким образом, некоторые темы,
например правовой статус вещей и явлений,
существовавших до ислама (хукм ал-ашйа кабла вуруд аш-шар'), в
разных работах могли освещаться в совершенно разных местах.
Впрочем, структура правоведческих трактатов все же
подчинялась определенной логике, не связанной с личными
предпочтениями ученых. Было бы неверно считать порядок
расположения тем в трактатах по теории права произвольным и
зависящим исключительно от субъективных убеждений их
авторов. Скорее можно говорить о том, что этот порядок
обусловливался спецификой видения теоретиками связи
различных тем и их взаимодополняемости. Это, в свою очередь,
придавало уникальный характер взглядам каждого ученого
на предмет и функции теории права. Теоретики предложили
сразу несколько способов (турук, ед. ч. тарйка)
структуризации работ. У ат-Туфй довольно подробно описано шесть
способов, принадлежащих разным теоретикам: Абу Исхаку
аш-Шйразй, ал-Газалй, Фахр ад-Дйну ар-Разй (ум. 606/1209),
ал-Карафй (ум. 684/1285), Ибн ас-Сайкалу и ал-Амидй (ум.
630/1232). Кроме того, ат-Туфй изложил и собственный
взгляд на эту проблему. Ал-Газалй в Ал-Мустасфа писал, что
он выдвигает совершенно уникальный способ расположения

4. Правовой текст, его мир и история 215
тем6; наши источники также не позволяют усомниться в его
словах.
С содержанием теоретических работ и порядком
расположения в них тем связана еще одна проблема, а именно —
разные акценты в трактатах разных авторов. Скажем, одни
ученые уделяли больше внимания методам юридического
предпочтения и общей пользы, нежели другие. Временами
ряд ключевых правовых тем описывался настолько
подробно, что эти описания вполне могли бы быть опубликованы
в виде отдельных трактатов. Например, труд Ибн Таймиййи
(ум. 728/1327) Мас'алат ал-истихсан почти целиком
освещает принципы метода юридического предпочтения7, а в
работе ал-Газалй Шифа' ал-галйл значительный объем занят
изложением темы правовых оснований8.
4.2.2. Теоретическое обоснование
Переменные также сыграли свою роль на том этапе
развития теории права, который начался, когда меняться стало
восприятие учеными материального права. Выше уже
отмечалось, что становление теории права завершилось к концу
III (IX) века и было ознаменовано появлением таких
теоретиков, как ал-Каффал аш-Шашй и Абу Бакр ас-Сайрафй. Этот
этап, в свою очередь, начался спустя столетие с лишним после
того, как был создан основной свод материального права, что
подтверждается работами аш-Шайбанй и аш-Шафи'й. Кроме
того, было указано, что на раннем этапе материальное право
еще не имело развитой и устоявшейся методологии; только
спустя некоторое время, когда она окончательно
сформировалась, первоисточники превратились в ее надежный
фундамент, а также неопровержимую и неизменную систему
координат.
6 См.: [Ат-Туфй 1407/1987b, т. 1, с. 101-108; ал-Газалй 1906, т. 1,
с. 4].
7 См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-79].
8 См. раздел «Источники» в конце книги.

216
История исламских теорий права
Наследием же II (VIII) века стал корпус материального
права, в основе которого лежала методология, едва ли
соответствовавшая строгим требованиями, сформулированным
теоретиками несколько позднее. Правовые заключения,
выведенные путем кийаса, по мнению тех теоретиков,
оставляли желать лучшего, поскольку представляли собой, по сути,
результат весьма произвольного рационального измышления,
что можно было отнести скорее кра'й или натр. Случалось и
наоборот, когда заключения, подававшиеся какрезультаты/>я'м
или назар, были результатом самого настоящего кийаса9.
Впрочем, отвлечемся от этой путаницы в понятиях. Самым важным
было то, что из совокупности позитивных правовых
предписаний, накапливавшихся в I и II веках ислама, был в итоге
создан общепризнанный свод законов, и в число охранителей
и защитников этих законов вошли те самые теоретики более
позднего времени. Конечно, не было речи об изменении более
ранних предписаний в соответствии с новыми требованиями
и стандартами теории права; это означало бы грубейшее
нарушение принципа единогласия, то есть сознательный и
намеренный отказ от тех законов, относительно которых
патриархи права ранее достигли согласия. Все это могло иметь и куда
более опасные последствия, вплоть до признания ложности
закона, заложенного в качестве основы жизнедеятельности
ранней мусульманской общины. Иначе говоря, это означало
бы коллективное осуждение образа жизни первых поколений
мусульман, что, конечно же, совершенно немыслимо.
Но если нельзя было даже на йоту изменить содержание
раннего свода мусульманского права, то это надо было как-
то теоретически обосновать. Когда Абу Ханйфа обращался к
методу юридического предпочтения, он отмечал, что порой
сомневался, следует ли он духу или букве первоисточников.
Возьмем такой пример. Все поздние поколения правоведов
были согласны с тем, что для доказательства греха прелюбоде-
9 Более подробно о формах правового умозаключения во
II (VIII) веке см.: [Schacht 1950b, p. 269-328].

4. Правовой текст, его мир и история 1\1
яния необходимо выслушать показания четверых свидетелей,
причем их слова не должны противоречить друг другу, так как
любое противоречие лишает сразу все показания
достоверности. Сообщается, что Абу Ханйфа придерживался мнения (и у
нас нет оснований не верить этому), что показания свидетелей
можно считать надежными, даже если каждый из них называет
разные части дома в качестве места прелюбодеяния10. В
дальнейшем ханафиты, судя по всему, отступили от этого мнения.
Этот пример наглядно демонстрирует, что доктринальные
позиции могли меняться со временем. Ко всем ситуациям,
правовое обоснование которых не соответствовало более
поздней методологии кийасъ, необходимо было применить иную
методологию с другими онтологическими и
эпистемологическими критериями определения правового основания ( 'шла).
Так, например, произошло с методом уточнения правового
основания (со всей присущей ему противоречивостью), для
которого была найдена новая методологическая основа.
Именно благодаря новой методологии юридическое
предпочтение позднее было признано в качестве надежного
метода теоретиками маликитской, шафиитской и ханбалит-
ской школ. Отказ от одного кийасъ. в пользу другого, что,
собственно, и составляло сущность этого метода, был столь
грамотно обоснован, что даже ханбалиты, если верить работам
Ибн Таймиййи, взяли его на вооружение11. Похоже,
сомневались только шафииты; хотя они и признали в конце концов
истихсан в качестве одного из методов правовых
заключений, но, в отличие от ханбалитов, не внесли сколько-нибудь
значимый теоретический вклад в его развитие. Есть
основания полагать, что это было обусловлено резким неприятием
ранней практики истихсанъ со стороны аш-Шафи'й12. Поэто-
10 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 970].
11 См.: [Ibn Taymiyya 1965, с. 454-479].
12 Критика ucmuxcäm аш-Шафи'й в основном отражена в его
работе Китаб ибтал ал-истихсан: [Шафи'й 1325/1907, т. 7, с. 267-277].
См. также: [Schacht 1950b, p. 121-122].

218
История исламских теорий права
му можно говорить, что наследие, оставленное этим ученым,
продолжало влиять на его последователей еще долгие века.
Похожая история была у ханафитов и маликитов,
выносивших правовые заключения, которые обозначались как
продукты назар или ра'й. Однако если ханафиты называли
натр и ра'й юридическим предпочтением, то маликиты, как
правило, — общей пользой (истислах, маслаха). Тому есть
два объяснения. Обоснование отказа от кийаса в пользу
заключения, в основе которого лежал принцип общей пользы,
безусловно отличалось от обоснования отказа в пользу
метода юридического предпочтения. Если в первом случае речь
шла о защите интересов очень широкого круга людей, то
масштабы действия во втором случае были значительно меньше.
Кроме того, аш-Шафи'й был довольно жестко настроен по
отношению к использовавшемуся ханафитами методу
юридического предпочтения, и последователи ученого в целом
сочли его позицию весьма убедительной. Судя по всему, аш-
Шафи'й хотел доказать маликитам несостоятельность этого
метода. Таким образом, ситуации, которые не могли быть
решены на основе /смияса, стали решаться маликитами через
принцип общей пользы.
Примечательно, что в первые два, а то и три века хиджры,
когда материальное право уже было полностью разработано,
понятий маслаха и истислах (в их специально-юридическом
или даже полуспециальном значении) еще не существовало.
По сообщению одного современного ученого, самое раннее
упоминание истислаха. приходится на V (XI) век13, однако эту
информацию следует тщательно перепроверить. Доступные
нам сегодня источники свидетельствуют о том, что ближе к
концу III (IX) — началу IV (X) века эти понятия уже
существовали в рамках правового дискурса14. К середине V (XI) века
общественная польза была не только одним из важнейших
факторов процесса правового умозаключения, но и вошла в
13 См.: [Paret 1974, р. 184-186].
14 См.: [Hallaq 1984а, р. 686].

4. Правовой текст, его мир и история 219
категорию кийаса, став также ключевым элементом учения о
соответствии (мунасаба).
Ал-Газалй был одним из тех, кто основательно
разрабатывал учение о соответствии и, вслед за тем, общей пользы;
в его работе Шифй' эти темы занимают центральное место15.
Однако аш-Шатибй удалось внести в развитие доктрины
общей пользы более значимый вклад. По сути, он выстроил
вокруг нее целую теорию со стройной внутренней структурой16.
Важно отметить, что хотя происхождение доктрины маслаха
точно неизвестно, к V (XI) веку17 она эволюционировала
настолько, что превратилась в важнейшую составляющую
кийаса, а спустя менее чем три века после смерти ал-Газалй
уже была положена в основание самостоятельной теории.
Далее в главе 6 пойдет речь о том, что некоторые современные
мыслители в качестве основы своих реформистских теорий
также использовали доктрину маслаха.
Одновременно с развитием учения об общей пользе и
юридическом предпочтении шел еще один важный процесс,
без которого невозможно было бы представить эволюцию
самой теории права. Речь идет о концепции правового
основания ('шла), которая, достигнув через пять веков своей
вершины, приведет в изумление аш-Шафи'й, Ибн Ханбала и
их современников. Теория права совершенствовалась
естественным путем, развиваясь в ходе решения новых
актуальных задач, однако вскоре теоретикам стала доступна еще одна
область знания — логика, наследие Древней Греции.
Благодаря переводам древнегреческих работ по логике, которые
стали появляться начиная со второй половины III (IX) века,
мусульманские ученые познакомились с материалами,
оказавшими значительное влияние на развитие их теории, в особен-
15 [Ал-Газалй 1971, с. 142-266].
16 См. главу 5 настоящего издания.
17 Возможно, даже раньше. Однако о маслаха как неотъемлемом
элементе кийасг будет говориться в работах по теории права не ранее
IV (X) века.

220
История исламских теорий права
ности на все, что касается причинно-следственных связей в
праве18. Судя по всему, переводной материал был
окончательно усвоен исламскими правоведами к концу V (XI) века.
Далее учение о правовом основании продолжило свое развитие,
чему способствовал накопленный к тому времени огромный
теоретический опыт в области правоведения и богословия.
Конечно, не все элементы древнегреческой логики были
взяты на вооружение мусульманскими правоведами,
поскольку ко времени появления переводов эллинских
авторов исламская теория права в целом уже сформировалась
как самостоятельная отрасль со своей отличной от других
наук спецификой. Из логики заимствовалось, как правило,
то, что казалось полезным для теории права того времени —
V (XI) века. Более того, считалось, что любые заимствования
должны идеально сочетаться с теорией права или хотя бы
соответствовать ей. Вот почему, говоря о принципах
причинно-следственных связей, довольно сложно точно ответить
на вопрос, что именно исламские теоретики заимствовали из
логики. Что касается остальных аспектов теории права, то,
как будет показано ниже, влияние на них древнегреческой
логики проследить несколько проще.
Мы не знаем точно, испытало ли влияние
древнегреческой логики исламское учение об индукции, однако на
поздних этапах развития теории права ему была отведена весьма
важная роль. К V (XI) веку индукция (истикра) уже
окончательно утвердилась в исламском праве, о чем
свидетельствует серьезная разработка проблемы тематического
исследования пророческих преданий (таватур ма'навй)19. Напомним,
что именно благодаря ей спустя целых три века был наконец
окончательно решен вопрос об авторитетном характере
единогласия. До V (XI) века в праве уже были выделены
определенные фрагменты первоисточников, Корана и Сунны,
которые могли бы использоваться в качестве аргументов в пользу
Об этом см.: [Hallaq 1990, р. 315-358].
См. с. 114-115 настоящего издания.

4. Правовой текст, его мир и история 221
надежности единогласия как правового метода. Однако эти
фрагменты были разрозненны, и в таком состоянии их статус
был недостаточно высок, чтобы окончательно решить этот
вопрос. Доказательства должны были быть ясными и
достаточно убедительными, ведь речь шла о единогласии, которое,
на взгляд теоретиков права, служило одним из источников
права, что предполагало его абсолютную надежность. И
только в V (XI) веке появилось учение о тематическом
исследовании пророческих преданий, главным назначением которого,
как представляется, было именно окончательное решение
вопроса о единогласии. Теоретики пришли к мнению, что если
несколько «одиночных» преданий передают идею
невозможности всей общины ошибиться, то по своему
эпистемологическому статусу вся совокупность этих преданий
оказывалась столь же сильной и надежной, как и «множественные»
предания (мутаватират). Вот так ученым удалось, наконец,
поставить точку в этом вопросе.
В том виде, в котором принцип индукции, или
тематического исследования пророческих преданий, зародился в
V (XI) веке, он пребывал недолго, но в дальнейшем
продолжил развиваться, прокладывая тем самым дорогу
значительно более глубоким процессам в развитии структуры и самой
теории права. Со временем индукция стала играть все
большую роль в ряде теорий права, а в некоторых она даже
заняла важнейшее место. К VII (XIII) веку индукция (истикра)
стала, по определению ал-Карафй, одной из важнейших
составляющих теории права, то есть методом, позволяющим
раскрыть сущность и содержание закона20. Особое
положение индукции подтверждалось и ее местом в классификации
элементов права, предложенной ал-Карафй, — она шла после
Корана, Сунны, единогласия, кийасъ, преданий
сподвижников, принципа общей пользы, принципа непрерывного
действия и обычного права, которое вошло в исламское право
благодаря учению об истисхабе. Но и это еще далеко не все.
[Ал-Карафй 1973, с. 445, 448].

222
История исламских теорий права
Для теоретиков индукция превратилась в настоящий способ
мышления. Научный дискурс к исходу VI (XII) века
значительно изменился, и одной из его отличительных черт стало
частое упоминание учения о тематических исследованиях в
ходе правовой аргументации и при вынесении правовых
решений. Доказательства, построенные на основе
тематического исследования соответствующих источников, признавались
столь же надежными, как и остальные. Однако убедительнее
всего о ключевой роли индукции в усул ал-фикх говорилось
в теории аш-Шатибй, представляющей собой уникальный и
удивительно целостный сплав расширенного учения об
общей пользе и того логического принципа, о котором шла речь
в этом разделе (см. главу 5).
4.2.3. Ассимиляция принципов логики и богословия
Итак, общая картина такова: теория права как
совокупность идей и принципов существовала не в изоляции, она
периодически вбирала в себя элементы из иных областей
мыслительной деятельности. Отчасти это выразилось в
появлении в теории права ряда переменных, о которых речь
шла выше. Из богословской науки {калам) теорией права
были усвоены основополагающие элементы, впоследствии
ставшие неотъемлемыми частями многих правовых доктрин,
если не большинства из них. Господствующая эпистемология
в основной теории права немало позаимствовала из
богословия, хотя порой бывает трудно определить, какая из двух
областей больше повлияла на другую.
Богословские доктрины то принимались теорией права,
то отвергались ею. Теоретики права не жалели сил на
опровержение некоторых богословских учений, следовательно,
эти доктрины имели то или иное отношение к
рассматриваемым в теории права проблемам. Представляется, что
значительная часть этих усилий была направлена на защиту
ашаритской доктрины в полемике с мутазилитами. Это
подтверждается тем, что в первых главах трактатов по теории
права, как правило, довольно пространно рассматривался

4. Правовой текст, его мир и история 223
один из ключевых рационалистических принципов,
выдвинутый мутазилитами. Он гласил, что человеческие поступки
бывают хорошими или плохими и что человек сам, без
помощи первоисточников, способен определить, что хорошо и
что плохо21. Мутазилиты считали, что невозможно
самостоятельно относить к категориям «хорошо» или «плохо» только
этические ценности, связанные с исполнением религиозного
ритуала, например с молитвой или паломничеством, а значит,
последнее слово в этих вопросах уже за Кораном и Сунной.
Однако совершенно очевидно, что этот принцип
противоречил основополагающему принципу суннитского
правоведения, согласно которому лишь Бог решает, что хорошо и что
плохо, тогда как человеческий разум распознать это не
способен. Отсюда понятно, отчего этот вопрос так занимал
теоретиков права: каждый из них стремился раз и навсегда пресечь
любые попытки оспорить основополагающие принципы
права, уходящие своими корнями в божественную деонтологию.
В некоторых случаях влияние рационалистической
доктрины на теорию права не было столь явным. Чисто
правовой вопрос мог стать предметом широкой дискуссии, но не
потому, что теоретиков что-то не устраивало с правовой
точки зрения, а скорее потому, что выработка той или иной
установки по этому вопросу могла означать приятие или
неприятие определенной богословской позиции.
Например, обсуждалось уточнение правового основания (тахсйс
ал-'илла). Ас-Сарахсй раз и навсегда отринул этот принцип
по богословским причинам, поскольку рассчитал, к чему
могло бы привести его принятие22. Под уточнением он понимал
такую ситуацию, когда существующее основание не ведет ни
к какому предписанию, что с рациональной точки зрения
равносильно существованию причины без следствия. Главной
же посылкой учения мутазилитов было то, что человек наде-
21 [Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 55 слл.; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 1,
с. 87-94]. См. также: [Weiss 1992, р. 83-88].
22 [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208-215].

224
История исламских теорий права
лен возможностью действовать до того, как совершит
реальное действие. Следовательно, одобрение уточнения
правового основания означало бы согласие с учением мутазилитов,
которое у суннитских правоведов вызывало решительное
неприятие. Вероятнее всего, именно поэтому и ас-Сарах_сй был
так настроен против этого принципа.
В отличие от мутазилизма, ашаритская доктрина каламъ.
в целом получила одобрение правоведов, и многие из них в
дальнейшем даже стали относить себя к этой школе. В
частности, одна из доктрин ашаризма была тесно связана с
учением о правовой каузации и прочно вошла в большинство
теорий права. В противовес убеждениям мутазилитов ашариты
полагали, что человек не способен постигнуть премудрость
(хикма) Божественных наказов и что Господь вовсе не
обязательно должен требовать от людей только тех действий,
которые для них полезны. В этом тезисе правовая причина,
выраженная в основании, всего лишь указывает на правовое
предписание, а не ведет к нему напрямую, так что основание
можно рассматривать только как случайный фактор, по
выражению одного из современных правоведов23. Эта
ашаритская концепция играла особую роль во многих теориях права,
преобладая в них вплоть до XIX века, за некоторыми
исключениями, такими как труды прославленного Абу Исхака аш-
Шатибй из Гранады24.
Есть основания полагать, что на первых этапах своего
развития теория права позаимствовала из каламъ. еще и
диалектику (джадал или муназара), впоследствии занявшую
важное место в общем содержании этой теории. Трудно сказать,
насколько полным оказалось это заимствование, поскольку
калам в то время также испытывал влияние древнегреческой
философии, все глубже проникавшей в исламскую науку.
Вошел ли метод диалектики в теорию права через калам или
был напрямую заимствован из переводов античных авторов,
23 См.: [Weiss 1992, особенно р. 593].
24 См.: [аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 3-4].

4. Правовой текст, его мир и история 225
до сих пор доподлинно не известно. Однако совершенно
очевидно, что исламское искусство диалектики вобрало в себя
многие элементы древнегреческой философии. Впрочем, как
и всегда, заимствовалось далеко не все подряд, судя по тому,
что между диалектикой античных философов —
практически «безбожников», с точки зрения ревнителей ислама, —
и «верной диалектикой» (ал-джадал ал-хасан), напротив,
полностью согласной с духом закона и теорией права, была
проведена довольно четкая граница.
К середине IV (X) века, по-видимому, окончательно
сформировался корпус трудов по диалектике права, а первым
автором труда по «правильной диалектике» считался ал-Каф-
фал аш-Шашй25. Число работ на эту тему постоянно росло,
появились и такие важные труды, как, например, ал-Кафийа
фй ал-джадал ал-Джувайнй. Начиная с V (XI) века
диалектика как метод аргументации стала включаться в работы по
теории права, и с течением следующих столетий ее
популярность только росла.
Существовало даже специальное упражнение с
применением диалектики при завершении процесса вынесения
правовых заключений. Упражнение заключалось в том, что из двух
не согласующихся друг с другом решений, вынесенных по
одному делу, необходимо было выбрать одно, доказав при этом
его истинность. Цель упражнения — устранить разногласия
(ихтилаф) между правоведами и привести их к согласию в
том, что одно из рассматриваемых решений
предпочтительнее и надежнее другого. Необходимо было максимально
сблизить позиции правоведов исходя из того, что не может быть
двух истин, а значит, и решение для каждого случая должно
быть только одно.
Задача смягчения разногласий и установления истины
обусловила развитие искусства спора, известного также как
адаб ал-бахс ва-л-муназара и занимающего важное место в
теории права, хотя многие труды и обошли этот вопрос сто-
[Hallaq 1987, р. 198, п. 6; аш-Шйразй 1970, с. 112].

226
История исламских теорий права
роной. Диалектика оказывала заметное влияние на способы
изложения теорий права, что, в свою очередь, отражало
обстоятельства развития этой отрасли знания. Способов
изложения теорий права было много, но самым известным,
пожалуй, считался формат полемики: «Если кто-то говорит то и
то, мы отвечаем так и так». Он не был строгим, и, насколько
ясно из анализа логической структуры посылок, а особенно
ответов на них, теоретики использовали все возможные виды
аргументации, которые мы сегодня относим к логике и
риторике.
Еще одним, не менее выдающимся элементом теории
права, также входившим в число переменных правового
дискурса, была древнегреческая формальная логика. Досконально
не известно, была ли она знакома мусульманским правоведам
ранее конца V (XI) века — вопрос этот требует дальнейшего
изучения и уточнения. Мы знаем только, что, открыв для себя
формальную логику, мусульманские правоведы пытались
приспособить ее к теории права в течение почти двух веков.
И хотя первые шаги в этом направлении были сделаны еще
захиритом Ибн Хазмом (ум. 456/1062), основная заслуга все
же принадлежит ал-Газалй, ведь, в отличие от Ибн Хазма, его
деятельность никогда не выходила за рамки суннитской
юриспруденции.
В предисловии к работе Лл-Мустасфа ал-Газалй весьма
подробно описал логику. Эта часть трактата была
факультативной, тем не менее он постарался как можно яснее
сформулировать здесь свою позицию — невозможно постичь
науку, не зная логики. Впрочем, в ходе дальнейшего изложения
правовой части своей работы ал-Газалй более не затрагивал
вопрос формальной логики, поэтому можно сказать, что
его труд не выходил за рамки традиционного дискурса
теории права. Судя по всему, он и не ставил перед собой
задачу решительно пересмотреть принципы анализа права,
скорее, просто пытался донести идею, что логика должна стать
единственным действенным инструментом рационального
осмысления всех правовых решений. В одном из своих более

4. Правовой текст, его мир и история 227
ранних трудов, Шифа' ал-галйл, ал-Газалй рассмотрел
правовые доказательства в понятиях силлогистики26, а в работе
Мийар ал-'илм, посвященной логике, проанализировал три
фигуры категорического силлогизма вместе с их модусами,
приведя примеры не только из богословия и философии, но
и из права. Кроме того, он описал соединительные и
разъединительные силлогизмы, а также методы доказательства
путем «доведения до абсурда» и индукции (тематического
исследования фрагментов первоисточников)27. Очевидно,
что ал-Газалй не случайно выбрал эти темы: он стремился
сделать структуру логических заключений более понятной
для мусульманских ученых и правоведов, хотя в то же время
никогда не прибегал к инструментам логики при анализе
правовых случаев. Не пытался он и описать структуру исламской
правовой логики в терминах формальной и неформальной
логики. Правда, для аналогии он сделал исключение. Вслед за
Аристотелем и арабоязычными логиками28 ал-Газалй
утверждал: чтобы проверить действенность аналогии, ее следует
представить в форме первой фигуры силлогизма. В одной из
глав Шифа ал-галйл он пошел еще дальше, проанализировав
сразу много разных правовых доказательств в терминах
силлогизма29.
Ал-Газалй удалось не только придать форму процессу
правовой аргументации и привнести в него методы
логического анализа, но и внести вклад в совершенствование
эпистемологии. Именно в этих сферах философских изысканий,
близких друг другу, проявилось все богатство его идейного
наследия. Начнем мы, пожалуй, с эпистемологии, посколь-
26 [Ал-Газалй 1971, с. 435-455]. Пер. [на англ. яз.]: [Hallaq 1990,
р. 338-358].
27 [Ал-Газалй 1961, с. 134-165].
28 Здесь я вслед за Николя Решером (Nicolas Rescher) употребляю
слово «арабоязычный» вместо «арабский», имея в виду, что эти
логики писали на арабском языке, хотя могли принадлежать к
различным этническим группам. См.: [Rescher 1966, р. 147-148].
29 См. сноску 26 выше.

228
История исламских теорий права
ку она сформировала концептуальные границы для многих,
хотя, конечно, далеко не всех теорий права. Ссылаясь на
арабских логиков начала IV (X) века и более позднего периода,
многие правоведы настаивали, что одна из важнейших задач
логики — получение знания. Логика воспринималась как
инструмент, благодаря которому человек получает и углубляет
чистое знание, при этом одно и то же знание не
воспроизводится бесконечно, но выстраивается особая
эпистемологическая система, в которой отводится место только
«правильному» знанию. Соответственно, необходимо избегать
постоянного возвращения к одной и той же точке и
отталкиваться от некоего априорного, предсущего аксиоматического
знания, если поставлена задача сформировать представление
(тасаввурат) о новых вещах или явлениях. Иными словами,
нужны точные определения (худуд, ед. ч. — хадд). Так, зная
наверняка, что такое «разумность» и «животный организм»,
можно определить, что человек есть разумное животное.
Благодаря таким определениям и формируются наши
представления о вещах и явлениях.
После того как представление о чем-либо составлено,
начинается более сложный мыслительный процесс —
соотношение нескольких понятий. К примеру, мы уже знаем, что
такое «человек» и что такое «разумный», и теперь можем
осуществить проверку истинности (тасдйк) утверждения,
что человек разумен. Далее процесс еще усложняется,
поскольку может возникнуть задача вывести соответствующее
заключение — силлогическое, индуктивное, заключение по
аналогии и т.д.30 Здесь исламские ученые разошлись с
античными философами в подходе к вопросу. По их мнению, то,
что философ назовет силлогизмом (кийас), на самом деле
является заключением с надежными и достоверными
посылками, в то время как для кийасъ в праве характерны посыл-
30 См., напр.: [Ибн Кудама 1401/1981, с. 14-15, ал-Карафй 1973,
с. 4 слл.]. Для более подробной оценки этой теории см.: [Wolfson
1943, р. 114-128; Hallaq 1993, vol. 2, p. XIV ff.].

4. Правовой текст, его мир и история 119
ки вероятностного характера. То есть разница заключается
в эпистемологическом статусе посылок, поскольку форма и
структура аналогии такая же, как у силлогизма: оба вида
посылок предполагают выведение частного из общего31.
Но, пожалуй, самый убедительный довод в пользу
тождества силлогизма в философии и /смйдса в праве был выдвинут
правоведом и богословом Такй ад-Дйном Ибн Таймиййей. Он
утверждал, что сама по себе форма силлогизма еще не
гарантирует верности заключения32. По мнению ученого, важна
вовсе не форма доказательства, а субъект заключения — только
он имеет ценность с точки зрения получения верного
заключения. Если можно доказать надежность посылок аналогией,
то правовой кийас ничем не хуже и не слабее силлогизма. Обе
формы доказательства одинаково надежны, если их субъекты
заключения истинны, и обладают одинаково вероятностным
характером, если субъекты заключения вызывают сомнения.
Иными словами, силлогическое умозаключение может
привести к верному выводу, но дело будет вовсе не в самом
силлогизме.
Напомним, что в аналогии, когда удается установить
тождество исходного и нового случаев, предписание
первого переносится на второй. Приведем классический пример с
вином. Виноградное вино было запрещено на том основании,
что его употребление ведет к опьянению. Этот запрет был
перенесен и на финиковое вино, поскольку оно обладает тем
же свойством. Если представить этот пример в форме
силлогизма, то все его составляющие будут абсолютно такими же.
Средний термин в силлогизме соответствует основанию в
аналогии, а большая посылка, состоящая из большего и
среднего терминов, в аналогии соответствует связке (талазум),
благодаря которой основание, с одной стороны, и исходный
31 [Hallaq 1993, vol. 2, p. XXXV ff.; Hallaq 1985-1986, p. 94-95].
32 О критике Ибн Таймиййи см. его работу: [Ибн Таймиййа
1368/1949, с. 200-201, 211-212, 213, 214]; а также [Hallaq 1993, vol. 2,
p. XXXV ff., 190-191, 216-218, 222-223].

230
История исламских теорий права
и новый случаи — с другой, всегда сопутствуют друг другу.
Если в силлогизме требуется доказать истинность и
надежность универсальной посылки, то и в аналогии происходит
такой же процесс, а именно — доказывается наличие
прочной и неизменной связи между правовым основанием и его
предписанием. Иными словами, те же средства, с помощью
которых мы доказываем, что высказывание «Все, что
пьянит, запрещено» истинно, мы будем использовать и для
доказательства того, что, как только нечто обретает пьянящий
эффект, появляется и запрет этого вещества, и наоборот.
Если неким путем мы смогли доказать, что правовое
основание предписания несостоятельно, тем же образом мы ставим
под сомнение и универсальную посылку в силлогизме.
Допустим, мы не доверяем такой аналогии: «Люди телесны
подобно собакам, мулам, слонам и проч.»; в таком случае
сомнение должно возникнуть и относительно большой посылки в
силлогизме, а именно «Все живые существа телесны».
Соответственно, если связь между основанием и предписанием
неустойчивая, не вызывает доверия, это предписание нельзя
перенести на новый случай. Точно также, если есть сомнения
в связи между телесностью и одушевленностью, следует
поставить под вопрос и большую посылку в силлогизме: можно
ли ее назвать универсальной?
Установив, что большая посылка в силлогизме обладает
универсальным характером, мы одновременно доказываем
и следующее: везде, где есть основание, будет и его
предписание. Более того, способы обнаружения правового
основания (главным образом те, что регулируются принципом
иттирад32) гарантируют: если принять это основание как
надежное в одном случае, то и в других оно должно работать
аналогичным образом. Следовательно, разница между
аналогией в праве и силлогизмом в философии заключается в
том, что в силлогизме универсальный субъект и предикат
совершенно не связаны с партикуляриями, тогда как в аналогии
Относительно иттирад см. с. 155-156,162 настоящего издания.

4. Правовой текст, его мир и история 231
предикат может подтверждаться универсальным субъектом в
одном определенном случае, однако это становится
возможным только благодаря исследованию некоторого числа
похожих случаев.
И здесь, пожалуй, непременно стоит упомянуть, что
довольно многие из теоретиков права не были согласны с
мнением Ибн Таймиййи, что аналогия имеет более высокий
статус, нежели силлогизм. В то время как Ибн Таймиййя в
целом отвергал древнегреческую логику, эти теоретики,
напротив, не имели ничего против нее. Единственное, с чем они
готовы были согласиться, так это с тем, что, по мнению Ибн
Таймиййи и некоторых других ученых, аналогию можно
свести к форме силлогизма. Даже такой убежденный сторонник
ханбалитского традиционализма, как Ибн Кудама, видел в
силлогизме методологическую основу всех наук, как
рационалистических, так и теории права. По примеру ал-Газалй,
свой трактат по теории права Ибн Кудама открыл введением
в логику, где не только изложил такие понятия, как тасаввур,
тасдйк и хадд, но и рассмотрел различные виды силлогизма,
методы проверки их истинности, а также то, каким образом
эта тема может оказаться полезной для исламского права34.
Он описал три фигуры категорического силлогизма, а также
условный и разделительный силлогизмы и разобрал, как они
могут работать, на примере правовых случаев. По его
мнению, доводы во всех сферах знания должны соответствовать
правилам построения силлогизма, а чтобы и аналогия была
признана верной, ее необходимо свести к первой фигуре
силлогизма. Взгляды Ибн Кудамы на формальную логику и ее
связь со структурой доказательств в праве явно
свидетельствуют в пользу живучести идей ал-Газалй.
Еще один подход к внедрению логики в исламское
право был сформулирован старшим современником Ибн
Кудамы шафиитом Сайф ад-Дйном ал-Амидй, который, как и
34 См. его работу: [Ибн Кудама 1401/1981, с. 14-29].
Относительно более подробного разбора трудов см.: [Hallaq 1985-1986].

232
История исламских теорий права
ал-Газалй, глубоко и основательно изучал греческую логику и
философию. Хотя в предисловии к своей работе ал-Амидй не
дал никакого введения в логику, однако это никоим образом
не отменяет того обстоятельства, что он был столь же
яростным сторонником формальной концепции правовой науки,
как и ал-Газалй и Ибн КудДма. Впрочем, во вступлении к
своему труду он сделал некоторые замечания по поводу того, что
знание в любой сфере науки сначала зарождается как
представление о чем-либо {тасаввур), которое, в свою очередь,
затем проходит проверку на истинность (тасдйк), и именно
благодаря этому доказательство (далйл) может быть
использовано в правовых заключениях35. Ал-Амидй делил
доказательства на три вида — рациональные, богооткровенные и
смешанные. Рациональное доказательство, по его мнению,
несет в себе рациональное знание, которое в основном
используется в богословии и других рациональных науках. Бо-
гооткровенное доказательство означает, что оно извлечено
из первоисточников. Третий, смешанный тип —
рациональное доказательство, в котором посылки берутся из Корана
или Сунны36.
Одну из последних глав ал-Амидй посвятил посылкам, не
связанным с кийасом. Он назвал ее Истидлал37, что значит до-
35 На русский язык далйл обычно переводят как «довод»,
«доказательство», «аргумент», однако следует иметь в виду, что в
контексте исламской теории права это слово в основном используется в
значении доказательства как элемента силлогизма. В то время как
познакомившиеся с античной логикой арабоязычные ученые стали
называть силлогизм кийасом, термином далйл они обычно обозначали
доказательство в силлогизме. Также слово далйл могло означать
«доказательство из признака» в аристотелевском понимании энтимемы.
См. подробнее: Dalil: Encyclopaedia of Islam. Vol. 2, C-G / B. Lewis,
Ch. Pellat and J. Schacht (eds). Assisted by J. Burton-Page, C. Dumont and
V.L. Ménage. 1965. P. 101-102. Судя по всему, ал-Амидй употреблял
слово далйл именно в последнем значении, то есть «доказательство
из признака». — Примег. пер.
36 [Ал-Амидй 1968, т. 1, с. 8 слл.].
37 [Там же, т. 3, с. 175 слл.]. См. также: [Weiss 1992, р. 655 ff.].

4. Правовой текст, его мир и история 233
казательство, основанное на далйле. Подобно Ибн Кудаме,
ал-Амидй описал в этой главе различные виды силлогических
доказательств, а также привел примеры из материального
права. Впрочем, в отличие от ал-Газалй и Ибн Кудамы, ученый
четко разграничил силлогистику и кийас и нигде не
утверждает, что достоверность последнего зависит от возможности
свести его к первой фигуре силлогизма. С точки зрения
большой темы правового обоснования значимость этой
концепции логической структуры кийася. и его связи (или отсутствия
таковой) с силлогистикой не особо велика, так что интерес к
ней носит скорее теоретический характер.
Маликитский ученый Ибн ал-Хаджиб (ум. 646/1248)
также содействовал внедрению логики в теорию права38. Следуя
по пути своих предшественников ал-Газалй, Ибн Кудамы и
ал-Амидй, связавших теорию права с правоведением,
языкознанием и богословием (калам)у Ибн ал-Хаджиб тоже
уделил каждой из этих тем внимание в начале своего труда.
Ат-Тафтазанй (ум. 791/1388), один из наиболее известных
комментаторов труда Ибн ал-Хаджиба, отметил, что в
разделе о каламе ученый вместо изложения сущностных
теологических вопросов, связанных с Богом и пророчеством,
подробно описал логику39. По мнению ал-Джурджанй (ум.
816/1413), это далеко не случайность. Это можно объяснить
тем, что исламское право является отраслью религиозной
науки, и говорить о ее тесной связи со столь сомнительной
и чуждой исламу наукой, как логика, было бы просто
немыслимо. В то же время под прикрытием каламъ, считавшегося
вершиной религиозных наук, отношение к логике менялось
до противоположного. Если это о чем-то и говорило,
полагал ал-Джурджанй, то о том, что правовая теория
ощущала острую потребность в логике40. Подробно комментируя
ал-Джурджанй, ал-Харавй пришел к выводу: ничто в каламе
См. его работу: [Ибн ал-Хаджиб 1326/1908, с. 2-11].
См. его работу: [ат-Тафтазанй 1973, т. 2, с. 283].
[Там же, т. 1,с. 38-39].

234
История исламских теорий права
не имеет столь высокой значимости для правовой науки, как
логика41.
Далеко не все ученые были сторонниками логики. Точно
сосчитать их трудно, но можно говорить, что обходивших
логику в своих теориях было достаточно много. Если
принять одну из традиционных классификаций теоретиков,
согласно которой были писавшие об у су л ал-фикх с позиций
каламъ. и писавшие с позиции правоведения, то можно
сказать, что большинство сторонников логики (если вообще не
все) относились именно к первой группе. Однако сколь бы
многочисленны они ни были и сколь бы сильным ни было
стремление «вписать» право в формальную логическую
структуру, очевидно следующее: влияние формальной
логики (включая как ее понятийный аппарат, так и
силлогические формы) на способы и характер правового
умозаключения все же было довольно незначительным. Говоря точнее,
весьма непросто определить наличие или отсутствие
логики в процессе правового умозаключения,
осуществляемого судьями и юрисконсультами в связи с мирскими
проблемами мусульман. Вообще-то теоретики и не обязаны были
заниматься только этим. Теоретик прежде всего был
законоведом, юристом, и — ни больше ни меньше —
интеллектуалом. Теоретические изыскания, откликавшиеся на
потребности мирских реалий, были далеко не единственным
занятием этих ученых. В своей мыслительной деятельности
они доходили до самых дальних границ теоретизирования,
стремясь довести свои теории и теоретические
построения до степени совершенства. Будучи увлеченными
древнегреческой логикой, они старались максимально широко
использовать ее в своих теориях. Их благосклонное
отношение к логике означало, что они твердо придерживались
концепции знания, основанной на теории сущностей,
которая, в свою очередь, была неразрывно связана с
реалистической теорией универсалий, а также с пятью предикабили-
41 См. его работу: [ал-Харавй, т. 1, с. 39].

4. Правовой текст, его мир и история 235
ями Порфирия42. Все это придавало их теориям и воззрениям
привлекательную логическую, эпистемологическую и, в
конце концов, концептуальную основу, которая казалась более
совершенной, нежели традиционная теория знания каламъ.
Предложенное когда-то греками выглядело гораздо более
глубоким и более органично связанным с проверенной
веками эпистемологией, чем с традиционной, но недавно
принятой доктриной. Логика была органоном философии всех
форм знания, включая теорию права. Именно в эту
внешнюю интеллектуальную рамку и была встроена теория права,
и именно это обусловило столь значительный вклад, который
логика внесла в развитие усул ал-фикх.
4.2.4. Вызревание и дальнейшее развитие
Помимо переменных, возникших в теории права под
влиянием вошедших в нее элементов логики, богословия и прочих
дисциплин, были и такие переменные, происхождение
которых обусловливалось исключительно внутренними
процессами в теории права. Мы называем эти процессы внутренними,
поскольку они всегда протекали только в границах исламской
теории права, в отличие от процессов, происходивших под
влиянием «чуждой» древнегреческой логики и
неисламского богословия. Возьмем, к примеру, полемику,
развернувшуюся вокруг вопроса о муджтахидях в начале VI (XII) века,
насколько нам известно, ранее никогда не поднимавшегося.
Ал-Амидй был первым ученым, посвятившим этой проблеме
целый раздел своего труда. Полемический характер его
работ проливает свет на истоки этой дискуссии. Судя по всему,
начало ей было положено спором между выдающимся хан-
балитским правоведом Ибн 'Акйлом (ум. 513/1119) и неким
безымянным ученым-ханафитом. Оппонент Ибн 'Акйла
настаивал, что «врата судейства» закрыты, раз муджтахидоъ
больше нет. Ибн 'Акйл был с ним не согласен. Точку зрения
ученого, согласно которой муджтахиды должны и будут су-
42 Об этом см.: [Hallaq 1993, vol. 2, p. XIV-XX].

236
История исламских теорий права
ществовать всегда, взяли на вооружение ханбалиты, однако
она оспаривалась шафиитом ал-Амидй, выдвинувшим
против нее четыре контраргумента. К большинству шафиитов
также присоединились ханафиты и маликиты, считавшие,
что в определенные периоды истории муджтахидов могло и
не быть. Меньшинство же среди шафиитов поддержало
позицию ханбалитов43.
Нам здесь важно проследить, каким образом вопрос от
формата узкого научного спора перешел на уровень
официальной полемики, так что оказался отражен практически во
всех более поздних теориях. Возражая своему ханафитскому
оппоненту, Ибн 'Акйл привел следующий весомый аргумент:
никто из участников спора, включая его визави, не
предоставил в поддержку своего мнения ни одного доказательства
из первоисточников. Стоит отметить, что в центре
полемики был именно вопрос о «вратах судейства», а не о «вратах
иджтихада». У ал-Амидй же, а также во всех более поздних
дискуссиях на эту тему опора на первоисточники была
обязательной. Согласно ал-Амидй, ханбалиты и некоторые ша-
фииты приводили два вида доказательства в пользу своих
взглядов, одно из которых было текстуальным (шар'й), а
другое — рациональным {'аклй). Первое состояло из фрагментов
трех пророческих преданий, в которых говорилось, что
знающие люди (=муджтахиды) всегда будут руководить общиной
Мухаммада, а мусульмане всегда смогут получать точное и
исчерпывающее религиозное знание вплоть до Судного дня.
Рациональное же доказательство было построено на том, что
иджтихад — это религиозная обязанность (фард кифййа)
всех квалифицированных правоведов и юрисконсультов,
и потому отказ от нее будет означать, что община в целом не
смогла исполнить Божественную волю, в основе которой
лежит цель сохранения шариата (аш-шарй'а). Иными словами,
закон не может существовать без иджтихадъ, и потому пре-
43 Об этом см.: [Hallaq 1984b, p. 22-26; Hallaq 1986, vol. 2, p. 129-
130].

4. Правовой текст, его мир и история 1Ъ1
небрежение им будет означать, что мусульмане не соблюдают
Божественный закон.
В противовес трем пророческим преданиям,
приводившимся ханбалитами и некоторыми шафиитами в поддержку
своей позиции, ал-Амидй ссылался на пять преданий, в
которых говорится, что система шариата будет постепенно
приходить в упадок и знатоки права в итоге переведутся.
Рациональному же доказательству было противопоставлено
представление о том, что иджтихйд перестает считаться
религиозной обязанностью, если возможно вывести правовое
заключение на основании законов, уже когда-то
выработанных в прошлом; это, собственно, и позволяет поддерживать
систему шариата в постоянном развитии44.
Полемика, которой после ал-Амидй заинтересовались и
другие ученые и даже посвящали ей специальные разделы в
своих трудах, постепенно росла, приводились все новые
доказательства. Часть этих доказательств касалась вопроса о том,
действительно ли правовая система в какой-то исторический
момент функционировала без муджтахидов45. Ведь теория
права ширилась, включая в себя предметы и темы,
необходимые ей для дальнейшего развития. А раз так, то она не
могла не реагировать на изменения, происходившие в мирской
жизни, в частности внутри судебных систем, как не могла не
учитывать и мировой опыт.
Чтобы понять, как теория права отзывалась на
происходящие в мире изменения, изучим подробнее дискуссии о
соотношении институтов муджтахидов и юрисконсультов. До
середины V (XI) века все ученые, чьи работы дошли до нас,
единогласно признавали, что юрисконсульт уполномочен
издавать правовые решения (фатвы), только если он является
муджтахидом. В главе 3 уже перечислялись критерии,
которым должен был соответствовать правовед, чтобы высту-
44 [Ал-Амидй 1968, т. 3, с. 253-254].
45 Более подробно об идеях этих ученых см.: [Hallaq 1984b,
p. 23 ff.].

238
История исламских теорий права
пать в качестве муджтахида. Среди них — всеохватывающее
знание наук, связанных с Кораном и Сунной, владение
арабским языком, понимание того, в каких случаях и при каких
условиях достигается единогласие, когда действует отмена и
как должен происходить процесс правового умозаключения.
Если правовед обладал соответствующими знаниями и
опытом, но в узкой сфере права, например, связанной с
вопросами наследования, то, согласно мнению части ученых, он был
правомочен совершать иджтихад лишь в рамках этой сферы;
тот же, кто не был способен достигнуть уровня блестящего
или хорошего муджтахида, не мог издавать фате46.
Спустя почти столетие эти взгляды были
кардинально пересмотрены. И положил начало этому процессу снова
ал-Амидй, хотя первые шаги были предприняты еще Абу-л-
Валйдом Ибн Рушдом (ум. 520/1226)47. Ал-Амидй посвятил
вопросу соотношения институтов муджтахидов и
юрисконсультов целый раздел под названием «Допускается ли немуд-
жтахиду издавать фатвы в соответствии со школой какого-
либо муджтахида?». Отметим между делом, что в ранних
теориях права этот вопрос поднимался лишь попутно и
только в главах об иджтихаде. Первый признак начавшихся тогда
изменений нашел отражение в названии одного из разделов
труда ал-Амидй: «Как это принято в наши дни». Поясняя
свою позицию, ученый писал, что если некому мукаллиду
известна методология независимого муджтахидъ и он следует
решениям, сформулированным на основании этой
методологии, то мукаллид также правомочен формулировать правовые
заключения. Впрочем, судя по всему, эта теория ал-Амидй,
позволяющая мукаллиду фактически выступать в роли
юрисконсульта, на практике применялась нечасто.
Ибн ал-Хаджиб, младший современник ал-Амидй,
полагал, что в данном вопросе важна правоведческая практика.
По его мнению, если правовед «знает доктрину какой-либо
46 Более подробно об этом см.: [Hallaq 1996].
47 См.: [Ибн Рушд 1978, т. 3, с. 1494-1504].

4. Правовой текст, его мир и история 2Ъ9
правовой школы и может должным образом выводить
умозаключения, но сам при этом не является муджтахидом»,
то он все же «имеет право издавать фатвы»4*. К середине
VII (XIII) века эта точка зрения стала преобладать в научном
дискурсе. Другой ученый, Ибн Дакйк ал-'Йд (ум. 702/1302),
считал, что издание фате на основе иджтихадъ само по себе
сопряжено с рядом трудностей; только если не было никаких
сомнений в том, что юрисконсульт отлично знал доктрину
своей школы и заслуживал доверия, он мог считаться
квалифицированным специалистом. Ибн Дакйк также утверждал,
что в его время было достигнуто единогласие относительно
законности подобной практики49.
Начиная с VII (XIII) века мнение о том, что мукаллид
может выполнять функции юрисконсульта, по-видимому,
обрело общее признание, однако в более поздних комментариях
(шурух) дискуссии на эту тему стали острее. В конце концов
были сформулированы четыре позиции. Согласно первой,
мукаллид мог издавать фатвы при том условии, что он в
совершенстве владел доктриной своей школы и соответствовал
всем необходимым критериям. Вторая точка зрения
сводилась к тому, что мукаллид мог выступать в качестве
юрисконсульта только в тех случаях, если в городе, где жил
нуждающийся в правовом совете (мустафтй), или в окрестностях
невозможно было найти муджтахида. Третья позиция
заключалась в том, что мукаллид мог издавать фатвы вне
зависимости от своих профессиональных навыков. Четвертого
взгляда придерживались более ранние теоретики, которые
настаивали на том, что ни один мукаллид не мог выносить
фатвы. Разногласия по этому вопросу порой касались еще
одного аспекта. Многие из считавших, что мукаллид мог
издавать фатвы, настаивали также, что он не мог следовать
решениям уже умершего муджтахидъ. Другие, однако, от-
48 См.: [Ибн ал-Хаджиб 1326/1908, с. 165].
49 Цит. по: [Ибн Амйр ал-Хаддж 1317/1899, т. 3, с. 348; аш-Шаука-
нй, с. 270].

240
История исламских теорий права
вергали эту точку зрения и упоминали о единогласии ученых
относительно позволительности следования фатвъм
умершего муджтахидъ50.
Таким образом, менее чем за три века взгляд на
необходимые характеристики юрисконсульта претерпел серьезные
изменения. Если в середине V (XI) века все ученые сходились на
том, что он непременно должен быть муджтахидом, то к
концу VII (XIII) века уже возникли четыре отличающиеся друг
от друга точки зрения. Их появление свидетельствовало не
только о разнообразии мнений по этому вопросу, но и о том,
что теория права вынуждена была видоизменяться, чтобы
правоведческая деятельность приблизилась к нуждам
мирской жизни. Ни у кого не вызывало сомнений, что правовая
система развивалась в основном именно благодаря запросам
мукаллидов, а не работе муджтахидов, так что теория права
неизбежно реагировала на происходившие в миру изменения.
Благодаря развитию этого дискурса в истории теории
права проявился еще один весьма важный для нее элемент,
а именно — комментарии, сыгравшие весьма интересную
роль на более поздних этапах истории. К сожалению,
современные ученые не уделяют этому вопросу должного
внимания, считая комментарии скучными вторичными
источниками, не представляющими серьезного интереса. Как
следствие, этот жанр практически был предан забвению.
Рассуждая выше о связи между иджтихадом и
профессиональными качествами юрисконсульта, я отметил, что именно в
более поздних комментариях нашли отражение доктринальные
изменения по указанному вопросу. Тщательное изучение
работ этого жанра показало, что авторы комментариев нередко
отступали от доктрин ранних авторитетов, работы которых
они не только комментировали, но иногда даже
видоизменяли. Например, ал-'Аббадй написал комментарии к труду ал-
Джувайнй ал-Варакат, где утверждалось, что муджтахид и
юрисконсульт — это одно и то же. Ал-'Аббадй же отметил, что
См., напр.: [ал-Байдавй 1317/1899, т. 2, с. 331].

4. Правовой текст, его мир и история 241
выражение ал-Джувайнй «юрисконсульт, то есть муджта-
хид» значило, что юрисконсульт должен быть муджтахидом
либо что юрисконсульт может одновременно являться
муджтахидом в зависимости от обстоятельств. Затем ал-'Аббадй
добавил, что второй вариант более вероятен. Таким образом,
хотя ал-Джувайнй довольно подробно изложил суть вопроса,
комментатор не просто выдвинул собственный вариант его
трактовки, но даже, судя по всему, отдал ему предпочтение,
несмотря на оригинальную авторскую версию51.
Комментаторы пытались толковать более ранние
доктрины таким образом, чтобы соотнести их с современными
реалиями в теории и повседневной жизни, и это было,
безусловно, одним из способов совершенствования и непрерывного
развития теории права. Другим способом было обратиться к
более поздним работам, уже отражавшим некоторые
изменения. Если внимательно изучить дискуссии вокруг
профессиональных качеств юрисконсульта, то можно заметить, что
комментаторы, стремясь оправдать отход от прежних доктрин,
с особым рвением обращались к работам более современных
авторов, также стремившихся приспособить теорию права к
новым реалиям52. Итак, пожалуй, главным признаком
изменений в то время было постоянное обращение комментаторов к
доктринам более поздних авторов.
Комментарии, таким образом, могут считаться
важнейшей составляющей переменных в теории права, и их
изучение весьма перспективно и актуально с точки зрения научных
исследований. Однако следует уметь отличать друг от друга
разные виды комментариев, поскольку у каждого их вида был
собственный мотив. Можно выделить как минимум пять
видов комментариев к работам по теории права. Первый вид —
разъяснение лексических значений тех понятий и концепций,
которые употреблялись автором оригинальной работы либо,
если это комментарии к комментарию, — первым коммента-
51 См. его работу: [ал-Аббадй, с. 230].
52 См.: [Hallaq 1996].

242
История исламских теорий права
тором. Хотя этот вид комментариев не предполагал
практически никакого творчества его автора, ученые, тем не менее,
ценили его достаточно высоко. Арабский язык
мусульманского мира не был единым. Для каждого региона был
характерен не только свой диалект, но даже особая местная версия
классического (ал-фусха) арабского языка. Правовед из
Андалусии или Марокко не всегда мог понять правовой язык
специалистов из восточных регионов. Сыграло свою роль и
время: через несколько столетий языковые различия между
мусульманскими регионами стали еще разительнее. К
примеру, багдадскому правоведу X (XVI) века язык правоведа
III (IX) века из города Фес мог показаться непонятным и даже
неадекватным с точки зрения права. Таким образом, этот вид
комментариев был предназначен прежде всего для
облегчения студентам и ученым понимания трудных с лексической
точки зрения текстов.
Цель второго вида комментариев — разъяснение
недоработанных концепций и детализация тем, поднимавшихся в
оригинальных текстах. Часто такие комментарии писались к
небольшим по объему работам или выглядели как краткие
изложения пространных трудов самих комментаторов. То, что
получалось в результате всех сокращений и
комментирования оригинальных трудов, обретало самостоятельную
значимость. Сокращая объемную работу, ученый по-своему
выбирал и располагал материал. Если он писал комментарии к уже
сокращенным трудам, то также мог выбрать
представлявшееся ему наиболее важным. Таким образом, комментатор имел
возможность по-новому расставлять акценты в своем
варианте изложения. В результате оригинальный текст нередко
имел мало общего с комментариями на него. Комментарии,
пройдя «идеологическую» обработку комментатора,
зачастую отражали именно специфику его взглядов, а не позицию
оригинального автора.
Третий и четвертый виды комментариев предназначались
соответственно для защиты и критики определенных
взглядов. Некоторые комментарии были специально написаны

4. Правовой текст, его мир и история 243
(и их авторы подчас даже признавали это) в ответ на критику
определенной теории или для опровержения доктрины, с
которыми авторы были не согласны.
Наконец, пятый вид комментариев представлял собой
синтез теорий, авторы которых принадлежали к разным
правовым школам, или синтез различавшихся между собой
теорий ученых одной школы.
Большинство комментариев были достаточно
самобытными и отражали особый творческий стиль авторов.
Иногда они даже походили на самостоятельные работы. Подобно
оригинальным авторам, комментаторы также были
подвержены влиянию правоведческих и юридических веяний,
окружающей их интеллектуальной среды и господствующей
научной традиции. Их сокращенные изложения и комментарии к
оригинальным работам смогли создать особую среду, внутри
которой и происходила эволюция и трансформация доктрин
теории права.
Однако этот процесс, который можно проследить по
комментариям и который в определенной степени ими же и
стимулировался, был растянут во времени и, кроме того,
неотделим от общепринятых традиционных дискурсов в теории
права. В комментариях никогда не появлялось и намека на
радикальные изменения ни в самой структуре теории права,
ни в доктринах внутри нее. Подобные изменения требовали
отдельных, самостоятельных трудов, где теории излагались
таким образом, чтобы изменения стали наглядными и
очевидными. Далее мы рассмотрим только две из таких теорий,
а третьей, которая намного сложнее, уделим внимание в
следующей главе.
Первая теория была предложена маликитским ученым ал-
Карафй, а вторая — ханбалитом ат-Туфй. Обе они уникальны,
и обе, возможно, в силу слишком революционного характера,
скептически воспринимались другими учеными и не оказали
на них ощутимого воздействия. В большей степени это
относится к ал-Карафй, новаторские взгляды которого
практически остались без внимания. Похожая судьба ожидала и теорию

244
История исламских теорий права
ат-Туфй, хотя в последнее время она стала вызывать
некоторый интерес, в особенности в рамках современных дискуссий
о реформе исламского права. В целом же можно заключить,
что неспособность этих двух теорий проложить себе дорогу в
средневековой исламской правовой мысли была
обусловлена тем, что они угрожали подорвать традиционный порядок
вещей как внутри этой теории, так и в связанных с ней
сферах. Стань эти теории частью широкого правового дискурса,
это неизбежно привело бы к изменению не только правовой
системы того времени, но и базовых установок и принципов,
определявших характер развития теории права на
протяжении всего ее существования.
Однако, прежде чем перейти непосредственно к этим
теориям, стоит сказать несколько слов о том, в каком именно
смысле их можно назвать теориями, поскольку обе они
являются лишь небольшими частями более объемных работ,
вовсе не сосредоточенных непосредственно на них.
Например, ал-Карафй представил свою теорию как часть работы,
посвященной разъяснению разницы между ^ятвами
юрисконсульта и судейским решением (хукмУъу а теория ат-Туфй
изложена в рамках его труда — комментария к пророческим
преданиям54. Впрочем, хотя эти теоретические концепции, по
сути, являют собой отдельные части более широких наборов
идей, они содержат ряд фундаментальных принципов и
ключевых предписаний, позволяющих говорить об их
самостоятельной роли в рамках общей теории права.
Ал-Карафй развивал свои новаторские идеи на основе
пророческих преданий, большинство которых, по мнению
53 Работа озаглавлена как ал-Ихкам фй тамййз ал-фатава 'ан ал-
ахкам ва-тасарруфат ал-кадй ва-л-имам: [ал-Карафй 1938, с. 22-29
(вопрос 25)].
54 Его теория получила более развернутую версию в работе
Шарх ал-арба'йн ан-нававиййа, в комментарии к 31-му
пророческому преданию из сорока, собранных шафиитским правоведом и
традиционалистом ан-Нававй. Текст комментария на эту традицию был
напечатан в: [ат-Туфй 1390/1970, с. 206-240].

4. Правовой текст, его мир и история 245
многих крупных правоведов, лежит в основании
материального права. Напомним, что в хадисоведении существуют две
классификации преданий. Во-первых, они разделяются по
способам возникновения — это высказывания и поступки
Пророка или его зафиксированное согласие либо одобрение
сказанного или сделанного в его присутствии. Второй тип
классификации — эпистемологический, по степени точности
и достоверности преданий в зависимости от способа их
передачи. Если грамотно и сообразно обстоятельствам учесть
все эти признаки, то любое предание можно использовать в
праве, подобно другим первоисточникам;
эпистемологический статус и ясность содержания предания являются двумя
ключевыми герменевтическими критериями, имеющими
значение.
Ал-Карафй же предложил собственную типологию
пророческих преданий, и это имело далеко идущие
последствия55. Он полагал, что Пророк выступал в четырех
ипостасях — пророка, юрисконсульта, судьи и главы государства.
После его смерти эти ипостаси (за исключением
пророческой) были разделены между разными людьми, и
соответствующие функции стали выполнять юрисконсульты, судьи
и халиф (халифа). Юридическая сила предания, утверждал
ал-Карафй, зависела от его характера, то есть от того, было
ли оно правовым заключением, судейским решением или
политическим актом. Если в ходе решения правового случая
всплывало пророческое предание, содержащие некий запрет,
то неизбежно вставал вопрос: был этот запрет обязательным
или нет? Ученый отвечал на этот вопрос следующим образом.
Если предание было составлено со слов Пророка, когда он
выступал в качестве юрисконсульта, то запрет соблюдать не
обязательно, поскольку он был сформулирован в форме
индивидуального суждения. Однако если Пророк выступал как
судья, то есть запрещал делать что-либо своим судейским
решением, то запрет следовало соблюдать. Стоит ли говорить,
См.: [Jackson 1993, р. 71-90].

246
История исламских теорий права
что использование подобного подхода к анализу характера
пророческих преданий не могло не вызвать серьезных
изменений в материальном праве? Ведь предписание, ранее
признававшееся обязательным, могло потерять этот свой статус
в ходе подобного переосмысления. В то же время
считавшееся раньше всего лишь частным разбирательством могло стать
объектом внимания судов и, соответственно,
государственных органов56.
Не меньшее влияние подход ал-Карафй оказал и на
теорию права, как известно, опирающуюся на письменные
первоисточники. Ученый сочетал нетекстуальный и
контекстуальный методы толкования Сунны, что резко
контрастировало с господствовавшим в то время герменевтическим
подходом. По мнению правоведов той эпохи, пророческие
предания, как и другие первоисточники, должны были
толковаться как отдельные и независимые друг от друга в
лингвистическом отношении фрагменты; их смысл не выходил за
рамки конкретного фрагмента и устанавливался без
привлечения каких-либо других фрагментов того же текста или
других текстов. Вклад ал-Карафй заключался в том, что он ввел в
учение о правовом языке новый герменевтический принцип,
согласно которому в большинстве случаев смысл преданий
зависел не от слов, из которых они состояли, — так как слова
можно трактовать как угодно, — а от той объективной
реальности, в которой эти слова возникли и были употреблены.
Концепция ал-Карафй оказалась столь революционной, что
с недоверием была встречена правоведами и не нашла у них
широкой поддержки.
Несколько успешнее сложилась судьба теории маслаха
ученого ат-Туфй, изложенная им в комментарии к
«одиночному» пророческому преданию («Не наносите увечья и не
воздавайте увечьем на увечье»). Суть этой теории
заключалась в том, что принципы общей пользы и общественного
интереса объявлялись выше, нежели источники права. Маслаха
[Jackson 1993, р. 79].

4. Правовой текст, его мир и история 247
же определялась как способ следования Божественному
повелению, которое можно исполнить либо через религиозные
обряды и ритуалы, либо через определенные поступки. Если
право исполнять обряды и ритуалы даровано нам Господом,
то свои поступки человек может выбирать сам. Идея
общей пользы и ее приоритетного статуса нашла, по мнению
ат-Туфй, подтверждение в вышеупомянутом предании.
Однако если учитывать его эпистемологический статус,
неизбежно встает вопрос: насколько серьезна эта идея, если в ее
основании лежит источник вероятный, а не надежный?
Иными словами, может ли маслаха действительно быть выше
Корана, Сунны и единогласно одобренных решений, если идея
ее превосходства опирается на единственное «одиночное»
(и вероятное по своему характеру) пророческое предание?
Ат-Туфй ответил на этот вопрос следующим образом. Во-
первых, рассматриваемое предание на самом деле считалось
«одиночным» и вероятным, однако подкреплялось другими
фрагментами первоисточников, благодаря чему обрело
соответствующую «силу» (кавийа би-ш-шавахид). Во-вторых,
все доводы, имеющиеся в Коране, Сунне и единогласно
одобренных решениях, свидетельствовали в пользу истинности
того, о чем сказано в предании. Если и были какие-то обычаи
или предписания, противоречившие принципу общей
пользы, то их можно считать исключением, подтверждающим
правило. «Скажем, — писал ученый, — убийство убийцы
нарушает принцип защиты человеческой жизни, являющийся
одним из важнейших элементов маслаха. Но публичная казнь
преступника послужит на благо всему обществу, так как
главное ее назначение — предостеречь остальных от совершения
столь тяжкого проступка в будущем».
Поскольку шариат был дарован мусульманам для
защиты их интересов, продолжал развивать свою идею ат-Туфй,
то между маслаха, с одной стороны, и Кораном, Сунной и
единогласно одобренными решениями — с другой, не могло
быть принципиальных противоречий. Если и возникали
существенные разногласия, то предписания маслаха могли от-

248
История исламских теорий права
теснить остальные источники, подвергавшиеся уточнению
(тахсйс), но не отмененные полностью. Ат-Туфй не пояснил,
как метод уточнения может помочь в решении возникавших
разногласий, однако упомянул о принципах
лингвистического ограничения (такййд)57, а также о том, что пророческие
предания иногда помогают разъяснять Коран.
Впрочем, по-прежнему довольно очевидно, что если
положить на одну чашу весов принцип маслаха, а на другую дух
и букву закона, выраженные в Коране, Сунне и единогласно
одобренных решениях, то вторая чаша будет заметно
перевешивать первую. Дт-Туфй понимал это и предложил
следующее. Он довольно подробно описал решение возможной
ситуации, когда маслаха противоречит первоисточникам и
единогласно одобренным решениям. В таком случае, по
мнению ученого, маслаха неизбежно перевешивает предписания,
взятые из источников, поскольку этот принцип имеет
преимущество перед самым сильным из них, а именно — перед
единогласием. Итак, продолжил свое рассуждение ат-Туфй,
если маслаха перевешивает единогласно одобренные
решения, то уж подавно он перевесит и первоисточники. Затем он
обратился к теме авторитетности единогласия и обратил
особое внимание на доводы противников этого источника,
пытаясь показать, что аргументы в пользу единогласия вполне
могут быть оспорены58.
Кроме того, ат-Туфй привел по меньшей мере три
доказательства в пользу того, что маслаха может заменить
единогласно одобренные решения, а также Коран и Сунну.
Во-первых, писал он, как противники, так и сторонники
единогласия признавали, что маслаха принадлежит центральное
место, тогда как относительно единогласия и доказательств
его авторитетности имелись разные мнения. Во-вторых,
содержание первоисточников иногда довольно противоречи-
57 Относительно ограничения см.: [Jackson 1993, р. 45 ff.] или см.
с. 84 и далее в настоящем издании.
58 См. с. 130 и далее в настоящем издании.

4. Правовой текст, его мир и история 249
во, что также усугубляло расхождения правоведов. Принцип
же маслаха никогда не был предметом споров, но, напротив,
представлял собой пример единства мнений членов
мусульманской общины, а ведь сам Господь неоднократно призывал
в Коране мусульман быть едиными. В-третьих, как утверждал
ат-Туфй, история свидетельствовала, что множество
влиятельных и авторитетных мусульман, начиная со
сподвижников, отказывались выносить суждения на основании
первоисточников и склонялись в пользу решений, принимаемых
исходя из принципа общей пользы.
Предупреждая упреки в том, что, отдавая
исключительное предпочтение принципу маслаха, он тем самым
призывает пренебречь другими источниками права, ат-Туфй писал,
что его теория связана с универсально признанной
доктриной превосходства (тарджйх), согласно которой можно
отдать предпочтение одному из доказательств, обосновав его
преимущество перед другими. И это, как указал ученый,
одна из доктрин, одобренных единогласным путем. Конечно
же, пренебрегать первоисточниками ни в коем случае
нельзя, признавал ат-Туфй, но нет ничего плохого в том, чтобы
предпочесть им иной вид текстуального доказательства, если
он окажется сильнее. Именно в этом, как утверждал ученый,
и состояла сущность маслаха.
Примечательно, что ат-Туфй нигде не оставил
подробного описания своей концепции общей пользы и границ ее
применения. Имеющиеся сегодня у нас источники также не
могут пролить свет на те события в биографии ученого,
которые могли бы побудить его создать эту поистине
новаторскую теорию. Однако какое бы определение ни получил
принцип общей пользы, очевидно, что для ат-Туфй он всегда имел
более высокий статус, нежели Коран, Сунна и единогласно
одобренные решения. Его авторитетность подтверждается
одним из пророческих преданий, по содержанию
перекликающимся с другими письменными источниками и
принципами, смысл которых в целом сводится к тому, что аш-шарй'а
предназначен для ограждения верующих от того, что для них

250
История исламских теорий права
вредно, и для преумножения того, что им полезно. С точки
зрения предшественников, современников и последователей
ат-Туфй, эпистемологическая ценность его теории была
невысока, так что она никак не могла подняться выше среднего
уровня теоретического дискурса. Вероятно, и поэтому тоже
теория ат-Туфй была надолго предана забвению, а
вспомнили о ней лишь в XX веке, когда принцип маслаха стал остро
необходим в связи с обсуждаемыми проектами реформ в
сфере права.
4.3. Теория права и материальное право
Корпус материального, или позитивного, права, который
в действительности включал в себя и процессуальное право,
был изложен в правовых пособиях и трактатах, известных как
«книги фуру». Слово фуру в переводе с арабского означает
«ветви». В данном контексте оно отражает характер связи
между материальным правом и теорией права. Ал-Газалй, как
мы помним, представлял право в виде дерева, где теория
права была его стволом и корнями, а материальное право —
плодами. Аналогичным образом, в представлении правоведов
многих поколений труды по фуру', то есть по материальному
праву, способствовали росту этого дерева, не будучи,
впрочем, ни его корнем, ни стволом — тем, без чего невозможно
само его существование.
Работы по материальному праву были очень необходимы
правоведу — как судье, так и юрисконсульту. В них
содержались все возникшие в прошлом правовые случаи, так что
правовед мог в своем решении выбрать уже известную доктрину
какой-либо школы, а также самые последние и самые первые
ситуации, рассмотренные в рамках этой школы. Время от
времени в работы по материальному праву включались
также судебные решения, однако гораздо чаще их составителей
интересовали наиболее важные и нужные фатвы ведущих
юрисконсультов какой-либо школы; таковые они и
стремились привести в первую очередь. Так называемая наука фате

4. Правовой текст, его мир и история 251
нередко отождествлялась с «наукой материального права»,
поскольку фатвы юрисконсультов были важнейшими
источниками, на которых основывалось и развивалось
материальное и процессуальное право.
Ни в коем случае не стоит недооценивать роль судейских
решений в создании и особенно становлении корпуса
материального права, однако нельзя не признать, что именно
благодаря юрисконсультам постепенно складывался
всеобъемлющий свод законов. Многие судейские решения, включенные
в корпус позитивного права, были признаны пригодными не
столько потому, что это были решения суда, сколько
благодаря тому, что они были тщательно выверены
юрисконсультами накануне и во время самого судебного процесса. Это
объясняет, отчего судьи чаще всего зависели от юрисконсультов,
а не наоборот. В сложных случаях судья, как правило,
обращался за помощью к юрисконсульту, задачей которого было
сформулировать решение, а также (если это оговаривалось
отдельно) провести собственный правовой анализ этого
случая. Таким образом, представляется, что после
возникновения основного свода материального и процессуального права
он развивался в дальнейшем именно благодаря фатвам
юрисконсультов, а также судейским решениям, утвержденным на
основе их мнений и анализа.
Но не только это указывает на ключевую роль
юрисконсульта в развитии свода материального и
процессуального права. Отчасти это подтверждается тем фактом, что на
протяжении многих веков теоретики права полагали, что
муджтахид — это именно юрисконсульт, а не судья. Пусть,
в отличие от судейских решений, фатвы и не имели
обязательного характера, но, будучи продуктом интеллектуальной
деятельности квалифицированных специалистов, они стали
весьма существенной частью права. В профессиональной
среде правоведов даже бытовало мнение, что решение судьи
имело частный (джуз'й) характер и его действие
распространялось лишь на вовлеченные в разбирательство стороны,
тогда как фатва юрисконсульта признавалась универсаль-

252
История исламских теорий права
ной {кулли) и считалась действительной во всех похожих
случаях59.
Неважно, выступал юрисконсульт как частный правовой
эксперт (что чаще всего и случалось) либо как советник
судьи; важно, что он определял закон. Если мирянин
спрашивал его мнения по какому-либо вопросу и оно становилось
частью судебного разбирательства, то в обязанности судьи
входило установление всех фактов по этому делу. Как
правило, мнение юрисконсульта основывалось на фактах, которые
сообщал ему человек, просящий совета (саил).
Как бы то ни было, юрисконсульт должен был находить
новые решения для случаев, ранее не встречавшихся в
практике его школы (мазхаб), а если случай не был новым, то он
должен был перенести на него уже имевшееся решение либо,
если в прошлом было сформулировано сразу несколько
решений, обосновать преимущество (тарджйх) одного из них.
Первый вид случаев требовал иджтихадъ, тогда как второй —
ал-ифта' би-л-хифз, то есть просто ссылки на решение
одного из авторитетов (как правило, уже умершего).
В задачи же теории права входило обеспечение
юрисконсульта всеми необходимыми инструментами для работы,
в первую очередь для возможности совершать иджтихад и
тарджйх, которые играли очень важную роль в методологии
теории права. Теоретики потратили немало сил на
разработку методов и формулирование принципов, которыми мог
бы воспользоваться юрисконсульт, практикуя иджтихад и
тарджйх. Совершенно обоснованно некоторые правоведы
соединяли в своих трудах работы по материальному праву и
по теории права. Ханафитский правовед ас-Сарахсй, к
примеру, заявлял, что изложенная им в работе ал-Усул теория
была нацелена на то, чтобы рассказать о методологии
права и правового заключения, на основе чего в другой своей
работе, ал-Мабсут, он развивал уже тему материального
59 Относительно дискуссий о роли юрисконсультов и судей см.:
[Hallaq 1994а, р. 24 ff.].

4. Правовой текст, его мир и история 253
права60. Ал-Карафй поступил похожим образом, когда
фактически связал свой труд по материальному праву, аз-Захира,
с собственной теорией права, изложенной в другом труде под
названием Танкйх ал-фусул; то есть последняя его работа
стала по сути методологическим пролегоменом первой61.
Однако на самом деле теория права была чем-то большим,
нежели просто методология правового умозаключения и
толкования, так как некоторые ее доктрины имели двойную
природу. С одной стороны, они выполняли задачу, ради которой
и были созданы, а с другой — играли определенную роль в
развитии актуальной судебной практики. Так, учение о
препозициях (хуруф) было в первую очередь сформулировано
для помощи юрисконсульту в толковании и разъяснении
первоисточников, чтобы он мог, опираясь на собственное
толкование, вывести правовое предписание для нового случая.
Но одновременно оно имело и другое назначение: учение
использовалось для анализа языка спорного договора или акта.
Улаживая возникающие в судебной практике вопросы,
юрисконсульты нередко обращались к методам и приемам
лингвистического анализа, изложенным в теории права. То, что
когда-то теоретики применяли в отношении языка Корана и
Сунны, юрисконсульты использовали для анализа языка
юридических документов62.
В развитии и постоянном расширении судебной
практики сыграли важную роль и другие принципы теории права.
Представление об иджшихаде как о том, что целиком и
полностью ограничено сферой вероятностного, в рамках теории
права всегда оберегалось и поддерживалось. Даже больше:
это представление было неотделимо от сущности теории
права и играло роль ее образующей структуры. Но переводить
все связанное с этим представлением в область юридической
практики не входило в задачи теории права; она, по сути, и не
[Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 1, с. 10].
См. его работу: [ал-Карафй 1973, с. 2].
См., напр.: [ас-Суйутй 1979, с. 105; Powers 1990, р. 324 ff.].

254
История исламских теорий права
должна была этим заниматься. Правда, одна из ключевых
доктрин, сформировавшихся на основе этого представления, все
же проложила себе дорогу в судебной практике; речь идет
о пересмотре судебных решений, или апелляции. Известно,
что в исламе, в отличие от других правовых систем, в том
числе англосаксонской и прочих европейских, апелляционные
институты не существовали в принципе. Тем не менее
вопрос о том, может ли одно правовое решение быть отменено
другим, безусловно, неоднократно поднимался, и каждый раз
ответ на него был отрицательным. Ни одно недвусмысленное
и ясно выраженное в первоисточниках предписание не могло
быть отменено. И поскольку результаты, полученные в ходе
разных процессов иджтихадъ, в одинаковой степени носят
характер вероятностных, то, соответственно, ни один из них
не мог отменить другой (это нашло выражение в принципе
ал-иджтихад ла йункад би-л-иджтихад)63.
Разрешение судебной апелляции означало бы, что
допускается заменять одно решение другим, с таким же
эпистемологическим статусом, что никогда и ни в какой мере в
суннитском (и отчасти шиитском) правоведении не могло быть
поддержано. Принятие апелляции в качестве элемента
судебной практики, по мнению правоведов, привело бы к подрыву
идеи непреложности и истинности правовых решений. Отдав
предпочтение одному решению перед другим, следует быть
готовым к тому, что и это, другое, решение может оказаться
не окончательным и будет пересмотрено — и так до
бесконечности; очевидно, что это было немыслимо64. Соответственно,
если судья вдруг признавал, что принял неверное решение,
и вырабатывал новое, при том что первое уже было
оглашено, то последнее не отменяло первого. А вот если судья
сталкивался с подобным случаем в будущем снова, то он обязан
63 Буквально — один иджтихад не отрицается другим. — Примег.
пер.
64 Относительно подобных взглядов юристов и судебного
решения вообще см.: [ас-Суйутй 1979, с. 101-105].

4. Правовой текст, его мир и история 255
был применить к нему последнее решение, исправляя тем
самым свой ошибочный первый иджтихад.
Все это идеально согласуется с теми
эпистемологическими принципами, которые были изложены в работах по
теории права в главах об иджтихаде. То же можно сказать и о
доктрине, согласно которой пересмотр судебного решения
или его отмена возможны, только если удастся доказать, что
оно противоречит установкам в первоисточниках и (или)
единогласно одобренным решениям65. Это, в принципе, не
удивительно. Получается, что единственным основанием
для отмены предыдущего решения могло быть обнаружение
ошибки в аргументации, при помощи которой было выведено
соответствующее решение. Например, если удавалось
установить подлог в письменных показаниях свидетелей,
представлявших принципиальную важность для разбирательства,
то решение суда могло быть аннулировано. Таким образом,
за исключением очевидных фальсификаций и противоречий
однозначным указаниям в Коране, Сунне и единогласно
одобренных решениях, никаких других оснований для отмены
уже принятого решения быть не могло.
До сих пор речь шла лишь об одной из двух ключевых
функций теории права, а именно о ее влиянии на
формирование и специфику судебных принципов и их воплощение на
практике. Вторая же функция, ради которой и появилась на
свет эта теория, — раскрытие закона в изначально
задуманном Творцом виде. В оставшейся части этой главы будет
подробно рассмотрен один любопытный правовой случай,
начиная с самого его появления и заканчивая той стадией, когда он
вошел в корпус материального права и во все базовые
учебные пособия по праву. Этот случай демонстрирует не только
то, как теория права нашла свое применение в судебной
практике. На примере этого случая и эволюции его статуса — от
возникновения в обычной жизни и до превращения в
предмет самого авторитетного дискурса в письменных работах по
См.: [Powers 1992, р. 315-341].

256
История исламских теорий права
ФУРУ ~~ будут прослежены изменения, происходившие в то
время в юридическом процессе.
Итак, в 516 (1122) году в андалузском городе Кордова
произошло умышленное убийство66. В семье убитого остались
трое детей, старшему из которых было четыре года, а также
брат и двое его взрослых сыновей. Случай рассматривался в
рамках маликитской школы права, и относительно него были
вынесены фатвы Ибн ал-Хадджа (ум. 529/1134) и ряда других
юрисконсультов. Убийца признал свою вину и был казнен по
требованию брата убитого и его сыновей. То обстоятельство,
что в момент совершения преступления убийца находился в
состоянии опьянения, было сочтено не относящимся к делу.
Решение суда о смертной казни полностью соответствовало
маликитской доктрине, согласно которой дети убитого, пока
они не достигли совершеннолетия, должны отказаться от
права требовать наказания для убийцы в пользу своих
родственников по мужской линии, в данном случае — дяди по отцу и
его сыновей67.
Однако известный маликитский судья и юрисконсульт
Ибн Рушд выразил категорическое несогласие с правовыми
решениями своих современников. Он издал собственную
фатву по этому случаю, где указал, что необходимо было
дождаться совершеннолетия детей, после чего и избрать меру
наказания для убийцы — смертную казнь, материальную
компенсацию или извинение без компенсации. Ибн Рушд также
настаивал, что традиционная для того времени доктрина не
совпадала с общими правовыми и герменевтическими
принципами маликитской школы, поскольку та опиралась прежде
всего на метод юридического предпочтения, а не на
общепризнанный метод кийасъ. Кийас, который, по мнению Ибн Руш-
да, следовало выбрать в данном случае, как раз и предписывал
отход от маликитской доктрины.
66 Относительно умышленного убийства см. с. 147-148
настоящего издания.
67 [Ибн Рушд 1978, т. 2, с. 1196-1197; ал-Ваншарйсй 1401/1981,
т. 2, с. 319; ал-Хаттаб 1969, т. 6, с. 252].

4. Правовой текст, его мир и история 257
В своем правовом заключении, выведенном на основе
кийас, Ибн Рушд сначала привел цитату из Корана: «Если же
кто был убит несправедливо, то его ближайшему
родственнику Мы предоставили власть над убийцей. Однако пусть он
не излишествует в отмщении за убийство» (17:33). Хотя этот
аят ясно говорит о праве ближайших родственников
требовать наказания для убийцы, в нем не сказано, о каких именно
ближайших родственниках идет речь. Другой приведенный
ученым аят также не очень конкретен: «С тем, кто был
прощен своим братом, следует поступить по справедливости и
воздать ему надлежащим образом» (2:178). Выражение «тот,
кто прощен своим братом» неоднозначно, поскольку может
относиться как к ближайшим родственникам убитого, так и
к самому убийце. Другими словами, этот аят напрямую не
говорит о том, имеет ли убийца (или его ближайшие
родственники) право отказаться выплачивать материальную
компенсацию и настаивать вопреки желанию родственников
убитого на смертной казни. Попытавшись устранить
неоднозначность приводимого им доказательства, Ибн Рушд привел
также пророческое предание, в котором сказано:
«Родственники убитого могут выбрать смертную казнь или простить
убийцу и потребовать материальной компенсации». Из этого
ученый заключил, что желание убийцы не имеет значения,
поскольку все зависит лишь от желания родственников
убитого.
Таковы общая форма доказательства и письменные
источники, на основе которых Ибн Рушд вывел свою фатву.
Однако главный вопрос оставался открытым: кто же в
первую очередь имел право требовать наказания для убийцы
(или выплаты материальной компенсации) — дети убитого
или его брат? Стремясь доказать право детей на отмщение за
убитого родителя, Ибн Рушд обратился к аналогичным
случаям, где утверждалось, что ребенок должен
воспользоваться своим правом по достижении им совершеннолетия. Один
из таких случаев — дело о преимущественном праве
покупки, когда покупателем недвижимости может выступать не

258
История исламских теорий права
сам будущий собственник, а его совладелец или сосед, также
заинтересованный в покупке68. Практически все
правоведы считали, что по достижении совершеннолетия дети
покойного получают это преимущественное право на покупку.
Если сосед умершего человека продал свою собственность
третьей стороне, а его дети еще не достигли
совершеннолетия, то третья сторона обязана под страхом наказания
перепродать детям собственность, если они пожелают этого по
достижении совершеннолетия. Этот же принцип применялся
и к другим случаям, связанным с уничтожением или
незаконным захватом собственности несовершеннолетних детей,
которые после определенного возраста имеют право получить
полную материальную компенсацию. Ибн Рушд считал, что
запрет для ближайших родственников выступать от имени
несовершеннолетних в этих случаях должен быть по
аналогии перенесен и на наш случай убийства. В пользу этого, по
мнению ученого, говорил и тот факт, что относительно
«замораживания» прав совершеннолетних до достижения ими
соответствующего возраста было достигнуто единогласие с
опорой на кийас.
Однако в нашем конкретном случае решение на основе
киййсъ. было отложено, а вместо него принято решение,
выведенное при помощи метода юридического предпочтения,
согласно которому дети имеют права, если в момент
совершения убийства их возраст близок к совершеннолетнему. Во
всех остальных случаях, как считалось, правом требовать
соответствующего наказания для убийцы наделялись дядя или
его сыновья. Дальнейшая аргументация была такова. Чтобы
начать выплачивать материальную компенсацию, убийца
должен был сам подтвердить готовность сделать это, то есть
это никак не зависело от желаний наследников убитого.
Поэтому воспользоваться своим правом решить судьбу убийцы
наследники могли, выбрав только из двух вариантов — нака-
68 Маликитская школа, однако, не признает преимущественного
права покупки за соседями. См.: [Ziadeh 1985-1986, р. 35].

4. Правовой текст, его мир и история 259
зания или помилования, но без выплаты материальной
компенсации. Получается, что возможный отказ убийцы
выплачивать компенсацию, по сути, лишал наследников убитого
права такую компенсацию получить. То есть теоретически
наследники оказались ограничены в своем праве, получив
выбор только из двух вариантов. А в рамках доказательства
по истихсану было выведено, что требование наказания для
убийцы (то есть кровомщения), а не его прощения
следовало признать в данном случае единственным вариантом, ибо,
как сказано в Коране, «возмездие спасает вам жизнь» (2:179).
Ибн Рушд полагал, что, используя метод ucmuxcäm на
основе данного аята, правоведы преследовали цель устрашить
возможностью смертной казни потенциальных убийц и
отвратить их от этого в будущем. И, поскольку о материальном
возмещении здесь не было и речи, они сделали вывод, что
правом наказать убийцу обладали дядя и его сыновья, и это
никак не ущемляло интересы детей убитого.
Однако сам Ибн Рушд видел ситуацию по-другому.
Опираясь на Коран, он попытался подвергнуть пересмотру
фундаментальную установку, благодаря которой и было
сформулировано предписание для этого случая: возмездие как мера
наказания перевешивает другие варианты — компенсацию за
убийство или прощение убийцы. В качестве доказательства
ученый привел три аята, смысл которых сводится к тому, что
Господь благоволит прощению, а не наказанию. В
поддержку коранического довода Ибн Рушд подобрал и пророческое
предание, в котором также говорилось о предпочтении
прощения. Таким образом, если существует право простить
убийцу и этот вариант столь же действенен, как и вариант
с наказанием, то именно дети убитого должны определить
судьбу убийцы по достижении ими совершеннолетия. Когда
это произойдет, они смогут выбрать между казнью убийцы
их отца или его прощением.
Кроме того, стоит учитывать и то обстоятельство, что
в момент совершения преступления убийца был пьян. По
мнению Ибн Рушда, игнорирование этого обстоятельства и

260
История исламских теорий права
высвечивает все недостатки заключения, выведенного
методом ucmuxcäm. Хотя нетрезвое состояние, безусловно,
ни в коей мере не оправдывает убийцу, однако, как считает
ученый, эти данные также следовало бы учитывать в деле в
качестве смягчающего обстоятельства. Таким образом,
разница между выводом маликитских правоведов и фатвой Ибн
Рушда более чем очевидна — если первое заключение,
выведенное методом ucmuxcäm, настаивает на смерти убийцы,
то второе, полученное благодаря кийасу, предполагает более
мягкий вариант наказания: материальную компенсацию или
прощение — с учетом нетрезвого состояния обвиняемого.
Ибн Рушд утверждал, что относительно особого наказания
для нетрезвого убийцы некогда было достигнуто
единогласие. Кроме того, правоведы постановили, что дети убитого
должны подождать своего совершеннолетия, чтобы выбрать
из двух вариантов наказания, поскольку они могли бы со
временем склониться и к прощению убийцы.
Итак, в контексте теории права фатва Ибн Рушда
стала отражением двух весьма примечательных моментов. Во-
первых, анализируя этот случай, ученый обращался к
широкому спектру принципов теории права. В соответствии со
своей теорией сначала он выбрал в Коране и Сунне все
нужные ему аяты и предания, а также те единогласно одобренные
решения, которые посчитал в данном случае уместными.
Помимо этого, он также привел ряд вспомогательных
аргументов, подкрепляющих его заключение, в том числе случаи из
материального права, связанные с преимущественным
правом покупки и причинением ущерба. Эта фатва Ибн
Рушда — один из примеров того, как теория права находила свое
применение в ситуациях, связанных с объектами
материального права и имевших место в конкретных условиях
общественной жизни.
Во-вторых, Ибн Рушд не побоялся оспорить доктрину,
совершенно устоявшуюся в рамках той школы, к которой
он принадлежал, несмотря на то что никто прежде не
предпринимал попыток ее пересмотреть. Его смелость красно-

4. Правовой текст, его мир и история 261
речиво свидетельствует о том, какое на самом деле важное
место было отведено иджтихаду в рамках исламского права,
пусть в результате этого иджтихйдй традиционная доктрина
и оказывалась под вопросом. Говоря иначе, революционным
в данной ситуации был даже не сам иджтихад Ибн Рушда,
а скорее его настойчивость в защите своего мнения, что,
в свою очередь, угрожало подорвать доктрину маликитской
школы, долгое время считавшуюся непревзойденной. Ни в
коем случае не стоит думать, будто действия Ибн Рушда
представляли собой исключение. С учетом того, что помимо его
фатвы были и другие правовые заключения, принятые путем
иджтихада, можно с уверенностью заключить — вывод,
будто «врата иджтихадь» были к тому времени закрыты,
оказался слишком поспешным69.
Важность принятой Ибн Рушдом фатвы подчеркивалась
и тем обстоятельством, что позднее она вошла в базовые
учебные пособия по маликитскому праву. В рамках
правовой системы, находившейся в самой активной фазе своего
развития, фатвы, принятые путем иджтихада, как правило,
включались в пособия по материальному праву (фуру') и в
комментарии, а также в комментарии к комментариям к этим
пособиям. Анализ некоторых наиболее авторитетных
пособий, написанных в течение нескольких веков после издания
Ибн Рушдом его фатвы, показывает, что она не только была
включена (правда, будучи лишенной своих специфических
характеристик70) в стандартные пособия, но и стала
неотъемлемым элементом стандартной доктрины материального
права.
69 Относительно пересмотра этого положения («врата иджтиха-
ди закрылись») см.: [Hallaq 1984а, р. 3-41; Hallaq 1986b, p. 129-141].
70 Таких, как настоящие имена задействованных людей и других
деталей, не имеющих отношения к праву. Более подробные
разъяснения о возможностях применения этой фатвы и возникающих по
этому поводу противоречиях в материальном праве см.: [Hallaq 1994b,
p. 67-74]. О возможностях применения этой фатвы в общем см.:
[Hallaq 1994а, р. 42-52].

262
История исламских теорий права
Включение фате в базовые пособия по материальному
праву замыкает круг правового процесса. Сначала
появляется новый правовой случай, и для него выводится новое
предписание, которое основано на первоисточниках,
герменевтических принципах и различных методах правового
умозаключения. Предписание применяется к случаю,
возникшему в крайне специфических условиях. Случай в паре со своим
предписанием, утвержденные правоведами, затем
превращаются в абстрактные, в таком виде включаются в свод
материального права и, попадая туда, превращаются в элемент
заключения юрисконсульта (становятся частью методички,
если хотите). Любой новый случай, появившийся после
этого, сравнивается с похожими случаями в корпусе. Если
«прецедент» не находится, то в дело вступает иджтихад. Но если
в корпусе материального права обнаруживается точной такой
же или похожий случай, то юрисконсульт обязан перенести
его решение на новый случай. Принцип правовой
последовательности проявлялся в этом процессе с наибольшей
очевидностью; невозможно было отменить уже установленную
и признанную правовую доктрину или пренебречь ею без
уважительной причины. На этом настаивали не только
теоретики-правоведы, но и специалисты в области материального
права.

СОЦИАЛЬНАЯ
ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ
И РЕАКЦИЯ ТЕОРИИ ПРАВА
5.1. Введение
В предыдущей главе я выделил основные переменные
теории права и рассмотрел целый ряд факторов, заметно
влиявших на нее на протяжении нескольких веков. Поскольку
настоящая глава логически продолжает предыдущую, в ней я
буду говорить о связи между теорией права как абстрактным
дискурсом, с одной стороны, и вполне конкретными
элементами, благодаря которым этот дискурс обрел свою форму,
содержание и определенную направленность, — с другой.
Особое внимание будет уделено правовой теории Абу Исхака
аш-Шатибй (ум. 790/1388). Эта теория — отличный пример
важности указанной выше связи. Но, что гораздо важнее,
теория аш-Шатибй представляет собой вершину
интеллектуального развития, начавшегося на заре IV (X) века. К тому
времени теория права достигла столь высокого уровня, что,
даже переживая серьезные изменения, она не отходила от
своей традиционной задачи, заключающейся в раскрытии
сущности права, его постоянном воспроизводстве и, до

264 История исламских теорий права
определенной степени, практическом использовании.
Выбор теории аш-Шатибй был обусловлен также другими,
менее очевидными мотивами. Став показательным и
интересным примером реакции на происходившие тогда изменения
в обществе, она и сегодня не утратила актуальности и играет
важную роль в современной реформе права. В связи с этим
интересно посмотреть, как сегодняшние реформисты права
понимают и применяют теорию аш-Шатибй (о чем и пойдет
речь в этой и последней главах), а заодно ответить на вопрос,
почему она появилась именно в то время и что определило ее
специфику.
По мнению некоторых ученых, уникальность этого учения
заключается в том, что ее автор, сознавая, что теория права
в целом не справляется с ответом на вызовы изменившихся
социально-экономических условий в Андалусии VIII (XIV)
века, все же попытался сформулировать решение
конкретных вопросов того времени и показать, как можно
приспособить право к новым обстоятельствам1. Я покажу в настоящей
главе, что, хотя между теорией аш-Шатибй и
социально-правовыми условиями его времени существовала весьма тесная
связь, к созданию этой теории его подтолкнуло вовсе не
желание предложить теоретический аппарат, с которым
позитивное право могло бы стать более гибким и легче
подстраиваться под текущие перемены. Моя точка зрения заключается в
том, что теория аш-Шатибй, несмотря на свой действительно
новаторский и оригинальный характер, на самом деле была
нацелена на воссоздание истинного права в исламе, как его
понимал ученый. По его мнению, истина была искажена под
воздействием двух противоположных практик: во-первых,
из-за слишком мягкого отношения к праву со стороны
юрисконсультов, а во-вторых, что важнее, — вследствие
избыточно жесткого подхода к трактовке права со стороны суфиев
того времени, среди которых было немало и правоведов.
Если внимательно прочесть труд ученого по теории права
1 [Masud 1977, V, 35, р. 101].

5. Социальная действительность и реакция теории права 265
Ал-Мувафакат2, а вдобавок проштудировать другую его
работу наполовину правоведческого характера — Ал-И'тисам3,
станет предельно очевидным следующее: основным
мотивом, подтолкнувшим аш-Шатибй к созданию теории, стала
его полемика с мусульманскими мистиками, которым, если
судить по едва уловимым намекам и витиеватым
комментариям ученого, во многом удалось навязать мусульманам
чересчур строгие, по мнению аш-Шатибй, и совершенно не гибкие
правила поведения4.
Свою работу Ал-И'тисам он написал с целью убедить
в неправоте тех, кто осуждал его за отклонение от
истинного пути веры и склонность к недопустимым
нововведениям (мубди). В этом труде он последовательно разобрал
шесть основных обвинений в свой адрес. Согласно первым
трем, аш-Шатибй якобы придерживался некоторых
довольно подрывных взглядов; однако мы оставим их в стороне и
рассмотрим другие три обвинения, поскольку именно они
важны для нашего анализа. Четвертое обвинение против
аш-Шатибй было явно сформулировано правоведами,
полагавшими, будто ученый был излишне строг, настаивая на
применении законов, исполнение которых сопряжено с
чрезмерными трудностями. Аш-Шатибй так прокомментировал
это: «Причиной, побудившей их обвинить меня, стало то,
что я добросовестно исполняю свои правовые обязанности и
выношу суждения в соответствии с господствующей и
общепризнанной (машхур) доктриной нашей (маликитской)
школы... Сами же они преступают границы нашего учения, когда
2 [Аш-Шатибй 1970].
3 [Аш-Шатибй].
4 [Аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 208, 241 слл.; аш-Шатибй 1970, т. 2,
с. 181 слл.]. Стоит отметить, что аш-Шатибй, по-видимому, опасаясь
негативной реакции со стороны суфиев, называет критикуемых им
мистиков «псевдосуфиями». В своей работе [аш-Шатибй, т. 1, с. 89-
90] он утверждает, что настоящие суфии, такие как Абу ал-Касим
ал-Кушайрй и Сахл ат-Тустарй, никогда не ставили себя выше
соблюдающих закон в том виде, в котором его сформулировали правоведы.

266
История исламских теорий права
выносят суждения, не соответствующие общепризнанному,
но зато приходящиеся всем по нраву, поскольку
потворствуют человеческим слабостям»5. Пятое обвинение заключалось
в том, что аш-Шатибй якобы занял враждебную позицию по
отношению к суфиям и осуждал в публичных выступлениях
их «еретические» обычаи. Наконец, согласно шестому
обвинению, аш-Шатибй отклонился от истинного пути
религиозной общины (джама'а). Ученый отвечал на это так: «В
основе этого обвинения — предположение, что община, мнению
которой необходимо следовать, представлена не всеми
верующими, а лишь большинством. Однако они (критики) не
понимают, что ядро общины составляют люди, живущие по
примеру Пророка, его сподвижников и их последователей»6.
Иными словами, для ученого важен был не столько размер
общины или точное количество людей в ней, сколько
качество бытующих среди них обычаев и норм. Он решил, что
жизнь современного ему общества настолько изобилует
всякими нововведениями, ненужными и даже ошибочными
правилами, что нужно отделиться от такого общества, несмотря
на возможное порицание и преследования7.
Если рассматривать теорию аш-Шатибй как реакцию на
эти события, становится понятно, почему он уделял особое
внимание одним вопросам и игнорировал другие, и чем
объясняется выбор включенных в его теорию вопросов. В
первую очередь, стоит отметить оригинальную эпистемологию,
наличие которой в теории аш-Шатибй было обусловлено ее
главной задачей, а именно — попыткой воссоздать право в
его изначальной форме. По мнению ученого, искомая форма
находится посередине между двумя одинаково
неприемлемыми крайностями, одну из которых представляли
фанатичные суфии с их излишне строгим взглядом на право, а
другую — правоведы с неоправданно мягким, даже небрежным
5 [Аш-Шатибй, т. 1, с. 11-12].
6 [Там же, с. 12].
7 [Там же, с. 10].

5. Социальная действительность и реакция теории права 267
подходом к применению доктрины (мазхаб) материального
права.
Если же воспринимать работу аш-Шатибй Ал-Мувафакат
как тему для дискуссии и правовой полемики (далее я
покажу, что именно так и было), то это объясняет роль
эпистемологии в его теории. С ее помощью ученый хотел не только
убедить своих оппонентов в несостоятельности их позиций,
но и продемонстрировать собственную правоту. Следуя этим
целям, он несколько раз повторял одну и ту же мысль и
нередко пересказывал свои тезисы в Ал-Мувафакат. Кроме
того, он постоянно обращался к эпистемологической
категории достоверного (надежного), которую считал самым
сильным оружием в борьбе против оппонентов. Вот почему
именно эпистемология стала краеугольным камнем теории
аш-Шатибй и одновременно его главным средством убеждения.
5.2. Пересмотр эпистемологии
Подобно всем остальным теоретикам права, аш-Шатибй
утверждал, что с точки зрения эпистемологии источники
права в своей основе достоверны8. Иными словами, они не могут
иметь вероятностный характер, иначе это подорвало бы всю
исламскую систему права. Если даже допустить, что
источники права, в частности Коран и Сунна, содержат некий объем
данных вероятностного характера, то оказалось бы, что и
основные принципы богословия (усул ад-дйн), доказывающие
существование Бога и истинность пророчества Мухаммада,
также недостоверны, а это совершенно абсурдно.
Однако аш-Шатибй ввел еще один непреложный постулат,
а именно — все фундаментальные посылки (мукаддимат)
теории права также достоверны. Вообще, все существующее
8 Об эпистемологических принципах аш-Шатибй пишет в разных
местах своей работы Ал-Мувафакат, однако основные идеи
содержатся в: [аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 10 слл.], а также в [аш-Шатибй 1970,
т. 2, с. 4 слл.].

268
История исламских теорий права
можно разделить на три категории — непременное,
возможное и невозможное. То же самое относится и к обычным
посылкам. Естественные законы жизни, например,
препятствуют превращению золота в медь, и мы, будучи разумными и
образованными людьми, понимаем, что два, помноженное
само на себя, непременно равняется четырем. Вне
зависимости от рассматриваемого случая, подобные посылки всегда
достоверны. Богооткровенные посылки также достоверны,
поскольку имеют однозначный смысл и были переданы
множество раз через «тематические множественные» предания
(тавйтур ма'навй), или через «дословные множественные»
предания (таватур лафзй)9, или, более того, — посредством
тематического исследования всего корпуса шариата.
И вот тут-то аш-Шатибй расходится с другими
учеными. Эпистемологическую основу его теории составляют не
столько предания, передаваемые через множественные
цепочки, или коранические аяты, сколько комплексное
тематическое исследование всех релевантных данных, письменных
или других источников. Вероятностный характер
«одиночных» преданий вполне очевиден, что признается многими,
а надежность «дословных множественных» преданий,
посредством которых передается и сам Коран, зависит от
посылок, о большинстве из которых (если не обо всех вообще)
нельзя сказать точно, насколько они истинны. Устная
передача какой-либо информации от человека к человеку на
протяжении долгого периода времени — достаточно ненадежный
процесс, особенно когда речь говорящего перегружена
сложными конструкциями и тропами — метафорами,
омонимами и др., неправильное понимание которых может привести
к искажению передаваемой информации. Таким образом,
по-настоящему достоверными и надежными посылками,
согласно аш-Шатибй, являются лишь отобранные путем
тематического исследования множества данных вероятностного
характера, посвященные единой теме, и их число должно
9 См. с. 114-115 настоящего издания.

5. Социальная действительность и реакция теории права 269
быть настолько велико, чтобы в совокупности они давали
достоверную информацию. Именно так, например, были
установлены пять столпов ислама.
Этот способ тематического исследования похож на
«тематические множественные» предания (таватур ма'навй).
Однако по содержанию получаемое методом аш-Шатибй
имеет более разнообразный и сложный характер, нежели
получаемое путем анализа «тематических множественных»
преданий. Последние ограничены сферой пророческих преданий,
тогда как при тематическом исследовании за основу могут
быть взяты разные тексты, включая и Коран, и Сунну, а
также единогласно одобренные решения, кийас и различные
контекстуальные данные (кара'ин ал-ахвал)10. Если множество
всевозможных данных подтверждает одну идею, понятие или
принцип, то все вместе они обретают достоверный характер,
поскольку в результате сложения этих данных на выходе
получается индуктивно доказанное целое11. Аш-Шатибй не
скрывает, что именно этот способ помог сформулировать его
теорию и выстроить соответствующую цепочку доказательств в
Ал-Мувафакат.
К примеру, известно, что существует пять универсальных
ценностей, для защиты которых установлен шариат, — это
охрана жизни, собственности, потомства, психического
здоровья и религии. Об этом напрямую не сказано ни в Коране,
ни в Сунне, однако общий характер этих ценностей
признается, во-первых, всей мусульманской общиной, а во-вторых,
каждым верующим мусульманином. Мы знаем, что эти цели
являются истинными целями шариата, поскольку о том
свидетельствует множество данных, в совокупности дающих
достоверное знание, пусть даже каждое из слагаемых по
отдельности имеет лишь характер вероятностного.
Метод тематического исследования данных помогает
развести теорию права, имеющую дело с «корнями и стволом
10 Подробнее окара'ин ал-ахвал см.: [Hallaq 1988, р. 475-480].
11 См.: [Hallaq 1990, р. 24-29].

270
История исламских теорий права
закона» (усул), с одной стороны, а с другой — материальное
право, область которого, если использовать все ту же
метафору, уже связана с «ветвями» {фуру') закона. Некоторые
предписания материального права выведены из отдельно
взятых данных, например из какого-нибудь пророческого
предания или коранического аята. Поскольку большая часть таких
отдельных данных носит вероятностный характер, то чаще
всего и выведенные на их основе предписания не достигают
уровня надежных. Теория «корней и ствола», напротив,
имеет в основе экстенсивный метод построения доказательства,
когда отдельные данные вероятностного характера, взятые
вместе, складываются в надежное и достоверное
доказательство. Единогласие, методы юридического предпочтения и
общей пользы представляют собой три составляющие этой
теории, чья авторитетность (худжжиййа) доказывается путем
складывания надежного доказательства из различных данных.
Например, нет ни одного коранического аята или
высоконадежного пророческого предания, где однозначно
утверждалось бы, что мусульманская община не может ошибаться.
Однако мы знаем, что единогласие является правомерным и
авторитетным методом, поскольку существует множество
аятов, преданий и прочих данных, которые все вместе
тематически объединены в одно целое и подтверждают, что
мусульманская община непогрешима.
Можно посмотреть на это и под другим углом.
Большинство элементов теории права, таких как единогласие
или общая польза, состоит из универсальных принципов,
или простых универсалий (куллиййат), как называет их
аш-Шатибй. «Эти универсалии представляют собой
фундамент шариата»12 и включают в себя множество частностей
(джуз'иййат, ед. ч. — джуз'й), которые имеют общий смысл
и посвящены одной теме. Вместе с тем каждая частность
должна обязательно относиться к той или иной универсалии,
поскольку, взятая отдельно, она не может использоваться в
12 [Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 4].

5. Социальная действительность и реакция теории права 271
теории права. Универсалия — ничто без своих частностей,
она существует только благодаря им, именно они придают ей
определенную форму и содержание. В этом аш-Шатибй
соглашается со многими исламскими богословами, принимая
их номиналистские взгляды, и настаивает на том, что
универсалии, в отличие от частностей, существуют только в
пределах умственного мира. Универсалия должна осознаваться как
нечто, состоящее из частностей, поскольку принятие
универсалии без ее частностей равнозначно принятию тезиса без
доказательств.
Частность по определению является частью универсалии,
поэтому, когда мы говорим о частности, это значит, что есть
нечто, частью чего она является, и это нечто и есть
универсалия. То же самое относится и к универсалии, которая
непременно должна состоять из частностей. Эта диалектическая
связь между универсалией и ее частностями означает, что
отмена даже одной частности неизбежно скажется и на
универсалии. Верно и обратное: принимать универсалию и
одновременно отвергать какие-либо из составляющих ее
частностей — значит поставить под сомнение саму универсалию.
В идеале каждая универсалия должна включать в себя все
частности, принадлежащие одному классу. Поэтому не
может быть такого, чтобы какой-либо из частных случаев был
одновременно и релевантен, и противоположен своей
универсалии. Если бы он был релевантен и не был учтен при
тематическом исследовании, тогда универсалия была бы лишь
псевдоуниверсалией и, таким образом, подлежала отмене.
Однако как быть, если нерелевантная частность
обнаруживается уже после того, как универсалия была утверждена
благодаря наличию множества других подкрепляющих ее
частностей? Едва ли для правовой сферы могло быть нормой, чтобы
ключевые принципы принимались на основе большей части
данных, а не их абсолютной совокупности. Таким образом,
если пять фундаментальных универсалий — охрана жизни,
собственности, потомства и др. — уже были утверждены и
установлены, то они обязательно должны учитываться при

272
История исламских теорий права
толковании закона, а любая неучтенная частность должна
быть либо включена в эти универсалии, либо, если она им
не соответствует, оставлена в стороне. Ранее считалось, что
такие частности должны быть приняты в любом случае,
поскольку не могут же они существовать просто так. Однако
прежде чем перейти к рассмотрению того, как аш-Шатибй
воспринимал подобные исключенные из универсалий
частности, необходимо сказать несколько слов о некоторых
предположениях, связанных с тем, что он называл целями, или
первичными идеями закона (макасид аш-шариа).
5.3. Цели закона
Строго следуя таксономии ал-Газалй13, аш-Шатибй
заключает, что экзистенциальной задачей шариата является
защита и трех правовых категорий — даруриййат, хаджийййт и
тахсйниййат14. Они гарантируют, что интересы (масалих)
мусульман будут максимально соблюдены — как в этом мире,
так и в мире ином. Ученый согласен с мутазилитами в том,
что Господь всегда внимает интересам и устремлениям
Своих созданий. «Шариат был установлен для верующих и ради
них» (шарй'а... вуди'ат ли-масалих ал-'ибад), — пишет он по
этому поводу15.
Первая категория — даруриййат (первостепенно
необходимое) — это те аспекты закона, без которых невозможны ни
религиозная, ни мирская жизнь. Она включает пять
вышеупомянутых универсалий. Без них земное существование
человека превратится в хаос, а в загробной жизни он не сможет
обрести счастье. У этой категории две специфические
черты: с одной стороны, все первостепенные элементы жизни
постоянно и регулярно поддерживаются, а с другой — если
им что-то и угрожает, то угроза тотчас же нейтрализуется.
13 См. с. 151 -152 настоящего издания.
14 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 4 слл.].
15 [Там же, с. 3].

5. Социальная действительность и реакция теории права 21Ъ
Ритуальные практики (молитва, пост, паломничество и др.)
предназначены для исполнения религиозных предписаний
и закона. Закон, в свою очередь, регулирует повседневную
мирскую жизнь и нацелен на охрану жизни и психического
здоровья (принятие пищи, наличие крова над головой,
одежды и т.д.). Торговые и прочие договоры и сделки
предназначены для защиты интересов наследников, а также личной
собственности. В случае угрозы пяти универсалиям, входящим в
эту категорию, их призваны защитить уголовное право, а
также различные виды наказаний и компенсаций.
Вторая категория — хаджиййат (общенеобходимое) —
связана с аспектами права, которые нужны, чтобы
соблюдение закона не было сопряжено с излишними трудностями и
стрессовыми ситуациями. Примером служит допущение
использовать вид договора 'apäuä, имеющий элемент риска16,
а также разрешение не исполнять некоторые ритуалы в
случае, если это связано с трудностями или болезнью. Такой
подход необходим, чтобы правила жизни и соблюдение закона
были более доступными для мусульман.
Третья категория — тахсйниййат
(усовершенствованное) — относится к таким аспектам права, как, например,
рекомендации освободить на волю раба, совершать омовение
перед молитвой, оказывать милость бедным и т.д. Эта
категория не включает в себя остро необходимые поступки, как две
первые, поскольку отказ от них никак не вредит даруриййат
или хаджиййат; они всего лишь призваны способствовать
совершенствованию общего характера шариата.
Итак, рассмотрев таксономию различных категорий
интересов (масалих) общины, удовлетворение каждой из
которых по-своему способствует достижению целей закона
16 'Apäuä представляет собой такой вид договора, когда неспелые
финики на пальмовом дереве продаются по цене съедобных сушеных
фиников. И хотя исламский закон осуждает подобный элемент риска
в ходе торговых сделок, договор 'apäuä все же был разрешен. См.:
[ас-Субкй, Такй ад-Дйн 1906, т. 11, с. 2 слл.].

274
История исламских теорий права
(макасид), мы можем снова вернуться к
эпистемологическому вопросу о том, что делать, если частность не
соответствует своей универсалии. Возьмем в качестве примера
договор 'apäuä, который отличается от других договоров в
шариате, но тем не менее признается правомерным. На
самом деле разрешение использовать этот вид договора — одно
из множества исключений, относящихся к универсальным
ценностям хаджиййат, нацеленным на смягчение жестких
требований даруриййат. Универсалия может возникать и как
результат сложения целого ряда исключений, количества
которых достаточно, чтобы образовать новую ценность. Если
же их недостаточно, то это неизбежно приведет к подрыву
второй и третьей ценностей — хаджиййат и тахсйниййат.
Если вовсе отклонить не подходящие ни к какой
универсалии частности, возникнет странная ситуация: утверждать,
что некоторая частность не соответствует ни целям закона,
ни интересам человека, — значит согласиться, будто Господь
допускает существование каких-либо вещей без пользы, что
в корне неверно. Аш-Шатибй считает, что совсем отказаться
от частности можно лишь в том случае, если она продолжает
противоречить одной из трех ценностей.
Но как это согласуется с предыдущим утверждением, что
не подходящие ни к одной универсалии частности можно
признать законно существующими? Аш-Шатибй пишет, что
три категории являются воплощением смысла самого закона,
поэтому ни одна частность не может им противоречить. Если
же такая частность будет найдена, следует доказать, что она
подкрепляет собой какой-то другой универсальный
принцип или лежит в основании одного из аспектов универсалии.
Например, такая частность, как смертная казнь, очевидно,
противоречит ценности даруриййат, цель которой — защита
и охрана человеческой жизни. Однако казнь убийцы не
нарушает этот принцип напрямую, будучи призвана действовать
в качестве метода устрашения тех, кто захочет покуситься на
чужую жизнь. Аш-Шатибй считает, что одна неверная
частность никогда не сможет подорвать универсалию, не говоря

5. Социальная действительность и реакция теории права 275
уже о трех категориях. «В шариате подавляющее
большинство частностей [составляющих универсалию] считаются
равноценными раз и навсегда установленной общности
принципов, поскольку примеров, расходящихся с универсалией,
никогда не будет достаточно, чтобы они образовали другую
универсалию, способную состязаться с первой, уже
установленной универсалией», — пишет по этому поводу ученый17.
Они не могут составить другую универсалию, поскольку
представляют собой отдельные случаи-исключения. Таким
образом, значение имеют лишь универсалии, поскольку они
неоспоримы, и потому их никоим образом нельзя отменить.
Так как пять универсалий, включенных в высшую
категорию даруриййат, с эпистемологической точки зрения имеют
статус надежных, они не могут быть отменены и их нельзя
нарушить. Любая отмена, которая может оказать влияние на
эту ценность, будет иметь серьезные последствия,
распространяющиеся далеко за пределы этих пяти универсалий. Две
другие категории, структурно подчиненные даруриййат и
субстантивно дополняющие эту ценность, также пострадают,
хотя вред, который будет нанесен тахсиниййат, отразится на
хаджиййат лишь частично. Точно так же любое нарушение в
хаджиййат обернется нарушением и в даруриййат.
Соответственно, чтобы обеспечить целостность закона и исполнить
те цели, ради которых он был ниспослан, необходимо
защищать все три категории, начиная с даруриййат и заканчивая
тахсиниййат.
Важной частью защиты целей закона и их исполнения
является готовность признать тот факт, что польза
никогда не бывает абсолютной, она всегда относительна.
Например, польза от удовлетворения базовых потребностей (пища,
одежда, кров) одновременно сопряжена с определенными
(хотя и терпимыми) неудобствами. В свою очередь,
приносящее вред также может быть связано с чем-то хорошим. Польза
и вред отличаются друг от друга только объемом и степенью
[Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 37].

276
История исламских теорий права
сопряженных с ними трудностей. В этом смысле закон
нацелен, с одной стороны, на защиту и поощрение тех действий,
которые преимущественно полезны, а с другой — на
устранение и запрет действий, несущих больше вреда и сопряженных
с большими трудностями.
В то же время относительность пользы и вреда все же
имеет границы. Согласно общепринятой парадигме, определение
пользы и вреда не должно подвергаться влиянию секулярных
представлений об общественных интересах. В идеале
решающим фактором при определении пользы и вреда, а также
правовой значимости каждого поступка и действия должна стать
организация такого образцового с правовой точки зрения
образа жизни, который способствовал бы подготовке человека
к получению награды в загробном мире. То есть люди
должны следовать закону, как это было предписано Богом, и
сдерживать чрезмерные желания и порывы. Этой цели и призван
служить шариат. Таким образом, любое действие, которое
осуществляется исходя из личных соображений и нарушает
дух и букву закона, должно быть однозначно запрещено.
Далее аш-Шатибй переключает внимание на знание
закона, или шариатское знание ('илм шар'й), и тех, кто полагает,
что в той или иной мере им владеет. Он весьма настойчиво
убеждает нас, что это такой вид знания, благодаря которому
поступок ('амал) осуществляется в строгом соответствии с
шариатом. Исходя из этого аш-Шатибй критикует (и не
единожды, как следует из его работы) тех, кого он называет
«порочными религиозными учеными». По его представлению,
хотя они публично проповедуют идеалы закона, на деле
поступают в соответствии с личными желаниями и порывами,
показывая тем самым пример другим18. Знание этих ученых —
ложное, его необходимо отличать от истинного знания
закона, когда действия и поступки человека точно соответствуют
закону. Между этими двумя видами знания есть еще один
18 Об этих бытовавших во времена жизни ученого обычаях см.:
[аш-Шатибй, т. 2, с. 353 слл.].

5. Социальная действительность и реакция теории права 277
вид — искаженное знание, примером которого аш-Шатибй
называет фанатичную и агрессивную пропаганду
религиозного и шариатского знания, чересчур строгие подходы к
определению достоверности пророческих преданий, а также
радикальные практики суфиев, предъявляющих к верующим
столь суровые требования, что соблюдение закона
становится для человека непосильной ношей.
Перечисляя эти порочные, как он их называет, практики,
аш-Шатибй подводит нас к формулировке фундаментальной
идеи, на основе которой он затем продолжит разрабатывать
свою критическую теорию. Он пишет, что шариат был
передан не знающим грамоты (уммй) Пророком, что очевидно
указывает: его язык должен быть в первую очередь понятен
неграмотным арабам. Поэтому, продолжает аш-Шатибй,
чтобы понять истинный смысл Корана, нужно представить, как
понимали его арабы средневековой Аравии. Любое понятие,
чуждое речи арабов того времени, не может быть
использовано для разъяснения смысла языка первоисточников.
Содержание каждого слова должно соответствовать арабской
лингвистической традиции, что полностью исключит
вероятность идиосинкразических и неуместных толкований.
Поскольку Коран был ориентирован прежде всего на
неграмотное население Аравии, не стоит пытаться понять его
с помощью обращения к «иноземным» рационалистическим
наукам — логике, физике, математике и др. Толковать Коран,
руководствуясь принципами этих наук, — значит получить
неверное представление о том, что изначально было
задумано Богом и заложено Им в Священное писание, ниспосланное
через Пророка; подобные толкования не будут иметь ничего
общего с исламской правовой традицией. Взять, к примеру,
разницу между двумя определениями слова «ангел», одно
из которых было сформулировано для неграмотных и
малообразованных людей, а другое представляет собой сложную
философскую дефиницию. Известно, что определения
необходимы, чтобы получить представление (тасаввур) о вещах.
Однако одно определение, «неграмотное», звучит как «ан-

278
История исламских теорий права
гел — это Божие создание, которое слушается Его во всем»,
а философское определение гласит: «ангел — это лишенная
плоти сущность». Второе — пример чересчур сложной
формулировки, которая, хотя и имеет отношение к закону, может
вызвать недоумение у обычных верующих, то есть у основной
массы субъектов закона. Поэтому необходимо
сформулировать закон таким образом, чтобы обычный
среднестатистический человек мог без труда понять все свои обязанности в
отношении религии и мирской жизни. Будучи
представленным в чересчур сложной форме, закон станет недоступен для
многих людей, которые просто не будут знать, как его следует
исполнять.
Таким образом, продолжает аш-Шатибй, нельзя
отталкивать даже малую часть верующих чрезмерной сложностью,
нужно стремиться к обратному. Универсальность применения
закона — одно из ключевых свойств шариата: он универсален
в том смысле, что все мусульмане в равной степени являются
субъектами всех правовых положений. Ни один взрослый и
полноправный (мукаллаф) мусульманин не свободен от этих
постановлений. Исключений, по мнению аш-Шатибй, просто
не бывает.
Какое значение имеет для нас это утверждение?
Аш-Шатибй с готовностью отвечает и на этот вопрос. Те, кто
не понимает целей Закона, считают, что суфии имеют
право следовать своим законам, отличающимся от законов для
остальных членов общины. Это ошибочное, с точки зрения
ученого, мнение об особом положении суфиев заставило
некоторых поверить, что закон может иметь двоякий смысл.
Рассказывают, как передает аш-Шатибй, что, когда у одного
суфийского шейха спросили о благотворительном налоге
(зака), он дал два разных ответа — один в соответствии с
учением его суфийской «школы» (мазхаб), а другой — согласно
учению правовой школы самого вопрошающего19. Однако и
это еще не все. Те суфии, которые возносят себя над осталь-
[Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 181].

5. Социальная действительность и реакция теории права 279
ными, уверены, что им предназначен особый закон,
освобождающий их от запретов, действующих в отношении всех
остальных. В качестве примера аш-Шатибй приводит
распространенный суфийский обычай пения (гина), который «мы
[правоведы] объявили запрещенным»20.
Подобно тому, как правовые предписания
предназначены всем мусульманам и являются для всех обязательными,
все без исключения члены общины обязаны подражать
личным добродетелям и прочим качествам Пророка,
сообщение о которых было передано через его Сунну всей
общине, без особого выделения в ней какой-то группы. Далее
аш-Шатибй перечисляет тридцать добродетелей Пророка,
в том числе милосердие, мудрость, способность
противостоять ереси и не впадать в ошибки; напомним, что именно
эта способность легла в основу метода единогласия,
разработанного в трудах теоретиков права. Но одно из качеств
Пророка выделяется особенно, а именно — его умение
творить чудеса. Уделив достаточно большое место в своей
работе рассуждению о достоверности чудес, совершаемых
суфийскими святыми21, аш-Шатибй пришел к вполне
логичному заключению, что ни одно чудо не может считаться
достоверным, если у него нет прецедентной основы (асл)
в пророческой Сунне. Только такое чудо, аналог которого
будет найден в чудесах Пророка, может считаться
достоверным. В любом случае, настаивает аш-Шатибй, именно через
шариат можно с точностью определить, насколько законны
все человеческие поступки, включая и чудеса святых22.
Таким образом, все мусульмане, суфии и не суфии, —
субъекты одного и того же шариата.
20 [Там же; аш-Шатибй, т. 1, с. 264 слл.; аш-Шатибй, т. 2,
с. 348 слл.].
21 О разнице между чудесами Пророка и суфиев см.:
Encyclopedia of Islam. New edition. Leiden: E.J. Brill, 1960-2005, s.v. "Karama", IV.
p. 615-616.
22 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 182-205].

280
История исламских теорий права
Закончив рассуждать о суфиях, аш-Шатибй переходит к
тем правоведам и юрисконсультам, которые, на его взгляд,
чересчур снисходительно относятся к действию закона.
Ученый пишет, что многие из его современников из числа
юрисконсультов издавали фатвы, руководствуясь не законом,
а чьими-то частными интересами. Потакая алчности и
низменным побуждениям, они позволяли мирянину сочетать
противозаконным образом наиболее удобные доктрины из
разных школ (татаббу рухас ал-мазйхиб), обосновывая это
тем, что прийти к правовому решению в рамках одной школы
не представлялось возможным23. Более того, обнаружилось,
что эти юрисконсульты и правоведы, используя правовые
уловки (хийал, ед. ч. — хила), нередко выходили за рамки
дозволенного. Исследуя эту ситуацию, аш-Шатибй уделил в
своей работе немалое место разбору того, что такое
законные и противозаконные приемы. Правовые уловки
представляют собой правовой механизм, применяемый правоведом,
чтобы прийти к такому решению, которое без использования
этих уловок считалось бы противозаконным24. Незаконные
уловки позволяют человеку уклониться от исполнения
обязательных действий или сделать то, что в действительности
не может быть разрешено. Шариат, как считает аш-Шатибй,
был ниспослан, чтобы упорядочить представление об общей
пользе и сделать его общепризнанным и общеприменимым.
Обращение к незаконным уловкам или совмещение доктрин
нескольких правовых школ в произвольной манере
противоречит этой цели и наносит ущерб универсалиям закона.
Таким образом, настаивая на том, что универсалии
закона являются установленной с эпистемологической точки
зрения категорией, аш-Шатибй пытался раз и навсегда убедить
всех, что истинные цели шариата пролегают между двумя
крайними подходами, один из которых продиктован стрем-
23 [Аш-Шатибй 1970, т. 4, с. 85-86].
24 См.: Encyclopedia of Islam. New edition. Leiden: E.J. Brill, 1960-
2005, s.v. "Hiyal" (by Schaht), III, p. 510-513.

5. Социальная действительность и реакция теории права 281
лением удовлетворить чьи-то личные интересы, а другой —
чрезмерной строгостью в требованиях к исполнению закона.
Вот почему на протяжении всей своей работы, в разных ее
частях, он доказывал, что шариат есть срединный путь (ат-та-
рйк ал-васат) между излишней строгостью Çycp) и
излишней простотой {йуср). Нет никакого сомнения, что первый
подход аш-Шатибй увязывал с суфиями, а второй — с
правоведами. Косвенные, а иногда и достаточно явные ссылки на
эти две крайности появляются на протяжении всего текста
Ал-Мувафакат и указывают на социально-религиозные
силы, подтолкнувшие аш-Шатибй к разработке его теории.
5.4. Правовые предписания
Из пяти предписаний, составляющих весь диапазон
исламской правовой деонтологии, аш-Шатибй особенно
выделяет категорию дозволенных (мубах) действий,
совершение или несовершение которых одинаково правомерно и не
ведет ни к вознаграждению, ни к наказанию. В то время как
в работах других теоретиков, как правило, уделяется очень
мало внимания этой категории, аш-Шатибй сфокусировался
на ней и посвятил ей значительный объем работы. Он
приложил все усилия, чтобы найти в первоисточниках
доказательства в поддержку доктрины, согласно которой раз
дозволенное является нейтральной категорией, то его совершение
или несовершение не навлекает ни похвалы, ни порицания.
Здесь он снова обращается к суфиям, поскольку те считали,
что совершение дозволенных действий развращает
человека, заставляя его предаваться чрезмерным наслаждениям,
тогда как закон должен в первую очередь побуждать его
совершать благие дела в этом мире и готовиться к жизни в
мире загробном. Совершение же дозволенных действий, по
мнению суфиев, ведет к уклонению от истинного
мистического пути25.
[Аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 63-73].

282
История исламских теорий права
В ответ на это аш-Шатибй предложил сложную и
оригинальную таксономию категории дозволенного. Она состоит
из двух частей, каждая из которых делится, в свою очередь,
еще на две. Первая часть охватывает действия, частные
проявления которых являются дозволенными, в то время как в
своей универсальной и общей форме они
классифицируются как рекомендуемые или обязательные. Вторая часть — это
действия, частные проявления которых являются
дозволенными, тогда как в универсальной форме они
классифицируются как порицаемые или запрещенные. В каждой из
этих двух частей есть четыре меньшие части. Первая — то,
что дозволено лишь в частном порядке, в то время как в
совокупности является рекомендуемым {мандуб). Например,
можно воздерживаться от пищи, одежды и крова в течение
некоторого времени, но если все это запретить вообще,
подобный запрет будет считаться нарушением правовой
рекомендации. Вторая — то, что дозволено в частном порядке,
тогда как в совокупности является обязательным (ваджиб).
Например, мужчина может решить воздерживаться от
близких отношений с женой в течение некоторого времени, и его
выбор считается дозволенным с точки зрения закона. Но если
все остальные мужчины последуют его примеру, то сам акт
воздержания перестанет быть дозволенным, поскольку под
угрозой окажется универсальная категория даруриййат,
согласно которой продолжение рода не только поощряется, но
и считается необходимым. Третья часть — то, что дозволено
в частном порядке, но в совокупности является порицаемым
(макрух). Иногда пение считается дозволенным, например,
когда речь идет о каких-то особых днях или случаях. Однако
пение как привычка или постоянно совершаемое действие —
порицаемое действие (здесь улавливается намек на
суфийские практики). Наконец, четвертая — то, что дозволено в
частном порядке, тогда как в совокупности категорически
запрещено (мамну\ шрам). Здесь аш-Шатибй не приводит
примеров, однако, судя по всему, его идея состояла в том,
что если продолжать упорствовать в совершении некоторых

5. Социальная действительность и реакция теории права 283
дозволенных действий, то они превратятся в запрещенные.
Таким образом, разница между дозволенным и
недозволенным (то есть рекомендуемым, обязательным, порицаемым и
запрещенным) заключается в степени частоты совершения
действия. Показания человека в суде могут быть приняты к
рассмотрению, даже если выяснится, что он иногда поет или
играет в шахматы. Однако если он регулярно поет или
проявляет неуемный азарт во время игры в шахматы, это
подрывает его реноме, так что он не сможет выступать в качестве
свидетеля в суде. Дозволенность действий является, таким
образом, относительной и всегда зависит от того, регулярно
или спорадически они осуществляются. Как только
выясняется, что действия выполняются регулярно и постоянно или,
наоборот, не совершаются никогда, тогда и определяется,
нужно их совершать или, напротив, воздерживаться от них.
Рекомендуемые и порицаемые действия также можно
проанализировать, используя эту таксономию. Действие,
совершаемое от случая к случаю, продолжает считаться
рекомендуемым, пока все остальные не начнут совершать то
же действие регулярно, после чего оно уже превращается в
обязательное. Например, закон разрешает мужчинам и
женщинам вступать в брак. Поскольку вступление в брак —
всего лишь предписание, некоторые мужчины или женщины
могут пожелать воздерживаться от брачных уз. Однако если
все члены общины откажутся от создания семьи, это будет
означать пренебрежение пятью универсальными ценностями
дарурийййт. Точно так же действие, которое считается
порицаемым и совершается лишь некоторыми и изредка,
превращается в запрещенное, когда начинает осуществляться
регулярно и многими. Таким образом, рекомендуемое может
превращаться в обязательное подобно тому, как порицаемое
превращается в запрещенное. Аналогичным образом
дозволенное, согласно анализу аш-Шатибй, может дополнять
остальные четыре вида предписаний26.
[Аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 79-80, 92].

284
История исламских теорий права
Подобная взаимосвязь предписаний показывает, что
дозволенное (наряду с рекомендуемым и порицаемым) не
может быть категорически отвергнуто. Суфии настаивают, что
дозволенное является для человека излишней роскошью,
стремление к которой сбивает его с пути истинной веры.
Аш-Шатибй также приводит у себя эту точку зрения, но
убеждает, что отрицание дозволенного — это нарушение
принципов закона и тех целей, ради которых он был ниспослан.
Более того, ученый выражает сомнение, что фанатизм суфиев в
следовании более жестким и менее мягким аспектам закона
может им гарантировать в мире ином большую награду,
нежели обычным верующим. Суфии считают, что лучше
исполнять только обязательные и рекомендуемые действия,
причем приступать к их осуществлению необходимо сразу, как
только представится возможность (иногда даже раньше, чем
предписано законом), поскольку это будет означать большее
усердие и рвение человека к исполнению Божественных
наказов. Однако аш-Шатибй с этим решительно не согласен. С его
точки зрения, время исполнения действия не имеет особого
значения. Каждый Божественный наказ имеет конкретную
цель, и если для достижения этой цели лучше будет отложить
совершение действия на неопределенный срок, — значит так
тому и быть, ведь сам Господь дает нам свободу выбора. Если
же настаивать на более раннем исполнении действий, чем
указано в законе, то наше несогласие следовать заповеданному
Господом будет означать непокорность Божественной воле.
Если закон допускает определенную свободу в выборе
времени совершения действия, то верующий получит награду вне
зависимости от того, когда он исполнил его, поскольку в
законе не указаны конкретные условия. Человек, которому
необходимо выплатить материальную компенсацию (каффара),
может выбрать между повинностью накормить бедных или
освободить раба. Один из этих вариантов может быть более
дорогостоящим или более проблематичным, однако выбор
не имеет значения, поскольку награда в любом случае будет
одинаковой. Закон предоставляет человеку свободу выбора

5. Социальная действительность и реакция теории права 285
одного из существующих вариантов и ничего не говорит о
том, что один из них предпочтительнее другого.
Аш-Шатибй вводит понятие, очень похожее на шестой
вид предписаний, который, разумеется, не входит в число
общепризнанных, но сам ученый считает его неотъемлемой
частью права. Это понятие усиливает значение
рекомендуемого и дозволенного и допускает относительную свободу и
мягкость в правовой практике. Ученый называет такой вид
предписаний 'афв — понятие, указывающее на случай,
решение которого откладывается; при этом, когда решение
найдено, человек, совершающий действие, об этом не знает или
по какой-то причине забыл. Понятие 'афв имеет долгую
историю в исламском праве, идущую, как считается, от
пророческого предания: «Самый большой грешник среди мусульман
тот, кто справляется о чем-то, что не было запрещено, но
стало запрещенным в тот момент, когда человек спрашивал об
этом»27. Смысл этого предания в том, что пока относительно
какого-то вопроса нет установленного решения,
умозаключение в его отношении еще не доведено до конца. До
окончательного решения вопроса мусульманин, пока не начнет
искать по нему профессионального юридического совета,
волен поступать как хочет, и не будет ему за то ни награды,
ни наказания. Вот почему в этом предании рассказывается,
как Пророк не любил, когда ему задавали правовые вопросы.
В результате ответа нечто могло оказаться запрещено, тогда
как, не будь расспросов, верующие были бы вольны
поступать, как захотят. Поступать как считаешь нужным в еще не
решенных ситуациях — не значило преступать закон, так как
закона, по сути, и не было: к таким ситуациям еще не было
применено ни одно из предписаний. А раз нет предписания,
то нет и наказания. Вот какое значение имеет понятие 'афв в
подобных случаях.
Что же касается ситуаций, для которых правовые
предписания уже были установлены, то 'афв означает требование
27 [Аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 100].

286
История исламских теорий права
отказа от наказания — при наличии для этого серьезных
оснований. Совершение запрещенного действия по причине
забывчивости (нисйан) не влечет за собой наказания. Если
человек забывает о времени поста и съедает что-либо, то ему за
это ничего не будет. То же самое относится и к случаям, когда
человек просто совершил ошибку (хата').
К этой категории предписаний относятся также случаи,
сопряженные с чрезмерными трудностями. Однако в них
наказание не отменяется, а исходное предписание {'азйма)
заменяется более мягким {рухса). Прежде чем мы продолжим
говорить о дихотомии 'азйма и рухса, следует обратить
внимание на ее роль в теории аш-Шатибй. Его подробные
рассуждения об этой дихотомии — еще один пример ответа
суфиям, полагавшим, что дозволяющие предписания уводят
верующего с истинного религиозного пути и развращают его
образ жизни. Говоря о рухса, аш-Шатибй вновь обращается
к суфиям с их «излишним рвением» в вере и убеждает своих
читателей, что элемент терпимого отношения к трудностям
уже заложен в законе и что неправильно отказываться от
соблюдения дозволенного, а также от понятий 'афв и рухса,
почитая их за нечто приземленное и неблагочестивое, так как
отказ от них нарушает ключевые принципы закона.
Возвращаясь к теме смягчения трудностей, отметим, что
аш-Шатибй указывает на то, что 'азйма — основное правило,
а рухса — исключение из него. 'Азйма — это исходные
правовые предписания, обязательные для всех людей и ситуаций.
Исходными они называются потому, что имеют
самостоятельное происхождение, в отличие от предписаний,
формулируемых на основе других предписаний. Рухса же —
смягченный вариант исходного предписания, появляющийся, когда
его исполнение сопряжено с определенными сложностями.
Впрочем, не стоит путать это с ситуацией, когда предписание
меняется под влиянием острой необходимости, как,
например, в случае с договором салам. Этот договор заключается,
когда товары заказываются на будущее, но покупаются по
текущей цене. Несмотря на то что договор сопряжен с опре-

5. Социальная действительность и реакция теории права 287
деленным риском и имеет элементы ростовщической
сделки, он все же признается допустимым28, поскольку без него
нормальное функционирование экономических и торговых
отношений невозможно. Рухса же появляется не в случае
острой необходимости, а когда некое действие сопряжено с
чрезмерными сложностями. Например, предписание 'азйма
говорит, что молитва мусульманки считается
действительной, когда она молится стоя. Однако если она больна, то ей
разрешается молиться сидя; трудность в виде болезни и стала
причиной для рухса. Разница между острой необходимостью
и рухса заключается в степени постоянства тех или иных
условий. Острая необходимость, как, например, в случае с
договором салаМу ощущается постоянно, в то время как рухса
действует до тех пор, пока не исчезнет препятствие, которое
привело к смягчению предписания. Болящая мусульманка
может молиться сидя до тех пор, пока не выздоровеет, и тогда
это разрешение потеряет силу.
Если продолжать рассуждать об этом в контексте
теории аш-Шатибй об универсалиях и частностях, то 'азйма
представляет собой универсалию, а рухса — частность, или
исключение из общего правила. Таким образом, рухса
может относиться к одной из трех категорий универсалий —
даруриййаШу хаджиййат или тахсйниййат — в зависимости
от конкретного случая. Когда мусульмане в пятницу молятся
сидя, подражая своему имаму, который по причине
недомогания не может стоять, их сидение считается разрешенным
(тахсйнй). Разрешение было сделано не потому, что
верующие физически не способны стоять, просто считается, что в
данном случае им лучше поступать так же, как их имам.
Как бы то ни было, права и обязанности в дихотомии
'азйма и рухса отличаются друг от друга так же, как
отличаются обязанности человека по отношению к Богу и
благожелательное отношение Бога к человеку. В этом смысле катего-
28 О договоре салам см.: [Schacht 1964, р. 153; ар-Рамлй 1357/1938,
т. 4, с. 178 слл.].

288
История исламских теорий права
рия разрешения и правовое предписание дозволения имеют
общий знаменатель в рамках Божественного закона, а
именно — облегчение жизни человека.
Аш-Шатибй пишет, что суфии считают многие
предписания в шариате слишком мягкими, в связи с чем их будто бы
необходимо избегать. Они следуют только тем законам,
которые подпадают под категорию 'азйма. Аш-Шатибй же
полагает, что этот чересчур строгий подход суфиев противоречит
целям и намерениям Законодателя, поскольку человек был
наделен соответствующими правовыми обязанностями не
просто так, а потому, что на то была особая Божественная воля,
подкрепленная Его мудростью, и об этом говорится в целом
ряде коранических аятов и пророческих преданий. Цель
закона — обеспечить человека благами, и если для этого
необходимо немного отклониться от предписания, то закон не
может этому препятствовать. Впрочем, каждый человек сам
определяет, что и когда для него становится
трудновыполнимым, и только в конкретном случае можно понять, насколько
оправданно невыполнение человеком слишком жесткого для
него предписания. Например, бедуину, который раньше
часто голодал и привык вести соответствующий образ жизни,
не разрешалось принимать в пищу ритуально нечистое мясо
мертвых животных (майта). Однако городские люди ведут
абсолютно другой образ жизни, и голод становится для них
источником больших проблем и неудобств; поэтому, в
отличие от бедуинов, оседлым горожанам разрешено употреблять
в пищу в том числе и мясо мертвых животных29.
Далее аш-Шатибй пытается доказать, что в
действительности 'азйма не имеет преимуществ перед рухса, и приводит
ряд аргументов в пользу этого мнения. Во-первых,
эпистемологический статус рухса не может быть ниже 'азйма, так как
обе эти категории относятся к надежным. Потому что, если
предположить, что принцип смягчения исходного
предписания недостаточно надежен, то сразу же возникают сомнения
[Аш-Шатибй 1970, т. 1, с. 208-213].

5. Социальная действительность и реакция теории права 289
и в надежности принципа 'азйма, ведь рухса, его
противоположность, с эпистемологической точки зрения не может
иметь статус ниже высокой степени вероятности. Другими
словами, 'азйма не может оставаться надежным принципом,
если противоположный ему принцип смягчения, рухса,
признается не надежным, а только вероятным, пусть и в высокой
степени. Во-вторых, правовой принцип смягчения
трудностей (раф' ал-харадж) также является надежным, о чем
свидетельствует множество коранических аятов и пророческих
преданий. Соответственно, смягчение исходного
предписания как эффективный способ снять чрезмерные трудности
имеет преимущество перед 'азйма, поскольку рухса —
прямое выражение покорности Божественной воле (хотя и в
более мягкой форме), а в основе этого принципа лежит
забота о благосостоянии и благополучии человека. Предписания
'азйма, с другой стороны, не имеют отношения к
человеческому благополучию, поскольку их главная цель — побудить
верующего подчиниться Божественной воле. В-третьих,
существует множество данных, которые были собраны
методом тематического исследования и указывают на то, что
закону чужда излишняя строгость, то есть 'азйма. Наконец, если
предписания 'азйма сопряжены с некими излишне строгими
требованиями, то либо исполнение правовых обязательств
для верующих становится непосильной задачей, либо они
исполняют их, но под сильным давлением, то есть против своей
воли30.
Завершая свое рассуждение о смягчении исходных
предписаний, аш-Шатибй выдвигает двойной контраргумент
против позиции суфиев. С одной стороны, он настаивает, что
рухса — неотъемлемая часть закона, а экстремистские и
излишне строгие требования суфиев противоречат его букве и
духу. С другой стороны, говоря об относительном характере
рухса, он пытался спорить с еще одной, также суфийской
позицией, согласно которой все мусульмане, и не только суфии,
[Там же, с. 230-234].

290
История исламских теорий права
не должны следовать ни смягченным, ни дозволяющим
предписаниям.
Из работ аш-Шатибй ясно, что он знал суфийскую
доктрину о том, что небесная награда за полную трудностей
жизнь будет больше, нежели за комфортное и относительно
беззаботное существование. Ученый отчасти согласен с тем,
что исполнение ряда правовых обязанностей должно быть
сопряжено с трудностями. Однако, используя метод
тематического исследования первоисточников, он пришел к выводу,
что Господь не имел намерения ниспослать людям слишком
трудновыполнимое для них. Конечно, жизнь не может быть
совсем лишена тягот и препятствий. Однако какими бы ни
были эти трудности, они преодолимы (магиакка 'адийа)31.
Божественная мудрость такова, что вера не терпит
необоснованных и непреодолимых препятствий, которые могут
обернуться драматическими последствиями. У каждого
правоспособного человека всегда есть некоторый набор обязанностей
в повседневной жизни, и он должен их исполнять, однако
навязывание излишних тягот оттолкнет человека от веры и от
исполнения прямых обязанностей. В итоге пострадает и
нарушится не только его привычный образ жизни; он начнет
также отказываться от своих обязательств и в отношении других
членов общины, включая собственную семью. Безусловно,
это не входило в намерения Законодателя (касд аш-шарй'а)32.
Однако то, что Господь изначально не хотел налагать на
человека непомерных трудностей, еще не означает, что Он
дозволяет ему поступать исключительно в соответствии с
собственными желаниями и выбирать лишь то, что легко
исполняется. Делая подобное замечание, аш-Шатибй переходит от
антисуфийской риторики к критике некоторых андалузских
правоведов, которые, напротив, слишком небрежны в своих
рекомендациях относительно исполнения закона, по его
мнению. От предписания 'азйма, настаивает аш-Шатибй, можно
31 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 84 слл.].
32 [Там же, с. 96-102].

5. Социальная действительность и реакция теории права 291
отказаться, только если оно сопряжено с непомерными и
неоправданными трудностями; если же предписание не является
невыполнимым, а трудности, налагаемые его исполнением,
преодолимы, то смягчение предписания не нужно, оно может
быть исполнено и в своей исходной форме. Шариат, как
пишет аш-Шатибй, есть срединный путь (тарйк васат) между
двумя крайностями — непомерной сложностью и излишней
мягкостью33.
5.5. Составные части целей закона
Доктрина аш-Шатибй о трудностях является частью его
теории макасид — о целях закона; ее разработке он посвятил
второй том книги Ал-Мувафакат. Особое значение теории
подчеркивается тем обстоятельством, что в трех других
томах аш-Шатибй не только часто обращается к теме макасид,
но и ссылается на то, что все эти рассуждения формируют
основу для еще одной доктрины, также разрабатываемой в его
труде. К сожалению, в рамках настоящей работы невозможно
подробно представить всю теорию макасид, не говоря уже о
том, чтобы тщательным образом разобрать и объяснить ее.
Перечислим лишь основные ее элементы.
Цели закона можно разделить на две большие
категории — те, что имеют отношение к замыслу Законодателя,
и те, что относятся к намерениям мукаллидь, то есть
человека, который считается юридически правоспособным и
обязанным исполнять предписания закона. Первая категория,
в свою очередь, делится еще на четыре подкатегории, и
каждая из них с разных сторон раскрывает замысел
Законодателя. В первую подкатегорию аш-Шатибй включает исходные
намерения Бога, явленные в законе и подчиненные главной
цели — защите интересов человека (как мирских, так и
духовных) в соответствии с тремя универсалиями: даруриййат,
хаджиййат и тахсйниййат. Ученый предлагает собствен-
[Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 111-119].

292
История исламских теорий права
ную эпистемологию, которую я уже изложил ранее34. Также
он формулирует еще один тезис — ниспослав закон,
подчиняющийся концепции масалиху Господь хотел, чтобы человек
не потакал своим желаниям и стремлению к удовольствиям,
а готовился к жизни после смерти. Таким образом,
утверждает аш-Шатибй, шариат был ниспослан для того, чтобы
освободить мусульман от влияния чрезмерных желаний и
пристрастий35.
Говоря о второй подкатегории, аш-Шатибй относит к ней
замысел Законодателя сделать язык шариата понятным
людям, ради которых он был ниспослан. Здесь он рассуждает
о языке Корана и заключает, что Священное писание не
случайно было ниспослано на арабском языке без каких-либо
иноязычных вкраплений, поскольку его стиль, идиоматика,
синтаксис и структура полностью соответствовали
языковой традиции арабов того времени. Коран и шариат
предназначены прежде всего для арабов, не знающих грамоты
(уммиййун)36, так что первоисточники необходимо толковать
только в контексте языковой традиции арабов того времени.
Если по поводу толкования Корана возникают разногласия,
то следует предпочесть тот вариант, который бы был
понятен всем жителям средневековой Аравии; то же самое
можно сказать и о шариате — он должен быть понятен всем, а не
какой-то избранной группе. В конце концов, главное
предназначение шариата — способствовать тому, чтобы каждый
верующий мог соблюдать закон и не преступал его; иначе
закон войдет в противоречие с целью собственного
существования37.
Третья подкатегория относительно проста, а ее принцип
сводится к тому, что, ниспосылая закон, Законодатель хотел,
34 См. с. 267-272 настоящего издания.
35 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 3-44].
36 [Там же, т. 2, с. 48]. См. полезное исследование относительно
уммй: [Calder 1990, р. 111-123].
37 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 44-75].

5. Социальная действительность и реакция теории права 293
чтобы все мусульмане соблюдали Его предписания. Однако
это было бы невозможно, если бы исполнение
Божественных указаний требовало превышения возможностей самих
верующих. Излишне строгие требования в итоге отвращают
от соблюдения закона. Если бы закон запрещал мусульманам
есть и пить, то как бы они его исполняли? Никакое
предписание не может иметь отрицательные последствия для
базовых потребностей и врожденных свойств человека. Не мог
же Господь пожелать, чтобы жизнь человека была полна
непомерных трудностей, заключает ученый. Затем он отводит
некоторое место рассуждениям о том, что такое непомерные
трудности, и связывает это с концепциями 'азйма и рухса,
поскольку, как уже было сказано выше, рухса как раз и
предназначена для смягчения таких трудностей38. Мы также
имели возможность убедиться, что эта детально проработанная
ученым доктрина о рухса была адресована современным ему
суфиям.
Представляется, что именно высказанная аш-Шатибй
критика излишне строгих требований суфиев, с одной
стороны, и пренебрежительно легкого отношения некоторых
правоведов к закону — с другой легла в основу четвертой и
последней подкатегории. Опираясь на цитаты из Корана и
пророческие предания, а также доказательства, возникшие
в результате естественного развития событий (маджарй
ал-'ädäm)29, он заключает, что счастливая жизнь и
благополучие недостижимы, если человек потакает собственным
слабостям и удовлетворяет свои прихоти, и шариат, несомненно,
был ниспослан верующим совсем не для этого.
Затем аш-Шатибй вступает диалог с воображаемым
оппонентом. Его собеседник утверждает, что закон был
ниспослан не просто так {'абас_ан)у а как выражение Божественной
мудрости (хикма). Таким образом, он необходим для
соблюдения принципа общей пользы (маслаха), абсолютного для
[Там же, с. 76 слл.].
См.: [Wolfson 1976, р. 544-551; Hallaq 1986а, р. 437].

294
История исламских теорий права
всех — как для человека, так и для Бога. Но поскольку Господь
всемогущ и самодостаточен, из этого следует (что
подтверждается в науке калам), что не Он сам, а только Его создания
нуждаются в маслаха. Соответственно, шариат является
гарантией маслаха. Это перекликается с еще одним тезисом,
а именно — шариат призван защищать не только
потребности человека, но и его личные пристрастия. В ответ на это
аш-Шатибй утверждает, что на самом деле цель маслаха —
это достижение всеобщей пользы, но добиться этого можно
лишь так, как было задумано Богом, а не человеком. Вот
почему правовые обязанности требуют непременного
исполнения — конечно же, требования представлены в разумной
и справедливой форме. В то время как принцип маслаха
нацелен на соблюдение и уважение интересов человека в этой
жизни и после смерти, только Божественный закон — а не
светское законодательство и даже не утилитарные
потребности человека — определяет, что для него полезно, а что нет.
Исходя из того что закон установлен Богом, в нем
существует два вида обязанностей, одна из которых связана с
финансовыми, договорными и прочими мирскими вопросами,
а вторая — с вопросами религиозного характера. Первый вид
обязанностей распространяется на всех людей вообще и на
каждого в отдельности, тогда как второй регулирует
отношения между человеком и Богом. Обязанности первого вида,
в свою очередь, бывают двух подвидов — те, которые могут
быть переданы другим людям, и те, что нельзя передавать.
Обязанности первого подвида можно передавать
доверенному лицу, например, когда речь идет о договорах
купли-продажи или аренды. Что касается обязанностей, которые
запрещено передавать другим лицам, то здесь примером являются
близкие отношения супругов или претерпевание наказания.
Никто не может исполнить эти обязанности за другого.
Обязанности, связанные с вероисповеданием и
религиозными вопросами, тоже не могут передаваться другим лицам,
но уже по иной причине. Дело в том, что они были
установлены, чтобы поддерживать между человеком и Богом такие

5. Социальная действительность и реакция теории права 295
отношения, в рамках которых человек мог бы проявлять свое
смирение по отношению к Божественной воле. Передача
этих обязанностей кому-то еще фактически означает отказ
человека от этой стороны отношений с Богом. Кроме того,
если бы можно было передавать религиозные обязанности
друг другу, то разрешалось бы передавать и веру, что само
по себе невозможно. Здесь снова в диалог вступает
воображаемый оппонент аш-Шатибй, который говорит, что
религиозные обязанности можно передавать от человека к
человеку, и приводит в качестве аргумента пророческое предание:
«Тот, кто умирает, не завершив пост, должен завещать
своему родственнику завершить его от своего имени». К тому
же, продолжает этот «собеседник», некогда было достигнуто
единогласие о том, что налог в пользу бедных (зака) может
быть уплачен от имени недостаточно обеспеченных людей
более состоятельными мусульманами. Точно так же закон
дозволяет родственникам убийцы мужского пола выплачивать
материальную компенсацию от его имени. Однако
аш-Шатибй решительно отвергает все эти доказательства, убеждая
читателя, что они относятся к денежной сфере и не имеют
ничего общего с отношениями между человеком и Богом40.
Сложно сказать, почему аш-Шатибй поднимал этот
вопрос в Ал-Мувафакат, но похоже, что и в этом ученый вновь
полемизировал с суфиями, по учению которых определенные
религиозные обязанности может исполнить суфийский
наставник от имени своих последователей.
Аш-Шатибй утверждает, что строгость суфийского
учения заставила некоторых поверить в существование у суфиев
уникальной системы закона, сложившейся под влиянием
мистицизма, и в то, что она настолько возвышается над
общепринятой, что иногда эти две системы входят в противоречие.
Об этом, пишет ученый, можно судить по ответу одного
безымянного авторитетного мистика; когда его спросили о налоге
в пользу бедных, тот задал ответный вопрос: в рамках какой
[Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 166 слл.].

296
История исламских теорий права
системы права — суфийской или обычной — вопрошающий
желает получить ответ. Другие, продолжает аш-Шатибй,
верят, что суфии полагают, будто есть вещи, дозволенные
только им, тогда как остальным верующим они запрещены.
Например, пение считалось у суфиев допустимым делом, тогда
как правоведы в целом признавали его запрещенным. В ответ
на это аш-Шатибй занял принципиальную позицию:
верующие всегда равны перед законом, и ни для кого нет каких-то
особых исключений и привилегий41.
Равенство всех перед законом не означает, что закон
неизменен и не отзывается на специфические запросы
общества, появляющиеся в определенных обстоятельствах. Есть
два вида обычаев — правовые, когда закон представлен в виде
одного из пяти правовых предписаний, и неправовые, не
учитывающие эту таксономию. Первый вид обычаев неизменен
и не подвержен влиянию отдельных требований и мнений.
То, что в данной категории квалифицируется как
дозволенное, не может стать недозволенным, несмотря на возможное
изменение ценностей и настроений верующих со временем.
Запрет обнажать интимные органы будет неизменен, даже
если общественное мнение мусульман изменится в обратную
сторону.
Обычаи второго вида бывают как неизменяемыми, так и
изменяемыми. Неизменяемые обычаи могут быть
использованы в ходе выработки правовых предписаний. Потребление
еды и воды, общение и супружеские отношения являются
неизменными, инстинктивными привычками, и их
правовой статус постоянен. Изменяемые обычаи предполагают,
что и закон изменяется вместе с ними во времени и
географическом пространстве. В регионе, где ношение головных
уборов не распространено, надлежащий наряд должен быть
иным, нежели в том регионе, где, наоборот, принято
покрывать голову. Законы относительно ряда финансовых
договоров также могут различаться под влиянием традиций разных
41 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 179 слл.].

5. Социальная действительность и реакция теории права 297
народов. Впрочем, не стоит путать изменяемость закона с
двойными стандартами. Скорее речь идет о том, что закон
довольно гибок и может приспосабливаться к насущным
человеческим проблемам и культурной специфике отдельных
народов. Если бы закон не учитывал эти особенности, то
правовые обязательства стали бы невыполнимыми (таклйф ма
ли йутак), что для шариата немыслимо42.
Чуть выше мы говорили, что аш-Шатибй разделяет цели
закона на две большие категории. О первой категории уже
шла речь выше; с ней связан замысел Законодателя,
ниспосылавшего закон. Вторая категория имеет отношение к
намерениям мукаллафъ., то есть правоспособного человека,
ответственного за исполнение предписаний закона.
Намерение мукаллафъ исполнять правовые предписания
должно совпадать с замыслом Законодателя относительно этих
предписаний. Три универсалии (даруриййат, хаджиййат и
тахсйниййат) были установлены не случайно; они
появились в соответствии с Божественным замыслом, и верующие,
будучи связаны законом, должны исполнять его исходя из
представления о том, каким был Божественный замысел
относительно этих универсалий. Каждый человек как бы
является представителем Бога на земле в том смысле, что он
осознает (или должен осознавать), как именно Господь пожелал
привести человека к благоденствию и каким был Его замысел
относительно ниспосылаемого закона. Человек,
использующий закон не по замыслу Законодателя, нарушает шариат,
пишет аш-Шатибй43.
И вновь в дискуссию вступает гипотетический собеседник
аш-Шатибй, утверждая, что намерение достичь результата,
который не подразумевается в законе, вовсе не обязательно
должно быть противозаконным. В качестве примера
приводятся многочисленные случаи использования правовых
уловок (хийал), в частности, такая ситуация. Если разведенная
[Там же, с. 209 слл.].
[Там же, с. 238 слл.].

298
История исламских теорий права
женщина захочет снова выйти замуж за оывшего мужа, она
должна вступить в брак с другим мужчиной {мухаллил) и
развестись с ним; после этого бывшим супругам вновь можно
заключать семейный союз. Промежуточный брак и развод
необходимы, чтобы обойти запрет для мужей жениться на
только что разведенных с ними женщинах; смысл такого
запрета — заставить мужчину как следует подумать, прежде чем
разводиться. На это аш-Шатибй своему «оппоненту»
отвечает (хотя и не слишком уверенно), что убежденные в
законности таких уловок ученые полагают, будто законность брака
мухаллил строится на основании пользы, которую он несет,
и вреда для супругов, которого позволяет избежать.
(Отметим мимоходом, что этот тезис аш-Шатибй весьма
напоминает теорию маслаха ат-Туфй, основанную не столько на
конкретных фрагментах первоисточников, сколько на
представлении об общей пользе, в свою очередь, сложившемся
под влиянием «универсально» индуктивного представления
о назначении шариата.)
Как бы то ни было, преднамеренное нарушение закона
наказуемо, и мера наказания определяется в зависимости от
степени тяжести этого нарушения. Однако как быть, если с
правовой точки зрения человек исполнил закон, а на самом
деле намеревался его нарушить? Что, в конце концов,
определяет, соблюден закон или нет? Такое может случиться, если
человек, к примеру, выпил виноградный сок, думая при этом,
что пьет вино. На практике закон был соблюден, однако в
своем намерении человек его нарушил. Очевидцы, конечно,
подтвердили бы, что никаких нарушений нет, однако для Бога,
который видит все, этот человек согрешил (асим). Бывает и
другое: совершая поступок, человек отдает себе отчет в том,
что исполняет закон, как и было предписано Законодателем,
однако его намерения недобросовестны. Например, человек
творит молитву в общественном месте, желая
продемонстрировать окружающим свою набожность и показаться лучше,
чем он есть на самом деле. По мнению аш-Шатибй, это не что
иное, как одна из наиболее тяжких форм нарушения закона, —

5. Социальная действительность и реакция теории права 299
даже тяжелее, чем когда человек имеет намерение нарушить
закон, но исполняет его на деле, как в случае с употреблением
виноградного сока.
Бывает также, что некто поступает не по закону, но при
этом его намерения чисты. Скажем, человек, обладая
природным усердием к вере и благочестию, добровольно налагает на
себя дополнительную религиозную обязанность помимо тех,
что предписывает закон. Как и в предыдущих примерах, он
может знать, а может и не знать, что его поступок является
нарушением. Если он об этом знает, то поступок будет
считаться религиозным нововведением, что недопустимо, а
иногда и вообще запрещено (снова здесь чувствуется отсылка к
суфийским практикам). Если же он не знает, что его действие
идет вразрез с замыслом Законодателя, то его не за что
порицать, с точки зрения закона, поскольку о действиях человека
принято судить по его намерениям (иннама ал-а'мал би-н-
ниййат).
Создается впечатление, что рассуждения аш-Шатибй о
намерениях также были вызваны его стремлением обличить
некоторые суфийские обычаи и практики. Однако далее он
переключается на правовые уловки (хийал) и пишет о том,
при каких условиях замысел Бога совпадает с намерениями
человека. И вот здесь, наконец, обнаруживается истинный
объект критики аш-Шатибй: это не суфии, а правоведы,
которые весьма небрежно относятся к решению правовых
вопросов и использованию правовых хитростей. Критикуя
их, ученый утверждает, что главная цель хийал — обойти
существующее предписание или изменить его таким образом,
чтобы в результате получилось то, что изначально не было
предусмотрено законом. Именно по этой причине он
считает, что использование хийал незаконно, за исключением тех
случаев, когда правовые уловки не противоречат
существующим правовым принципам, в том числе принципу общей
пользы44.
44 [Аш-Шатибй 1970, т. 2, с. 281-285].

300
История исламских теорий права
Итак, теперь есть основания признать, что аш-Шатибй не
является абсолютным противником правовых уловок и
допускает их использование в определенных, специально
оговоренных им случаях45. Защищая свою позицию, он пишет, что
выборочное и профессиональное отношение к таким
уловкам никак не нарушает закон, поскольку перед признанием
законности некоторых хийал было проведено тщательное
исследование закона и обнаружено, что они не противоречат
замыслу Законодателя. Здесь ученый снова рассматривает
ситуацию с браком мухаллил, где как раз используется
правовая уловка с целью дозволить жене по закону снова выйти
замуж за своего первого мужа. Здесь, по мнению ученого,
обращение к хила допустимо, поскольку Пророк сказал: «Если
он разведется с ней [своей женой], то она не может быть его
законной женой снова, пока не выйдет замуж за другого
мужчину [и не разведется с ним]». По мнению аш-Шатибй, идея
второго брака заключается в том, чтобы у женщины была
вероятность вступления в законные интимные отношения
с другим мужчиной, сама мысль о которой должна
удерживать мужа от необдуманного развода. Заключение второго
брака и его расторжение ради «возвращения» женщины к ее
первому мужу созвучно, по мнению аш-Шатибй, букве и
намерению закона.
Аш-Шатибй не случайно защищал определенные виды
правовых уловок, поскольку именно они были признаны
правомерными в рамках доктрины маликитской школы.
Задачей ученого было обосновывать законность хийал ровно
в той мере, в какой это соответствовало срединной позиции
его школы — между излишне строгим и неоправданно
мягким отношением к закону. Согласно более строгому подходу,
масштабы правовых обязанностей, как правило,
увеличивались, а свобода в исполнении закона ограничена до такой
степени, что это, по мнению Аш-Шатибй, противоречило
замыслу Творца. Аналогично и более мягкий подход вел к
45 [Аш-Шатибй 1970, с. 285 слл.].

5. Социальная действительность и реакция теории права 301
тому, что у человека могло исчезнуть чувство долга перед
Творцом, являющееся, с одной стороны, символом
покорности Господу, а с другой — мощной силой, побуждающей
к выражению этой покорности. Таким образом, соблюдение
любых предписаний, законов и принципов необходимо
каждый раз соотносить с замыслом Бога. Божественный замысел
есть первопричина всего и премудрость (хикма), которые не
всегда очевидны для верующих, но о наличии которых они
всегда должны помнить. В мирской жизни разгадать природу
Божественного замысла довольно просто. Во всяком случае,
найти правовое основание ((илла), как того требует любая
ситуация, не сложнее, нежели установить первопричину
закона и, соответственно, определить Божественный замысел
относительно него. В религиозных вопросах, однако, все
иначе, и здесь узнать Божественный замысел практически
невозможно. Необходимо соблюдать все Божественные
предписания согласно букве закона, осознавая, что Господь оценивает
наше искреннее желание служить Ему через то, как мы
исполняем свои религиозные обязанности, которые не имеем
права ни преувеличивать, ни преуменьшать. Все это потому,
что Господь знает наверняка, что Он хочет от нас и для нас,
заключает аш-Шатибй.
5.6. Правовые доказательства (далйл)
и язык права
Итак, аш-Шатибй обращается к традиционному предмету
теории права и рассматривает его с разных сторон, пока не
придет к нужному ему результату. Это становится очевидным
в тех главах Ал-Мувафакат, где он рассуждает о правовых
указаниях (адилла шар'иййа), то есть фрагментах
первоисточников, где обосновываются те или иные правовые
предписания. Аш-Шатибй не случайно затрагивает эту тему в
своей работе — для него это еще один повод опровергнуть
и покритиковать определенные обычаи и идеи, популярные

302
История исламских теорий права
в то время. Конкретно в этих главах основным объектом его
критики является группа правоведов, которые, по мнению
ученого, сошли с прямого пути. Суфии же в этом контексте,
кажется, его не особенно интересовали.
Аш-Шатибй начинает с того, что выделяет два вида
комплементарных указаний — рациональные и богооткровен-
ные. Указания из Откровения требуют рационального
осмысления, благодаря которому раскрывается их смысл, при этом
любое осмысление возможно только с опорой на
первоисточники. Иными словами, не разум подкрепляет
первоисточники, а наоборот — первоисточники дают стимул разуму. Таким
образом, правовые указания непосредственно содержатся в
первоисточниках, а не обнаруживаются путем разумных
рассуждений. Иными словами, первоисточники лежат в основе
всех законов, основополагающих принципов и частных
предписаний.
Аш-Шатибй развивает тему далее, рассуждая о различиях
между двумя видами правовых указаний. Первый вид
указаний — те, которые были одобрены всеми или большинством
ранних ведущих правоведов в подавляющем большинстве
случаев. Благодаря тому, что эти указания пользовались
неизменной поддержкой общины и ее лидеров, они обрели
популярность и у более поздних поколений. Однако со вторым
видом указаний не все так просто, поскольку, как показало
время, они практически не учитывались правоведами в ходе
умозаключений. Тот факт, что этому виду указаний
сообщество правоведов уделяло гораздо меньше внимания, должен
иметь какие-то причины в праве или вне его, считает аш-
Шатибй. Поскольку сообщество правоведов,
представляющих всех мусульман в целом, не может ошибаться,
предпочтение, отдаваемое первому виду, должно иметь законные и
убедительные основания, как полагал ученый. Из этого он
сделал вывод, что правовые указания, мало популярные или
вовсе не популярные у правоведов прошлого, недостаточно
надежны и, соответственно, должны быть исключены из
процесса правового умозаключения. Продолжать опираться эти

5. Социальная действительность и реакция теории права 303
формы указаний — значит сомневаться в справедливости и
истинности выбора, сделанного большинством наших
предков, отдавших предпочтение другим доводам. Сколь же
опасны могут быть подобные мысли, пишет аш-Шатибй, если они
высказываются вслух людьми, которые стоят во главе
общины и являются примерами для подражания!46
Конечно, бывает, что даже профессиональный и очень
опытный муджтахид может ошибиться в каком-то
вопросе, однако это не страшно, считает аш-Шатибй, ведь,
согласно общепринятой для суннитских теоретиков доктрине,
такой муджтахид в любом случае достоин небесной
награды за свою работу, невзирая даже на допущенную ошибку.
По мнению аш-Шатибй, гораздо опаснее ситуация, когда не
имеющий соответствующих навыков правовед совершает
иджтихад и позиционирует себя как искусного
специалиста, несмотря на отсутствие поддержки его деятельности со
стороны других правоведов. Как правило, такие
самоуверенные правоведы часто (или даже постоянно) отклоняются от
авторитетных учений своих предшественников, в отличие
от профессиональных муджтахидоъ, которые — уверен
аш-Шатибй — никогда не сворачивают с верного пути. Когда
неопытные правоведы начинают отклоняться от
общепринятых учений, то возникают противоречащие друг другу
законы. Часто случается, что эти псевдомуджтахиды обращаются
к некоторому правовому указанию, считая, что оно подходит
для их ситуации, тогда как на самом деле все обстоит
совершенно наоборот. Аш-Шатибй не согласен, что подобные
аномалии — результат обычного невежества. С его точки зрения,
речь идет о сознательной манипуляции различными формами
указаний в ситуациях, когда люди руководствуются личными
интересами.
Предостерегая от злоупотреблений правовыми
указаниями со стороны ряда правоведов, аш-Шатибй переключает
внимание на темы, обычно освещаемые в работах других те-
[Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 24-45].

304
История исламских теорий права
оретиков в разделах под названием ал-адилла аш-шар'иййа.
Стоит отметить, что в целом ученого не слишком интересуют
вопросы, о которых уже писали его коллеги. По-видимому,
это объясняется тем, что он признает все традиционные
доктрины и считает их устоявшимися и не требующими
дополнительных разъяснений; он добавляет лишь незначительные
комментарии относительно общепринятых учений, и
делает это в весьма специфической манере. Очевидно, ничто из
сказанного им не лишено смысла, пусть даже он и не кажется
читателю очевидным. Далее мы коротко рассмотрим пять
основных тем, включенных аш-Шатибй в раздел под
вышеупомянутым названием.
5.6.1. Многозначный и однозначный язык?7
Главная идея, выраженная аш-Шатибй в этом
подразделе, следующая: в Коране действительно есть многозначные
(муташабих) аяты, однако их число относительно невелико.
Представление о том, что таких аятов много, возникло по
вине недостаточно квалифицированных и не совсем честных
ученых, которые, работая с текстом первоисточника,
приписывали ему излишнюю многозначность. По мнению аш-
Шатибй, это не было случайностью — таким образом они
оправдывали исключение из своего анализа определенных
фрагментов первоисточника, хотя те как нельзя лучше
подходили для работы. Такие псевдомуджтахиды, настаивая на
многозначной природе первоисточника, судя по всему,
руководствовались чьими-то личными интересами.
Возражая поклонникам идеи многозначности языка
Корана, аш-Шатибй утверждает, что язык, посредством которого
передаются универсальные принципы закона, вполне
однозначен и прост, а многозначность возникает прежде всего,
когда речь идет о частностях, проявляющихся, скажем, в
конкретных правовых постановлениях; тематическое
исследование закона подтверждает эту точку зрения. Кроме того, если
47 [Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 56-65].

5. Социальная действительность и реакция теории права 305
бы язык, посредством которого переданы универсальные
принципы, был многозначным, можно представить,
насколько неоднозначным был бы сам шариат; однако, к счастью, это
не так.
5.6.2. Отмена48
Осевой идеей доктрины аш-Шатибй является то, что
универсальные принципы закона были ниспосланы в мекканский
период откровения, тогда как в мединский период появились
более узкие и частные правовые предписания, а также те,
которые призваны были дополнить мекканские. Таким образом,
результатом мекканского периода откровения было
сравнительно небольшое число частных правовых предписаний.
Иначе говоря, универсалии даруриййат были в основном
ниспосланы в Мекке, тогда как хаджиййат и тахсйниййат
появились преимущественно уже в Медине.
Тематическое исследование корпуса шариата показало,
что принцип отмены (насх) применялся только в отношении
частных мединских предписаний, но никогда — к мекканским
универсалиям. Отмена аятов мединского периода
обусловлена тем, что они были адресованы прежде всего
новообращенным и нацелены на то, чтобы приобщение людей к исламу
было более удобным и быстрым. Самые известные примеры
подобного использования принципа отмены — увеличение
количества ежедневных молитв с двух до пяти, изменение
направления молитвы (кибла) с Иерусалима на Каабу,
разрешение, а затем запрет временного (мут'а) брака. Учитывая
то, что принцип отмены никогда не применялся в случае мек-
канских универсалий и очень редко — в отношении
предписаний, ниспосланных в Мекке, получается, что отмену нельзя
назвать универсальным методом шариата, и на самом деле он
имел гораздо более узкое применение, чем принято считать.
Это связано с тем, что среди правоведов нет единого мнения
о том, действительно ли принцип отмены действует всякий
[Там же, т. 3, с. 70-79].

306
История исламских теорий права
раз, когда утверждается, будто один аят отменяет другой,
ведь чаще всего это не подкрепляется никакими
убедительными доказательствами. Здесь аш-Шатибй ссылается на Ибн
ал-'Арабй, оспаривавшего большую часть случаев, в которых,
по мнению некоторых правоведов, имела место отмена.
Более того, продолжает аш-Шатибй, представление об отмене
как об одном из основных методов закона возникло за счет
неверного понимания использования этого метода первыми
религиозными учеными (мутакаддимун), весьма небрежно
обращавшимися с понятием «отмена». В частности,
отменой они называли ограничение (такййд) общих (мутлак) и
уточнение (тахсйс) родовых ('умум) понятий. Аш-Шатибй
же уверен, что в его век все уже по-другому, поскольку
отмена понимается в более узком смысле, чем раньше.
5.6.3. Наказы и запреты49
Когда верующим вменяется в обязанность совершить
какое-либо действие, это называется амр. Следует отличать его
от нахй (запрет), который, напротив, воспрещает человеку
совершать действие. В каком-то смысле и амр, и нахй —
наказы, однако если в первом случае это наказ исполнения, то во
втором — наказ воздержания от действия. Наказ совершить
действие или воздержаться от него может быть выражен как
в строгой форме, так и в мягкой. Побуждение к совершению
естественных для человека действий (принятие воды и пищи,
супружеские отношения и т.д.) выражается в более мягкой
форме — как рекомендация или дозволение. То же, что не
является естественным для человека, включая его религиозные
обязанности и исполнение ритуалов (пост, молитва и др.),
напротив, велено совершать или не совершать в строгой
форме наказов и запретов; считается, что такие вопросы должны
обязательно регулироваться Божественной волей.
В первоисточниках наказы и запреты могут
выражаться в явной или неявной форме. То, что ясно без каких-либо
[Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 81-165].

5. Социальная действительность и реакция теории права 307
уточнении и дополнений, может иметь рациональное
основание, а может и не иметь. Например, невозможно объяснить,
почему Господь наказал человеку совершать омовение и
избегать всего, что может привести к ритуальной нечистоте.
Все, что доступно нашему пониманию, — необходимость
исполнять религиозные наказы и запреты. Также мы знаем,
что Господь в однозначной форме запретил мусульманам
заниматься важными делами в определенные часы пятницы,
которые должны быть отведены под религиозные
обязанности; но объяснить, почему должно быть так, а не иначе, мы
не можем. Наказы в неясной форме, напротив, не дают
человеку четких указаний совершать действие или воздержаться
от него. К примеру, в первоисточниках сказано: «Господь не
любит расточительных»; однако что это — наказ или запрет,
определить невозможно. Из этого фрагмента ясно только,
что Господь не любит расточительных, из чего можно сделать
вывод, что расточительство по меньшей мере нежелательно,
а по большей — запрещено.
В целом, не особенно важно, в какой форме выражены
наказы и запреты; если они воспринимаются именно как
наказы или запреты, то могут распадаться на два вида
правовых предписаний. Наказы могут означать, что нечто
является обязательным {вуджуб) или рекомендуемым (надб)
действием; аналогично и запреты можно рассматривать как
то, что воспрещает нежелательное (тахрйм) или
порицаемое (караха). Каким бы ни был конкретный случай, все
четыре подвида сводятся к одному: они выражают требование
(иктида') совершить какое-то действие либо воздержаться от
него. С этой точки зрения нет разницы между обязательным
и рекомендуемым или между нежелательным и порицаемым.
Вот почему суфии отвергали вариативный характер наказов
и запретов и признавали их лишь в форме обязывающих или
порицающих предписаний. По мнению аш-Шатибй, суфии
считали, что закон почти всегда либо обязывает к чему-то,
либо что-то порицает ( 'азйма), тогда как все рекомендуемое
или нежелательное составляет исключение из общего прави-

308 История исламских теорий права
ла, то есть, по сути, тождественно разрешению (рухса). Это
объясняет также, почему суфии полагали, будто малые
грехи эквивалентны большим, что, как считает аш-Шатибй, есть
проявление неоправданной требовательности и излишней
набожности. Господь не случайно дозволил верующим
получать специальные разрешения и сделал их частью закона, ибо
нет ничего, что Он сделал бы напрасно. Рассуждая об этом,
аш-Шатибй снова, как мы видим, имеет в виду суфиев,
критикуя их доктрину за чрезмерную строгость.
5.6.4. Общее и частное50
Исходя из эпистемологической основы своей теории,
аш-Шатибй утверждает, что его интересуют не языковые
принципы выражения родовых, или общих, понятий ('умум),
о чем, как правило, любят рассуждать теоретики права;
скорее его заботят такие общие принципы, которые
формируются в ходе тематического исследования множества различных
источников. Обязанность молиться, к примеру, является
общим правилом потому, что основывается на множестве
подкрепляющих доказательств, а не потому, что она выражена в
какой-то особенной языковой форме (сйгат ал-'умум).
Только изучив целиком весь контекст, в котором упоминается
молитва, можно сделать вывод о ее обязательном характере.
С эпистемологической точки зрения эта обязанность имеет
не меньший статус, нежели обязанности, о которых
говорится в «одиночных» преданиях. Подобно тому как предание
может быть более или менее надежным, метод тематического
исследования позволяет установить статус рассматриваемого
вопроса; является ли он общим и надежным или
вероятностным, в свою очередь, будет зависеть от качества и масштаба
проведенного исследования. Таким образом, если
исследование было полным, то мы будем знать наверняка, насколько
общим является рассматриваемый вопрос; однако если
внутри закона исследовались лишь его отдельные элементы, то
[Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 166-194].

5. Социальная действительность и реакция теории права 309
судить об общем или, наоборот, частном характере вопроса
мы сможем лишь с определенной долей вероятности.
Пример надежного знания находим в принципе допущения
смягчения трудностей (раф' ал-харадж) в религиозных вопросах.
Допустим, в первоисточниках ничего конкретного не сказано
о том, что обязывающие предписания могут подразумевать
некоторое смягчение имеющихся в них чересчур трудных к
исполнению приказов. Тогда проведем тематическое
исследование всего корпуса права и обнаружим в первоисточниках
целый ряд релевантных фрагментов, общий смысл которых
сводится к следующему: вменяемая обязанность может быть
смягчена, если ее исполнение сопряжено с излишними
трудностями. В качестве иллюстрации можно привести ситуацию
с омовением песком (тайаммум) в отсутствие воды;
молитву, совершаемую сидя, если стоять дискомфортно;
приостановку поста во время путешествий; совмещение двух молитв
в одной во время болезни, путешествий или ливней;
дозволение употреблять в пищу мясо мертвых животных во время
голода в пустыне или в других малонаселенных местах; молитву
в любом направлении, когда невозможно определить, где
находится кибла, и др. Исходя из этих и прочих похожих
ситуаций правоведы сформулировали общий принцип, согласно
которому предписания, исполнение которых означает
чрезмерные трудности для человека, могут быть смягчены. Как
только в ходе рационального процесса выработки
предписания становится понятно, что оно создает человеку излишние
трудности, указанный принцип вступает в силу. При этом он
имеет такой же статус, как если бы был сформулирован на
основе отдельного фрагмента первоисточника. Таким образом,
несмотря на отсутствие в первоисточниках прямого указания
на этот принцип, муджтахид обязан воспринимать его как
столь же надежный, как и любой другой принцип, ясно
сформулированный в первоисточниках.
Как только общий принцип выводится на основе метода
тематического исследования как надежный, ни один
расходящийся с ним частный принцип не сможет его поколебать или

310
История исламских теорий права
опровергнуть. Это соответствует той эпистемологии, о
которой писал аш-Шатибй. Частности всегда имеют
вероятностный характер и не могут использоваться для опровержения
надежной и достоверной универсалии, подкрепленной целым
рядом случаев и контекстуальных доказательств {караин). Но
если тематическое исследование не полное, универсалия,
конечно же, остается вероятностной и может быть подвергнута
сомнению. В таком случае муджтахид должен взвесить, с
одной стороны, вероятностную универсалию, а с другой —
релевантные ей частности, пока процесс рассуждений не
приведет его к окончательному выводу — принимать универсалию
или отбросить ее. Если муджтахид не найдет решения, ему
следует приостановить свою деятельность (таваккуф), пока
не возникнут условия, способные привести к разрешению
вопроса. Пока этого не произойдет, универсалия будет
считаться вероятностной — в большей или меньшей степени.
Полноту или завершенность метода тематического
исследования не стоит понимать в современном научном смысле.
Аш-Шатибй, конечно, об этом прямо не говорит, однако из
его рассуждений становится очевидно, что он допускал
ситуации, когда закон мог не соответствовать строгим нормам
логики и философии. Вводя в действие закон, Господь вовсе
не желал навязывать верующим эти предписания, поскольку
если подавляющее большинство членов некой группы
имеют общую характеристику (то есть обладают общностью),
то именно это большинство и определяет те стандарты,
которым должно соответствовать все остальное. Таково
Божественное предание (суннат ал-лах) относительно Его
закона. Считается, например, что человек становится
правоспособным по достижении совершеннолетия, то есть до
соответствующего возраста правоспособность отсутствует.
Конечно, бывает, что некоторые люди имеют необходимые
качества для признания их правоспособными еще до
наступления совершеннолетия. Однако закон не может учитывать
все частные случаи, поскольку установлен в качестве общих
правил для всех.

5. Социальная действительность и реакция теории права 311
Похоже, аш-Шатибй говорит здесь о двух уровнях
неполного тематического исследования, поскольку признает, как
мы рассмотрели выше, что один из них сопряжен со знанием
вероятностного характера и что муджтахид должен в
результате своих изысканий снять все вопросы относительно
соответствующей универсалии. Аш-Шатибй об этом нигде не
пишет прямо, однако очевидно, что для него существует
разница между высшим и низшим уровнями утверждения
статуса универсалий. На низшем уровне — ненадежное знание,
чреватое ошибочными выводами. На высшем уровне, даже
если исследование было неполным, — знание надежного
характера, и его уже нельзя опровергнуть на основании
недостаточного, по оценкам Аш-Шатибй, числа противоречащих
доказываемой универсалии частностей51.
5.6.5. Ясность и неопределенность52
Принципиальный тезис, из которого исходит аш-Шатибй,
открывая этот раздел, сводится к тому, что все правоведы —
преемники Пророка. Этот тезис позволил аш-Шатибй
добиться того, что в противном случае было бы невозможно
сделать в рамках рассуждений о ясности (мубаййан) и
неопределенности (муджмал), по крайней мере, в том формате,
в котором они обычно разрабатывались другими
теоретиками права. И действительно, чем дальше читаешь этот раздел
у аш-Шатибй, тем больше убеждаешься, что это всего лишь
еще один поводом для критики суфиев.
В своих словах (аквал) и поступках (аф'ал) Пророк
абсолютно четко разъяснил (баййана), что такое правовые
обязательства; и поскольку правоведы являются, по сути, его
преемниками, они, как и сам Пророк, должны не только
разъяснять в ходе профессиональной деятельности правовые
вопросы, но и личным примером показывать остальным, что
такое поступать по закону. Аналогично тому, как поступки
51 См. с. 267-272 настоящего издания.
52 [Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 196-223].

312
История исламских теорий права
Пророка и его молчаливое одобрение (икрар) определенных
правовых вопросов легли в основу Сунны, обязательной для
всех последующих поколений, правоведы должны добиться
того, чтобы их собственные поступки совпадали с тем, к чему
они призывают других. Когда правовед объявляет о введении
в действие некого правового обязательства и сам следует ему,
это убедительнее всего подтверждает правоту и надежность
найденного им решения. Когда же, напротив, он
комментирует правовой вопрос определенным образом, а сам поступает
по-другому, для верующих это будет служить серьезным
сигналом о том, что найденное правоведом решение
недостаточно надежно. Таким образом, любой правовед должен
показывать пример для окружающих, подобно тому как Пророк был
примером для всех мусульман.
Далее аш-Шатибй внезапно переключает внимание на то,
что он называет связью между ясными формулировками и
правовыми предписаниями. Он снова обращается к тезису,
сформулированному ранее, — рекомендуемое действие не
стоит путать с обязательным, однако добавляет, что это не
должно проявляться ни в словесных суждениях, ни в
реальных поступках. То же самое относится и к категориям
предписанного/дозволенного и порицаемого/запрещенного.
Говорить о предписанном как об обязательном — значит
признать, что предписывающие наказы и вовсе не нужны, а это
означает забвение или даже отрицание одного из
универсальных принципов закона. Религиозные ученые, в том
числе правоведы, должны иногда выполнять предписываемые
действия, чтобы остальные люди следовали их примеру. Но
если представители духовной элиты, являющие собой модель
должного поведения, будут регулярно совершать
предписываемые действия, остальные члены мусульманской
общины сочтут их обязательными. Аналогично и с порицаемыми
действиями: наблюдая за тем, что представители духовной
элиты постоянно воздерживаются от этих действий, община
может подумать, что они вообще запрещены. Таким образом,
духовные авторитеты должны время от времени исполнять

5. Социальная действительность и реакция теории права 313
как предписываемые, так и порицаемые действия, чтобы
верующие могли на их примере убедиться, что все пять видов
правовых предписаний отличаются друг от друга и каждый из
них важен. Здесь под элитой аш-Шатибй явно имеет в виду
не только религиозных ученых ('улама'), но и суфиев или, по
меньшей мере, высших суфийских наставников. Он считал
порочной их практику смешения обязательного с
предписываемым, порицаемого с запрещенным, а также полный отказ
от правовых разрешений (рухар).
Впрочем, как минимум в одном случае53 аш-Шатибй,
кажется, готов признать, что суфии вправе следовать своим
строгим правовым предписаниям — если они делают это
втайне, дабы не ввести в заблуждение всех остальных
верующих. Однако, упомянув об этом, ученый снова
переключает внимание на сформулированный им ранее тезис: в законе
категории правовых предписаний должны четко различаться.
В итоге в контексте общих рассуждений аш-Шатибй даже
столь малая поблажка в отношении суфиев, как кажется, была
сделана не случайно: судя по всему, она была призвана в
некоторой степени сгладить остроту критики, обрушенной
ученым на суфиев ранее. Исходя из этого и всего того, что было
сказано выше, вполне можно заключить, что суфии
представляли собой мощный фактор общественно-религиозной
жизни того времени, и аш-Шатибй просто не мог его не
учитывать. То обстоятельство, что он написал Ал-И'тирам в ответ
на выпады суфиев в свой адрес, а также отчасти в оправдание
изложенных им в Ал-Мувйфакйт взглядов, убедительно
свидетельствует, насколько влиятельны были тогда суфийские
братства (турук, ед. ч. тарйка).
5.7. Коран и Сунна
Разделяя общепринятый взгляд на анализ Корана как
неделимого текста, аш-Шатибй предлагает в своей оригинальной
[Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 216 (строки 6-15)].

314
История исламских теорий права
теории рассматривать Коран как единое целое, состоящее из
взаимосвязанных элементов. Невозможно постичь истинную
суть ни одного аята и ни одной части Корана без знания
других его частей, а также частных и общих обстоятельств
ниспослания (асбаб ан-нузул) первоисточника54. В противном
случае ни смысл аятов, ни то, ради чего они были ниспосланы
Господом, не будут ясны человеку. Чтобы понять это,
необходимо глубокое знание специфики языка арабов времен
ниспослания Корана. Господь обращался к людям на понятном
им языке, учитывая окружающие их реалии, а поскольку те
язык и реалии могут (а аш-Шатибй полагал, что и должны)
отличаться от более поздних, правовед должен быть
непременно искушен в знаниях реалий более раннего времени.
Таким образом, аш-Шатибй считал, что только
надлежащее знание арабского языка и обстоятельств ниспослания
Корана, а также способность оценить текст как единое целое
служили залогом должного понимания, осмысления и
толкования выбранного фрагмента текста. Чтобы правильно
понять смысл коранического аята, необходимо рассматривать
его вкупе с аятами, ниспосланными до него. Первые части
текста помогают понять смысл более поздних, а мединское
откровение следует толковать исходя из того, что было
ниспослано в Мекке. Более того, поздние аяты и в мединской,
и в мекканской частях тоже всегда следует
интерпретировать исходя из более ранней истории ниспослания. Меккан-
ская сура «Скот» является наглядным примером того, как
проявляет себя этот подход к универсальным принципам
(усул куллиййа) закона, поскольку небрежение по
отношению к какому-либо ее аяту неизбежно обернется дефектами
в правовой системе. Когда Пророк переселился в Медину,
там ему была ниспослана сура «Корова», призванная
разъяснить общие положения суры «Скот». И хотя разъяснения
некоторых моментов из суры «Скот» есть также в других
54 [Аш-Шатибй 1970, т. 3, с. 224 слл.]. Более подробно
относительно роли Корана в теории аш-Шатибй см.: [Hallaq 1991, р. 69-90].

5. Социальная действительность и реакция теории права 315
фрагментах первоисточника, именно в суре «Корова»
содержатся особые предписания насчет исполнения ритуалов,
допустимой пищи, преступлений, торговых сделок, брака и т.д.
Общие принципы, ниспосланные в суре «Скот» и связанные
с вопросами веры, повседневной жизни, психики,
наследников и имущества, — все это закреплено и в суре «Корова».
Соответственно, все, что было ниспослано в Медине после
нее, невозможно толковать без опоры на эту суру.
Хронологический порядок ниспослания аятов в данном случае играет
первоочередную роль. То обстоятельство, что более поздние
суры и аяты разъясняют ниспосланное ранее, обусловливает
определенную внутреннюю иерархию фрагментов Корана:
чем длиннее история суры от начала и до конца ее
ниспослания, тем более исчерпывающей она является. Даже если
какой-нибудь мединский аят кажется общим по смыслу,
всегда найдется еще более общий аят, ниспосланный ранее,
поскольку поздние аяты призваны дополнять ранние. Таким
образом, постоянное возвращение к мекканскому откровению
неизбежно — в особенности к тем его фрагментам, которые
появились в самом начале миссии Пророка; в нем
установлены наиболее универсальные принципы, касающиеся
вопросов веры, повседневности, психического состояния,
наследства и собственности. Более поздняя часть первоисточника,
в особенности его мединская часть, может дополнять эти
принципы, однако чаще всего они подробнее разъясняют
относящиеся к ним частности.
Независимо от того, были ли в Коране разъяснены все
подробности, касающиеся сферы права, ниспослание
последнего аята ознаменовало собой окончание формирования
общего характера и облика религии, которая отныне существует
в самом своем совершенном и полном виде. Цитируя Коран
(5:3) — «Сегодня Я сделал совершенной вашу религию», —
аш-Шатибй пишет, что в нем содержатся все основные
принципы веры, духовной и мирской жизни, он затрагивает все
жизненно важные вопросы, и ничто из важного и
необходимого для религии и жизни не оставлено без внимания.

316
История исламских теорий права
Из этого умозаключения следует не что иное, как
безоговорочное признание вторичного статуса сунны Пророка по
отношению к Корану, и именно к такому выводу приходит
аш-Шатибй. Однако хотя в Коране и заложены основы
закона и религии, ни одно из содержащихся в нем предписаний
не может быть истолковано без обращения к Сунне;
подобно мединскому откровению, Сунна дополняет и разъясняет
более ранние фрагменты первоисточников. Аш-Шатибй же,
несмотря на это, заключает, что Коран совершенен и
самодостаточен, и, соответственно, отрицает, что Сунна может
существенно дополнять Коран.
Мнение аш-Шатибй по этому вопросу было, безусловно,
новаторским в связи с его отходом от традиционной позиции
в теории права в то время. Ученый настаивал, что муджта-
хид, совершая процесс умозаключения по правовому
вопросу, должен руководствоваться прежде всего Кораном, а потом
уже Сунной. Второстепенный статус Сунны, с точки зрения
аш-Шатибй, обусловлен тем, что Коран обладает более
высокой степенью надежности. Не отказывая Сунне в надежности
в принципе, он все же признавал, что отдельные аяты более
надежны, нежели взятые по отдельности пророческие
предания.
Традиционная доктрина права допускала обращение к
Сунне, если содержащиеся по этому вопросу указания в
Коране неоднозначны; в таком случае Сунна привлекалась,
чтобы понять изначальную волю Законодателя. Аналогичным
образом Сунна помогает также разъяснить и уточнить то,
о чем в Коране точно и ясно не сказано. Примером здесь
может служить кораническое предписание отрубать ворам руки.
Сунна уточняет это предписание: наказание может быть
установлено, только если вещь похищена в результате вторжения
на чужую личную территорию, а также если она повреждена
и имеет достаточно высокую ценность. Точно так же было
уточнено и кораническое предписание о браке. В Сунне
говорится, что мужчины не могут жениться на сестрах отцов
или матерей своих жен. Аш-Шатибй признавал это правило,

5. Социальная действительность и реакция теории права 317
выраженное в Сунне, правомерным, однако лишь по той
причине, что оно комплементарно соответствующему правилу
из Корана. С его точки зрения, Сунна только помогает
раскрыть смысл того, о чем говорится в Коране. Когда правовед
устанавливает точный смысл аята, было бы неправильно
говорить, утверждает аш-Шатибй, что выведенное на основе
этого аята предписание появилось исключительно благодаря
работе правоведа, поскольку его роль, как и роль Сунны,
сводится лишь к разъяснению Божественного слова,
выраженного в Коране.
Если муджтахид сталкивался с двумя разными или
противоречащими друг другу фрагментами текста и оба они
одинаково надежны, так что ни одному невозможно отдать
предпочтение, то чаще всего выбор делался в пользу фрагмента,
больше подходящего для конкретного случая, даже если этот
текст был взят не из Корана. Аш-Шатибй не возражал против
такого обычая, поскольку любой фрагмент Сунны в
конечном итоге дополняет и разъясняет соответствующий отрывок
из Корана. Другими словами, здесь стоит задача выбрать не
между Кораном и Сунной, а между двумя разными или
противоречащими друг другу положениями из Корана. Сущность
шариата заключена в Коране, а все остальное выполняет роль
сносок и дополнений к его самодостаточному содержанию.
Воображаемый оппонент аш-Шатибй приводил в ответ на
это ссылки на коранические аяты (4:59; 5:92; 59:7), общий
смысл которых заключается в том, что нужно повиноваться
Пророку и что статус Сунны равен статусу Корана. Указание
на необходимость следовать примеру Пророка, очевидно,
говорит о том, что в Сунне существуют важные предписания,
не выраженные в Коране. Более того, он приводит также ряд
пророческих преданий, в которых Пророк осуждает тех, кто
считает Коран единственным надежным источником.
Аш-Шатибй же уверен, что это не способно поколебать
его позицию. Когда Сунна разъясняет смысл аята,
содержащего конкретное правовое предписание, то источником
этого предписания все равно является Коран, а не Сунна. И Го-

318
История исламских теорий права
сподь, и Пророк в определенном смысле освящают своим
авторитетом этот случай. Различие между этими двумя
авторитетными источниками не означает, что мы имеем дело с
двумя разными предписаниями. Другими словами, если в
Коране сказано, что верующие должны повиноваться Господу и
Пророку, это следует понимать как то, что власть и авторитет
Пророка исходят в конечном счете от Бога. И поскольку мы
не делаем никакой разницы между двумя разными
предписаниями для одного случая, то нет никакого доказательства
того, что в Сунне содержится какой-то неповторимый
материал, отсутствующий в Коране.
Основная роль, которую Сунна играет относительно
Корана, — она помогает определить, какой из аятов
предпочтительнее для конкретного правового случая. К примеру, в
Коране разрешается употреблять в пищу хорошие продукты и
запрещается есть испорченные, но не объясняется, как
отличить одно от другого. Соответствующее объяснение
находим в Сунне, которая, руководствуясь положениями Корана,
разъясняет, какое правовое предписание относится к
определенным видам продуктов. Так было выявлено, что мясо
ослов и ряда хищных животных есть нельзя. Аналогичным
образом Сунна говорит о запрете опьяняющих веществ и о
допущении безалкогольных напитков. Причиной для
запрета алкоголя стала его способность не только изменять
сознание человека, но и негативно сказываться на его поведении
в обществе, а также на исполнении им ритуальных
обязанностей. Именно Сунна объясняет, к каким категориям
правовых предписаний относятся финиковое вино и опьяняющие
напитки. Исходя из соответствующей основы в Коране,
Сунна утверждает классическое правило: любой напиток,
употребление которого в больших количествах способно
опьянить, запрещен и в малых количествах (лш аскара касйруху
фа-калйлуху карам).
Все это, как считал аш-Шатибй, никак не отменяет того
факта, что Сунна всегда перекликается с Кораном. Конечно,
в Сунне могут быть найдены правовые моменты, о которых в

5. Социальная действительность и реакция теории права 319
Коране может и не быть сказано в ясной или прямой форме;
однако в любом случае они неизбежно проистекают из
Священного писания. Фундаментальной идеей аш-Шатибй было
то, что каждый коранический аят и каждое кораническое
изречение имеют несколько смыслов, как прямых, так и
косвенных. Аят в определенном контексте может иметь ясный
и однозначный смысл и в то же время может быть наделен
другим смыслом, схожим со смыслами других аятов. Говоря
иначе, несколько аятов могут быть посвящены одной теме,
но при этом для каждого из них она будет не основной, а
второстепенной. Сочетание схожих по смыслу аятов наделяет
тему, которой они посвящены, статусом, близким к высокой
степени надежности. В то время как общая тема может быть
не ясна, будучи выраженной в Коране неопределенным
языком, свое разъяснение она находит в пророческих преданиях.
Одним из примеров тематического подтверждения кораниче-
ского фрагмента Сунной может служить известное и
общепризнанное предание: «В исламе недопустимы ни увечья, ни
ответ увечьем на увечье».
Таким образом, именно в Коране содержится то, что
аш-Шатибй называет самой важной основой права —
принцип защиты общечеловеческих интересов. В конце концов,
шариат предназначен именно для этого, он защищает
интересы мусульман не только в этой жизни, но и в загробной.
Для достижения этой цели шариат воплощает принципы трех
универсалий — первостепенно необходимого (даруриййат),
общенеобходимого (хаджиййат) и усовершенствованного
(тахсйниййат). Сунна, разъясняя более подробно
определенные ситуации, всего лишь дополняет эти коранические
принципы. Так, та'сил в отношении Корана означает
раскрытие всех первооснов веры и закона, тогда как тафсйл —
толкование этих первооснов и последующее распространение
действия закона на какие-то конкретные случаи в жизни. Все
пять подкатегорий даруриййат установлены в Коране и более
подробно описаны в Сунне. Аналогично и принципы,
входящие в хаджиййат и тахсйниййат, были изначально установ-

320
История исламских теорий права
лены в Коране, а затем нашли свое детальное разъяснение в
Сунне.
Наделяя Сунну второстепенным статусом по отношению
к Корану и располагая коранические аяты в иерархическом и
хронологическом порядке, аш-Шатибй рассчитывал достичь
определенного результата, о котором, впрочем, ни слова не
было сказано на протяжении нескольких десятков страниц
его рассуждений. Значение его новаторского подхода
раскрывается лишь в последней главе книги, которую он
посвятил иджтихаду и муджтахидам. К этой теме мы и перейдем
далее.
5.8. Иджтихад, муджтахиды и муфтии
Ко времени жизни аш-Шатибй одной из характерных черт
работ по теории права были рассуждения о науках,
которыми должен владеть муджтахид. Чтобы претендовать на это
звание, правовед обязан иметь глубокие познания в арабском
языке, а также в приемах единогласия и разногласия, в теории
отмены и в отмененных аятах, в пророческих преданиях и
методах правового умозаключения и установления правовых
оснований55. Все это, по мнению аш-Шатибй, представляет
собой вторую по значимости группу качеств и навыков,
необходимых муджтахиду. Первое же и самое главное для него —
абсолютное понимание и совершенное знание доктрины о
целях (макасид) закона, которую аш-Шатибй разрабатывает
и описывает во втором томе своей работы. Вторая же группа
качеств и навыков, как утверждает ученый, является
дополнением к первой, поскольку, не зная макасид, невозможно
правильно использовать знания в других областях56.
В то же время правоведу, собирающемуся решать новый
случай в праве, вовсе не обязательно обладать
исчерпывающим знанием предметов, как это требуется от муджтахи-
55 [Аш-Шйразй 1326/1908, с. 85-86].
56 [Аш-Шатибй 1970, т. 4, с. 67].

5. Социальная действительность и реакция теории права 321
да широчайшего профиля (муджтахид мутлак). Ему всего
лишь необходимо знать аспекты права, подходящие для
конкретного случая. Даже выдающиеся муджтахиды,
основатели религиозно-правовых школ, не всегда владели всем
спектром знаний для совершения иджтихадъ. Ни Абу Ханйфа,
ни аш-Шафи'й не были блестящими знатоками пророческих
преданий, однако оба они были не только муджтахидьми,
но и создателями правовых школ. Соответственно, обычный
муджтахид57, решая конкретную ситуацию, вполне мог
отталкиваться от результатов, полученных другими муджтахи-
дами.
Конечно, случаи бывали разные. Если для решения
вопроса требовалось вывести правовое предписание из
первоисточников, без соответствующего знания арабского языка
было не обойтись. Отсутствие знаний или опыта в других
областях было не так страшно, поскольку муджтахид вполне
мог опереться и на опыт других правоведов. Однако если
ответа на нужный вопрос в первоисточниках не находилось, то
исследовались общие разделы в законе, и это уже не
требовало особых познаний в арабском языке, так что от муджтахи-
да требовалось, в сущности, только совершенное и
абсолютное понимание целей закона.
До сих пор аш-Шатибй рассуждал о таком иджтихаде,
когда муджтахиды обращались непосредственно к
первоисточникам. Однако он разделил общую категорию иджтихадъ.
на два основных вида: тот, который может не закончиться со
временем, и тот, что, напротив, может закончиться. Первый
вид иджтихадъ, известный как тахкйк ал-манат, никогда
не был объектом споров между судьями и
юрисконсультами, и все они прибегали к нему в своей деятельности. Под
57 Аш-Шатибй так описывает «несовершенного муджтахида»:
«Муджтахиду, который имеет дело с правовыми предписаниями, не
обязательно проявлять такое же усердие во всех сферах знания, с
которым связан иджтихад» («Ла йалзаму ал-муджтахид фй ал-ахкам
аш-шар'иййа ан йакуна муджтахидан фй кулли 'илм йата'аллак бихи
ал-иджтихад 'ала ал-джумла») [Там же, т. 4, с. 68].

322
История исламских теорий права
этим имеется в виду процесс поиска и затем подтверждения
местонахождения соответствующего правового
предписания в первоисточниках. Например, отталкиваясь от фразы:
«Пусть те среди вас, кто имеет справедливый характер,
будут свидетелями», правоведы заключили, что для любого
свидетеля чувство справедливости является непременным
условием дачи показаний. Тахкйк ал-манат здесь включает
в себя проверку годности человека на роль свидетеля, исходя
из требований справедливости, сформулированных в
первоисточниках. Объектом тахкйк ал-манат выступает не само
качество (здесь — чувство справедливости), а его наличие
или отсутствие в каждом конкретном случае. Есть люди
наичестнейшие, есть те, кому верить ни в коем случае нельзя,
и есть все остальные — между этими двумя крайностями.
Задача муджтахидв. — выбрать из этого широкого спектра
людей тех, кто отвечает соответствующим требованиям. Еще
одним примером подобного вида иджтихада может служить
ситуация с определением размера ущерба для расчета
суммы материальной компенсации в виде домашних животных
или утвари. Почему этот вид иджтихада может быть
бесконечным? Да потому, что, будь иджтихад только конечным,
правовые постановления остались бы лишь теоретическими
и умозрительными конструкциями, не имеющими ничего
общего с реальной жизнью, а это невозможно: без
практической связи с реальностью право просто перестанет
существовать. Тахкйк ал-манат, таким образом, представляет
собой индивидуальный подход к каждому конкретному случаю
и осмысление его места и роли в реальном, а не
теоретическом мире.
В отличие от первого вида, второй вид иджтихадэ.
может быть завершен в определенное время. Аш-Шатибй делит
его на три подвида, первый из которых носит название тан-
кйх ал-манат. Под этим он понимает нахождение правового
основания путем отделения его от других схожих атрибутов,
о которых также говорится в первоисточниках. Второй
подвид — тахрйдж ал-манат, или ал-иджтихад ал-кийасй, под-

5. Социальная действительность и реакция теории права 323
разумевает изучение текстов с целью извлечения из них не
выраженного явно правового основания. Об этих двух подвидах
иджтихада. мы уже говорили ранее58. Третий подвид, как
утверждает аш-Шатибй, — вариация на тему тахкйк ал-манат,
то есть первого общего вида иджтихйда, о котором речь шла
чуть выше, и может относиться как к первому, так и ко
второму виду. Когда он относится к первому виду, то связан с
рядом или классом вещей, скажем, со свойством
справедливости или компенсации, исчисляемой в верблюдах или овцах,
а если представляет собой подвид второго вида, то относится
только к отдельным людям, в отношении которых
применяется конкретное правовое предписание. Это более изящная
и точная форма иджтихада, поскольку она имеет дело с
конкретными людьми, являющимися субъектами права, и
учитывает очень специфические и даже личные обстоятельства,
связанные с реалиями жизни каждого верующего. Задача
муджтахидв. здесь — исследовать эти специфические
обстоятельства и исходя из этого вывести подходящее именно для
них правовое предписание.
Представляется, что третий подвид возник относительно
недавно, поскольку он не появляется ни в одной другой
работе по теории права. На его новизну указывает и тот факт,
что аш-Шатибй в своей работе довольно подробно
обосновывает необходимость различать этот подвид иджтихадь и в
качестве доказательства приводит пример Пророка, который
иногда отвечал по-разному на один и тот же вопрос — с
учетом характера и свойств вопрошающих и контекста
происходящего. Почему аш-Шатибй ввел этот подвид в типологию
иджтихада, я постараюсь ответить в ходе дальнейших
рассуждений. Гораздо сложнее найти ответ на вопрос, почему
он считает, что наряду с двумя другими подвидами
второго вида этот подвид также относится к «небесконечному»
иджтихаду. Можно, конечно, предположить причину в том,
что первые два подвида «небесконечного» иджтихада, когда
См.: с. 151 и далее в настоящем издании.

324
История исламских теорий права
муджтахид напрямую обращается к первоисточникам,
чтобы решить конкретные ситуации раз и навсегда, могут
оказаться «конечными» по двум причинам: либо потому, что
высокопрофессиональные муджтахиды, обладающие всеми
качествами для решения подобных ситуаций, через какое-то
время вымрут, либо потому, что подобные ситуации могут
больше не возникать. Возможное отсутствие таких ситуаций
в будущем, с точки зрения средневековых теоретиков, —
вероятность, стремящаяся к нулю. Считается, что ситуации,
о решении которых ничего не сказано в первоисточниках,
будут возникать и возникать вплоть до Судного дня. Однако
вероятность того, что высокопрофессиональные
муджтахиды в конце концов вымрут, до сих пор является спорной и по-
прежнему служит объектом дискуссий правовых теоретиков.
Многие маликиты, как, например, и сам аш-Шатибй, не
исключают подобной вероятности59.
Здесь стоит обратиться еще к одной ключевой теме,
поднимаемой аш-Шатибй, суть которой в том, что шариат
построен на принципе «единственного голоса» (каул вахид),
несмотря на многочисленные правовые разногласия (хйлаф).
Шатибй довольно подробно разъясняет эту мысль, однако
детали не представляют здесь для нас особого интереса. Что
более важно, так это поиск ответа на вопрос: почему он
сформулировал подобное доказательство? Говоря о «единственном
голосе» в шариате, аш-Шатибй имеет в виду, что в конечном
счете каждый случай будет иметь лишь одно истинное
правовое решение, тогда как все другие варианты будут
отброшены. Вот почему ни один муджтахид не может единовременно
выдвинуть два противоположных или просто разных мнения
по одному и тому же вопросу. Если муджтахид
обнаруживает в первоисточниках два различных фрагмента,
относящихся к рассматриваемому вопросу, то ему следует взвесить их
и выбрать наиболее подходящий вариант. Поскольку один
59 Более подробно об этом см.: [Hallaq 1984b, p. 3-41; Hallaq
1986b, p. 129-141].

5. Социальная действительность и реакция теории права 325
муджтахид может сформулировать лишь одно верное
решение, мукаллид не может следовать любому из имеющихся
решений, которое он сочтет более подходящим или лучше
отвечающим его потребностям, интересам или желаниям.
Он должен выбрать именно то решение, которое он, вслед
за сформулировавшим его муджтахидом, сочтет более
надежным и верным с юридической точки зрения. Аш-Шатибй
осуждает полагающих, будто мукаллид волен следовать тому
решению, которое, на его взгляд, полезнее для достижения его
личных целей. Ученый настаивает, что эти люди ошибались,
думая, что выбор человека в подобной ситуации аналогичен
выбору по условиям покаяния каффара, когда верующий
выбирает между освобождением раба или кормлением бедных.
Говоря коротко, мукаллид должен тщательно подумать (би-л-
а'ламиййа), прежде чем выбрать более сильную точку зрения
муджтахидъ. Примечательно, что аш-Шатибй использует
здесь понятие мукаллид, имея в виду и людей, подражающих
муджтахидьм, и простых, обычных людей.
В следующем отрывке аш-Шатибй прямо говорит о
причине, заставившей его так долго и подробно писать об этом.
Он отмечает:
Отказ от соблюдения этого принципа [предпочтение более
весомой точки зрения; раджих] привел к тому, что многие
псевдоправоведы стали выпускать специально для своих друзей и родственников
такие фатвы, которые для всех остальных людей никогда бы не
выпустили; в этом проявилось их стремление потворствовать
желаниям и личным пристрастиям друзей и родных. Такое случалось
раньше, бывает и сейчас. В наши дни обычай произвольного совмещения
наиболее удобных точек зрения, представляемых различными
школами (татаббу'рухас ал-мазахиб), с целью удовлетворения чьих-то
индивидуальных желаний и устремлений столь же расхож60.
Недопустимость случайного выбора из нескольких
правовых решений доказывается на примере следующей ситуации.
Судье, решающему правовой вопрос, необходимо совершить
иджтихад, чтобы понять, какое из решений наиболее верно
[Аш-Шатибй 1970, т. 4, с. 85].

326
История исламских теорий права
с правовой точки зрения. Если он не способен по какой-то
причине совершить иджтихад, то может быть принужден
своим государем последовать решению того муджтахид% на
которого ему будет указано; а если и тот муджтахид ничего
не сможет сказать по конкретному делу, то государь выберет
другого муджтахидъ, и так далее. Лишь так можно не только
сохранить порядок (индибат) в правовой системе, но и
свести на нет практику принятия произвольных решений, столь
вредоносную для закона61.
В этой ситуации аш-Шатибй вновь обращается к
апологетам двух известных ему противостоящих лагерей правоведов.
Первый лагерь, состоящий, судя по всему, преимущественно
из суфиев, полагал, что человек может свободно выбирать
между различными направлениями правовой мысли, в том
числе среди разных мазхабоъ, однако этот процесс должен
быть подчинен единой цели — нахождению наиболее строгой
формы вменяемой ему правовой обязанности.
Представители другого лагеря, по-видимому, были более приземленными
людьми, поскольку полагали, что свободный выбор
человека должен быть подчинен совершенно обратной цели —
нахождению наиболее удобного и мягкого решения. Видимо,
аш-Шатибй в большей степени симпатизировал второму
лагерю, которому и уделил основное внимание в последних
частях своей работы. О позиции первого лагеря он
упоминает лишь вскользь, но весьма подробно разбирает ход
доказательства вторым лагерем своей точки зрения, которую его
представители подкрепляли в том числе ссылками на кора-
нические аяты и пророческие предания. Он напоминает этим
правоведам о своих недавних рассуждениях по поводу
принципов, относящихся к связанным с трудностями (машакка)
ситуациям, где говорится, что некоторые религиозные
обязанности не могут быть совершенно необременительными,
хотя в целом они и не предполагают ничего невыполнимого.
Шариат, снова повторяет аш-Шатибй, есть срединный путь,
[Аш-Шатибй 1970, с. 90-96].

5. Социальная действительность и реакция теории права 327
пролегающий между беззаботными удовольствиями, с одной
стороны, и мучительными трудностями — с другой.
Правоведы, намеревающиеся профессионально
заниматься иджтихадом, также должны следовать примеру
настоящих муджтахидов, и вот почему. Профессиональные
муджтахиды всегда настолько предусмотрительны и
осторожны, что учитывают даже далеко идущие последствия
формулируемых ими решений. Это очень важно, поскольку
нередко случается, что выгода, предполагаемая в
определенном правовом решении, на самом деле может навредить
закону. Скажем, некоторые виды торговых сделок считаются
допустимыми, поскольку облегчают коммерческие и
финансовые операции; однако как только в них появляется элемент
риска и ростовщичества, они тотчас же становятся
противозаконными. Соответственно, нельзя допустить, чтобы такие
сделки были в ходу даже изредка, поскольку в долгосрочной
перспективе это может привести к тому, что они обретут
всеобщую популярность, а значит, вероятность встретиться с
элементами риска и ростовщичества значительно возрастет.
Обязанность муджтахиды — просчитать не только
сиюминутные последствия своих решений, но и их возможное
влияние на закон и общество в более далекой перспективе62.
Именно ко второму лагерю или, по крайней мере, к
некоторым его представителям аш-Шатибй обращается в своих
пространных рассуждениях об искаженной форме иджтиха-
да, судя по всему, весьма распространенной в его время63.
Подобный иджтихад практиковали правоведы, не обладавшие
качествами, необходимыми для достаточной авторитетности
и надежности решений. Потакая своим страстям (ташаххй),
эти муджтахиды в итоге приходили к результатам
настолько извращенным, что им просто было не место в
правовой системе. Однако, даже несмотря на это обстоятельство,
аш-Шатибй ничего не говорил о том, что таких «специали-
[Там же, т. 4, с. 128-131].
[Там же, т. 4, с. 108-127].

328
История исламских теорий права
стов» следует исключить из общины. Ни один человек, как он
считал, не сможет убедительно доказать, что поступки этих
муджтахидов являются непоправимым грехом, любое
решение в их отношении может быть более или менее вероятным,
а значит, и нет повода исключать их из общины верующих.
Далее аш-Шатибй переключает свое внимание на суфиев
и снова поднимает тему иерархического и диахронического
порядка расположения аятов в Коране, пытаясь связать ее со
своими рассуждениями о муджтахиде в роли юрисконсульта.
Он отмечает, что благодаря универсальному характеру мек-
канских откровений их могут понять в том числе и
необразованные люди. Эти аяты обращены ко всей общине в целом —
как к ученым, так и к обычным людям. Любой мусульманин,
вне зависимости от его занятий и жизненного пути, способен
понять эти откровения и заключенные в них предписания без
помощи специалистов. Что же касается мединских
откровений, то они являют более подробную трактовку
универсальных принципов, заложенных в ранних фрагментах
Откровения. Вот почему текст этой части первоисточника способны
понять и разъяснить только специалисты в области права:
она слишком сложна для обычных людей.
Итак, если говорить об общем и универсальном характере
мекканского откровения, стоит иметь в виду, что в
отношении этих фрагментов первоисточников не могут применяться
принципы смягчения юридических предписаний {тараххус).
Это означает, что именно мединские тексты были
ниспосланы для смягчения чересчур строгих предписаний из более
ранних фрагментов первоисточников. Суфии считали
недопустимым обращение к более мягким вариантам мединской
части и следовали лишь более строгому мекканскому
откровению. Аш-Шатибй был твердо уверен, что суфии пытались
навязать свою точку зрения обычным людям. Настаивая на
том, что мекканское откровение ниспослано на довольно
доступном языке, аш-Шатибй убеждал, что простые люди
должны быть способны понимать текст первоисточников без
помощи профессионалов. Похоже, он хотел этим сказать, что

5. Социальная действительность и реакция теории права 329
раз суфии настаивают на своем выборе более строгого пути
веры, пусть так оно и будет; однако они не имеют никакого
права навязывать свою точку зрения и собственное видение
закона всей общине. Здесь он обращался также к
юрисконсультам (среди которых, возможно, тоже были суфии),
призывая их не выносить на публику свое рвение и чрезмерное
усердие в исполнении религиозных предписаний. В
противном случае их пример может быть буквально воспринят
обычными верующими, и те могут попытаться возложить на себя
непосильные религиозные обязанности. Если юрисконсульт
вдруг поймет, что своим поведением ввел в заблуждение
других людей, он должен сразу смирить религиозный пыл, пока
его примеру не последовали все остальные.
Не случайно именно юрисконсультам (муфтиям) отведена
роль примеров для подражания в мусульманском обществе —
сам Пророк был, по сути, первым мусульманским муфтием,
а все последующие юрисконсульты продолжали его дело. Как
высказывания и поступки Пророка служили примером для
верующих, так высказывания и поступки юрисконсультов
имели большую значимость для развития правовой системы,
как считает аш-Шатибй. Если поведение юрисконсульта
полностью соответствует высказываниям, это придает его
правовым заключениям большую надежность и авторитетность.
Если же его поступки и правовые решения находятся в
противоречии друг с другом, это не только вызывает сомнение
в авторитетности выводимых им заключений, но и
исключает возможность соблюдать выведенные им предписания. И в
точности наоборот — юрисконсульт, чье поведение достойно
подражания, всегда следит за тем, чтобы его поступки
находились в полном соответствии с профессиональными
заключениями64. Вполне вероятно, что, рассуждая таким образом,
аш-Шатибй обращался в первую очередь к современным ему
юрисконсультам, которые взывали к закону, однако сами его
не придерживались.
64 [Аш-Шатибй 1970, т. 4, с. 162-182].

330
История исламских теорий права
5.9. Заключение
Ал-Мувафакат, труд аш-Шатибй, представляет собой
одну из работ по теории права, характер которой был
обусловлен специфическими обстоятельствами правовой
культуры того времени; в силу этого она отразила проблемы,
которые автор считал первостепенными для исламской
теории права. Особая задача этого труда, сформулированная в
качестве ответа на стоявшие тогда перед исламской теорией
права вызовы, во многом объясняет выбор ее автором
определенных тем для обсуждения, а также отсутствие некоторых
тем, занимавших других правоведов. Так, в Ал-Мувафакат
нет никакого упоминания о единогласии, кийасе, выведении
правового основания (талил) и ряде других тем. Судя по
всему, отсутствие у аш-Шатибй интереса к этим темам
объясняется тем, что у него не было особых расхождений по ним с
суфиями и некоторыми правоведами, выступавшими в
качестве основных оппонентов ученого. Зато аш-Шатибй весьма
пространно рассуждает на такие темы, как правовые
предписания и правовое разрешение, и это не случайно, поскольку
для него это хороший повод покритиковать своих
традиционных оппонентов. Но не стоит думать, будто вся доктрина аш-
Шатибй имеет исключительно критический характер или что
она была сформулирована только для того, чтобы выявить
ошибки и искажения в законе. Отчасти, конечно, так и есть.
Однако правда и в том, что его теория представляет собой
также попытку исправить существовавшие огрехи в законе
и предупредить похожие ошибки в будущем. Известно, что в
религиозной науке не приветствовались какие-либо
отклонения от темы и возвращение к уже сказанному. Стиль же и
методы, использованные аш-Шатибй в его теории, с
очевидностью указывают на то, что его главной задачей было убедить
всех в своей правоте, о чем красноречиво говорят как раз
частые повторы и лирические отступления. Отметим, впрочем,
что отступления были вовсе не бесполезны и встречались
гораздо чаще, чем повторы.

5. Социальная действительность и реакция теории права 331
Пытаясь достичь сразу двух целей — раскритиковать и
убедить, аш-Шатибй не мог просто передать содержание теории
права в целом, как было принято до него у других
теоретиков. Каждый из его аргументов был связан с конкретными
вопросами, эпистемологический статус которых был настолько
безупречен, что они становились неприкосновенными даже
для самых серьезных оппонентов. Скрещивание концепций
целей шариата (макасид аш-шарй'а) и тематического
исследования источников65 стало именно тем средством, которое
помогло ему решить поставленные задачи критики и
убеждения. Именно этот новаторский подход позволил ученому
получить особый философский инструментарий для
формулирования срединной позиции между двумя крайностями. На
одном полюсе были суфии (по крайней мере, определенная
их часть), а на противоположном — группа неких правоведов.
Отметим, кстати, что те обычаи и поступки, которые были в
ходу у этих правоведов, стали называться 'амал (одна из
доктрин маликитской школы)66.
Логический метод тематического исследования, конечно,
практиковался задолго до аш-Шатибй; однако он стал
единственным теоретиком, который, применяя этот метод столь
изощренно и на таком высокопрофессиональном уровне,
смог достичь внушительных результатов. К сожалению,
последующие поколения правоведов не оценили метод,
важность которого аш-Шатибй так убедительно
продемонстрировал в своей работе. Мы не нашли никаких признаков того,
что его теория оказала какое-либо влияние на дальнейшее
развитие теории права. Впрочем, метод тематического
исследования источников, в рамках которого он оперировал множе-
65 Халляк здесь употребляет термин induction, однако стоит иметь
в виду, что это не та индукция (истикра), о которой шла речь в
главе 4. Здесь, очевидно, предполагается метод тематического
исследования источников. — Примег. пер.
66 О маликитском понимании 'амал см.: Encyclopedia of Islam, s.v.
"'АтаГ (by J. Berque), I, p. 427-428; [Toledano 1981, p. 9-24].

332 История исламских теорий права
ством источников шариата и пытался уловить таким образом
дух закона, не зацикливаясь на узкоспециальных фрагментах
(что составляло характерную черту других теорий права),
обратил на себя внимание ряда современных мыслителей,
стремившихся освободить сознание верующих от опутавших
его оков в виде слишком буквального и строгого прочтения
первоисточников. Мыслители, бросившие вызов тесному и
ограниченному миру, в котором им навязываются западные
секуляризированные ценности, — это новое поколение
правовых реформистов и модернистов; к рассмотрению их идей
и интеллектуальных устремлений мы сейчас и перейдем.

КРИЗИС СОВРЕМЕННОСТИ:
НА ПУТИ К ОБНОВЛЕНИЮ
ТЕОРИИ ПРАВА?
6.1. Подоплека проблемы
Как уже было отмечено в главах 2 и 3, отличительной
чертой теории права на этапе, предшествующем современному,
было значительное внимание к буквальной трактовке Корана
и Сунны. Считалось, что эти два первоисточника переданы
таким языком, который ясно и недвусмысленно указывает на
решение ситуаций, то и дело возникающих в праве. В рамках
такого представления о характере источников было просто
невозможно какое-либо изменение в толковании, скажем,
коранического аята, предписывающего мужчинам получать
долю в наследуемом имуществе вдвое большую, чем
женщинам1. Более того, в большинстве теорий права в качестве
безусловного был принят богословский постулат,
сформировавшийся, кстати, под влиянием ашаритского учения, о том,
что человек в силу ограниченности ума просто не способен
уяснить сущность Божественного откровения. Считалось,
1 Подробнее об этом см. в Заключении.

334
История исламских теорий права
что Божественная мудрость, пронизывающая всю систему
ниспосланного закона, никогда не будет доступна человеку.
Понять, в чем состояли основания тех или иных предписаний
в первоисточниках, можно было исходя из содержания самих
текстов. Некоторые основания Господь пожелал открыть
человеку, поэтому их не нужно специально выискивать — они
и так выражены предельно ясным языком и лежат на
поверхности. Другие основания были приоткрыты Им лишь
наполовину: относительно них можно было строить различные
варианты толкования, но все они, разумеется, не могли быть
абсолютно надежными. Кроме этого, согласно указанной
парадигме, ничто больше не могло считаться установленными
Господом основаниями правовых предписаний в
первоисточниках.
Даже аш-Шатибй не мог освободиться (хотя, как мы
предполагаем, стремился к этому) от буквалистских оков
герменевтики, пронизывавшей всю исламскую правовую мысль.
И хотя ученый не разделял указанный ашаритский постулат и
выступал за индуктивное, а не буквальное понимание
первоисточников, он все же до конца оставался преданным, если
верить его же фатвам, позитивистской доктрине своей
правовой школы2. Эта доктрина настолько завладела
мусульманскими правоведами и судьями, связав их по рукам и ногам,
что любая попытка пересмотреть закон была заранее
обречена на неудачу. Одной из жертв этого печального стечения
обстоятельств стал ханбалитский правовед ат-Туфй.
Есть серьезные причины полагать, что обязательство
соблюдать (таклйд) материально-правовые предписания,
а также консерватизм предыдущих поколений ученых были
2 Фатвы аш-Шатибй были собраны ал-Ваншарйсй в его работе
ал-Ми'йар ал-мугриб, т. 1, с. 278, 327; т. 2, с. 292, 468, 511; т. 4, с. 140,
205; т. 5, с. 23, 26, 59, 60, 201, 213, 219, 387; т. 6, с. 71, 327, 387, 389; т. 7,
с. 101,105,109,111,125; т. 8, с. 133,284; т. 9, с. 227,252,633; т. 10, с. 102;
т. 11, с. 39, 42, 103, 112, 123, 131, 132, 139; т. 12, с. 10, 12, 14, 18, 25, 29,
30, 35,42, 293.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 335
обусловлены не только и не столько характером теории
права. Ее основной задачей было описывать, а не
предопределять правовую деятельность, и притом она весьма живо
отзывалась на происходившие в мирской жизни перемены и
узаконивала их. Да, теория права в принципе никогда не
создавала и даже не пыталась создать альтернативный вариант
герменевтики — это просто привело бы к ее
самоуничтожению. Мы знаем и то, что она бережно охраняла сложившийся
статус-кво, поддерживая только свою исходную
герменевтику. Но вместе с тем не будем забывать, что теория права
была всего лишь надстройкой над более мощной и развитой
структурой.
Предпосылки консерватизма следует искать в другом,
а именно — в общей структуре правовой системы в исламе3.
Хорошо известно, что в Средневековье юридическая
деятельность в целом протекала независимо от воли государства.
На протяжении многих веков мусульманские государства не
занимались ни подготовкой, ни утверждением правоведов
и юрисконсультов, в чьи задачи входило издание законов.
Правда, мусульманские правители имели определенное
влияние на судебную систему, однако в процесс выведения
правовых заключений все же не вмешивались. Институт ифта\
игравший немалую роль в развитии правовой доктрины,
был, по сути, абсолютно независим от государства. Любой,
кто считал себя достойным специалистом и знатоком права,
мог быть представлен в этом институте, и не было никакой
специальной ассоциации юристов, выдававшей
профессиональные удостоверения и разрешение на работу. В
средневековой литературе описано множество случаев, связанных с
недобросовестной деятельностью неквалифицированных
государственных правоведов; немало заинтересованных людей
в свое время откликнулись на эту проблему. Поэтому, чтобы
сохранить целостность правовой доктрины и обеспечить
3 Более подробное изложение этого вопроса см. в: [Hallaq 1994а,
р. 59 ff.].

336
История исламских теорий права
ее последовательное применение (а без этого невозможно
представить ни одну правовую систему), ведущие правоведы
вынуждены были разработать нормативный механизм для
исключения или хотя бы сведения к минимуму
злоупотреблений или манипуляций внутри правовой системы4.
Наиболее действенным способом стала выработка
четких критериев приемлемости или неприемлемости
соответствующих правовых доктрин внутри этой системы. Каждая
правовая школа установила свой круг канонических работ,
созданных ее основоположниками или приписывавшихся
им. Конечно, со временем в ходе развития правовых
доктрин в этот круг постепенно вошли и работы более поздних
авторов, теоретически ценившиеся ниже трудов
отцов-основателей. В качестве примера можно привести работы ша-
фиитских ученых ар-Рафи'й (ум. 623/1226) и ан-Нававй (ум.
676/1277), а также ханафита ал-Маргйнанй (ум. 593/1196)5.
На деле, правда, более поздние работы, как правило, даже
вытесняли труды патриархов. Как бы то ни было, основной
целью применения правил только в том виде, в каком они были
сформулированы в канонических работах, было не допустить
издания дилетантами фате или правовых постановлений,
несовместимых с общепринятой системой права. Так,
например, через литературу всех четырех правовых школ красной
нитью проходит идея, что каждый желающий стать
юрисконсультом должен в своей практике неукоснительно следовать
установленной иерархии источников и что любое
отступление от правовой доктрины (мазхаб), выраженной в этих
источниках, превратит выведенное им решение в сомнительное
или недействительное; последнее означало, что в рамках
судебной системы, обладающей абсолютным правом решать,
какие аргументы допустимы и какие нет, оно никогда не
принималось во внимание.
4 Один из случаев подобного злоупотребления рассматривается
в работе: [Haram 1996, р. 72-86].
5 [Ар-Рафи'й 1344/1925; ал-Маргйнанй 1400/1980].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права} 337
Наличие подобных механизмов контроля не только
сыграло важную роль в развитии работоспособности правовой
системы накануне Новейшего времени, но и, по сути,
обеспечило ее выживание. Не будь этого контроля, система оказалась
бы предоставлена самой себе, и это привело бы к плачевным
результатам; но, поскольку механизмы контроля эффективно
работали, правовая система на протяжении двенадцати
столетий не испытывала никаких потрясений. Она настолько
успешно развивалась, что справедливым будет утверждение,
что исламская культура была правовой культурой. Однако то,
что когда-то служило на благо культуры прошедшего
времени, в нынешних условиях ускоренной модернизации стало
тянуть ее ко дну. Правовая система, верой и правдой
служившая мусульманам в прошлом, столкнулась с необходимостью
перемен. Испытывая систематическое влияние и давление со
стороны Запада, исламская культура XX века не могла
остаться в стороне от этих процессов.
Если ранее обращение к установленным доктринам было
необходимым условием выживания исламской правовой
системы, то теперь многое поменялось. Конечно, работы
отцов-основателей и их выдающихся последователей до сих пор
пользуются высоким авторитетом и широкой популярностью,
и многие современные мусульмане отдают им дань
заслуженного уважения. Пожалуй, наиболее ярко это отношение к
патриархам права проявилось в выборе методов (если их можно
так назвать), предназначенных для реформирования
исламской правовой системы в вопросах о личном статусе. Когда
стало ясно, что традиционное право больше не отвечает
интересам современной мусульманской общины, было
предпринято несколько попыток повсеместно ввести в действие
европейские кодексы — в основном французские, немецкие и
швейцарские. Однако вскоре обнаружилось, что для обществ,
сильно отличающихся от европейских, эти иноземные
кодексы оказались совершенно чуждыми. И тогда современные
мусульманские государства принялись искать иные пути и
обратились к традиционным исламским доктринам.

338
История исламских теорий права
Признав, что в рамках учения какой-либо одной школы
им не удастся предпринять ничего положительного,
реформисты обратились к методу совмещения (тахаййур) доктрин
сразу нескольких школ для выведения законов. Даже
маргинальные доктрины независимых школ, когда-то
исключенные из традиционной системы, обрели новую жизнь и были
признаны «годными» (сахйх) наравне с остальными. Первой
значимой попыткой внедрения этого принципа стало
принятие в 1917 году османского закона «О семейных правах».
Позднее некоторые арабские страны пошли еще дальше,
включив в свои кодексы также шиитские доктрины, что ранее
было совершенно немыслимо. Реформисты взяли на
вооружение еще один принцип, талфйк, что означало
объединение частей разных доктрин в одну. Его применение привело
к разработке и принятию египетского закона «О завещании»
(1949) и суданского «Судебного циркуляра № 53». В их
основе лежит традиционная суннитская доктрина, запрещавшая
делать дарения наследникам, принятая когда-то единогласно.
Допускались только дарения, не превышающие одной трети
имущества и осуществляемые в отношении тех, кто не имел
в наследстве доли и, соответственно, не мог претендовать на
него. Египетские и суданские законоведы решили расширить
права завещателей и обратились за этим к шиитскому праву.
Основываясь на нем, они заключили, что завещатель волен
совершать дарение в отношении своих законных
наследников при условии, что оно не превышает трети собственности
завещателя, при этом ему не нужно получать согласие других
наследников6.
Наряду с этим методом совмещения доктрин разных
школ, который стал основным инструментом модернизации
правовых систем государств Ближнего Востока,
реформисты прибегали также к индивидуальным умозаключениям,
то есть иджтихйду, который, впрочем, не имел ничего
общего со средневековым иджтихадом, о чем будет подроб-
6 Об этом и других примерах см.: [Anderson 1976, р. 52 ff.].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 339
нее сказано далее. Классический и широко известный
пример подобного умозаключения находим в тунисском законе
«О личном статусе» (1956), в котором среди прочего
затрагивается вопрос многоженства. Тунисские законодатели
полностью отказались от традиционного закона,
позволяющего мужчинам брать в жены до четырех женщин, и
запретили многоженство. Свое решение они подкрепили ссылкой на
кораническое предписание, на котором, кстати, ранее было
построено совершенно противоположное правило:
«Женитесь на тех женщинах, которые вам приятны: и на двух, и на
трех, и на четырех. А если вы боитесь, что не будете
справедливыми ко всем ним, то женитесь на одной... Это ближе
к тому, чтобы не уклониться [к несправедливости]» (4:3).
Тунисские правоведы обратили особое внимание на
последнюю часть этого предписания и заключили, что ни в
прошлые века, ни сегодня ни один человек, кроме самого
Пророка, не мог бы относиться к нескольким женам одинаково
справедливо. Соответственно, уверяли они, последняя часть
этого аята, по сути, вводит запрет брать в жены нескольких
женщин.
Разумеется, и этому лже-иджтихадуу и методу
совмещения доктрин разных школ недоставало четкой методологии.
Скрещивание отдельных частей различных доктрин, из чего
потом возникали новые, соответствующие современным
требованиям доктрины, сопровождалось серьезными
методологическими ошибками. «Слепленная» подобным
образом доктрина могла основываться на множестве линий
умозаключений, не всегда совместимых друг с другом; а поскольку
подобное встречалось довольно часто, задача нахождения
правового обоснования предписания в таких условиях
оказывалась и вовсе невыполнимой. Столь небрежное обращение с
доктринами чревато серьезными последствиями. Работа над
формулированием закона на основе совмещенных случаев в
итоге может привести к тому, что правовая система будет
насыщена взаимоисключающими решениями и в конце концов
просто рухнет под тяжестью этого груза.

340
История исламских теорий права
Несомненно, изменения, которые навязывались
традиционной системе права, многие мусульманские мыслители,
как традиционалисты, так и реформисты, встретили с
разочарованием и даже отчасти неприятием. Во второй
половине XIX века основное раздражение вызвала замена
исламского права европейскими кодексами — многие посчитали
это оскорблением многовековых религиозных ценностей.
В XX веке причина недовольства была уже иного рода —
мусульманских интеллектуалов не устраивало, что для
реформирования права государственные деятели использовали
столь слабую методологию. Нет никакого сомнения в том,
что многие круги мусульманского общества, включая
представителей образованной религиозной элиты, были едины в
неприятии этой правовой реформы.
Поиск надежной и строгой правовой методологии
начался еще во второй половине XIX века. Египетский
мыслитель Мухаммад 'Абду (ум. 1905) считается первым крупным
религиозным деятелем, заложившим основы современной
реформистской мысли в исламе. По правде говоря, он не
предложил ничего нового для усовершенствования
правовой методологии; однако именно ему удалось воссоздать
или, говоря точнее, оживить богословскую науку, на основе
чего впоследствии стали возрождаться и развиваться другие
правовые концепции. Его основной богословский постулат,
в значительной мере сформулированный под влиянием
рационалистического мутазилитского учения, гласил: человек
сам способен определять, что есть добро и зло, что
правильно, а что нет. В средневековом исламе этот принцип не
получил широкого распространения, поскольку, согласно
популярной тогда ашаритской доктрине, принимать подобные
решения человек не мог. Однако 'Абду, оставаясь в рамках
традиционной суннитской доктрины и никогда не нарушая ее
границ, смог доказать, что разум и Откровение гармонично
дополняют друг друга и не могут войти в противоречие. Если
противоречие и возникает, то лишь по причине неверно
понятой природы разума и Откровения и их отношений.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 341
В теории 'Абду идея дихотомии разума и Откровения, где
разум был выделен в качестве независимой величины,
конечно, играла вполне прагматичную роль. Она позволяла
человеку самостоятельно осмысливать границы допустимого и
недопустимого поведения, но при этом любые решения
неизменно должны были быть связаны с первоисточниками. В то
время как разум определял какое-то действие как
нежелательное, Откровение предписывало воздержаться от этого
действия и указывало на наказание, ожидающее ослушавшихся.
Воздержание от такого действия, с одной стороны,
обусловливается тем, что оно осуждается в Откровении, но, с другой
стороны, понимание его нежелательности рождается именно
в голове самого человека.
Современные реформисты ценят это учение за то, что
хотя оно и ставит во главу угла разум как главный источник
знания, но не отрицает и не ущемляет религиозные
принципы. Исходя из этого учения, мусульмане могут выбирать то,
что они считают лучшим и наиболее приемлемым, не
посягая при этом на дух своей религии. 'Абду прямо говорил, что
думы о жизни загробной не должны перевешивать заботы о
благополучном существовании на земле и что наилучший для
мусульманина способ прожить эту жизнь достойно —
стремиться к земному благосостоянию7. Учение 'Абду с его
решительным отходом от традиционных доктрин проложило
дорогу множеству других теорий — от самых религиозно
консервативных до относительно секуляристских.
В XX веке количество работ о реформе права было
невероятно велико, даже по самым строгим подсчетам; конечно,
рассмотреть их все в рамках настоящей главы не
представляется возможным, так что я даже не буду пытаться. Все, что
мне под силу сделать сейчас, — это обозначить основные
направления и ключевых представителей каждого
направления, уповая на то, что ни один значимый вклад в дискуссию
о правовой методологии все же не был обойден моим внима-
7 См.: [Кегг 1966, р. 103-186].

342 История исламских теорий права
нием8. Стоит, однако, заметить, что даже в рамках отдельных
направлений могли существовать несколько более мелких
теорий, объединяющих общие тезисы и предпосылки.
Следует также сделать еще одно важное замечание о двух
группах, которых я не собираюсь касаться в рамках этой
главы. Первая — это секуляристы, полагающие, что ислам как
таковой уже не нужен. В целом они представляют собой
сегодня довольно маргинальное сообщество. Наиболее
видные представители этого направления есть среди арабских
националистов (например, сириец Садик Джалал ал-'Азм),
а также среди небольшого числа более современных
интеллектуалов (египтянин Фарадж Фауда)9. Вторая группа — так
8 Необходимость опустить в настоящей работе теории
некоторых реформистов была продиктована тем, что они либо не связаны
с теорией права напрямую, либо не предлагают реальной
альтернативы традиционной теории. К последним относятся, в частности,
работы Хасана ал-Ханафй. В своем труде [al-Hanafï 1965] он довольно
подробно и обстоятельно пытался пересмотреть усул ал-фикх,
однако предложенные им изменения по большом счету носили
формальный характер и едва ли способны были оказать какое-либо влияние
на содержание традиционной теории права. См. также краткое
изложение по-арабски его работы, написанной на французском языке,
в [ал-Ханафй 1982, с. 55-82]. Мухаммад Аркун в ряде своих работ (см.
раздел «Источники») также предлагает довольно стройную
методологию, в рамках которой повторно толкует некоторые аспекты
традиционных дисциплин, однако практически ничего не пишет об
основной дисциплине — теории права. Недостаточное внимание к теории
права стало также одной из черт работы Абдаллы ан-На'йма [al-Na'im
1990; русский перевод: ан-Наим 1999. — Примег. науг. ред.]. Как
следует из ее названия, работа эта довольно узкоспециализированная,
поэтому поднятые в ней вопросы едва ли имеют отношение к
проблемам, обсуждаемым в рамках усул ал-фикх. Если исключить теории
этих трех реформистов, что я и сделаю, то, учитывая все
вышесказанное (а также поскольку настоящая моя работа не может быть
безразмерной), останутся лишь теории маргинальных реформистов; но и их
мы здесь рассматривать не будем.
9 Секуляристские идеи ал-'Азма были отражены в ряде его работ.
См., напр.: [ал-'Азм 1977; ал-'Азм 1990, с. 13-19].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 343
называемые традиционалисты, среди которых, в частности,
официальные духовные лица Саудовской Аравии, защитники
режима. Их цель — применение шариата в его чистой и
пуританской (по их представлениям) форме, притом что
ваххабизму вообще-то был присущ реформистский дух. Сюда также
относятся реформистские учения Сирхиндй (ум. 1034/1625),
Шаха Вали Аллах Дехлевй (ум. 1176/1762) и движение сену-
ситов в Ливии10. Невзирая на свойственный им активный
реформистский настрой в отношении политических и
социальных вопросов, а также единодушное признание ими права на
иджтихад, призыв вернуться к чистой вере первых
поколений мусульман все же занимал в их воззваниях центральное
место. Признаем, впрочем, что им все же «удалось сделать
некоторые шаги на пути к новому толкованию содержания
ислама»11.
В то время как описанные выше направления
занимают, как я уже сказал, довольно скромное место в исламской
правовой мысли, два других течения в ней, напротив,
преобладают. За неимением более подходящих вариантов я назову
эти течения соответственно религиозным утилитаризмом
и религиозным либерализмом. Если оценивать их с
богословской точки зрения, то оба они отталкиваются от общих
принципов учения Мухаммада 'Абду. Сходятся они также
и в цели, а именно — в новом прочтении правовой теории,
благодаря которому они стремятся примирить религиозные
ценности ислама с современным и актуальным для новых
условий материальным правом. Однако методы, с помощью
которых предлагается достичь этой цели, ощутимо
различаются. Религиозные утилитаристы исходят
преимущественно из принципа общей пользы (маслаха). В традиционной
теории права этот принцип занимал весьма скромное место,
однако утилитаристы придали ему большую силу и факти-
10 О том, как они понимали тадждйд и иджтихад, см.: [Peters
1980, р. 131-145].
11 [Rahman 1970b, p. 640]. См. также: [Peters 1980].

344 История исламских теорий права
чески поставили во главу угла своей версии теории права и
ее методологии. Конечно, утилитаристы утверждают, что с
уважением относятся к принципам, разработанным
средневековыми исламскими правоведами. Однако уважение это
выглядит скорее формальным, учитывая, что утилитаристы
иногда используют и перерабатывают эти принципы, исходя
из собственных представлений и задач. Религиозные
либералы, напротив, отказываются от традиционных принципов и
предлагают собственную герменевтику, которая, несмотря
на очевидные недостатки, представляет собой довольно
оригинальное явление в исламе. Этого, однако, нельзя сказать об
основных посылках, судя по всему, позаимствованных ими
из рационалистического учения Абду и его последователей.
В этом смысле, как бы странно это ни звучало, 'Абду можно
назвать и идейным вдохновителем утилитаристов, и
предшественником современных либералов. Начнем мы с
религиозных утилитаристов.
6.2. Религиозный утилитаризм
Именно работы Мухаммада Абду подготовили почву для
религиозного утилитаризма, а его ученик Рашйд Рида (ум.
1935) придал форму и содержание весьма многообещающей
идее. Я уже отметил ранее, что краеугольным камнем
утилитаристских воззрений стало учение о маслаха, отношение к
которому в средневековом праве было весьма
неоднозначным12. Перед Ридой стояла трудновыполнимая задача,
поскольку ему предстояло не только переработать эту
концепцию так, чтобы она пришлась по нраву традиционалистам,
но и одновременно избавить ее от оков средневекового
теоретического дискурса, неотъемлемой частью которого она
являлась. Для этого необходимо было придать ей настолько
высокий статус, чтобы она воспринималась как отдельная
правовая теория и даже философское направление. Это,
12 См. с. 188-190 настоящего издания.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 345
в свою очередь, требовало отказаться от других правоведче-
ских принципов, а также от традиционного материального
права, что было очень непросто, так как они были
продуктами средневековой теории права и, что важнее, высоко
ценились и уважались современниками Риды.
Итак, задача Риды требовала серьезного похода, и прежде
чем приступить к ней, он должен был указать, что следует
чистой форме ислама, берущей свое начало в Коране,
пророческой Сунне и доктрине, принятой сподвижниками Мухам-
мада путем единогласия. Соответственно, все остальное, то
есть все разработанные правоведами учения, будь они
позитивистскими или теоретическими, необходимо было
отбросить. По мнению Риды, простой мусульманин чувствует себя
беспомощным, когда сталкивается со сложными и избыточно
замысловатыми доктринами этих правоведов. Их
педантичность привела к тому, что выводимые ими законы было
тяжело понимать, а сами предписания казались чересчур
обременительными. Отказ от шариата в пользу европейских законов,
безусловно, произошел в том числе из-за переусложненного
содержания традиционной системы права13.
Дело осложнялось еще и тем, что частные и
специфические ситуации из материального права описывались и
разбирались слишком подробно, с огромным количеством
ненужных деталей. Пытаясь противостоять этой тенденции, Рида
приводит ряд коранических аятов и пророческих преданий,
общий смысл которых сводится к тому, что недопустимо
вызнавать правовой статус вещей, не упомянутых в
первоисточниках. В частности, он цитирует следующий аят:
«Верующие! Не спрашивайте о таких вещах, которые, если открыты
будут вам, огорчат вас; если спросите о них в то время, когда
ниспошлется Коран, то они откроются вам» (5:101).
Отсюда Рида сделал вывод, на котором впоследствии
неоднократно заострял внимание: мусульманам не следует спра-
13 В этом разделе я опираюсь в основном на его работу: [Рида
1375/1956].

346
История исламских теорий права
шивать о том, что не было освящено Пророком, поскольку
это приведет к увеличению ненужных правовых обязательств
и, таким образом, сделает соблюдение закона
обременительным и трудновыполнимым. Именно так и случилось в наши
дни, как полагает ученый, — закон перестал быть гибким и
умеренным14.
Увлечение всякого рода правовыми домыслами и
слишком частое обращение к умозаключениям противоречат
самой природе ислама, заключающейся в предельно разумном
подходе к религиозным обязанностям. В доказательство этого
Рида огласил ряд «посылок», как он их называет; впрочем, не
все они напрямую относятся к его доказательству. Во-первых,
как достоверно известно, Господь передал верующим
религию в ее совершеннейшей форме. Во-вторых, Коран —
краеугольный камень и основа ислама. В-третьих, высказывания
Пророка (здесь имеются в виду только те, что содержатся в
Коране и Сунне) по вопросам религиозной обрядности не
подлежат сомнению. Этого, впрочем, нельзя сказать о Его
изречениях, касающихся мирских дел. По нерелигиозным
вопросам, как мы знаем, Пророк иногда высказывался
довольно противоречиво, и потому эта часть его Сунны могла
содержать ошибки. В-четвертых, каждому мусульманину в
отдельности и всем им как единой общине Господь доверил
право распоряжаться мирскими делами по своему
усмотрению, то есть эти дела дозволены мусульманам и не запрещены
категорически (ал-асл фй ал-ашйа' ал-ибаха). Что касается
политического управления, то и здесь участие мусульман
соответствует принципу совещательности (щура). В-пятых, —
и это особенно важно, — все, что касается религии,
передано Господом через первоисточники в наиболее совершенной
форме, вот почему религиозные правила никогда не
меняются с течением времени или в зависимости от регионов. Что
же касается мирских вопросов, изменяющихся во времени и
пространстве, то относительно них Господь установил лишь
14 [Рида 1375/1956, с. 12-23].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 347
самые общие принципы, в соответствии с которыми эти
вопросы и предстоит рассматривать. Эта посылка очевидно
указывает на то, что люди вольны самостоятельно решать
частные вопросы, связанные с определением правового
статуса конкретных вещей из мирской практики. В-шестых,
мало того, что многие вопросы о правовых проблемах так и
остались без конкретных ответов в первоисточниках,
исламские авторитеты строго-настрого наказали воздерживаться
от любых недопустимых нововведений (ибтида), а также от
использования рационалистических методов. Ссылаясь на
эту позицию авторитетных людей из числа первых мусульман
как на надежный аргумент против рационалистической
мысли и осуждаемого новаторства, Рида тем не менее обратил ее
прежде всего против тех реформистов, которые призывали
к полному отказу от шариата в пользу светского
законодательства. В-седьмых, после смерти поколения сподвижников
Пророка методами умозаключений стали пользоваться
неправильно, и в результате мусульманская община оказалась
расколота. Рида склонялся к тому, что этот раскол, по сути,
сделал невозможным принятие единогласия
представителями более поздних поколений. Таким образом, единственным
заслуживающего доверия вариантом является единогласное
мнение сподвижников15.
Трудно судить, насколько эти посылки связаны друг с
другом, хотя, отталкиваясь именно от них, Риде удалось
нащупать срединный путь между консерваторами, выступающими
за сохранение традиционного статус-кво шариата, с одной
стороны, и секуляристами, намеревающимися заменить
религиозное законодательство светским, — с другой. Ученый
в равной степени возражал против переусложненной
традиционной системы и слишком вольного обращения с
рационалистическими методами. Он позиционировал себя одним
из представителей золотой середины, «приверженцем
умеренной позиции, утверждая, что возрождение ислама — не
15 [Там же, с. 24-28].

348 История исламских теорий права
просто мечта и что в наших силах обновить его сущность,
руководствуясь при этом Писанием, надежной Сунной и
опытом наших благочестивых предков из первых поколений
мусульман»16.
Следуя примеру богословов ('улама), Рида обосновывал
свою позицию, опираясь прежде всего на почитаемых в
прошлом мусульман. Однако, как и другие реформисты, он
пытался сочетать различные исторические сюжеты, которые в
совокупности могли бы служить надежной основой для его
умозаключений. Из числа наиболее выдающихся
представителей средневековой мысли Рида чаще всего обращался
к захириту Ибн Хазму и ханбалиту Ибн Таймиййи: первый
был ему близок своим принципиальным неприятием кийасъ,
а интерес ко второму был продиктован тем, что
средневековому ученому удалось указать наиболее частые и характерные
ошибки в использовании этого метода. Рида также ссылался
и на ученика Ибн Таймиййи — Ибн Каййима ал-Джаузийа
(ум. 751/1350), который, следуя суннитской доктрине,
критиковал захиритов за их нежелание принимать кийас в форме
доказательства «от более сильного основания». В своем
толковании фразы «не говори им [вашим родителям]: "Тьфу!"»17
захириты были неправы, отрицая, что тем самым запрещено
и поднимать руку на родителей, а также наносить им любые
увечья. Рида полагал, что в некоторых случаях, например в
этом, использование кийаса. совершенно оправданно и
правомерно. Он подробно описал допустимые виды киййсъ, в
частности практиковавшийся сподвижниками Пророка, а также
те виды, к которым правоведы прибегали для решения
гражданско-правовых вопросов (му'амалат)18. С другой
стороны, позиция Ибн Каййима была ценна для Риды и тем, что
тот выступал против правоведов, свободно практиковавших
кийас аш-шабах (сходство по аналогии), путем которого вы-
16 [Рида 1375/1956, с. 7].
17 Коран (17:23).
18 [Рида 1375/1956, с. 44-45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 349
водились предписания, противоречащие замыслу
Законотворца. Заняв промежуточное положение между этой группой
правоведов и противниками кийаса. из числа захиритов, Рида
настаивал, что закон опирается прежде всего на Коран и
Сунну, однако его необходимо избавить от оков, наложенных в
результате слишком вольного и частого применения метода
кийаса, имеющего в действительности довольно
ограниченный характер.
То, для чего традиционный метод кийасъ. совершенно,
на его взгляд, не подходил, Рида предложил перепроверить,
применив принцип маслах а. Поскольку Коран и пророческая
Сунна не дают ответов на все вопросы
гражданско-правового характера (в то время как вопросы вероисповедания и
религиозной обрядности в них предельно исчерпывающе
освещены), их решение следует искать исходя из мирских
интересов (масалих дунйавиййа), — при условии что это не будет
противоречить религиозным принципам. Фактически Рида
охарактеризовал маслаха как прием, когда правовое
основание определяется исходя из того, насколько оно
соответствует (мунасиб) конкретному случаю или является пригодным
(мула'им) для него19.
Как уже было показано ранее в рамках обсуждения
традиционной правовой теории, соответствующее конкретному
случаю (мунасиб) правовое основание всегда определяется
рациональным путем. Если правовед находит ему
подтверждение в первоисточниках, оно считается годным; и
напротив, если правовое основание противоречит им, то от него
необходимо отказаться. Кроме этих двух видов правовых
оснований, существует еще один, когда в Коране и Сунне не
находится ни подтверждения, ни опровержения основанию,
но при этом оно соответствует духу и общим целям закона
(макйсид аш-шаре). Нахождение такого правового основания,
смело заключил Рида, и есть пример рационального
толкования закона в согласии с принципом маслаха, и все выдающи-
См. с. 151-152 настоящего издания.

350
История исламских теорий права
еся правоведы прошлого так и поступали, когда создавали
классический свод законов. Здесь ученый вновь ссылается
на уважаемых ученых прошлого, таких как аз-Заркашй (ум.
794/1392) и прочих, утверждавших, что все правоведы и все
правовые школы использовали принцип маслаха в своей
работе. Кроме этого, Рида излагал теорию ат-Туфй, которая,
как мы уже знаем20, также опиралась на этот принцип и, по
его словам, имела надежные доказательства21. Развивая свою
мысль далее, реформист предположил, что, используя
принцип маслаха, средневековые ученые могли бы достигнуть
точно таких же результатов, как и в ходе кийасъ, но быстрее
и проще. Похоже, что это предположение опиралось на
теорию аш-Шатибй. Цитируя ряд случаев, которые аш-Шатибй
приводил в качестве примеров применения метода истислах,
Рида писал, что решения этих случаев могли быть
аналогичными, если бы к ним был применен метод кийасъ. на основе
анализа Корана и Сунны22.
Почерпнув в работах ат-Туфй и аш-Шатибй, на которые
он активно ссылался, идею, что сила маслаха утверждается
первоисточниками, Рида пришел к следующим выводам. Все
вопросы, касающиеся ритуала и веры, должны решаться
исключительно исходя из написанного в Коране и Сунне. Все
остальные вопросы, относящиеся к политике, судебной
деятельности и гражданско-правовым отношениям, следует
решать, опираясь на один из пяти видов исходных данных.
Во-первых, это такие фрагменты первоисточников,
достоверность содержания и способов передачи которых не
подлежит никакому сомнению (кат'й ад-далала ва-р-ривайа),
и все сказанное в них обязательно к исполнению; более того,
поскольку многозначность в них исключена, они не требуют
дополнительного анализа путем иджтихадъ. Ничто не может
отменить силу этих фрагментов, за исключением фрагмента,
20 См. с. 246-250 настоящего издания.
21 [Рида 1375/1956, с. 70-71].
22 [Кегг 1966, р. 194-195; Рида 1375/1956, с. 72-74].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 351
который может быть признан более уместным (арджах), или
принципа, выявленного в ходе общего анализа духа
шариата, например, как принцип первостепенной необходимости
(дарура). Более подробно Рида рассуждал об этом в другой
своей работе. Он полагает, что если соответствующего
доказательства нет в первоисточниках, «принципа
необходимости вполне достаточно, чтобы обосновать правомерность
дедуктивного процесса, известного сегодня как ташрй'»; под
последним он понимает государственное законотворчество,
о чем пишет в конце главы23. Стоит отметить, что в этой
ситуации речь идет о более широком использовании принципа
первостепенной необходимости, который, будучи
аналогичным маслаха, служит источником предписаний, выведенных
с учетом человеческих потребностей. Как справедливо
подметил Керр, «отождествление принципов общей пользы и
первостепенной необходимости, в силу чего формалистские
умозаключения на основе Корана и Сунны представляют не
главную, а второстепенную картину того, каким должен быть
закон, ведет, по сути, к утверждению естественного права»24.
Во-вторых, обязательно нужно учитывать те ясные и не
допускающие многозначности фрагменты первоисточников,
относительно которых первым поколением мусульман было
достигнуто единогласие. Однако и эти фрагменты, как
совершенно отчетливо оговорил Рида, имеют меньшую силу,
нежели, как и в случае с первым типом, заключения, сделанные
на основе принципов первостепенной необходимости и
общей пользы.
В-третьих, те фрагменты, которые в совокупности не
имеют статуса очевидных (кат'й ад-далала), или
пророческие предания, степень надежности которых не
дотягивает до высокой и по которым ученые не достигли согласия,
в правоведческой деятельности можно использовать лишь
по необходимости. Такие фрагменты открыты для обсужде-
23 [Цит. по: Кегг 1966, р. 201].
24 [Ibid., р. 201-202].

352
История исламских теорий права
ния, и если после соответствующего исследования и анализа
обнаружится, что они подлинны и достоверны, то их следует
отнести к одному из первых двух типов, при том что
указанные решения будут иметь более слабый статус, нежели
решения, выведенные исходя из принципов первостепенной
необходимости и общей пользы. Если же фрагменты третьего
типа не проходят соответствующую проверку, то случаи, под
которые они, казалось бы, подпадают, не могут быть
решены из-за отсутствия надежной базы источников; в результате
получается, что к ним можно применить только принципы
первостепенной необходимости и общей пользы.
В-четвертых, предписания из первоисточников,
освещающие вопросы личного и бытового характера — одежда, пища
и питье, — должны считаться обязательными до тех пор, пока
соображения личной или общей пользы не продиктуют
необходимость поиска иных решений. Смысл в том, что даже
такие фрагменты первоисточников могут потерять силу, если
перестанут соответствовать общественным интересам.
Наконец, в-пятых, ситуации, о которых ничего не
сказано в первоисточниках, следует решать по усмотрению людей.
Какие бы решения ни были найдены на основе принципов
общей пользы и первостепенной необходимости, они будут
иметь правовую силу: ведь эти принципы не только не
противоречат первоисточникам, но и, по сути, в них заключены25.
Доктрина Риды фактически означала абсолютный
отход от традиционной теории права. Интересно, что ученый
совершил этот рывок, опираясь на весьма маргинальные и
ограниченные в применении концепции, когда-то
разработанные в рамках этой же теории. Концепции первостепенной
необходимости и общей пользы (под последней
средневековые теоретики понимали пользу, о которой не говорится
в первоисточниках)26 с самого начала имели довольно узкое
применение. Большая часть ученых не уделяла им практиче-
25 [Рида 1375/1956, с. 76 слл.].
26 См. с. 188-190 настоящего издания.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 353
ски никакого внимания, и интерес они вызвали лишь у
немногих. Именно идеи этих немногих, в основном ат-Туфй и
аш-Шатибй, и легли в основу парадигмы Риды. Соглашаясь
с тем, что вопросы религиозного характера не нуждаются в
пересмотре, поскольку решения по ним раз и навсегда даны
в первоисточниках, Рида выдвинул правовую теорию,
основанную на принципах естественного права, в рамках
которого концепции общей пользы и личных потребностей играли
важнейшую роль в формулировании законов. Любые
фрагменты, даже с самым сильным эпистемологическим
статусом, признавались недействительными, если противоречили
названным выше принципам. Может создаться впечатление,
будто Рида таким образом готовил почву для решительного
отделения религии от мирской жизни. Однако этого не
произошло. По сути, он предлагал отказаться от религиозных
принципов права, что мусульманам было бы чрезвычайно
сложно сделать, а выдвинутая им альтернатива имела
слишком слабое религиозное и слишком поверхностное
теоретическое обоснование и, конечно же, не могла соперничать с
развитой и стройной традиционной теорией права.
Эта двойственность, порожденная, с одной стороны,
устойчивым, но совершенно не приспособленным для
развития характером традиционной теории права, а с другой —
весьма привлекательными, но едва ли связанными с
исламом идеями, основанными на концепциях первостепенной
необходимости и общей пользы, была свойственна работам
нескольких других современных ученых, с симпатией
относившихся к тезису 'Абду — Риды. Однако именно по причине
двойственности их работы так и не вышли за рамки
академических дискуссий и не смогли оказать влияние на более
широкие процессы. Впрочем, даже несмотря на несостоятельность
этих работ в практическом отношении, некоторые считали их
интересными попытками скрестить традиционную теорию с
теоретическими потребностями нынешнего времени,
благодаря чему они обрели определенную популярность в разных
мусульманских регионах — от Египта на западе до Индонезии

354
История исламских теорий права
на востоке. Египтянин 'Абд ал-Ваххаб Халлаф (ум. 1956) был
одним из ученых, напрасно и беспорядочно блуждавших
между традиционной теорией и реформистскими взглядами Риды.
В одной из наиболее важных своих работ27 Халлаф
попытался показать, что, «если их правильно понимать»,
источники закона станут «гибкими, всеобъемлющими и
способными отвечать запросам людей и постоянно меняющимся
условиям»28. Однако он заранее оговорил, что из сферы
современного иджтихада должны быть исключены ситуации,
в отношении которых в ясных и достоверных фрагментах
первоисточников содержатся соответствующие указания и
по поводу которых правоведы одного поколения уже
достигли единогласия. Так, исключенными оказались все корани-
ческие предписания по вопросам наследования. Что
касается остальных случаев, по которым нет ясных указаний ни в
первоисточниках, ни в единогласно принятых заключениях,
то они могут быть рассмотрены заново. По словам Халлафа,
в разработанном средневековыми правоведами корпусе
материального права такие случаи преобладают, поскольку,
выводя их, правоведы исходили прежде всего из потребностей и
реалий своего времени. Аналогичным образом и нынешние
правоведы могут пересмотреть эти ситуации, исходя уже из
современных реалий. Итак, продолжает Халлаф, убедившись,
что в отношении какой-либо ситуации нет ясного указания ни
в первоисточниках, ни в единогласно принятых заключениях,
правовед может ее пересмотреть, если того требуют
интересы и реалии новой эпохи. Два ключевых метода
умозаключения — кийас и маслаха — как раз и предназначены для того,
чтобы служить интересам человека и приносить ему пользу,
поясняет Халлаф. Точнее, кийас и маслаха нужны, чтобы
приумножать благо и предотвращать вред, а поскольку благо и
вред относительны, то их понимание зависит от изменения
обстоятельств и времени29.
27 [Халлаф 1955].
28 [Там же, с. 5].
29 [Там же, с. 8-11].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 355
Примечательно, что кийас в понимании Халлафа
практически не отличается от истислахй — оба метода, как он
уверяет, служат интересам человека, в частности, помогают ему
избежать потенциальных угроз. Говоря о природе
причинности в праве, он замечает, что если Законотворец и
запретил какую-то вещь или некое действие, то вовсе не потому,
что намеревался доставить человеку неудобство или лишить
его права выбора. Каждый Его запрет и каждый наказ имеют
под собой конкретную причину (хикма), а их главное
назначение — способствовать тому, чтобы хорошего в жизни
человека было больше, а плохого — меньше30. Иными словами,
Господь всегда заботится о Своих созданиях и желает им
блага. Принцип маслаха Халлаф описывает точно так же, но
добавляет то, что и так не требует никаких пояснений: маслаха,
в отличие от кийасъ, основывается не на первоисточниках.
Примечательно, что он отдает истислаху очевидное
предпочтение как методу, благодаря которому право может
получить современное прочтение Корана и Сунны с учетом новых
реалий. Не менее примечательно и то, что, стремясь придать
больший вес своим рассуждениям, он ссылается на теории
аш-Шатибй и ат-Туфй31.
Пожалуй, лучше всего попытку Халлафа установить
баланс между первоисточниками с их непререкаемым
авторитетом и назревшей необходимостью реформ в системе права
иллюстрируют его рассуждения об обычаях Сурф) и их связи
с правом. Прежде всего он довольно уверенно
высказывается о том, что обычаи, не противоречащие исламскому праву,
следует признать действительными, а противоречащие —
соответственно, недействительными. Далее он, правда,
оговаривается, что на самом деле не все так однозначно, поскольку
обычай, противоречащий предписаниям исламских
первоисточников, тоже может получить одобрение в рамках ислама.
Если некий неисламский по природе тип договора или согла-
30 [Там же, с. 40-42].
31 [Там же, с. 70-80].

356 История исламских теорий права
шения — скажем, договор о страховании — обретает
популярность в определенной среде, то в интересах этой же среды
или этого же общества он может обрести признанный статус,
даже несмотря на религиозные предписания в
первоисточниках. Стремясь найти поддержку своей точке зрения среди
других религиозных авторитетов, Халлаф приводит
высказывания главы Аль-Азхара32 Мухаммада ал-Хадра Хусайна,
также поддерживавшего идею легализации всех обычаев, польза
которых для общества была доказана, пусть даже эти обычаи
и противоречат первоисточникам и выведенным на их основе
законам. В этом нет ничего необычного, считает Хусайн,
поскольку и средневековые правоведы делали практически то
же самое, когда выдавали специальные разрешения (рух_асУъ.
Но Халлаф пошел еще дальше, утверждая, что поскольку
обычаи меняются со временем, то и закон, регулирующий их
действие, должен меняться соответствующим образом; при этом
любые изменения в праве должны осуществляться исходя
исключительно из соображений общей пользы.
Примечательно, что свою работу Халлаф завершает
главой под названием «Источники исламского
законодательства гибки и способны учитывать интересы человечества и
его развитие»34. Эта глава интересна не только вынесенным
в заглавие словом «законодательство», под которым автор
понимает современные способы введения законов в
действие, намеренно избегая понятия «исламское право» в его
традиционном смысле, но и тем, что в ней Халлаф попытался
ограничить сферу действия и обязательную силу
первоисточников. Он начал с Корана, который, по мнению ученого,
является лишь общим, а не всеобъемлющим руководством в делах
верующих. Как и Рида, он проводит четкую грань между теми
фрагментами первоисточников, где говорится о вере и
ритуале, и теми, где освещаются вопросы гражданского, государ-
32 В 1952-1954 годах. — Примег. пер.
33 [Халлаф 1955, с. 124-125].
34 [Там же, с. 131 слл.].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 357
ственного, уголовного и экономического характера. В
отношении последнего круга вопросов в Коране отражены лишь
самые общие принципы и решения. Скажем, в египетском
кодексе содержится более сотни статей о договорно-правовых
отношениях, однако лишь четыре взяты напрямую из Корана.
Аналогично, и в уголовном кодексе Коран послужил прямым
источником лишь для пяти положений о наказаниях за
преступления. Как заключает Халлаф, многие сферы права были
оставлены в Коране без внимания намеренно, чтобы
законодательная система всегда могла иметь пространство для
маневра в условиях развития общественных отношений. Более
того, поступать следует не по букве Корана, но в соответствии
с его духом. Для Халлафа было важно попытаться освободить
право от оков буквалистского понимания первоисточников
и показать, что закон существует не для того, чтобы обязать
верующих демонстрировать свою покорность Господу через
соблюдение непомерно тяжелых религиозных обязательств,
но для того, чтобы содействовать их благополучию и
наилучшему соблюдению их интересов. Это подтверждается рядом
принципов, содержащихся в первоисточниках. В частности,
один из них гласит: «Все считается разрешенным до тех пор,
пока не будет доказано обратное». Еще один принцип
предписывает смягчать излишние трудности и всячески
содействовать благополучию человека.
Сведя весь Коран, по сути, к нескольким общим
принципам и правилам, Халлаф, очевидно, пытался радикально
ограничить законодательную функцию этого первоисточника.
Нигде, однако, исследователь не разъяснил, как необходимо
толковать то, что он называет обязательными коранически-
ми предписаниями, чтобы система права могла органично
развиваться в условиях новых общественных реалий. Вопрос
этот до сих пор остается открытым. Однако по выделенным
им кораническим принципам никаких вопросов вообще нет,
поскольку, как уже сказано выше, они вполне укладываются
в канву правовой реформы в условиях текущих
трансформаций.

358
История исламских теорий права
Что касается Сунны, то с ней дело обстояло
несколько сложнее. Как известно, в ней Пророк пересказывал или
разъяснял некоторые положения Корана либо вводил новые,
впрочем, всегда соответствовавшие кораническим. С
пересказанными или разъясненными положениями нет никаких
проблем, и отношение к ним точно такое же, как и к тексту
Корана. Однако все остальные фрагменты Сунны
необходимо оценивать с точки зрения их отношения к конкретным
обстоятельствам или общим представлениям. Если существует
убедительное доказательство (карйна кати'а) того, что некое
правило, взятое из Сунны, освещает вопрос, имеющий
отношение исключительно ко времени ниспослания, то для
последующих поколений исполнение такого правила не
обязательно. Если же все обстоятельства указывают на то, что это
правило применимо не только к конкретной ситуации, но и к
другим, оно будет иметь силу и далее. Халлаф не говорит об
этом прямо, а скорее намекает, причем довольно тонко, на то,
что обязательный характер таких предписаний из Сунны
зависит от того, действительно ли они повсеместно сочетаются
(вуджудан ва-'адаман) с концепцией маслаха. Иначе говоря,
если они не согласуются с представлениями об общей пользе,
то и применять такие правила нельзя35.
Говоря о единогласии, Халлаф уже совершенно
откровенно выступает против его классического средневекового
формата. Он, конечно, признает, что единогласие и коллективное
совещание (шура) предписаны Кораном и Сунной, однако
отвергает способ достижения обычного единогласия. С
точки зрения Халлафа, единогласие должно быть коллективным,
когда муджтахиды, составляя особую общность, дают
советы правителю по вопросам права. Здесь он ссылается на
Коран, а также на пример Пророка и его сподвижников, чтобы
показать, что при первых поколениях мусульман подобные
коллективные совещания были обычной практикой.
Принятое же на основе индивидуальных мнений правоведов сово-
[Халлаф 1955, с. 139].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 359
купное единогласие не только неэффективно и даже
практически невозможно с точки зрения здравого смысла, но и ведет
к правовым разногласиям, а также к противоречиям в законе
и к его стагнации. Именно это и произошло в дальнейшем,
когда мусульманские правители отдали всю сферу
законодательства на откуп отдельным правоведам. Халлаф не
объясняет, как обычное единогласие привело к стагнации права; не
говорит он и о том, каким образом коллективное единогласие
обеспечит гибкость закона — все это, по-видимому, кажется
ему очевидным и без пояснений36.
Как уже отмечалось выше, Халлаф фактически
отождествляет кийас и истислах на основании того, что оба они
призваны служить принципу общей пользы, способствовать
процветанию людей и удовлетворять их запросы. Далее он добавляет
к ним и истихсан, то есть принцип юридического
предпочтения, который, в представлении ученого, служит тем же целям.
Итак, Халлаф довольно строго ограничил круг не
поддающихся изменениям фрагментов первоисточников, которые
необходимо воспринимать буквально. Кроме того, он
изменил методологические свойства трех способов
умозаключения (кийас, истислах и истихсан) таким образом, чтобы
они могли лучше служить меняющимся общественным
интересам, хотя ему и пришлось при этом отказаться от
традиционной герменевтики, которая, как он полагал, находилась
в безвыходном положении из-за чересчур буквалистского
понимания первоисточников. Все это, казалось бы,
действительно должно было позволить Халлафу достичь главной
цели — избавиться от тяжелого наследия средневековой
правовой традиции. Однако его успех был во многом ограничен
двумя факторами. Во-первых, он так и не смог внятно
объяснить, что делать с теми совершенно ясными и
недвусмысленными правовыми постулатами из первоисточников, которые
противоречат реалиям современного мира, например с
правилами, предписывающими более низкую долю женщин в на-
[Тамже, с. 140-142].

360
История исламских теорий права
следовании имущества, допустимость многоженства, запрет
взимания процентов с товаров и т.д. Любая теория,
нацеленная на выработку новых принципов законодательства, но не
рассматривающая проблемные вопросы, заведомо ущербна.
Во-вторых, теория Халлафа, как и теория Риды, хотя и была
построена на таких принципах, как первостепенная
необходимость, общая потребность и общая польза, все же не
смогла убедительно объяснить, каким образом эти принципы
находят обоснование в религиозной традиции. Говорить, что
первоисточники содержат убедительное доказательство того,
что благополучие и общая польза важнее всего, и притом
отрицать практически все остальные постановления в
первоисточниках, никак теоретически это не обосновывая, — значит
попросту проявлять в этом вопросе произвол и
самоуправство. Если идея заключается в том, что право должно
остаться исламским только в религиозном, а не в культурном
смысле, то подобный отход от первоисточников, о котором писал
Халлаф, просто необходимо обосновать. Но если
внимательно посмотреть на теории Халлафа и Риды, то окажется, что
право, основывающееся только на концепциях
первостепенной необходимости, общей потребности и общей пользы, на
самом деле лишь имеет видимость исламского, а по сути
является утилитарным.
Утилитаризм, хотя и в весьма видоизмененной форме, мы
находим также среди реформистов, взгляды которых
представляли, казалось бы, немыслимое, а именно — концепцию
естественного права, подверженного сильному влиянию
исламских первоисточников и методологии средневековой
теории права. Одним из таких реформистов был
марокканский мыслитель 'Аллал ал-Фасй (ум. 1973)37, подобно 'Абду,
придерживавшийся мутазилитского взгляда на природу
правовой причинности. В своей работе Макйсид аш-шарй'а ал-
исламиййа ва-макаримуха он, споря с ашаритами, утверждал,
37 Его библиографию см. в: Oxford Encyclopedia of the modern
Islamic world 1995, IV, p. 4-5.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 361
что религиозное право необходимо анализировать с точки
зрения причин и мотивов Законотворца и что за всем, что было
ниспослано Господом, стояла в первую очередь Его забота о
благополучии и интересах человека. Таким образом,
ключевая задача закона — содействовать приумножению добра в
этой жизни, воплощением чего являются принципы порядка,
справедливости и благополучия38. В конце концов,
справедливость, к которой ал-Фасй, судя по всему, относит общую
пользу и человеческое благоденствие, — естественный и
неотъемлемый атрибут Бога39. Поскольку эти принципы носят
универсальный характер, они не подвержены изменениям,
а их высокое положение в шариате не способны поколебать
никакие толкования или иные манипуляции с
первоисточниками. Однако некоторые конкретные правила, в соответствии
с которыми эти принципы функционируют в обществе, могут
быть скорректированы в зависимости от меняющихся
обстоятельств, временных и географических реалий. Ценность этих
правил не абсолютна, поскольку они всего лишь
инструменты для достижения справедливости и процветания. Наличие
в Коране отменяющих и отмененных аятов (насих_ и мансух)
красноречиво свидетельствует о том, сколь недолговечны
могут быть некоторые предписания (ахкам) в материальном
праве. Как только предписание или правовой аят
признавались устаревшими или не удовлетворяющими общественным
потребностям, они заменялись другими, более подходящими.
Поскольку человек способен познать сущность
Божественного закона, ему также под силу постичь и смысл
Божественного намерения, и его первопричину. Человек не в силах
понять, что написано в первоисточниках, без помощи своего
разума, как не может он и постичь Божественное намерение
одним лишь разумом без опоры на первоисточники. Разум и
первоисточники идеально дополняют друг друга40.
38 См. его работу: [ал-Фасй 1963, с. 3-7, 41-42].
39 [Там же, с. 62].
40 [Там же, с. 63-64].

362
История исламских теорий права
Обозначив эту взаимозависимость первоисточников и
человеческого разума, ал-Фасй приводил ряд доказательств
того, что закон предназначается прежде всего обычным
людям и потому должен быть понятен не только специалистам.
Он ссылался на аш-Шатибй, который, как мы помним,
полагал, что закон по своей форме прост настолько, что доступен
даже неграмотным. Ал-Фасй приводил еще одно
высказывание аш-Шатибй — о том, что шариат заведомо
функционирует как срединный путь (тарйк васат) между излишне
трудными религиозными обязанностями и вольным обращением
с законом. По мнению ал-Фасй, в современных условиях
вторая крайность проявляется как отказ от следования
Божественным наказам. Он также ссылался на Риду и 'Абду,
позаимствовав у них идею превосходства концепции маслаха в
законодательной сфере. Однако в то же время ученый
выражал несогласие с Ридой и его последователями,
опиравшимися в этом убеждении на теорию ат-Туфй. Ал-Фасй упоминает
ат-Туфй исключительно для того, чтобы возразить против
его мысли о превосходстве маслаха над ясными и
однозначными фрагментами первоисточников41. Он безоговорочно
принял сторону традиционной теории права, где концепция
маслаха вступала в силу только тогда, когда первоисточники
хранили молчание по поводу допустимости или
недопустимости каких-то действий и вещей42. Впрочем, традиционализм
ал-Фасй носил довольно странный характер, поскольку далее
он, похоже, не обдумав этот вопрос, принял кийас и истихсан
в тех формах, в которых они были разработаны
средневековыми теоретиками, но при этом не согласился с тем, как они
понимали единогласие, и занял по этому вопросу позицию,
сходную с Халлафом43.
Сложно составить целостное представление об идеях
ал-Фасй, учитывая эти его колебания и странную избиратель-
41 [Ал-Фасй 1963, с. 143 слл.].
42 [Там же, с. 180-181].
43 [Там же, с. 115-119].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права} 363
ность в отношении традиционной теории права. Он
заведомо был согласен с необходимостью изменить теорию права и
придать ей более современный характер. В то же время ал-Фа-
сй явно не желал отказываться и от традиционной
герменевтики, связанной с кийасом, истихсаном и буквалистским
толкованием языка права. Но, что более важно, — пытаясь при
помощи обновленного понимания истислахъ оправдать
современные реформы права44, он в то же время оказывается
неспособен воспринять идеи правовой философии, в рамках
которой тексты первоисточников оказываются вторичными
по отношению к требованиям меняющихся общественных
реалий. Получается, что ученый так и не смог рационально
осмыслить принцип выведения правовых оснований, как не
смог и объяснить его до конца. Можно даже сказать, что идеи
ал-Фасй окончательно дискредитировали концепцию
естественного права; в то же время ему не удалось
переосмыслить и традиционную теорию права — в силу тех
ограничений, которые он наложил на нее, стремясь приспособить к
условиям нового мира. Короче говоря, ал-Фасй так и не смог
ни укрепить, ни окончательно разрушить структуру
традиционной теории права: вот почему и все его дальнейшие
попытки сформулировать современную ее версию были обречены
на провал.
На протяжении более полувека после смерти Риды
никому так и не удалось продвинуться в этом направлении и
представить такую теорию права, которая убедительно
основывалась бы на концепции маслаха. Одним из последних ученых,
которые пытались пойти по проторенной Ридой дороге и
правоведческие интересы которых были относительно
широки, стал влиятельный суданский мыслитель и политик Хасан
ат-Турабй (ум. 2016). В 1980 году он издал небольшую работу
под многообещающим названием Обновление исламской тео-
44 В случае отмены многоженства он настаивал на применении
истислахи вместо опоры на первоисточники и единогласно
сформулированные решения. См.: [аш-Шарафй 1991, с. 174 (примеч. 34)].

364
История исламских теорий права
рии права, где написал, что лишь намечает некоторые штрихи
будущей новой теории права45, которую считает
неотъемлемой частью своей концепции «обновления» (тадждйд). Ат-
Турабй оговорил намерение описать эту теорию подробнее
в другой работе, однако так этого и не сделал46. Его идеи,
зачаточные и довольно расплывчатые, все же достойны
упоминания — исключительно ради того, чтобы на их примере
продемонстрировать очередную неудачную попытку
сформулировать систематическую и практически применимую
теорию права, которая могла бы превзойти теории, когда-то
выдвинутые Ридой и Халлафом, или хотя бы сравняться с ними.
Впрочем, от всех остальных мыслителей, о которых
говорилось ранее, ат-Турабй выгодно отличает одна черта: он
первым категорически отказался от традиционной теории
права, охарактеризовав ее как устаревшую и не имеющую
ничего общего с реалиями и проблемами современного мира.
Он назвал ее слишком узкой и скованной жесткими
постулатами формальной логики, отчего она и потеряла способность
идти в ногу со временем. Традиционная теория права могла
прекрасно служить средневековому мусульманскому
обществу, но не обществу современному, ведь в ее рамках законом
до сих пор признается та совокупность специфических
правил, которые создавались когда-то под влиянием конкретных
условий и с использованием ограниченных и узко
применявшихся рациональных методов. Вызовы нового времени
требуют более широкого подхода к решению правовых
вопросов, а традиционная теория права, к сожалению, не имеет
45 [Ат-Турабй 1980, с. 46]. Краткую биографию ат-Турабй см.:
[Там же, с. 47]; Oxford Encyclopedia of the modern Islamic world:
"Turabï Hasan al-" (by Peter Woodward), IV, p. 240-241.
46 В своей более поздней работе [ат-Турабй 1993] он, по сути,
повторяет идеи, изложенные им в другой работе [ат-Турабй 1980].
Практически все разделы о теории права из его первой работы были
воспроизведены в последней монографии. Например, текст на с. 5-47
в издании [ат-Турабй 1980] почти полностью идентичен тексту на
с. 34-53 в книге [ат-Турабй 1993].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 365
соответствующих механизмов для его создания.
Применявшийся в рамках современной реформы права эклектичный
метод полностью порывал с традиционной теорией права, но
при этом не имел сколько-нибудь авторитетного
теоретического основания. Таким образом, ат-Турабй признавал, что
традиционная теория права устарела, и указывал на острую
необходимость выработать новую, при помощи которой
можно было бы укрепить структуру материального права,
какова бы она ни была47.
В представлении ат-Турабй эта идея была тесно связана
с еще одной: хотя жизнь первых поколений мусульман,
начиная со сподвижников и далее, считается образцовой, было
бы ошибочно полагать, будто современные мусульмане
обязаны во всем ей подражать. История постоянно меняется и
преобразует все вокруг, а это значит, что и религия, будучи
связанной с историческими процессами, также подлежит
трансформации. Образ жизни сподвижников не является
единственным приемлемым примером для мусульман;
кроме того, и эта, и все последующие модели поведения также
были подвержены изменениям. Рассуждая подобным
образом о ходе исторического процесса, ат-Турабй приходит к
выводу, что современное мусульманское общество способно
освободиться от сковывающих его развитие цепей
прошлого, в частности от традиционного характера общественных
отношений и регулирующей их традиционной теории права.
Однако и это еще не все, как считал ат-Турабй, поскольку
между традиционным правом и традиционным обществом
есть определенная разница. Принято считать, что
мусульманская община в своем образе жизни отклонилась от
истинного пути, когда-то намеченного Божественным законом, и что
фикХу регулировавший отношения внутри общины, также
потерял первоначальный вид. Это привело к абсолютному
пренебрежению такими сферами публичного права, как
национальная экономика, политические процессы, государ-
47 [Ат-Турабй 1980, с. 7-11].

366
История исламских теорий права
ственное администрирование, международные отношения
и т.д. Именно эти сферы требуют сегодня пристального
внимания мусульман. Можно отложить на какое-то время
пересмотр таких вопросов, как, например, закон о личном статусе,
поскольку здесь пока можно следовать предписаниям
традиционного права — современные реалии это вполне
допускают48. Однако обозначенные выше сферы публичного права
требуют скорейшего иджтихйда, а чтобы выработать новый
свод законов, необходимо, в свою очередь, представить
новую теорию права и правовую методологию. Герменевтика,
лежащая в основании традиционной теории права, не
подходит для решения этой задачи, поскольку в первоисточниках
явно недостаточно материала для создания новой базы
законов, и в традиционной юриспруденции на этот счет ничего
не выработано. Бессилен здесь и традиционный кийас, сфера
применения которого была сильно ограничена под влиянием
формальной логики. Но если традиционная правовая
герменевтика и традиционный кийас бесполезны с точки зрения
ответа на вызовы, стоящие сегодня перед сферами
публичного права, то что же тогда делать и как быть?
Ат-Турабй предлагал два пути, каждый из которых так или
иначе связан с традиционной теорией права. Он называл это
ал-кийас ал-иджмалй ал-eäcu' (целостный и расширенный
кийас) и ал-истисхабал-eäcu' (расширенный истисхаб).
Примечательно, что первое понятие ат-Турабй отождествлял с
тем, что он называет кийас ал-маслаха ал-мурсала49, однако
нигде далее не дал точного определения этому понятию, так
что читателю остается только догадываться, что имел в виду
автор. Зато он достаточно подробно разъяснил, что такое
расширенный истисхаб, в его представлении берущий начало в
традиционной теории права. Впрочем, разъяснение это
получилось своеобразным. По словам ат-Турабй, религии никогда
не отменяют того, что было до них. Так, например, далеко не
[Ат-Турабй 1980, с. 20, 42].
[Там же, с. 24-26].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 367
все доисламские обычаи и предписания были отменены
Пророком. Скорее его задачей было усовершенствовать те
стороны жизни, которые функционировали плохо и
противоречили установкам новой религии.
Избегая конкретики и не приводя соответствующих
цитат из первоисточников, ат-Турабй писал, что в Коране и
Сунне есть огромное множество фрагментов,
подтверждающих правомерность и авторитетный характер истисхйба.
Однако, характеризуя свой вид истисхабя. как расширенный,
ат-Турабй указывал, что он не имеет ничего общего с
ограниченным истисхабом в традиционной теории права, где он
чаще всего использовался в конкретных ситуациях, как,
например, в случае с долго отсутствующим супругом. Не
вернувшийся из путешествия человек считается живым, пока не
доказано обратное или пока не пройдет время, в течение
которого следует ожидать его естественной смерти. Пока одно
из этих условий не выполнено, супруга человека вдовой не
считается и, соответственно, не может выйти замуж
повторно. Ат-Турабй же говорил о другом виде истисхаба;
определяя его как «расширенный», он добавлял, что этот истисхаб
выходит за рамки конкретных ситуаций в материальном
праве и превращается в один из общих принципов правовой
методологии. Этот истисхаб, в понимании ат-Турабй, вполне
применим в отношении тех традиционных принципов теории
права, которые должны перейти в современное
законодательство; причем они туда переходят и считаются обязательными
потому, что нет никаких указаний на то, что они не подходят
для нынешних реалий или не удовлетворяют современным
требованиям. Выбор этих принципов показателен.
Традиционная герменевтика — и языковая, и та, что основана на
кийасе или истихсане, — была полностью из них исключе-
на. Однако предпочтение отдавалось следующему принципу:
до тех пор, пока в первоисточниках не будет найдено явное
доказательство обратного, все вещи и действия разрешены;
правовые обязанности не имеют принудительного
характера; все поступки мусульманина следует считать приемлемой

368
История исламских теорий права
формой выражения покорности Богу; любая польза,
извлекаемая мусульманином в земной жизни, с правовой точки
зрения является нейтральной, то есть не предполагает ни
похвалы, ни порицания50. Ат-Турабй выражал уверенность,
что если соединить этот принцип с расширенным принципом
маслаха (что в целом следует считать аналогом
расширенного кийаса), то мы получим всеохватывающую методологию,
с помощью которой можно успешно решать общественные
проблемы, стоящие сегодня перед мусульманами.
Какие именно процессы должны быть связаны с этой
новой методологией — вопрос, оставленный ат-Турабй без
ответа. Некоторое представление об этом, впрочем, можно
составить, если взглянуть на его рассуждения о так
называемом порядке, которому должен следовать муджтахид в
своих умозаключениях. Он писал об этом следующее.
Столкнувшись с неразрешенным вопросом, муджтахид должен,
конечно, в первую очередь обратиться к Корану и Сунне.
Далее, используя методы экзегетики и герменевтики (которые
ат-Турабй тоже оставил без описания), муджтахид должен
сверить полученные им в ходе толкования первоисточников
заключения с предписаниями, сформулированными на
основе расширенного истисхабя. и расширенного истислахй.
Никаких примеров для иллюстрации этого порядка ат-Турабй,
в свойственной ему манере, не привел. Впрочем, можно
предположить, что под необходимостью сверить полученные
заключения с тем, что было выведено на основе этих двух
расширенных принципов, он имел в виду необходимость
принять во внимание конкретные реалии и условия жизни.
То есть анализировать первоисточники необходимо
исключительно со знанием и ощущением общественных реалий,
имеющих отношение к рассматриваемой ситуации. Между
первоисточниками и реалиями, таким образом,
прослеживается явная диалектическая связь: разум неотделим от текста
первоисточников так же, как реалии неотделимы от закона.
[Ат-Турабй 1980, с. 27].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 369
И здесь встает неизбежный вопрос: что делать, если на основе
первоисточников был выведен закон, не вполне отвечающий
современным требованиям? Ат-Турабй дал ответ, который,
впрочем, едва ли можно назвать удовлетворительным: если
путем умозаключения на основе первоисточников выведено
предписание, исполнение которого подразумевает
непомерные трудности {харадж 'азйм)> то необходимо обратиться к
концепции масалих и в ее свете пересмотреть полученное
ранее решение. Что именно это значит и как поступить, если
решение, выведенное из первоисточников, и решение,
сформулированное с учетом концепции маслаха, противоречат друг
другу, ат-Турабй снова оставил без объяснения.
Каким бы ни был характер умозаключения, оно должно
подчиняться определенным правилам, о которых ат-Турабй,
впрочем, также рассуждал весьма туманно. Необходимость
введения каких-то правил обусловлена тем, что существует
множество методов и принципов выведения правовых
решений. Их так много, что правоведы, выбирая одни и
пренебрегая другими, будут неизбежно вступать в разногласие друг с
другом, и этот процесс может быть бесконечным. Одним из
механизмов регулирования этого сложного процесса в
вопросах, имеющих особую важность для жизни общины,
является совещание {щура) — в его самом широком значении.
Оно продолжается до тех пор, пока не будет достигнуто
единогласие или пока подавляющее большинство мусульман не
примет определенное решение. Все остальные, менее важные
вопросы могут быть отданы на откуп политическому
правителю или прочим официальным лицам, в зависимости от
сферы их деятельности и полномочий.
Конечно, разногласия не могут полностью исчезнуть из
правовой сферы. Более того, расхождения по вопросам
правовых источников и конкретных ситуаций в материальном
праве даже желательны (в разумных пределах), поскольку в
ходе споров к решению ситуации, как правило, привлекается
довольно широкое число источников, из которых члены
общины или ее лидеры вольны выбирать то, что им кажется наи-

370
История исламских теорий права
более подходящим. Индивидуальный иджтихад становится
не только разрешенным, но и поощряемым делом, так как в
процессе появляется множество разных вариантов, с учетом
которых легче не ошибиться, принимая коллективное
решение51. Однако муджтахид, о котором писал ат-Турабй, совсем
не похож на средневекового муджтахидъ. В то время как
последний должен был обладать рядом качеств,
соответствующих высоким стандартам правовой науки52, современному
муджтахиду в понимании ат-Турабй достаточно быть всего
лишь образованным человеком (мута'аллим), в
достаточной мере владеющим правом и арабским языком и
обладающим прекрасным знанием и пониманием своей культуры и
общественной среды. Если решения требует
специализированный вопрос, например, по экономике или медицине, то
муджтахид должен хорошо разбираться в соответствующей
области53. Впрочем, по мнению ат-Турабй, муджтахидами
вполне могут быть и люди, не обладающие
специализированным образованием. Поскольку результатом иджтихадъ
является лишь выработка рекомендации, которая может быть
принята или отвергнута, каждый человек может внести свой
вклад в решение конкретного вопроса. Окончательное
решение остается за общиной и представляющим ее
политическим институтом. Убедившись, что община единогласно или
большинством приняла определенное решение, государство
утверждает его в виде имеющего обязательную силу закона,
а все остальные варианты решений, таким образом,
перестают иметь какое-либо значение54.
Оценивая идеи ат-Турабй по обновлению (тадждйд)
теории права, можно охарактеризовать их как общие и довольно
расплывчатые. Ключевой вопрос о месте первоисточников
в процессе законодательства так и не был раскрыт до конца.
51 [Ат-Турабй 1980, с. 29-30; ат-Турабй 1993, с. 23 слл.].
52 См. с. 195, 320 и далее в настоящем издании.
53 [Ат-Турабй 1980, с. 31-32, 33; ат-Турабй 1993, с. 46-47].
54 [Ат-Турабй 1980, с. 35, 37; ат-Турабй 1993, с. 47-48].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 371
Ведь если верить ат-Турабй в том, что принципы
расширенного истислахй и расширенного истисхабй действительно
настолько важны и даже превосходят по значимости
первоисточники, то именно им, получается, и отведено
центральное место в процессе правового умозаключения? Но что же
делать, когда эти принципы вступают в противоречие с
написанным в первоисточниках? Ответа от ат-Турабй так и не
последовало. Он лишь обмолвился, что в подобных ситуациях
следует учитывать не только то, что значится в
первоисточниках. Едва ли этот ответ можно счесть удовлетворительным.
Неспособность ат-Турабй ответить на этот важный вопрос
поставила под сомнение все его инновационные идеи. В
конечном итоге ему так и не удалось представить полноценную
и ясную теорию, в рамках которой были бы решены столь
важные сегодня для права вопросы, а без этого ни о какой
«революции ат-Турабй», конечно, говорить не приходится55.
Стремление утилитаристов опереться в своих идеях на
концепции истислахй и первостепенной необходимости
обернулось в итоге таким откровенным субъективизмом с их
стороны, что критика этих идей со стороны других
реформистов представляется вполне справедливой56.
Популяризировать эти концепции, но не предложить никакой методологии,
в рамках которой бы можно было четко определить
соответствующие им посылки, выводы и ход рассуждений, и правда
кажется в высшей степени сомнительным предприятием.
Но вовсе не идея естественного права вызывала осуждение
у других реформистов, поскольку и они также пытались
добиться того, чтобы закон отвечал требованиям современного
мусульманского общества. От утилитаристов эту группу
реформистов, то есть религиозных либералов, отличало то, что
они считали правовые концепции недостаточными, чтобы
примирить императивы первоисточников с реалиями
современного мира; здесь нужна была прежде всего методология.
Как показано в: [El-Affendi 1991].
[Rahman 1979, p. 223].

372
История исламских теорий права
6.3. Религиозный либерализм
Ключевая идея, вокруг которой либералы построили свою
систему взглядов, заключается в отношении к
первоисточникам как к текстам, появившимся в определенных условиях.
Они полагают, что примирить написанное в первоисточниках
с реалиями нового мира можно, лишь отказавшись от
буквалистской герменевтики и уделяя первостепенное внимание
общему посылу текста, выраженному при помощи
определенных языковых инструментов. (Вот почему я называю этот
подход либеральным.) Не подходят для этого и
утилитаристские принципы первостепенной необходимости и общей
потребности — либералы считали их слишком узкими и не
имеющими, в сущности, отношения к исламу. Хотя
довольно небольшое число реформистов придерживалось похожих
взглядов, в целом реформисты и либералы использовали
совершенно разные методологические подходы. То немногое,
что их объединяет, имеет скорее негативный, нежели
позитивный характер: обе группы полагают, что традиционное
буквалистское понимание первоисточников не
соответствует духу религии, а кроме того, мешает закону подстраиваться
к постоянно меняющимся условиям современного мира.
Наиболее прагматичную и передовую позицию по
вопросу реформы теории права заняли умеренные
представители либерального течения, в частности египетский правовед
Мухаммад Са'йд ал-'Ашмавй (ум. 2013)57, которому удалось
зарекомендовать себя не только как ученого, но и в качестве
юриста. В разное время он занимал должности советника
апелляционного суда и члена Государственной
законодательной комиссии, а также верховного судьи уголовного суда и
профессора исламского и сравнительного права в Каирском
университете.
Особенность теории ал-'Ашмавй — четкое разграничение
религии как чистой идеи и религиозной мысли как продукта
57 [Ал-'Ашмавй 1983].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? Ъ1Ъ
этой идеи. Религия имеет надчеловеческую природу; это идея
зародилась в сознании Бога и передавалась впоследствии в
своей чистейшей форме пророкам, начиная с Адама и
заканчивая Мухаммадом. В исламе религия как чистая идея нашла
свое воплощение в Коране и сунне Пророка. Экзегеза же и
толкование этих первоисточников, а также вся основанная на
них и веками развивавшаяся система исламской
герменевтики относятся к сфере религиозной мысли, созданной
человеком и потому подверженной ошибкам. И здесь ал-'Ашмавй
представил довольно серьезный тезис: религия как идея
всегда объективна, она не подлежит ни пересмотру, ни
изменениям; человек же, пытаясь постичь религию, никогда не сможет
полностью приблизиться к пониманию этой чистой идеи, его
восприятие всегда будет субъективным, ибо человеку
свойственно ошибаться. Таким образом, религия как идея или
система идей и верований имеет божественную природу, она
возвышается над всем человеческим — этим и обусловлена ее
чистота. Религиозная же мысль, напротив, имеет природу
человеческую и, существуя в рамках определенного общества,
неразрывно связана с конкретными реалиями и
историческими событиями, происходящими в этом обществе58.
Если закрыть глаза на историческую составляющую этого
тезиса, то может показаться, что ал-'Ашмавй, говоря о
различении религии и религиозной мысли, на самом деле
недалеко ушел от средневековой идеи отделения закона как
божественной сущности от закона как человеческого (и потому
подверженного ошибкам) понимания этой сущности. Однако
именно этот экскурс в историю, в прошлое придает взглядам
ал-'Ашмавй совершенно иной смысл, и вот по какой причине.
Противопоставив религию и религиозную мысль,
ал-'Ашмавй тем самым совершил первый шаг на пути к избавлению
традиционного права от его идеалистических религиозных
черт. Он шел к этой цели последовательно, раскрывая по ходу
дела то, что назвал «общими принципами шариата», имея в
[Там же, с. 52-53].

374
История исламских теорий права
виду основополагающие принципы, большая часть которых
содержалась в Коране или сформировалась под влиянием
условий его ниспослания. Первый принцип, совершенно
общий и идеалистический по характеру, гласит: шариат — это
не просто замечательный по своему охвату свод правил
поведения и наказаний; прежде всего это особый образ мысли
и душевное состояние, говоря иначе — Weltanschauung.
Невозможно обеспечить господство закона на основании
одного лишь желания следовать его букве и высоким целям. Для
этого все общество должно быть насквозь пронизано духом
любви и великодушного отношения друг к другу — только
достигнув этого особого состояния, люди будут готовы к
должному исполнению шариата59.
Второй принцип связан с тем, что ал-'Ашмавй называет
правильной трактовкой шариата, то есть учитывающей
обстоятельства его ниспослания, имеющие отношение к
конкретным реалиям жизни. Здесь ал-'Ашмавй возражал
средневековым ученым, писавшим о предсущем характере Писания
и считавшим, что оно было сознательно ниспослано в
исторических условиях, как нельзя более подходящих для
объяснения причин его ниспослания. Подобное мнение, как
полагал ал-'Ашмавй, тесно связано с богословской доктриной
о несотворенности Корана, которой придерживалось
большинство мусульман начиная с III (IX) века. Представление об
извечной природе Корана, сосуществующего Богу, привело
к ошибочной идее, что пророческая миссия Мухаммада была
не первопричиной, а лишь одним из поводов для
ниспослания откровения. Это серьезно повлияло на то, как
мусульманские ученые пытались понять первоисточники —
совершенно не учитывая конкретные обстоятельства появления
определенных фрагментов Откровения. Из-за этого, в свою
очередь, первоисточники стали толковаться неправильно, и,
в конце концов, эти толкования оказались оторваны от
реальной жизни, новые повороты которой весьма отличались
[Ал-'Ашмавй 1983, с. 55, 59 слл.].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 375
от тех условий, в которых было ниспослано откровение. В
качестве примера ал-'Ашмавй ссылался на аят (5:3) («Сегодня
Я ради вас усовершенствовал вашу религию, довел до конца
Мою милость к вам и одобрил для вас в качестве религии
ислам»), который, на его взгляд, был ошибочно истолкован
как завершение формирования новой религии. Отсюда, по
мнению ученого, возникло и превратное представление,
будто в Коране содержится все необходимое, чтобы
мусульмане могли жить в соответствии с предписаниями своей веры.
Более того, аят воспринимали как непреложный аргумент,
имеющий силу во всех ситуациях и исторических контекстах.
Однако если учесть обстоятельства ниспослания этого
фрагмента, то мы увидим, что значение его совершенно
изменится. Ал-'Ашмавй комментировал это так. Аят был ниспослан
во время паломничества Пророка и его сподвижников в
Мекку, и на самом деле в нем сказано, что с этим паломничеством,
наконец, завершены были те обязательные ритуалы, без
которых невозможно представить ислам. Таким образом,
чтобы правильно понимать Коран, нужно всегда иметь в виду,
что между текстами первоисточников и историческими
обстоятельствами их появления существует неразрывная связь.
Священное писание, пишет ал-'Ашмавй, представляет собой
«живую сущность», которая постоянно развивалась,
откликаясь как на частные, так и на общественно значимые
события во времена Пророка. Его текст — основа для предписаний
не абстрактного, но вполне конкретного характера,
отразивших нормы поведения человека в определенных
исторических условиях60.
Согласно третьему принципу, назначение шариата —
служить интересам общества, и отмена некоторых аятов
необходима именно и только для этого. Коран рассматривается как
процесс ниспослания Откровения, отражающего постоянные
изменения, происходившие при жизни Пророка.
Подтверждение этому ал-'Ашмавй нашел в целом ряде фрагментов
[Там же, с. 70].

376
История исламских теорий права
первоисточников, в которых говорится о правовом статусе
опьянения. Так, в аяте (2:219) сказано, что в потреблении
вина «много греха и некоторая польза для людей; однако
греха в этом больше, чем пользы». В аяте (4:43) выражена уже
несколько иная позиция: «О верующие! Не приступайте к
молитве, когда вы пьяны, пока вы не станете понимать, что
говорите». А далее произошло вот что. Хамза, дядя
Пророка, как рассказывают, опьянел и, абсолютно себя не
контролируя, поносил нехорошими словами Пророка и 'Алй б. Абй
Талиба. После этого был ниспослан аят (5:90), окончательно
запрещающий употребление опьяняющих напитков.
Случаев, когда ниспосланные ранее аяты пересматривались в
зависимости от меняющихся обстоятельств, довольно много,
и ал-'Ашмавй ссылался как минимум еще на один, связанный
с наследованием. Все это, по мнению ученого, доказывает, что
шариат, уходящий корнями в Коран, также неизбежно
откликается на условия, которые он призван регулировать, а это
значит, что откровение менялось и развивалось по ходу
совершающихся событий. Ал-'Ашмавй полагал, что некоторые
средневековые правоведы, например ал-Карафй, осознавали
эту особенность шариата и придерживались аналогичных
взглядов: регулирующие общественные отношения нормы
шариата менялись вместе с характером этих отношений.
Четвертый принцип относится к кораническим
сюжетам, в той или иной степени связанным с Пророком.
Подобно средневековым правоведам, ал-'Ашмавй делил их на
две группы: сюжеты, посвященные универсальным вещам и
принципам, и сюжеты, в которых все сказанное и написанное
относится исключительно к Пророку. Все, что входит в
первую группу, имеет правовой статус обязательного и подлежит
исполнению всеми мусульманами; все, входящее во вторую
группу, — соответственно, нет. Большую часть аятов легко
можно классифицировать по их принадлежности к первой
или второй группе, однако есть и иные фрагменты, с
которыми не все так просто. Окончательно установить, к какой
из двух групп они принадлежат, можно только истолковав их

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? Ъ11
значение и раскрыв смысл содержания. В этой связи вполне
логично поставить вопрос: кто может заниматься подобным
толкованием? Ал-'Ашмавй, пытаясь дать на него ответ,
отослал нас к последней странице своей книги, где писал о
принципах власти в исламе. Однако именно там ответа, по крайней
мере явного, мы не находим. Можно лишь предположить,
исходя из написанного, что правом решать подобные вопросы
обладает демократически избираемая власть,
функционирующая через один из своих институтов. Но тезис этот,
откровенно говоря, не имеет особого отношения к нашему
вопросу, а ал-'Ашмавй больше нигде не ответил, как и кем должны
интерпретироваться не попавшие ни в одну из двух групп
аяты.
Значение последнего принципа по-прежнему неясно.
Можно, конечно, учитывая общий посыл либеральных
взглядов ал-'Ашмавй, предположить, что он ввел этот принцип,
чтобы опровергнуть популярное в Средневековье
представление о том, что аятов, имеющих отношение к Пророку и
потому не обладающих универсальным характером, на самом
деле довольно мало. В этом смысле идея ал-'Ашмавй, что
таких аятов больше, чем мы привыкли думать, звучала бы
весьма интересно. Взяв ее за основу, можно еще больше сузить
круг правовых аятов, а значит, и влияние Корана на
современное материальное право.
Пятый принцип, некоторым образом связанный со
вторым, нацелен на установление прочной связи между
Кораном и шариатом, с одной стороны, и реалиями доисламского
мира — с другой. Ислам не просто ознаменовал собой
продолжение и одновременно вершину развития других
монотеистических религий; он возник в определенном обществе
под влиянием протекавших в нем процессов и заимствовал у
этого общества некоторые правила. Отрубание рук ворам —
доисламская мера наказания; найдя отражение в Коране, она
стала частью Божественного закона. В Коран вошло все, что
соответствовало исламским представлениям о добре и благе,
и не вошло то, что противоречило его духу. Таким образом,

378 История исламских теорий права
этот принцип доказывает лишь, что некоторые правила
шариата были заимствованы из доисламского общественного
уклада, а не пришли в ислам из какой-то внешней культуры,
а потому являются прямым отражением принятых в то
время норм поведения и ценностей. Одно из наиболее глубоких
убеждений ал-'Ашмавй состоит в том, что непрестанное
внимание к живой связи между шариатом и историческим и
общественным контекстом, в котором он возник и развивался,
гарантирует способность правовой системы идти в ногу со
временем и учитывать постоянно меняющиеся
общественные ценности и институты.
Наконец, шестой принцип ал-'Ашмавй гласит, что
шариат достигнет своей наиболее полной и совершенной формы
только тогда, когда он будет откликаться на постоянно
изменяющиеся во времени общественные и индивидуальные
потребности и интересы. Здесь он снова возвращается к
четкому различению религии как Божественной идеи и
религиозной системы как творения человека, построенного на основе
этой идеи. Шариат есть не что иное, как образ действий (мин-
хадж) человека, доказывающего свою веру в Бога. Каждый
народ или группа людей имеет определенные представления
об образе действий, отвечающем их потребностям,
придерживаясь которого, они могут наилучшим образом выразить
свою веру в одного и единого Бога. Есть только одна религия,
исходящая от Бога, но шара'и' (мн. ч. от шарй'а), которые
регулируют жизнь в обществах, столь же различны, сколь
непохожи и сами общества. Об этом говорится в Коране (5:48):
«Для каждого из вас [иудеев, христиан, мусульман] Мы
создали законы веры и указали Прямой путь (минхадж)»61.
Господь не случайно даровал каждому обществу свою систему
закона — Он стремился дать им то, что соответствует их
особому характеру и запросам. И если сам Всемогущий Господь,
ниспосылая откровение, проявил такую заботу об
интересах каждого из обществ, то и эти общества, в свою очередь,
Перевод автора. — Примег. науг. ред.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 379
должны следовать Божественной мудрости, исполняя свой
собственный закон, соответствующий их мирским
потребностям. Итак, как заключил ал-'Ашмавй, шариат полностью
совместим с прогрессом и постоянно меняющимися
запросами обществ.
Разработка этих принципов, как тут же отметил ученый,
призвана привести не просто к созданию некой
теоретической конструкции; ее ключевая задача — заложить основы
системы позитивного права, которое будет эффективно
откликаться на текущие потребности и постоянные перемены
в обществах. Ограниченная идеалистическим восприятием
мира теория права неизбежно через какое-то время
потеряет связь с реалиями и войдет в противоречие с духом ислама.
Вслед за этим ал-'Ашмавй рассуждает о том, каким образом
этим принципы способны сформировать новое гибкое
понимание того, каким должно быть позитивное право. Именно в
этих предложениях ал-'Ашмавй по формулированию нового
позитивного права наиболее очевидно проявились
достоинства и недостатки его идей.
Первое, с чего он начал, — международное право, которое
в представлении средневековых исламских правоведов
существовало в системе антагонистического противостояния
ислама и исламских территорий, с одной стороны, и
немусульманских народов и территорий — с другой62. С теоретической
точки зрения это право предписывало постоянную войну
между миром ислама и внешним миром — пока последние
земли не попадут под власть мусульман. Ал-'Ашмавй с этим
был решительно не согласен. Он писал — и в этом его взгляды,
как представляется, полностью совпадали с идеями 'Алй 'Абд
ар-Разика (ум. 1966), — что ни в Коране, ни в Сунне нет ясных
указаний на то, какой должна быть форма государства в
исламе. Ислам имеет человеческую, а не политическую сущность,
и нигде в первоисточниках не говорится, что ислам был ни-
62 Относительно классического и средневекового исламского
международного права см.: [Khadduri 1955].

380
История исламских теорий права
спослан какой-то политической группе. Напротив, в Коране
часто повторяют выражения «О верующие», или «О люди»,
что является неопровержимым доказательством того, что
для ислама не важна политическая ориентация людей. Как
считал ал-'Ашмавй, из этого следует, что не стоит
воспринимать исламское международное право как связанное с какой-
то политической общностью и якобы призванное защищать
ее интересы63. Исламское международное право должно
основываться на коранических аятах, освещающих проблему
отношений между мусульманами и немусульманами. Более
того, эти аяты необходимо истолковать с учетом
вышеизложенных шести принципов, то есть понимая, что причины
их ниспослания имеют отношение к конкретным событиям
жизни первых поколений мусульман. Например, когда
Пророк и его последователи вынуждены были бежать из Мекки в
Медину, на них в пути напали немусульмане. В этих условиях
был ниспослан следующий аят (22:39): «Дозволено тем,
против кого сражаются, сражаться, потому что с ними поступили
несправедливо». Позднее в Коране было сказано более точно
о том, кого следует считать врагом и против кого нужно
воевать. Речь идет об аятах (2:190-191):
Сражайтесь на пути Господа против тех, кто сражается с вами, но
не вызывайте гнев на себя, ибо Господь не любит нападающих
первыми. И убивайте их повсюду, где найдете, и изгоняйте их из их мест,
когда они гонят вас, ибо изгнание хуже гибели. Но не сражайтесь с
ними в заповедной зоне, если только они не нападут на вас первыми,
и тогда убивайте их. Таково воздаяние неверующим.
Ал-'Ашмавй полагал, что войну по шариату нужно
понимать как действие, предписанное только в отношении тех
воинственно настроенных неверующих, которые нападали на
Пророка, вынуждая его покинуть родной город. Коран
ничего не говорит о том, что нужно воевать против
исповедующих другую религию, если только они не нападут на
мусульман первыми.
[Ал-'Ашмавй 1983, с. 88, 93-95].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 381
Ничего в Писании не сказано и о том, что мусульмане
должны воевать против немусульман, чтобы затем обратить
их в ислам, поскольку, если бы Господь захотел обратить всех
людей в ислам, Он изначально создал бы их мусульманами.
Об этом говорится в целом ряде аятов, например, в (6:35) и
(2:256) соответственно: «Если бы Господь пожелал, то сделал
бы вас единой общиной» и «Нет принуждения в религии».
О том же сказано и в аяте (2:62): «Воистину, верующим, а
также иудеям, христианам и сабиям, которые уверовали в Аллаха
и в Последний день и поступали праведно, уготована награда
у их Господа. Они не познают страха и не будут опечалены».
Не понимающие суть шариата, по мнению ал-'Ашмавй,
неправильно трактовали и смысл аятов (9:29) и (9:123), полагая,
что они предписывают мусульманам непрестанно сражаться с
людьми Писания: «Сражайтесь с теми, кому дано было
Писание, но не верят ни в Бога, ни в Судный день, запрещают не то,
что запретил Господь и Его Посланник, и следуют не религии
истины; сражайтесь с ними, пока они не отдадут вам с
готовностью откуп, будучи униженными» и, соответственно: «О
верующие, сражайтесь с неверующими, которые находится близко
к вам». Ал-'Ашмавй выражал уверенность — в первом из этих
аятов ничто не указывает на то, что против немусульман
нужно сражаться, пока они не перейдут в ислам. Эти фрагменты
говорят лишь о том, что сражаться нужно против тех людей
Писания, которые не верят в Бога и Судный день, так что не
следует понимать их как предписание сражаться против людей
Писания вплоть до их перехода в ислам. Что касается откупа
(джизйа), то его должны выплачивать только неверующие
среди людей Писания, и рассматривать его следует
исключительно как знак благорасположения этих людей в отношении
мусульман. Аналогичным образом и во втором аяте говорится
вовсе не о том, что необходимо сражаться против всех людей
Писания и обращать их в ислам, а о том, что враги,
преследующие мусульман с целью напасть на них, должны получить
соответствующий отпор. Шариат, таким образом, предписывает
мусульманам сражаться только против тех, кто угрожает их

382
История исламских теорий права
безопасности, и закон устанавливает это лишь как крайнюю
меру самообороны. Однако если есть возможность для
примирения, то, согласно шариату, ее необходимо использовать.
Об этом говорится в нескольких аятах, в частности (8:61):
«И если они склоняются к миру, то и ты склонись к нему».
Ал-'Ашмавй полагал, что традиционное толкование этих
аятов, на основе которого в праве появилось положение о
необходимости вести войну против немусульман вплоть до их
истребления или перехода в ислам, отчасти стало результатом
узко догматических взглядов средневековых ученых, а
отчасти — условий, в которых жили мусульмане в течение первых
веков после хиджры. Однако если обратить внимание на
особые обстоятельства ниспослания Корана, обусловившие
также специфический язык ниспосланных в тот момент аятов,
станет ясно: наказ сражаться против немусульман относился
исключительно ко времени Пророка, а потому в наши дни его
следует понимать как заповедь организации самообороны и
ничто иное.
Подход, использованный для анализа вопросов
международного права, ал-'Ашмавй пробует применить и в иных
ситуациях, начиная с личного статуса и заканчивая
налоговым и уголовным правом. Чтобы не нагружать читателя
большим массивом информации, я сошлюсь на две такие
ситуации, одна из которых связана с ростовщичеством (риба),
а другая — с опьянением. Мой выбор не случаен, поскольку
именно в этих вопросах наиболее ярко проявляется истинное
намерение реформаторов отойти от традиционного
материального права (или отсутствие такого намерения).
По вопросу ростовщичества очевидно, что ал-'Ашмавй
полностью поддерживал положения действующего
египетского закона, допускающего введение четырехпроцентной
ставки в договорах гражданско-правового характера и
пятипроцентной ставки в торговых сделках. Уместно задаться
вопросом: что ал-'Ашмавй сказал бы в защиту своей
точки зрения, учитывая, что в Коране (2:275-279) говорится о
категорическом запрете любого процента? Предвидя это,

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 383
ал-'Ашмавй сослался на второй и третий принципы,
рассмотренные мною чуть выше. Кораническое положение о
ростовщичестве было ниспослано в то время, когда в
аравийском обществе обычным делом было устанавливать настолько
непомерные проценты по кредиту, что несчастные должники
вынуждены были через какое-то время выплачивать
кредитору сумму, многократно превышающую первоначальный долг.
Иными словами, когда Коран был ниспослан, сделки с
процентными ставками были очевидным проявлением
вопиющей эксплуатации должников. Коран призван был положить
конец недоходным торговым сделкам как таковым, а именно
такой форме эксплуатации. Ал-'Ашмавй посчитал, что только
поэтому в исламе и было запрещено ростовщичество.
В современной же экономике, продолжал рассуждать
ученый, нет таких форм эксплуатации. Процентные ставки
теперь используются не для обогащения и без того богатых
капиталистов, а для того, чтобы защитить ценность денег.
В нынешних условиях частое колебание стоимости валют
вынуждает кредитора накладывать процент на капитал для
гарантии того, что сумма возвращенного долга будет не меньше
суммы первоначального кредита. В противном случае
человек может понести убытки, и наличие такой вероятности
приведет к ситуации, когда никто не захочет пускать свои деньги
в оборот. Все это может иметь весьма печальные последствия
для развития экономики.
Кроме того, если в средневековом аравийском обществе
долговые отношения устанавливались только между
отдельными людьми, то большая часть подобных сделок сегодня
совершается между юридическими лицами. Фирмы и
корпорации прибегают к займу не для чьего-то личного обогащения,
а согласно правилам предпринимательства. Занимая деньги,
они пускают их в оборот, и эти вложения, таким образом,
могут принести выгоду, превышающую сумму выплачиваемых
по кредиту процентов. Путем займов фирмы стремятся
увеличить свою прибыль, и в этих условиях наличие процентов
по кредитам не имеет ничего общего с эксплуатацией.

384
История исламских теорий права
То же самое можно сказать и о процентах, выплачиваемых
финансовыми институтами тем, кто открывает в них свои
вклады и счета. Нельзя сказать, что вкладчики
эксплуатируют эти институты, ведь люди доверяют банкам свой капитал,
из которого те, в свою очередь, могут получить сумму,
достаточную для возвращения не только первоначального вклада,
но и набежавших за определенное время процентов, а также
выиграть что-то и для себя из этого оборота. Точно так же,
если физическое лицо открывает вклад в банке (в наличных
деньгах, ценных бумагах или как-то еще), оно имеет
возможность получить выгоду даже при минимальном размере
вклада. Не будь у финансовых институтов такой возможности,
малые инвесторы не могли бы извлечь никакой выгоды из
своего капитала. Но, принимая достаточное количество
небольших вкладов, банки могут пустить их в оборот и
получить прибыль не только для себя, но и для своих вкладчиков с
небольшим капиталом.
Единственная проблема в этой системе банков и
финансов — ситуация, когда физическое лицо занимает деньги у
другого физического лица или финансового института по
причине острой нехватки денег. Впрочем, в современных
условиях развитых социальных и финансовых институтов
установить, кто действительно остро нуждается в финансовой
поддержке, а кто нет, чрезвычайно сложно. В качестве
решения, считает ал-'Ашмавй, можно было бы ввести умеренный
процент по некоммерческим вкладам — по аналогии с
введением минимального возраста для брака, который, согласно
египетскому закону, составляет 21 год. Едва ли эту аналогию
можно признать уместной, однако ал-'Ашмавй хотел тем
самым сказать, что, учитывая колебание курса валют, введение
умеренного процента по сумме кредита, выдаваемого остро
нуждающемуся в деньгах человеку, представляет собой не
форму его эксплуатации финансовыми институтами, а
средство сохранения первоначальной стоимости кредита на все
время его выдачи. Ал-'Ашмавй предлагает государству
создать такую систему кредитования, при которой должник смо-

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 385
жет получить необходимую ему для особых нужд сумму без
какого-либо процента. Такие нужды могут включать в себя
организацию свадьбы, похорон и проч., при этом сумма
кредита должна определяться конкретной ситуацией и не может
превышать определенного процента от годового дохода
кредитуемого.
В общем, как заключил ал-'Ашмавй, современная
экономика немыслима и даже невозможна без процентов.
Поскольку национальные экономики теперь тесно связаны с мировой
экономикой и зависят от происходящих в ней изменений,
а процентные ставки представляют собой нерв мировой
экономики, то их запрет на национальном уровне будет иметь
для соответствующих стран весьма неблагоприятные
последствия. Однако этот вывод, в представлении Ал-'Ашмавй,
вторичен по отношению к главному: в современных экономиках
взимание процентов не является формой эксплуатации и,
соответственно, не должно иметь запрета в шариате64.
Что касается вопроса о пьянстве, то ал-'Ашмавй удалось
лишь отчасти опровергнуть популярное толкование
соответствующих моментов в первоисточниках. Он привел аяты
о виноградном вине, уже хорошо знакомые читателям этой
книги, и написал, что они вызвали у него три вопроса. Во-
первых, вино запрещено совсем или от него просто
необходимо воздерживаться? Здесь ученый, судя по всему, хотел
сказать, что следует различать запрет как четкое правовое
указание и запрет как чисто моральное предписание. То, что
от вина нужно воздерживаться, понятно из всех приводимых
аятов. Но разве в них говорится, что оно в принципе
запрещено? Ведь в аяте (6:146) сказано, что кроме мертвечины, крови
и свинины, ничто из еды и напитков не было запрещено
Господом. Кроме того, стоит учесть, что этот аят был ниспослан
одним из последних, а значит, все предыдущие аяты о
финиковом вине будут иметь более низкий статус и выведенные
на их основе правовые решения должны быть как минимум
[Ал-'Ашмавй 1983, с. 110-116].

386
История исламских теорий права
пересмотрены. Впрочем, ал-'Ашмавй не развил далее свой
аргумент и завершил мысль выводом: связанная с источниками
основа этой проблемы вовсе не так однозначна, как казалось
ранее.
Далее ученый задался еще одним вопросом: а что,
собственно, в Коране означает понятие хамр! Он верно писал
о том, что мусульманские правоведы в целом понимали под
этим все напитки с пьянящим эффектом, потребление
которых чревато для человека потерей самообладания. Однако
некоторые ученые полагали, что под хамр нужно понимать
только забродивший виноградный сок, и ал-'Ашмавй
выразил уверенность, что именно в этом значении слово и
употребляется в Коране, так что запрещено употребление только
такого напитка. Результаты подобной герменевтики
очевидны, как очевидно и то, что они совершенно несопоставимы с
принципами, которые выдвинул сам же ал-'Ашмавй. Ведь он
писал, что нельзя толковать коранические аяты буквально,
как это делали захириты, и что не стоит им приписывать
значение, которого они изначально не имели. Получается, что
он не принял во внимание основание запрета вина и вместо
этого предпочел исходить из узкого понимания кораническо-
го языка. Подобная манера толкования не только подрывает
второй принцип ал-'Ашмавй, но и, по сути, означает
применение неприменимого в рамках его же теории
герменевтического подхода.
Третий вопрос, рассматриваемый ученым, касался
наказания за пьянство. В Коране и Сунне, по его мнению, мера
наказания за опьянение установлена не была. Только при
втором халифе 'Умаре, которого спросили об этом, было
определено, что пьяный человек заслуживает восемьдесят ударов
плетьми по аналогии с наказанием за ложные показания и
обвинения кого-либо в блуде. Сообщается, что 'Умар сказал:
«Когда человек пьянеет, он говорит бессмыслицу, а если он
говорит бессмыслицу, то может оклеветать кого-то». Это
высказывание было интерпретировано так: и клеветник,
и пьяный говорят то, что может опорочить и уязвить других.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 387
Ал-'Ашмавй выразил несогласие с этим, утверждая: может
случиться так, что пьяный, в отличие от клеветника, никого
не опорочит своими словами. Далее он заключил, что, если
пьяного и следует каким-либо образом наказывать, то только
если он сознательно желал напиться. Если же человек выпил
для «успокоения души» после постигшего его несчастья, то
он суду не подлежит, ибо в Коране (2:173) сказано: «Если же
кто-либо вынужден съесть это по необходимости, не будучи
нечестивцем и преступающим свой долг, то нет на нем греха.
Воистину, Аллах — прощающий, милосердный»65.
Предложенное ал-'Ашмавй решение вопроса с
употреблением алкоголя наглядно демонстрирует отсутствие
соответствующего методологического механизма, при помощи
которого можно было бы решать все остальные вопросы вне
зависимости от их сущности и характеристик. Толкуя
понятие хамр в узком и буквалистском смысле, ал-'Ашмавй сам
вынес себе приговор в неспособности представить такую
герменевтическую систему, благодаря которой можно было
бы установить изначальный смысл фрагментов
первоисточников. Пока не будет решена проблема отношений между
собственно текстом и его контекстом, едва ли правовая
методология ал-'Ашмавй может быть применена на практике.
Даже если его идеи будут коренным образом пересмотрены и
усовершенствованы, им будет очень трудно обрести
признание, учитывая резкое неприятие, которое они вызвали в свое
время в Египте.
Пакистанский ученый и реформист Фазлур Рахман (ум.
1988) предложил более стройную и убедительную
методологию, одну из немногих, в которых удалось установить
равновесие в отношениях между текстом и контекстом. Он резко
возражал создателям и апологетам традиционной теории
права, обвиняя их во фрагментированном подходе к
анализу первоисточников. По его мнению, ошибка традиционных
правоведов и экзегетов заключалась в том, что они толкова-
[Ал-'Ашмавй 1983, с. 125].

388
История исламских теорий права
ли аяты Корана и предания из Сунны отдельно друг от
друга. Поскольку при таком подходе практически отсутствовали
перекрестные ссылки на иные фрагменты первоисточников,
у ученых так и не сложилось единого взгляда, Weltanschauung,
«который был бы всеобъемлющим и отлично подходил для
жизни в целом»66. Только анализ текстов первоисточников
в их взаимосвязи, с учетом обстоятельств жизни
аравийского общества, в котором возник ислам, способен обеспечить
верное понимание коранического и пророческого послания.
Если знать, как функционировали и развивались
общественные, экономические и племенные институты в Мекке, можно
прийти к пониманию того, что Откровение носило и носит
универсальный характер, который никогда не был ограничен
историческими и географическими пределами пророческой
миссии Мухаммада.
В доказательство своей уверенности в необходимости
целостного восприятия Корана, ниспосланного в определенных
условиях, Рахман привел пример с алкогольными напитками,
которые традиционными правоведами были признаны
запрещенными к употреблению. Как уже было сказано ранее,
изначально в Коране (16:66-69) говорилось, что алкоголь наряду
с молоком и медом — благословение Господа. Затем, когда
мусульмане переселились в Медину, кто-то из сподвижников
убедил Пророка запретить алкоголь. Тогда был ниспослан
аят (2:219), в котором было сказано: «Они спрашивают тебя
об алкоголе и азартных играх. Скажи им, что в этом большой
вред, но есть в них и некоторая польза для людей. Однако
вред их перевешивает их пользу». Далее случилось, что
некоторые люди из сподвижников выпили нечто и опьянели,
в результате чего один из них не способен был правильно
прочесть Коран. Именно после этого и был ниспослан аят (4:43):
«Не приближайтесь к молитве, будучи опьяненными, пока не
станете понимать, что говорите». После другой массовой
выпивки началась ссора, переросшая в настоящую вражду меж-
[Rahman 1986, р. 45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 389
ду последователями Пророка. Эта ситуация послужила
причиной ниспослания аятов (5:90-91): «Вино... это мерзость из
деяний сатаны... Сатана желает только посеять вражду среди
вас и ненависть посредством вина и азартной игры, а также
отвратить вас от поминания Господа и от молитвы. Устоите
ливы?»
Учитывая, что запрет на алкоголь вводился постепенно,
правоведы пришли к выводу, что последний аят отменил все
предыдущие. Чтобы обосновать свое мнение рационально,
ученые сослались на так называемый закон постепенного
действия, согласно которому мусульмане отучались от
наиболее устойчивых привычек постепенно, а не за один прием.
Однако, чтобы окончательно закрыть вопрос о том, почему
аяты могут противоречить друг другу, требовалось, кроме
«закона постепенного действия», найти и другие аргументы.
И Рахман их нашел. Он писал, что в мекканский период
мусульмане представляли собой незначительное меньшинство
и больше походили на неформальную группу, чем на
полноценную общину. В этом сообществе, продолжает Рахман,
никто не злоупотреблял алкоголем. Однако среди тех
знатных мекканцев, которые потом перешли в ислам, было
немало любителей выпить. Трансформация небольшой группы
людей в общину, а затем и в государство неизбежно
сопровождалась относительным ростом потребления спиртных
напитков среди мусульман; вот почему последнее кораниче-
ское постановление установило запрет на все опьяняющие
вещества.
Мы видим, как обстоятельства ниспослания всех этих аятов
помогают понять даже те ситуации, которые невероятно сложно
разъяснить исходя только из принципа насх_ [отмены] или принципа
постепенности. Вот что мы имели в виду, говоря о важности
понимания контекста. В сухом остатке можно сделать следующий вывод
относительно нашего вопроса: когда сформировалась полноценная
община, потребление алкоголя было признано настолько вредным,
что иного решения, кроме как запретить его, просто не было67.
[Ibid., р. 47].

390
История исламских теорий права
Располагая отдельными аятами и пророческими
преданиями, относящимися к разным ситуациям и взятыми из
разных мест первоисточников, ученые искали возможность на
их основе вывести такой общий принцип, который бы
учитывал основание определенного предписания.
Неспособность традиционных правоведов сформулировать подобные
принципы и привела к хаосу, как считал Рахман.
Показательным примером в этом смысле является вопрос о
многоженстве. В аяте (4:2) говорится, что опекуны иногда
оскорбляют детей-сирот, доверенных им на воспитание, и незаконно
изымают их собственность. В другом аяте (4:126) сказано,
что опекуны должны брать в жены девочек-сирот, когда те
достигнут соответствующего возраста, вместо того чтобы
возвращать им имущество. Далее в аяте (4:3) говорится, что
если опекуны не могут обеспечить справедливый возврат
собственности сиротам и настаивают на браке с ними, то им
разрешается взять до четырех жен при условии одинаково
доброго к ним отношения. Если же опекуны не могут
поручиться за это, то им можно жениться только на одной. С другой
стороны, в аяте (4:127) сказано, что невозможно одинаково
справедливо относиться ко всем женам. И этот вопрос
начинает казаться таким же противоречивым, как и отношение к
алкоголю в Коране: сначала вроде бы говорится о
допустимости брака с четырьмя женщинами при условии равного к ним
отношения, а затем утверждается, что ни один многоженец
не способен обеспечить одинаково справедливого
отношения ко всем супругам. Не стоит забывать, рассуждал в этой
связи Рахман, что в Коране этот вопрос получил развитие в
контексте обсуждения положения только осиротевших
девочек, а не всех женщин в принципе. Традиционные правоведы
полагали, что дозволение брать в жены до четырех женщин
имело правовую силу, тогда как призыв относиться к ним
одинаково справедливо носил всего лишь рекомендательный
характер, то есть не был обязательным. Следуя этому
подходу, правоведы совершенно все исказили, утверждал Рахман:
они сочли обязательным узкий по смыслу аят, а общий прин-

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 391
цип выдали за рекомендацию, хотя на самом деле должно
было быть наоборот. «Выводя из Корана общие принципы
разного порядка, опираться следует на те из них, которые
являются более общими, и именно их следует применять в
первую очередь, тогда как все частные правила должны им
подчиняться»68. Отсюда, как считал Рахман, очевидно, что
более общий аят, говорящий о невозможности относиться
ко всем женам одинаково справедливо, будет иметь большую
силу, нежели частный аят о дозволении жениться на четырех.
Этот вывод дополнительно подкрепляется постоянным и
настойчивым упоминанием в Коране необходимости всегда
поступать справедливо.
Поиск общих принципов на основе частных
постановлений Корана и Сунны должен проходить с учетом тех
социальных сил, под влиянием которых появились
соответствующие предписания. Поскольку Коран, прямо или косвенно,
дает представление о причинах возникновения этических и
правовых предписаний, то понимание этих причин также
является необходимой предпосылкой формулирования общих
принципов. Соответственно, весь спектр обстоятельств
появления фрагментов первоисточников, а также контекст
ниспослания Откровения должен быть обязательно принят во
внимание, если мы хотим «создать единую и всестороннюю
социально-моральную теорию, основывающуюся
непосредственно на Коране и дополняющей его Сунне»69. Можно,
конечно, решить, что формулирование общих принципов
именно таким образом будет носить исключительно
субъективный характер. Однако Рахман уверен, что это не так,
поскольку, по его словам, Коран сам говорит о своих задачах и
целях, а значит, субъективизм здесь практически исключен.
Более того, даже если мнения и расходятся, подобный
субъективизм сам по себе не страшен при условии
обоснованности и четкой аргументированности этих мнений.
[Rahman 1986, р. 49].
[Rahman 1979, р. 221].

392
История исламских теорий права
Формулирование общих принципов — первый шаг к
внедрению новой методологии права. Она включает в себя два
механизма правовой мысли, один из которых связан с
движением от частного к общему (например, нахождение общих
принципов на основе частных случаев), а второй — от общего
к частному. Вот почему методология Рахмана также носит
название «теория двух механизмов». При помощи второго
механизма общие принципы, извлеченные из первоисточников,
связываются с реалиями жизни современного
мусульманского общества. Это предполагает основательное изучение и
понимание этих реалий и не менее основательное изучение
и понимание фрагментов первоисточников и контекста их
появления. Но поскольку настоящее сильно отличается от
времен Пророка, в том числе в «некоторых важных
аспектах», необходимо, чтобы «мы применяли эти общие
принципы Корана (а также Сунны)70 к конкретным обстоятельствам
выборочно, то есть привлекали бы только те из них, которые
кажутся нам необходимыми, тогда как на все остальное
можно закрыть глаза»71. Ключевой вопрос — что это за «важные
аспекты», на которые можно закрыть глаза, и чем они
отличаются от всех других аспектов — Рахман, к сожалению,
оставил без ответа. Но если некоторые действительно важные
аспекты можно проигнорировать, то получается, что можно
аналогичным образом закрыть глаза и на важные элементы и
даже принципы Корана и Сунны. Так ли это? Ответ Рахмана
на этот вопрос вышел довольно уклончивым:
Спрашивается, действительно ли влияние сегодняшних реалий
на современное законодательство таково, что право все дальше и
дальше отходит от стандартов справедливости и чистоты,
установленных в Коране и Сунне? Да, именно это и происходит, когда общие
принципы применяются в новых условиях. Конечно, это не значит,
что коранические принципы не удовлетворяют требованиям ново-
70 Хотя чаще всего Рахман говорит о Коране, а не о Сунне,
очевидно, что в своих рассуждениях он имеет в виду оба этих источника.
См. его работу: [Rahman 1965, р. 178], а также: [Rahman 1979, р. 221].
71 [Rahman 1986, р. 49].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 393
го времени, как нельзя и утверждать, что они не способны
регулировать текущие события. Напротив, каждый раз, когда нормативные
принципы ислама находят применение в конкретной ситуации, это
доказывает, что общие принципы, о которых идет речь, отлично
справляются со своими задачами. Если же нет, значит, при анализе
нормативной базы ислама, или при изучении конкретной ситуации,
или в обоих случаях сразу была допущена какая-то ошибка72.
Недостаток методологии Рахмана, таким образом,
заключен в том, что он слишком туманно описал действие второго
механизма, а именно — когда он говорил о применении в
текущих условиях систематических принципов, выведенных на
основе изучения первоисточников и контекста их появления.
Кроме того, в своих работах на эту тему он постоянно
приводит в пример одни и те же ситуации, которыми, очевидно,
не исчерпывается весь спектр правовых случаев; а это
значит, что методология Рахмана вряд ли способна помочь
современным мусульманам в решении проблем, отличающихся
от описываемых им ситуаций. Как быть с теми описанными
в первоисточниках ситуациями, обстоятельства появления
которых нам неизвестны? Как следует мусульманам решать
важные вопросы современной жизни, относительно которых
нет никаких указаний ни в Коране, ни в Сунне? Рахман не дал
ответов и на эти вопросы, из чего можно было бы сделать
вывод, что его целью было скорее представить методологию
работы с первоисточниками, чем методологию использования
первоисточников собственно в сфере права.
Эти, а также многие другие вопросы нашли
содержательные ответы в рамках революционной и новаторской теории
сирийского инженера Мухаммада Шахрура, в последней
работе которого Ал-Китаб ва-л-Кур'ан7Ъ затрагиваются
наиболее острые темы, обсуждающиеся на Ближнем Востоке
сегодня. Инженерная специализация Шахрура оказала
несомненное влияние на ход его мысли: в «новом прочтении»
Корана и Сунны он в значительной степени отталкивался от
72 [Rahman 1979, р. 223].
73 [Шахрур 1992].

394
История исламских теорий права
своих знании в ооласти естественных наук, в первую очередь
математики и физики. Его подход представляет собой
действительно ценный вклад в переосмысление не только
Корана и Сунны, но и всей системы права в целом. И хотя Шахрур
признает, что его работа — всего лишь «современное
прочтение» Корана, то есть он не занимается в ней ни экзегетикой,
ни правоведением как таковым74, его идеи кажутся столь
глубокими и обстоятельными, что, пожалуй, чего-то подобного
им в работах других современных авторов мы просто не
найдем.
Отталкиваясь от аята (15:9) («Воистину, Мы ниспослали
Напоминание, и Мы воистину его охраняем»), Шахрур
пишет, что Коран, непрестанно «охраняемый» божественной
силой, в такой же мере принадлежит нынешним поколениям
мусульман, как и всем предыдущим, включая первых
мусульман. Поскольку каждое поколение трактует Коран исходя из
реалий своего времени, мы, поколение нового века, имеем
право дать этому «Напоминанию» то прочтение, которое
отражало бы реалии наших дней. Несомненно, нынешние
мусульмане гораздо лучше, чем мусульмане прошлого,
понимают, как Коран отзывается на наши потребности и нужды. Это
значит, что современным мусульманским обществам нельзя
навязывать традиционное толкование Священного писания.
Более того, как считает Шахрур, мусульмане настоящего
имеют преимущества перед своими средневековыми
предками в понимании первоисточников, поскольку, безусловно,
являются более «образованными». По сравнению с другими
арабами, представителями более высокой культуры и
цивилизации, бедуины в Коране описываются как «самые
упорные в неверии и лицемерии» люди, они «больше других не
признают ограничений, которые Господь ниспослал Своему
Посланнику» (9:97). То есть, согласно кораническому тексту,
чем выше уровень культуры, тем лучше дается понимание
первоисточников, и именно этой культуры недоставало бе-
74 [Шахрур 1992, с. 45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 395
дуинам того времени. Поскольку сегодня мусульмане более
образованны и в большей степени обучены наукам, чем их
предшественники, то у них и гораздо больше шансов
проникнуть в сущность ниспосланного откровения75.
Наделив своих современников преимущественным
правом в толковании (переосмыслении) «Напоминания», Шах-
рур далее развивал мысль о необходимости четко различать
Коран и Писание (эти два слова вынесены в заголовок его
книги). Разница между ними тесно связана с различием
функций Мухаммада как посланника (расул) и пророка (набй).
Мухаммад-пророк был получателем некоторого объема
информации пророческого, религиозного и тому подобного
характера. Мухаммад-посланник получил свод правовых
указаний дополнительно к тому, что было ему ниспослано как
пророку. Таким образом, как пророк он выполнял
религиозную функцию, а как посланник — правовую. Пророческая
часть откровения представляет собой неоднозначные тексты,
которые можно интерпретировать по-разному; это и есть
Коран. Правовая же часть лишена двусмысленности, хотя и
может быть объектом иджтихада; и это — Писание. Таким
образом, Шахрур провел четкую грань между иджтихадом и
толкованием. Толкование связано с изменением смысла
неоднозначной речи, в результате чего могут появиться два и
более варианта понимания языка, посредством которого
передан некий отрывок. Иджтихад же к собственно
лингвистической стороне толкования отношения не имеет, а
представляет собой такой процесс, когда правовой язык указывает на
определенное правовое действие, подходящее для
определенного места и времени, при этом в другом месте и в другое
время он может указывать на совсем иное действие76.
Чтобы правильно понимать правовое Послание, не менее
важно уметь различать два противоположных, хотя и
дополняющих друг друга свойства Писания. Речь идет о так называ-
75 [Там же, с. 44, 472].
76 [Там же, с. 37].

396
История исламских теорий права
емых линейности (истикама) и нелинейности (ханйфиййа).
Стоит отметить, что перевод этих арабских понятий не
совсем соответствует их традиционному смыслу, отражая
скорее то, как сам Шахрур раскрывал их сущность исходя из
своих нужд и представлений. Перечисляя различные корани-
ческие аяты, в которых встречаются эти два понятия, он
заключает, что ханйфиййа — это отклонение от прямого пути,
а истикама — его противоположность, то есть
приверженность прямому пути77.
Писание обладает обоими этими свойствами,
представленными в некотором симбиозе. «Нелинейность» —
естественное свойство, изначально присущее человеческой
природе, и одна из характерных черт реального материального
мира. Законы физики показывают, что вещи и явления
возникают именно в ходе нелинейного развития. Движение в мире
природы происходит по кривой траектории. Все, начиная с
мельчайших электронов и заканчивая огромными
галактиками, также движется по кривой. В праве, как и в живой
природе, «нелинейность» — свойство нелинейного развития, когда
обычаи, привычки и социальные традиции стремятся
соответствовать потребностям определенных обществ, при том
что потребности меняются от общества к обществу и даже
могут разниться в рамках единого ареала. Но чтобы
контролировать и направлять безудержные и постоянные
изменения и, таким образом, поддерживать правовой порядок,
необходима «линейность». В отличие от «нелинейности», она
не присуща всем вещам и явлениям изначально. Вероятно,
она возникла не без помощи Божественной силы в качестве
сопутствующего «нелинейности» элемента, цель
которого — упорядочивать развитие человечества. Иными словами,
«нелинейность» требует наличия «линейности». Об этом
говорится и в аяте (1:5), где верующий просит Господа
наставить его на «прямой путь». И нет в Коране ни одного аята,
продолжал свою мысль Шахрур, где говорилось бы, что че-
[Шахрур 1992, с. 448].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 397
ловек ищет «обходного пути» (ханйфиййа), что кажется
довольно логичным с учетом того, что «нелинейность»
изначально присуща природе78.
Связь между «нелинейностью» и «линейностью», таким
образом, чисто диалектическая; постоянные и переменные
тесно переплетены. Диалектика эта очень важна, поскольку
указывает на то, что закон приспосабливается ко всем
временам и обстоятельствам (салих ли-кулли заман ва-макан).
Однако что именно за «линейность» была установлена Богом
в качестве противовеса «нелинейности»? И вот тут Шахрур
разъяснил, собственно, суть своей теории, которую можно
было бы назвать «теорией пределов» (худуд). Вкратце ее
можно свести к утверждению: человек всегда движется по
кривой, но в пределах границ, обозначаемых как прямые.
«Теория пределов» представляет собой следующее:
имеющиеся в Писании и Сунне божественные постановления
устанавливают нижний и верхний пределы человеческих
поступков; нижний предел — минимум того, что требует от
человека закон в конкретной ситуации, а верхний — максимум.
Как все выходящее за границу нижнего предела считается
недопустимым с правовой точки зрения, так и все переходящее
верхний предел не является законным. В случае нарушения
этих пределов человек может быть наказан, при этом
наказание будет пропорционально тому, насколько далеко он
вышел за рамки допустимого.
Шахрур различал шесть видов пределов, первым из
которых является нижний предел, имеющий обособленное
значение. Пример этого вида предела — коранический
запрет жениться на матерях, дочерях, сестрах отца и матери
и т.д. Поскольку такие отношения исключены, то браки с
остальными родственниками и не родственниками
считаются дозволительными. Второй вид пределов — верхний,
также имеющий обособленное значение. Здесь в качестве
примера можно привести аят (5:38): «Вору и воровке отсекайте
[Там же, с. 449-450].

398
История исламских теорий права
руки в воздаяние за то, что они совершили». Оговоренное
здесь наказание и есть верхний предел, преступать который
не стоит. Впрочем, в зависимости от объективных реалий,
существующих в определенном обществе, наказание может
быть смягчено. Установить, за какое именно воровство
надлежит отрубать руки, а за какое нет, имеет право муджтахид.
А что делать в случае масштабных махинаций, когда,
например, посредством шпионажа внутри какой-нибудь компании
или даже государства совершается хищение в особо крупных
размерах? К таким ситуациям, когда затрагиваются интересы
национальной безопасности и экономики, аят (5:38)
неприменим. Здесь подойдет уже другой аят (5:33): «Воистину, те,
которые сражаются против Аллаха и Его Посланника и
стремятся сотворить на земле нечестие, в воздаяние должны быть
убиты или распяты, или у них должны быть отсечены накрест
руки и ноги, или они должны быть изгнаны из страны. Это
будет для них позором в этом мире, а в Последней жизни для
них уготованы великие мучения». Однако и тут муджтахиды,
исходя из особенностей соответствующего общества,
должны определить, какую меру наказания стоит назначить за
конкретный вид воровства79.
Третий вид представляет собой соединение
верхнего и нижнего пределов. Проиллюстрируем его на примере
аята (4:11) о наследовании. Там говорится, что наследник
мужского пола получает «долю, соответствующую доле двух
наследниц, а если будет детей женского пола более двух, то
им треть из оставшегося после него имущества; если будет
одна, то ей половина». Здесь, по мнению Шахрура,
определяется верхний предел для мужчин и нижний предел для
женщин, причем не берется во внимание, является ли женщина
кормилицей в семье. Доля наследницы всегда будет не ниже
33,3%, а наследник никогда не сможет получить больше 66,6%
наследства. Ситуация, когда наследница получит 40%, а
наследник — 60%, допустима, поскольку ни один из пределов
[Шахрур 1992, с. 455].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 399
нарушен не будет. Выделяемые каждому из наследников доли
продиктованы объективными условиями развития общества
в определенное время. Пример этот более чем наглядно
свидетельствует о том, что движение (=«нелинейность») в
пределах установленных законом границ (=«линейность»)
могло быть достаточно свободным, при этом пределы отвечали
особым нуждам общества. Иными словами, считал Шахрур,
нельзя воспринимать закон как автоматическое перенесение
текста, ниспосланного много веков назад и использованного
в буквальном значении, на современные условия. Если бы это
было так, то ислам неизбежно лишился своего ханафитского
характера.
Четвертый вид — пересечение верхнего и нижнего
пределов. Любопытно, что поиск по всем текстам Корана и
Сунны дал только один аят, где говорится об этом виде пределов.
Там сказано: «И прелюбодея, и прелюбодейку секите сотней
ударов. И пусть жалость в их адрес не удерживает вас от
повиновения Господу, если вы веруете в Него и Судный день.
И пусть группа верующих присутствует при их наказании»
(24:2). Здесь верхний и нижний пределы пересекаются,
поскольку есть указание именно на сотню ударов для
законопреступников обоих полов. То, что Господь призывает не
испытывать жалость к прелюбодеям, говорит о том, что
наказание не может быть смягчено. Ударов должно быть ровно
сто, не больше и не меньше80.
Пятый вид — когда кривая движется между нижним и
верхним пределом, но ни один из них не пересекает.
Примером здесь являются правила интимных отношений между
мужчиной и женщиной. Начиная с точки над нижним
пределом, когда люди разных полов не должны прикасаться друг
к другу, кривая движется в сторону верхнего предела, когда
они близки к прелюбодеянию, но все же его не совершают.
Наконец, шестой вид — когда кривая движется между
позитивным верхним пределом и негативным нижним
пределам же, с. 463].

400
История исламских теорий права
лом. Лучше всего это можно показать на примере
финансовых трансакций, где верхний предел — взимание процентов,
а нижний — уплата налога на милостыню (зака). Поскольку
один предел негативный, а другой — позитивный, то все
находящееся между ними — нейтральное пространство.
Примером нейтрального действия является беспроцентный заем.
Другими словами, существует три основные категории,
связанные с движением денег: 1) уплата налога; 2)
предоставление беспроцентного займа; 3) предоставление займа под
проценты81.
Для иллюстрации шестого вида пределов Шахрур
подробно расписал ростовщические приемы. Для начала он привел
в пример двенадцать аятов Корана, в которых так или иначе
затрагивается этот вопрос, и объяснил, что ростовщичество
по-арабски (риба) — это «рост или увеличение» достатка,
после чего заключил, что запрет на взимание процентов в
исламе никогда не был однозначным. В поддержку своего
мнения он процитировал высказывание 'Умара б. ал-Хаттаба,
который, как сообщается, сетовал на то, что Пророк так и не
разъяснил до конца, как следует оценивать ростовщичество
с правовой точки зрения82. Ссылка на этот источник должна
была лечь в основу аргумента в пользу признания законности
взимания процентов в экономической деятельности в
рамках мусульманского права. В Коране говорится:
«Милостыня предназначается лишь бедным и нуждающимся» (9:60);
а Шахрур трактовал этот аят так: под «бедными и
нуждающимися» сегодня следует понимать тех, кто не может
выплатить долги по кредиту. Именно для этих людей, по мнению
ученого, был ниспослан аят (2:276): «Господь уничтожает
лихву и приумножает милостыню». Соответственно,
общество должно поддерживать бедных и нуждающихся, не
требуя ничего взамен. Однако есть и другая категория людей,
которые могут вернуть все долги, но без накопленных за время
[Шахрур 1992, с. 464].
[Там же, с. 468].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 401
долга процентов. Их долг равен только сумме займа, без
учета набежавших процентов (этот случай представляет собой
срединную точку между позитивным верхним и негативным
нижним пределом). В Коране эта идея находит
подтверждение в аяте (2:280): «Если должник пребывает в стесненных
обстоятельствах, то дайте ему отсрочку, пока дела его не
наладятся; но дать милостыню будет лучше для вас, если бы вы
только знали». Все остальные люди, составляющие большую
часть общества, не могут претендовать на подобные льготы,
поскольку обладают относительным финансовым
благополучием. Наиболее экономически активные группы — торговцы,
предприниматели, фермеры, квалифицированные
специалисты и им подобные; если эти люди берут займы, то могут
вернуть долг, уплатив в том числе и набежавшие проценты, и это
не отразится существенно на их благосостоянии.
Единственное условие — сумма процентов не должна превышать
изначальный размер кредита. То есть размер процентов по долгу
никогда не превысит 100% от суммы первоначального
долга — вне зависимости от долгового периода. Это позитивная
верхняя граница, о которой в Коране говорится следующее:
«О верующие! Не пожирайте лихвы, многократно
умноженной» (3:130)83.
Применяя свою теорию пределов к разным ситуациям,
Шахрур обратился к еще одному непростому вопросу в
современном исламе — многоженству. Однако сначала он
сделал ряд замечаний, общий смысл которых сводился к тому,
что сегодняшним мусульманам не обязательно следовать
учению традиционных правовых школ, поскольку в их основе
лежит ряд заблуждений. Во-первых, традиционные правоведы
не различали те аяты и предания, в которых были отражены
установленные Богом пределы, и те, в которых этого не было
и содержались только соответствующие предписания — как,
например, в аяте (33:59). Но не стоит ставить это в вину
самим правоведам, поскольку они всего лишь разрабатывали
[Там же, с. 468-470].

402
История исламских теорий права
соответствующий духу их эпохи Weltanschauung. Во-вторых,
классические и средневековые мусульманские ученые
полагали, что процесс освобождения женщин был окончательно
завершен к концу пророческой миссии Мухаммада. То есть
раз женщины того времени не занимались ни правоведением,
ни политикой (их не было, например, среди судей или членов
государева совета), то вполне логично было не допускать их к
этим должностям и впоследствии. В действительности же
новая религия вводила постепенные изменения, позволяющие
избегать радикального слома социальных, экономических и
прочих структур общества. Освобождение женщин только
началось во времена Пророка, а после его смерти этот
процесс должен был получить свое продолжение. Но этого так
и не случилось; к сожалению, Сунну воспринимали не как
текст, отражавший продолжающийся во времени процесс,
а скорее как законченную модель, которой предстояло
пребывать в замороженном состоянии еще долгие века.
Теория пределов позволила взглянуть на концепцию
многоженства с точки зрения процесса исторического
развития, в свете которого она лишилась своих самых отсталых
свойств и приобрела благородные очертания. Многоженству
посвящены аяты (4:2-3): «И отдавайте сиротам (йатама)
их имущество. Не заменяйте хорошее дурным в своем
отношении к ним и не присоединяйте их имущество к своему
благосостоянию... И если вы опасаетесь, что не будете
справедливы к сиротам, женитесь на тех женщинах, которые
кажутся вам хорошими — на двух, трех или четырех. И если вы
боитесь, что не будете к ним справедливы, то берите в жены
лишь одну... Вероятнее всего, вы не сможете быть ко всем
справедливы». В этих аятах представлены два вида
пределов — количественный и качественный. С количественной
точки зрения нижний предел — женитьба на одной
женщине, а верхний предел — на четырех. Собственно, такое
представление о возможности многоженства сейчас пользуется
наибольшей популярностью среди мусульман. Однако точное
понимание смысла аятов требует анализа их и с качественной

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 403
стороны. Средневековые правоведы никогда не задавались
вопросом, о каких, собственно, женщинах идет речь. Слово
«женщины» они относили ко всему женскому полу в
принципе. Но ведь текст аятов не дает оснований для подобного
рода обобщений, поскольку фраза «и если вы опасаетесь, что
не будете справедливы к сиротам» совершенно очевидно
связана со следующей за ней фразой, а именно «женитесь на тех
женщинах». Господь здесь допустил брать в жены вторую,
третью и четвертую женщин, но ничего не сказал о первой,
и это предполагает, что с точки зрения качественного анализа
первая жена к этому дозволению отношения не имеет.
Основывая свои рассуждения на этих фрагментах Корана, Шахрур
уверял, что женщины, связанные с сиротами, — не кто иной,
как вдовы с детьми. До этого в своей работе он уже
комментировал значение слова «сирота» (йатйм), указывая, что это
тот, кто остался без отца (не без матери) в раннем возрасте84.
Получается, что вдова, то есть мать сироты, должна быть
относительно молодой женщиной. Таким образом, дозволение
брать в жены вторую, третью и четвертую женщину, по сути,
представляет собой дозволение жениться на молодых вдовах,
которые приведут в дом мужа своих маленьких детей. Вот о
чем на самом деле говорится в этих аятах.
Как и первая жена, которая может и не быть вдовой, и ее
дети, другие жены и их дети находятся под опекой мужа. Ко-
раническое выражение «и будете к ним справедливы», по
мнению Шахрура, указывает на мужа и его отношение к
своим детям от первой жены, и к детям тех вдов, которые вошли
в эту семью на правах жен. Иными словами, Писание
запрещает мужчинам брать более одной жены, если они не
способны относиться одинаково справедливо и беспристрастно
к юным сиротам, которые вошли в семью со своими
матерями-вдовами. Последняя часть аята (4:3) подтверждает, как
тяжело в равной мере соблюсти интересы (экономические и
прочие) детей в рамках одной большой семьи. В то же время
[Шахрур 1992, с. 512].

404
История исламских теорий права
Писание поощряет женитьбу состоятельных мужчин на
вдовах с малолетними детьми, поскольку это лучшее проявление
заботы о сиротах. О высокой моральной ценности такого
поступка говорит также предание, в котором сообщается, что
Пророк, указывая на два свои скрещенные пальца, сказал:
«Для тех, кто заботится о сиротах, я буду подобным этому в
раю». Более того, Шахрур утверждал, что Писание
освобождает мужчин от уплаты специального вознаграждения, если
они способны обеспечить соответствующую заботу о детях
(4:24), входящих в семью вместе со своими вдовствующими
матерями. Коран (4:129-130) не настаивает и на том, чтобы
с этими женщинами обращались со всей справедливостью,
поскольку женитьба на них совершается не ради них самих,
а ради детей, потерявших в юном возрасте отцов. Таким
образом, основная мысль здесь заключается в том, что именно
сироты заслуживают справедливости, а значит, этот так
называемый аят о многоженстве говорит вовсе не о женах как
таковых, как ошибочно полагали средневековые правоведы85.
Правоведы раннего и классического периода ошибались,
поскольку не придавали теории пределов значения; более
того, они даже не знали о ее существовании. Заблуждения
средневековых правоведов Шахрур проиллюстрировал
ситуацией с игрой в хоккей — внутри и между пределов
установленного поля, а не на его границах. Так вот, традиционные
правоведы, как считает ученый, играли только на границах
поля, оставив нетронутым то, что внутри86.
Я уже говорил ранее, что «теория пределов» Шахрура
была построена не только на Сунне, но и на Коране. Сунна в
его представлении — методологическая модель
законодательства. То есть, как и Писание, она не всегда дает решения для
конкретных и узких случаев в праве, но при этом формирует
методологическую основу (минхадж) для создания законов.
Те фрагменты Сунны, которые подходят для создания мето-
[Шахрур 1992, с. 598-600].
[Там же, с. 579].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 405
дологии и «теории пределов», рассматриваются как весьма
актуальные и полезные для решения новейших проблем, а те,
которые относятся исключительно к личной жизни Пророка,
были обязательны лишь для людей того времени, но не для
наших современников.
За исключением Писания и частей Сунны, относящихся к
«теории пределов», Шахрур отвергал все остальные
традиционные источники, полагая, что они устарели и не
отвечают свободному духу нового времени. К таковым он относил
и кийас, недоумевая, как вообще можно проводить аналогию
между VII и XX веками. И это действительно одна из заслуг
Шахрура: он смог не только отказаться от кийасъ, но и
заменить его в рамках своей «теории пределов». Аналогичным
образом ему удалось отказаться и от единогласно
одобренных решений — на том основании, что эпистемология этих
решений по определению не предполагала их абсолютно
достоверного характера. Закон, с его точки зрения, постоянно
меняется и развивается, совершая колебательные движения
в границах пределов, а не за их рамками. Единственный вид
единогласия, нашедший одобрение ученого, — голосование
большинства граждан за предложенный законопроект,
который они станут соблюдать, когда он будет издан в виде закона.
Традиционное понимание единогласия, по мнению Шахрура,
иллюзорно (вахмй), и одобренные путем такого единогласия
решения не могут быть обязательными для современных
мусульман87.
Здесь напрашивается вполне естественный вопрос: а как
Шахрур предлагал решать те правовые ситуации, о которых
ничего не сказано в первоисточниках? Ответ ученого прост:
если бы Господь хотел оставить указания относительно этих
ситуаций, то сделал бы это. Поскольку такого не произошло,
значит, Он пожелал, чтобы мы сами искали решения.
Вопросы, которые средневековые правоведы относили к категории
масалих мурсала (подоходный налог, пошлины и т.д.), долж-
[Там же, с. 579-582].

406
История исламских теорий права
ны решаться теми или иными государственными
институтами. Именно государство и граждане решают, как поступить в
случаях, о которых ничего не сказано ни в Коране, ни в
Сунне. В случае с налогом, например, нижним пределом будет
ноль, а верхний нужно определять исходя из
социально-экономических особенностей развития определенного региона в
определенную эпоху88.
6.4. Заключительные замечания
На фоне всех остальных попыток представить
обновленную теорию права идеи Шахрура кажутся самыми
убедительными, а идеи Рахмана лишь немного уступают им. Однако
успех любой правовой методологии зависит не только от
степени ее идейной целостности и мастерства
теоретического обоснования; важно и то, насколько она применима в
рамках той или иной социальной среды. Здесь можно
провести еще одно различие между теми, кого я назвал
религиозными утилитаристами, с одной стороны, и их либеральными
оппонентами — с другой. Утилитаристские идеи (их не
следует называть теориями или методологиями) так или иначе
нашли себе применение в правовых системах большинства
мусульманских стран. Так, например, учение 'Абду сыграло
ключевую роль в осуществлении ряда преобразований,
упомянутых в начале этой главы. Утилитаристы следующего
поколения, среди которых 'Аллал ал-Фасй и Халлаф, вообще не
выдвигали никаких новых правовых теорий и не предлагали
своих методологий, занимаясь исключительно
переосмыслением текущей ситуации. Что же касается либералов, то они
были и остаются за пределами современных тенденций в
законодательстве. Неудивительно поэтому, что все мыслители,
о которых я говорил в разделе о религиозных либералах, —
ал-'Ашмавй, Рахман и Шахрур — столкнулись с жесточайшей
критикой со стороны весьма крупной и влиятельной части
[Шахрур 1992, с. 474-475].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 407
исламистских движений. Все они, а в особенности Рахман и
Шахрур, выдвигали новые концепции права и правовой
методологии, по своей природе глубоко чуждые большинству
мусульман.
Примечательно, однако, что именно «отвергнутым»
либералам удалось представить методологию права, не только
наиболее целостную и достойную во многих отношениях, но
и, по сути, в гораздо большей степени имеющую отношение
к исламу как таковому. Мы уже убедились в том, что
религиозные утилитаристы — Рида, Халлаф и другие — в сущности,
лишь на словах защищали исламские ценности; занимаясь
такими вопросами, как ростовщичество, принципы
первостепенной необходимости и общей потребности, они в итоге
отодвинули тексты первоисточников на второй план. В
методологиях же Рахмана и Шахрура эти принципы заняли
положенное им подчиненное по отношению к Откровению место,
а на первый план был выведен такой подход к анализу текстов
и их контекста, где особое внимание уделено
гуманистическому праву, развитие которого, как считается, в целом
определяется не буквалистским подходом к восприятию текстов,
а Божественным намерением.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Непрестанный поиск адекватной новому веку правовой
идеи и системный кризис, сопутствовавший попытке
представить в обновленном виде правовую теорию и общую
концепцию права, — вот как можно охарактеризовать последний
исторический период, задачей которого было примирить
гуманистические и позитивистские представления с
императивами исламских первоисточников. Никогда ранее влияние
интеллектуальных течений на традиционные исламские
правовые системы не было столь глубоким и сильным. Однако
стоит признать, что конфликт между разумом и
Откровением, то есть между способностью человека к самостоятельным
и независимым решениям и Божественным наставлением его
на путь истинный, ведет свою историю еще с момента
переезда Мухаммада в Медину. И правда, в Коране ведь
постоянно повторяется, что арабы должны слушаться Бога и Его
Пророка и полностью отказаться от своего прежнего образа
жизни, чтобы идти по предначертанному Господом новому
пути. Разве не говорит это в пользу того, что Божественный
разум призван всегда направлять человека в его мыслях и
образе жизни и заставлять отказываться от устоявшихся
представлений и привычек? Это Божественное вмешательство в
человеческую жизнь, имеющее свою внутреннюю динамику,
с течением времени должно было становиться все более ощу-

7. Заключение
409
тимым. Как же распознать то, что угодно самому Богу? К
сожалению, Коран не мог служить исчерпывающим источником
для решения абсолютно всех мирских проблем. Требовалось
что-то еще, что дополняло бы его; так спустя несколько
десятилетий после смерти Пророка появилась пророческая
Сунна. Стремительное разрастание корпуса преданий было
одновременно и причиной, и следствием неуклонного роста
популярности религиозного движения, в рамках которого
рационалистическая тенденция противостояла
традиционалистской и со временем все больше ей уступала.
Как только содержание первоисточников устоялось,
конфликт между разумом и Откровением перешел в другую
плоскость, где ключевую роль стали играть вопросы
методологии. Строгое и узкое определение кийаса, предложенное
аш-Шафи'й, а также его категорический отказ от ucmuxcäm
как метода чисто человеческого по своей природе
законотворчества ознаменовали очередную победу
традиционалистов над рационалистами. Однако эта победа не была
окончательной и безусловной, поскольку к концу III (IX) века
соотношение между разумом и Откровением вновь
изменилось: Откровение отошло на второй план, уступив место
разуму в процессе раскрытия сущности Божественного закона;
процесс этот был провозглашен основой теории права.
Примечательно, что те группы, которые далеко отошли от рацио-
налистско-традиционалистского синтеза, в конечном счете
растворились в истории, а группы, представлявшие
ультрарационалистские и ультратрадиционалистские идеи,
вынуждены были подстроиться под этот синтез, чтобы обеспечить
собственное выживание. Примерами таких идей были ранняя
ханбалитская школа (традиционалисты) и некоторые
доктрины мутазилитов (рационалисты).
Как только между разумом и Откровением было
достигнуто определенное равновесие, теория права получила мощный
толчок к развитию, и тогда ее задачей стало сохранение
этого равновесия как можно дольше. В вопросах материального
права, конечно, текстам первоисточников не было равных.

410
История исламских теорий права
Поскольку сама теория права и ореол авторитетности вокруг
нее черпали силу в толковании этих первоисточников, то и
весь корпус позитивного права зависел от той же
герменевтики. В то же время, поскольку теория права естественным
образом коренилась в текстах первоисточников, то есть
Откровения, она нуждалась также в более прочной и широкой
богословской системе, подкрепляющей не только ее
религиозный авторитет, но и эффективную методологию. Другими
словами, теория права неизбежно должна была быть связана
с богословием, поскольку ее фундаментальные предпосылки
(существование Бога, Его атрибуты и единственность) имели
чисто богословский характер.
Живая и естественная связь теории права с богословием,
с одной стороны, и с материальным правом — с другой,
обусловили противоречивый характер работ по усул ал-фикх.
Хотя некоторые теоретики уделяли повышенное внимание
богословскому аспекту этой дисциплины, нет практически
никакого сомнения, что в работах по усул ал-фикх
затрагивались не только богословские, но и правовые вопросы. Но
если говорить в целом, то ключевая роль в этих работах
отводилась все же обсуждению правовых, а не богословских
вопросов. Работ, посвященных исключительно
богословским проблемам, было настолько мало, что их удельный вес
среди остальных трудов по теории права был практически
неощутим. Выражаясь метафорически, если уток ткани
теории права был богословским, то ее основа была в целом
правовой.
Богословские вопросы, которые затрагивались в рамках
теории права, придали ей две характерные черты, ставшие
впоследствии неотделимыми от ее сущности. Несмотря на
общий богословский уклон теории права, ученые понимали,
что все обсуждаемые в ее рамках богословские вопросы не
имели, по большому счету, отношения к усул ал-фикх. Однако
две упомянутые нами черты, а именно эпистемология и
логика, все же вошли в эту дисциплину: если эпистемология
возникла на чисто исламской почве, то логика была заимствова-

7. Заключение
411
на из древнегреческой науки. Важнейшей из этих черт была,
безусловно, эпистемология, которая в силу своего
содержания и формы сыграла роль настоящего стержня для нашей
дисциплины. Усул ал-фикх и правда невозможно представить
без пронизывающей ее насквозь эпистемологии. Поскольку
задача закона — обеспечить соответствие поведения
человека Божественной воле во всех аспектах его жизни, а
полное и совершенное знание того, как это сделать, существует
только в Божественном разуме и лишь отчасти выражено в
первоисточниках, вполне естественно поставить следующий
эпистемологический вопрос: насколько точны или вероятны
предположения правоведов о том, что именно Господь
пожелал установить в качестве закона в конкретной ситуации?
Ведь, в сущности, правоведы законодательством не
занимались, в их задачи входило всего лишь толкование
первоисточников и представление на их основе идеи того, как
должно выглядеть соответствующее правовое предписание; они,
собственно, никогда не несли ответственности за введение
этого указания в действие. Если же правоведы определяли
некое предписание как безусловно точное, это было
равноценно общему и коллективному признанию того, что именно
это предписание, полученное в определенных общественных
и исторических обстоятельствах, Господь и задумывал
изначально. Безусловно, определение достоверного и вероятного
напрямую относилось к богословским проблемам и
одновременно имело далеко идущие последствия для юридической
практики. Так, например, если судья принимал решение,
основываясь на предписании, которое признано точным, то оно
считалось окончательным и не поддающимся пересмотру
или отмене.
Что касается логики, то она проложила дорогу в теорию
права несколько позже — уже после V (XI) века. В отличие
от эпистемологии, с самого начала очень тесно связанной с
методологией, логика еще какое-то время считалась чуждой
теории права и не сразу получила признание. Хотя некоторые
теоретики категорически отвергали логику, в работы многих

412
История исламских теорий права
других аристотелевская теория логики все же была
включена, хотя и в измененном или урезанном виде. То
обстоятельство, что большинство теоретиков так или иначе обращались
в своих работах к логике, вполне объяснимо: они просто не
могли отделить свою дисциплину от богословского
дискурса, который господствовал тогда в интеллектуальной сфере,
а этот дискурс был столь же тесно связан с логикой, как
теория права — с богословием. Традиционная теория знания
('илм), пользовавшаяся популярностью вплоть до ал-Газалй,
со временем стала сдавать свои позиции под влиянием
аристотелевской теории определений (хадд), обычно
представляющей собой первую часть логики. Теория определений,
дихотомия тезис — доказательство, а также теория
силлогизмов стали со временем обязательными элементами
анализа. Однако проследить, насколько эти новые идеи повлияли
на содержательную сторону усул ал-фикх, довольно сложно.
В отличие от эпистемологии, которая всегда шла рука об руку
с образующими элементами теории права, благодаря чему
оказывала влияние на судебную практику, логика смогла
войти в усул ал-фикх только после того, как достигла вершин
своего развития.
Включение логики в теорию права на более поздних
этапах ее развития — один из примеров того, как новая тема
удачно придает импульс той или иной части теоретического
дискурса. И действительно, на всем протяжении своей истории
сфера усул ал-фикх постепенно включала в себя различные
вопросы (маса'ил), в результате чего спустя несколько веков
разрослась неимоверно. Принципиально новые вопросы и
вопросы, связанные со старыми проблемами, постоянно
возникали и требовали теоретического осмысления. Можно
утверждать, что количество и тематическое разнообразие этих
вопросов с ходом времени только увеличивались. Традиция в
самом прямом смысле наращивала объем.
По мере разрастания общей теории права отдельные
теоретики все с большей скрупулезностью подходили к
выбору тем (=вопросов) для своих теорий. Выбирая одни темы и

7. Заключение
413
игнорируя другие, они придавали особый характер теориям,
специфика которых становилась еще ярче с учетом того, что
каждый ученый по-своему расставлял акценты в рамках
выбранных им тем. Индивидуальный отбор определенного
круга тем способен был о многом рассказать; однако еще больше
говорило то, насколько подробно обсуждались те или иные
вопросы. Не совсем типичной, но все же весьма
показательной в этом смысле была теория аш-Шатибй. Он намеренно
опускал одни темы, подробно останавливался на других и
отклонялся от третьих, пытаясь решить определенную задачу,
которая, как кажется, была просто высосана из пальца. На
примере его теории мы также можем проследить, как
общественные и прочие обстоятельства влияли на форму и
содержание правового дискурса.
Итак, все это убедительно свидетельствует о том, сколь
неоднородной была теория права с точки зрения ее
развития — как в определенную эпоху, так и в долгой
исторической перспективе. Эта неоднородность столь ощутима, что
для правильного употребления определенных понятий мы
вынуждены обращаться к отдельным теориям, каждая из
которых внесла особый вклад в развитие теории права; при
этом нам все же надлежит иметь в виду, что все эти теории
существовали в рамках единой традиции и были продуктами
усул ал-фикх. Признание специфики и особого вклада
каждой из них является очевидной методологической
необходимостью. Невозможно, например, сравнивать между собой
теорию ал-Джувайнй, разработанную в V (XI) веке, и теорию
ал-Амидй, представленную в VII (XIII) веке; точно также
никто не осмелится отождествлять теории современных
авторов, сложившиеся в разных условиях, обществах и
культурных средах.
Очевидно, что самой важной чертой традиции, в рамках
которой появились все эти теории, была ее опора на
первоисточники. Но не только это связывало теории между собой. Не
стоит забывать и об особой герменевтике, также служившей
для них общим знаменателем; благодаря ей теоретический

414
История исламских теорий права
дискурс всегда оставался единым и целостным, хотя внутри
него могли допускаться определенные вариации. Но,
конечно, нужно признать, что эта герменевтика, оказавшая столь
сильное влияние на общий характер суннитской теории
права (усул ал-фикх)у была продуктом социальной структуры
средневековых мусульманских обществ. Или, говоря точнее,
она представляла собой описательную (а позже и
предписывающую) методологию, развивавшуюся в сильной
зависимости от императивов существовавшей в то время системы
позитивного права. Когда мы говорим, что никакие толкования
не могли изменить правовую силу коранического аята, где
сказано, что мужская доля в наследовании имущества равна
двум долям женщины1, по сути, это означает лишь, что
общественные отношения того времени и регулирующая их
система позитивного права просто не допускали иных вариантов
толкования, которые были позже предложены
модернистами Шахруром и Рахманом. Первоисточники, то есть Коран и
Сунна, с точки зрения их содержания и герменевтики были
теснейшим образом связаны с социальными и,
соответственно, правовыми реалиями жизни средневековых
мусульманских обществ. Таким образом, в каком-то смысле они
оказывались второстепенными по отношению к императивам
особой, возникшей в определенных исторических условиях
герменевтики.
Вот именно эта неразрывная связь между усул ал-фикх и
теми социальными и правовыми условиями, в которых
развивалась и окончательно сложилась теория права, и стала
основным предметом критики современных реформистов. Не
считая некоторых секуляристов, подавляющее большинство
современных мусульманских мыслителей настаивали на
необходимости соединить право с Божественными наказами.
В то же время они решительно выступали против
традиционного понимания связи между этими явлениями, где
решающую роль играла средневековая герменевтика, с точки зрения
1 См. первый раздел главы 6, с. 333 настоящего издания.

7. Заключение
415
современности безнадежно устаревшая. Эта их позиция была
обусловлена двумя взаимозависимыми причинами. Прежде
всего стоит иметь в виду, что военное и культурное
проникновение Запада на Восток одновременно сопровождалось
серьезнейшими общественными, технологическими,
экономическими и политическими изменениями восточных
регионов. Практически все сферы жизни мусульманских обществ
испытали на себе это влияние, однако в новых условиях
традиционная система права стала заметно пробуксовывать.
Необходимость замены традиционной правовой системы стала
очевидна уже к середине XIX века; так, в юридическую и
судебную практику Османской империи были введены
европейские кодексы.
Вторая причина, которая оказывала и продолжает
оказывать влияние на новые реформистские идеи, — движение за
кодификацию права (на основе местных и зарубежных
законов) в мусульманском мире, которое постепенно набирало
силу с середины XIX века. Мало было ввести европейские
кодексы; чтобы они эффективно заработали, нужно было
менять всю инфраструктуру существующих правовых
систем. Так сначала появилась устроенная по западному
образцу иерархия судов, затем — новые правовые специальности.
Подготовка современных юристов для новых судов, в свою
очередь, требовала учреждения новейших школ права, что
впоследствии оказало решающее влияние на класс
традиционных правоведов; их роль в судебной практике стала
постепенно уменьшаться, и в итоге они фактически оказались
полностью исключенными из системы права.
Традиционные правовые лицеи перестали финансироваться, причем не
только государством, но и другими спонсорами, а бывший
некогда влиятельным традиционный факйх в итоге уступил
место юристу нового типа.
Переход законотворческой инициативы от традиционных
правоведов к государству ознаменовал коренной перелом в
развитии теории права. Дихотомия муджтахид — мукаллид,
краеугольный элемент традиционной судебной системы и

416
История исламских теорий права
теории права, вообще перестала существовать, в результате
чего в обновленной теории права возникли новые подходы.
Индивидуальный иджтихад практически перестал
применяться, и со временем ему на смену пришли государственные
законотворческие комитеты, в работе которых участвовали
современные юристы.
После исчезновения традиционного класса правоведов и
кодификации права, которое теперь лучше отвечало новым
социальным реалиям, сформированным в условиях
культурного и технологического доминирования Запада в
мусульманском мире, появился новый правовой Weltanschauung.
В рамках этого особого образа мышления категорически
отвергались некоторые элементы традиционной теории
права, а оставшаяся их часть подлежала коренному пересмотру.
Конечно же, Коран и Сунна остались нетронутыми, что едва
ли требует пояснения, ведь именно эти источники
обеспечивают связь между верующими и их Богом. Если право не
опирается на эти первоисточники, то его просто невозможно
назвать исламским. Однако, несмотря на это определяющее,
хотя по большому счету и весьма символическое отношение к
первоисточникам и их основополагающей роли, практически
ничто из связанной с ними герменевтики не было признано
подходящим для новых условий. Отдельные элементы и даже
общие принципы теории правового языка были исключены
и заменены новыми способами (строго говоря, не методами)
толкования. Отказались и от традиционных правил,
связанных с многозначным, однозначным, ограниченным,
уточненным и общим характером языка. Та же участь постигла и
теорию отмены, а также единогласие. Единогласие как метод
поиска и принятия решений у части современных
реформаторов вызвал особо сильное сопротивление. Сохраняя
традиционную зависимость от тех коллективных решений,
которые были приняты учеными много веков назад, единогласие
больше не могло отвечать запросам новой правовой
культуры. В основе этой культуры лежала идея государства как
главного законодательного института, тогда как групповое

7. Заключение
417
мнение, составленное из независимых позиций отдельных
муджтахидов, в эту культуру уже никак не вписывалось.
Теории Риды, Халлафа, ал-Фасй, ат-Турабй и других показали,
что единогласие стало пониматься совершенно по-новому,
а именно — в значении совещательного органа (шура),
призванного давать рекомендации отдельным мусульманским
правителям по вопросам законотворчества и выработки
политического курса.
Пожалуй, наиболее важным элементом теории права,
подвергшимся решительным структурным изменениям, стал
набор методологических правил, регулирующих процесс
правового умозаключения. Именно на его примере
наиболее ярко проявились те трудности, с которыми вынуждены
были столкнуться современные теоретики. Традиционная
методология /о/мяса, основа основ правового умозаключения
в усул ал-фикх и вообще в традиционном праве, по большей
части перестала работать. В силу своего разрозненного
характера, а также зависимости от специфической и слишком
узкой трактовки отдельных фрагментов первоисточников,
эта методология, конечно, была совершенно непригодна для
процесса обновления современного исламского права. То же
самое можно сказать и о методе юридического предпочтения
{истихсйн), который, по мнению реформистов, был сведен,
в сущности, к очень узкому взгляду на правовое основание,
хотя, конечно, он мог как-то меняться со временем. Похоже,
ни одному современному реформисту не пришло бы в
голову заниматься обновлением правовой теории и при этом
продолжать использовать методы киййсъ. и ucmuxcäm. Если
сегодня эти два метода и упоминаются, то исключительно в
контексте необходимости коренным образом пересмотреть
процесс правового умозаключения.
Интересно, что для правового умозаключения, с точки
зрения многих современных реформистов, лучше всего
подходит метод истислаха, который в традиционной теории
права, напротив, играл довольно незначительную роль.
Существенно пересмотрев эту концепцию, реформистам удалось

418
История исламских теорий права
представить новую правовую систему, опирающуюся в том
числе на тах_аййур (совмещение доктрин нескольких школ
в одну) и талфйк (объединение разных частей доктрин
нескольких школ). Благодаря ей же удалось обосновать отказ от
безропотного и безоговорочного подражания наказам из
первоисточников. Такие понятия, как первостепенная
необходимость и общая потребность, принятые в рамках концепции
общей пользы (маслаха), обрели первостепенное значение,
под влиянием чего строгие наказы из Корана и Сунны были
отодвинуты на второй план. Однако результаты, к которым
привели все эти преобразования, встретили резкую критику
со стороны ряда влиятельных реформистов, полагавших, что
концепция общей пользы еще не доведена до совершенства и
нуждается в стройной и отвечающей современным условиям
методологии. Их новаторская и многообещающая попытка
теоретически решить эту проблему представляет собой
новый целостный и контекстуальный подход к определению
правового языка и правовому толкованию. Представителями
этой группы реформистов были, в частности, Шахрур и Рах-
ман.
Из обозначенных нами здесь двух направлений в
современной реформаторской мысли именно религиозные
утилитаристы достигли наибольшего успеха в применении на
практике своих идей, хотя, конечно, далеко не всех. Их успех
можно объяснить тем, что они не столько стремились
наметить какую-то программу реформ, сколько пытались
поддержать уже протекавшие в правовой сфере процессы.
Религиозные же либералы оказались полностью маргинальной
группой. Их теории были чужды существующим правовым
системам, а кроме того, они не имели соответствующей
поддержки центров политической власти, крайне необходимой
для воплощения любой идеи на практике. Поэтому не
удивительно, что во многих кругах мусульманского общества
идеи ал-'Ашмавй, Рахмана и Шахрура были восприняты
негативно и до сих пор вызывают неприятие и острый
критицизм. Собственно, подобное отношение к их теориям и есть

7. Заключение
419
непосредственное проявление кризиса, в котором оказались
многие современные правоведы, возжелавшие представить
обновленную теорию права. В то время как кажущиеся
иногда «притянутыми за уши» и лишенные какой-либо системы
идеи утилитаристов продолжают пользоваться поддержкой
государственных институтов, либералы, чьи теории с
правовой и теоретической точки зрения куда более точны и
убедительны, по-прежнему остаются не услышанными.

источники
Следующий список включает четыре группы источников.
Первая — это общие и оригинальные арабоязычные работы,
ключевые труды по теории права. Наиболее важны в этой
группе специализированные словари, а также
биографические и библиографические работы. Первые необходимы для
разъяснения специальных понятий правовой науки, а
вторые помогают проследить историю развития теории права.
В эту группу, среди прочего, вошли также работы по
материальному праву, по которым можно восстановить ход
умозаключения некоторых правоведов. Вторая группа источников
включает арабские работы по теории права, начиная с почти
теоретической работы аш-Шафи'й и заканчивая
сочинениями начала XIX века. Поскольку следовало указать отдельно
труды средневековых авторов по теории права, с одной
стороны, и их изложение в современных версиях — с другой,
в третью группу вошли работы, где просто перечисляется то,
что, как казалось авторам, представляет собой теории
права внутри традиции усул ал-фикх. Сюда же вошли и работы,
посвященные пересмотру традиционной теории права.
Наконец, в четвертой группе представлены узкоспециальные и
общие вторичные работы, в основном на европейских
языках, где рассматриваются различные аспекты теории права,
а также описываются современные попытки пересмотра этой
теории.
В четвертой группе в конце некоторых ссылок имеются
выделенные жирным шрифтом цифры — они указывают на
литературу, рекомендованную к прочтению для лучшего
понимания отдельных глав и разделов. Первая цифра относится
к главе, вторая, стоящая после точки, — к разделу. Например,

Источники
All
3.4 указывает на главу 3, раздел 4. Если после записи стоит
только одна цифра, то к прочтению рекомендуется вся
глава. Две цифры, между которыми стоит тире (например, 4-5),
означают, что к чтению рекомендуются все главы в этом
промежутке.
Основные первоисточники1
ал-Аббадй, Абу 'Асим Мухаммад б. Ахмад. Табакат ал-фукаха'
аш-Шафи'иййа / под ред. Г. Витестама. Лейден: Е. J. Brill, 1964.
'Абд ал-Бакй, Фу'ад. Ал-Му'джам ал-муфаххрис ли-алфаз ал-Кур'ан
ал-карйм. Каир: Дар ал-кутуб ал-мисриййа, 1945.
ал-Ала'й, Халйл б. Канйкалдй Салах ад-Дйн. Иджмал ал-исаба фй
аквал ас-сахаба / под ред. Мухаммада Сулаймана ал-Ашкара.
Кувейт: Маншурат марказ ал-махтутат ва-т-турас, 1407/1987.
ал-Амидй, Абу ал-Хасан Алй Сайф ад-Дйн. Ал-Мубйн / под ред. 'Абд
ал-Амйра ал-А'сама. Бейрут: Дар ал-манхал, 1987.
ал-Анбарй, Камал ад-Дйн. Лума' ал-адилла фй усул ан-нахв / под
ред. А. Амера. Стокгольм: Almqvist & Wiksell, 1963.
ал-'Аскаланй, б. Алй Ибн Хаджар. Ад-Дурар ал-камина фй а'йан
ал-ма'а ас-самина: в 4 т. Хайдарабад: Да'ират ал-ма'ариф,
1350/1931.
ал-'Аскаланй, б. Алй Ибн Хаджар. Лисан ал-мйзан: в 7 т. Бейрут:
Му'ассасат ал-'аламй ли-л-матбу'ат, 1390/1971.
ал-Аснавй, Джамал ад-Дйн Абд ар-Рахман. Табакат аш-Шафи'иййа:
в 2 т. / под ред. 'Абд Аллаха ал-Джубурй. Багдад: Ри'асат диван
ал-аукаф, 1970-1971.
ал-Аснавй, Джамал ад-Дйн Абд ар-Рахман. Ат-Тамхйд фй тахрйдж
ал-фуру' 'ала ал-усул / под ред. Мухаммада Хасана Хаиту.
Бейрут: Му'ассасат ар-Рисала, 1984.
Ахмаднагари, Абд ан-Набй б. Абд ар-Расул. Джами' ал-'улум фй
истилахат ал-фунун ал-мулаккаб бй-дустур ал-'улама': в 4 т.
Переиздание; Бейрут: Му'ассасат ал-'аламй ли-л-матбу'ат, 1975.
ал-Багдадй, ал-Хатйб. Ал-Факйх ва-л-мутафакких: в 2 т. Бейрут:
Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1975.
1 В изданиях по исламоведению в библиографии и в указателе
имен артикли «ал-», «аш-» и им подобные традиционно не
учитываются в алфавитном порядке перечисления фамилий.

422
История исламских теорий права
ал-Багдадй, 'Абд ал-Käxup. Усул ад-дйн. Бейрут: Дар ал-кутуб
ал-'илмиййа, 1981.
ал-Баджй, Абу ал-Валйд б. Халаф. Китаб ал-худуд фй ал-усул / под
ред. Назйха Хаммада. Бейрут: Му'ассасат аз-Зу'бй ли-т-тиба'а
ва-н-нашр, 1973.
ал-Баджй, Абу ал-Валйд б. Халаф. Ал-Минхадж фй тартйб ал-
хиджадж / под ред. 'Абд ал-Маджйда Турки. Париж: Paul Geu-
thner, 1976.
ал-Байхакй, Абу Бакр Ахмад Ибн ал-Хусайн. Манакиб аш-Шафи'й:
в 2 т. / под ред. Ахмада Сакра. Каир: Мактабат дар ат-турас,
1971.
ал-Байхакй, Абу Бакр Ахмад Ибн ал-Хусайн. Ахкам ал-Кур'ан: в 2 т.
Бейрут: Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1975.
ал-Бухйрй, Абу 'Абд Аллах Мухаммад. Китаб ал-джами' ас-сахйх:
в 4 т. / под ред. М. Л. Креля и Т.В. Йейнболла. Лейден: Е. J.
Brill, 1908.
ал-Ваншарйсй, б. Йахйа. Ал-Ми'йар ал-мугриб ва-л-джами'
ал-му'риб *ан фатавй 'улама' ифрйкиййа ва-л-андалус ва-л-
магриб: в 13 т. Бейрут: Дар ал-гарб ал-исламй, 1401/1981.
ал-Газалй, АбуХамид. Ми'йар ал-'илм фй фанн ал-мантик / под ред.
Сулаймана Дунйа. Каир: Дар ал-ма'ариф, 1961.
ал-Газалй, АбуХамид. Ихйа' 'улум ад-дйн: в 6 т. Бейрут: Дар ал-хайр,
1990.
Дайламй, Шйравайх б. Ulaxpudäp. Китаб фирдаус ал-ахбар: в 5 т.
Бейрут: Дар ал-китаб ал-'арабй, 1407/1987.
ал-Джама'йлй, 'Абд ал-Ганй 'Абд ал-Bäxud. Ал-'Умда фй ал-ахкам фй
ма'алим ал-халал ва-л-харам / под ред. Мустафы 'Ата. Бейрут:
Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1986.
ал-Джувайнй, Имам ал-Харамайн 'Абд ал-Малик Абу ал-Ма'алй.
Ал-Кафийа фй ал-джадал / под ред. Фаукиййа Хусайна
Махмуда. Каир: Матба'ат 'Иса Бабй ал-Халабй, 1399/1979.
ал-Джурджанй, ас-Саййид Шариф 'Алй б. Мухаммад. Ат-Та'рйфат.
Каир: Матба'ат Мустафа Бабй ал-Халабй, 1938.
аз-Зинджанй, Шихаб ад-Дйн Махмуд. Тах.рйдж ал-фуру' 'ала
ал-усул / под ред. Мухаммада Салиха. Бейрут: Му'ассасат
ар-Рисала, 1404/1984.
Ибн 'Абд ас-Салам, 'Изз ад-Дйн. Кава'ид ал-ахкам фй масалих
ал-анам: в 2 т. Каир: Матба'ат ал-истикама, [б.г.].
Ибн Абй ал-Вафа', 'Абд ал-Kädup ал-Курайшй. Ал-Джавахир
ал-мудй'а фй табакат ал-ханафиййа: в 2 т. Хайдарабад: Матба'ат
маджлис да'ират ал-ма'ариф ан-низамиййа, 1332/1914.

Источники
423
Ибн Абй Шама, Шихаб ад-Дйн б. Исма'йл. Мухтасар китаб
ал-му'аммал ли-р-радд ила ал-амр ал-аввал // Маджму'ат
ар-раса'ил ал-мунйриййа. Т. 3. Каир: Идарат ат-тиба'а
ал-мунйриййа, 1346/1927. С. 19-39.
Ибн Дакйк ал-'Ид, Такй ад-Дйн. Ихкам ал-ахкам: Шарх 'умдат
ал-ахкам: в 2 т. / под ред. М. Фиккй. Каир: Матба'ат ас-сунна
ал-мухаммадиййа, 1372/1953.
Ибн ал-'Имад, Абу ал-Фаллах 'Абд ал-Хайй. Шазарат аз_-з_ахаб
фй ах_бар ман захаб: в 3 т. Каир: Мактабат ал-Кудс, 1350-
1351/1931-1932.
Ибн Кадй Шухба, Такй ад-Дйн б. Ахмад. Табакат аш-Шафи'иййа:
в 4 т. / под ред. 'Абд ал-'Алйма Хана. Хайдерабад: Матба'ат мад-
жлис да'ират ал-ма'ариф ал-'усманиййа, 1398/1978.
Ибн Каййим ал-Джаузиййа, Шамс ад-Дйн Мухаммад б. Абй Бакр.
И'лам ал-мувакки'йн 'ан рабб ал-'аламйн: в 4 т. / под ред. Му-
хаммада 'Абд ал-Хамйда. Бейрут: ал-Матба'а ал-'асриййа,
1407/1987.
Ибн Кутайба, Абу Мухаммад Абд ал-Лах б. Муслим. Ал-Ма'ариф /
под ред. Мухаммада ас-Савй. Карачи: Hyp Мухаммад, 1396/1976.
Ибн Кутлубуга, Зайн ад-Дйн Касим. Тадж ат-тараджим фй табакат
ал-ханафиййа. Багдад: Мактабат ал-мусанна, 1962.
Ибн ал-Мувакки', Абу Абд ал-Лах Шу'ла ал-Мусилй. Сафват ар-ра-
сих_ фй 'илм ал-мансух_ ва-н-насих_ / под ред. Рамадана 'Абд
ас-Савваба. Каир: Дар ал-манахил, 1995.
Ибн ан-Надйм. Ал-Фихрист. Бейрут: Дар ал-ма'рифа ли-т-тиба'а
ва-н-нашр, 1398/1978. (Пер. с араб, на англ.: Dodge В. The Fi-
hrist of al-Nadim: A Tenth-Century Survey of Muslim Culture.
N.Y.: Columbia University Press, 1970.)
Ибн Раджаб, Абд ар-Рахман Шихаб ад-Дйн. Китаб аз_-з_айл 'ала
табакат ал-ханабила: в 2 т. Каир: Матба'ат ас-сунна
ал-мухаммадиййа, 1952-1953.
Ибн Рушд, Мухаммад б. Ахмад. Фатава Ибн Рушд: в 3 т. / под
ред. ал-Мух_тара б. Тахира ат-Талйлй. Бейрут: Дар ал-гарб
ал-исламй, 1978.
Ибн Рушд, Мухаммад б. Ахмад (ал-Хафйд). Бидайат ал-муджтахид
ва-нихайат ал-муктасид: в 2 т. Бейрут: Дар ал-ма'рифа, 1986.
(Пер. с араб, на англ.: Nyazee, ImranA. К. The Distinguished
Jurist's Primer: in 2 vols. Reading: Garnet Publishing, 1994.)
Ибн Таймиййа, Такй ад-Дйн. Ар-Радд 'ала ал-мантикийййн / под ред.
'Абд ас-Самада ал-Кутубй. Бомбей: ал-Матба'а ал-каййима,
1368/1949.

424
История исламских теорий права
Ибн ал-Фарра', Мухаммад б. Абй Йа'ла ал-Багдадй. Табакат
ал-ханабила: в 2 т. / под ред. М. X. ал-Фикй. Каир: Матба'ат
ас-сунна ал-мухаммадиййа, 1952.
Ибн Фархун, Шамс ад-Дйн Мухаммад. Ад-Дйбадж ал-музаххаб
фй ма'рифат а'йан ал-маз_хаб. Каир: Матба'ат ал-ма'ахид,
1351/1932.
Ибн Хазм, Абу Мухаммад Алй б. Ахмад ал-Андалусй. Му'джам
ал-фикх: в 2 т. Дамаск: Матба'ат джами'ат димашк, 1966.
Ибн Халликан, Абу ал-'Аббас Шамс ад-Дйн. Вафайат ал-а'йан ва-
анба' абна' аз-заман: в 8 т. Бейрут: Дар садир, 1977-1978.
ал-Карафй, Шихабад-Дйн. Ал-Фурук: в 4 т. Каир: Дар ихйа' ал-китаб
ал-'арабй, 1925-1927.
ал-Карафй, Шихаб ад-Дйн. Ал-Ихкам фй тамййз 'ан ал-ахкам ва-
тасарруфат ал-кадй ва-л-имам / под ред. 'Иззата ал-'Аттара.
Каир: Матба'ат ал-анвар, 1938.
ал-Касанй, Ала' ад-Дйн Абу Бакр Ибн Мас'уд. Бада'и' ас-сана'и' фй
тартйб аш-шара'и': в 7 т. Бейрут: Дар ал-китаб ал-'арабй, 1982.
ал-Касим б. Саллам, Абу 'Убайд. Китаб ан-насих_ва-л-мансух_ / под
ред. Дж. Бёртона. Бери-Сент-Эдмундс: St. Edmunds Press, 1987.
Каххала, 'Умар. Му'джам ал-му'аллифйн: в 15 т. Дамаск: Матба'ат
ат-тараккй, 1957-1961.
ал-Кур'ан ал-Карйм. Кувейт: Визарат ал-аукаф ва-ш-шу'ун
ал-исламиййа, 1402/1981. (Пер. с араб, на англ.: (1) Arberry,
Arthur J. The Koran Interpreted: in 2 vols. London and New York:
George Allen & Unwin Ltd., 1955; (2) Pickthall, Mohammed Mar-
maduke. The Meanings of the Glorious Koran. New York: Mentor,
n.d.)
ал-Лакнавй, Абд ал-Хайй. Ал-Фава'ид ал-бахиййа фй тараджим
ал-ханафиййа. Варанаси: Мактабат надват ал-ма'ариф, 1967.
ал-Марагй, Абд Аллах Мустафа. Ал-Фатх ал-мубйн фй табакат
ал-усулийййн: в 3 т. Переиздание; Бейрут: Дар ал-кутуб
ал-'илмиййа, 1974.
ал-Маргйнанй, Абу ал-Хасан Алй б. Абй Бакр. Ал-Хид айа: Шарх би-
дайат ал-мубтадй: в 4 т. Каир: Матба'ат Мустафа Бабй ал-Хала-
бй, 1400/1980.
Махлуф, Мухаммад б. Мухаммад. Шаджарат ан-нур аз-закиййа фй
табакат ал-маликиййа: в 2 т. Каир: ал-Матба'а ас-салафиййа,
1950.
Мукатил б. Сулайман. Тафсйр ал-хамс ма'ат айа /под ред. И. Голд-
фельда. Шефарам: Дар ал-машрик, 1980.

Источники
425
Муслим, Абу ал-Хасан б. ал-Хадджадж ал-Кушайрй. Сахйх: в 5 т. /
под ред. Мухаммада Фу'ада 'Абд ал-Бакй. Каир: 'Иса Бабй
ал-Халабй, 1374-1375/1955-1956.
ан-Нававй, Мухйй ад-Дйн Шараф ad-Дйн. Ал-Маджму': Шарх
ал-мухаззаб: в 12 т. Каир: Матба'ат ат-тадамун, 1344/1925.
ан-Насафй, Наджм ад-Дйн Ибн Хафс. Талибат ат-талаба фй ал-ис-
тилахат ал-фикхиййа. Багдад: Матба'ат ал-мусанна, 1311/1900.
ан-Ну'ман, ал-Kädü. Китаб ихтилаф усул ал-мазахиб / под ред.
С. Т. Лохандвалла. Шимла: Indian Institute of Adcanced Study,
1972.
ар-Разй, Фахр ад-Дйн. Ат-Тафсйр ал-кабйр: в 32 т. Бейрут: Дар ихйа'
ат-турас ал-'арабй, 1980.
ар-Рамлй, Шамс ад-Дйн б. Шихаб ад-Дйн. Нихайат ал-мухтадж
ила шарх ал-минхадж: в 8 т. Каир: Мустафа Бабй ал-Халабй,
1357/1938.
ap-Paccä', Абу 'Абд ал-Лах Мухаммад ал-Ансарй. Шарх худуд Ибн'
Арафа ал-маусум ал-хидайа ал-кафийа аш-Шафийа: в 2 т. / под
ред. Мухаммада Абу ал-Аджфана и ат-Тахира ал-Ма'мурй.
Бейрут: Дар ал-гарб ал-исламй, 1993.
ар-Рафи'й, Абу ал-Касим 'Абд ал-Карйм б. Мухаммад. Фатх ал-'азйз
фй шарх ал-ваджйз. Издано с: Йахйа б. Мухйй ад-Дйн Шараф
ад-Дйн ан-Нававй. Ал-Маджму': Шарх ал-мухаз_з_аб: в 12 т.
Каир: Дар ат-тадамун, 1344/1925.
ас-Саккакй, Мухаммад б. 'Алй. Мифтах ал-'улум. Каир: ал-Матба'а
ал-адабйййа, 1317/1899.
ас-Субкй, Тадж ад-Дйн б. Такй ад-Дйн. Табакат аш-Шафи'иййа
ал-кубра: в 6 т. Каир: ал-Мактаба ал-хусайниййа, 1906а.
ас-Субкй, Такй ад-Дйн 'Алй. Такмилат ал-маджму': в 12 т. Каир:
Матба'ат ат-тадамун, 1906b.
ас-Субкй, Такй ад-Дйн 'Алй. Фатава ас-Субкй: в 2 т. Каир: Мактабат
ал-кудсй, 1937.
ас-Суйугпй, Джалал ад-Дйн 'Абд ар-Рахман. Ал-Ашбах ва-н-наза'ир.
Бейрут: Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1979.
ас-Суйутй, Джалал ад-Дйн 'Абд ар-Рахман. Ар-Радд 'ала ман ахлада
ила ал-ард ва-джахила анна ал-иджтихад фй кулли 'асрин фард /
под ред. Халйла ал-Майса. Бейрут: Дар ал-кутуб ал-'илмиййа,
1983.
ат-Тамймй, 'Абд ал-Кадир. Ат-Табакат ас-саниййа фй тараджим
ал-ханафиййа / под ред. сАбд ал-Фаттаха ал-Хулва. Каир:
ал-Маджлис ал-а'ла ли-ш-шуун ал-исламйййа, 1970.

426
История исламских теорий права
ат-Таханавй, Мухаммад б. 'Алй. Кашшаф истилахат ал-фунун:
в 2 т. Калькутта: W. N. Leeds' Press, 1862.
am-Тирмизй, Абу 'Йса. Сахйх: в 2 т. Каир: ал-Матба'а ал-'амира,
1292/1875.
am-Туфй, Наджм ад-Дйн. 'Алам ал-джазал фй 'илм ал-джадал / под
ред. В. Хейнрикса. Висбаден: Franz Steiner Verlag, 1987.
ал-Фарисй, Абу 'Алй. Джавахир ал-урул фй 'илм хадис ар-расул.
Медина: ал-Мактаба ал-'илмиййа, 1969.
ал-Фасй, Мухаммад б. ал-Хасан ал-Худжавй ас-Салабй. Ал-Фикр
ас-самй фй та'рйх_ал-фикх ал-исламй: в 2 т. Медина:
ал-Мактаба ал-'илмиййа, 1397/1977.
Хадджй Халифа (Катип Челеби). Кашф аз-зунун *ан асами ал-кутуб
ва-л-фунун: в 2 т. Стамбул: Матба'ат вакалат ал-ма'ариф
ал-джалйла, 1941-1943.
ал-Хайтамй, Ибн Хаджар. Ал-Фатава ал-кубра ал-фикхиййа: в 4 т.
Каир: 'Абд ал-Хамйд ал-Ханафй, 1938.
ал-Хаттаб, Мухаммад. Мавахиб ал-джалйл ли-шарх мухтасар ха-
лйл: в 6 т. Триполи: Мактабат ан-наджах, 1969.
ал-Хашимй, ас-Сашид Ахмад. Джавахир ал-адаб фй адабиййат
ва-инша' лугат ал-'араб: в 2 т. Бейрут: Му'ассасат ар-Рисала,
[б.г.].
ал-Хуваризмй, Мухаммад б. Ахмад б. Йусуф. Мафатйх ал-улум / под
ред. Г. ван Влотена. Лейден: Ε J. Brill, 1968.
ал-Хусайнйу Абу Бакр Хидайат Аллах. Табакат аш-Шафи'иййа /
под ред. 'Адила Нувайхида. Бейрут: Дар ал-афак ал-джадйда,
1979.
аш-Шатибй, Абу Исхак Ибрахйм. Ал-И'тисам: в 2 т. / под ред.
Мухаммада Рашйда Рида. Переиздание; Эр-Рияд: Мактабат
ар-рийад ал-хадиса, [б.г.].
аш-Шауканй, Мухаммад б. Алй. Ал-Бадр ат-тали' бй-махасин ман
ба'даал-карнас-саби': в Зт. Каир: Матба'атас-са'ада, 1348/1929.
аш-Шафи% Мухаммад б. Идрйс. Китаб ал-умм: в 7 т. Каир:
ал-Матба'а ал-кубра ал-амйриййа, 1325/1907.
аш-Шахрастанй, Абд ал-Карйм. Ал-Милал ва-н-нихал / под ред.
У. Кюртона. Лейпциг: Otto Harrassowitz, 1923.
аш-Шахрастанй, Абд ал-Карйм. Книга о религиях и сектах / пер. с
араб. С. Прозорова. СПб.: Наука, 1984.
аш-Шйразй, Абу Исхак Ибрахйм б. Алй. Табакат ал-фукаха' / под
ред. Ихсана 'Аббаса. Бейрут: Дар ар-ра'ид ал-'арабй, 1970.
аш-Шйразй, Абу Исхак Ибрахйм б. Алй. Ал-Ма уна фй ал-джадал.
Эль-Кувейт: Маншурат марказ ал-махтутат ва-т-турас, 1987.

Источники
427
Ibn Aqïl, Abu al-Wafä' Alt. Kitäb al-jadal / G. Maqdisi (ed.) //Le livre
de la dialectique d'Ibn 'Aqïl // Bulletin d'études orientales. 1967.
Vol. 20. P. 119-205.
Ibn Haldün, Abd al-Rahmän. The Muqaddima: in 3 vols. / Fr. Rosental
(trans.). N.Y.: Pantheon Books, 1958.
Ibn al-Naqtb al-Misri. 'Umdat al-sälik wa-'uddat al-näsik / Ed. and trans.
N.H. Keller, The Reliance of the Traveller. Evanston: Sunna Books,
1991.
al-Räzt, Fahr al-Dïn. Munäzarät Fahr al-Dïn al-Râzî fï biläd mä warä'
al-nahr // A Study on Fakhr al-Din al-Râzî and his Controversies
in Central Asia / F. Kholeif (ed., trans.). Beirut: Dar el-Machreq,
1966.
Ibn Taymiyya, Taqï al-Dïn. Ibn Taymiyya against the Greek Logicians /
Trans. Wael B. Hallaq. Oxford: Clarendon Press, 1993.
Классические источники по теории права
ал-Аббадй, Ахмад б. Касим. Ал-йат ал-баййинат 'ала шарх
лжам' ал-джавами': в 4 т. Каир: [Б.м.], 1289/1872.
ал-Аббадй, Ахмад б. Касим. Шарх 'ала аш-шарх ал-махаллй 'ала
ал-варакат. Напечатано на полях: аш-Шауканй. Иршад
ал-фухул. Сурабая: Шарикат мактабат б. Са'ад б. Набхан, [б.г.]
'Абд ал-Джаббар ал-Асадабадй. Ал-Мутнй фй абваб ат-таухйд
ва-л-'адл / под ред. Амина ал-Хулй XVII. Каир: ад-Дар
ал-мисриййа ли-т-та'лйф ва-н-нашр, [б.г.]
ал-Амидй, Абу ал-Хасан Алй Сайф ад-Дйн. Мунтаха ас-сул фй 'илм
ал-усул. Каир: Матба'ат Мухаммад 'Алй Субайх, [б.г.].
ал-Амидй, Абу ал-Хасан Алй Сайф ад-Дйн. Ал-Ихкам фй урул
ал-ахкам: в 3 т. Каир: Матба'ат 'Алй Субайх, 1968.
Амйр Бадшах, Мухаммад Амин. Тайсйр ат-тахрйр: в 4 т. Каир:
Мустафа Бабй ал-Халабй, 1350-1351/1930-1931.
ал-Ансарй, Мухаммад б. Низам ад-Дйн. Фаватйх ар-рахамут: в 2 т.
Каир: ал-Матба'а ал-амйриййа, 1324/1906.
ал-Ансарй, Закариййа' б. Мухаммад Зайн ад-Дйн. Гайат ал-вурул:
Шарх лубб ал-урул. Каир: Мустафа Бабй ал-Халабй, 1941.
ал-Аснавй, Джамал ад-Дйн Абд ар-Рахман. Нихайат ас-сул фй
шархминхадж ал-вурул: в 3 т. Каир: Мухаммад 'Алй Субайх, [б.г.].
ал-Асфаханй, Шамс ад-Дйн Махмуд. Байан ал-мухтасар: в 2 т. /
под ред. Мухаммада Мазхарбака. Джидда: Дар ал-маданй,
1406/1986.

428
История исламских теорий права
ал-Багдадй, Сафй ад-Дйн б. 'Абд ал-Лах. Кава'ид ал-урул ва-ма'акид
ал-фусул: мухтасар тахкйк ал-амал фй 'илмай ал-урул
ва-л-джадал // Маджму'ат мутун урулиййа. Бейрут: 'Алам
ал-кутуб, 1986а.
ал-Багдадй, Сафй ад-Дйн б. 'Абд ал-Лах. Кава'ид ал-урул ва-ма'акид
ал-фусул: мухтасар тахкйк ал-амал фй 'илмай ал-урул ва-л-джадал /
под ред. Мухаммад Шакира. Бейрут: 'Алам ал-кутуб, 1986b.
ал-Бадахшй, Мухаммад б. Хасан. Манахидж ал-'укул фй шарх мин-
хадж ал-урул. Издано с: ал-Аснавй. Нихайат ас-сул: в 3 т. Каир:
Мухаммад Алй Субайх, [б.г.].
ал-Баджй, Абу ал-Валйд б. Халаф. Ал-Минхадж фй тартйб ал-хид-
жадж / под ред. A.M. Турки. Париж: Maisonneuve et Larose,
1978.
ал-Баджй, Абу ал-Валйд б. Халаф. Ихкам ал-фусул фй ахкам
ал-урул / под ред. 'Абд ал-Маджйда Турки. Бейрут: Дар ал-гарб
ал-исламй, 1986.
ал-Байдаей, 'Абд ал-Лах б. 'Умар. Минхадж ал-вурул ила 'илм
ал-урул. Издано с: Джамал ад-Дйн ал-Аснави. Нихайат ас-сул
фй шарх минхадж ал-вурул ила 'илм ал-урул ли-л-Байдавй:
в 3 т. Каир: ал-Матба'а ал-кубра ал-амйриййа, 1317/1899.
ал-Баннанй, 'Абд ар-Рахман. Хашийат ал-Баннанй 'ала джам'
ал-джавами': в 2 т. Bombei: Molavi Mohammed В. Gulamrasul
Sards, 1970.
ал-Басрй, Абу ал-Хусайн. Ал-Му'тамад фй усул ал-фикх: в 2 т. / под
ред. Мухаммада Хамйдуллы и др. Дамаск: Institut Français,
1964-1965.
ал-Бух_арй, 'Ала' ад-Дйн. Кашф ал-acpäp: в 4 т. Переиздание; Бейрут:
Дар ал-китаб ал-'арабй, 1394/1974.
ал-Газалй, Абу Хамид Мухаммад б. Мухаммад. Ал-Мустарфа мин
'илм ал-урул: в 2 т. Каир: ал-Матба'а ал-амйриййа, 1324/1906.
ал-Газалй, Абу Хамид Мухаммад б. Мухаммад. Шифа' ал-галйл фй
байан аш-шабах ва-л-мухйл ва-масалик ат-та'лйл / под ред.
Хамда ал-Кабйсй. Багдад: Матба'ат ал-иршад, 1390/1971.
ал-Газалй, Абу Хамид Мухаммад б. Мухаммад. Ал-Манхул мин
т'алйкат ал-урул / под ред. Мухаммада Хасана Хаиту. Дамаск:
Дар ал-фикр, 1980.
ад-Даббусй, Абу Зайд 'Убайд ал-Лах б. 'Умар. Китаб та'сйс ан-назар.
Каир: ал-Матба'а ал-адабиййа, [б.г.].
ал-Джассас, Ахмад б. 'Алй ар-Разй. Усул ал-фикх ал-мусамма
ал-фусул фй ал-урул / под ред. Уджайла Джасима ан-Нашамй.
Т. 1. Кувейт: Визарат ал-аукаф ва-ш-шу'ун ал-исламйййа. 1985.

Источники
429
ал-Джувайнй, Имам ал-Харамайн Абд ал-Малик Абу ал-Ма'алй.
Ал-Варакат фй 'илм усул ал-фикх. Издано с: ал-'Аббадй.
Шарх 'ала шарх ал-махаллй 'ала ал-варакат, [б.г.]
ал-Джувайнй, Имам ал-Харамайн 'Абд ал-Малик Абу ал-Ма'алй.
Ал-Бурхан фй усул ал-фикх: в 2 т. / под ред. 'Абд ал-'Азйма
Дйба. Каир: Дар ал-ансар, 1400/1980.
ал-Джувайнй, Имам ал-Харамайн Абд ал-Малик Абу ал-Ма'алй.
Китаб ал-иджтихад / под ред. 'Абд ал-Хамйда Абу Зунайда.
Дамаск: Дар ал-калам, 1408/1987.
ал-Джурджанй, ас-Саййид Шарйф. Хашийа 'ала шарх ал-'Адуд
ал-Йджй. Издано с: Са'ад ад-Дйн ат-Тафтазанй. Хашийа.
Ибн Абд аш-Шакур, Мухибб Аллах. Мусаллам ас-су бут: Шарх фа-
ватих ар-рахамут: в 2 т. Каир: ал-Матба'а ал-амйриййа, 1324/
1906.
Ибн Амйр ал-Хаддж. Ат-Такрйр ва-т-тах_бйр: Шарх 'ала тахрйр
ал-имам ал-Камал Ибн ал-Хумам: в 3 т. Каир: ал-Матба'а
ал-кубра ал-амйриййа, 1317/1899.
Ибн ал-Арабй, Мухйй ад-Дйн Мухаммад. Рисала фй усул ал-фикх //
Маджму' раса'ил фй урул ал-фикх / под ред. ал-Касимй.
Бейрут: ал-Мактаба ал-ахлиййа, 1324/1906. С. 18-35.
Ибн Бархан, Ахмад б. Алй. Ал-Вусул ила ал-усул: в 2 т. / под ред.
'Абд ал-Хамйда Абу Зунайда. Эр-Рияд: Мактабат ал-ма'ариф,
1984.
Ибн Кудама, Муваффак ад-Дйн. Раудат ан-назир ва-джуннат
ал-муназир / под ред. Сайф ад-Дйна ал-Катиба. Бейрут: Дар
ал-китаб ал-'арабй, 1401/1981.
Ибн ал-Лаххам, Алй б. Аббас ал-Ба'лй. Ал-Кава'ид ва-л-фава'ид
ал-усулиййа / под ред. Мухаммада ал-Фикй. Бейрут:
Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1403/1983.
Ибн ан-Надджар, Мухаммад б. Ахмад ал-Футухй. Шарх ал-каукаб
ал-мунйр / под ред. Зухайлй и Н. Хаммада: в 3 т. Дамаск: Дар
ал-фикр, 1400/1980.
Ибн Рушд, Мухаммад Абу ал-Валйд. Ад-Дарура фй усул ал-фикх ау
мухтасар ал-мустасфа / под ред. Джамал ад-Дйна ал-'Алавй.
Бейрут: Дар ал-гарб ал-исламй, 1994.
Ибн Тадж аш-Шарй'а, 'Убайд ал-Лах б. Мае уд. Ат-Таудйх фй халл
гавамид ат-танкйх. Напечатано на полях: am-Тафтазанй. Тал-
вйх.
Ибн Таймиййа, Такй ад-Дйн. Фй ма'на ал-кийас // Маджму'ат ар-ра-
са'ил ал-кубра. Каир: ал-Матба'а ал-'Амира аш-шарафиййа,
1323/1905. Т. 2. С. 217-276.

430
История исламских теорий права
Ибн Таймиййа, Такй ад-Дйн. Ал-Кийас фй аш-шар' ал-исламй /
под ред. Мухибба ад-Дйна ал-Хатйба. Каир: ал-Матба'а
ас-салафиййа. (Пер. с араб, на φρ.: Laoust Η. Contribution à
une étude de la méthodologie canonique de Takî-d-Dïn Ahmad
b. Taymiya. Cairo: Imprimerie de l'Institut français d'archéologie
orientale, 1955.)
Ибн Таймиййа, Маджд ад-Дйн, Шихаб ад-Дйн и Такй ад-Дйн. Му-
саввада фй урул ал-фикх. Каир: Матба'ат ал-маданй, 1983.
Ибн ал-Фарра', Абу Йа'ла ал-Багдадй. Ал-'Удда фй урул ал-фикх:
в 3 т. / под ред. Мубараки. Бейрут: Му'ассасат ар-Рисала, 1980.
Ибн Фурак, Абу Бакр Мухаммад б. ал-Хусайн. Мукаддима фй нукат
фй урул ал-фикх // Маджму' раса'ил фй урул ал-фикх / под
ред. ал-Касимй. Бейрут: ал-Мактаба ал-ахлиййа, 1324/1906.
С. 4-14.
Ибн ал-Хаджиб, Джамал ад-Дйн Абу Амр. Мунтаха ал-вусул
ва-л-амал фй 'илмайй ал-урул ва-л-джадал / под ред. Мухам-
мада ан-На'санй. Каир: Матба'ат ас-са'ада, 1326/1908а.
Ибн ал-Хаджиб, Джамал ад-Дйн Абу Амр. Мухтасар ал-мунтаха
ал-усули. Каир: Матба'ат Курдистан ал-'илмиййа, 1326/1908b.
Ибн Хазм, Мухаммад. Ал-Ихкам фй урул ал-ахкам: в 8 т. / под ред.
Мухаммада Шакира. Каир: Матба'ат ал-имтийаз, 1398/1978.
Ибн Халулу, Ахмад б. Абд ар-Рахман. Ад-Дийа' ал-лами': Шарх джам'
ал-джавами' фй урул ал-фикх / под ред. сАбд ал-Карйма
М)псаммада ан-Намла. Каир: Дар ал-харамайн ли-т-тиба'а,
1994.
Ибн ал-Хумам, Камал ад-Дйн. Ат-Тахрйр фй урул ал-фикх: в 3 т.
Каир: ал-Матба'а ал-кубра ал-амйриййа, 1317/1899.
Ибн ал-Хумам, Камал ад-Дйн. Ат-Тахрйр фй урул ал-фикх. Каир:
Мустафа Бабй ал-Халабй, 1351/1932.
ал-Йджй, Адуд ад-Дйн. Шарх мухтасар ал-мунтаха ал-усули: в 2 т.
Каир: Мактабат ал- ал-куллийат ал-азхариййа, 1973.
ал-Йджй, Адуд ад-Дйн. Шарх мухтасар Ибн ал-Хаджиб: в 2 т. / под
ред. С. М. Исма'йла. Каир: Мактабат ал-куллийат ал-азхариййа,
1973-1974.
ал-Измйрй, Мухаммад. Хашийа 'ала шарх мухтасар мир'ат ал-урул
фй шарх миркат ал-вусул: в 2 т. Стамбул: [б.м.], 1302/1884.
ал-Иснавй, Джамал ад-Дйн. Нихайат ас-сул фй шарх минхадж
ал-вусул ила 'илм ал-урул ли-л-Байдавй. Напечатано на полях:
Ибн Амйр ал-Хаддж. Нихайат ас-сул: в 3 т. Каир: ал-Матба'а
ал-кубра ал-амйриййа, 1317/1899.

Источники
431
ал-Карамастй, Йусуф б. ал-Хусайн. Ал-Ваджиз фй усул ал-фикх /
под ред. А. Сакка. Каир: ал-Мактаб ас-сакафй, 1990.
ал-Карафй, Шихаб ад-Дйн. Мухтасар танкйх ал-фурул фи ал-усул.
Дамаск: ал-Мактаба ал-хашимиййа, [б.г.].
ал-Карафй, Шихаб ад-Дйн. Шарх танкйх ал-фурул фй ихтисар
ал-махрул фй ал-усул / под ред. Т. 'Абд ар-Ра'уфа Са'да. Каир:
Мактабат ал-куллиййат ал-азхариййа, 1973.
ал-Кархй, Убайд Аллах б. Хасан. Рисала фй ал-усул. Издано с:
ад-Даббусй. Та'сйс ан-назар.
ал-Касимй, Джамал ад-Дйн (ред.). Маджму' раса'ил фй усул
ал-фикх. Бейрут: ал-Мактаба ал-ахлиййа, 1324/1906.
ал-Мавардй, (Алй Мухаммад б. Хабйб. Адаб ал-кадй: в 2 т. / под ред.
Мухйй Хилала Сархана. Багдад: Матба'ат ал-иршад, 1391/1971.
ал-Мардйнй, Шамс ад-Дйн Мухаммад б. Усман. Ал-Анджум
аз-захират 'ала халл алфаз ал-варакат фй усул ал-фикх / под ред.
'Абд ал-Карйма Мухаммада ан-Намла. Каир: Дар ал-харамайн
ли-т-тиба'а, 1415/1994.
ал-Махаллавй, Мухаммад б. 'Абд ар-Рахман. Тахсйл ал-вурул ила
'илм ал-усул. Каир: [б.м.], 1341/1922.
ал-Махаллй, Джалал ад-Дйн Мухаммад. Маджму'ат мутун урулий-
йа. Бейрут: 'Алам ал-кутуб, 1986.
ал-Махаллй, Джалал ад-Дйн Мухаммад. Шарх 'ала матн джам'
ал-джавами'. Издано с: ал-Баннанй. Хашийат ал-Баннанй 'ала
джам' ал-джавами', [б.г.].
ал-Махаллй, Джалал ад-Дйн Мухаммад. Шарх ал-варакат
(ал-Джувайнй). Каир: Матба'ат Мухаммад 'Алй Субайх, [б.г.].
Мулла Зада, Мухаммад Халабй. Ал-Маскул фй 'илм ал-усул /
под ред. 'Абд ар-Раззака Бймара. Багдад: Визарат ал-аукаф
ва-ш-шу'ун ад-дйниййа, 1401/1981.
Мулла Хусрау, Мухаммад б. 'Алй. Миркат ал-вурул ила 'илм ал-усул.
Каир: [б.м.], 1320/1902.
ан-Насафй, Абу ал-Баракат 'Алй б. Ахмад. Шарх ал-манар
ва-навашйхи мин 'илм ал-усул. Стамбул: ал-Матба'а
ал-'усманиййа, 1315/1897.
ан-Насафй, Абу ал-Баракат 'Алй б. Ахмад. Кашф ал-acpäp шарх
ал-манар фй усул ал-фикх: в 2 т. Каир: Матба'ат Булак, 1316/1898.
ан-Насафй, Абу ал-Баракат 'Алй б. Ахмад. Манар ал-анвар фй усул
ал-фикх. Девабанд: Мактабат Йусуфй, 1972.
Паздавй, 'Алй б. Мухаммад Ибн ал-Хусайн. Усул. Издано с: ал-Бух_а-
рй. Кашф ал-acpäp.

432
История исламских теорий права
ар-Разй, Фахр ад-Дйн Мухаммад б. 'Умар. Ал-Махсул фй 'илм
ал-усул / под ред. Taxa Дж. Улванй: в 2 т., 6 ч. Эр-Рияд: Ладжнат
ал-бухус ва-т-та'лйф ва-т-тарджама ва-н-нашр, 1979-1981.
ар-Разй, Фахр ад-Дйн Мухаммад б. 'Умар. Ал-Махсул фй 'илм урул
ал-фикх: в 2 т. Бейрут: Дар ал-кутуб ал-'илмиййа, 1988.
ар-Разй, Фахр ад-Дйн Мухаммад б. 'Умар. Ал-Ма'алим фй 'илм
урул ал-фикх / под ред. 'Адила 'Абд ал-Мауджуда и 'Алй Му-
хаммада Му'аввада. Каир: Му'ассасат мухтар, 1414/1994.
ас-Сан'анй, Мухаммад б. Исма'йл. Иршад ан-нуккад ила тайсйр
ал-иджтихад // Маджму'ат ар-раса'ил ал-мунйриййа. Т. 1.
Каир: Идарат ат-тиба'а ал-мунйриййа, 1346/1927. С. 1-47.
ас-Сарахсй, Мухаммад б. Ахмад Абу Сахл. Ал-Усул: в 2 т. / под ред.
Абу ал-Вафа ал-Афгани. Каир: Дар ал-ма'рифа, 1393/1973.
ас-Сиддйк Хасан Хан, Мухаммад. Хусул ал-ма'мул мин 'илм ал-усул.
Стамбул: Мактабат ал-джава'иб, 1296/1878.
ас-Сйнаванй, Хасан б. 'Умар. Ал-Арл ал-джами' фй йдах ад-дурар
ал-манзума фй силк джами' ал-джавами': в 2 т. Тунис: Матба'ат
ан-нахда, 1347/1928.
ас-Субкй, Тадж ад-Дйн б. Такй ад-Дйн 'Алй. Джам' ал-джавами'.
Издано с: ал-Баннанй. Хашийат ал-Баннанй 'ала джам'
ал-джавами'.
am-Тафтазанй, Са'д ад-Дйн. Ат-Талвйх фй кашф хака'ик ат-танкйх:
в 2 т. Стамбул: Mektebet Sanayi Matbaasinde, 1310/1893.
am-Тафтазанй, Са'д ад-Дйн. Хашийа 'ала шарх ал-'адуд ал-Йджй:
в 2 т. Каир: Мактабат ал-куллиййат ал-азхариййа, 1973.
ат-Тилимсанй, Мухаммад б. Ахмад аш-Шарйф. Мифтах ал-вурул
фй 'илм ал-усул. Каир: Мактабат ал-куллиййат ал-азхариййа,
[б.г.].
агп-Туфй, Наджм ад-Дйн Сулайман б. Са'йд. Шарх ал-арба'йн
ан-нававиййа // Ал-Маслаха фй ат-ташрй' ал-исламй / под
ред. М. Зайда. Также издано как: Рисалат ат-Туфй фй ри'айат
ал-маралих ал-мурсала // Масадир ат-ташрй' ал-исламй ланасса
фйх / 'Абд ал-Ваххаб Халлаф. Кувейт: Дар ал-калам, 1390/1970.
am-Туфй, Наджм ад-Дйн Сулайман б. Са'йд. Шарх мух_тасар
ар-рауда: в 3 т. / под ред. 'Абд Аллаха ат-Туркй. Бейрут:
Му'ассасат ар-Рисала, 1407/1987.
ал-Урмавй, Сирадж ад-Дйн Махмуд. Ат-Тахсйл мин ал-махсул:
в 2 т. / под ред. 'Абд ал-Хамйда Абу Зунайда. Бейрут: Му'ассасат
ар-Рисала, 1988.
ал-Фаузан, 'Абд ал-Лах б. Салих. Шарх ал-варакат фй урул ал-фикх.
Эр-Рияд: Дар ал-муслим ли-н-нашр, 1414/1993.

Источники
433
ал-Харавй, Хасан. Хашийа 'ала хашийат ал-мухаккик ас-саййид
аш-шарйф ал-Джурджанй. Издано с: ат-Тафтазанй. Хашийа.
аш-Шатибй, Абу Исхак Ибрахйм. Ал-Мувафакат фй урул ал-ахкам:
в 4 т. / под ред. М. Мухйй ад-Дйна 'Абд ал-Хамйда. Каир: Мат-
ба'ат Мухаммад 'Алй Субайх, 1970.
аш-Шауканй, Мухаммад б. 'Алй. Иршад ал-фухул ила тахкйк
ал-хакк мин 'илм ал-усул. Сурабая: Шарикат мактабат б. Са'д
б. Набхан, [б.г.].
аш-Шауканй, Мухаммад б. 'Алй. Ал-Каул ал-муфйд фй адиллат
ал-иджтихад ва-т-таклйд. Каир: Дар ал-матба'а ас-салафиййа,
1974.
аш-Шафи'й, Мухаммад б. Идрйс. Ар-Рисала / под ред. Мухаммада
Шакира. Каир: Мустафа Бабй ал-Халабй, 1940. (Пер. с араб, на
англ.: Khadduri, Majid. Al-Risâla fi usul al-fiqh: Treatise on the
Foundations of Islamic Jurisprudence. 2nd ed. Cambridge: Islamic
Texts Society, 1987.
аш-Шафи'й, Мухаммад б. Идрйс. Ар-Рисала / под ред. Мухаммада
Саййида Кил анй. Каир: Мустафа Бабй ал-Халабй, 1969.
Шах Вали ал-Лах, Ахмад б. 'Абд ар-Рахман. 'Икд ал-джйд фй ахкам
ал-иджтихад ва-т-таклйд. Каир: ал-Матба'а ас-салафиййа,
1385/1965.
аш-Шашй, Ахмад б. Мухаммад. Усул аш-Шашй. Бейрут: Дар
ал-китаб ал-'арабй, 1982.
аш-Шйразй, Абу Исхак Ибрахйм б. 'Алй. Ал-Лума' фй усул ал-фикх /
под ред. Мухаммада ан-На'санй. Каир: Матба'ат ас-са'ада,
1326/1908.
аш-Шйразй, Абу Исхак Ибрахйм б. 'Алй. Ат-Табсира фй усул
ал-фикх / под ред. Мухаммада Хасана Хаиту. Дамаск: Дар
ал-фикр, 1980.
аш-Шйразй, Абу Исхак Ибрахйм б. 'Алй. Шарх ал-лума': в 2 т. / под
ред. 'Абд ал-Маджйда Турки. Бейрут: Дар ал-гарб ал-исламй,
1988.
Ibn Taymiyya, Taqï al-Dïn. Mas'alat al-istihsän / Ed. G. Maqdisi // Ibn
Taymiya's Autograph Manuscript on Isthsan: Materials for the
Study of Islamic Legal Thought // Arabic and Islamic Studies in
Honor of Hamilton A.R. Gibb. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1965. P. 454-479.
al-Muzanï, Ibrahim. Kitäb al-amr wa-1-nahï //Le livre de l'ordre à la
défense d'al-Muzani / BrunchvigR. // Bulletin d'études orientales.
1945-1946. Vol. 11. P. 145-194.

434
История исламских теорий права
Современные работы по теории права
ан-Наим, Абдуллахи Ахмед. На пути к исламской реформации.
Гражданские свободы, права человека и международное
право. Москва: Музей и общественный центр имени Андрея
Сахарова, 1999.
'Абду, Мухаммад. Рисалат ат-таухйд. Каир: ал-Матба'а ал-'Амира
ал-х_айриййа, 1324/1906.
'Абду, Мухаммад. Ал-Ислам ва-н-нурраниййа ма' ал-'илм ал-мада-
ниййа. Каир: ал-Му'тамар ал-исламй, 1955.
'Абду, Мухаммад. Ал-А'мал ал-камила ли-л-имам Мухаммад 'Абду:
в 6 т. / под ред. М. 'Амара. Бейрут: ал-Му'ассаса ал-'арабиййа
ли-д-дирасат ва-н-нашр, 1972-1974.
Адунйс, Мухаммад Аркун, Халйм Баракат и др. Ал-Ислам
ва-л-хадаса. Лондон: Dar Al Saqi, 1990.
ал-'Азм, Садик Джалал. Ан-Накд аз_-з_атй ба'да ал-хазйма. Бейрут:
Дар ат-табй'а ли-т-тиба'а ва-н-нашр, 1970.
ал-'Азм, Садик Джалал. Накд ал-фикр ад-дйнй. Бейрут: Дар
ат-т'алй'а, 1977.
ал-'Азм, Садик Джалал. Фалсафат ат-ташрй' ал-исламй. Рабат: Ака-
дймиййат ал-мамлака ал-магрибиййа, 1987.
ал-Аййубй, Мухаммад Хишам. Ал-Иджтихад ва-муктадайат ал-'аср.
Амман: Дар ал-фикр, 1980.
Аркун, Мухаммад. Ал-Ислам ва-л-хадаса // Ал-Ислам ва-л-хадаса /
Адунйс, Мухаммад Аркун, Халйм Баракат и др. С. 321-365.
Аркун, Мухаммад. Ал-Ислам: ал-амс ва-л-гад. Бейрут: Дар ат-тан-
вйр, 1983.
Аркун, Мухаммад. Ан-Насс ал-аввал/ан-Насс ас-санй // Мавакиф.
1988. Т. 54. С. 4-12.
Аркун, Мухаммад. Мин ал-иджтихад ила накд ал-'акл ал-исламй.
Лондон: Dar Al Saqi, 1993.
ал-'Ашмавй, Мухаммад Са'йд. Усул аш-шарй'а. Бейрут: Дар икра',
1983.
ал-Джабирй, Мухаммад 'Абид. Таквйн ал-'акл ал-'арабй. Бейрут:
Дар ат-талй'а, 1985.
ал-Джабирй, Мухаммад 'Абид. Бунйат ал-'акл ал-'арабй. Бейрут:
Марказ дирасат ал-вахда ал-'арабйййа, 1986.
ал-Джабирй, Мухаммад 'Абид. Ишкалиййат ал-фикр ал-'арабй
ал-му'асир. Бейрут: Марказ ал-вахда ал-'арабйййа, 1989.
Джуда, Ахмад. Хиварат хаул аш-шарй'а. Каир: Дар Сйна ли-н-нашр,
1990.

Источники
435
Ибн 'Ашур, Мухаммад Täxup. Макасид аш-шарй'а ал-исламйййа.
Тунис: аш-Шарика ат-тунисиййа ли-т-таузй', 1978.
Ибн Ибрахйм, Мухаммад. Ал-Иджтихад ва-кадайа ал-'аср. Тунис:
Дар Турки ли-н-нашр, 1990.
ал-Маудудй, Абу ал-Ала. Тафхйм ал-Кур'ан: в 6 т. Lahore: Maktabah-
yi Tamir-I Insaniyyat. (Пер. с араб, на англ.: Zafar Ishaq Ansari.
Towards Understanding the Quran: in 4 vols. London: The Islamic
Foundation, 1975-1976.)
Рида, Рашйд. Ал-Хилафа ва-л-имама ал-'узма. Каир: Матба'ат ал-ма-
нар, 1341/1923.
Рида, Рашйд. Йуср ал-ислам ва-урул ат-ташрй' ал-'амм. Каир:
Матба'ат нахдат Миср, 1375/1956.
Сунбухлй, Мухаммад Бурхан ад-Дйн. Кадайа фикхиййа му'асира.
Дамаск и Бейрут: Дар ал-калам, 1988.
Ту'айма, Сабир. Аш-Шарй'а ал-исламиййа фй 'арр ал-'илм. Бейрут:
Дар ал-джйл, 1988.
агп-Турабй, Хасан. Тадждйд урул ал-фикх ал-исламй. Бейрут и
Хартум: Дар ал-фикр, 1980.
агп-Турабй, Хасан. Тадждйд ал-фикр ал-исламй. Рабат: Дар ал-Ка-
рафй ли-н-нашр ва-т-таузй', 1993.
ал-Фасй, Аллал. Макарид аш-шарй'а ал-исламйййа ва-макаримуха.
Касабланка: Мактабат ал-вахда ал-'арабиййа, 1963.
ал-Фаузан, Абд ал-Лах б. Салих. Шарх ал-варакат фй урул ал-фикх.
Эр-Рияд: Дар ал-муслим ли-н-нашр, 1414/1993.
Халлаф, Абд ал-Ваххаб. 'Илм урул ал-фикх. Каир: Матба'ат
ан-нашр, 1954.
Халлаф, Абд ал-Ваххаб. Масадир ат-ташрй' ал-исламй фйма ла
насса фйх. Каир: Дар ал-китаб ал-'арабй, 1955.
ал-Ханафй, Хасан. Ал-Вахй ва-л-ваки': Дираса фй асбаб ан-нузул //
Ал-Ислам ва-л-хадаса / Адунйс, Баракат и др. С. 133-175.
ал-Ханафй, Хасан. Дирасат исламиййа. Бейрут: Дар ат-танвйр
ли-т-тиба'а ва-н-нашр, 1385/1965.
ал-Ханафй, Хасан. Ат-Турас ва-т-тадждйд. Бейрут: ал-Му'ассаса
ал-джами'иййа, 1992.
ал-Хатйб, Мухаммад Камил (ред.). Ал-Ирлах ва-н-нахда. Дамаск:
Маншурат визарат ас-сакафа, 1992.
ал-Хударй, Мухаммад. Та'рйх.ат-ташрй' ал-исламй. Каир: Матба'ат
ал-истикама, 1353/1943.
ал-Хулй, Амин. Манахидж ат-тадждйд ан-нахв ва-л-балага
ва-т-тафсйр ва-л-адаб. Каир: Дар ал-ма'рифа, 1961.

436
История исламских теорий права
ал-Хусайн, Мухаммад ал-Хидр. Усул ал-фикх: аш-шарй'а ал-исла-
мйййа салиха ли-кулли заман ва-макан // Маджаллат ал-Азхар.
1349/1931. Т. 1. С. 36-42,139-146, 204-210, 278-283, 534-540.
Шахрур, Мухаммад. Ал-Китаб ва-л-Кур'ан: кира'а му'асира. Каир и
Дамаск: Сйна ли-н-нашр, 1992.
Abdul Hakim, Khalifa. The Natural Law in the Muslim Tradition /
V. E. F. Barrett (ed.) // University of Notre Dame Natural Law
Institute Proceedings. Notre Dame: University of Notre Dame Press,
1951. P. 29-65.
Amini, Mohamed Taqi. Time Changes and Islamic Law. Delhi: Idarah-i
Adabiyat-i Delli, 1988.
Arkoun, Muhammad. Lectures du Coran. Paris: Maisonneuve et Larose,
1982.
Arkoun, Muhammad. Essai sur la pensée islamique. Paris: Maisonneuve
et Larose, 1984a.
Arkoun, Muhammad. Pour une critique de la raison islamique. Paris:
Maisonneuve et Larose, 1984b.
Arkûn, Muhammad. Min Faysal al-tafriqa ilä fasl al-maqäl: Ayna huwa
al-fikr al-islämi al-mu'äsir? Trans. Häshim Sälih. London: Dar AI
Saqi, 1993.
Faruki, Kemal. Ijma and the Gate of Idjtihad. Karachi: Gareway
Publications, 1954.
Faruki, Kemal. Islamic Jurisprudence. Karachi: Pakistan Publishing
House, 1962.
Faruki, Kemal. The Constitutional and Legal Role of the Ulama.
Karachi: Ma'aref, 1979.
Faruki, Kemal. Legal Inplications for Today of Al-Ahkäm al-Khamsa
('The Five Values') // Ethics in Islam / R. G. Hovannisian (ed.).
Malibu: Undena Publications, 1985. P. 65-72.
Fyzee, A.A.A. The Reinterpretation of Islam // Islam in Transition /
J. Donohue and J. Esposito (eds). Oxford: Oxford University Press,
1982. P. 181-187.
Haider, S.M. Shariah and Legal Profession. Lahore: Feroz Sons, 1985.
al-Hanafi, Hasan. Les méthodes d'exegese: essai la science des
fondements de la compréhension "'ihn usul al-fiqh". Cairo: Le Conseil
Supérieur des Arts, 1385/1965.
Hassan, Ahmad. Al-Boerhan. Bandung: Persatuan Islam, 1933.
Hassan, Andulkadir. U-Shul Fiqh. Surabaya: al-Muslimun Press, 1956.
Hassan, Ahmad. Soal-Jawab Tentang Berbagai Masalah Agama: in 4 vols.
Bandung: С. V. Diponegoro, 1968.

Источники
437
Mahmasânï, Subhi. Falsafat al-tashrï' fi al-isläm: The Philosophy of
Jurisprudence in Islam / Пер. F. Ziyadeh. Leiden: E.J. Brill, 1961.
Mahmasânï, Subhï. Adaptation of Islami Jurisprudence to Modern
Social Needs // Islam in Transition / J. Donohue and J. Esposito
(eds). Oxford: Oxford University Press, 1982. P. 181-187.
Maududi, AbulAla. Islamic Law Constitution. Lahore: Islamic
Publications, 1955.
Muslehuddin, Mohammad. Islamic Jurisprudence and the Rule of
Necessity and Need. Islamabad: Islamic Research Institute, 1975.
al-Na'im, Abdullah. Toward an Islamic Reformation: Civil Liberties,
Human Rights and International Law. Syracuse: Syracuse
University Press, 1990.
Al-Nowahili, Mohamed. Religion and Modernization: The General
Problem and Islamic Responses // Modernization: The
Humanist Response to its Promise and Problems / Richard L. Rubinstein
(ed.). Washington: Paragon House, 1976. P. 309-340.
Rahman, Fazlur. Islamic Methodology in History. Karachi: Central
Institute of Islamic Research, 1965.
Rahman, Fazlur. Divine Revelation and Holy Prophet // Pakistan Times.
August 1968. No. 25. P. 2-5.
Rahman, Fazlur. Towards Reformulating the Methdology of Islamic
Law: Sheikh Yamani on 'Public Interest' in Islamic Law // New
York University Journal of International Law and Politics. 1979.
No. 12. P. 219-224.
Rahman, Fazlur. Major Themes of the Quran. Minneapolis: Bibliotheca
Islamica, 1980.
Rahman, Fazlur. Islam and Modernity: Transformation of an
Intellectual Tradition. Chicago: University of Chicago Press, 1982.
Rahman, Fazlur. Some Key Ethical Concepts of the Quran // Journal of
Religious Ethics. 1983. No. 11. P. 170-185.
Rahman, Fazlur. Interpreting the Quran // Inquiry. May 1986. No. 3.
P. 45-49.
Rahman, Fazlur. An Autobiographical Note // Journal of Islamic
Research. 1990. No. 4. P. 227-231.
Sardar, Ziauddin. Islamic Futures: The Shape of Ideas to Come. London
and New York: Mansell Publishing Ltd., 1985.
Tähä, Mahmoud Muhammed. The Second Message of Islam / Abdullahi
an-Na'im (trans.). Syracuse: Syracuse University Press, 1987.
al-Turâbï, Rashïd. Idjtihad in Islam // International Islamic Colloquium
Papers. Lahore: Panjab University Press, 1960. P. 107-109.

438 История исламских теорий права
al-Turäbt, Hasan. Principles of Governance, Freedom, and
Responsibility in Islam // American Journal of Islamic Social Sciences. 1987.
No. 4. P. 1-11.
Дополнительная литература
'Абд ал-Карйм, Халйл. Ал-Джузур ат-та'рйхиййа ли-ш-шарй'а
ал-исламйййа. Каир: Сйна ли-н-нашр, 1990.
'Аджуз, Мухйй ад-Дйн. Манахидж аш-шарй'а ал-исламйййа: в 3 т.
Бейрут: Мактабат ал-ма'ариф, 1983.
Баррй, Закариййа. Усул ал-фикх ал-исламй. Каир: Дар ан-нахда
ал-'арабйййа, 1982.
Бахусайн, Йа'куб б. 'Абд ал-Ваххаб. Ат-Та'рйх_ 'инда ал-фукаха'
ва-л-усулийййн. Эр-Рияд: Мактабат ар-рушд, 1414/1993.
Бшса'йд, Са'йд. Ал-Айдулуджиййа ва-л-хадаса. Бейрут: ал-Марказ
ас-сакафй ал-'арабй, 1987.
ал-Бутй, Мухаммад Са'йд. Давабит ал-маслаха фй аш-шарй'а
ал-исламиййа. Бейрут: Му'ассасат ар-Рисала, 1977.
Зайд, Мустафа (ред.). Ал-Маслаха фй ат-ташрй' ал-исламй. 2-е изд.
Каир: Дар ал-фикр ал-'арабй, 1348/1964.
Зухайли, Вахба. Усул ал-фикх ал-исламй: в 2 т. Дамаск: Дар ал-фикр,
1986.
Исма'йл, Ша'бан Мухаммад. Ал-Имам аш-Шауканй ва-минхаджуху
фй усул ал-фикх. Доха: Дар ас-сакафа, 1989.
ал-Киттанй, Мухаммад. Джадал ал-'акл ва-н-накл фй манахидж
ал-фикр ал-кадйм. Касабланка: Дар ас-сакафа, 1992.
ан-Нашшар, 'Алй Сами. Манахидж ал-бахс_ 'инда муфаккирй
ал-ислам. Бейрут: Дар ан-нахда ал-'арабйййа, 1984.
ас-Салкйнй, Ибрахйм Мухаммад. Ал-Муйассар фй усул ал-фикх
ал-исламй. Бейрут: Дар ал-фикр ал-му'асир, 1991.
Фадл ал-Лах, Махдй. Ал-Иджтихад ва-л-мантик ал-фикхй фй
ал-ислам. Бейрут: Дар ат-талй'а, 1987.
ХасаНу Халифа Бабакр. Манахидж ал-усулийййн фй турук далалат
ал-алфаз 'ала ал-ахкам. Каир: Мактабат вахда, 1989.
Хифнавй, Мухаммад Ибрахйм. Назарат фй усул ал-фикх. Каир: Дар
ал-хадис, 1980.
ал-Хударй, Мухаммад. Тарйх.ат-ташрй' ал-исламй. Каир: ал-Макта-
ба ат-тиджариййа, 1967.
аш-Шалабй, Мухаммад М. Усул ал-фикх ал-исламй. Бейрут: Дар
ан-нахда, 1406/1986.

Источники
439
аш-Шарафй, 'Абд ал-Маджйд. Ал-Ислам ва-л-хадаса. Тунис: ад-Дар
ат-тунисиййа ли-н-нашр, 1991.
Abbott, Nabia. Studies in Arabic Literary Pepyri, II. Chicago: University
of Chicago Press, 1967.
Adbel-Rahman, Hassan. L'argument a maiori et l'argument par analogie
dans la logique juridique musulmane // Rivista internazionale di
filosophia musulmane. 1971a. Vol. 48. P. 127-148.
Adbel-Rahman, Hassan. La place du syllogisme juridique dans la
méthode exégétique chez Gazali //Le raisonnement juridique / H.
Hubien (ed.). Brussels: Ε. Bruylant, 1971b.
Aghnides, Nicholas P. Mohammedan Theories of Finance. New York:
Columbia University Press, 1916. Reprinted in part as:
Introduction to Mohammedan Law. Solo: Ab. Sitti Sjamsijah, 1955.
Ahmed, al-Haj Moinuddin. The Urgency of Idjtihad. New Delhi: Kitab
Bhavan, 1992.
Alvi, Sajida. The Mujaddid and Tajdid Traditions in the Indian
Subcontinent: An Historical Overview // Journal of Turkish Studies.
1994. Vol. 18. P. 1-15.
Amin, S.H. Islamic Law and its Implicatins for (the) Modern World.
Glasgow: Royston Ltd., 1989.
Anderson, J.N.D. Is the Shari'a Doomed to Immunability? // Muslim
World. 1966. Vol. 56. P. 10-13.
Anderson, J.N.D. Law Reform in the Muslim World. London: Athlone
Press, 1976, 6.1.
Anderson, J.N.D. Islamic Law Today: The Background to Islamic
Fundamentalism // Arab Law Quarterly. 1987. No. 2. P. 339-351.
Ansari, Zafar Ishaq. Islamic Juristic Terminologu before ââfi'ï: A
Semantic Analysis with Special Reference to Kufa // Arabica. 1972.
Vol. 19. P. 255-300,1.4.
Arnaldez, Roger. Grammaire et théologie chez Ibn Hazm de Cordoue.
Paris: J. Vrin, 1956.
Arnaldez, Roger. La place du Coran dans les Usui al-fiqh d'après le
Muhalla d'Ibn Hazm // Studia Islamica, 32,1970. P. 21-30.
Azami, M.M. Studies in Early Hadith Literature. Beirut: al-Maktab
al-Islämi, 1968.
Azami, M.M. On Schaht's Origins of Muhammadan Jurisprudence. New
York: John Wiley, 1985,1.3.
Al-Azmeh, Aziz. Islamic Legal Theory and the Appropriationof
Reality // Islamic Law: Social and Historical Contexts / Aziz Al-Azmeh
(ed.). London: Routledge, 1988. P. 250-265.

440
История исламских теорий права
Al-Azmeh, Aziz. Islams and Modernities. New York: Verso, 1993.
Bagdy, Ihsan A. The Issue of Maslaha in Classical Islamic Legal
Theory // International Journal of Islamic and Arabic Studies, 2, 1985.
P. 1-11.
Baljon, J.M.S. The Reforms and Religious Ideas of Sir Sayyid Ahmad
Khan. Leiden: E.J. Brill, 1949,6.
Baljon, J.M.S. Religion and Thought of Shah Wali Allah Dihlawi
1703-1762. Leiden: E.J. Brill, 1968, 6.
Ballantyne, William. A Reassertion of the Sharï 'a: The Jurisprudence of
the Gulf States // Islamic Law and Jurisprudence: Studies in
Honor of Farhat J. Ziadeh / Heer (ed.). Seattle and London: University
of Washington Press, 1990. P. 149-159.
Ben Choaib, Aboubekr Abdesselam. L'argumentation juridique en droit
musulman // Revue de monde musulman. 1909. Vol. 7. P. 70-86.
Bernand, Marie. L'igmâ' chez 'Abd al-Gabbär et l'objection d'an-
Nazzâm // Studia Islamica. 1969. Vol. 30. P. 27-38.
Bernand, Marie. L'accord unanime de la communauté comme
fondement des statut légal de l'Islam d'après Abu al-Husayn al-Basri.
Paris: J. Vrin, 1970, 2.7.
Bernand, Marie. Nouvelles remarques sur l'igmâ' chez le qâdï 'Abd
al-Gabbâr // Arabica, 19,1972. P. 78-85
Bernand, Marie. La notion de 'ilm chez les premiers mu'tazilites //
Studia Islamica. 1973. Vol. 36. P. 27-56.
Bernand, Marie. Hanafï Usui al-Fiqh through a Manuscript of al-
Gassâs //Journal of the American Oriental Society. 1985. Vol. 105.
P. 623-635.
Bernand, Marie. Le problème de l'asbâh ou les implications ontologiques
de la regle juridico-religieuse // Arabica. 1990. Vol. 37. P. 151—
172.
Bernand, Marie. Les usul al-fiqh de l'époque classique: Status question-
is // Arabica. 1992. Vol. 39. P. 273-286.
Bernand, Marie. Bayân elon les usuliyyun // Arabica. 1995. Vol. 42.
P. 145-160.
Bernand(-Baladi), Marie. L'ijmâ' critère de validité juridique // Normes
et valeurs dans l'Islam contemporain / J.-P. Charmay (ed.). Paris:
Payot, 1966. P. 68-79.
Bousquet, G.-H. Le mystère de la formation et des origines du fiqh //
Revue algérienne, tunisienne et marocaine de legislation et le
jurisprudence. 1947. Vol. 63. P. 66-81.
Bravmann, M.M. The Spiritual Background of Early Islam. Leiden: E.J.
Brill, 1972,1.3.

Источники
441
Brock, S.P. Syriac Views of Emergent Islam // Studies on the First
Century of Islamic Society / Juynboll (ed.)· Carbondale: Southern
Illinois University Press, 1982. P. 9-21.
Brockelmann, Carl. Geschihte der arabischen Literatur: in 2 vols.
Leiden: E.J. Brill, 1943-49; 3 supplements. Leiden: E.J. Brill, 1937-
1942.
Brunschvig, Robert. Le livre de l'ordre et de la defense d'al-Muzani //
Bulletin d'études orientales. 1945-1946. Vol. 11. P. 145-194.
Brunschvig, Robert. Considérations sociologiques sur le droit
musulman ancien // Studia Islamica. 1955. No. 3. P. 61-73. Reprinted in:
Brunschvig. Études d'islamologie. Vol. II. P. 119-131,1.
Brunschvig, Robert. Garni' Mânï' // Arabica. 1962. Vol. 9. P. 74-76.
Reprinted in: Brinschvig. Études d'islamologie. 1962. Vol. I. P. 355-
357.
Brunschvig, Robert. Logic and Law in Classical Islam // Logic in
Classical Islamic Culture / G.E. von Grunebaum (ed.). Wiesbaden: Otto
Harrassowitz, 1970. P. 9-20.
Brunschvig, Robert. Valeur et fondement de raisonnement juridique
par analogie d'après al-Gazali // Studia Islamica. 1971. Vol. 34.
P. 57-88. Reprinted in: Brunschvig. Études d'islamologie. Vol. IL
P. 363-394.
Brunschvig, Robert. Rationalité et traditio dans l'analogie juridico-reli-
giese chez le mu'tazilite 'Abd al-Jabbâr // Arabica. 1972. Vol. 19.
P. 213-221. Reprinted in: Brunschvig. Études d'islamologie. Vol. IL
P. 395-403.
Brunschvig, Robert. Le théorie du qiyäs juridique chez le Hanafite
al-Dabusï (Ve/XIe siècle) // Orientalia hispanica: sive studia F. M.
Pareja octogenario dicata, I / J.M. Barrai (ed.). Leiden: E.J. Brill,
1974. P. 150-154,3.2.
Brunschvig, Robert. Études d'islamologie: in 2 vols. / Abdel Magid Turki
(ed.). Paris: G.-P. Maisonneuvre et Larose, 1976.
Brunschvig, Robert. Logique et droit dans l'Islam classique // Brinschvig.
Études d'islamologie. Vol. II. P. 347-361.
Brunschvig, Robert, and G. Von Grunebaum (eds). Classicisme et déclin
culturel dans l'histoire de l'Islam. Paris: G.-P. Maisonneuve, 1957.
Burton, John. The Sources of Islamic Law: Theories of Abrogation.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 1990.
Colder, Norman. Ikhtiläf and Ijmä in Shâfi'ï Risäla // Studia Islamica.
1984. Vol. 58. P. 55-81,1.5.
Colder, Norman. The Ummi in Early Islamic Juristic Literature // Der
Islam. 1990. Vol. 67. P. 111-123.

442
История исламских теорий права
Calder, Norman. Studies in Early Muslim Jurisprudence. Oxford:
Clarendon Press, 1993.
Calder, Norman. Exploring God's Law: Muhammad ibn Ahmad ibn Abï
Sahl al-Sarakhsi on zakät // Law and the Islamic World: Past and
Present / Christopher Toll and J. Skovgaard-Petersen (eds).
Copenhagen: Det Kongelige Danske Videnskabernes Selskab, 1995.
P. 57-73.
Calder, Norman. Al-Nawawi's Typology of Muftis and its Significance
for a General Theory of Islamic Law // Islamic Law and Society.
1996. Vol. 4. P. 137-164.
Chaumont, Eric. Bäqilläni, théologien ash'arite et usuliste malikite,
contre les légistes à propos de l'ijtihâd et de l'accord unanime de la
communauté // Studia Islamica. 1994. Vol. 79. P. 79-102.
Chaumont, Eric. Tout chercheur qualifié dit-il juste? //La controverse
religieuse et ses forms / A. le Boulluec (ed.). Paris: Les editions du
cerf, 1995. P. 11-27.
Chehata, С Logique juridique et droit musulman // Studia Islamica.
1965. Vol. 23. P. 5-25.
Chehata, С L'équité en tant que source do droit hanafite // Studia
Islamica. 1966. Vol. 25. P. 123-138.
Chehata, С Nature, structure et divisions du droit musulmane //
Revue algérienne des sciences juridiques, économiques at politiques.
1973a. Vol. 10. P. 555-562.
Chehata, С Le religion et les fondements du droit en Islam // Revue
algérienne des sciences juridiques, économiques at politiques.
1973b. Vol. 10. P. 563-571.
Coulson, N.J. A History of Islamic Law. Edinburgh: Edinburgh
University Press, 1964.
Coulson, N.J. Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence. Chicago:
University of Chicago Press, 1969.
Coulson, N.J. The Islamic Legal System: Its Role in Contemporary
Muslim Society // Veröffentlichungen der Kommission für
Europarecht, Internationales und Ausländisches Privatrecht. Nr. 2: Studien
zum Islamischen Recht. Vienna: Verlag der Österreichischen
Akademie der Wissenschaften, 1983. S. 7-19.
Crone, Patricia, and M. Cook. Hagarism: The Making of the Muslim
World. Cambridge: Cambridge University Press, 1977.
Crone, Patricia, and Martin Hinds. God's Caliph: Religious Authority
in the First Centuries of Islam. Cambridge: Cambridge University
Press, 1986.

Источники
443
Daniel, Raymond. L'ijtihäd chez Muwaffaq ad-Dïn В. Qudäma // Revue
des études islamique. 1963. Vol. 31. P. 33-47.
Denny, Frederick. Fazlur Rahman: Muslim Intellectual // Muslim World.
1989. Vol. 79. P. 91-101.
Eaton, R.M. General Logic. New York: Longmans & Green, 1956.
Eickelman, Dale. Islamic Liberalism Strikes Back // Middle East Studies
Association Bulletin, 27,1993. P. 163-168.
El-Affendi. Encyclopaedia of Islam, new (2nd) edition. Leiden: E.J. Brill,
1960-2005.
El-Affendi, Abdenwahab. Turabis' Revolution. London: Grey Seal, 1991.
El-Affendi. Encyclopaedia of Islamic Law: A Compendium of the
Major Schools / Laleh Bakhtiar (trans.). Chicago: Library of Islam,
1995.
Encyclopedia of Islam. New edition. Leiden: E.J. Brill, 1960-2005.
Ess, Joseph van. Die Erkenntnislehre des 'Adud al-Dïn al-Ijï. Weisbaden:
Akademie des Wissenschaften und Literatur, 1966, 2.2.
Fadel, Mohammad. Adjudication in the Maliki Maghhab: A Study of
Legal Process in Medieval Islamica Law. Ph.D. dissertation:
University of Chicago, 1995.
Fadel, Mohammad. The Social Logic of Taqlid and the Rise of the
Mukhtasar // Islamic Law and Society. 1996. Vol. 4. P. 193-233.
Frank, Richard M. Reason and Revealed Law: A Sample of Parallels and
Divergences in Kaläm and Falsafa // Recherches d'islamologie.
Louvain: Peeters, 1977. P. 123-138.
Frantz-Murphy, Glayds. A Comparision of the Arabic and Earlier
Egyptian Contract Formularies, Part II: Terminology in the Arabic
Warranty and the Idiom of Clearing/Cleaning // Journal of Near
Eastern Studies. 1985. Vol. 44. P. 99-114.
Friedmann, Yohanah. Shaykh Ahmad Sirhindï. Montreal: McGill —
Queen's University Press, 1971.
Ghali, Riad. De la tradition considérée comme source do droit
musulman. Paris: A. Rousseau, 1909.
Gibb, H.A.R. Mohammedanism. London: Oxford University Press,
1962.
Goitein, S.D. The Birth-Hour of Muslim Law // Muslim World. 1960.
Vol. 50. No. 1. P. 23-29. Reprinted in: Goitein. Studies in Islamic
History and Institutions. P. 126-134.
Goitein, S.D. Studies in Islamic History and Institutions. Leiden:
EJ. Brill, 1966.
Goldfeld, Yeshayahu. The Development of Theory on Qur'änic Exegesis
in Islamic Scholarship // Studia Islamica. 1988.. Vol. 67. P. 6-27.

444
История исламских теорий права
Goldziher, I. Über igmä' // Nachrichten von der königlichen
Gesellschaft der Wissenschaften zu Göttingen, philologisch-historische
Klasse. Göttingen, 1916. P. 81-85.
Goldziher, I. Muslim Studies: in 2 vols. / S.M. Stern (ed.), C.R. Barber
and S.M. Stern (trans.). London: Allen & Uwin, 1967-1971.
Goldziher, I. The Zähiris: Their Doctrine and their History / Wolfgang
Behn (trans.). Leiden: E.J. Brill, 1971.
Goldziher, I. Introduction to Islamic Theology and Law / Andras and
Ruth Hamori (trans.). Princeton: Princeton University Press, 1981.
Goldziher, I. Das Prinzip des istishäb in der muhammedanischen
Gesetzwissenschaft // Vienna Oriental Journal. 1887. Vol. 1. P. 228-236.
Guillaume, Alfred. The Traditions of Islam: An Introduction to the Stuc-
fy of the Hadîth Literature. Oxford: Clarendon Press, 1924.
Haarmann, Ulrich. Religiöses Recht und Grammatik im Klassischen
Islam // Zeitschrift der Deutschen Morgenländischen Gesellschaft.
1974. Suppl. IL P. 149-169, 2.4.
Halkin, A. S. The Hashwiyya // Journal of the American Oriental
Society, 54,1934. P. 1-28.
Hallaq, WaelB. Considerations on the Function and Character of SunnI
Legal Theory // Journal of the American Oriental Society, 104,
1984a, p. 679-689.
Hallaq, WaelB. Was the Gate of Ijtihäd Closed? // International Journal
of Middle East Studies. 1984b. Vol. 16. No. 1. P. 3-41. Reprinted in:
Islamic Law and Legal Theory (The International Library of Essays
in Law and Legal Theory, series editor Tom D. Campbell) / Ian Edge
(ed.). Hampshire: Dartmouth Publishing Co.; also reprinted in:
Hallaq. Law and Legal Theory in Classical and Medieval Islam, 3.7.
Hallaq, Wael B. The Logic of Legal Reasoning in Religious and Non-
Religious Cultures: The Case of Islamic Law and the Common
Law // Cleveland State Law Review. 1985-1986. Vol. 34. P. 79-96.
Reprinted in: Comparative Legal Cultures (The International
Library of Essays in Law and Legal Theory, series ed. Tom D.
Campbell) / Csaba Varga (ed.). Hampshire: Dartmouth Publishing Co.,
1992. P. 401-418; also reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory
in Classical and Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. On the Authoritativeness of SunnI Consensus //
Internationaljournal of Middle East Studies. 1986a. Vol. 18. P. 427-454.
Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in Classical and
Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. On the Origins of the Controversy about the Existence
of Mujtahids and the Gate of Ijtihäd // Studia Islamica. 1986b.

Источники
445
Vol. 63. P. 129-141. Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in
Classical and Medieval Islam, 3.7.
Hallaq, WaelB. On Inductive Corroboration, Probability and Certainty
in Sunnï Legal Thought // Islamic Law and Jurisprudence: Studies
in Honor of Farhat J. Ziadeh / Heer (ed.). Seattle and London:
University of Washington Press, 1990. P. 3-31. Reprinted in: Hallaq.
Law and Legal Theory in Classical and Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. The Development of Logical Structure in Islamic Legal
Theory // Der Islam. 1987a. Vol. 64. S. 42-67. Reprinted in: Islamic
Law and Legal Theory (The International Library of Essays in Law
and Legal Theory, series ed. Tom D. Campbell) / Ian Edge (ed.).
Hampshire: Dartmouth Publishing Co., 1993.
Hallaq, WaelB. A Tenth-Eleventh Century Treatise on Juridical
Dialectic // Muslim World. 1987b Vol. 77. P. 198-227.
Hallaq, WaelB. Notes on the Term Qarïna in Islamic Legal Discourse //
Journal of the American Oriental Society. 1988 Vol. 108. P. 475-
480. Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in Classical and
Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. Non-Analogical Arguments in Sunnï Juridical Qiyäs //
Arabica. 1989 Vol. 36. P. 286-306. Reprinted in: Hallaq. Law and
Legal Theory in Classical and Medieval Islam.
Hallaq, Wael B. Logic, Formal Arguments and Formalization of
Arguments in Sunnï Jurisprudence // Arabica. 1990 Vol. 37. P. 315-358.
Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in Classical and
Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. The Primacy of the Qur'än in Shätibfs Legal Theory //
Islamic Studies Presented to Charles J. Adams / Wael B. Hallaq
and Donald P. Little (eds). Leiden: E.J. Brill, 1991. P. 69-90.
Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in Classical and
Medieval Islam.
Hallaq, Wael B. Usui al-Fiqh: Beyond Tradition // Journal of Islamic
Studies. 1992. Vol. 3. P. 172-202. Reprinted in: Hallaq. Law and
Legal Theory in Classical and Medieval Islam.
Hallaq, WaelB. Ibn Taymiyya against the Greek Logicians / Wael B.
Hallaq (trans.). Oxford: Clarendon Press, 1993a.
Hallaq, Wael B. Was al-Shâfi'ï the Master Architect of Islamic
Jurisprudence? // International Journal of Middle East Studies. 1993b.
Vol. 25. P. 587-605. Reprinted in: Hallaq. Law and Legal Theory in
Classical and Medieval Islam.
Hallaq, Wael B. From Fatwäs to Furu': Growth and Change in Islamic
Substantive Law // Islamic Law and Society. 1994a. No. 1. P. 17-
56,4.

446
История исламских теорий права
Hallaq, Wael В. Murder in Cordoba: Ijtihäd, Iftä' and the Evolution
of Substantive Law in Medieval Islam // Acta Orientalia. 1994b.
Vol. 55. P. 55-83.
Hallaq, Wael B. Review of The Search for God's Law: Islamic
Jurisprudence in the Writings of Sayf al-Dïn al-Xmidï, by Bernard Weiss //
International Journal of Middle East Studies. 1994c. Vol. 26.
P. 152-154.
Hallaq, Wael B. Law and Legal Theory in Classical and Medieval Islam.
Aldershot: Variorum, 1995, 2-3.
Hallaq, WaelB. Iftä' and Ijtihäd in Sunni Legal Theory: A Developmental
Account // Islamic Legal Interpretation: Muftis and their Fatwäs /
Khalid Masud, Brink Messick and David Powers (eds). Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 33-43,1996a, 3.9.
Hallaq, WaelB. Introduction: Issues and Problems // Islamic Law and
Society. 1996b. Vol. 4. No. 2. P. 127-136.
Haram, Nissreen. Use and Abuse of the Law: A Mufti's Response //
Islamic Legalinterpretation: Muftis and their Fatwäs / Khalid
Masud, Brink Messick, and David Powers (eds). Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1996. P. 72-86.
Heer, Nicholas L. (ed.). Islamic Law and Jurisprudence: Studies in
Honor of Farhat J. Ziadeh. Seattle and London: University of
Washington Press, 1990.
Heinrichs, Wolfhart. On the Genesis of the Haqiqa-Majäz Dichotomy //
Studia Islamica. 1984. Vol. 59. P. 111-140.
Hoebink, Michel. Two Halves of the Same Truth: Schacht, Hallaq, and
the Gate of Ijtihad. Amsterdam: Middle East Research Associates,
1994.
Hourani, George. The Basis of Authority of Consensus in Sunnite
Islam // Studia Islamica. 1964. Vol. 21. P. 11-60.
Hurgronje, С Snouck. Selected Works / G.-H. Bousquet and Joseph
Schacht (eds). Leiden: E.J. Brill, 1975.
International Islamic Colloquium Papers. Lahore: Panjab University
Press, 1960.
Jackson, Sherman. From Prophetic Actions to Constitutional Theory:
A Novel Chapter in Medieval Muslim Jurisprudence //
Internationaljournal of Middle East Studies. 1993. Vol. 25. No. 1. P. 71-
90.
Jackson, Sherman. Taqlid, Legal Scaffolding and the Scope of Legal
Injunctions in Post-Formative Theory: Mutlaq and 'Xmm in the
Jurisprudence of Shihäb al-Dïn al-Qarafï // Islamic Law and Society.
1996. Vol. 4. P. 165-192.

Источники
447
Jäh, 'Omar. The Importance of Ijtihad in the Development of
Islamic Law // Journal of Islamic and Comparative Law. 1977. Vol. 7.
P. 31-40.
Johansen, Baber. Legal Literature and the Problem of Change: The Case
of the Land Rent // Islam and Public Law / Chibli Mallat (ed.).
London: Graham & Trotman, 1993. P. 29-47.
Juynboll, G.H.A. (ed.). Studies on the First Century of Islamic Society.
Carbondale: Southern Illinois University Press, 1982.
Juynboll, G.H.A. Muslim Tradition: Studies in Chronology, Provenance
and Authorship of Early Hadîth. Cambridge: Cambridge
University Press, 1983,1.3.
Juynboll, G.H.A. Some Notes on Islam's First Fuqaha' Distilled from
Early Hadith Literature // Arabica. 1992. Vol. 39. P. 287-314.
Kamali, Mohammad Hashim. Principles of Islamic Jurisprudence,
revised ed. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991.
Kerr, Malcolm. Islamic Reform: The Political and Legal Theories of
Muhammad 'Abduh and Rashîd Ridä. Berkeley: University of
California Press, 1966, 6.
Khadduri, Majid. Nature and Sources of Islamic Law // George
Washington Law Review. 1953. Vol. 22. P. 3-23.
Khadduri, Majid. War and Peace in the Law of Islam. Baltimore: Johns
Hopkins University Press, 1955.
Khadduri, Majid. The Maslaha (public Interest) and 'Ilia (Cause) in
Islamic Law // New York University Journal of International Law
and Politics. 1979. Vol. 12. P. 213-217.
Khadduri, Majid, and H.J. Liebesny (eds). Law in the Middle East:
Origins and Development of Islamic Law. Washington, D.C.: Middle
East Institute, 1955.
Kinberg, Leah. Muhkamät and Mutashäbihät (Koran 3/7): Implication
of a Koranic Pair of Terms in Medieval Exegesis // Arabica. 1988.
Vol. 35. P. 143-172.
Landau-Tasseron, Ella. The 'Cyclical Reform': A Study of the Mujaddid
Tradition // Studia lslamica.1989. Vol. 70. P. 79-117.
Laoust, Henri. Contribution à une étude de la méthodologie canonique
de Taqï-d-Dïn Ahmad b. Taymiya. Cairo: Imprimerie de l'Institut
franque d'archéologie orientale, 1939.
Laoust, Henri. Le réformisme d'Ibn Taymiya // Islamic Studies. 1962.
Vol. 1. P. 27-47.
Laoust, Henri. La pédagogie d'al-Gazalï dans le Mustasfa // Revue des
études Islamiques. 1976. Vol. 44. P. 71-79.

448
История исламских теорий права
Layish, Aharon. The Contribution of the Modernists to the
Secularization of Islamic Law // Middle East Studies. 1978. Vol. 14. P. 263-
277.
Liebesny, H.J. Religious Law and Westernization in the Moslem Near
East // American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2.
P. 492-504.
Liebesny, H.J. The Law of the Near and Middle East. New York: State
University of New York Press, 1975.
Linant de Bellefonds, Y. The Formal Sources of Islamic Law / M. Khalid
Mas'ud (trans.) // Islamic Studies. 1976. Vol. 15. P. 187-194.
Lindholm, Tore, and Kari Vogt (eds). Islamic Law Reform and Human
Rights: Challenges and Rejoinders. Copenhagen: Nordic Human
Rights Publications, 1993.
Makdisi, George. The Scholastic Method in Medieval Education: An
Enquiry into its Origins in Law and Theology // Speculum. 1974.
Vol. 49. P. 640-661.
Makdisi, George. Religion, Law and Learning in Classical Islam. Alder-
shot: Variorum, 1991.
Makdisi, George. The Rise of Colleges. Edinburgh: Edinburgh
University Press, 1981.
Makdisi, George. The Juridical Theology of Shâfi'ï: Origins and
Significance of Usui al-Fiqh // Studia Islamica. 1984. Vol. 59. P. 5-47,1.6.
Makdisi, George. Ethics in Islamic Traditionalist Doctrine // Ethics in
Islam / R.G. Hovannisian (ed.). Malibu: Undena Publications,
1985a. P. 47-63.
Makdisi, George. Freedom in Islamic Jurisprudence: Ijtihad, Taqlid, and
Academic Freedom //La notion de liberté au moyen âge: l'Islam,
Byzance, Occident, Penn-Paris-Dumbarton Oaks Colloquia.
Paris: Société d'Édition des Belles Lettres, 1985b. P. 79-88, 3.7.
Makdisi, John. Legal Logic and Equity in Islamic Law // American
Journal of Comparative Law. 1985c. Vol. 33. P. 63-92, 3.3.
Makdisi, John. Formal Rationality in Islamic Law and the Common
Law // Cleveland State Law Review. 1985-86. Vol. 34. P. 97-112.
Makdisi, John. Hard Cases and Human Judgment in Islamic and
Common Law // Indiana International and Comparative Review. 1991.
Vol. 2. P. 191-219.
Makdisi, John, and Marianne Makdisi. Islamic Law Bibliography:
Revised and Updated List of Secondary Sources // Law Library
Journal. 1995. Vol. 87. P. 69-191.
Mansour, Camille. L'autorité dans la pensée musulmane. Paris: J. Vrin,
1975, 2.7.

Источники
449
Margoliouth, D. S. Omar's Instructions to the Kadi //Journal of the
Royal Asiatic Society. 1910. P. 305-336,1.3.
Marmura, M. Ghazili and Demonstrative Science // Journal of the
History of Philosophy. 1965. Vol. 3. P. 183-204.
Masud, Khalid. Islamic Legal Philosophy: A Study of Abu Ishäq
al-Shâtibï's Life and Thought. Islamabad: Islamic Research
Institute, 1977.
Mayer, Ann E. Law and Religion in the Middle East // American Journal
of Comparative Law. 1987. Vol. 35. P. 127-184.
Mayer, Ann E. The Shari'a: A Methodology or a Body of Substantive
Rules? // Islamic Law and Jurisprudence: Studies in Honor of
Farhat J. Ziadeh / Heer (ed.). Seattle and London: University of
Washington Press, 1990. P. 177-198,6.
Melchert, Christopher. The Formation of the Sunni Schools of Law:
Ninth-Tenth Centuries CE. Ph.D. dissertation. University of
Pennsylvania, 1992,1.6.
Meron, Y. The Development of Legal Thought in Hanafi Texts // Studia
Islamica. 1969. Vol. 30. P. 73-118.
Messick, Brinkley. The Calligraphic State: Textual Domination and
History in a Muslim Society. Berkeley: University of California Press,
1993.
Miller, Larry. Islamic Disputation Theory: A Study of the Development
of Dialectic in Islam From the Tenth Through the Thirteenth
Centuries. Ph.D. dissertation. Princeton University, 1984,4.2.
Modarressi, Hossein. Some Recent Analyses of the Concept of majäz in
Islamic Jurisprudence // Journal of the Arabic Oriental Society.
1986. Vol. 106. P. 787-791.
Motzki, Harald. The Musannaf of 'Abd al-Razzâq al-San'ânï as a Source
of Authentic Ahâdïth of the First Century A.H. // Journal of Near
Eastern Studies.1991. Vol. 50. P. 1-21,1.3-4.
Mudzhar, Atho. Fatwas of the Council of Indonesia 'Ulama': A Study
of Islamic Legal Thought in Indonesia 1975-1988. Jakarta: INIS,
1993.
Oxford Encyclopedia of the Modern Islamic World: in 4 vols. / John
L. Esposito (ed.-in-chief.). New York/Oxford: Oxford University
Press, 1995.
Paret, Rudi. Problems of Legislation in Modern Islam // International
Islamic Colloquium Papers. Lahore: Panjab University Press, 1960.
P. 104-106.
Paret, Rudi. Istihsän and Istisläh // Shorter Enrylopaedia of Islam.
Leiden: E.J. Brill, 1974.

450
История исламских теорий права
Perlmann, Moshe. Ibn Hazm on the Equivalence of Proofs // The Jewish
Quarterly Review. 1949/50. Vol. 40. P. 279-290.
Peters, Rudolph. Ijtihäd and Taqlïd in 18th and 19th Century Islam //
Die Welt des Islams. 1980. Vol. 20. P. 131-145,6.1.
Powers, David S. The Will of Sa'd b. Abï Waqqâs: A Reassessment //
Studia Islamica. 1983. Vol. 58. P. 33-53.
Powers, David S. Studies in Qur'an and Hadîth: The Formation of the
Law of Inheritance. Berkeley: University of California Press, 1986,
1.2-4.
Powers, David S. The Exegetical Genre näsikh al-Qur'ân wa-mansuk-
huh // Approaches to the History of the Interpretation of the
Qur'an / Andrew Rippin (ed.). Oxford: Clarendon Press, 1988.
P. 117-138.
Powers, David S. Fatwäs as Sources for Legal and Social History: A
Dispute over Endowment Revenues from Fourteenth-Century Fez //
al-Qantara. 1990. Vol. 11. P. 295-340.
Powers, David S. On Judicial Review in Islamic Law // Law and Society
Review. 1992. Vol. 26. P. 315-341.
Qureshi, T. A. Methodologies of Social Change and Islamic Law // Ham-
dard Islamicus. 1987. Vol. 10. No. 2. P. 3-34.
Rahman, Fazlur. The Impact of Modernity on Islam // Islamic Studies.
1966a. Vol. 5. P. 117-128.
Rahman, Fazlur. Islam. Chicago: University of Chicago Press, 1966b.
Rahman, Fazlur. Islamic Modernism: Its Scope, Method and
Alternatives // International Journal of Middle East Studies. 1970a. Vol. 1.
P. 317-333.
Rahman, Fazlur. Revival and Reform in Islam // The Cambridge
History of Islam. Vol. 2B: Islamic Society and Civilization / P.M. Holt,
Ann K. S. Lambton, and B. Lewis (eds). Cambridge: Cambridge
University Press, 1970b. P. 632-656,6.
Rahman, Fazlur. Functional Interdependence of Law and Theology //
Theology and Law in Islam / G.E. von Grunebaum (ed.).
Wiesbaden: Otto Harrassowitz, 1971. P. 89-97.
Rahman, Fazlur. Law and Ethics in Islam // Ethics in Islam / R.G. Hov-
annisian (ed.). Malibu: Undena Publications, 1985. P. 3-15.
Reinhart, A. Kevin. Islamic Law as Islamic Ethics //Journal of Religious
Ethics. 1983. Vol. 11. P. 186-203, 2.
Rescher, Nicholas. The Impact of Arabic Philosophy on the West //
Studies in Arabic Philosophy / Rescher N. Hertford: University of
Pittsburgh Press, 1966. P. 147-157.

Источники
451
Rippin, Andrew. Al-Zuhri, Naskh al-Qur'än and the Problem of Early
Tafsir Texts // Bulletin of the School of Oriental and African
Studies. 1984. Vol. 47. P. 22-43.
Rubin, Uri. Al-Walad lil-Firâshï on the Islamic Campaign against 'Zinä' //
Studia Islamica. 1993. Vol. 78. P. 5-26.
Schacht, Joseph. Classicisme, traditionalisme et ankylose dans la loi
religieuse de l'Islam // Classicisme et déclin culturel dans l'histoire de
l'Islam / Brunschvig and von Grunebaum (eds). P. 141-161.
Schacht, Joseph. Zur soziologischen Betrachtung des islamischen
Rechts // Der Islam. 1935. Vol. 22. P. 207-238.
Schacht, Joseph. Foreign Elements in Ancient Islamic Law // Journal of
Comparative Legislation and International Law. 1950a. Vol. 32.
P. 9-17,1.
Schacht, Joseph. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford:
Clarendon Press, 1950b, 1.
Schacht, Joseph. Problems of Modern Islamic Legislation // Studia
Islamica. 1960. Vol. 12. P. 99-129, 6.
Schacht, Joseph. An Introduction to Islamic Law. Oxford: Clarendon
Press, 1964.
Schacht, Joseph. Modernism and Traditionalism in a History of Islamic
Law // Middle Eastern Studies. 1965. Vol. 1. P. 388-400.
Serjeant, R.B. The 'Constitution of Medina' // Islamic Quarterly. 1964.
Vol. 8. P. 3-16; reprinted in: R.B. Serjeant. Studies in Arabian
History and Civilization. London: Variorum, 1981.
Serjeant, R.B. Studies in Arabian History and Civilization. London:
Variorum, 1981.
Serjeant, R.B. The Caliph Umar's Letters to Abu Musä al-Ash'arï
//Journal of Semitic Studies. 1984. Vol. 29. P. 65-79,1.3.
Sezgin, Fuat. Geschichte des arabischen Schrifttums. Leiden: E.J. Brill,
1967.
Shahid, Irfan. Byzantium and the Arabs in the Fifth Century.
Washington, ne: Dumbarton Oaks Research Library and Collection, 1989.
Shehaby, Nabu. The Influence of Stoic Logic on al-Jassäs's Legal
Theory // The Cultural Context of Medieval Learning / John E.
Murdoch and Edith D. Sylla (eds). Dordrecht-Boston: D. Reidel
Publishing Co., 1975. P. 61-85.
Shehaby, Nabil. 'Ilia and Qiyäs in Early Islamic Legal Theory // Journal
of the American Oriental Society. 1982. Vol. 102. P. 27-46.
Shorter Encylopaedia of Islam. Leiden: E.J. Brill, 1974.
Smith, Wilfred C. Law and Ijtihad in Islam // International Islamic
Colloquium Papers. Lahore: Panjab University Press, 1960. P. 111-114.

452
История исламских теорий права
Smith, Wilfred С. Islamic Law: Its 'Sources' (Usui al-Fiqh) and Ijtihäd //
Smith W. C. On Understanding Islam: Selected Studies. The
Hague: Mouton Publishers, 1981.
Sonn, Tamara. Fazlur Rahman's Islamic Methodology // Muslim World.
1991. Vol. 81. P. 212-230.
Spectorsky, Susan. Ahmad Ibn Hanbal's Fiqh //Journal of the American
Oriental Society. 1982. Vol. 102. P. 461-465.
Tibi, Bassam. The Crisis of Modern Islam / J. von Sivers (trans.). Salt
Lake City: University of Utah Press, 1988.
Tibi, Bassam. Islam and the Cultural Accommodation of Social Change /
Clare Krojz (trans.). Oxford: Westview Press, 1991.
Toledano, Henry. Judicial Practice and Family Law in Morocco. Boulder:
Social Science Monographs, 1981.
Turki, AbdelMagid. Argument d'autorité, preuve rationnelle et absence
de preuve dans la méthodologie juridique musulmane // Studia Is-
lamica. 1975. Vol. 42. P. 59-91.
Turki, Abdel Magid. La logique juridique, des origines jusqu'à Shafi'ï
(réflexions d'ordre méthodologique) // Studia Islamica. 1983.
Vol. 57. P. 31-45.
Turki, Abdel Magid. L'ijmä' Ummat al-Mu'minïn entre la doctrine et
l'histoire // Studia Islamica. 1984. Vol. 59. P. 49-77.
Ту an, Emile. Méthodologie et sources du droit en Islam (Istihsân,
Istislâh, Siyâsa Sar'iyya) // Studia Islamica. 1959. Vol. 10. P. 79-
109.
Ту an, Emile. Histoire de l'organisation judiciaire en pays d'Islam.
Leiden: E.J. Brill, 1960.
Vesey-Fitzgerald, S.G. Nature and Sources of the Sharï'a // Law in the
Middle East / Khadduri and Liebesny (eds). P. 85-112.
Vesey-Fitzgerald, S.G. The Alleged Debt of Islamic to Roman Law // Law
Quarterly Review. 1951. Vol. 67. P. 81-102.
Vogel, Frank Edward. The Closing of the Door of Ijtihad and the
Application of the Law // American Journal of Islamic Social Sciencesio
1993a. Vol. 10. P. 396-401.
Vögel, Frank Edward. Islamic Law and Legal system: Studies of Saudi
Arabia. Ph.D. dissertation. Harvard University, 1993b.
Wakin, Jeanette. Interpretation of the Divine Command in the
Jurisprudence of Muwaffaq al-Dïn Ibn Qudäma // Islamic Law and
Jurisprudence: Studies in Honor of Farhat J. Ziadeh / Heer (ed.). Seattle
and London: University of Washington Press, 1990. P. 33-52, 2.4.
Watt, W.M. The Closing of the Door of Igtihäd // Orientalia Hispanica,
I. Leiden: E.J. Brill, 1974. P. 675-678.

Источники
453
Watt, W.M. Islamic Fundamentalism and Modernity. London: Rout-
ledge, 1988.
Wegner,J.R. Islamic and Talmudic Jurisprudence: The Four Roots of
Islamic Law and their Talmudic Counterparts // American Journal
of Legal History. 1982. Vol. 26. P. 25-71.
Weiss, Bernard. Exotericism and Objectivity in Islamic Jurisprudence //
Islamic Law and Jurisprudence: Studies in Honor of Farhat J. Zia-
deh / Heer (ed.). Seattle and London: University of Washington
Press, 1990. P. 53-71, 2.4.
Weiss, Bernard. Interpretation in Islamic Law: The Theory of Ijtihâd //
American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26. P. 199-212,
2.2.
Weiss, Bernard. Language and Tradition in Medieval Islam: The
Question of al-Tariq ilä Ma'rifat al-Lugha // Der Islam. 1984a. Vol. 61.
P. 92-99.
Weiss, Bernard. The Primacy of Revelation in Classical Islamic Legal
Theory as Expounded by Sayf al-Dïn al-Xmidï // Studia Islami-
ca. 1984b. Vol. 59. P. 79-109, 2.7.
Weiss, Bernard. Knowledge of the Past: The Theory of Tawätur
According to Ghazâlî // Studia Islamica. 1985. Vol. 61. P. 81-105, 2.5.
Weiss, Bernard. Language and Law: The Linguistic Premises of Islamic
Legal Science //In Quest of an Islamic Humanism: Arabic and
Islamic Studies in Memory of Mohamed al-Nowaihi / Arnold
H. Green (ed.). Cairo: American University of Cairo Press, 1986.
P. 15-21, 2.4.
Weiss, Bernard. Law in Islam and in the West: Some Comparative
Observations // Wael B. Hallaq and Donald P. Little (eds). Islamic
Studies Presented to Charles J. Adams. Leiden: E.J. Brill, 1991.
P. 239-253.
Weiss, Bernard. The Search for God's Law: Islamic Jurisprudence in the
Writings of Sayf ai-Dïn al-Xmidï. Salt Lake City: University of Utah
Press, 1992, 2.3.
Wensinck, Arentjan. Concordance et indices de la tradition musulmane:
in 8 vols. Leiden: E.J. Brill, 1936-1988.
Wiederhold, Lutz. Legal Doctrines in Conflict: The Relevance of Madh-
hab Boundaries to Legal Reasoning in the Light of an Unpublished
Treatise on Taqlïd and Ijtihâd // Islamic Law and Society. 1996.
Vol. 4. P. 234-304.
Wolfson, Harry A. The Terms Tasawwur and Tasdïq in Arabic
Philosophy and their Greek, Latin and Hebrew Equivalents // Muslim
World. 1943. Vol. 33. P. 114-128.

454 История исламских теорий права
Wolfson, Harry A. The Philosophy of the Kalam. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1976.
Zebiri, Kate. Mahmud Shaltut and Islamic Modernism. Oxford:
Clarendon Press, 1993.
Ziadeh, Nicola A. Sanusiyah: A Study of a Revivalist Movement in Islam.
Leiden: EJ. Brill, 1958.
Ziadeh, Farhat. Shuf'a: Origins and Modern Doctrine // Cleveland
State Law Review. 1985-1986. Vol. 34. P. 35-46.
Zysow, Aron. The Economy of Certainty: An Introduction to the
Typology of Islamic Legal Theory. Ph.D. Dissertation. Harvard
University, 1984, 2-3.

УКАЗАТЕЛЬ ИМЕН И ПОНЯТИИ
А
'абасан 293
ал-'Аббадй, Ахмад б. Касим 240, 241
'Абд ал-Джаббар ал-Асадабадй 65,213
'Абд ар-Разик, 'Алй 379
'Абд ар-Рахман б. Махдй 47
'Абду, Мухаммад 340, 341, 343, 344, 353,
360, 362,406
Абу Бакр 26, 27, 33, 34
Абу Йусуф 42
Абу Ханйфа 41,42,181, 216,217, 321
'ада 135
адаб ал-бахс ва-л-муназара 225
'адл 116,197
'азйма 212, 286-290, 293, 307
ал-'Азм, Садик Джалал 342
'аклан 77
'аклй 73, 236
'ала ал-вакф, см. таваккуф
'ала ал-фаур 96
'ала ат-тарахй 96
'Алй б. Абй Талиб 27, 33, 376
'амал 116,276,331
'амд 147
ал-Амидй, Сайф ад-Дйн 214, 231-233,
235-238,413
'амм 11, 52, 53, 81, 83-85, 87, 95-97, 99,
113, 204, 229, 306, 308-310, 314, 315
амру см. наказ
ал-Ансарй, Абу Бакр 37
Аль-Азхар 356
аналогия, см. кийас
арабские логики 163, 214, 219, 220,222,
226-228, 231-235, 411, 412
Аравия доисламская 25, 31, 32, 42, 48,
192-95,214, 383
'apäuä 182,273, 274
Аристотель 68,227, 232,412
Аркун, Мухаммад 342
асбаб ан-нузул 314
асл 128,143,270, 279
ал-асл фй ал-ашйа ал-ибаха 346
ал-Асма'й, Абу Са'йд 'Абд ал-Малик 81
асхабу см. сподвижники (Пророка)
ал-Ауза'й 41, 42
'афв 285, 286
ахадйу см. «одиночное» предание
ахл ар-ра'й 39
ахл ас-сунна ва-л-джама'а 209
ашариты 103, 222, 224, 333, 334, 340,
360
ал-'Ашмавй, Мухаммад Са'йд 372, 373-
387,406,418
Б
ал-Баджй, Абу ал-Валйд 169
ал-Байхакй, Абу Бакр Ахмад б. ал-Ху-
сайн 58,67, 68
ал-Бакилланй, Абу Бакр 90
бара а аслиййа 191
ал-Басрй, Абу Хусайн 65
ал-Басрй, Хасан 29, 37
бати л 79
батиниты, см. талимиты
бидс Uly 265, 347
В
ваджибу см. обязательное
ваххабизм 343
вероятностное, вероятное (о знании
и данных) 71, 74, 76, 108, 111, 113,
125,128,134, 135,144,156, 191,199,
207,229, 247,253,254,267-270,289,
308-311,411
взаимообусловленность (метод), см.
тард ва-'акс
вуджуб (утверждение) 175
вуджудан ва-'адаман 358

456
История исламских теорий права
г
ал-Газалй, Абу Хамид Мухаммад б.
Мухаммад ал-Газалй 75-78, 88, 91,
151-155, 166-168, 170, 189, 195,
211-215,219,226,227,231-233,250,
272, 412
галабат аз-занн 74,156
гарар 182
гарйб \52
гина'279
Гойтейн, Шломо Дов 21, 23
Гольдциер, Игнац 8,19,20
д
дабт 117
даваран 155,174
Давуд б. Халаф аз-Захйрй 64,65
далалат 49
да лил, см. указание
дарура 183,185, 361
дарурй, см. положенное
даруриййат 153,190,272-27'5, 282,283,
287,291,297,305,319
дедукция 134,135,163,166,168, 351
джадал 224-226
джадал фикхй 160
джадал хасан 225
джалй 173
джамаа 209,266
джами 175
джахл 74
джизйа 381
джине 147
ал-Джувайнй, Абу Мухаммад 68
ал-Джувайнй, Имам ал-Харамайн 68,75,
225,240,241,413
джуз'й 251,270
джуз'иййат, см. частности
ал-Джурджанй, аш-Шарйф 233
довод (текстуальный), см. указание
«доведение до абсурда», см. «от
противного»
дозволенное 76, 78, 90, 106, 120, 143,
159-161,207,281-286,290,296,306,
312, 346. 397,403
«дословные множественные»
предания 114,115,118,132,268
древнегреческая логика, см. логика
Ε
Евангелие 14,22
европейский (о законах и праве) 254,
337,340,345,415
единогласие 17,45,46,49, 52, 58,60, 62,
72, 92, 113, 119, 120, 124, 130-144,
150, 158, 160, 163, 173, 176-178,
180,183,190-192,194,196,197,199,
200, 203, 204, 209, 210,216, 220,221,
237-240,247-249,255,258,260,269,
270, 279,295, 320, 330, 345, 347, 351,
354, 358, 359, 362, 369, 370, 405,416,
417
«единственный голос» 324
Египет 40, 47, 338, 353, 357, 382, 384,
387
египетский закон «О завещании» 338
3
зака 278, 295,400
«заключение по основанию» (метод)
172
«заключение по указанию» (метод)
172,175
закон постепенного действия 389
заннй, см. вероятностное, вероятное
запрет (запретительная форма) 52, 87,
94, 97,98,101-103,144, 306, 307
запрещенное 22, 24, 55, 76, 78, 89, 103,
120,123,130,143,145,146, 148,149,
151-155, 157, 160, 164-169, 172-
175,177,184,193,196,207, 229,230,
245, 258,276,279, 282,283, 296,298,
305, 307, 318, 339, 355, 360, 381, 382,
385, 386, 388, 389,400
аз-Заркашй, Мухаммад б. Бахадур 350
захир 84, 87
аз-Захирй, Давуд б. Халаф 64
захириты 65,66, 226, 348, 349, 386
зихар 85-87,100
аз-Зухрй, Ибн Шихаб 29, 38
И
Ибн Абй Лайла 41
Ибн 'Акйл, Абу ал-Вафа' 235, 236
Ибн ал-'Арабй, Абу Бакр 306
Ибн Дакйк ал-'Йд 239
Ибн Каййим ал-Джаузийа 348

Указатель имен и понятий
457
Ибн ал-Касс, Ахмад 67
Ибн Кудама, Муваффак ад-Дйн 213,
231-233
Ибн Рушд, Абу ал-Валйд (Абу-л-Ва-
лйд) 238,256-261
Ибн ас-Сайкал, 'Абд ал-Латйф 214
Ибн Сурайдж, Абу ал-'Аббас 66,67
Ибн Таймиййа, Такй ад-Дйн 14, 215,
217, 229, 231, 348
Ибн ал-Хаддж 256
Ибн ал-Хаджиб, Джамал ад-Дйн 233,
238
Ибн Хазм, Мухаммад 35,226, 348
Ибн Хайкавайх, Мухаммад б. Зака-
риййа 67
Ибн Ханбал, Ахмад 64-65,219
ибтида' 347
'йд ал-фитр 102
иджма\ см. единогласие
иджтихад 38, 43-45, 50-52, 58, 59, 62,
138-140,147,195-201,203,205,206,
214,236-240,252-255,261,262,303,
320-323,325-327,338,339,343,350,
354, 366, 370, 395,416
иджтихад кийасй 322, 323
иджтихад ар-ра'й 38,45
таджзи'ат ал-иджтихад 198,199
Иерусалим 127, 305
Иисус 22,131
икр ар 312
иктидаУ 307
йла* 170
'илла, см. основание предписания
'илламубкийа 160
'илла накила 160
'илм 38, 39,45,48, 52, 56,72,412
'илм ал-калам, см. калам
'илм шар и 276
императив, см. наказ
индибат 326
индукция 167, 220-222, 227, 331
Ирак 40,41, 43-46
иракцы 14,41,43-46
исм 298
Исма'йл (Ишмаэль) 31
иснад 36, 41,119
истидлал 142,188,190, 232
истикама 396
истикра', см. индукция
истислах, см. общая польза
истисхаб 190,221, 367, 368
истисхаб ваш 366, 368, 371
истисхаб хал ал-'акл 190
истисхаб хал ал-иджма' 190
истихсан 18, 45, 46, 51, 142, 162, 181,
182,186,215,217, 259,260, 359, 362,
363, 367,409,417
ал-Исфара инй, Абу Исхак 80
иттирад 230
иудеи 21-23,48,131,193-195, 378, 381
ифта\ см. фатва
ихрам 89
ихтилаф, см. разногласие
Й
йакйн 74, 125
йатйм 402,403
Йейнболл, Готье 19,20
йуср 281
К
Кааба 50, 59, 89, 305
кавийа би-ш-шавахид 247
казф 27
Каирский университет 372
калам 14, 72 , 212, 214, 222, 224, 227,
233-235, 294
ал-Карафй, Шихаб ад-Дйн 214, 221,
243-246, 253, 376
карйна 91,269, 310
карйна кати'а 358
касама 25, 34, 35
кати'74,125,189
кати ад-далала 351
кати ад-далала ва-р-ривайа 350
катл 148
каул 125,126,311
каул вахид, см. «единственный голос»
ал-Каффал аш-Шашй, Абу Бакр 67, 69,
215,225
каффара 147,284, 325
Керр, Малколм 351
кибла 305, 309
кийас 11, 18, 44, 45, 49-51, 55, 56, 58,
59, 60, 62, 65, 69, 79, 104, 113, 124,
128,129,134,142,161,162,164-167,
171-188,209,210,214,216-219,221,
228,229,232,233,256-258,260,269,

458
История исламских теорий права
330, 348-350, 354,355, 359, 362, 363,
366-368,405,409,417
кийас далала, см. «заключение по
указанию»
кийас джалй 173,177
кийас иджмалй ваш' 366
кийас илла, см. «заключение по
основанию»
кийас ал-маслаха ал-мурсала 366
кийас мустахсан 184
кийас хафй 173
кийас шабах 210, 348
кинайа 170
кисас147
комментарии, см. шурух
контекстное доказательство, см. карта
Коран 17-23, 25-34, 38, 40-44, 46-50,
52-56, 60, 62, 64, 65, 68, 72, 80, 82,
84, 85, 87, 89, 90, 105, 107, 114, 119,
121,122,125-134,137,138,142-144,
150,151,155,158,161,163-165,168,
173,176-183,191,193-197,203,209,
210,220,221,223,232,238,247-249,
253,255,257,259,260,267-270,277,
288,289,292,293, 304, 313-320, 326,
328, 333, 339, 345, 346, 348-351,
354-358,361,367,368,373-380,382,
383,386-397,399-401,403,404,406,
408, 409,414,416, 418
Кордова 256
куллй 189, 252
куллиййат, см. универсалии
Л
ал-Лайсй, 'Абд Аллах б. Шадд 39
лафз 87,114,118,132,268
лафзйу см. лафз
лже-иджтихад 338, 339
Ливия 343
логика (древнегреческая) 14, 75, 76,
163,170-172,212,214,219,220,222,
226,227,231-235,277, 310, 364, 366,
410-412
M
ал-Мавардй, Абу ал-Хасан 166
мазхаб 13, 15, 213, 252, 267, 278, 280,
326, 336
маджйз, см. троп
маджарй ал-'адат 293
Ма'из 123
макасид аш-шариа, см. цели шариата
макруХу см. порицаемое
максуд 153
Малик б. Анас 138,188,189
маликиты 138, 139, 169, 188, 217, 218,
233, 236, 243, 256, 258,260, 261,265,
300, 324, 331
ма'на 15, 51, 104,114,115, 220,268,269
ма'навй, см. мана
манакиб67
мандуб, см. рекомендованное
мани 186
ал-Марвазй, Ибрахйм 67
ал-Маргйнанй, Бурхан ад-Дйн 336
масалих дунйавиййа 349
масалих мурсала, см. общая польза
маслаха, см. общая польза
материальное право 197, 199, 211, 215,
216,218,233,245,246,250-253,255,
260-262,267,270, 343, 345, 361, 365,
367, 369, 377,409,410
матн 119
мафхум 83,104
машакка 326
машакка 'адийа 290
машхур 116,179,265
Медина 21-24, 26, 44-46, 68, 119, 138,
139,194, 305, 314, 315, 380, 388,408
«Мединская конституция» 21, 25
мединцы 44-46, 119,138
Мекка 21, 68, ПО, 126, 127, 305, 314,
380, 388
минхадж 378,404
«множественные» предания 9, 11, 91,
108, 109, 112, 114, 115, 125, 127-
129, 132-134, 142, 180, 210, 221,
268, 269
Моисей 22,110
Му'аз.б. Джабал 106,147,179
муамалат 348
муассир 162,189
мубах, см. дозволенное
мубаййан 81, 83, 311
мубди', см. бидс
Муджахид б. Джабр 29

Указатель имен и понятий
459
муджмал 81, 82, 311
муджтахид 17, 18, 131, 135-141, 145,
150, 153, 158, 162, 169, 173, 174,
195-207, 209, 235-241, 251, 303,
304, 309-311, 316, 317, 320-321,
323-328, 358, 368, 370, 398,415, 417
муджтахид мутлак 321
ал-Музанй, Ибрахйм 66
мукаддимат 267
мукаллаф 278, 297
мукаллиду см. таклйд
муктасаб, см. приобретаемое
мула'им 152,154,185, 349
муназара, см. джадал
мунасаба, см. соответствие (метод)
мунасиб 189, 349
Муслим б. Йасар 29
мустафтй 239
мут(а 305
мута'аллим 370
мутабар 189
мутаватир, см. «множественные»
предания
мутазилиты 43,65,78,186,213,222-224,
272, 340, 360,409
мутакаддимун 306
ал-Муталаммис 31
муташабих 304
мутлак 85, 306
муфассал 87
муфтий, см. юрисконсульт
мухаллил 298, 300
Мухаммад (Пророк) 8, 9, 12, 17-26,
29, 31-37, 40-43, 46, 48, 53-55, 57,
58, 72, 90, 93, 97, 105-108, ПО, 114,
118-121,123,124,126-130,132,147,
148,150,158,173,174,179, 180,185,
193-195,200,236,245,266,267,277,
279,285, 300, 311-312, 314, 315, 317,
318, 323,329, 346, 358, 367,374-377,
380, 382, 388, 392, 395,400, 402,404,
405,408,409
H
ан-Нававй, Мухйй ад-Дйн 336
наджаса 100
назар, см. ра'й
пазила (мн. ч. навазил) 142
наказ {амр) 52, 87, 88, 90, 92-102, 104,
120,126,144, 306-308
накд 162,187
намерения 96, 97, 170, 202, 288, 290,
291,297-299,361,407
насс (недвусмысленные слова) 83
насс (мн ч. нусус; о ясных посылках)
163
насх, см. отмена
ан-Нах_а'й, Ибрахйм 29, 38,41
нахщ см. запрет
нутк 83,104
О
общая польза 13, 18, 142, 153, 188-215,
218,219,221,222,246-250,270,275,
276,280,292-294,298,299, 343, 349,
350-356,358-363,368,369,371,405,
417,418
обязательное 76-79, 82, 85, 89-93, 96,
100-103,106,107,136,137,151,152,
159,167,173,190,191,194, 195,245,
246, 251, 279, 282-284, 286, 287,
307-309, 312, 313, 352, 376, 390
ограничение 85-87, 95, 97, 107, 126,
248, 269, 306,416
ограничение основания 162,186, 223
«одиночные» предания 43, 57, 58, 85,
91, 111-116, 125, 128-130, 132-135,
144,178, 221, 247, 308
Омейяды 27, 30, 35, 37
определение 74,75,228, 231,412
османский закон «О семейных
правах» (1917)338
Османская империя 415
основание предписания 45, 51, 60, 63,
95, 143-153, 155-169,172-175, 177,
179, 180, 184-188, 213, 215, 217,
219,220,223,224,229,230, 301,320,
322,323, 330,334,349,363,386,390,
417
«от большего к меньшему»
(доказательство) 45, 60, 104, 149, 163-169,
171, 348
«от меньшего к большему»
(доказательство) 45, 60,164
«от противного» (доказательство)
104,169,170,171, 227

460
История исламских теорий права
отмена (теория отмены) 18, 28-30, 38,
52, 54, 63,72,118,120-130,141,160,
161,183,188,197, 209,238, 248, 254,
255,271,275,286, 305, 306, 320, 350,
361, 366, 367, 375, 389,411,416
Π
Палестина 47
паломничество 48, 85, 89,138,158,179,
180, 223, 273, 375
повеление, см. наказ
положенное (о знании) 73, 74,76, 108—
112,115,163
порицаемое 76, 78, 103, 161, 281-284,
307, 312, 313, 368
правовая уловка 280,298-300
превосходство (преимущество; о
методе) 119, 157-160, 173, 183, 201,
213, 214, 247, 249, 252,288, 289, 325,
351, 362, 371
предписание (правовое и
религиозное) 8, 9, 15, 16, 18, 20, 36, 43, 45,
48, 50, 53-55, 59, 62, 72, 76-78, 82,
83,86,87,97,101-103,105-107,113,
114,118,120-122,124-126,130,134,
135,141-147,149,150,152,155-157,
159-162,164-166,169,172-175,177,
184-190,192,195,196,201,202, 207,
211, 212, 214, 216, 223,224, 229, 230,
246-248,253, 254,256,259,262, 270,
273, 279,281,283-291,296,297, 299,
301, 302, 305, 307, 309, 310, 312, 313,
316-318,321-323,328,329,333,334,
339, 341,345,349, 351, 352,354-359,
361,366-369,375,379-381,385,390,
391,401,411
преимущественное право покупки 30,
202, 257, 258, 260
приобретаемое (о знании) 73, 74, 76,
109,111,116
пропозиции 163,171, 212
Пророк, см. Мухаммад
пророческие предания, см. Сунна
пять типов предикабилий Порфирия
75,234
Ρ
ар-Разй, Абу Хатим 67
ар-Разй, Фахр ад-Дйн 214
разногласие (как правовое явление) 40,
49, 52, 53, 56, 62, 91, 142, 192, 193,
214, 225, 239, 247, 248,292, 320, 324,
359, 369
разрешение 192,212,286-290,293, 308,
313, 356
ра'й 38. 39,43-45, 64,65,216,218
раф' ал-харадж 289,309
ар-Рафи'й, 'Абд ал-Карйм 336
Рахман, Фазлур 387-393,406,407,414,418
рационалисты (течение в первые века
ислама) 43, 47, 48, 63-66, 69, 186,
223,409
рекомендуемое 54,55,76,78,89-91,96,
102,107,143,161,282-285, 306, 307,
312, 390, 391
риба, см.. ростовщичество
Рида, Рашйд 14, 344-353, 360, 362, 364,
407,417
родовые (общие) понятия, см. 'амм
ростовщичество 20, 145, 146, 172, 174,
287, 327, 382-385,400,407
рухса, см. разрешение
С
сабр ва-таксйм 157
сабии 381
ас-Саддусй, Катада б. Ди'ама 29
садик 117
са'ил 252
салаф салих 29
салб175
ас-Сайрафй, Абу Бакр 67,69,215
самооправдание путем присяги, см.
касама
ас-Сарахсй, Ибн Сахл 164, 165, 186-
188, 223, 224, 252
садрих 170
Саудовская Аравия 343
сахаба, см. сподвижники (Пророка)
сахйх 20,78,109
связка (в аналогии), см. талазум
сенуситы 343
силлогизм 143, 163, 167, 168, 169, 170,
171, 227-234
сира 31
Сирия 26,40
Сирхинди, Саййид Ахмад 343

Указатель имен и понятий
461
сифа 85
соответствие (метод) 151,152,154
сподвижники (Пророка) 29, 37, 40-42,
44, 106, 113, 114, 123, 147, 180, 194,
199, 200,203,221, 249,266, 345, 347,
348, 358, 365, 375, 388
суданский «Судебный циркуляр № 53»
338
султан 82
Сунна 8, 9, И, 13, 17-20, 29, 31-38, 40-
44, 46, 47, 49, 50, 52-58, 60-68, 84,
85, 90-92, 104-121, 123, 125-134,
137, 138, 142-144, 147-150, 155,
158,161,163,164,174,176-183,185,
187,191,193-197,200,209,210,213,
220,221,223,232,236-238,244-249,
253,255,257,259,260,267-270,277,
279, 285,288,289, 293,295, 308, 310,
312, 313,316-321,326, 333, 345, 346,
348-351, 355, 358,367, 368, 373, 379,
386, 388,390-394,397,401,402,404,
405, 409,414,416, 418
суннат ал-лах 310
суфии 264-266, 277-279, 280-282, 284,
286,288-290,293,295,296,299, 302,
307, 308, 311, 313, 326, 328-331
Τ
таби'ун 29
таби'у ат-таби'йн 29
таваккуф 90,107,193, 310
таватур, см. «множественные»
предания
таватур лафзй, см. «дословные
множественные» предания
таватур ма'навй, см. «тематические
множественные» предания
та'вйл 87
тадийа 187
тадждйд 14,343, 363,364, 370,406,408,
416,417,419
тайаммум 191,192, 309
таййиб 54
такафу9 ал-адилла 201
такййд, см. ограничение
таклйд 203-205,212-214,238-240,291,
334, 335,415
таклйф ма ла йутак 297
талаб 88
талаб ал-'илм 38
талазум 229
та'лйл 63, 330
талимиты 212
талфйк 338,418
танбйх 149
танкйх ал-манат 322
mapaxjçyc 328
тард ва-'акс 155,175
тарджйХу см. превосходство
тарйк васат 281, 291, 362
тарйка (мн. ч. туру к) 214, 313
тасаввур 228,231-233, 277
тасдйк 228,231,232, 233
та'сйл 319
та'сйр 155,162,175
тахаййур 418
тахкйк ал-манат 322
тахрйдж ал-манат, см. иджтихад
кийасй
тахсйн 154
тахсйс, см. уточнение
тахсйс ал-'илла, см. ограничение
основания
may ей'ISA
тафейл 319
ат-Тафтазанй 233
тахаййур 338,418
тахрйдж ал-манат 322
ташаххй 327
ташрй' 351
«тематические множественные»
предания 115,133,220, 268,269
«теория двух механизмов» 392, 393
теория права (традиционная) 9-12,
14-19, 31, 47, 61-63, 66-72, 74-76,
78, 80, 88, 91,105,116,133, 138,143,
148, 156, 160, 181, 188, 192, 193,
195, 196, 208-216, 219-226, 228,
231-235,237,238,240,241,243,244,
250, 252, 253, 255, 260,263, 264,269,
270, 301, 316, 320, 323, 330, 331, 333,
335, 342-345, 349, 352-354, 360,
362-367, 370, 372,379, 387,406,409,
410-417, 420
«теория пределов», см. худуд
Тора 22

462
История исламских теорий права
традиционалисты (течение в первые
века ислама) 46, 47, 63-66, 69, 231,
409
троп 80, 81
тунисские реформисты 339
тунисский закон «О личном статусе»
(1956)339
ат-Турабй, Хасан 363-371,417
ат-Туфй, Наджм ад-Дйн ар-Рабй* Су-
лайман б. Абд ал-Карйм 14, 212-
214, 243, 244,246-250,298, 334, 350,
353, 355, 362
У
указание 76-78, 89, 123-125, 133, 137,
155,162,174, 177, 196,232, 233,255,
301-304, 309, 316, 354, 379, 393
Зшша'313, 348
'Умар б. ал-Хаттаб 27, 33, 34, 194, 195,
386,400
'Умар II 37, 39
уммй 2119 292
'умуМу см. 'амм
универсалии 75, 234, 269-275, 280, 283,
287,291,297, 304, 305, 310-312, 314,
315, 319, 328
ЗР0355
условный (гипотетический) силлогизм
170
'Усман 28, 33, 34
<уср 281
усул ад-дйн 105,220, 267,410, 412
усул ал-'илм 67
усул куллиййа 314
усул ал-фикХу см. теория права
усулиты 71
уточнение 52, 82, 84-86, 99, 126-130,
141,158,186-188, 217,223,224, 248,
306, 307, 316,416
Φ
фадл ал-мал 35
фар' 143, 270
фард 76,205
фард кифайа 196, 203,236
ал-Фарисй, Абу Бакр 67
ал-Фасй, Аллал 360-363,406,417
фасид 78, 79
фасид би-итлак 103
фатва (мн. ч. фатава) 13, 206, 237-
240, 244,250,251,256, 257, 260-262,
280, 325, 334-336
Фатимиды213
Фауда, Фарадж 342
Фес 242
фи'л 125,126,311
ФУРУ усм· материальное право
X
хабар ал-вахиду см. «одиночное
предание»
хабар ал-хассау см. «одиночное
предание»
хадду см. определение
хадд (мн. ч. худуду наказание) 146,173
хаддЖу см. паломничество
хаджиййат 154, 272-27'5, 287,291,297,
305, 319
хадйс, см. Сунна
хакам 21
хакйка 80
хал 95
ал-Халйл, Ибн Ахмад 81
халиф 26-28, 30, 33, 34, 37, 38,245, 386
Халлаф, Абд ал-Ваххаб 354-362, 364,
406,407
Хаммад б. Сулайман 41
хамр 386
ал-Ханафй, Хасан 342
ханафиты 67, 76,144,151, 181, 217,218,
235, 236
ханбалиты 14, 65, 217, 231, 236, 237,
243, 334, 348,409
ханйфиййа 396, 397
ал-Харавй, Ахмад б. Йахйа 233
харадж 369
xapäMy см. запрещенное
хариджиты 117
хасан 46
xjxçç 52,229, 308, 309, 310
хата" 147, 286
хафй 173
хашвиты 66
Хиджаз 40, 47
хикма Illy 223, 293, 301, 355
хила (мн. ч. хийал)у см. правовая уловка

Указатель имен и понятий
463
хилаф, ал. разногласие
хилф 170
христиане 22, 23, 26, 48, 131, 194, 195,
378, 381
худжжиййа 210,270
худуд («теория пределов») 397-406
хукм, см. предписание
хукм ал-ашйа' кабла вуруд аш-шар' 214
хукм ал-ашйа' фи ал-асл 192
хуруф, см. пропозиции
Хусайн, Мухаммад ал-Хадр 356
Ц
цели шариата 13,153,154,189,190,269,
lll-llb, 118, 280,284,288,291,297,
319-321, 331,349
Ч
частности 168, 270-272, 274, 275, 287,
304,310,311,315
Ш
шабах 175
аш-Шайбанй, Ахмад б. Хасан 42,46,64,
215
шакк 74
шар'й 176, 236
шариат 10, 35, 60, 152, 154, 194, 236,
237,247,249,268-270,272-281,288,
291-294,297, 298, 305, 317, 319, 324,
326, 332, 343, 345, 347, 351, 361, 362,
373-382, 385
шорт 85,95
аш-Шатибй, Абу Исхак 13,14,211,219,
222, 224, 263-272, 274, 276-308,
310-332, 334,350, 353, 355,362,413
аш-Шауканй, Мухаммад б. 'Алй 167
аш-Шафи'й, Мухаммад б. Идрйс 13,
43-72, 76, 107, 181, 215, 217, 218,
219,321,409,420
шафииты 13,66,68,88,90,136,144,156,
157,165,166,172,174,217, 231, 236,
237, 244,420
Шах Вали Аллах Дехлеви 343
Шахрур, Мухаммад 393-401, 403-407,
414,418
Шахт, Йозеф 8,12.19,20
аш-Шашй, см. ал-Каффал аш-Шашй
шиитские доктрины 14,15, 30, 254, 338
аш-Шйразй, Абу Исхак 88,155,165,214
тура 346, 358,369,417
шурух (ед. ч. шарх) 139-143
Ю
юридическое предпочтение, см. ис-
тихсан
юрисконсульт (муфтий) 147, 196, 198,
205-207,234,236,237,239-241,244,
245, 250-253, 256,262,264,280, 320,
321, 328, 329,335

Учебное издание
Переводные учебники ВШЭ
Ваэль Халляк
История исламских теорий права:
введение в суннитскую теорию права
Зав. редакцией Е.А. Бережнова
Редактор К.Г. Заманская
Художник В.П. Коршунов
Компьютерная верстка: Л.В. Маликина
Корректор К.Г. Заманская
На обложке —
фрагмент одной из древнейших рукописей мусульманского мира по праву (879 г.)
<https://commons.wikimedia.Org/wiki/File:Ibnhanbal.jpg>
Формат 60x90 1/16. Печать офсетная. Гарнитура Adobe Text Pro
Усл. печ. л. 29,0. Уч.-изд. л. 22,3. Тираж 1000 экз. Изд. № 2307. Заказ №
Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
101000, Москва, ул. Мясницкая, д. 20,
тел.: 8 (495) 772-95-90 доб. 15285
Отпечатано в АО «ИПК «Чувашия»
428019, г. Чебоксары, пр. И. Яковлева, 13,
тел.: 8 (8352) 56-00-23